Tribunal: CARF
Processo: 13971.721568/2011-93
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANA CLAUDIA BORGES DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-11-06
Data de publicação: 2023-11-28

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2006 a 31/12/2008
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE. OSCIP.
No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 1.923/DF, em abril de 2015, com trânsito em julgado em 04/02/2016, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela validade da prestação de serviços públicos de saúde por organizações sociais em parceria com o poder público.

Inteiro teor:
S2-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.721568/2011-93
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2402-012.338 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
8 de novembro de 2023
Recorrente
MUNICIPIO DE POMERODE
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2006 a 31/12/2008
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AGENTES COMUNITÁRIOS DE
SAÚDE. OSCIP.
No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade no 1.923/DF, em abril
de 2015, com trânsito em julgado em 04/02/2016, o Supremo Tribunal Federal
decidiu pela validade da prestação de serviços públicos de saúde por
organizações sociais em parceria com o poder público.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao
recurso voluntário interposto.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Ibiapino Luz - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Ana Claudia Borges de Oliveira - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de
Oliveira (Relatora), Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Diogo Cristian Denny, Gregório
Rechmann Junior, José Marcio Bittes, Rodrigo Duarte Firmino, Rodrigo Rigo Pinheiro e
Wilderson Boto (suplente convocado).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário em face da decisão (fls. 230 a 233), que julgou
improcedente a impugnação e manteve o crédito constituído por meio do Auto de Infração
DEBCAD no 37.331.819-7 (fl. 188), no valor de R$ 839.208,42, relativo às contribuições
previdenciárias cota patronal e as destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em
razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do
trabalho, incidentes sobre a remuneração dos profissionais de saúde da Associação dos Agentes
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.721568/2011-93
Fl. 347
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-012.338 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.721568/2011-93

de Saúde de Pomerode (AASPO), no período de 08/2006 a 07/2008, inclusive os décimos
terceiros salários.
A impugnação (fls. 207 a 211) foi julgada improcedente nos termos da ementa
abaixo (fl. 230):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2006 a 31/12/2008
AGENTES COMUNIT. DE SAÚDE. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
O exercício das atividades de Agente Comunitário de Saúde dá-se mediante vínculo
direto entre os referidos Agentes e o órgão ou entidade da administração direta,
autárquica ou fundacional, sendo vedada a contratação temporária ou terceirizada de tais
Agentes.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O contribuinte foi cientificado em 08/04/2014 e apresentou recurso voluntário em
08/05/2014 (fls. 238 a 244) sustentando: a) preliminar de ilegitimidade passiva; b) decadência; c)
nulidade do lançamento por ausência de vínculo empregatício dos agentes comunitários com o
município.
Na sessão de 11/06/2021, os autos vieram a julgamento e esta turma julgadora,
por meio da Resolução no 2402-001.031 (fls. 251 a 256), converteu o julgamento em diligência
para que o processo fosse sobrestado no CARF, aguardando decisão definitiva relativa aos
lançamentos realizados em face da ASSPO.
Na sequencia, foram juntados aos autos os acórdãos proferidos nos processos
administrativos fiscais relacionados ao lançamento realizado em face da ASSPO (fls. 259 a 345).
Os autos vieram, então, a julgamento.

Voto
Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira , Relatora.
Da admissibilidade
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria.
Das alegações recursais
1. Preliminar de ilegitimidade passiva
Aduz o recorrente a ilegitimidade passiva em face lançamento, sob o fundamento
de que os agentes comunitários eram contratados pela Associação dos Agentes de Saúde de
Pomerode (AASPO) que, por sua vez, recebia recursos do Município em face do convênio entre
eles pactuados e, assim, tinha a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições
previdenciárias relativas aos agentes comunitários.
O lançamento foi realizado sob o fundamento de que a contratação, pelo
Município, de profissionais da área da saúde por intermédio da ASSPO (uma OSCIP) consiste
em terceirização irregular, pois a área da saúde é atividade fim do Estado e, presentes os
Fl. 348
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-012.338 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.721568/2011-93

requisitos aptos a caracterizar vínculo de emprego, são devidas contribuições previdenciárias
patronais pelo ente municipal (Relatório Fiscal fls. 2 a 20).
Consta no Relatório Fiscal (fls. 2 a 20) que a OSCIP prestadora do serviço
(ASSPO) declarou mediante GFIP o código de FPAS 639, próprio de entidades imunes da
contribuição previdenciária patronal e recolheu apenas a contribuição descontada dos segurados.
Assim, o Fiscal autuante considerou presentes os pressupostos do vínculo empregatício e lançou
as contribuições previdenciárias patronais em face do Município, confira-se:

A F sc z çã c nc u u qu “tanto os agentes comunitários, como os demais
profissionais de saúde, prestavam serviços ao SUS, o qual é administrado pela Prefeitura
Municipal de Pomerode, em suas instalações e sob sua subordinação, sendo que apenas a
remuneração é repassada através da AASPO, razão pela qual não pode ser atribuída a esta a
figura de empregadora” (f s 14 15)
O aresto combatido rejeitou a alegação de ilegitimidade passiva sob o fundamento
de que, a partir da vigência da Emenda Constitucional no 51/2006, em 15/02/2006, os agentes
comunitários de saúde somente podem ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito
Federal ou pelos Municípios.
No tocante às normas que regem o sistema único de saúde, a Emenda
Constitucional no 51, de 14 de fevereiro de 2006, acrescentou os §§ 4o, 5o e 6o ao art. 198 da
Constituição Federal, para dispor que:
Art. 198. (...)
§ 4o Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários
de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público, de
acordo com a natureza e complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para
sua atuação.
§ 5o Lei federal disporá sobre o regime jurídico e a regulamentação das atividades de
agente comunitário de saúde e agente de combate às endemias.
§ 6o Além das hipóteses previstas no § 1o do art. 41 e no § 4o do art. 169 da Constituição
Federal, o servidor que exerça funções equivalentes às de agente comunitário de saúde
ou de agente de combate às endemias poderá perder o cargo em caso de
descumprimento dos requisitos específicos, fixados em lei, para o seu exercício.
Além disso, determinou que os agentes da saúde pública que, na data de
promulgação da EC, estivessem desempenhando suas atividades estavam dispensados de se
submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4o do art. 198 da Constituição Federal,
desde que tivessem sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado
por órgãos ou entes da administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município
ou por outras instituições com a efetiva supervisão e autorização da administração direta dos
entes da federação1.

1 Art. 2o Após a promulgação da presente Emenda Constitucional, os agentes comunitários de saúde e os agentes de
combate às endemias somente poderão ser contratados diretamente pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos
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DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-012.338 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.721568/2011-93

A Lei no 11.350, de 5/10/2006, ao regulamentar o § 5o do art. 198 da CF, dispôs
sobre o aproveitamento de pessoal e determinou: i) o exercício da atividade de agente
comunitário de saúde dar-se-á mediante vínculo direto com os entes federados; ii) submete-se ao
regime da CLT e; iii) havendo processo seletivo anterior é possível a dispensa desde que
observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência2.
Sobre o tema, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade no
1.923/DF, em abril de 2015, com trânsito em julgado em 04/02/2016, o Supremo Tribunal
Federal decidiu pela validade da prestação de serviços públicos de saúde por organizações
sociais em parceria com o poder público. Destacou, ainda, que os empregados dessas
organizações sociais não são servidores públicos e, portanto, não é exigido concurso público para
a contratação de empregados.
Uma das formas previstas atualmente para ampliação da participação do setor
privado consiste na transferência dos recursos públicos a um particular que atua em colaboração
com o Poder Público. É nesse contexto que surgem as organizações sociais, que terão sua
atividade voltada ao desenvolvimento tecnológico, do ensino, pesquisa e proteção do meio
ambiente, da cultura e saúde. Trata-se, portanto, de verdadeira possibilidade legalmente
permitida da Administração Pública repassar a um terceiro a prestação de serviços públicos
essenciais ao Estado, como a saúde e educação3.

Municípios na forma do § 4o do art. 198 da Constituição Federal, observado o limite de gasto estabelecido na Lei
Complementar de que trata o art. 169 da Constituição Federal.
Parágrafo único. Os profissionais que, na data de promulgação desta Emenda e a qualquer título, desempenharem as
atividades de agente comunitário de saúde ou de agente de combate às endemias, na forma da lei, ficam dispensados
de se submeter ao processo seletivo público a que se refere o § 4o do art. 198 da Constituição Federal, desde que
tenham sido contratados a partir de anterior processo de Seleção Pública efetuado por órgãos ou entes da
administração direta ou indireta de Estado, Distrito Federal ou Município ou por outras instituições com a efetiva
supervisão e autorização da administração direta dos entes da federação.

2 Art. 2o O exercício das atividades de Agente Comunitário de Saúde e de Agente de Combate às Endemias, nos
termos desta Lei, dar-se-á exclusivamente no âmbito do Sistema Único de Saúde - SUS, na execução das atividades
de responsabilidade dos entes federados, mediante vínculo direto entre os referidos Agentes e órgão ou entidade da
administração direta, autárquica ou fundacional.
Art. 8o Os Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos pelos gestores locais do
SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA, na forma do disposto no § 4o do art. 198 da Constituição,
submetem-se ao regime jurídico estabelecido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma diversa.
Art. 9o A contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às Endemias deverá ser
precedida de processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade
de suas atribuições e requisitos específicos para o exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
§ 1o Caberá aos órgãos ou entes da administração direta dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios
certificar, em cada caso, a existência de anterior processo de seleção pública, para efeito da dispensa referida no
parágrafo único do art. 2o da Emenda Constitucional no 51, de 14 de fevereiro de 2006, considerando-se como tal
aquele que tenha sido realizado com observância dos princípios referidos no caput. (Renumerado do Parágrafo único
pela Lei no 13.342, de 2016)
§ 2o O tempo prestado pelos Agentes Comunitários de Saúde e pelos Agentes de Combate às Endemias enquadrados
na condição prevista no § 1o deste artigo, independentemente da forma de seu vínculo e desde que tenha sido
efetuado o devido recolhimento da contribuição previdenciária, será considerado para fins de concessão de
benefícios e contagem recíproca pelos regimes previdenciários. (Incluído pela Lei no 13.342, de 2016)

3 https://migalhas.uol.com.br/depeso/286807/terceirizacao-na-atividade-fim--julgamento-do-stf-de-30-8-18
Fl. 350
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-012.338 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.721568/2011-93

Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é
permitido aos Municípios firmarem convênios com OSCIP na área da saúde pública pois4:
(a) a própria Constituição Federal afirma que as instituições privadas poderão participar
de forma complementar do sistema único de saúde, o que significa um claro nihil obstat
ao ingresso de entidades do Terceiro Setor no âmbito das ações em saúde pública como
área-fim;
(b) partiu-se da premissa de que o Estado não é capaz de cumprir sua missão
constitucional e precisa convocar os cidadãos ao auxílio na prestação dos serviços
sociais;
(c) a utilização das formas jurídicas de participação de Organizações Sociais, surgidas
em cenário nacional na década de 1990, poderia ser vista como o modelo ideal de
colaboração do particular com o Estado, numa perspectiva moderna de eficiência dos
serviços públicos; e
(d) é admissível a compreensão do Prefeito segundo a qual, para a execução dos
programas federais, haveria a necessidade de contratação de agentes específicos e
possivelmente temporários, sobretudo considerando a especificidade do profissional em
Saúde da Família
(AgRg no AREsp. 567.988/PR, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe
13.5.2016).
Quanto à responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, a Súmula no
331, V, do Tribunal Superior do Trabalho informava que a Administração Pública responde
subsidiariamente apenas se restar demonstrada a ausência de fiscalização das obrigações
decorrentes do contrato celebrado.
Súmula 331, V. Os entes integrantes da Administração Pública Direta e Indireta
respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua
conduta culposa no cumprimento das obrigações da lei 8.666/93, especialmente na
fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente
contratada.
O Fiscal autuante informou que também foi realizada fiscalização junto à AASPO
e foram lavrados nove Autos de Infração, dos quais, quatro referiam-se a descumprimento de
obrigação principal (não recolhimento de contribuição previdenciária, contribuição destinada a
Outras Entidades, juros e multa) e cinco por descumprimento de obrigação acessória. “O fato de
a entidade ter se enquadrado como isenta da incidência da contribuição patronal sem ter

4 DIREITO SANCIONADOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...) 4.
Inicialmente, registre-se que há julgado desta Corte Superior que aponta para a diretriz de que não se mostra vedado
ao administrador público municipal firmar convênios com OSCIP na área de saúde pública, pelos seguintes motivos:
(a) a própria Constituição Federal afirma que as instituições privadas poderão participar de forma complementar do
sistema único de saúde, o que significa um claro nihil obstat ao ingresso de entidades do Terceiro Setor no âmbito
das ações em saúde pública como área-fim; (b) partiu-se da premissa de que o Estado não é capaz de cumprir sua
missão constitucional e precisa convocar os cidadãos ao auxílio na prestação dos serviços sociais; (c) a utilização
das formas jurídicas de participação de Organizações Sociais, surgidas em cenário nacional na década de 1990,
poderia ser vista como o modelo ideal de colaboração do particular com o Estado, numa perspectiva moderna de
eficiência dos serviços públicos; e (d) é admissível a compreensão do Prefeito segundo a qual, para a execução dos
programas federais, haveria a necessidade de contratação de agentes específicos e possivelmente temporários,
sobretudo considerando a especificidade do profissional em Saúde da Família (AgRg no AREsp. 567.988/PR, Rel.
Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 13.5.2016). (...) 15. Agravo Interno do implicado desprovido.
(AgInt no AREsp 800.303/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado
em 24/08/2020, DJe 27/08/2020)
Fl. 351
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Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-012.338 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.721568/2011-93

cumprido os requisitos legais para usufruir o benefício da isenção foi o principal motivo para
apuração dos referidos créditos” (f 15)
Informou, ainda, que a DRJ, em análise aos Autos de Infração acima
mencionados, considerou, quanto ao mérito, que a AASPO figurou apenas como intermediadora
de mão-de-obra e que o vínculo empregatício teria se dado diretamente entre os Agentes e
demais profissionais e o Órgão Gestor do SUS (no caso, o Município de Pomerde), motivo pelo
qual considerou improcedentes os AI lavrados.

Na sessão de 11/06/2021, os autos vieram a julgamento e esta turma julgadora,
por meio da Resolução no 2402-001.031 (fls. 251 a 256), converteu o julgamento em diligência
para que o processo fosse sobrestado no CARF, aguardando decisão definitiva relativa aos
lançamentos realizados em face da ASSPO.
Na sequencia, foram juntados aos autos os acórdãos proferidos nos processos
administrativos fiscais relacionados ao lançamento realizado em face da ASSPO (fls. 259 a 345)
informando o não conhecimento dos recursos de ofício.
A responsabilidade tributária, ainda que objetiva, é excluída quando comprovado
pelo sujeito passivo que a ação ou a omissão que gerou a infração não ocorreu, tudo isso sob o
amparo do princípio da verdade material, um dos princípios que rege o processo administrativo
fiscal, e impõe a perseguição pela realidade dos fatos praticados pelo contribuinte, e permite ao
julgador, inclusive de ofício, realizar diligências para verificar os eventos ocorridos. Com isso,
protege-se o deslinde do devido processo legal, que pressupõe uma imputação acusatória certa e
determinada, e permite que o sujeito passivo, conhecendo perfeita e detalhadamente a acusação,
exercite a defesa plena.
O art. 142 do CTN estabelece como um dos requisitos do lançamento de oficio, a
perfeita identificação do sujeito passivo como essencial, não sendo possível exigir tributo de
quem não tem relação com o fato gerador. O art. 121 do mesmo Código define como sujeito
passivo da obrigação principal a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade e,
seguindo em suas definições, o referido artigo divide tal sujeito da obrigação em: i) contribuinte,
Fl. 352
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-012.338 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.721568/2011-93

quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, e ii)
responsável, quando expressamente a lei assim definir. Por derradeiro, o art. 124 trata da
responsabilidade solidária, dividindo em: i) decorrente de interesse comum e ii) a que tem
origem através de imposição legal, ambas não comportando beneficio de ordem.
Quanto à possibilidade de terceirização de atividade-fim (atividade diretamente
relacionada ao objeto e atuação da empresa), vale frisar, inicialmente, que não há, no
ordenamento jurídico vigente qualquer norma que vede essa prática. Até a promulgação da Lei
no 13.249, de 31/03/2017, que passou a expressamente autorizar a terceirização das atividades-
fim, o tema estava delimitado pelo Enunciado no 331 da Súmula do TST5.
Em sede de controle concentrado de constitucionalidade, ao julgar a ADPF no
324, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal concluiu pela
constitucionalidade da terceirização de atividade-fim e de atividade-meio, destacou a
responsabilidade subsidiária da empresa tomadora do serviço no caso de descumprimento das
obrigações trabalhistas e previdenciárias e declarou inconstitucional a Súmula 331 do TST.
Confira-se:
Direito do Trabalho. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.
Terceirização de atividade-fim e de atividade-meio. Constitucionalidade.
1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não
impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a
terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não
estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com
segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às
transformações no mercado de trabalho e na sociedade.
2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem
amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que
asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais
indutoras de maior eficiência econômica e competitividade.
3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade
do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua
contratação que pode produzir tais violações.

5 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V
e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o
tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei no 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os
órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no 7.102, de
20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do
tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária
do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste
também do título executivo judicial.
V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas
condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.o 8.666, de
21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de
serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações
trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação
referentes ao período da prestação laboral.
Fl. 353
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-012.338 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.721568/2011-93

4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da
terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do
trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica
da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas
trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993).
5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua
participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial.
6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre
outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do
TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a
indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a
respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei
ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta.
7 F m s gu n s : “1 íc c z çã d d qu qu v d d , m
ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da
contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a
capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo
descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na
f m d 31 d L 8 212/1993”
8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou
meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões
transitadas em julgado.
(ADPF 324, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em
30/08/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-194 DIVULG 05-09-2019 PUBLIC 06-
09-2019) (grifei)
Na mesma ocasião, a Suprema Corte julgou o Recurso Extraordinário no 958.252,
com Repercussão Geral reconhecida, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Destarte, a contratação de serviços por meio de empresa terceirizada, a priori, não
revela uma prática ilícita e não tem o condão de estabelecer o vínculo de emprego diretamente
com o tomador de serviço. Contudo, a permissão de terceirização da atividade-fim não impede a
análise de ocorrências de ilegalidades, tal como dispõe a própria CLT em seu art. 9o.
Desse modo, ao lado do reconhecimento da possibilidade de terceirização da
atividade-fim, caminha a permissão legal de reconhecimento do vínculo empregatício com a
empresa tomadora do serviço, no caso de serem constatadas ilegalidades na prática estabelecida.
Outrossim, a possibilidade de terceirização não se confunde, por óbvio, com a permissão de
utilização desse instituto para mascarar relações que constituem fatos geradores de obrigações
previdenciárias.
Tramita no Supremo Tribunal Federal a Arguição de Descumprimento de Preceito
Federal (ADPF no 606) que questiona a constitucionalidade das decisões do CARF e das DRJs
que conferem competência para o Auditor Fiscal da Receita Federal reconhecer vínculo de
emprego sem a intermediação e o pronunciamento jurisdicional da Justiça do Trabalho.
N CARF, p v c n nd m n d qu , “S f sc z çã c ns qu
segurado contratado como contribuinte individual, avulso, ou sob qualquer outra denominação,
preenche as condições caracterizadoras da relação de emprego, deve desconsiderar o vínculo
p c u d nqu d s gu d c m mp g d , s b p n d sp ns b d d func n ”
(Acórdão no 2402-006.976, Publicado em 07/03/2019).
O posicionamento encontra fundamento no art. 229, § 2o, do Regulamento da
Previdência Social (Decreto no 3.048/99), ao estabelecer que, se o Auditor Fiscal constatar que o
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segurado contratado como contribuinte individual, trabalhador avulso, ou sob qualquer outra
denominação, preenche as condições de empregado, deve desconsiderar o vínculo pactuado e
efetuar o enquadramento como segurado empregado; e no art. 9o do mesmo Diploma normativo
que caracteriza o empregado como aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural a
empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive
como diretor empregado. R c d R s nd sc c qu “ çã d b h é gên
(alcançando toda modalidade de trabalho humano), ao passo que a relação de emprego (relação
de trabalho subordinado) é espécie. Por este motivo, é verdadeira a assertiva segundo a qual toda
relação de emprego é relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho é relação de
emprego (...). Assim, segundo expressa o autor, a relação de emprego é apenas uma das
modalidades da relação de trabalho, e ocorrerá sempre que preenchidos os requisitos legais
sp cíf c s, qu , n c s , s ã p v s s n s s 2o 3o d CLT”6.
O art. 3o da CLT assevera que o empregado é toda pessoa física que presta
serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Na
falta de um desses requisitos, não está configurada a relação de emprego.
No mesmo sentido, o art. 12 da Lei no 8.212/91 preconiza que empregado é aquele
que presta serviço de natureza urbana ou rural à empresa, em caráter não eventual, sob sua
subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado. Ou seja, esses quatro
requisitos devem estar presentes para caracterizar o segurado obrigatório: pessoalidade,
habitualidade, subordinação e remuneração.
A Fiscalização Tributária desconsiderou a existência de personalidade jurídica do
prestador de serviços para, em seu lugar, configurar a formação de vínculo empregatício entre a
pessoa física do prestador e o tomador desses serviços, mediante o preenchimento dos requisitos
de pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade, artigos 2o e 3o da Consolidação das
Leis do Trabalho,
Nesse sentido, o art. 116 do CTN dispõe que a autoridade administrativa poderá
desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência
do fato gerador do tributo.
No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2446, o Supremo
Tribunal Federal concluiu pela constitucionalidade do parágrafo único do art. 116 do Código
T bu á N c n , n duz d p L C mp m n n ̊ 104, d 10 d j n d 2001,
segundo o qual a autoridade administrativa pode desconsiderar atos ou negócios jurídicos
praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza
dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem
estabelecidos em lei ordinária.
De acordo com a Relatora, Ministra Cármen Lúcia, a desconsideração autorizada
pelo dispositivo está limitada aos atos ou negócios jurídicos praticados com intenção de
dissimulação ou ocultação de fato gerador que, além de estar previsto em lei, já tenha se
materializado. Importante observar que a mencionada lei ordinária ainda não foi editada.
O que importa, a rigor, é saber se o comportamento adotado pelo contribuinte para
fugir, total ou parcialmente, ao tributo (evasão fiscal), ou para eliminar, ou suprimir, total ou
parcialmente, o tributo (elisão fiscal), é um comportamento lícito ou ilícito.

6 RESENDE, Ricardo. Direito do Trabalho. 8a edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020, página 74.
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Em outras palavras, a questão essencial que deve ser enfrentada é a de saber se em
determinado caso ocorreu, ou não, o fato gerador da obrigação tributária e qual a sua efetiva
dimensão econômica. Assim, quando se fala em norma geral antielisão, o que na verdade se tem
em vista é uma norma dirigida ao intérprete e aplicador da lei tributária, o que autoriza a fugir
dos limites da norma tributária definidora da hipótese de incidência do tributo, para alcançar
situações nela não previstas7.
O estabelecimento de um vínculo tributário válido demanda a existência de lei
anterior com a descrição do fato imponível (princípio da legalidade), subsunção do fato à
hipótese normativa (princípio da tipicidade) e os elementos da relação jurídica, que devem
equivaler aos descritos na lei.8 CONTUDO, essencial que tenha no Relatório Fiscal elementos
caracterizadores da relação empregatícia, de forma clara, respaldadas nas provas dos autos.
Compulsando os autos, verifico a inexistência de elementos aptos a caracterizar
ou descaracterizar a existência de relação de emprego. Indício não é critério jurídico apto a
validar o lançamento tributário que está diretamente subordinado ao princípio da legalidade9.
A análise quanto à existência de subordinação e de habitualidade na relação de
trabalho não é tão simples e/ ou objetiva quanto a desenvolvida nos autos de um processo
administrativo fiscal. Assim como a análise relativa ao lançamento tributário não é tão simplória;
e, não por outro motivo, existe um tribunal administrativo especializado para tanto.
A autoridade fiscal, ao exercer a fiscalização acerca do efetivo recolhimento das
contribuições por parte do contribuinte, possui o dever de investigar a relação laboral entre a
empresa e as pessoas que a ela prestam serviços.
Caso constate que a empresa erroneamente descaracteriza a relação empregatícia,
a fiscalização deve proceder a autuação, a fim de que seja efetivada a arrecadação. Esse ônus não
foi satisfeito pela autoridade lançadora no Relatório Fiscal, que não evidenciou tais elementos. A
constatação deve ser feita de forma clara, precisa, com base em provas; não sendo válido o
lançamento que se baseia em indícios ou presunções.
O processo administrativo fiscal é regido por diversos princípios, dentre eles o da
Verdade Material, que impõe a perseguição pela realidade dos fatos (prática do fato gerador)
praticados pelo contribuinte, podendo o julgador, inclusive de ofício, independentemente de
requerimento expresso, realizar diligências para aferir os eventos ocorridos.
O art. 9o do Decreto no 70.235/72 dispõe que a exigência do crédito tributário deve
vir acompanhada dos elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. De modo que
não se admite lançamento baseado em presunção e indícios. Nesse sentido, é ônus da
fiscalização munir o lançamento com todos os elementos de prova dos fatos constituintes do
direito da Fazenda. Na ausência de provas, o lançamento tributário deve ser cancelado (Acórdão
no 3301-003.975).

7 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 131-132.
8 CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 30. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 615.
9 CTN
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim
entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo
e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade
funcional.
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Em respeito ao princípio da legalidade, não pode subsistir o lançamento de crédito
tributário quando não demonstrada a ocorrência do fato gerador e a subsunção dos fatos à
hipótese descrita na lei.
Conclusão
Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ana Claudia Borges de Oliveira

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