Tribunal: CARF
Processo: 16327.001697/2010-73
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
0
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.001697/2010-73
Recurso
Especial do Contribuinte
Resolução no
9101-000.118 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
7 de março de 2023
Assunto
DILIGÊNCIA
Recorrente
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento em diligência com retorno dos autos à Presidência de Câmara para saneamento dos
autos e complementação de despacho de admissibilidade do recurso especial. Manifestou
intenção de apresentar declaração de voto a Conselheira Edeli Pereira Bessa.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Alexandre Evaristo Pinto - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).

Relatório
Trata-se de Recurso Especial de Divergência (e-fls. 2.086 e ss.), previsto nos arts.
67 e ss. do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF no
343, de 09 de junho de 2015, contra o acórdão no 1301-001.474 (da 1a Turma da 3a Câmara da 1a
Seção do CARF, e-fls. 1.748 e ss.), através do qual o colegiado decidiu, negar provimento ao
recurso voluntário em relação a todas as matérias.
Transcreve-se a ementa do acórdão recorrido, no que é essencial:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano calendário: 2005, 2006, 2007, 2008, 2009
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECISÃO QUE EXTRAPOLA OS
LIMITES DO AUTO DE INFRAÇÃO. MANIFESTAÇÃO SOBRE O CONTEÚDO
IMPUTADO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA.
Não há falar em nulidade se a decisão recorrida, ainda que extrapole os limites objetivos
da imputação, se manifesta também sobre o conteúdo do auto de infração.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONCOMITÂNCIA COM MATÉRIA
SUBMETIDA AO PODER JUDICIÁRIO. CONSTATAÇÃO. SÚMULA CARF No 1.
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 16327.001697/2010-73
Fl. 2743
DF CARF MF
Original

Fl. 2 da Resolução n.o 9101-000.118 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001697/2010-73

Nos termos da Súmula CARF no 1 importa renúncia às instâncias administrativas a
propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual,
antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo
administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento
administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.
IRPJ/CSLL. DESPESAS COM ÁGIO NA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO.
EXPECTATIVA
DE
RENTABILIDADE
FUTURA.
AUSÊNCIA
DE
COMPROVAÇÃO.
Não comprovado o fundamento do ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura,
por ocasião de sua formação, impõe-se a sua glosa.
IRPJ. JUROS DE TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR MEDIDA
JUDICIAL. PROVISÃO NÃO DEDUTÍVEL.
Os juros de tributos ou contribuições cuja exigibilidade estiver suspensa por medida
judicial são indedutíveis para efeito de determinação do lucro real, visto que se referem
a situação de solução indefinida, apresentando nítido caráter de provisão.
A decisão foi assim registrada:
Acordam os membros da 3a Câmara / 1a Turma Ordinária da Primeira SEÇÃO DE
JULGAMENTO, por unanimidade de votos, em rejeitar as alegações preliminares. No
mérito, acordam, por voto de qualidade, em manter a indedutibilidade do ágio, vencidos
os Conselheiros Edwal Casoni de Paula Fernandes Júnior, (Relator), Valmir Sandri e
Carlos Augusto de Andrade Jenier e, por unanimidade de votos, em negar provimento
ao recurso quanto às demais matérias. Designado para redigir o voto vencedor o
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado.
A ora Recorrente opôs embargos de declaração em face do acórdão recorrido. Os
embargos foram submetidos ao colegiado e acolhidos parcialmente, mas sem efeitos
infringentes, através do Ac. no 1301002.444, de e-fls. 2.062 e ss.
Tendo a Recorrente sido cientificada do Acórdão embargado, em 31/08/2017 (e-
fls. 2.081 - DTE) e apresentado o presente recurso especial em 15/09/2017 (e-fls. 2.085, Termo
de Análise de Solicitação de Juntada), em que suscita as seguintes matérias: 1.1). Da Nulidade
do Acórdão Recorrido; 1.2) Da Indevida Alteração do Critério Jurídico no Acórdão
Recorrido; 1.3) Da Efetiva Comprovação da Rentabilidade Futura no Caso Concreto; 1.4)
Da Possibilidade de se Utilizar o Laudo da Controlada/Coligada para Fundamentar o Ágio
por Rentabilidade Futura da Controladora/Coligada; 1.5) Da Possibilidade de
Apresentação de Outros Documentos como Suporte do Fundamento Econômico do Ágio;
1.6) Da Possibilidade de Apresentação de Laudo Posterior à Aquisição. 1.7) Da Inexistência
de Previsão Legal Para a Adição, à Base de Cálculo da CSLL, da Despesa com a
Amortização de Ágio Considerada Indedutível pela Fiscalização 1.8) Da Ausência de
Renúncia à Discussão na Esfera Administrativa 1.9) Da Ilegalidade da Cobrança de Juros
Sobre a Multa
Em análise inicial, a r. presidência da Primeira Seção do CARF deu parcial
provimento ao Recurso Especial exclusivamente em relação às matérias: Legalidade da
Amortização do ágio em reestruturações societárias (Temas: 1.3 e 1.4) e Da Ilegalidade da
Cobrança de Juros Sobre a Multa (Tema 1.9), nos seguintes termos:
(...)
1.3) Da Efetiva Comprovação da Rentabilidade Futura no Caso Concreto
Este tema coincide com o único tema que comporta a presente autuação
relacionada à legalidade ou não amortização de ágio em operações societárias. Cabe aqui
Fl. 2744
DF CARF MF
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Fl. 3 da Resolução n.o 9101-000.118 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001697/2010-73

enfatizar o que já se colocou retro no tópico que analisou a estrutura dos fundamentos do
acórdão recorrido:
Como se verifica, da estrutura dos fundamentos do recorrido se pode extrair no
máximo um fundamento relevante que é a demonstração da legalidade da operação de
amortização do ágio através (matéria mais genérica) especificamente através da comprovação
do fundamento econômico do ágio pela expectativa da rentabilidade do investimento em causa
(Tema específico principal ligado à matéria mais relevante) o que estaria contemplado quer na
divergência 1.3, quer na divergência 1.4, quer na divergência 1.5, quer na divergência 1.6.
Ac. Paradigma no1401001.901:
Ementa no essencial:
ÁGIO INTERNO SUBSTRATO ECONÔMICO
Fundamentada a autuação em ágio interno e ausência de substrato econômico,
uma vez infirmadas estas acusações, deve ser afastada a exigência.
(...)
Destaco os trechos relevantes do paradigma demonstrando que se trata da mesma
situação fática do recorrido, uma vez que os fatos ensejadores da glosa da amortização ágio do
Recorrido foram os mesmos do presente paradigma, conforme foi inclusive consignado neste,
modificando apenas os anos-calendário em referência:
Como bem afirmou a D. Procuradoria, a mesma amortização de ágio aqui
digladiada foi tratada no AC no 1301001.474, relativamente aos anos-calendário de 2005 a 2009.
Lá, foi mantida a indedutibilidade da amortização do ágio, mas a votação foi empatada.
Prevaleceu, assim, o voto de qualidade. Julgo relevante verificarmos as principais
razões do voto do conselheiro relator que dava provimento e do conselheiro redator que elaborou
o voto vencedor.
Desse modo, a avaliação dos mesmos fatos que ensejaram a presente autuação
para os anos subseqüentes proferida pelo voto vencido, concluiu que o ágio foi gerado por
operações entre partes independentes e, portanto, não se caracteriza como ágio interno. Ademais,
apensar de considerar que a acusação fiscal se resume a isso, ou seja, ágio interno, não deixou de
enfrentar também um outro fundamento: o da ausência de fundamento econômico para o valor e,
de igual sorte, concluiu que o montante encontra amparo na rentabilidade futura fixada por
laudos econômicos.
Já o voto vencedor concordou com o relator de que o ágio não foi gerado por
operações internas a um mesmo grupo econômico. Nada obstante, manteve a autuação por
considerar a ausência de fundamento econômico para o valor. (Destacou-se)
Segue ainda trecho do paradigma concluindo pelo cancelamento do auto de
infração na medida em que considerou provada o fundamento do ágio questionado questionado
como fundamento complementar tanto no paradigma quanto no recorrido:
É inconteste que o ágio não decorreu de operações realizadas internamente a um
grupo econômico como asseveraram os dois votos a que fiz referência. Não se trata, pois, de ágio
interno.
Fl. 2745
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Fl. 4 da Resolução n.o 9101-000.118 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001697/2010-73

No presente feito, considero que também houve a acusação subsidiária de
ausência de substrato econômico para o ágio de forma independente à acusação de ágio interno.
Logo, passo a analisá-la.
Concordo com a parte inicial do voto vencedor do AC no 1301001.474. De fato, o
valor das participações no Banco Real negociadas se originam na aquisição do Banco Sudameris
em 2003 e que, na época, não foi apresentado laudo de rentabilidade futura do Banco Real.
Todavia, tal fato, ao revés de infirmar a substância do valor, afirma-o. É que o negócio foi
realizado entre partes independentes e a participação no Sudameris estava assentada em
laudo.
(...)
Em resumo, o valor da participação no Banco Real foi comprovada por duas
formas diferentes: (i) pagamento em dinheiro que permite aferir o preço de mercado de
participações no Banco Real e (ii) pagamento em participações do Banco Sudameris precificadas
por laudo de avaliação. Exigir um laudo de avaliação específico das participações no Banco Real
na data da operação inicial (2003), quando dois outros negócios nos permite fazer essa avaliação
é formalidade que consideramos estrema e indevida, pois nenhuma prova pode ser sacramental,
exceto quando expressamente a lei assim estabeleça.
Com essas razões, deve ser dado provimento ao recurso voluntário, ficando
prejudicadas as demais alegações da defesa. (Destacou-se).
Como se vê, para situação fática idêntica, ambos os acórdãos divergiram em
relação à existência ou não do fundamento do ágio pela rentabilidade futura e a consequente
legalidade da amortização do referido ágio. Enquanto no recorrido, ficou assentado a falta de
fundamento do ágio; o paradigma decidiu de forma diametralmente oposta cancelando a
autuação por chegar a conclusão que os laudos lastreavam perfeitamente o fundamento do ágio
baseado em expectativa de rentabilidade futura.
Portanto, OPINO por DAR SEGUIMENTO a este tema que por sua vez
engloba toda a matéria relativa à amortização do ágio.
1.4) Da Possibilidade de se Utilizar o Laudo da Controlada/Coligada para
Fundamentar o Ágio por Rentabilidade Futura da Controladora/Coligada
Trata-se de tema ligado ao tema principal já tratado no item anterior (1.3). Porém,
como para o tema principal (item 1.3) só foi utilizado um único paradigma, resta para este outro
tema a análise de mais 1(um) paradigma, que no caso se dará através do Paradigma no 1402-
002.190. Neste caso então será descartado o segundo paradigma (1201-001.242) trazido para este
mesmo tema, por ultrapassar os 2(dois) paradigmas por matéria previstos no Regimento Interno
do CARF.
Paradigma no 1402-002.190:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. EMPRESA HOLDING.
LAUDO COM BASE NO RESULTADO DA EMPRESA OPERACIONAL COLIGADA.
Quando a norma estabelece como fundamento econômico do ágio o valor da rentabilidade da
coligada ou controlada com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros, não faz
qualquer distinção quanto à origem desse resultado. Se a empresa holding detém participação na
Fl. 2746
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Fl. 5 da Resolução n.o 9101-000.118 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001697/2010-73

empresa operacional com base na qual foi elaborado o laudo de avaliação, o resultado dessa
última se refletirá naquela na mesma proporção.
Da divergência apontada
Conforme item anterior, decidiu o acórdão recorrido que não teria sido
comprovado o fundamento econômico do ágio pago, uma vez que a aquisição do Sudameris não
teria correlação com a expectativa de rentabilidade futura do Banco ABN Real.
A fim de comprovar a divergência alega a Recorrente que :
o posicionamento adotado pelo acórdão recorrido, no sentido de que não seria
possível a comprovação da rentabilidade do ágio pago na aquisição de um investimento com
base em laudo de empresa controlada/coligada, diverge do quanto decidido pelo E. CARF em
outras decisões que analisaram esta mesma situação fática.
Com efeito, no acórdão paradigma n° 1402-002.190 (Doc. 07), a 2a Turma da 4a
Câmara da Primeira Seção de Julgamento do CARF no acórdão concluiu que é plenamente
possível a comprovação do fundamento econômico de uma empresa com base em laudo de
empresa controlada/coligada, visto que tal resultado será refletido na controladora/coligada (...)
Cita então trecho relevante do paradigma para demonstrar esta divergência:
Vê-se portanto que, com base na decisão recorrida, restou como questão
impeditiva para a dedução o fato de que os resultados que serviriam de base para o cálculo da
rentabilidade futura da Repisol pertenceriam à Refap.
A meu ver, o posicionamento do Fisco - e da decisão recorrida - só teria
fundamento se não existisse qualquer vínculo entre a Repisol e a REFAP. Dito de outra forma,
um incremento de rentabilidade na REFAP não poderia ter qualquer impacto na Repisol.
Ora, se a Repisol detém 30% da participação acionária na REFAP, os resultados
dessa última se refletirão naquela na mesma proporção.
Quando a norma estabelece como fundamento econômico do ágio o valor da
rentabilidade da coligada ou controlada com base em previsão dos resultados nos exercícios
futuros, não faz qualquer distinção quanto à origem desse resultado. Correta a interessada em
argumentar que não há restrição quanto à natureza do ativo que gerará a rentabilidade.
Do exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário." (fls. 01 e 08 -g.n.)
De fato, enquanto o acórdão recorrido foi interpretado que o laudo que atesta a
rentabilidade futura do Banco Sudameris (controlado Banco ABN Real ) não poderia justificar o
fundamento do ágio pago pela controladora; De outra banda, no acórdão paradigma, reconheceu-
se que o laudo que atesta a rentabilidade futura da controlada pode refletir, sim, o fundamento
econômico de ágio pago pela controladora.
Portanto, OPINO por DAR SEGUIMENTO a recurso especial em relação a este
tema que, por sua vez, engloba toda a matéria relativa à amortização do ágio.
(...)
1.9) Da Ilegalidade da Cobrança de Juros Sobre a Multa Foram apontados 2 (dois)
paradigmas: 9101-00.722 e 3402-003.817.
Acórdão n° 9101-00.722:
Fl. 2747
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Fl. 6 da Resolução n.o 9101-000.118 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001697/2010-73

JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO - INAPLICABILIDADE - Os
juros de mora só incidem sobre o valor do tributo, não alcançando o valor da multa ofício
aplicada. Acórdão n° 3402-003.817
JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. NÃO INCIDÊNCIA Não
incidem juros de mora sobre a multa de ofício, por carência de fundamento legal expresso.
Ementa do Acórdão recorrido:
JUROS DE TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA POR MEDIDA
JUDICIAL. PROVISÃO NÃO DEDUTÍVEL.
Os juros de tributos ou contribuições cuja exigibilidade estiver suspensa por
medida judicial são indedutíveis para efeito de determinação do lucro real, visto que se referem a
situação de solução indefinida, apresentando nítido caráter de provisão.
As ementas e os conteúdos votos são suficientes para demonstrar que todos os
acórdãos decidiram sobre incidência de multa de mora à taxa Selic sobre a multa de ofício e que
as decisões dos paradigmas foram antagônicas à do recorrido.
Portanto, OPINO por DAR seguimento ao recurso especial também em relação a
este tema.
Apresentado o competente Agravo, ele foi parcialmente acolhido em relação à
matéria "(1.8) Da Ausência de Renúncia à Discussão na Esfera Administrativa", nos
seguintes termos:
O despacho agravado pontuou, inicialmente, que essa alegada divergência está
vinculada à infração de falta de recolhimento da CSLL, em decorrência da aplicação pelo
contribuinte da alíquota de 9%, enquanto entende o Fisco que a lei impõe alíquota de 15%.
Esclareça-se, por relevante, que o acórdão recorrido, ao julgar o recurso
voluntário, rejeitou preliminar contra a decisão de primeira instância, a qual considerou a
definitividade, na esfera administrativa, das matérias coincidentemente levadas ao Poder
Judiciário.
Após transcrever trecho do recurso especial do sujeito passivo, aí incluídos
excertos do acórdão recorrido e do paradigma, o despacho agravado assim concluiu (e-fl. 2557):
A Recorrente não logra êxito em demonstrar a divergência. No máximo que
consegue demonstrar é que os acórdãos são convergentes na medida em que cada um deles
definem que sua situação fática específica leva necessariamente ao entendimento de que há
identidade de objeto e, assim, ocorreria a concomitância judicial. Como já disse, dessa maneira
apenas se demonstra que há convergência de entendimentos e não divergência.
As razões aduzidas pela recorrente apenas reforçam que ela apenas contesta, a seu
talante, o juízo de valor feito pelo acórdão recorrido ao identificar a situação de identidade de
objeto. Porém, essa contestação em sede de demonstração de divergência é vazia, pois deveria
ser lastreada por paradigmas que contivessem situações fáticas assemelhadas e, assim,
conduzissem a decisões dissonantes. Porém, isso não foi encontrado nos paradigmas trazidos.
A Agravante reclama, em primeiro lugar, que a conclusão acima seria fruto de
análise de mérito (se os elementos essenciais - partes envolvidas, pedido e causa de pedir - do
presente processo administrativo e do processo judicial são distintos) feita pela autoridade a
quem incumbe o exame, o que lhe seria vedado nos termos regimentais e também pelo Manual
de Admissibilidade do Recurso Especial.
Fl. 2748
DF CARF MF
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Fl. 7 da Resolução n.o 9101-000.118 - CSRF/1a Turma
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Além disso, a interessada alega que não teria sido analisado o acórdão paradigma,
ou seja, não teria ocorrido o cotejo entre os acórdãos recorrido e paradigma. Somente a
conclusão pela convergência de entendimentos, em vez de divergência.
Ainda que superados os óbices acima, a Agravante reitera, por sua ótica, a
similitude fática entre o acórdão recorrido e o paradigma e pede a reforma do despacho agravado
e o seguimento do recurso especial, quanto a esta matéria.
Preliminarmente, cumpre observar que o acórdão recorrido reconheceu a
concomitância entre as esferas administrativa e judicial para duas matérias, a saber, (i) a alíquota
da CSLL estabelecida no art. 17 da MP no 413/2008); e (ii) a exclusão das bases de cálculo, para
fins de apuração do IRPJ e da CSLL, de custos e despesas com provisões de tributos com
exigibilidade suspensa. A divergência aqui examinada somente alcança o primeiro desses
questionamentos, limitação essa feita expressamente no recurso especial (e-fl. 2118), assim
analisada pelo despacho agravado (e-fl. 2555) e ratificada pelo sujeito passivo no agravo ora
examinado (e-fl. 2599).
A seguir, de se constatar que ambos os acórdãos, recorrido e paradigma,
decidiram pela aplicação da Súmula CARF no 01, o que talvez seja a explicação para o
entendimento do despacho agravado acerca da convergência, e não divergência de
entendimentos. Eis o teor da referida súmula (grifo não consta do original):
Súmula CARF no 1
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo
de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício,
com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão
de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.
Verifica-se, no entanto, que ambos os acórdãos buscaram o sentido para a
expressão "mesmo objeto", a ser verificada entre a ação judicial e o processo administrativo. Os
seguintes excertos bem o demonstram:
Acórdão recorrido (e-fls. 1766/1767, grifos não constam do original:
Considerando que a contribuinte em sua peça recursal aventou preliminar para
insurgir-se contra a declaração, pela decisão recorrida, de definitividade na esfera administrativa
das matérias coincidentemente levadas ao Poder Judiciário, de bom alvitre analisar-se o
argumento da recorrente de que a despeito das medidas judiciais tomadas não houve qualquer
renúncia à esfera administrativa.
Nesta ordem de intenções, extrai-se do argumento preliminar da contribuinte que
a decisão recorrida teria pronunciado parte do lançamento como definitivo ao equivocado
fundamento de concomitância acerca de temas que não foram objeto de duplo questionamento
(na esfera administrativa e na judicial), negando-lhe o enfretamento de temas que necessitavam
ser analisados.
[...]
Com efeito, para aferir a dita concomitância quanto aos temas que a contribuinte
reputa indevidamente não abordados pela decisão recorrida deve-se proceder à análise
comparativa entre o pedido apresentado pelo BANCO ABN (sucedido) nos Mandados de
Segurança nos 2008.61.00014311-0 [...], e o que tencionado na impugnação constante do
presente processo, marcando a partir daí, alcance do verbete da Súmula CARF no 01.
Fl. 2749
DF CARF MF
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Fl. 8 da Resolução n.o 9101-000.118 - CSRF/1a Turma
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Como bem se registrou nestes autos, com relação ao MS no 2008.61.00014311-0,
compulsando a decisão da 8a Vara Federal em São Paulo que indeferiu o pedido de liminar,
observa-se que o BANCO ABN submeteu ao crivo do Poder Judiciário o seguinte pedido: ser
declarada a inexistência de relação jurídica de natureza tributária que o obrigue a pagar a CSLL à
alíquota estabelecida no artigo 17 da MP no 413/2008 (ou estabelecida por dispositivo de lei em
que venha a ser convertida), a fim de recolher esta contribuição á alíquota de 9% prevista no
artigo 37 da Lei no 10.637/2002.
[...]
Ora, a conclusão da decisão recorrida e da zelosa Procuradoria é irretorquível ao
assinalar qualquer discussão acerca do pagamento pelo BANCO ABN da CSLL pela alíquota de
15%, estabelecida pela MP no 413/2008, e da dedutibilidade dos custos e despesas com provisões
de tributos com a sua exigibilidade suspensa na apuração do lucro real e da base de cálculo da
CSLL, não deve ser analisada pela Administração Tributária, porquanto submetida ao Poder
Judiciário.
Sendo assim, verificado o conteúdo dos pedidos judiciais, para aferir a
concomitância cumpre-nos relembrar que em defesa administrativa a contribuinte manifestou
inconformismo, entre outros tópicos, com a inconstitucionalidade da instituição pela MP no
413/2008 da alíquota de 15% da CSLL, bem como erro na aplicação da alíquota de 15% da
CSLL no ano-base de 2008, a indedutibilidade dos tributos com exigibilidade suspensa e de seus
respectivos encargos moratórios, defendeu a dedutibilidade dos tributos com exigibilidade
suspensa da base de cálculo da CSLL (falta de previsão legal em sentido contrário) e considerou
indevida adição das despesas com tributos e juros com exigibilidade suspensa no ano de 2009,
entre outros tópicos aventados.
Como tenho me pronunciado em diversas ocasiões, o reconhecimento da
concomitância, toda vez que verificável, para além de proteger a jurisdição e a supremacia das
decisões do Poder Judiciário enquanto Poder Republicano independente, tutela o interesse do
próprio contribuinte, assegurando-lhe a que a administração pública não tergiversará quanto ao
que decidido pelo Poder Judiciário evitando que novas contendas se instaurem para cumprimento
da decisão judicial.
Verificada a identidade entre os pleitos (judicial e administrativo), quer me
parecer que subsiste a decisão recorrida ao prestigiar o verbete da Súmula CARF no 1, motivo
pelo qual rejeito a preliminar invocada para determinar que todas as questões alusivas à
aplicação da alíquota de 15% da CSLL prevista na MP no 413/2008 (posteriormente convertida
na Lei no 11.727/2008) [...] não devem ser conhecidas por este CARF, haja vista que estes temas
já são objeto de apreciação pelo Poder Judiciário.
Por sua vez, também o acórdão paradigma no 2201-003.211 (e-fls. 2410/2426)
buscou o alcance da expressão "mesmo objeto", para fins de aplicação da Súmula CARF no 01. O
voto condutor é extenso, passando por abalizada doutrina exemplos e manifestações normativas
da administração tributária. No entanto, é suficiente destacar o quanto segue (grifos no original):
Como relatado, a controvérsia constante do recurso voluntário se instaura em
torno da existência de concomitância entre a instância judicial - decorrente da propositura de
mandado de segurança pela contribuinte - e a administrativa, em face do lançamento tributário
decorrente do não pagamento do imposto de renda devido pelo ganho de capital obtido com a
alienação de quotas/ações não negociadas em Bolsa.
[...]
Fl. 2750
DF CARF MF
Original

Fl. 9 da Resolução n.o 9101-000.118 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001697/2010-73

Antes de mais nada, em razão de poder vinculante, devemos analisar a dicção da
Súmula CARF no 1. Vejamos seus termos:
[...]
Claríssima a disposição que consolidou entendimento praticamente unânime deste
Colegiado: há tácita renúncia ao processo administrativo a propositura, antes ou depois do
lançamento, de medida judicial com o mesmo objeto do processo administrativo. Assim,
mister entendermos o que é o objeto do processo administrativo e cotejá-lo com o objeto do
processo judicial que se analisa.
[...]
Ao aplicarmos aos exemplos acima a clássica doutrina processualista, que exige
para que se tenha identidade de ações a presença dos três elementos essenciais da ação (mesmas
partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido), não se verificaria a concomitância havendo,
portanto, o exame dos processos por serem distintos.
Outro não é o entendimento da própria Administração Tributária. Vejamos o
trecho do conteúdo do Parecer Normativo Cosit no 7, de 22 de agosto de 2014, que versa
exatamente sobre o tema aqui analisado:
"Da identidade de objetos dos processos administrativo e judicial
9. Poder-se-ia questionar quanto à definição da expressão “mesmo objeto” a que
se reportam o ADN Cosit n°3, de 1996, a Súmula n°1 do CARF e a Portaria MF n°341, de 2011.
Aqui, faz-se mister diferenciar o objeto da relação jurídica substancial ou primária do objeto da
relação jurídica processual. Aquele consiste no bem da vida sobre o qual recaem os interesses em
conflito, in casu, o patrimônio do contribuinte; este, por sua vez, diz respeito ao serviço que o
Estado tem o dever de prestar, e nos procedimentos de que este se utiliza para tanto, resultando
no proferimento de decisões administrativas ou judiciais em cada processo, guardando relação de
instrumentalidade com a real demanda do autor (JUNIOR, Nelson Nery; NERY, Rosa Maria de
Andrade. Constituição Federal Comentada. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2009. p. 179).
9.1. Assim, só produz o efeito de impedir o curso normal do processo
administrativo a existência de processo judicial para o julgamento de demanda idêntica, assim
caracterizada aquela em que se verificam as mesmas partes, a mesma causa de pedir
(fundamentos de fato – ou causa de pedir remota - e de direito – ou causa de pedir próxima) e o
mesmo pedido (postulação incidente sobre o bem da vida) - a chamada teoria dos três eadem,
conforme definida no art. 301, § 2'da Lei n'5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo
Civil – CPC), o qual ora se aplica por analogia.
[...]
9.3. Seguindo esse raciocínio, encontra-se entendimento na doutrina e na
jurisprudência de que só se caracteriza a identidade de ações quando se verificam as mesmas
partes, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir:
[...]
9.5. Feitos esses esclarecimentos, e à vista da terminologia utilizada nos
normativos retromencionados, adotar-se-á, neste parecer, o entendimento de que a expressão
“mesmo objeto” diz respeito àquilo sobre o qual recairá o mérito da decisão, quando sejam
idênticas as demandas. Portanto, tem-se como critérios de aplicação da impossibilidade do
Fl. 2751
DF CARF MF
Original

Fl. 10 da Resolução n.o 9101-000.118 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001697/2010-73

prosseguimento do curso normal do processo administrativo, em vista da concomitância com
processo judicial, tanto o pedido como a causa de pedir, e não somente o pedido.
[...]
Assentes quanto ao conceito de concomitância entre a ação judicial e o processo
administrativo tributário, passemos ao caso concreto.
[...]
Como se vê, o acórdão recorrido buscou o alcance da expressão "mesmo objeto",
constante da Súmula CARF no 01, no exame e cotejo do quanto pedido na ação judicial e no
processo administrativo. O acórdão paradigma, por sua vez, concluiu que o alcance daquela
expressão não pode ficar restrito somente ao pedido, mas deve abranger tanto o pedido quanto
a causa de pedir. Ressalte-se que não houve discussão quanto à identidade de partes. A
divergência de entendimentos resta, assim, comprovada.
O agravo deve ser acolhido, para reformar o despacho agravado e dar seguimento
ao recurso especial, no que se refere a esta matéria "(1.8) Da Ausência de Renúncia à
Discussão na Esfera Administrativa".
No mérito, na parte conhecida sustenta que demonstrou que o fundamento
econômico para a recompra das ações do Banco ABN AMRO Real S/A (“Banco ABN Real”)
foi a sua expectativa de rentabilidade futura, ratificado (i) por Laudo de Avaliação
Econômico-Financeira do Banco Sudameris que passou a ser controlado pelo Banco ABN Real
(documento que deu suporte para a definição do múltiplo de 1,82 previsto no Contrato de
Compra e Venda e efetivamente pago à Intesa); e (ii) por Laudos de Avaliação do próprio ABN
Real.
No caso concreto não existe identidade entre as causas de pedir e muito menos
dos pedidos nas esferas administrativa e judicial, resta evidente que o acórdão recorrido não
poderia ter se furtado de analisar os argumentos de defesa expostos pela Recorrente em seu
Recurso Voluntário.
Os juros calculados com base na taxa SELIC não poderão ser exigidos sobre a
multa de ofício lançada nos autos de infração lavrados, por absoluta ausência de previsão legal.
Intimada, a i. Procuradoria apresenta contrarrazões, em que sustenta
preliminarmente, ausência de divergência necessária para interposição do Recurso, bem como a
impossibilidade de Recurso Especial contra acórdão que adotou entendimento fixado em súmula
do CARF.
No mérito, aduz que a recorrente buscou, por meio de laudos de avaliação
elaborados quase três anos após a fixação do índice de precificação das ações do ABN Real no
negócio original, foi validar o ágio como se tivesse sido pago com base na expectativa de
rentabilidade futura, o que não se pode admitir.
As operações societárias das quais se originaram o “ágio” em discussão: não
tiveram substância econômica ou motivação extra tributária; não se lastreou em laudo de
avaliação válido; houve intersecção de laudos quando da aquisição da totalidade das ações do
Banco ABN pelo Banco Santander; e, não houve participação do Santander nas operações
societárias que geraram o “ágio” na Bri Par Dois.
Acresce que restou claramente demonstrado que o mencionado ágio não teve
fundamentação econômica, uma vez que foi fixado de modo discricionário pelo ABN Amro
Fl. 2752
DF CARF MF
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Fl. 11 da Resolução n.o 9101-000.118 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001697/2010-73

Bank N.V, com base na diferença entre o valor de aquisição das ações de emissão do Banco
ABN Amro Real (em processos anteriores) e o seu valor patrimonial. Apesar de o laudo atestar
determinada rentabilidade futura do BANCO ABN, a BRI não adquiriu as ações desse banco
com base nesse fundamento econômico.
Não pode ser aceita a amortização de ágio que não decorre da avaliação por
rentabilidade futura do investimento diretamente adquirido, sendo impossível a comprovação da
rentabilidade do ágio pago na aquisição de um investimento com base em laudo de empresa
controlada/coligada.
Nos autos de no 16327.721125/2014-38, envolvendo o Banco Santander,
inclusive, oriundo da mesma infração discutida nos presentes autos, referente à exclusão
indevida de amortização de ágio, diferenciando-se tão somente quanto ao período de autuação,
foi dado provimento ao recurso especial da União, por meio do acórdão no 9101-003.735.
Mencionado acórdão reformou o acórdão indicado como paradigma, para manter a
indedutiblidade do ágio.
Quanto
à
renúncia
da
Esfera
Administrativa,
a
PGFN
aduz
que
independentemente dos argumentos que o Recorrente apresentou para defender a sua não
submissão à alíquota de 15% da CSLL prevista a partir da vigência da MP no 413/2008, fato é
que tal pedido já está submetido à análise absoluta do Poder Judiciário.
Por fim, no que se refere à alegação de ilegalidade da incidência de juros sobre a
multa de ofício, basta observar o disposto nos artigos 113, 139 e 161 do CTN para se chegar à
conclusão de que os juros moratórios não apenas incidem sobre o principal, mas também sobre a
multa de ofício proporcional, já que ambos compõem o crédito tributário constituído.
É o relatório no que reputo essencial.

Voto
Recurso especial do Contribuinte - Admissibilidade
O Recurso Especial é tempestivo.
Assim dispõe o RICARF no art. 67 de seu Anexo II acerca do Recurso Especial
de divergência:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto
contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria
CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF no 39, de
2016)
§ 2o Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e
Câmaras dos Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das Turmas
e Câmaras instituídas a partir do presente Regimento Interno.
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote
entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da
Fl. 2753
DF CARF MF
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Fl. 12 da Resolução n.o 9101-000.118 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001697/2010-73

CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à
data da interposição do recurso.
§ 4o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na
apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1a
(primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei no 9.784 de
29 de janeiro de 1999.
§ 5o O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento
quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa
indicação, nas peças processuais.
§ 6o Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a
divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por matéria.
§ 7o Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão
considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os demais.
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente
com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de
pontos específicos no acórdão recorrido.
§ 9o O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos
indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido
divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas)
ementas.
§ 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for extraída da
Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou do Diário Oficial
da União.
§ 11. As ementas referidas no § 9o poderão, alternativamente, ser reproduzidas,
na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se ainda a reprodução
parcial da ementa desde que o trecho omitido não altere a interpretação ou o
alcance do trecho reproduzido. (Redação dada pela Portaria MF no 329, de
2017)
§ 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas
extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da
análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada pela
Portaria MF no 329, de 2017)
I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A
da Constituição Federal;
II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de
Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543- C
da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 -
Código de Processo Civil; e (Redação dada pela Portaria MF no 152, de 2016)
III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e
IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare
inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo. (Redação
dada pela Portaria MF no 329, de 2017)
Fl. 2754
DF CARF MF
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Fl. 13 da Resolução n.o 9101-000.118 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001697/2010-73

§ 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no caput
do art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de divergência não
serão considerados para fins de verificação de sua admissibilidade.
§ 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra
decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício.
§ 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição do
recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao recorrente.
(Incluído pela Portaria MF no 39, de 2016)
[...]
Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência jurisprudencial
deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem ou
assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”.
E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli2, “a similitude fática entre
os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a pretender a
uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente, não se presta
esta modalidade recursal”.
Trazendo essas considerações para a prática, forçoso concluir que a divergência
jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim em face da aplicação do Direito,
mais precisamente quando os Julgadores possam, a partir do cotejo das decisões (recorrido x
paradigma(s)), criar a convicção de que a interpretação dada pelo Colegiado que julgou o
paradigma de fato reformaria o acórdão recorrido.
Por outro lado, se o exame de admissibilidade recursal indicar que as soluções
jurídicas tidas por divergentes ocorreram, na verdade, em função da dessemelhança das situações
fáticas envolvidas, cada qual com seu conjunto probatório específico, não há que falar em
divergência interpretativa, fato este que enseja o não conhecimento do manejo especial.
Desde logo, portanto, demonstra-se a impossibilidade de conhecimento do
Recurso Especial em relação à divergência quanto à Legalidade da Cobrança de Juros Sobre a
Multa, em razão do conteúdo da Súmula CARF n. 108, que fixou entendimento idêntico ao
aplicado no acórdão recorrido:
Súmula CARF no 108: 24
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente
à multa de ofício.
Por tal razão, o Recurso Especial não é conhecido em relação a esta matéria.
Quanto ao tema (i)legalidade da amortização do ágio em operações de reestruturação societária,
contudo entendo estar devidamente demonstrada a divergência, é importante que seja analisado
no despacho de admissibilidade o outro acórdão paradigma apresentado, sob pena de caso não
seja conhecido o recurso nesta turma com base no primeiro paradigma, não tenha sido dada
oportunidade para que o outro acórdão paradigma tenha sido analisado no despacho de
admissibilidade.

1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de
04/05/2018.
Fl. 2755
DF CARF MF
Original

Fl. 14 da Resolução n.o 9101-000.118 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001697/2010-73

Diante do exposto, voto por converter o julgamento em diligência com retorno
dos autos à Presidência de Câmara para saneamento dos autos e complementação de despacho de
admissibilidade do recurso especial.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
ALEXANDRE EVARISTO PINTO - Relator

Declaração de Voto
Conselheira Edeli Pereira Bessa.
Inicialmente cabe observar que, quanto à matéria 1.8 Da Ausência de Renúncia à
Discussão na Esfera Administrativa, a Contribuinte contesta o acórdão recorrido na parte em que
assim decidiu:
Verificada a identidade entre os pleitos (judicial e administrativo), quer me parecer que
subsiste a decisão recorrida ao prestigiar o verbete da Súmula CARF no 1, motivo pelo
qual rejeito a preliminar invocada para determinar que todas as questões alusivas à
aplicação da alíquota de 15% da CSLL prevista na MP no 413/2008 (posteriormente
convertida na Lei no 11.727/2008) e à dedutibilidade dos tributos com exigibilidade
suspensa e seus consectários, com relação ao BANCO ABN, não devem ser conhecidas
por este CARF, haja vista que estes temas já são objeto de apreciação pelo Poder
Judiciário.
Apresenta o paradigma no 2201-003.211 no qual, em seu entendimento,
prevaleceu o entendimento de que não há renúncia à esfera administrativa quando a causa de
pedir das esferas administrativa e judicial são distintas. No mesmo sentido seria o paradigma no
2202-001.543. Destaca do primeiro julgado a circunstância de que na via judicial, se discute
aplicação de norma isentiva, ao passo que na via administrativa o pedido é cancelamento do
lançamento, por existir vedação decorrente de norma isentiva aplicável ao caso concreto, e a
conclusão de que não há coincidência entre pedido e causa de pedir, o que torna despiciendo que
o contribuinte possa a vir obter a improcedência do lançamento como resultado da demanda
judicial proposta, aliás, ele já obteve tal decisão. Já o segundo paradigma traz na ementa que a
concomitância somente exsurge quando houver a perfeita identidade no conteúdo material do
objeto da ação em discussão e do auto de infração. Sob esta ótica o acórdão recorrido não
poderia ter se furtado de analisar os argumentos de defesa expostos pela Recorrente em seu
Recurso Voluntário.
Em exame de admissibilidade foi negado seguimento ao recurso especial porque:
A Recorrente não logra êxito em demonstrar a divergência. No máximo que consegue
demonstrar é que os acórdãos são convergentes na medida em que cada um deles
definem que sua situação fática específica leva necessariamente ao entendimento de que
há identidade de objeto e, assim, ocorreria a concomitância judicial. Como já disse,
dessa maneira apenas se demonstra que há convergência de entendimentos e não
divergência.
As razões aduzidas pela recorrente apenas reforçam que ela apenas contesta, a seu
talante, o juízo de valor feito pelo acórdão recorrido ao identificar a situação de
identidade de objeto. Porém, essa contestação em sede de demonstração de divergência
é vazia, pois deveria ser lastreada por paradigmas que contivessem situações fáticas
Fl. 2756
DF CARF MF
Original

Fl. 15 da Resolução n.o 9101-000.118 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001697/2010-73

assemelhadas e, assim, conduzissem a decisões dissonantes. Porém, isso não foi
encontrado nos paradigmas trazidos.
Note-se que foi transcrita, antes desta conclusão, apenas a parcela do recurso
especial dirigida ao primeiro paradigma. É certo que a Contribuinte não faz maiores digressões
acerca do voto condutor do segundo paradigma, mas adiciona a transcrição de sua ementa e dela
destaca excerto que não guarda identidade com trechos destacados do primeiro paradigma.
Em sede de agravo, depois de destacado que a concomitância está declarada desde
a decisão de 1a instância e que a Contribuinte somente a contesta, aqui, em relação ao diferencial
de alíquota de CSLL entre 9% e 15%, concluiu-se que:
Como se vê, o acórdão recorrido buscou o alcance da expressão "mesmo objeto",
constante da Súmula CARF no 01, no exame e cotejo do quanto pedido na ação judicial
e no processo administrativo. O acórdão paradigma, por sua vez, concluiu que o alcance
daquela expressão não pode ficar restrito somente ao pedido, mas deve abranger tanto o
pedido quanto a causa de pedir. Ressalte-se que não houve discussão quanto à
identidade de partes. A divergência de entendimentos resta, assim, comprovada.
(destaques do original)
Nestes termos, foi dado seguimento ao recurso especial com base no primeiro
paradigma, sem análise do paradigma no 2202-001.543.
Esta Conselheira, por sua vez, concorda com o I. Relator que não resta
demonstrada a divergência, essencialmente porque há uma circunstância fática específica no
paradigma no 2201-003.211 e que foi determinante para a conclusão do outro Colegiado do
CARF em favor do sujeito passivo. Tratava-se, ali, de exigência cuja questão de fundo –
aplicabilidade da isenção do Decreto-lei no 1.510/76 em sede de ganho de capital auferido por
pessoa física – foi levada ao Poder Judiciário em sede de Mandado de Segurança com depósito
judicial do montante integral discutido, assim lançado sem acréscimo de multa de ofício e com
suspensão da exigibilidade. E, neste cenário, o sujeito passivo pleiteou a nulidade do lançamento
em razão da existência de depósito judicial, bem como o cancelamento da exigência por
aplicação da norma isentiva. Já no presente caso, como a alíquota majorada foi aplicada sobre os
acréscimos à base de cálculo da CSLL determinados pela autoridade fiscal, não alcançados pelos
depósitos judiciais vinculados à ação judicial proposta, o questionamento da Contribuinte se
dirigiu, apenas, à inconstitucionalidade do aumento de alíquota da CSLL, consoante relato da
impugnação assim consignado no acórdão recorrido:
Na sequência passou a questionar a “constitucionalidade da instituição de alíquota mais
gravosa, pela MP n° 413/2008 (convertida na Lei n° 11.727/2008), às instituições
financeiras”, defendendo que a fiscalização apontou insuficiência de pagamento de
CSLL no ano-calendário 2008, porém, a majoração da alíquota de CSLL das
instituições financeiras pela MP n° 413/2008 ofende o princípio da referibilidade e o
Poder Executivo buscou como fundamento para essa distinção de tratamento entre
instituições financeiras e empresas em geral o § 9o do art.195 da CF, que só legitima
essa diferença se os contribuintes onerados de forma diversa demandarem benefícios da
seguridade social distintos das demais empresas em razão de atividade econômica,
utilização intensiva de mão-de-obra, porte da empresa ou condição estrutural do
mercado de trabalho.
Arrazoou que no caso em tela, todavia, a distinção de tratamento ocorreu para aumentar
a arrecadação da União, face à perda decorrente da impossibilidade de exigência da
CPMF a partir de 2008, conforme exposição de motivos da MP n° 413/2008, a qual
asseverou que "a relevância das medidas propostas (...) está configurada na
necessidade de preservação do equilíbrio fiscal levado a efeito pelo Governo Federal
(...)”, propugnando fosse reconhecida a inconstitucionalidade da majoração de alíquota
da CSLL pela turma julgadora.
Fl. 2757
DF CARF MF
Original

Fl. 16 da Resolução n.o 9101-000.118 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001697/2010-73

Por sua vez, a arguição de nulidade do lançamento no paradigma é expressamente
referida no voto condutor do paradigma como causa de pedir, juntamente com a arguição de
existência de norma isentiva, para diferenciá-la da causa de pedir judicial, referida como
disposições de Decreto-Lei aplicáveis ao caso concreto. É certo que o voto condutor do
paradigma também indica distinção entre o pedido administrativo e judicial – cancelamento do
lançamento e não incidência da tributação – que poderia indicar que no presente caso tal
distinção também afastaria a concomitância declarada nestes autos. O ex-Conselheiro Carlos
Henrique de Oliveira, ao finalizar seu voto, inclusive, consigna que:
Assim, mister que se conheça do recurso apresentado, uma vez que não se pode, sob
ofensa ao primado da lógica jurídica, aplicar-se a Súmula CARF no 1 ao caso em
apreço, vez que nem mesmo o objeto, o pedido em si, é o mesmo. Na via judicial, se
discute aplicação de norma isentiva. Na via administrativa o pedido é cancelamento do
lançamento, por existir vedação decorrente de norma isentiva aplicável ao caso concreto
Contudo, a decisão do outro Colegiado do CARF foi unânime em dar provimento
ao recurso voluntário para cancelar a exigência, e não para restituir os autos à 1a instância de
julgamento, vez que superada a nulidade ante a constatação de que a existência prévia de
depósito judicial do montante integral do crédito tributário lançado evidenciava a
desnecessidade do auto de infração. E, sob esta ótica, inclusive, o voto condutor do paradigma
assim refere em sua argumentação para afastar a concomitância:
Outro simples raciocínio demonstra a importância da causa de pedir como traço
elementar, e portanto distintivo, de uma ação. Pensemos agora em hipótese de lide
tributária clássica, ou seja, insurgência contra a tributação.
Decerto que nessas ações tributárias, dois elementos serão sempre coincidentes: i) as
partes, pois sempre se analisará a demanda de determinado contribuinte contra a
Administração Tributária; ii) o pedido, o próprio objeto, pois sempre o contribuinte
buscará se esquivar da exação como pretendida pelo Fisco.
Ora, nesses casos, ao prevalecer a questão que há concomitância quando o contribuinte
pode alcançar na via judicial o mesmo resultado que teria na esfera administrativa,
qualquer tipo de lide judicial afastaria qualquer demanda na fase administrativa, uma
vez que pelo nosso pressuposto ao conseguir judicialmente o afastamento da pretensão
fiscal como pretendida pela Administração Tributária, a esfera administrativa nunca
teria função.
Imaginemos que o contribuinte tenha ingressado com uma ação de inexistência de
relação tributária acerca de determinado tributo. Tempos depois, ao perceber que aquele
contribuinte não estava recolhendo os valores devidos sobre aquele determinado tributo,
o Fisco inicia procedimento fiscalizatório.
Ao ser cientificado da existência da demanda judicial, a autoridade fiscal, visando
cumprir a determinação legal, opta por lançar o tributo em litígio somente para prevenir
a decadência. Na impugnação, o contribuinte se insurge sobre o lançamento
tributário em razão da existência, em sua opinião, de nulidade no procedimento do
lançamento.
A prevalecer a posição aqui atacada, por ser certo que o resultado da lide judicial pode
ser a declaração da existência da relação tributária entre o Fisco e o contribuinte, a
processo administrativo tributário não poderia ser conhecido pois se observaria a
concomitância, com consequente renuncia. Resultado: a Administração Tributária
deixou de examinar, de controlar, a legalidade de determinado ato por ela
produzido, expondo assim ao mundo um ato eivado de ilegalidade, nulo portanto,
realizado por quem está adstrito ao princípio da legalidade, que determina que a
Administração Pública só pode fazer o que a lei permite.
Por óbvio que não pode ser esse o conceito de concomitância. (destacou-se)
Fl. 2758
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Fl. 17 da Resolução n.o 9101-000.118 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001697/2010-73

Nestes autos, distintamente do paradigma, há identidade de causa de pedir entre os
processos administrativo e judicial. E, na medida em que no paradigma a arguição de nulidade
do lançamento, que levou à distinção entre as causas de pedir, foi determinante para a decisão
única do outro Colegiado do CARF de dar provimento ao recurso voluntário lá apreciado,
inexistindo sequer manifestação do Colegiado acerca da nulidade da decisão de 1a instância
cogitada e declarada prejudicada pelo relator para decisão de mérito favorável ao sujeito passivo
na forma do art. 59, §3o do Decreto no 70.235/72, e isto precisamente em razão da procedência
vislumbrada na arguição de nulidade do lançamento, não é possível concluir, de fato, que o outro
Colegiado do CARF decidiria da mesma forma o caso presente.
Ocorre que, não reconhecida a divergência jurisprudencial em face do primeiro
paradigma, único analisado no exame de admissibilidade, não é possível decidir o conhecimento
do recurso especial.
Registre-se que recentemente, em face de omissão na análise de segundo
paradigma que, inclusive, aparentava identidade com o primeiro acolhido em exame de
admissibilidade, esta Conselheira assim se manifestou no voto vencedor da Resolução no 9101-
000.113:
Em contexto como o presente, esta Conselheira redigiu o voto vencedor da Resolução no
9101-000.111, exarada na sessão de julgamento de 8 de setembro de 2021, e que já
retornou à pauta de março/2022, concluindo que:
Assim, se não é possível conhecer do recurso especial da Contribuinte com base no
primeiro e único paradigma analisado, necessário se faz sobrestar a decisão de
conhecimento e determinar o retorno dos autos à Presidência da Câmara competente
para complementação do exame de admissibilidade.
Estas as razões, portanto, para CONVERTER o julgamento em diligência para retorno
dos autos à Presidência da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento.
Assim, ainda que se vislumbre no segundo paradigma o mesmo diferencial que ensejou
a rejeição do primeiro paradigma, não é possível, nesta análise de conhecimento do
recurso especial da PGFN, exercer a competência que cabe à Presidência de Câmara, na
forma do art. 68, §1o do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela
Portaria MF no 343/2015.
É certo que o procedimento aqui adotado estava em conformidade com o orientação do
Manual de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial, em sua versão 1.0,
aprovada em março de 2016, nos seguintes termos do item “5.15 Forma de análise das
matérias”:
As matérias devem ser analisadas individualizadamente e os paradigmas devem ser
examinados
separadamente,
exceto
se
vazarem
posicionamentos
idênticos.
Demonstrada a divergência, sem sombra de dúvida, mediante a análise do primeiro
paradigma indicado, torna-se dispensável a análise do segundo paradigma, registrando-
se tal dispensa no despacho.
Contudo, nem mesmo àquela época foi permitido que a eventual necessidade de análise
do segundo paradigma fosse realizada diretamente pela Turma da CSRF. E isto porque,
embora seja incabível agravo na hipótese de a autoridade competente entender por não
caracterizado o dissídio jurisprudencial, por subsistir o seguimento do recurso especial
com base no primeiro paradigma analisado e admitido, caso aquela autoridade decida
em favor da admissibilidade do segundo paradigma será necessário que se faculte à
parte contrária o oferecimento de contrarrazões complementares à admissibilidade do
recurso especial.
É sob esta cogitação que a preliminar de conversão do julgamento em diligência para
complementação de admissibilidade foi suscitada antes de se analisar a caracterização
do dissídio jurisprudencial com base no segundo paradigma. Para que o julgamento
Fl. 2759
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Fl. 18 da Resolução n.o 9101-000.118 - CSRF/1a Turma
Processo no 16327.001697/2010-73

prosseguisse sem esta providência, esta Conselheira deveria expressar um voto
condicionado à decisão de rejeição por este Colegiado, também, do segundo paradigma,
porque se a decisão final do Colegiado fosse favorável à sua admissibilidade,
caracterizado estaria o cerceamento ao direito de defesa da parte contrária que não teve
a oportunidade de oferecer contrarrazões a esta admissibilidade.
Embora a decisão final de o paradigma prestar-se ou não a caracterizar a divergência
seja deste Colegiado, ela somente se forma depois que todos os Conselheiros se
expressarem majoritariamente neste ou naquele sentido. Por esta razão, esta
Conselheira, em seu momento de voto, entendeu que não teria como prosseguir no
julgamento sob a cogitação de que o segundo paradigma, por ser semelhante ao
primeiro, teria a mesma interpretação da maioria do Colegiado, que somente se
manifestaria depois de seu voto, e suscitou a preliminar em questão.
Registre-se, por fim, que o Manual de Exame de Admissibilidade de Recurso Especial,
na versão atual 3.1, de dezembro/2018, orienta expressamente no item “2.1.5.5 Forma
de análise das matérias” que:
Ainda que demonstrada a divergência, sem sombra de dúvida, mediante a análise do
primeiro paradigma indicado, o segundo paradigma deve ser também examinado.
A alteração da orientação reforça a necessidade de saneamento dos despachos antes
proferidos sob uma visão não mais prevalente de economia processual. Na medida em
que tal saneamento não foi promovido antes da inclusão do processo em pauta de
julgamento, esta Conselheira se viu impedida de votar pelas razões expostas.
Como a maioria do Colegiado acolheu a preliminar suscitada, o presente voto é no
sentido de que o julgamento seja CONVERTIDO EM DILIGÊNCIA, com retorno dos
autos à Presidência de Câmara para saneamento dos autos e complementação do
despacho de admissibilidade do recurso especial.
Assim, no presente caso, como não é possível conhecer do recurso especial da
Contribuinte com base no único paradigma analisado, o presente voto também no sentido de que
o julgamento seja CONVERTIDO EM DILIGÊNCIA, com retorno dos autos à Presidência de
Câmara para saneamento dos autos e complementação de despacho de admissibilidade do
recurso especial.

(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa

Fl. 2760
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