Tribunal: CARF
Processo: 11516.720893/2020-71
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-03-08
Data de publicação: 2023-04-25

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2015 a 31/12/2016
INTEMPESTIVIDADE.
A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito tributário e não comporta julgamento de primeira instância.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE.
A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las quando se mostrarem desnecessárias.
PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE.
Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de litígio após a impugnação do lançamento.
SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL SÓCIO QUOTISTA. REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural.
SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. REMUNERAÇÃO.
É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços.
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL
O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória, sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade.
AFERIÇÃO INDIRETA.
Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE.
Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a multa, pois esta integra o crédito tributário lançado.
DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO.
Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. CABIMENTO.
Presente nos autos a comprovação do evidente intuito de fraude, mediante comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública correta a aplicação da multa qualificada prevista na legislação.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador.
É de se manter a sujeição passiva solidária quando há nos autos comprovação de vínculo com a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal.
A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS.
As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão àquela objeto da decisão.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.720893/2020-71
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-010.362 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
08 de março de 2023
Recorrente
AA ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2015 a 31/12/2016
INTEMPESTIVIDADE.
A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura
a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito
tributário e não comporta julgamento de primeira instância.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE.
A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à
formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las
quando se mostrarem desnecessárias.
PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E
AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE.
Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são
praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em
processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de
litígio após a impugnação do lançamento.
SEGURADO
CONTRIBUINTE
INDIVIDUAL
SÓCIO
QUOTISTA.
REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na
modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração
decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural.
SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA
EMPRESA. REMUNERAÇÃO.
É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade
Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer
título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe
prestem serviços.
DISTRIBUIÇÃO
DE
LUCROS.
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS.
REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL
O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como
remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória,
sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a
remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.720893/2020-71
Fl. 2252
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta
serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual
o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando
não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a
proveniente do capital social.
INCONSTITUCIONALIDADE.
ILEGALIDADE.
ARGUIÇÃO.
AFASTAMENTO
DA
LEGISLAÇÃO
VIGENTE.
INSTÂNCIA
ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é
incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da
arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade.
AFERIÇÃO INDIRETA.
Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da
empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento
real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro,
serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas,
cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE.
Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a
multa, pois esta integra o crédito tributário lançado.
DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO.
Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda
Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado.
MULTA
QUALIFICADA.
EVIDENTE
INTUITO
DE
FRAUDE.
CABIMENTO.
Presente nos autos a comprovação do evidente intuito de fraude, mediante
comportamento intencional, específico, de causar dano à fazenda pública
correta a aplicação da multa qualificada prevista na legislação.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM
COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador.
É de se manter a sujeição passiva solidária quando há nos autos comprovação
de vínculo com a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal.
A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito
demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a
pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar
o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, na configuração do
ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS.
Fl. 2253
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

As decisões administrativas e judiciais, mesmo que proferidas por Conselhos
de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal
Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas
gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer
ocorrência, senão àquela objeto da decisão.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
aos recursos voluntários. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhe
aplicado o decidido no Acórdão no 2201-010.359, de 08 de março de 2023, prolatado no
julgamento do processo 11516.720875/2020-90, paradigma ao qual o presente processo foi
vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos,
Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco
Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral
Azeredo (Presidente).
Relatório
O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
no art. 47, §§ 1o, 2o e 3o, Anexo II, do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela
Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório
substancialmente o relatado no acórdão paradigma.
Trata de autuação referente a Contribuições Sociais Previdenciárias e, por sua
precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao
julgamento de 1a Instância.
Trata-se de processo lavrado pela fiscalização em [...], composto pelo auto-de-infração
(Al) referente à contribuição previdenciária devida pela empresa, incidente sobre a
remuneração paga a segurado contribuinte individual (Lei n° 8.212/91, artigo 22, III),
no valor de R$ [...] ([...]), incluindo o principal, juros de mora e multa de ofício
qualificada ([...]).
Conforme o Relatório Fiscal ([...]), o crédito tributário foi constituído mediante 30
(trinta) processos distintos, sendo um deles referente ao IRPJ e CSLL e os demais
referentes a contribuição previdenciária incidente sobre remuneração de contribuintes
individuais. A divisão do lançamento em diversos processos ocorreu por cada um deles
tratar dos fatos relacionados a um contribuinte individual específico. Além disso, todos
os processos também apresentam o contexto geral no qual se desenvolveu a ação fiscal.
Após discorrer a respeito da inexistência na legislação brasileira de tributação dos lucros
distribuídos aos sócios de pessoas jurídicas, a fiscalização afirma que a constituição da
Fl. 2254
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

autuada não é fruto do que se deveria esperar na criação de uma sociedade, ou seja, a
congregação de esforços para consecução de um objetivo comum.
Diferente disso, entende que a autuada foi constituída em decorrência de um
planejamento tributário abusivo, com a finalidade de remunerar profissionais liberais da
área da saúde pelos trabalhos desenvolvidos, mediante pagamentos sob a forma de
distribuição de lucros que não sofrem a incidência de tributos, contribuição
previdenciária no caso específico.
Prossegue narrando a forma como se dá a distribuição de lucros em questão, sendo os
respectivos valores quantificados de acordo com os serviços prestados por cada sócio e
não na proporção da quota societária correspondente a cada um deles.
Reporta à prática da autuada de realizar antecipações de dividendos em curtos intervalos
de tempo, periodicidade típica do pagamento de remuneração em razão do trabalho e
não da percepção de lucro pelo capital investido em atividade empresarial.
Adiante, esclarece que as distribuições feitas em curtos intervalos de tempo (realizadas
mais de uma vez por mês a cada sócio, chegando a se verificar 04 e até um caso de 05
distribuições mensais a um único sócio) não foram precedidas das apurações contábeis
necessárias e atenderam não ao desempenho societário, mas as necessidades dos sócios,
seguindo, portanto, a lógica das remunerações dos profissionais pelas atividades
desenvolvidas e não pelo capital social investido. Também por tal razão, observa-se
pagamentos a título de distribuição de lucros em números redondos, conforme descrito
em quadro apresentado pela fiscalização, já que os pagamentos eram realizados sem a
indispensável apuração de resultados.
Discorre a respeito da possibilidade de os lucros serem distribuídos de forma diversa do
que na proporção das participações societárias (Artigo 1.007 do Código Civil) mas que
no caso presente verifica-se a ausência de previsão em contrato social ou atas de
assembleias regularmente subscritas e levadas a registro público, de quais seriam tais
regras diferenciadas de distribuição dos lucros. Tal situação permitiu, na prática, a livre
convenção dos sócios a respeito (desde que aceitas de forma unânime).
Informa as dificuldades enfrentadas durante o procedimento fiscal para a obtenção dos
esclarecimentos e documentos necessários, mencionando que a conduta da autuada deu
ensejo à lavratura de autuações por descumprímento de obrigações tributárias
acessórias.
Apresenta análise das disparidades entre os lucros distribuídos e as participações
societárias, revelando tratar-se de procedimento utilizado para pagar remuneração por
trabalhos prestados e não para distribuir lucros, não representando critério válido,
inclusive por ofender ao disposto no artigo 1.008 do Código Civil, pois abre a
possibilidade de que o sócio não participe dos lucros auferidos, caso não preste serviços
em determinado período.
O conceito de lucro estabelecido no artigo 187 da Lei 6.404/76 impõe que as
remunerações pagas pelos serviços prestados sejam consideradas despesas. Procedendo
de forma diversa, a autuada aumenta de forma irreal seus lucros, distribuindo os valores
indevidamente apurados a esse título em substituição às remunerações pelos serviços
prestados.
Cita o artigo 201, 5o do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo
Decreto 3.048/99, norma que visa coibir que a remuneração pelo trabalho seja
disfarçada de distribuição de lucros. No mesmo sentido, também menciona a Solução de
Consulta Disit07 135/2010.
Assim sintetiza seu entendimento no Relatório Fiscal ([...]):
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DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

Em suma, a distribuição de lucros a sócios, e de modo desproporcional às cotas de
capital, pode existir. Contudo, a legislação ao permitir essa prática não autorizou que
essa forma de remuneração sirva de refúgio para remunerar diretamente o trabalho de
modo disfarçado. Ao se distribuir lucros a sócios legítimos, toda uma sistemática
contábil e societária deve ser obedecida para que aquilo esteja, indubitavelmente,
caracterizado como lucro da sociedade, vertido para determinado sócio com a aprovação
dos demais, em razão da cessão de direito entre eles, e apurado antes de sua
antecipação. Não é, de modo algum, a prática societária da AA. O médico realiza um
certo número de atendimentos, a sociedade emite nota fiscal e, em decorrência, aqueles
numerários são repassados de alguma forma para os profissionais envolvidos - às vezes
inclusive na totalidade do que foi faturado pela pessoa jurídica naquele momento. Como
isso pode ser considerado antecipação de lucros distribuídos deforma licita?
Citando a Resolução 1.374/2011 do Conselho Federal de Contabilidade, aponta
irregularidades na escrituração contábil, consistentes não apenas na ausência de registro
como remuneração dos valores pagos a título de distribuição de lucros em desproporção
com as quotas societárias.
Observou-se, também, o registro incorreto na "conta caixa" de pagamentos com
históricos sem detalhamento das operações, realizados no interesse pessoal de
determinados sócios ou de outras empresas a eles vinculadas (Opus Serviços de
Anestesia Ltda - CNPJ 04.244.123/0001-29 e Hospital da Plástica de Santa Catarina
Ltda - CNPJ 10.853.021/0001-03), cujos valores - segundo alegado, mas não
demonstrado - eram posteriormente ajustados descontando-se tais pagamentos dos
valores totais de lucros que esses sócios tinham direito a receber, evidenciando também
sob esse aspecto, a inexistência do interesse societário nas atividades da autuada.
Enfatiza que a utilização inadequada da "conta caixa" em tal procedimento teve como
objetivo ocultar tais operações, pois, caso fosse criada uma conta específica para essa
finalidade, a irregularidade praticada se tornaria evidente.
Tratando-se de valores pagos no interesse de sócios da autuada sem qualquer
justificativa e sem a comprovação sequer de que foram objeto de lançamentos de ajustes
a título de lucros distribuídos, tais montantes foram adicionados às remunerações pelos
trabalhos prestados e, assim, incluídos na base de cálculo da contribuição previdenciária
apurada.
Também relata a utilização irregular da "conta caixa" para ajustar pagamentos por
serviços prestados a sócio de fato (Márcio Joaquim Losso), no período anterior a seu
ingresso formal no quadro societário. A autuada tentou ajustar os pagamentos a partir da
"conta caixa" como distribuição de lucros em período posterior, quando tal profissional
já participava formalmente da sociedade.
Adiante, narra situação envolvendo o próprio Sr. Márcio e outros médicos que
receberam antecipações de lucros sem pertencerem ao quadro da autuada, cujos
pagamentos sequer foram disfarçados mediante utilização da "conta caixa".
Relata a prática da autuada de repassar valores recebidos diretamente aos beneficiários
que eram os sócios responsáveis pelos serviços prestados e que geraram aqueles
pagamentos, não havendo qualquer apuração para que tais valores pudessem ser
considerados como lucros distribuídos.
Conclui seu raciocínio às fls. [...] nos termos seguintes:
Reporta-se aqui ao que já foi aduzido no presente relato: absurdo é o contribuinte
acreditar que, ao assim proceder, não está cometendo irregularidade alguma. Chega a
ser um verdadeiro acinte à norma cível, contábil e tributária tamanha desvirtuaçõo de
conceitos e princípios atinentes à matéria. A pessoa jurídica aqui auditada, na acepção
do contribuinte, é um verdadeiro "caixa eletrônico" onde ele realiza tantos "saques"
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DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

quantos forem necessários durante o mês, sem qualquer critério, autorização de sócios,
apuração, nada; apenas de acordo com a necessidade individual de cada um. Ao final
daquele mês, por uma mágica lastreada numa contabilidade pífia do ponto de vista
técnico, aqueles saques a bel prazer se transmutam em dividendos antecipados; ao
arrepio do contrato social, da norma cível atinente, de tudo que norteia a caracterização
e o conceito de lucros - tudo devidamente dissimulado para ocultar a ocorrência da
hipótese tributária de incidência.
No Anexo I, ao final do Relatório Fiscal, discorre a respeito da aferição indireta da base
de cálculo e do arbitramento, realizados com fundamento no artigo 148 do CTN e artigo
33, §§ 39 e 69 da Lei 8.212/91, da contribuição prevista no artigo 22, III da Lei n°
8.212/91, devida pela empresa incidente sobre a remuneração paga ao médico Adilson
José dal Mago, caracterizado como segurado contribuinte individual.
Os pagamentos em favor de pessoas jurídicas vinculadas aos médicos (Opus e Hospital
da Plástica) foram rateados entre os favorecidos para definição das respectivas
remunerações assim auferidas.
A conduta verificada no procedimento fiscal configura dolo, sonegação e fraude,
ensejando a qualificação da multa de ofício incidente sobre o crédito tributário lançado,
com fundamento no artigo 44,1 e § 1o da Lei n° 9.430/96, c/c artigos 71 e 72 da Lei n°
4.502/64.
Aos administradores da autuada - Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares - foi
atribuída responsabilidade solidária pelo crédito tributário lançado, com fundamento no
artigo 135, III do CTN, tendo em vista a participação nos procedimentos com o objetivo
de omitir e dissimular a ocorrência dos fatos geradores.
O beneficiário dos pagamentos que integram a base de cálculo do crédito tributário
lançado de ofício no presente processo - o médico Adilson José dal Mago - também foi
responsabilizado solidariamente, com fundamento no artigo 124,1 do CTN.
Relata a lavratura de Representação Fiscal para Fins Penais - RFFP e encerra
mencionando os elementos integrantes da autuação, além de fornecer orientações aos
sujeitos passivos.
Impugnação:
O despacho de fls. [...] apresenta quadro com as datas das intimações e impugnações
apresentadas:
A impugnação apresentada pela autuada traz as seguintes considerações:
- Sempre atuou como pessoa jurídica, sendo nessa condição contratada para a prestação
de serviços na área de sua especialidade, realizando investimentos em equipamentos,
pessoal e instrumentos de gestão corporativa, registrando valores elevados na conta
reservas de lucros não distribuídos. Assim, demonstra a efetiva capitalização para
manutenção de suas atividades e novos investimentos, possibilitando com esta estrutura
o atendimento a mais de dez instituições hospitalares e milhares de pacientes,
discordando por tais razões, das imputações atribuídas pela fiscalização.
- Questiona a duração do procedimento fiscal e o excesso de intimações realizadas com
solicitação de grande quantidade de documentos e esclarecimentos, prazos exíguos,
excesso de linguagem, linguagem inadequada e repreensões ilimitadas, carecendo de
previsão legal as exigências fiscais.
- Discorda do lançamento pautado na exigência de unanimidade nas aprovações dos atos
da sociedade, sendo tal condição impraticável devido à natureza das atividades médicas
Fl. 2257
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

desenvolvidas 24 horas por dia, 7 dias por semana, e que apenas os sócios possuem
interesse para reclamar a respeito da forma de distribuição dos lucros.
- Voltando ao procedimento fiscal, reforça a alegação de excessos cometidos pela
fiscalização, que teria chegado a conclusões acusatórias antes que a autuada pudesse
apresentar suas justificativas.
- A contabilidade foi desqualificada pela fiscalização, porém, não foi desclassificada,
efetuando-se o lançamento a partir de seu conteúdo. A fiscalização utilizou a receita
declarada, não efetuando o arbitramento do lucro. São feitas imputações de má-fé sem
qualquer comprovação, a partir de suposições baseadas em meras filigranas sem
impacto tributário. Entende não haver fundamento para o crédito tributário lançado nem
para a qualificação da multa de ofício.
- Argui nulidade por ter o Mandado de Procedimento Fiscal - MPF autorizado a
fiscalização de contribuições previdenciárias e de terceiros da empresa, tendo o
procedimento rumado para os sócios (pessoas físicas) sem qualquer mandado nesse
sentido e para a tributação do Imposto de Renda decorrente de ação judicial.
- Afirma haver sucessivas e desproporcionais prorrogações (desprovidas de motivação e
cientificação) e a inclusão de uma segunda autoridade fiscal ao final do procedimento,
sendo que esta sequer assina um único termo de intimação, qualificando como
inadequado o trabalho concentrado em um único auditor-fiscal.
- Aponta outras normas que entende infringidas, afirmando que os atos possuem
validade por 60 (sessenta) dias, o que não restou observado.
- O procedimento também é nulo por ter a fiscalização afirmado a existência de atos
dissimulatórios e de abuso da personalidade jurídica, desconsiderado os efeitos dos atos
societários praticados sem prévia emissão do necessário ato declaratório executivo de
inidoneidade de pessoa jurídica e dos documentos fiscais por ela emitidos, nos termos
da Portaria MF 187/93. Também alega afronta ao artigo 50 do Código Civil.
- Retoma a descrição das atividades que desenvolve, enfatiza a necessidade
investimentos em quadro de pessoal, estrutura física e equipamentos, afirmando que
seria impossível uma pessoa física atender as exigências dos contratos de prestação de
serviços com cobertura em tempo integral, 7 dias por semana, 365 dias por ano.
Apresenta pareceres atestando seus investimentos e capacidade técnica ([...]). Conclui
não se tratar, portanto, de uma empresa de fachada.
- Ao contrário do que é entendido pela fiscalização, a autuada oferece a prestação
impessoal de serviços de anestesiología, visando garantir a disponibilidade dos
profissionais necessários, equipamentos e tecnologia que não seriam atendidos se a
contratação do serviço fosse realizada de forma pessoal. Assim, os resultados dos
serviços prestados não são fruto apenas dos esforços do profissional diretamente
responsável por sua execução, mas decorrem de toda estrutura oferecida pela empresa,
legitimando a contabilização dos recebidos como receitas, gerando lucro após
descontadas as despesas.
- Também de forma diversa do que entende a fiscalização, parte dos lucros é investido
em equipamentos e pesquisas.
- Sustenta que as atividades desenvolvidas se enquadram como serviços hospitalares, e
que tal enquadramento não decorre de estruturas físicas referentes a hospitais ou
clínicas, mas da natureza das atividades em questão.
- É incorreto o procedimento fiscal de considerar todo montante pago aos médicos como
remuneração, pois, a própria fiscalização admite que parte desses valores poderia ser
Fl. 2258
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

classificada como lucro e distribuída como tal. Questiona a legalidade do artigo 201, §
5a, II do RPS.
- Os pareceres juntados demonstram a existência de lucros, caberia então, segundo o
entendimento fiscal, a reapuração dos valores, que não poderia considerar a totalidade
de pagamentos como remuneração, negando dessa maneira a possibilidade de existirem
lucros. Ademais, a distribuição a título de lucro de todo montante recebido inviabilizaria
a atividade empresarial.
- Defende a legalidade da distribuição de lucros de forma desproporcional em relação às
quotas societárias, afirmando tratar-se de matéria de interesse exclusivo dos sócios.
Ressalta que, seguindo o raciocínio da fiscalização, apenas a parcela de lucros
distribuídos excedente às quotas sociais deveria ser considerada como remuneração.
- Existe previsão contratual para distribuição dos lucros de modo diverso à participação
societária, atendendo às exigências legais. As ausências de assinaturas em atos
societários apontadas pela fiscalização são irrelevantes e todos os sócios subscrevem a
impugnação demonstrando concordância com a forma como foram distribuídos os
lucros apurados.
- Com relação à aferição indireta a partir de valores apurados na "conta caixa", afirma
inexistirem demonstrativos que permitam a compreensão dos fatos e o exercício do
direito de defesa. Portais razões, deve ser reconhecida a nulidade do arbitramento.
- Argumenta que as diferenças entre as participações societárias e as parcelas de lucros
distribuídos a cada sócio são muito pequenas, raramente ultrapassando 1%, cenário
tolerável diante do estabelecido no artigo 1.007 do Código Civil.
- Aduz que os lucros distribuídos foram corretamente apurados mediante demonstrações
contábeis. A frequência com que as distribuições foram realizadas está de acordo com a
realidade comum em muitas sociedades empresariais e não transforma tais valores em
remunerações sujeitas à contribuição previdenciária.
- Sendo optante pelo lucro presumido, importa considerar o total de receitas auferidas,
de modo que eventuais falhas na classificação de valores irrisórios como despesa não
refletem no resultado apurado.
- Insurge-se contra a qualificação da multa de ofício, inexistindo justa causa para
presumir a ocorrência de fraude, sequer existindo sonegação do fato gerador.
- Deve ser afastada a Taxa Selic sobre a multa qualificada.
- Invoca a aplicação do artigo 150, § 49 do CTN, o que implica no reconhecimento
parcial da decadência.
Ao final, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do
artigo 151, III do CTN; o reconhecimento de sua nulidade ou improcedência; produção
de provas, inclusive prova oral conforme rol de testemunhas, documental e pericial,
indicando assistente e formulando quesitos. Subsidiariamente, pleiteia a redução da base
de cálculo aos valores excedentes à participação societária; a redução da multa a 75%;
afastamento da Taxa Selic e reconhecimento da decadência parcial. Também requer que
as intimações sejam encaminhadas à procuradora qualificada ao final.
O responsável Adilson José Dal Mago apresentou impugnação com as alegações que
seguem:
- Integra o quadro societário da autuada, sendo que a contratação para prestação de
serviços é sempre da empresa e não de um ou outro médico, não concordando com a
conclusão da fiscalização de se tratar a autuada de uma empresa de fachada.
Fl. 2259
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

- Não pode participar do processo fiscalizatório, quando deveria ter sido emitido MPF
específico. Nunca foi chamado sequer para prestar esclarecimentos, o que caracteriza
nulidade absoluta do procedimento. Colaciona jurisprudência que entende favorável ao
estabelecer a necessidade de que os co-responsáveis sejam cientificados do lançamento.
- Não tendo oportunidade de prestar esclarecimentos, jamais poderia ter-lhe sido
aplicada a multa qualificada, que se fundamentou em dolo ou fraude ou no
descumprimento de intimações que foram endereçadas à empresa e não à sua pessoa.
Não houve omissão de qualquer documento ou valor, sendo utilizados, inclusive, as
informações registradas na contabilidade da empresa.
- Invoca a aplicação do artigo 150, § 42 do CTN, o que implica no reconhecimento
parcial da decadência.
- Questiona a imputação fiscal quanto ao descumprimento do disposto no artigo 1.007
do Código Civil e o estabelecimento da base de cálculo a partir da totalidade dos lucros
distribuídos, e não apenas da parcela superior à sua quota societária, já que esta foi a
irregularidade apontada.
- Afirma que não existe explicação para o total da base estimada em RS [...] sendo que
os lucros distribuídos foram de apenas R$ [...].
- Refuta a imputação da responsabilidade fundamentada no artigo 990 do Código Civil,
pois tal dispositivo só teria aplicação caso não houvesse registro dos atos constitutivos
societários, hipótese que não se verifica. Também diverge da utilização do artigo 1.080
do Código Civil e do artigo 124,1 do CTN, como fundamento da solidariedade,
trazendo jurisprudência a respeito.
- Caso mantida, a multa deve ser reduzida a 75% e sobre seu montante deve ser afastada
a incidência da Taxa Selic.
Ao final, pugna pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do
artigo 151, III do CTN; produção de provas, inclusive concedendo-lhe prazo
suplementar para juntada de documentos; o acolhimento das preliminares ou, no mérito,
a insubsistência da infração ou o afastamento da responsabilidade solidária.
Sucessivamente, pleiteia a redução da base de cálculo à parcela de lucros distribuídos
em excedente à proporção da quota societária e afastamento da tributação sobre
pagamentos contabilizados como caixa.
Os responsáveis Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares apresentaram
impugnação conjunta com os seguintes argumentos:
- Tiveram acesso a integra dos documentos apenas em [...], pois, embora notificados,
não se encontravam cadastrados como responsáveis solidários no e-Cac antes dessa
data, razão pela qual, requerem prazo adicional para juntada de documentos.
- A seleção se deu a partir de pronunciamento judicial favorável para redução da base de
cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, sendo auditadas notas fiscais de saída
e contratos de prestação de serviços, perquirindo os próprios prestadores contratados
pela pessoa jurídica. Não sendo encontradas irregularidades, restou como alternativa
apenas discordar da correta distribuição de lucros efetuada.
- Repetem, resumidamente, argumentos apresentados pela autuada concluindo pela
ausência de ilicitude que daria ensejo à responsabilidade atribuída com fulcro no artigo
135, III do CTN. Aduzem que o simples fato de constarem como administradores da
empresa não atrai a responsabilidade tributária, inexistindo qualquer individualização de
conduta que ampare a imputação fiscal, elemento indispensável conforme
jurisprudência que trata do tema.
Fl. 2260
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

- Alegam que a responsabilidade em questão é na modalidade "subsidiária",
respondendo os supostos devedores apenas em caso de impossibilidade de se exigir o
cumprimento da obrigação pela pessoa jurídica.
Ao final, pugnam pela suspensão da exigibilidade do crédito tributário, nos termos do
artigo 151, III do CTN; produção de provas, inclusive prova documental e oral,
conforme rol de testemunhas e pela exclusão da responsabilidade tributária, requerendo,
ainda, que as intimações sejam encaminhadas à procuradora qualificada ao final.
É o relatório.
Ao analisar a impugnação, o órgão julgador de 1a instância, decidiu que não
assiste razão ao contribuinte, de acordo com a seguinte ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
INTEMPESTIVIDADE.
A petição apresentada fora do prazo não caracteriza a impugnação, não instaura
a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito
tributário e não comporta julgamento de primeira instância.
ADVOGADO. INTIMAÇÃO. DESCABIMENTO.
No processo administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço
de advogado do sujeito passivo.
DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE.
A produção de provas desenvolver-se-á de acordo com a necessidade à
formação da convicção da autoridade julgadora, a quem cabe indeferi-las
quando se mostrarem desnecessárias.
PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E
AMPLA DEFESA. OPORTUNIDADE.
Na fase oficiosa, os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são
praticados pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em
processo, contraditório e ampla defesa, só se podendo falar na existência de
litígio após a impugnação do lançamento.
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração:
SEGURADO
CONTRIBUINTE
INDIVIDUAL
SÓCIO
QUOTISTA.
REMUNERAÇÃO. É segurado obrigatório da Previdência Social, na
modalidade contribuinte individual, o sócio quotista que recebe remuneração
decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural.
SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL CONTRIBUIÇÃO DA
EMPRESA. REMUNERAÇÃO.
É de vinte por cento a contribuição a cargo da empresa, destinada a Seguridade
Social, incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer
título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe
prestem serviços.
DISTRIBUIÇÃO
DE
LUCROS.
PRESTAÇÃO
DE
SERVIÇOS.
REMUNERAÇÃO DE SEGURADO CONTRIBUINTE INDIVIDUAL
Fl. 2261
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

O valor pago a título de distribuição de lucros, quando caracterizado como
remuneração por serviços prestados pelo sócio, possui natureza remuneratória,
sujeito à incidência de contribuição previdenciária devida pela empresa sobre a
remuneração do segurado contribuinte individual. Para fins prevídenciários, é
vedado o pagamento apenas de distribuição de lucros ao sócio que presta
serviços à empresa. Integra a remuneração do segurado contribuinte individual
o valor total pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro, quando
não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a
proveniente do capital social.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
INCONSTITUCIONALIDADE.
ILEGALIDADE.
ARGUIÇÃO.
AFASTAMENTO
DA
LEGISLAÇÃO
VIGENTE.
INSTÂNCIA
ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. A instância administrativa é
incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente em decorrência da
arguição de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade.
AFERIÇÃO INDIRETA.
Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da
empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento
real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro,
serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas,
cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
MULTA
DE
OFICIO.
FALTA
DE
PAGAMENTO.
FALTA
DE
DECLARAÇÃO. QUALIFICAÇÃO. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO.
Será aplicada multa de ofício no importe de 75% sobre a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. A multa será
qualificada nos casos de sonegação, fraude ou conluio.
SELIC. INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE.
Os juros moratórios - calculados de acordo com a Taxa Selic - incidem sobre a
multa, pois esta integra o crédito tributário lançado.
DECADÊNCIA. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO.
Verificada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda
Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Os interessados interpuseram recursos voluntários, refutando os termos do
lançamento e da decisão de piso.
Fl. 2262
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

Voto
Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão
paradigma como razões de decidir:
Os presentes Recursos Voluntários foram formalizados dentro do prazo a
que alude o artigo 33 do Decreto n. 70.235/72 e preenchem os demais
pressupostos de admissibilidade, daí por que devo conhecê-los e, por isso
mesmo, passo a apreciá-los em suas alegações.
De antemão, em relação aos recursos voluntários dos responsáveis
solidários Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares, apesar dos
argumentos dos referidos recorrentes no sentido de que, por conta da
pandemia, houve prejuízo no atendimento presencial, onde suscitam que
sejam consideradas as impugnações perante o órgão julgador de piso,
entendo que não assiste razão aos mesmos, pois, no período abrangido
pelo prazo de impugnação concedido, em cuja ciência já vigorava a
Portaria RFB 4.261, de 28 de agosto de 2020, que disciplina o
atendimento presencial no âmbito da Secretaria Especial da Receita
Federal do Brasil (RFB), o atendimento presencial já se encontrava
normalizado pela referida portaria.
Por conta disso, entendo que foi correta a decisão recorrida no sentido de
não conhecer das impugnações apresentadas pelos responsáveis
solidários Flávio Hulse Pederneiras e Luiz Fernando Soares, devendo,
portanto, ser negado provimento aos recursos voluntários dos mesmos.
1 – DO RECURSO VOLUNTÁRIO DA CONTRIBUINTE AA –
ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS LTDA
Ao iniciar seu recurso, a contribuinte faz um ligeiro resumo das
atividades desenvolvidas pela empresa, para em seguida, demonstrar
insatisfações tanto em relação à autuação quanto à decisão recorrida.
Ataca a decisão recorrida quando a mesma concluiu pela legitimidade da
organização da AA, mas ressaltou que “não se admite que o sócio receba
da sociedade apenas valores a título de distribuição de lucros, deixando
de perceber qualquer remuneração pela atividade laborial desenvolvida”,
onde a referida decisão fundamenta, ainda, que não cabia arbitrar pro
labore, mas sim tributar a integralidade dos lucros, como se não houvesse
aspecto empresarial: “não havendo discriminação de valores a título de
remuneração do sócio que presta serviços, cabível, conforme
estabelecido na legislação, considerar como remuneratórios a totalidade
dos valores pagos”.
Contesta também a decisão recorrida pela manutenção da multa de ofício
qualificada para 150%, ao constatar que a organização da AA representa
Fl. 2263
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

“sonegação e fraude relacionadas à ocorrência do fato gerador –
representado pelo pagamento de remuneração por serviços prestados sob
a forma de distribuição de lucros”. No caso, a recorrente acredita ser
contraditório a Decisão ao imputar sonegação à Recorrente e, ao mesmo
tempo, afirmar que “a contabilidade não foi desconsiderada porque ali se
encontram registradas todas as operações de interesse da fiscalização,
que apenas deu o tratamento adequado às mesmas quando incorretamente
contabilizadas”. Quer dizer, acredita que é patente que não houve
omissão de fato gerador; pois, a contabilidade da Recorrente é idônea e
jurígena, não se sustentando a amarga qualificação da multa de ofício,
como se sonegadores fossem.
No caso, a contribuinte entende que a decisão ora recorrida entra em
contradição, pois seus fundamentos apontam pelo desacerto do auto de
infração; contudo, opta ela por manter as conclusões do auto de infração
por fundamentos diversos, o que não é permitido pelo CARF.
Por questões didáticas, os argumentos da contribuinte, serão analisados
em tópicos separados, conforme apresentados em seu recurso.
1.1 - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR MOTIVAÇÃO
ULTERIOR.
FUNDAMENTOS
DO
AUTO
DE
INFRAÇÃO
DESCARTADOS
PELA
DECISÃO
RECORRIDA,
QUE
EMPRESTOU-LHE PREMISSAS INOVADORAS.
Segundo a recorrente, ao oferecer sua impugnação, questionou diversas
premissas do auto de infração que não se coadunam com a legislação e a
jurisprudência pátrias. No caso, a decisão recorrida, aos invés de acolher
a sua impugnação e desconstituir o Auto de Infração no que era cabível,
optou por emprestar novos fundamentos de fato e de direito, como forma
de manter a autuação nos termos apresentados pela fiscalização.
Argumenta também que para deixar ainda mais claro a premissa de que a
sociedade seria de fachada, o relatório fiscal lançou: “a sociedade que
aqui será analisada foi criada e é utilizada com o intuito de levar a
contento um planejamento tributário voltado a maximizar a remuneração
de típicos profissionais liberais. Não surgiu, na verdade, de uma
congregação de esforços para a consecução de um objetivo comum, mote
que deveria nortear a constituição tanto das sociedades simples quanto
das empresárias.” Versão esta, segundo a recorrente, derrubada pela
decisão recorrida.
No caso, segundo a recorrente, fiscalização considerou a empresa de
fachada, enquanto que a decisão recorrida, considerou-a legalmente
formada e em atuação, conforme os trechos de seu recurso, a seguir,
transcritos:
Isso fica evidente, por exemplo, quando o Auto de Infração afirma que a empresa
AA é uma sociedade de papel; que os seus sócios são “pretensos sócios”; e que
sua personalidade jurídica possui “intuito puramente dissimulatório”; que sua
Fl. 2264
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

existência “na verdade é um desrespeito grotesco”; que determinados
lançamentos são “método comezinho de se aperfeiçoar a dissimulação” e
“balbúrdia financeira”; que “profissional contábil algum, minimamente
conhecedor dos conceitos atinentes ao ofício, diria que há alguma correição
nisso”; e que a AA é, enfim, “manipulada”, “pífia”, “fragilizada ao extremo”,
“dissimulada”.
( ... )
A v.Decisão recorrida, de outro lado, julgou como se o Auto de Infração nunca
questionasse a organização da AA ou sua contabilidade. Fundamenta, por
exemplo, que “não foi deconsiderada a existência da autuada”, sendo que o
Auto de Infração evidentemente afirma que ela é mero “método comezinho de se
aperfeiçoar a dissimulação” e que seus sócios são “pretensos sócios”.
2.5. Mas a mais gritante motivação ulterior é quando fundamentou que “a
natureza das atividades da empresa e o fato de desempenhá-las em
estabelecimentos de terceiros não representam questões relevantes, não
guardando relação com a origem do crédito tributário”, sendo que o auto de
infração dedica dezenas de laudas a discorrer sobre a natureza das atividades, o
fato de desempenhá-las em estabelecimentos de terceiro e assim por diante.
Em suma, para a recorrente na fiscalização, a motivação da autuação foi
pelo fato da empresa ser de fachada. Já a decisão recorrida acrescentou
novos fundamentos no julgamento da impugnação apresentada, não
desconsiderando a legitimidade da organização da AA.
Sobre estes argumentos iniciais, analisando os autos e a decisão
recorrida, entendo que em nenhum momento a referida decisão foi
contraditória aos fundamentos apresentados pela autuação, pelo
contrário, apenas reforça, de uma forma legalmente embasada, os
motivos que levaram a autuação ao considerar a ação da contribuinte,
passível de autuação.
No caso, a decisão recorrida, coadunando com a autuação, demonstra
que, apesar da aparente legalidade na formação empresarial, regularidade
nos registros e desenvolvimento das atividades empreendedoras, os
sócios e demais responsáveis legais pela empresa, usavam de meios que
favoreceram a tese evasiva apresentada pela fiscalização, seja pela
distribuição de recursos sem tributação, através da distribuição disfarçada
de lucros, seja por acrescentar à contabilidade, elementos que venham a
corroborar com a fiscalização no sentido de que não representam a
verdade real dos fatos.
1.2
-
NULIDADE
DE
JULGAMENTO.
AUSÊNCIA
DE
ENFRENTAMENTO DA IMPUGNAÇÃO E INDEFERIMENTO DE
PROVAS
Segundo a recorrente, uma vez vítima de graves acusações, em relação à
constituição empresarial, solicitou perícia, apresentou argumentos,
provas e laudos periciais, porém a decisão recorrida, furtou-se de sua
obrigação de analisa-los. Senão, veja-se a seguir, trechos de seu recurso,
onde a contribuinte tenta demonstrar o afirmado:
Fl. 2265
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

Diante de tão graves acusações à constituição empresarial da AA, a Recorrente
socorreu-se de prova pericial pré-constituída; pediu pela produção de outras
provas, e também apresentou diversas defesas fáticas e jurídicas. Contudo, a
v.Decisão recorrida, assim como pinçou de forma seletiva os fundamentos do
Auto de Infração que iria considerar como existentes, também pinçou as teses
defensivas que mereciam julgamento, havendo ausência de julgamento de
diversas outras.
( ... )
A uma, a defesa foi acompanhada de laudo pericial do contador Willian Paulo
Stahlhofer, que atestou pela fidedignidade contábil das distribuições de lucros.
Além de não examinar esse documento, a v.Decisão apresenta premissas que
seriam facilmente infirmadas pela sua análise. Fundamenta, por exemplo, que
“os sócios prestavam serviços e eram remunerados mediante distribuição de
lucros feita de forma irregular”, olvidando que, como a perícia delineou, a AA
possui “24 anos de existência societária e é natural trazer resultados de outros
anos por meio de reservas de lucros que podem ser distribuídas aos seus sócios a
qualquer momento”, não havendo que se afirmar que os lucros eram retribuição
por serviços.
( ... )
Portanto, as demonstrações financeiras, agora auditadas pelos Srs. Peritos, em
Laudo Pericial anexo, revelam inequivocamente a existência de lucros! Para
estes casos, mutatis mutandi, deveria ser aplicada a técnica de desclassificação
contábil para fins de reapuração do lucro. Em casos análogos é reiterado o
posicionamento do CARF nesse sentido: "Efetuada pela Fiscalização a glosa de
parte significativa dos custos auferidos pelo contribuinte vis a vis os valores
declarados, incumbe-lhe desclassificar a escrita contábil/fiscal apresentada por
ser esta evidentemente inservível para apuração do lucro real."(Processo:
13708.000059/94-63) ( ... ). No caso, não teria havido o enfrentamento ao
entendimento do CARF de que até mesmo as sociedades civis podem distribuir
lucros de forma desproporcional à participação social, de modo que seria
injustificável tributar todos os lucros.
Ao se analisar a decisão recorrida, em especial, no que toca aos
questionamentos dos então impugnantes, percebe-se que a mesma, de
forma cautelosa, termina por atacar todos os itens arguidos na
impugnação. No caso da análise da perícia e produção de provas
apresentadas pela contribuinte, a referida decisão, conforme mencionado
pela recorrente, não descartou os registros e demonstrações contábeis
apresentados pela recorrente ou perícia, apenas informou que, apesar da
regularidade nos referidos lançamentos, em alguns casos, não
demonstrou a verdade real dos acontecimentos empresarias, em especial
no tocante à distribuição disfarçada de lucros e também no caso de
registro de alguns fatos contábeis relacionados à conta caixa, que
colaboram com a tese da fiscalização de que a contribuinte estaria se
utilizando de subterfúgios para a omissão de fatos geradores de
contribuições previdenciárias.
Quanto à solicitação de perícias e prazos para a apresentação de
documentos, a decisão atacada, apresentou os fundamentos legais
justificativos de sua decisão, conforme os trechos pertinentes de seu
acórdão, a seguir listados:
Fl. 2266
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

Quanto ao pedido para juntada de novos documentos, o artigo 16, § 4o do
Decreto 70.235/72 estabelece que a prova documental será apresentada na
impugnação, sob pena de preclusão, a menos que: fique demonstrada a
impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior (alínea
“a”); refira-se a fato ou a direito superveniente (alínea “b”); destine-se a
contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos (alínea “c”).
Portanto, nada a ser deferido vez que não restou demonstrada qualquer das
hipóteses legais.
Quanto à pretendida prova oral, inexiste previsão legal para sua produção no
processo administrativo fiscal, inclusive por se tratar de modalidade
incompatível com a natureza do processo tributário, no qual todas as imputações
fiscais, bem como, as alegações trazidas na impugnação, devem se encontrar
lastreadas em registros documentais.
O pedido de prova pericial - conforme os quesitos formulados na impugnação –
versa sobre a existência e registro contábil dos valores distribuídos a título de
antecipação de lucros e a apuração da remuneração de cada sócio se considerado
apenas os pagamentos excedentes à proporcionalidade das quotas societários.
Referidos temas serão analisados adiante no presente julgamento a partir dos
elementos constantes nos autos, trazidos de acordo com as regras estabelecidas
para a produção da prova documental.
A produção de tal modalidade probatória afigura-se, portanto, desnecessária e
assim, existindo nos autos elementos suficientes para a formação da convicção
necessária ao julgamento da controvérsia instaurada, aplica-se o disposto no
artigo 18 do Decreto 70.235/72:
Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando
entende-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine.
Isto posto, indefere-se a dilação probatória pleiteada, prosseguindo-se na análise
dos demais pontos controvertidos.
1.3
-
PROCEDIMENTO
NULO.
DIVERSOS
ATOS
ADMINISTRATIVOS
QUE
DESRESPEITAM
NORMAS
COMPLEMENTARES. FALTA DE MOTIVAÇÃO À ABERTURA DE
FISCALIZAÇÃO
SOBRE
LUCROS.
DESVIRTUAMENTO
DO
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL INAUGURAL E
ILEGALIDADE
DAS
PRORROGAÇÕES.
MANIFESTA
TRANSPOSIÇÃO
DOS
CRITÉRIOS
DE
SELEÇÃO
DE
FISCALIZAÇÃO.
Segundo a recorrente, houve a deturpação dos requisitos atinentes ao
desenvolvimento da fiscalização em análise, seja pelo descumprimento
dos requisitos legais, entre eles, o direcionamentos do procedimentos à
empresa e sócios pessoas físicas, sem qualquer mandado de
procedimento fiscal ou adendo a este, onde não foram cumpridos
procedimentos necessários à legalidade do MPF, seja pelos critérios de
seleção, onde a contribuinte assevera que, tendo em vista que a
fiscalização ocorreu sem amparo do competente Mandado de
Procedimento Fiscal, porque esgotado o prazo sem prorrogação
Fl. 2267
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

validamente cientificada e motivada, e pela total deturpação do seu
objeto, em manifesta ofensa aos princípios da impessoalidade e
legalidade, basicamente, conforme os itens de sua impugnação, a seguir
transcritos:
4.3. Logo de início, cumpre registrar que a deturpação da previsão contida no §
1o do art. 4o da portaria. É que, iniciado sob fiscalização de contribuições
previdenciárias próprias e de terceiros, a fiscalização rumou tanto para os sócios,
pessoas físicas, sem qualquer mandado de procedimento fiscal ou adendo a este,
e o que é pior, para tributação de Imposto de Renda, decorrente de ação judicial.
4.4. Então, ou o critério de seleção foi aquele atinente às contribuições
previdenciárias, ou foi a respeito do aproveitamento da ação judicial, jamais os
dois. Essa alteração de rumos, inclusive alcançando terceiros sem o competente
Mandado de Procedimento Fiscal, torna nulo o ato, de início.
4.5. Não obstante, além da inclusão de uma segunda autoridade fiscal somente
no final da fiscalização, ferindo uma vez mais todo o procedimento prévio,
igualmente foram sucessivas e desproporcionais prorrogações. E o que é pior, a
2a autoridade fiscal incluída sequer assina um único TIF, um único relatório
fiscal. Tudo reside em um único fiscal, o que é inadequado. Colhe-se dos
adendos ao MPF.
( ... )
4.13. A esse respeito, justificou a v.Decisão recorrida que é possível a
“prorrogação até a conclusão dos trabalhos”, conforme art. 11, I da Portaria
RFB 6.478/2017. Convém esclarecer que não se está a negar que é possível
prorrogar a fiscalização, mas sim que ela deve ser feita em respeito ao regimento.
Precisa ser motivada, pública e proporcional. In casu, além da inexistência de
cientificação ao sujeito passivo, verifica-se deturpação do objeto, inclusão de
novos fiscais, alteração dos rumos e quebra dos critérios de seleção tornam nulo
o ato em razão da ausência de motivação.
( ... )
Dessa forma, tendo em vista que a fiscalização ocorreu sem amparo do
competente Mandado de Procedimento Fiscal (porque esgotado o prazo sem
prorrogação validamente cientificada e motivada) e em total deturpação do seu
objeto, em manifesta ofensa aos princípios da impessoalidade e legalidade, bem
assim o manifesto excesso de prazo sem qualquer motivação, deve ser declarada
nula a presente fiscalização, anulando-se, por consequência, os lançamentos
tributários a ela vinculados.
De antemão, vale lembrar que o Mandado de Procedimento Fiscal é
instrumento interno de planejamento e controle das atividades de
fiscalização. Eventuais falhas nesses procedimentos, por si só, não
ensejam a nulidade o lançamento decorrente da ação fiscal.
No que se refere aos questionamentos do responsável solidário
ADILSON JOSE DAL MAGO, que apesar de convergirem para os
mesmos pontos de discórdias, difere basicamente no tocante à falta de
emissão prévia do MPF para que o mesmo pudesse participar do
procedimento de fiscalização, com a apresentação inclusive de defesas
em separado, entendo, como bem asseverou a decisão recorrida, que não
assiste razão ao recorrente, pois, a inclusão de pretensos responsáveis
Fl. 2268
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

tributários, somente é possível após a análise das situações e elementos
apresentados pelo contribuinte principal, pois durante o processo de
fiscalização é que se consegue apurar quem foram os responsáveis e
beneficiários das supostas infrações tributárias.
Ademais, considerando a abrangência, precisão, clareza e especificidade
da decisão recorrida nestes itens em discussão, cujos fundamentos eu
concordo, adoto, como razões de decidir, neste tópico do recurso, os
argumentos apresentados pela decisão recorrida, cujos trechos
pertinentes, transcrevo a seguir:
Procedimento fiscal:
Ainda antes de ingressar no mérito do crédito tributário lançado, necessário
analisar os questionamentos formulados pelos autuados quanto à regularidade e
legalidade do procedimento fiscal. Nesse sentido, alegaram excesso de
linguagem, de exigências e acusações contidas nas intimações e do prazo de
duração da ação fiscal; ausência de motivação e de ciência dos atos
procedimentais; desvio do objeto da ação fiscal; ofensa à legislação;
irregularidade decorrente da inclusão de um segundo auditor-fiscal no MPF
apenas ao final do procedimento.
A ação fiscal teve início com o Termo de Início do Procedimento Fiscal (fls.
02/06), levado à ciência da autuada em 21/02/2019 (AR fls. 07). Tal documento,
dentre outras informações, contém a discriminação dos tributos a serem
fiscalizados e os respectivos períodos, a qualificação da autoridade fiscal
(AFRFB) responsável pela fiscalização, a documentação e informações
inicialmente solicitadas.
Também contém o esclarecimento de que a empresa sob ação fiscal poderia
consultar a autenticidade do termo, bem como alterações e prorrogações, no sítio
da RFB na internet www.receita.fazenda.gov.br, com acesso mediante o código
fornecido logo no início do termo, tudo em conformidade com o estabelecido no
artigo 4^ da Portaria RFB 6.478/2017:
Art. 4og Os procedimentos fiscais serão instaurados após sua distribuição por
meio de instrumento administrativo específico denominado Termo de
Distribuição do Procedimento Fiscal (TDPF), previsto no art. 2$ do Decreto n$
3.724, de 10 de janeiro de 2001.
( ... )
§ 4o A ciência do TDPF pelo sujeito passivo dar-se-á no sítio da RFB na Internet,
no endereço, mediante a utilização de código de acesso consignado no termo que
formalizar o início do procedimento fiscal, mediante o qual o sujeito passivo
poderá certificar-se da autenticidade do procedimento.
(...)
Utilizando o código de acesso fornecido, é possível acessar na página da internet
da RFB o seguinte Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal -TDPF-F:
( ... )
De plano, verifica-se em tal instrumento a discriminação de todas as
prorrogações do procedimento fiscal, afastando assim a alegação da autuada de
que não teria tomado ciência de tais atos.
Fl. 2269
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

Quanto à duração da fiscalização, a legislação estabelece seu prazo em 120
(cento e vinte) dias, conforme artigo 11,I da Portaria RFB 6.478/2017, sendo
possível sua efetiva prorrogação até a conclusão do trabalho (§ 1o):
Art. 11. Os procedimentos fiscais deverão ser executados nos seguintes prazos:
I -120 (cento e vinte) dias, no caso de procedimento de fiscalização; e
( ... )
§ 1o Os prazos de que trata o caput poderão ser prorrogados até a efetiva
conclusão do procedimento fiscal e serão contínuos, excluindo-se da sua
contagem o dia do início e incluindo-se o do vencimento, conforme os termos do
art. 5o do Decreto no 70.235, de 1972.
(...)
Em outro questionamento, a autuada alega que o procedimento foi direcionado
indevidamente aos sócios (pessoas físicas) sem qualquer mandado nesse sentido.
No que se refere à contribuição previdenciária (tributo objeto do presente
processo), foi lançada de ofício a contribuição devida pela empresa, incidente
sobre remunerações de segurado contribuinte individual, com base legal no
artigo 22, III da Lei 8.212/91, em estrita conformidade, portanto, com os tributos
delimitados no TDPF e no Termo de Início do Procedimento Fiscal.
Uma vez que os fatos geradores da contribuição lançada correspondem à
remuneração de pessoa física, necessária a averiguação dos pagamentos
efetuados a esta pessoa.
Além disso, em contexto mais amplo, foram verificadas as características dos
pagamentos feitos pela autuada a todas as pessoas físicas na mesma condição de
médicos/sócios, para a definição da natureza de tais pagamentos. Todos esses
atos se colocam nos limites estabelecidos para identificação e apuração da
contribuição previdenciária da empresa.
Ainda com relação à regularidade dos termos que amparam a ação fiscal,
especificamente quanto à inclusão do sócio no pólo passivo da relação jurídico-
tributária sem que tenha sido emitido MPF específico em seu nome, tal questão
será analisada adiante, em tópico que tratará especificamente da responsabilidade
solidária.
A autuada também questiona a inclusão de outro AFRFB apenas na fase final da
fiscalização (em 04/05/2020) e o fato de que este novo auditor-fiscal não tomou
parte nos atos realizados durante o procedimento.
Tal constatação é irrelevante, em nada repercutindo na legalidade do
procedimento realizado, não afrontando qualquer norma procedimental. A
afirmação da autuada de que é inadequada a concentração dos trabalhos em
apenas um AFRFB representa tão-somente entendimento pessoal, sem qualquer
amparo legal. Eventuais atos ilegais devem ser indicados de forma específica,
nada sendo apresentado nesse sentido.
Em argumento específico, a autuada alega que foi intimada a apresentar
justificativas e provas para 783 lançamentos contábeis, número excessivo para o
prazo que lhe foi concedido. Embora a fiscalização tenha discriminado apenas 48
lançamentos, a tarefa teria que se estender aos 783, pois todos estavam
relacionados e foram incluídos na base de cálculo.
Fl. 2270
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

A respeito, a fiscalização utilizou a técnica de amostragem, solicitando parte da
documentação objeto da auditoria realizada e, a partir da conclusão obtida,
estendeu a conclusão de tal análise a todo universo documental com
características semelhantes, sem prejuízo de que o sujeito passivo demonstrasse
que os casos não apreciados na amostragem corresponderiam a situações
diversas. Portanto, não há razão para a irresignação da autuada.
De igual maneira, não procede a suposta ilegalidade em decorrência dos alegados
excessos de prazo para conclusão da fiscalização, de intimações e de linguagem
por parte da autoridade fiscal.
Ao ser intimada, a autuada solicitou em inúmeras ocasiões a prorrogação de
prazo para apresentação de documentos e esclarecimentos, o que lhe foi
concedido em termos razoáveis. Outras vezes, os elementos apresentados não
foram suficientes, resultando na necessidade de novas intimações e prazos
adicionais. Todos esses fatores contribuíram para o tempo total pelo qual se
estendeu o procedimento, não se observando excesso de duração, nem tampouco
a concessão de prazos insuficientes para apresentação de elementos.
Assim, agindo de acordo com a competência estabelecida no artigo 142 do CTN,
para constituir o crédito tributário mediante o lançamento, a autoridade fiscal no
exercício das atribuições de verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar os sujeitos
passivos e propor a aplicação das penalidades cabíveis, demonstrou zelo e
diligência, procurando identificar todos os elementos necessários à compreensão
do contexto fático.
Sua conduta não pode ser considerada inapropriada por ter se empenhado em
apurar detalhadamente todos os fatos e circunstâncias, o que resultou na
elaboração de Relatório Fiscal extremamente detalhado, não podendo a autuada e
os responsáveis solidários alegarem falta de informação a respeito das
imputações que lhes estão sendo dirigidas.
Por fim, com relação ao argumento de que houve vício de motivação na
realização da ação fiscal, trata-se de mera alegação desprovida da indicação de
qualquer elemento, tendo a fiscalização exercido suas atribuições estabelecidas
no já mencionado artigo 142 do CTN e, especificamente no caso da contribuição
previdenciária, também no artigo 33 da Lei 8.212/91, que fundamenta a
competência da RFB para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades
relativas à fiscalização.
Portanto, não devem ser acatadas as insurgências dos recorrentes
pertinentes às arguidas ilegalidades relacionadas ao procedimento fiscal.
1.4
-
INEXISTÊNCIA
DO
ATO
DECLARATÓRIO
DE
INIDONEIDADE DA PESSOA JURÍDICA E AUSÊNCIA DE
MOTIVAÇÃO DO ATO À HIPÓTESE DO ART. 50 CC. FISCAL SEM
COMPETÊNCIA.
Em sua tese de defesa, argumenta que a fiscalização, ao desclassificar a
personalidade jurídica de empresarial para pessoal, o fez sem o
necessário ato declaratório de inidoneidade, bem como sem o processo
fulcrado no art. 50 do Código Civil, que rege o IDPJ. Quanto a esse
tópico, a v.Decisão fundamenta que “não foi desconsiderada a existência
da autuada. Pelo contrário, a pessoa jurídica foi levada em conta na
constituição do crédito tributário”, razão pela qual conclui que “não se
Fl. 2271
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

trata de hipótese em que o lançamento deveria ser precedido de ato
declaratório executivo de inidoneidade e nem de prévio processo judicial
nos termos do artigo 50 do Código Civil”.
De fato, analisando os autos, em nenhum momento foi aventado, seja
pela autoridade lançadora, seja pelo órgão julgador de primeira instância,
o enquadramento da contribuinte como inidônea sobre o aspecto de seu
funcionamento como pessoa jurídica.
Ambas autoridades administrativas apenas descaracterizaram alguns
procedimentos empresarias no sentido de que não fossem passíveis de
isenção tributária, seja pela distribuição irregular de supostos lucros, seja,
com a desconsideração de alguns lançamentos contábeis, cujos objetivos
seriam a distribuição de valores aos sobre o manto da isenção tributária.
Senão, veja-se trecho da decisão recorrida que corrobora com este
entendimento:
Em outro ponto, a comparação entre a estrutura da autuada e a capacidade de
trabalho de qualquer um dos sócios individualmente considerado não é
pertinente, pois, a irregularidade constatada se refere ao fato de que os sócios
prestavam serviços e eram remunerados mediante distribuição de lucros feita de
forma irregular.
Nesse sentido deve ser interpretada a afirmação de que o objetivo da empresa era
remunerar os sócios mediante distribuição de lucros. Portanto, a existência de
quadro de funcionários, instalações, equipamentos e até mesmo reservas de
lucros não distribuídos não são fatores que interferem na ocorrência do fato
gerador.
Também não foi afirmado pela fiscalização que a integralidade dos valores
recebidos pela sociedade era repassada aos sócios (vide trecho transcrito do
Relatório Fiscal), mas sim que tal situação ocorreu inúmeras vezes, considerando
pagamentos específicos, evidenciando que nesses casos os valores repassados
diretamente ao sócio decorriam da vinculação daquele pagamento com o serviço
prestado, tratando-se, portanto, de pagamento representativo de remuneração
pelos serviços prestados e que demonstra a adoção de tal prática pela empresa.
Assim, não foi desconsiderada a existência da autuada. Pelo contrário, a pessoa
jurídica foi levada em conta na constituição do crédito tributário, considerando
que sua criação teve como objetivo a remuneração por serviços prestados sob a
forma de distribuição irregular de lucros, figurando dessa maneira, no polo
passivo da relação jurídico-tributária.
Portanto, não se trata de hipótese em que o lançamento deveria ser precedido de
ato declaratório executivo de inidoneidade e nem de prévio processo judicial nos
termos do artigo 50 do Código Civil, pois não está sendo afastada a
personalidade jurídica da autuada.
Por fim, a contabilidade não foi desconsiderada porque ali se encontram
registradas todas as operações de interesse da fiscalização, que apenas deu o
tratamento adequado às mesmas quando incorretamente contabilizadas, o que se
aplica não apenas às antecipações de distribuição de lucros, mas também a outros
fatos, como os pagamentos de despesas pessoais e de outras pessoas jurídicas
vinculadas aos sócios e, ainda, o pagamento a título de distribuição de lucros
referentes a períodos em que os beneficiários não integravam o quadro societário
da autuada, tudo identificado durante o procedimento fiscal.
Fl. 2272
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

Por conta disso, não tem porque se cogitar a possibilidade de emissão de
ato declaratório de idoneidade e, consequentemente, não teria porque
também se ater sobre os argumentos da falta de competência fiscal para a
suscitada desconsideração da pessoa jurídica.
1.5 - NECESSIDADE DE ORGANIZAÇÃO DOS SERVIÇOS DE
ANESTESIOLOGIA DE FORMA EMPRESARIAL. LICITUDE DA
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS.
Para a recorrente, a fiscalização fundamentou o Auto de Infração que não
poderia uma sociedade empresarial prestadora de serviços médicos
distribuir a contraprestação de tais serviços como se “lucro” fosse, pois
“na prática, todos [estão] recebendo em razão do seu trabalho individual
– ou seja, em prol de si mesmo e não em prol de algum suposto fim
societário”.
Ainda, segundo a recorrente, a decisão recorrida, reconhecendo
tacitamente o desacerto na fiscalização, tentou abstrair a relevância das
acusações fiscais de que a empresa era falsa, fundamentando que “a
natureza das atividades da empresa e o fato de desempenhá-las em
estabelecimentos de terceiros não representam questões relevantes, não
guardando relação com a origem do crédito tributário”.
No caso, segundo a contribuinte, a forma como a v.Decisão recorrida
nega as premissas do Auto de Infração e empresta-lhes motivação
ulterior importa em cerceamento de defesa. Assim sendo, roga-se
permissão para impugnar a motivação original do Fisco de que uma
sociedade médica não possui o direito de se organizar de forma
empresarial, mormente quando presta serviço em estabelecimentos de
terceiros.
Em seguida, faz uma breve exposição acerca das atividades da sociedade
empresária contribuinte, para demonstrar que ela não é “de fachada”,
para, através das premissas apresentadas, concluir que não há ilicitude
em se aferir “lucro” pelo emprego dos fatores de produção.
Entre os seus argumentos, além de apresentar fotografias das instalações
empresarias, enumera elementos que caracterizariam uma organização
empresarial estabelecida, como serviços prestados de forma impessoal,
equipe administrativa e multidisciplinar, investimento em pesquisa e
aquisição de novos equipamentos, vasta conjugação de fatores de
produção, que justifica a organização empresarial, além de anestesistas
amparados por vasta estrutura empresarial e de outros elementos que
caracterizariam
a
licitude
das
atividades
desenvolvidas
e
a
obrigatoriedade da contabilização também dos lucros.
Como se vê, mais uma vez, constata-se que a contribuinte não se ateve
aos motivos e argumentos apresentados pela fiscalização por ocasião da
autuação e nem aos fundamentos e argumentos apresentados pela decisão
Fl. 2273
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

em debate; pois, analisando os autos, em especial o relatório fiscal, em
nenhum momento a fiscalização afirmou que uma sociedade empresarial
prestadora de serviços médicos não poderia distribuir a contraprestação
de tais serviços como se “lucro” fosse, pois, o que foi demonstrado pela
fiscalização, foi o fato da contribuinte fazer distribuição de lucros sem o
atendimento aos preceitos legais, desvirtuando totalmente o conceito de
lucro.
Senão, veja-se a seguir, a transcrição do relatório fiscal que corrobora
com esta conclusão:
A ANESTESIOLOGISTAS ASSOCIADOS foi criada com o intuito de
minimizar a tributação de seus sócios. Como já foi dito, não haveria problema
especificamente em se buscar a mitigação da tributação se isso fosse feito de
modo legítimo, dentro de um modelo lícito e que refletisse a realidade - não é o
que acontece, in casu.
A percepção de remuneração por parte dos médicos é realizada através de
suposta antecipação na distribuição de lucros: o médico que realiza atendimentos
aufere, a esse título, o valor que lhe é devido pelo seu trabalho; aquele que
atende ou realiza poucos procedimentos naquele mês recebe pouco; conclui-se
que se determinado médico em uma situação hipotética precisar ficar um ano
sem trabalhar, não teria, em princípio, participação na "distribuição de lucros"
quando da apuração de resultados.
Nesse ponto, convém insistir na reprodução do artigo 1007 do Código Civil,
desta feita acompanhado pelo artigo 1008:
Código Civil (Lei n° 10.406/2002):
Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das
perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição
consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do
valor das quotas.
Art. 1.008. É nula a estipulação contratual que exclua qualquer sócio de
participar dos lucros e das perdas, (grifos nossos).
Cabe observar que o artigo 1008, acima transcrito, já demonstra mais uma
incongruência ao analisar a dinâmica adotada pela sociedade, já relatada. É de
bom alvitre recordar que na AA na verdade não foi estipulada regra alguma no
contrato social nem nas atas de deliberação dos sócios apresentadas; o lucro foi
distribuído sem estipulação de critério. Este foi apresentado tão somente pelo
procurador da sociedade, em resposta ao TIF n° 04. O artigo 1.008 reforça tudo
que já foi falado anteriormente: era necessário que a regra de excepcionalização
da distribuição proporcional estivesse em contrato; tanto que o artigo 1.008 faz
menção à nulidade da regra contratual se esta eventualmente excluir qualquer
sócio de participar dos lucros e das perdas. Na verdade, no caso específico a
nulidade é ainda mais ampla, uma vez que a regra utilizada sequer foi fixada
contratualmente.
No entanto, faz-se neste momento avaliação abstraindo-se desse aspecto, e
supondo que a regra pretensamente fixada, exposta sumariamente em resposta ao
TIF n0 04. estivesse de fato prevista no contrato social. Mesmo assim, sob certo
prisma a regra excepcionalizante seria nula, uma vez que, a depender do labor do
sócio, ele estará excluído de participar dos lucros apurados.
Fl. 2274
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

De fato, se um sócio não trabalhar em um período, a regra supostamente fixada
induz à inafastável conclusão de que ele não receberia nada a título de lucros, a
despeito de possuir cotas de capital social - e, por conseguinte, ter de algum
modo supostamente investido na sociedade. Voltando à hipótese de um sócio
ficar um ano sem trabalhar por alguma razão, isso significaria não receber, pois,
nada a esse título, na exegese da pretensa regra societária. E o dispositivo legal
proíbe de se adotar sistemáticas de participação que excluam o auferimento de
dividendos deste ou daquele sócio.
Essa possibilidade de não auferir nada é mais um elemento que demonstra que a
possibilidade concedida pelo Legislador, de estipular algo que excepcionalize a
regra geral (qual seja, distribuição em proporção às cotas), não abarca um critério
de proporcionalidade direta ao labor. O legislador, por obviedade, não
contemplou essa possibilidade por não ser consentânea a tudo que envolve o
conceito de dividendos: os rendimentos em razão dos lucros auferidos não foram
pensados como correlacionados diretamente ao trabalho. Sócios inclusive não
trabalham necessariamente, em uma sociedade com objeto legítimo (e não
voltada, na prática, à manipulação de conceitos com vistas a remunerar seus
sócios pelo trabalho de modo isento). Sendo assim, se houver distribuição de
lucros, ele deve obrigatoriamente ser contemplado, única e tão somente por ser
intrínseco à sua condição de sócio e de possuir cotas de capital social.
No momento em que a sociedade correlaciona os lucros distribuídos diretamente
ao trabalho realizado pelos sócios de modo individualizado, se valendo
supostamente da excepcionalização da regra geral do artigo 1.007« ela
necessariamente fere o artigo 1.008 já que, se não houver trabalho aquele sócio
não recebe nada, acaso se observe o critério de distribuição pretensamente
estipulado. A consequência disso? A regra é nula de pleno direito, por força do
artigo 1.008 do Código Civil.
( ... )
A AA foi, por conseguinte, concebida de modo a necessariamente ressalvar a
regra geral de distribuição de lucros, ao buscar amoldar esse labor dos
profissionais de medicina naquele modelo societário.
A participação em seu capital social não guarda qualquer relação com a
capacidade e desejo de cada sócio em investir efetivamente na sociedade. Não há
qualquer correlação com investimento ou a colaboração em serviços que ele irá
"trazer" para a sociedade -como deveria ser o caso.
Na verdade o labor do profissional em questão passa ao largo do conceito de
sociedade, sem qualquer intuito de "trazer" investimentos, retorno ou benefício à
pessoa jurídica: cada um desses médicos está unicamente interessado em realizar
o seu trabalho, já que somente é remunerado por ele. Foi ali inserto na sociedade
estritamente por conveniência tributária, sem se importar com seu quinhão de
participação. Também por essa razão, não admite "dividir" o resultado de seu
trabalho com os demais médicos -aquilo é fruto do seu esforço laboral
individual, não do trabalho da sociedade e sem qualquer relação com o tanto do
capital social que ele eventualmente seja detentor. Como, então, organizar isso
na forma de uma sociedade típica? Imagine se um médico permitiria que seus
"dividendos", fruto direto de seu trabalho, fossem rateados, a título de
antecipação de lucros (ou na apuração de lucros no final do exercício) de forma
proporcional às cotas de capital social para todos os sócios da pessoa jurídica? A
lógica societária induziria a ser realizado dessa forma; contudo, esse modelo
subverte a "lógica do profissional liberar - médicos, no caso.
Fez-se necessário "adaptar" o modelo societário à forma de remuneração do
médico profissional liberal, qual seja: realizado o atendimento, procedimento ou
Fl. 2275
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

qualquer outro serviço, recebe-se por este; não foram prestados serviços nesse
sentido, não se recebe. Nada de errado nisso; o problema aparece no momento
em que se atrela a alcunha de "lucros" a esse tipo de contraprestação vertida ao
profissional.
O conceito legal e contábil de "lucro" é extraído do artigo 187 da Lei n°
6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas), sendo este o resultado positivo das
atividades em determinado exercício, tendo sido computadas as receitas e os
rendimentos ganhos no período, e considerados os custos, despesas, encargos e
perdas, pagos ou incorridos, correspondentes a essas receitas e rendimentos.
Caso as receitas e rendimentos não superem os custos, despesas, encargos e
perdas mencionados, haverá prejuízo. Aspecto que será tratado detidamente
adiante mas que já foi, inclusive, mencionado: ao justamente não considerar a
remuneração dos médicos como despesas da sociedade, correspondentes e
indissociáveis das receitas obtidas, o lucro é maximizado de modo irreal.
Também não assiste razão à recorrente quando afirma que a forma como
a decisão recorrida nega as premissas do Auto de Infração e empresta-
lhes motivação ulterior importa em cerceamento de defesa, pois, em
nenhum momento a decisão recorrida desmereceu a autuação, pelo
contrário, a mesma, em todo o seu acórdão, reforçou os argumentos
utilizados pela fiscalização, reiterando os motivos que levaram a
fiscalização à desconsideração do regime de pagamentos de valores,
sobre a rubrica de lucros societários, seja através do não atendimento aos
preceitos legais relativos ao pagamento de valores sob o a modalidade de
lucros distribuídos, seja pela descaracterização dos lançamentos
contábeis da conta caixa, onde os mesmos caracterizariam verdadeira
forma de distribuição de valores a sócios, sem o respectivo oferecimento
à tributação.
1.6 - LUCRO CONTÁBIL NÃO GLOSADO OU DESCLASSIFICADO
NOS EXERCÍCIOS DE 2015 E 2016.
Neste tópico, argumenta que, descontando a alegação de que a
Contribuinte não é sociedade empresarial, que já restou impugnada no
tópico acima, o Fisco lança dúvida na contabilidade de lucros por meio
de diversos fundamentos.
A recorrente questiona o fundamento utilizado no auto de infração, onde
é mencionado que parte do lucro deveria ter sido pago como pró-labore,
ou ainda, como despesa de salário dos anestesiologistas, sob os
argumentos de que ao não considerar os valores do serviço médico, pago
aos profissionais, como despesa da sociedade, infla-se ficticiamente o
lucro societário, distribuindo-se as quantias supostamente devidas aos
sócios pelo seu trabalho de modo isento.
Ainda, segundo a recorrente, existe uma contradição deontológica entre a
decisão recorrida e o Auto de Infração, à medida em que esse último
aniquila o direito de a Recorrente aferir lucro, por ser uma empresa
fraudulenta, enquanto que a primeira admite o lucro desde que se
contabilize alguma quantia como pro labore.
Fl. 2276
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

A recorrente sustenta ainda que a decisão recorrida jamais deveria ter
admitido a utilização de todo o lucro como base de cálculo, pois ela
mesma reconhece que deve existir lucro na contabilidade.
No caso da inflação fictícia do lucro, de fato, mesmo que o procedimento
de antecipação adotado pela contribuinte estivesse correto, a partir do
momento em que a quase totalidade dos valores faturados pelos
respectivos médicos sejam distribuídos totalmente a título de antecipação
dos lucros, automaticamente, estaria aumentando os lucros da sociedade.
Ao levantar questionamentos relacionados à afirmação de que a
fiscalização aniquila o direito da recorrente de aferir lucro, tem-se que a
contribuinte não se encontra munida de razão, pois a fiscalização não
afirmou que todos os procedimentos da empresa seriam fraudulentos,
apenas os relacionados à distribuição disfarçada de lucros. Por conta
disso, observa-se que, em nenhum momento foi afirmado pela
fiscalização que a empresa não poderia ter lucros.
Quando a contribuinte questiona o entendimento da decisão recorrida no
sentido de que a mesma admite o lucro desde que se contabilize alguma
quantia como pro labore e, que a decisão jamais deveria ter admitido a
utilização de todo o lucro como base de cálculo, pois ela mesma
reconhece que deve existir lucro na contabilidade, entendo que de fato a
decisão recorrida reconhece a possibilidade de existência de lucros,
conforme os preceitos societários. Mesmo assim, a referida decisão, ao
desconsiderar todos os valores recebidos a título de lucros, o fez por
aferição indireta, pois os lançamentos contábeis não foram fidedignos ao
lançar o que de fato seria lucro e o que seria pró-labore ou outras formas
de pagamento ou de despesas.
Para melhor compreensão do entendimento adotado pela decisão
recorrida, segue, a seguir, a transcrição da partes do acórdão,
relacionadas ao tema (g.n):
Assim, o fato de existir, desde o início do período fiscalizado, saldo de lucros a
distribuir registrado na contabilidade, não altera a natureza de parcelas que foram
pagas em decorrência dos serviços prestados pelos sócios, conforme todas as
características de tais pagamentos, e conforme apurado durante o procedimento
fiscal. Por tal fundamento, a análise dos quesitos para produção de prova pericial
formulados na impugnação, referentes à existência de lucros acumulados, não se
mostra determinante na presente análise.
Sensível ao princípio da primazia da realidade, o artigo 201, § 59, II do RPS
adota a premissa de que devem ser remunerados os serviços prestados pelo sócio,
estabelecendo que serão considerados na base de cálculo da contribuição
previdenciária - como remuneração do segurado contribuinte individual - a
totalidade do valor pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro,
quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a
proveniente do capital social (o lucro).
Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de:
Fl. 2277
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

(...)
// - vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou
creditadas no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual;
(...)
§ 1o São consideradas remuneração as importâncias auferidas em uma ou mais
empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou
creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho,
qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de
utilidades, ressalvado o disposto no §9o do art. 214 e excetuado o lucro
distribuído ao segurado empresário, observados os termos do inciso II do § 5o.
( ... )
§ 5o No caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos
ao exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa
referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art.
9Q, observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por
cento sobre:
I - a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho,
de acordo com a escrituração contábil da empresa; ou
II - os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de
antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a
remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se
de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de
resultado do exercício.
( ... )
Não havendo discriminação de valores a título de remuneração do sócio que
presta serviços, cabível, conforme estabelecido na legislação, considerar como
remuneratórios - sujeitos à incidência da contribuição previdenciária - a
totalidade dos valores pagos, restando prejudicado o quesito para produção de
prova pericial formulado nesse sentido.
Além de encontrar-se positivado na norma anteriormente transcrita, o
entendimento aqui apresentado já foi objeto de pronunciamento da RFB nos
termos da Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação COSIT
120/2016, conforme trecho transcrito a seguir:
28. Resumindo, sobre os rendimentos do trabalho prestado pelos sócios, incide a
contribuição previdenciária prevista no art. 21 e no inciso III do art 22, na forma
do §4o do art. 30, todos da Lei no 8.212, de 1991, e art. 4o da Lei no 10.666, de 8
de maio de 2003.
Conclusão
29. Ante o exposto, responde-se consulente que:
29.1. O sócio da sociedade civil de prestação de serviços profissionais que presta
serviço à sociedade da qual é sócio é segurado obrigatório na categoria de
contribuinte individual, conforme o alínea "f, inciso V, art.12 da Lei n$ 8.212, de
1991, sendo obrigatória a discriminação entre a parcela da distribuição de lucro e
aquela paga peio trabalho, com fundamento o inciso III, art. 22 da Lei n^ 8.212,
de 1991, e o inciso II, parágrafo 59 do Decreto n^ 3.048, de 1999, de modo que,
para fins previdenciários, não é possível considerar todo o montante pago a este
Fl. 2278
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

sócio como distribuição de lucros, uma vez que pelo menos parte dos valores
pagos terá necessariamente natureza jurídica de retribuição pelo trabalho, sujeita
à incidência de contribuição previdenciária.
( ... )
67. Assim, verifica-se que a conduta de denominar todo o valor recebido pelo
sócio que presta serviço à sociedade com sendo a título de lucro, ficando o
trabalhador sem amparo do RGPS ou pretendendo sua filiação como segurado
facultativo, com incidência menor de contribuição, não pode ser considerada
uma forma regular de reduzir incidência de tributo, ao contrário,
caracteriza-se uma conduta ilegal.
Os argumentos expostos na Solução de Consulta são plenamente aplicáveis ao
sócio quotista que presta serviços como no caso sob análise.
1.7 - LEGALIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DESPROPORCIONAL DE
LUCROS. PREVISÃO EM CONTRATO SOCIAL. LEGÍTIMA
DELIBERAÇÃO
EM
ASSEMBLEIA.
LEGALIDADE
DA
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS DE EM PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS
DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS.
Segundo a recorrente, ao ser desconsiderada, pela decisão recorrida a
distribuição dos lucros, por uma série de vícios formais, onde sustenta
que as atas nas quais foram deliberadas a distribuição do lucro não
tiveram um critério estipulado nas mesmas, e não foram assinadas por
todos os sócios, a referida decisão está se prendendo a vícios que não são
relevantes para a receita federal, pois, independentemente do critério de
distribuição ou da anuência dos sócios, lucro é lucro e, que os únicos com
interesse para questionar os critérios de distribuição seriam os
associados, coisa que não o fizeram.
Contesta o argumento da decisão recorrida onde afirma que “ao contrário
do que se afirma nas impugnações, atestar a existência de um critério
para a distribuição de lucros não é de interesse apenas dos particulares
envolvidos, pois, a verificação quanto à correção da distribuição de
lucros gera consequências no campo tributário, como a incidência de
contribuição previdenciária sobre valores que passam a ser considerados
remuneração por serviços prestados”.
Discordo do entendimento da recorrente, pois a partir do momento em
que se tem todo um disciplinamento legal sobre a questão, existem
motivos para que os mesmos fossem legalmente previstos e limitados,
pois sou adepto da teoria de que não existe “letra morta de lei”, do
contrário, o código civil não dispensaria vários artigos disciplinando as
relações societárias relacionadas ao caso em questão.
Como bem pontuou a decisão recorrida, ao analisar os procedimentos
adotados pela fiscalização ao desconsiderar os valores declarados a título
de lucros distribuídos, em desproporção ao quinhão de cada sócio, o fez
com base no artigo 1.007 do código civil, que reza:
Fl. 2279
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

Art. 1.007. Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das
perdas, na proporção das respectivas quotas, mas aquele, cuja contribuição
consiste em serviços, somente participa dos lucros na proporção da média do
valor das quotas.
Analisando os autos, mais precisamente na parte onde é determinada a
participação nos lucros, percebe-se que a autuação foi bastante precisa ao
fazer a comparação entre a participação societária de cada sócio e os
respectivos supostos lucros percebidos. Observa-se que a fiscalização foi
bastante precisa ao demonstrar a distorção apresentada entre o
participação de cada quotista e o respectivo valor recebido a título de
antecipação de lucros, distorção esta contestada pela recorrente no
sentido de que a mesma representaria uma diferença percentual inferior a
1%. Apesar de 1% ser uma porcentagem irrisória, se comparada ao
universo de 100%, entendo que não seria irrisório considerando que a
participação de cada sócio, normalmente, gira no máximo em torno de
5%; no caso, 1% de 5%, daria uma diferença em torno de 20% do valor
devido.
Vale lembrar que, além desta desproporcionalidade, existiam outros
requisitos infringidos pela contribuinte, como por exemplo, a
regularidade, a demonstração contábil, a necessidade de assinatura de
todos os sócios, o registro temporâneo no órgão competente; sendo os
mesmos considerados relevantes por este relator e pela legislação pátria,
apesar do contribuinte, através do parecer contábil apresentado,
considerá-los irrelevantes; pois, como bem pontuou a decisão recorrida, é
tema de interesse de toda a sociedade.
1.8
-
LEGITIMIDADE
HISTÓRICA
DA
DISTRIBUIÇÃO
DESPROPORCIONAL
DE
LUCRO.
SUBSIDIARIAMENTE,
NECESSIDADE
DE
ARBITRAMENTO
DE
PRO
LABORE.
INOPONIBILIDADE DO ART. 201 DO RPS.
Ainda demonstrando suas insatisfações à autuação e à decisão recorrida,
a contribuinte argumenta que, caso se reconheça que a Recorrente
deveria ter concedido algum pro labore aos sócios médicos que também
trabalharam em estabelecimentos de terceiros, convém, então, afastar a
premissa decisória que considerou que todos os lucros fossem pro labore,
pois incorreu em evidente excesso de tributação.
Como já tratado no item 1.6 deste acórdão, entendo que agiu certo a
fiscalização ao desconsiderar todos os valores distribuídos como
antecipação de lucros, pois a partir do momento em que foi demonstrado
que os procedimentos adotados em relação ao tema foram tidos como
indignos de credibilidade e que não era possível dissociar o que deveria
ser tratado como antecipação de lucro, pró-labore ou mesmo faturamento,
conforme os preceitos legais apresentados, caberia à fiscalização
arbitrarem todos os valores como se fossem pró labore e não antecipação
de lucros.
Fl. 2280
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

Discordo também do recorrente ao afirmar que houve um desvirtuamento
do art. 201, § 5o, II do RPS, pois, a sua intenção seria coibir situações de
confusão entre o patrimônio do sócio e da sociedade. No caso, da
inteligência do referido artigo, até mesmo através do contexto utilizado,
vê-se que não existe a mínima possibilidade do recorrente estar
arrazoado, pois, a parte pertinente do referido artigo, é taxativo ao
informar que quando não houver discriminação entre a remuneração
decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de
adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração
de resultado do exercício, é hipótese de incidência de contribuição
previdenciária.
No caso, este item foi bem explicitado pela decisão em ataque, cujos
trechos pertinentes, transcrevo a seguir:
Assim, o fato de existir, desde o início do período fiscalizado, saldo de lucros a
distribuir registrado na contabilidade, não altera a natureza de parcelas que foram
pagas em decorrência dos serviços prestados pelos sócios, conforme todas as
características de tais pagamentos, e conforme apurado durante o procedimento
fiscal. Por tal fundamento, a análise dos quesitos para produção de prova pericial
formulados na impugnação, referentes à existência de lucros acumulados, não se
mostra determinante na presente análise.
Sensível ao princípio da primazia da realidade, o artigo 201, § 5o, II do RPS
adota a premissa de que devem ser remunerados os serviços prestados pelo sócio,
estabelecendo que serão considerados na base de cálculo da contribuição
previdenciária - como remuneração do segurado contribuinte individual - a
totalidade do valor pago ao sócio, ainda que a título de antecipação de lucro,
quando não houver discriminação entre a remuneração decorrente do trabalho e a
proveniente do capital social (o lucro).
1.9 - NULIDADE DO INEXISTENTE TERMO DE ARBITRAMENTO
E DE TRIBUTAÇÃO COMO REMUNERAÇÃO PAGAMENTOS
NÃO IDENTIFICADOS PELA FISCALIZAÇÃO COMO FRUTO DE
TRABALHO – CONTA CAIXA JAMAIS ESCLARECIDA.
Segundo a recorrente, em não sendo reconhecidas as ilicitudes apontadas
pela fiscalização e a licitude da forma como o lucro foi distribuído pela
Recorrente, o que se considera apenas para melhor argumentar, ainda
assim o Auto de Infração precisa ser anulado, pois sua base de cálculo foi
aferida em Termo de Arbitramento nulo, bem como, adota premissa
sabidamente inaplicável, porque soma toda a distribuição – inclusive
sobre a parcela que está dentro da proporcionalidade.
No caso, para a recorrente, é indissociável, frente aos próprios termos do
Relatório Fiscal, que não haveria como atribuir 100% do lucro da
sociedade em pro-labore. Seria, aliás, a própria extinção da sociedade,
porque estaria afastado o seu primeiro objeto, que é dar lucros.
Conforme já tratado no item 1.6 e 1.9, deste acórdão, igualmente à
fiscalização e a decisão ora recorrida, entendo que, a partir do momento
em que não for possível dissociar o que é lucro e o que é faturamento,
Fl. 2281
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

deve ser utilizado o previsto na legislação atinente, que considera passivo
de tributação, todo o valor envolvido na transação, a título de
contribuição previdenciária.
Senão, veja-se a seguir, o referido inciso II, do parágrafo 5o do artigo 201
do Decreto 3.048/99, que institui o Regulamento da previdência Social –
RPS (g.n):
Art.201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de:
( ... )
§5oNo caso de sociedade civil de prestação de serviços profissionais relativos ao
exercício de profissões legalmente regulamentadas, a contribuição da empresa
referente aos segurados a que se referem as alíneas "g" a "i" do inciso V do art.
9o, observado o disposto no art. 225 e legislação específica, será de vinte por
cento sobre:
I-a remuneração paga ou creditada aos sócios em decorrência de seu trabalho, de
acordo com a escrituração contábil da empresa; ou
II-os valores totais pagos ou creditados aos sócios, ainda que a título de
antecipação de lucro da pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a
remuneração decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se
de adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração de
resultado do exercício.
Reforçando este entendimento, analisando a decisão recorrida, entendo
que a mesma foi muito contundente ao embasar a forma pela qual
ratificou o entendimento da fiscalização no tocante à forma de cálculo do
valor do tributo a ser lançado. Senão, veja-se a seguir, trechos da referida
decisão nesse sentido:
Não procede o questionamento relacionado à base de cálculo apurada, pois todos
os valores correspondentes encontram-se discriminados. A planilha de fls.
1.613/1.616 detalha os montantes registrados a título de antecipação de
distribuição de lucros e a planilha de fls. 1.617 as parcelas referentes a custos e
despesas das empresas Opus e Hospital da Plástica. A soma desses dois valores
corresponde à base de cálculo lançada na autuação, conforme fls. 1.625.
Registre-se, ainda, que ao considerar como remuneração os lucros distribuídos –
inclusive os valores relacionados às empresas Opus e Hospital da Plástica – não
foi alterado o resultado do exercício para fins de cálculo do Imposto de Renda e
Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, vez que a autuada é optante pelo
regime de apuração do lucro presumido, sendo tais tributos calculados a partir da
receita bruta, sem computar as despesas incorridas, nos termos dos artigos 518 e
519 do então vigente Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto
3.000/99 – RIR/99. Assim, não se pode afirmar que o procedimento fiscal
resultou na bitributação de qualquer valor.
1.10 - EQUIVOCADA BASE DE CÁLCULO. TRIBUTAÇÃO QUE
ADOTA
COMO
PREMISSA
A
DISTRIBUIÇÃO
DESPROPORCIONAL. PEDIDO SUCESSIVO DE APLICAÇÃO
APENAS
À
PARTE
DISTRIBUÍDA
NA
DESPROPORCIONALIDADE.
Fl. 2282
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

Em relação à proporção dos lucros, a recorrente menciona que, não fosse
por isso, é de mencionar também que a distribuição de lucros, apesar de
desproporcional, não desvia muito de como seria caso proporcional fosse
e que esse fato foi demonstrado ao tópico IX da impugnação, e foi
reconhecido parcialmente à v.Decisão recorrida, embora ela discorde do
quão próximos os lucros estavam:

Apesar da recorrente rogar pela delimitação da base de cálculo para
apenas o que se distanciar do capital social, pois entende que estaria
ocorrendo um inaceitável excesso de tributação – pois os lucros
distribuídos da forma que o Fisco entende como lícita são alvos de
tributação e multa que só deveriam recair sobre o que foi distribuído
desproporcionalmente, entendo também, não ser possível o atendimento
a esta solicitação, pois conforme já relatado anteriormente, o motivo para
a desconsideração dos valores distribuídos a título de antecipação dos
lucros, não foi apenas a diferença em termos de proporcionalidade, pois a
contribuinte deixou de atender a outros requisitos legais para a
consideração dos referidos valores como antecipação de lucros, como por
exemplo, a regularidade, a demonstração contábil, a necessidade de
assinatura de todos os sócios, o registro temporâneo no órgão
competente, além da antecipação da antecipação, como foi o caso de
distribuição de lucros a sócios que ainda não tinham sido admitidos
legalmente na sociedade.
1.11
-
LEGALIDADE
DA
ANTECIPAÇÃO
DE
LUCROS.
APURAÇÃO EM BALANCETES MENSAIS . RESPEITO AO
HISTÓRICO DE LUCROS DA ATIVIDADE JAMAIS GLOSADOS
OU DESCLASSIFICADOS.
Ao demonstrar a sua insatisfação, a recorrente rebate o argumento da
autuação ao considerar indevida a antecipação de lucros promovida pela
contribuinte sob o argumento de que tem que a referida antecipação teria
que ser obrigatoriamente precedida de uma apuração parcial de resultado,
já que não seria lícito distribuir lucro se esta não produziu efetivamente
esse tipo de resultado, pois, segundo a contribuinte, na sua realidade
contábil, a apuração prévia não seria a regra. Questiona também a
ratificação do entendimento da autuação pela decisão recorrida, ao
informar que, “não se admite a validade da antecipação da antecipação
proposta pela autuada, pois pagamentos efetuados nessas circunstâncias
não podem ser considerados como distribuição de lucros, devendo ser
classificados no conceito amplo de remuneração pelos serviços
prestados”
Fl. 2283
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

Ao rebater estas conclusões, a contribuinte menciona que a reiterada
antecipação de lucros é realidade comum em muitas sociedades
empresariais cujos sócios possuem necessidade para tais antecipações.
Ela não significa que o valor percebido pelo sócio deveria ser um salário
sujeito a contribuição previdenciária, mas apenas que o sócio precisou do
dinheiro antes da data fixada para a distribuição.
De fato, haver antecipações aos sócios deve ser comem nas organizações
empresarias, no entanto, estas devem seguir alguns ritos legais, entre eles
a elaboração de balancetes, requisitos estes e outros que, segundo a
fiscalização não foram seguidos.
Mesmo assim, analisando os autos, mais precisamente o relatório fiscal,
observa-se que, além dos requisitos legais, outros fatores foram
determinantes na desconsideração das operações, como antecipação de
lucros, além dos já enumerados no decorrer deste acórdão, como por
exemplo, a quantidade de operações,
como
670 pagamentos
contabilizados a título de distribuição de lucros em 2015 e 640 em 2016,
a média mensal de pagamentos sepre superior ao previsto no próprio
contrato social e desobediência ao ciclo produtivo hábil a possibilitar a
percepção dos resultados desta natureza.
Por conta do exposto, entendo não ser razoável considerar a quantidade
de operações praticadas, sem os respectivos atendimentos aos requisitos
legais, como se fossem antecipação de lucros.
1.12 - LEGALIDADE DOS REGISTROS CONTÁBEIS. EVENTUAIS
INCONSISTÊNCIAS
DE
VALORES
ÍNFIMOS
QUE
NÃO
REFLETEM NA DESCLASSIFICAÇÃO DE LUCROS. ATIVIDADE
SUBMETIDA AO LUCRO PRESUMIDO. INDIFERENÇA DA
CONTABILIZAÇÃO DE LUCROS E DESPESAS.
Ainda traçando um paralelo entre a autuação e a decisão em debate, a
recorrente demonstra insatisfações ligadas ao fato de que o Auto de
Infração apresenta inúmeras ressalvas para com os valores contábeis. No
caso, mencionou certas operações, como compras de pen drives, por
exemplo, onde a fiscalização desconsiderou como despesa normal, pois
não farzia parte do objeto da sociedade e a decisão recorrida, até elogiou
o procedimento adotado pela contribuinte.
No caso, para a recorrente, esta confusão de desconsideração e elogios,
somados à ratificação dos procedimentos adotados pela fiscalização pela
decisão recorrida, deixa-a em situação fragilizada, pois é como se a
mesma tivesse perdido tempo se defendendo dos fundamentos da exação.
Ainda, para a contribuinte, como resultado, é absolutamente irrelevante
se este ou aquele valor deveria ter sido lançado como despesa ou lucro. O
que importa é se toda a receita foi adequadamente contabilizada – e sua
idoneidade é incontrovertida.
Fl. 2284
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

Diante destes argumentos da recorrente, ao tentar demonstrar a
incompatibilidade entre as informações e fundamentos apresentados pelo
acórdão recorrido e a sua conclusão, entendo que na realidade, estes
insurgimentos não alteram o teor da situação em debate, pois, o cerne da
autuação confirmado pela decisão recorrida, foi o fato de que algumas
operações contábeis, apesar de regularmente registradas na contabilidade,
não representavam a verdade real dos fatos a que se pretendia imputar.
No caso, toda a autuação, foi com base na desconsideração de alguns
registros contábeis como antecipação de lucros e outras operações
registradas na conta caixa, que foram consideradas pela fiscalização,
como distribuição disfarçada de recursos aos sócios, sem a respectiva
tributação previdenciária.
Portanto, entendo que os argumentos trazidos neste item do recurso, não
têm o condão de alterar a situação de fato e de direito demonstrada na
autuação e confirmada pela decisão recorrida.
1.13 - RESUMO CONCLUSIVO. EXAÇÃO DESCONSTITUÍDA
PELA V. DECISÃO A QUO.
Ao comparar os fundamentos do auto de infração, com os da decisão
recorrida, a recorrente argumenta que em quase todos os tópicos acima,
as assertivas da recorrente, já presentes na impugnação, são reforçadas
pela decisão recorrida – e não afastadas, como usualmente é a relação
entre uma impugnação e a decisão que a indefere. É que a própria
decisão não concorda com as premissas do Fisco, e se junta à Impugnante
para refutá-las.
Apesar da tentativa, pela recorrente, de demonstrar as supostas
inconsistências do acórdão recorrido, entendo que os argumentos
apresentados destoam do que realmente interessa no sentido de
descaracterizar a autuação e a decisão em análise, pois, conforme
demonstrado nos itens anteriores, em nenhum momento os atos
administrativos atacados, desconsideraram a existência regular da pessoa
jurídica contribuinte, apenas demonstraram o suposto intuito fraudulento
de algumas operações, que, apesar de registradas contabilmente, não
apresentavam a verdade real do que se queria registrar, sendo, portanto,
uma forma de evitar a tributação de alguns pagamentos feitos aos sócios
da pessoa jurídica.
1.14 - INAPLICABILIDADE DA MULTA QUALIFICADA
No tocante à multa qualificada, a recorrente, basicamente, alega que a
decisão recorrida manteve a aplicação de multa de ofício por presunção
genérica de sonegação, sob fundamento de que “os fatos narrados
demonstram, indubitavelmente, a intenção de impedir ou retardar
conhecimento por parte da fiscalização da ocorrência do fato gerador”.
No caso, segundo a recorrente, a decisão em debate, igualmente a
autuação, ao ser genéricas, não apresentou elementos específicos que
Fl. 2285
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

caracterizassem o intuito de fraude, conluio ou simulação, conforme a
exigência legal para a aplicação da multa agravada. Por conta disso,
entende que deve ser descaracterizada a aplicação da referida multa, com
a respectiva redução da mesma ao patamar de 75%, se por acaso a
autuação for mantida.
Apesar da recorrente argumentar que a decisão recorrida não ter sido
específica em relação aos motivos que levaram à qualificação da multa,
entendo que não assiste razão á recorrente, seja porque a decisão em
debate remeteu argumentos às especificidades enumeradas pela autuação
seja porque a mesma, além de explicitar os motivos legais pelos quais a
multa deveria ser qualificada, rebateu fielmente os argumentos da
recorrente no sentido da transferência da responsabilidade para o
responsável pela contabilidade, pois, segundo a decisão recorrida,
observa-se a responsabilidade na modalidade in eligendo, respondendo o
sujeito passivo pelos atos praticados por aquele que escolheu para
prestar-lhe os serviços em questão.
Ainda, segundo a decisão recorrida, embora os pagamentos em questão
tenham sido registrados na contabilidade da autuada, o foram de maneira
incorreta, com a aparência de eventos diversos, não correspondendo a
fatos geradores de contribuição previdenciária.
Para reforçar os motivos que levaram à qualificação da multa de ofício
pela fiscalização, basta que sejam analisados os diversos motivos e
procedimentos eleitos pelo relatório fiscal, onde o mesmo discorreu
especificamente as várias atitudes adotadas pela contribuinte no sentido
de que fosse caracterizado o intuito fraudulento, com a respectiva
subtração de contribuições previdenciárias. Senão, veja-se a seguir
transcritos, trechos do relatório fiscal, onde é demonstrado claramente o
referido intuito da contribuinte de fraudar a fiscalização tributária:
VI - DA SONEGAÇÃO E FRAUDE EM CARACTERIZAÇÃO DA MULTA
QUALIFICADA
A Lei n° 9.430/1996» em seu artigo 44, dispõe sobre a fixação do percentual de
multa de ofício em lavratura de Auto de Infração de obrigações principais:
Lei n° 9.430/1996:
Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007)
I- de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela lei n° 11.488, de
2007)
( ... )
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502. de 30 de
novembro de 1.964. independentemente de outras penalidades administrativas ou
Fl. 2286
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 2007). ( ... ) (grifos e
destaques nossos).
Os artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/1964, aos quais se reporta o parágrafo
primeiro da transcrição acima, explicitam, para fins de cominação da multa de
oficio, o que é considerado sonegação, fraude e conluio:
Lei n° 4.502/I964:
Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária;
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza
ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude è toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts, 71 e 72. (grifos e
destaques nossos).
Ora, a exaustiva exposição levada a contento nos itens e subitens anteriores,
descrevendo pormenorizadamente a conduta perpetrada pela AA, permite, sem
sombra de dúvidas, concluir pela prática de sonegação e fraude dolosas:
• A sonegação e fraude estão perfeitamente delineadas pela não-declaração em
GFIP (e em folha de pagamento), desses serviços prestados pelos médicos,
recorrendo-se a estrategemas e subterfúgios com vistas a não possibilitar o
conhecimento da situação de fato por parte da autoridade fazendária, ou ainda
ocultando e/ou impedindo a ocorrência do tato gerador da obrigação principal
demonstrada acima;
• O animus dolandi em sonegar e fraudar resta presente, sem uma nesga de
dúvida: há omissão reiterada, mês após mês, de todos os fatos geradores oriundos
dos pagamentos aos profissionais de medicina eleitos formalmente à condição de
sócios da AA, bem como a insistência em prestar informações incompatíveis
com a realidade fática, mas que reforçavam e corroboravam o modelo
sonegatório adotado. Ou seja, a omissão desses valores de salário-de-
contribuição em GFIP, em folha de pagamento à fiscalização lai intencional, já
que se deu de forma reiterada: e insistiu-se em continuar tentar ocultando e/ou
impedindo o conhecimento por parte da autoridade fiscal, prestando declarações
consentâneas com o que foi omitido em GFIP (e em folha de pagamento);
• A contabilidade igualmente demonstra, sem sombra de dúvidas, o agir fortuito
e intencional do contribuinte, ao não computar como despesa da sociedade
ganhos de seus sócios advindos única e exclusivamente do trabalho, majorando
inadvertidamente o lucro societário. Ao realizar pagamentos a todo e qualquer
instante sem apuração e sem particionamento adequado e, após, manobrá-lo
contabilmente para alcunhá-lo como dividendos, resta clara a engendração
perpetrada com caráter eminentemente sonegatório e fraudulento.
Fl. 2287
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

Impossível não complementar reportando, nesse sentido, à integra do conteúdo
do subitcm ÍV.4. Ali foram descritas diversas práticas do contribuinte onde fica
absolutamente
claro
seu
ânimo
ao
contabilizar
fatos
contábeis,
DISSIMULANDO-OS propositadamente na contabilidade com hialino objetivo
de ocultar irregularidades e fatos geradores.
A bem da verdade, toda a conduta do contribuinte foi pautada em dificultar o
conhecimento do fato gerador pela autoridade tributária, tanto antes quanto
durante a fiscalização. Reporta-se aqui a aspecto mencionado no início de toda
essa narrativa, qual seja, a dificuldade atípica imposta ao Fisco para obtenção das
informações relevantes ao andamento do procedimento fiscal. Toda a narrativa
foi permeada de inúmeros elementos que comprovam essa postura protelatória e
omissa do contribuinte. Foram diversas as intimações realizadas com o único
objetivo de obter a mesma informação que já havia sido pedida anteriormente -
ou por ela não ter sido prestada, ou por ela ter sido fornecida apenas formalmente
("esclarecimentos" inócuos, que efetivamente não esclareciam nada).
Nesse sentido, e com vistas a complementar na caracterização do dolo na
conduta do contribuinte, faz-se aqui a narrativa de um evento em especial40, o
qual permite observar, de modo complementar a tudo que já foi dito, o ânimo
imbuído no agir da pessoa jurídica auditada. Trata-se de fato ocorrido que foi
inclusive objeto de ciência ao contribuinte durante a auditoria, por meio do TIF
n° 10.
Vale a pena explicitar inicialmente a situação que culminou com a lavratura do
TIF n° 10. De fato, na verdade a situação aqui tratada envolve também os TIFs
números 05, 08 e09.
Reforce-se que o exemplo a seguir tem caráter meramente paradigmático e
complementar ao que já foi exposto; não é, de modo algum, a única ocorrência
nesse sentido pelo contrário, como dito ele é tão somente um adendo. Como o
ocorrido possui elementos cujas conseqüências se vinculam principalmente ao
presente tópico, optou-se por aqui inserir. H de se lembrar, contudo, que toda a
narrativa está permeada de inúmeros incidentes provocados pelo contribuinte no
intuito de procrastinar sobremaneira o atendimento ao Fisco, além de ter restado
claro seu ânimo em não apresentar o fato gerador das contribuições aqui
lançadas, utilizando-se de práticas irregulares para assim proceder.
Através do TIF n° 05, foram solicitados documentos que comprovassem uma
série de lançamentos contábeis, todos eles ocorridos na competência janeiro de
2015. A razão de assim proceder já foi abordada quando se discorreu acerca do
pagamento de despesas das associadas OPUS e HOSPITAL DA PLÁSTICA:
naquele momento optou-se por solicitar apenas lançamentos da primeira
competência auditada, de modo a parametrizar o que seria necessário nas demais.
As explicações e documentos apresentados para justificar os lançamentos foram
insuficientes, em especial as movimentações financeiras que envolviam os
contribuintes mencionados acima. Tal condição suscitou a lavratura do TIF n° 08
(anexo, Doe. 01), o qual requeria complementação em diversos itens. Ademais,
havia ali a determinação para que houvesse a manifestação conjunta ou em
separado
do
profissional
contábil,
justamente
porque
diversos
dos
questionamentos envolviam o oficio do contador, sendo necessária sua
manifestação para delimitar responsabilidades.
A resposta ao TIF n° 08 (Doe. 05 - Parte 01 - Fls. 41-46) veio após pedido de
prorrogação (Doe. 04), o qual foi atendido. O contribuinte teve exatos 30 (trinta)
dias para produzir uma resposta consistente; contudo, sua conduta exsurge dali
de modo bastante claro. Ele reproduziu em seu protocolo de resposta ao TIF n°
08 somente os questionamentos do Fisco que se dignou a responder, omitiu os
Fl. 2288
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

demais questionamentos contidos naquele TIF, de modo a não fazer constar, cm
seu "esclarecimento", que havia deixado de responder determinados quesitos. E
ainda se eximiu de trazer manifestação do contador, conforme foi solicitado -
tampouco explicou a razão de assim proceder.
Diante disso, o Fisco, na busca pela verdade real, optou por intimar pessoalmente
o contador (TIF n° 09 - Doe. 01).
Assim, no TIF n° 10, primeiramente deu-se ciência da intimação do contador
(TIF n° 09) e das respostas deste. Após, expôs-se ao contribuinte os
questionamentos que ele simplesmente se eximiu de se manifestar em sua
resposta ao TIF n° 08, que é o que se reproduz a seguir (transcrição do TIF n°
10):
( ... )
Perceba-se que são diversas questões que o contribuinte simplesmente se eximiu
em responder, de modo absolutamente pensado, repise-se. uma vez que expurgou
os questionamentos de sua transcrição dos mesmos no documento apresentado
(vide resposta ao TIF n° 08 - Doe. 05 - Parte 01 - Fls. 41-46 - os quesitos acima
reproduzidos foram omitidos da transcrição que o contribuinte fez dos dizeres do
Fisco).
Não fosse o suficiente, diversas de suas "respostas" foram meramente formais e
protelatórias, fato também demonstrado no TIF n° 10. De modo a não delongar
ainda mais, sugere-se a leitura da íntegra na própria intimação. Aqui, a título de
exemplo, pode-se citar a resposta do contribuinte a questionamentos sobre os
documentos 3 e 16. A fiscalização assim inquiriu (transcreve-se o
questionamento reproduzido na própria resposta do contribuinte):
( ... )
O contribuinte simplesmente descreveu o que está contido nos documentos
apresentados, e asseverou que uma sociedade possui o mesmo quadro societário
da outra (AA e OPUS, no caso). Delongou-se em explicações vazias, mas
efetivamente não atendeu o que foi perguntado, uma vez que isso não é razão
para uma pessoa jurídica arcar com os custos de outrem...
Resta cristalino o caráter absolutamente pouco colaborativo da sociedade
auditada em cumprir simplesmente o que a lei determina, que é a obrigação de
todo e qualquer contribuinte de prestar esclarecimentos à autoridade tributária
quando assim instada a fazê-lo em processo administrativo regular.
Obviamente, diante da intimação do Fisco, o contribuinte quis fazer crer que
nada ocorreu em caráter intencional: tudo foi decorrente da "elevada quantidade
de documentos e pequeno período para resposta", mesmo tendo sido solicitada e
concedida prorrogação para responder - nunca tendo sido negado pedido algum
nesse sentido, frise-se. Mais do que palavras, o agir do contribuinte expurgando
perguntas, eximindo-se de fazer constar manifestação do contador (ou abstendo-
se de fazer qualquer prova de que instou este a se manifestar) e respondendo de
modo absolutamente proforma faz com que trinta dias para sua manifestação
seja, na verdade, um prazo deveras dilatado.
Quanto ao dolo no agir do contribuinte, tanto no período auditado quanto durante
a fiscalização, fazem-se desnecessárias maiores incursões sobre o tema, ante tudo
que já foi descrito, esmiuçado e lastreado por um sem-número de provas
documentais descritas nos subitens anteriores: em razão do exposto, a multa de
ofício constante nos Autos de Infração de Obrigações Principais será aplicada na
Fl. 2289
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

sua forma qualificada, de acordo com o artigo 44 da Lei n° 9.430/1996, na leitura
combinada de seu inciso I e §1°.
( ... )
Ademais, forçoso fazer menção a aspecto já tratado alhures, relativo à
(des)proporção entre o capital social da sociedade e os pretensos lucros
distribuídos anualmente. A planilha onde foi feito o comparativo das quantias
distribuídas como se dividendos fossem em relação ao capital social foi
reproduzida anteriormente, e encontra-se igualmente anexa (Doe. 07). Todos os
sócios aqui responsabilizados possuem cotas de capital social de mesmo valor no
período auditado. Os valores distribuídos como lucros anualmente pertencem a
ordem de grandeza estratosfericamente superior em relação a essa parcela de
capital social individual. E, somados todos os sócios, o capital social no período
auditado é da ordem de RS 560.000,00 (quinhentos e sessenta mil reais),
enquanto que o "lucro" distribuído em cada um dos anos é superior a R$
10.000.000,00 (dez milhões de reais): uma rentabilidade proporcional acima de
impensáveis 1.784% ao ano. Como já foi exposto, por mais que se queira
dissociar os lucros distribuídos do capital, o primeiro é bem acessório (e
eventual) do segundo; é fruto civil.
Quando da análise dessas questões, já restou demonstrado que isso só ocorre
pelo fato das quantias distribuídas não serem lucros. Mesmo assim, uma
sociedade que remunera seus sócios nesse nível não poderia possuir um capital
social tão aquém, da ordem de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por sócio. Os
serviços que ela oferece possuem
alto valor agregado, com elevada responsabilidade dos profissionais envolvidos.
Contudo, eles de comum acordo optaram por manter a sociedade descapitalizada,
sem representatividade financeira numa eventual satisfação de credores. O
aporte Que deveria ter sido dado em termos de capital foi retido pelos próprios
sócios como patrimônio individual. Qualquer credor ou tomador de serviços que
se sinta lesado por alguma razão não encontra na pessoa jurídica nenhum tipo de
guarida financeira hábil a lhe assegurar uma eventual indenização, se assim se
entender como justo. Ao optarem os sócios, cm comum acordo, cm manter a
sociedade sub-capitalizada, cm abissal desproporção aos valores que envolvem
sua atividade comercial, manifesta-se indubitavelmente o interesse comum
desses, avocando para si todo o aporte financeiro que deveria ter sido utilizado
para, em parte, adequar o capital social à realidade operacional da pessoa jurídica
auditada.
Diante do exposto, percebe-se que a autuação foi bem detalhada e
específica ao enumerar e discorrer os motivos que a levou à qualificação
da multa de ofício.
1.15 - DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAR O CRÉDITO
TRIBUTÁRIO
Para a contribuinte, os tributos em comento tratam de Contribuições
Previdenciárias a cargo da empresa, que estão sujeitos a homologação no
prazo decadencial disciplinado pelo art. 150, § 4o do CTN, razão pela
qual o termo inicial do prazo será o do fato gerador. Cumpre adiantar
ainda que inexiste fraude ou dolo.
Para a recorrente, o Fisco decaiu em seu direito de efetuar o lançamento
dos supostos créditos tributários relativos ao período de apuração das
Fl. 2290
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

competências de 01/2015 a 08/09/2015. A esse respeito, a decisão
recorrida reconhece: “O crédito tributário foi constituído em 09/2020 e
refere-se ao período de 01/2015”.
Por conta disso, ainda, segundo a recorrente, a decisão justifica não haver
decadência sob a ótica de que houve sonegação, utilizando-se do art. 173,
I do CTN para alongar o prazo prescricional. O problema dessa premissa
é que, como se demonstrou acima, não há demonstração de sonegação,
nem especificação de qual conduta comissiva e dolosa foi empregada
para alcançar esse fim.
Conforme demonstrado no item anterior, uma vez demonstrada e
justificada a qualificação da multa não resta mais dúvidas correição da
decisão recorrida ao considerar na contagem do prazo decadencial, o art.
173, I do CTN. No caso, os lançamentos referentes a fatos geradores
ocorridos no decorrer do ano de 2015, poderiam ser efetuados até 31 de
dezembro de 2020.
Corroborando este entendimento, tem-se a súmula CARF no 72 e 101,
que, respectivamente, rezam:
Súmula CARF no 72
Caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo
decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN.
Súmula CARF no 101
Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo
decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado
Portanto, não assiste razão à recorrente no sentido de desmerecer, no
cálculo da decadência tributária, o art. 173, I do CTN
1.16 - INAPLICABILIDADE DOS ARTS. 124 E 135 DO CTN
CONFESSA PELA V.DECISÃO RECORRIDA.
Para a recorrente, colhe-se que a decisão recorrida não ratificou o uso, ao
auto de infração, dos arts. 124 e 135 do CTN para responsabilizar os
administradores. Isso se deve, certamente, pela inexistência de excesso
de poder, infração de lei, contrato social ou estatuto, até porque a decisão
acaba por reconhecer que a AA atua dentro da legalidade, e que
supostamente pecou apenas quando deixou de arbitrar pro labore.
Demonstra insurgência pelo fato de que a hipótese do art. 135, caput c/c
inc. III do CTN não atrai a responsabilidade pelo simples fato de constar
como administrador em Contrato Social. No caso, para a recorrente, se
assim fosse, em todos os casos de auto-lançamento, com o lançamento de
ofício, seria porque houve descumprimento da lei e automaticamente
geraria a responsabilização tributária dos administradores.
Fl. 2291
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

Argumenta ainda que, igualmente, não cabia utilizar o art. 124 pelo
simples interesse comum, mormente porque a decisão recorrida
fundamenta esse dispositivo na premissa de que “a pessoa física a quem
foi imputada a responsabilidade solidária tomou parte nas irregularidades
que resultaram na omissão dos fatos geradores e sonegação dos tributos
devidos”. No caso, segundo a recorrente, sequer houve omissão de fatos
geradores, onde a própria decisão reconheceu isso quando tratou da
contabilidade, argumenta ainda que não houve demonstração de como o
sócio participou para elidir os fiscais.
Inicialmente discordo da afirmação da recorrente quando a mesma
informa que a decisão acaba por reconhecer que a AA atua dentro da
legalidade, e que supostamente pecou apenas quando deixou de arbitrar
pro labore, pois, conforme vastamente demonstrado nos autos e neste
acórdão, apesar da aparente legalidade das transações empreendedoras do
grupo empresarial, com os respectivos lançamentos contábeis, foi
observado que a contribuinte deixou de atender a alguns princípios
contábeis, em especial em alguns lançamentos no tocante a distribuição
de lucros, a mesma não efetuou os registros contábeis demonstrando a
verdade real da operações efetuadas e, por conta disso, é que foi
demonstrado pela fiscalização, que haveria um intuito fraudulento em
algumas operações, que de alguma forma, geraria subtração de tributos e
em especial, de contribuições previdenciárias.
Discordo também da recorrente ao afirmar que a responsabilidade
decorreu do simples fato dos pretensos solidários responsáveis serem
apenas administradores, pois, como já afirmado, ao longo de todo o
processo, foi demonstrado o intuito fraudulento dos administradores da
empresa, com a respectiva atração da responsabilidade tributária.
Além do mais, para desarrazoar a recorrente em seus argumentos, tem-se
a súmula CARF 172 que a desautoriza a questionar a responsabilidade de
terceiros. Senão, veja-se a seguir, a transcrição da referida súmula:
Súmula CARF 172
A pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte não possui
legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito
tributário lançado.
Considero também equivocada a recorrente quando a mesma afirma que
sequer houve omissão de fatos geradores, onde a própria decisão
reconheceu isso quando tratou da contabilidade, argumenta ainda que não
houve demonstração de como o sócio participou para elidir os fiscais,
pois, como já bem explanado, foi demonstrada uma série de atitudes
engenhosas, cujo objetivo principal, foi a ocultação da verdade real das
transações empresarias envolvidas, onde o objetivo principal seria a
distribuição disfarçada de lucros, com a respectiva elisão tributária de
contribuições previdenciárias.
Fl. 2292
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

Senão, veja-se a seguir, trechos pertinentes do relatório fiscal, onde
demonstra os motivos que levaram a autuação a crer que o objetivo
principal da formação da empresa, seria um planejamento tributário
abusivo:
VII.2 - DA SUJEIÇÃO PASSIVA DOS PRETENSOS SÓCIOS DA AA
Prima facie, cabe destacar que o presente Processo Administrativo Fiscal tem, na
condição de responsável solidário pelas razões que serão expostas, o sujeito
passivo relacionado no item 1.2 deste sob a alcunha "Responsável Tributário
Específico".
Feito o registro, é oportuno mencionar que os sócios da AA tornaram-se
responsáveis solidários pelo crédito tributário, respeitados os quinhões
diretamente relacionados a cada um deles, pelas razões a seguir descritas.
Em primeiro lugar, caracteriza-se a solidariedade aqui imputada em função do
que dispõe o artigo 124, I, CTN:
( ... )
Código Tributário Nacional (CTN);
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
Parágrafo único, A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de
ordem.
É natural se pensar na presença do interesse comum, na acepção jurídica, do
termo, para os sócios da AA.
A sociedade foi pensada e estruturada como uma solução para a remuneração de
todos os sócios dessa pessoa jurídica, com claro proveito econômico de todos
eles advindo do planejamento tributário abusivo perpetrado. Cada sócio, no que
se refere ao seu quinhão, tem interesse hialino na situação que constitui o fato
gerador da obrigação principal: com efeito, esse fato gerador ocorre justamente
em razão de seu labor profissional. Ao não considerá-lo base de incidência da
obrigação tributária, o sócio recebe aquilo que lhe é devido sem qualquer
desconto que ocorreria caso aquela quantia fosse tratada como remuneração (seja
de contribuição providenciaria, seja de imposto de renda incidente sobre verbas
remuneratorias). O beneficio de cada um com a situação que constitui o fato
gerador é, pois, reluzente.
Por conseguinte, e tomando-se emprestado os dizeres legais, a "situação que
constitui o fato gerador" é indissociável, respeitados os quinhões, do labor de
todo e qualquer sócio da AA. É oportuno mencionar que eles participaram
ativamente do planejamento tributário sonegatório adotado, uma vez que todos
optam por segregar o resultado de seu trabalho como verba indenizatória,
anuindo expressamente com o modelo sonegatório engendrado.
Ademais, forçoso fazer menção a aspecto já tratado alhures, relativo à
(des)proporção entre o capital social da sociedade e os pretensos lucros
distribuídos anualmente. A planilha onde foi feito o comparativo das quantias
distribuídas como se dividendos fossem em relação ao capital social foi
reproduzida anteriormente, e encontra-se igualmente anexa (Doe. 07). Todos os
sócios aqui responsabilizados possuem cotas de capital social de mesmo valor no
Fl. 2293
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

período auditado. Os valores distribuídos como lucros anualmente pertencem a
ordem de grandeza estratosféricamente superior em relação a essa parcela de
capital social individual. E, somados todos os sócios, o capital social no período
auditado é da ordem de RS 560.000,00 (quinhentos e sessenta mil reais),
enquanto que o "lucro" distribuído em cada um dos anos é superior a R$
10.000.000,00 (dez milhões de reais): uma rentabilidade proporcional acima de
impensáveis 1.784% ao ano. Como já foi exposto, por mais que se queira
dissociar os lucros distribuídos do capital, o primeiro é bem acessório (e
eventual) do segundo; é fruto civil.
Quando da análise dessas questões, já restou demonstrado que isso só ocorre
pelo fato das quantias distribuídas não serem lucros. Mesmo assim, uma
sociedade que remunera seus sócios nesse nível não poderia possuir um capital
social tão aquém, da ordem de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) por sócio. Os
serviços que ela oferece possuem alto valor agregado, com elevada
responsabilidade dos profissionais envolvidos. Contudo, eles de comum acordo
optaram por manter a sociedade descapitalizada. sem representatividade
financeira numa eventual satisfação de credores. O aporte Que deveria ter sido
dado em termos de capital foi retido pelos próprios sócios como patrimônio
individual. Qualquer credor ou tomador de serviços que se sinta lesado por
alguma razão não encontra na pessoa jurídica nenhum tipo de guarida financeira
hábil a lhe assegurar uma eventual indenização, se assim se entender como justo.
Ao optarem os sócios, cm comum acordo, cm manter a sociedade sub-
capitalizada, cm abissal desproporção aos valores que envolvem sua atividade
comercial, manifesta-se indubitavelmente o interesse comum desses, avocando
para si todo o aporte financeiro que deveria ter sido utilizado para, em parte,
adequar o capital social à realidade operacional da pessoa jurídica auditada.
Esse interesse comum, caracterizado por todo o fluxo das operações
demonstrado nos autos, vem ao encontro dos ensinamentos contido na
obra Código Tributário Anotado, publicado pela Escola Superior de
Advocacia, OAB Paraná, na parte que coube à autora Betina Treiger
Grupenmacher, onde a mesma, na página 343, cita Paulo de Barros
Carvalho, conforme os trechos apresentados a seguir:
A solidariedade está consagrada no artigo 124 e estabelece que podem ser o
contribuinte e o responsável solidariamente instados ao pagamento do tributo
afigurando-se possível que a totalidade da obrigação seja exigida de ambos,
sendo indiferente a parcela com que contribuíram para a prática do fato gerador.
2. Paulo de Barros Carvalho ressalta que a solidariedade relativa à
responsabilidade tributária distingue-se daquela decorrente do “consórcio” de
mais de um sujeito na prática do fato gerador.
3 Segundo leciona, são duas as hipóteses de solidariedade no direito tributário.
Uma é a que decorre da prática conjunta do fato gerador, cujos sujeitos têm
interesse comum na sua realização e respondem conjuntamente pelo débito
decorrente de sua prática.
Nesta hipótese, o legislador que edita a regra-matriz de incidência está adstrito
ao arquétipo constitucional do tributo para eleger os respectivos sujeitos
passivos. A outra é a que decorre da inobservância da legislação tributária pelo
contribuinte e que implica na transferência da responsabilidade a um sujeito,
indiretamente relacionado ao fato gerador.4 e 5.
2 CF. Art. 121. Nota 4.
Fl. 2294
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

3 Idem.
4 Assim se manifesta Paulo de Barros Carvalho acerca da solidariedade
tributária: “Simplesmente em todas as hipóteses de responsabilidade solidária,
veiculadas pelo Código Tributário Nacional, em que o coobrigado não foi
escolhido no quadro da concretude fática, peculiar ao tributo, ele ingressa como
tal por haver descumprido dever que lhe cabia observar. Pondere-se, contudo,
que se falta ao legislador de um determinado tributo competência para colocar
alguém na posição de sujeito passivo da respectiva obrigação tributária, ele pode
legislar criando outras relações, de caráter administrativo, instituindo deveres e
prescrevendo sanções. É justamente aqui que surgem os sujeitos solidários,
estranhos ao acontecimento do fato jurídico-tributário. Integram outro vínculo
jurídico, que nasceu por força de uma ocorrência tida como ilícita”. BARROS
CARVALHO, Paulo. Curso de Direito Tributário. p. 398.
5 Cf. Artigo 121. Nota 4.
Para que sejam refutadas as alegações da recorrente, além dos
argumentos já apresentados por ocasião deste voto, analisar-se-á os seus
insurgimentos à luz dos ensinamentos trazidos através de trechos do
PARECER NORMATIVO COSITNo4,DE10 DE DEZEMBRO DE
2018, que discorre sobre as hipóteses legais de enquadramento da
responsabilidade tributária, de acordo com o artigo 124 do Código
Tributário Nacional:
A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito
demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a
pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o
nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na
configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
( ... )
A sujeição passiva decorrente de responsabilidade tributária (inciso II do
parágrafo único do art. 121 do CTN) é tema sensível no ordenamento jurídico
tributário. Sua regulação no CTN não foi precisa. Atualmente, a
responsabilização tributária ocorre em regra, mas não necessariamente, em dois
momentos: no lançamento tributário ou no redirecionamento da execução fiscal.
Na primeira, a atuação é efetuada, em âmbito federal, pelo Auditor-Fiscal da
Receita Federal do Brasil. É fundamental, assim, que no âmbito da administração
tributária federal haja uniformidade nesta seara, em prol do princípio da
segurança jurídica.
A relação material da obrigação tributária é distinta da relação de
responsabilização tributária a terceiro: a primeira decorre da incidência da regra
matriz de incidência tributária ao fato lícito e a segunda decorre da incidência da
regra matriz de responsabilidade tributária a um fato, muitas vezes ilícito (não
obstante
na
substituição
tributária
a
responsabilização
já
ocorrer
automaticamente com o fato jurídico tributário).
( ...)
A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua
delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la,
normalmente a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é
jurídico, e não apenas econômico.
Fl. 2295
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um
proveito econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124
do CTN.
O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes
para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam
estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados
contrapostos (como comprador e vendedor, por exemplo).
( ... )
Exemplificando: na responsabilidade por substituição tributária, o vínculo deve
ser com o fato tributário, quando é própria, ou com a pessoa, quando atua como
agente de retenção, não obstante na maioria dos casos conter ambos os vínculos.
Já na responsabilização cujo antecedente é um ato ilícito, o vínculo com a pessoa
está sempre presente, como se vê na lista das que podem ser responsabilizadas
pelos arts. 134 e 135 do CTN.
Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato ou na
relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável solidário
tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou conjuntamente com
outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o fato gerador, como o
que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que deu origem ao fato
jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que o manipularam.
Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que constitui o fato
gerador, ainda que de forma indireta.
( ... )
Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido de ser
possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para situação de
ilícitos, em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser
responsabilizada. Esta deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do
contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal
em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do
ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no
inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica
relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero interesse
econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário
(incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a
responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse
comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. Transcreve-se elucidativo
trecho de julgado do CARF:
O interesse comum de que trata o artigo 124, inciso I, do CTN é sempre jurídico,
não devendo ser confundido com "interesse econômico", "sanção", "meio de
justiça" etc.
O interesse econômico, reconhecemos, até pode servir de indício para a
caracterização de interesse comum, mas, isoladamente considerado, não constitui
prova suficiente para aplicar a solidariedade. E também não é suficiente que a
pessoa tenha tido participação furtiva como interveniente num negócio jurídico,
ou mesmo que seja sócio ou administrador da empresa contribuinte, para que a
solidariedade seja validamente estabelecida. Pelo contrário, a comprovação de
que o sujeito tido por solidário teve interesse jurídico, o que se faz com a
demonstração cabal da relação direta e pessoal dele com a prática do ato ou atos
Fl. 2296
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

que deram azo à relação jurídico tributária, é requisito fundamental para fins de
aplicação de responsabilidade solidária.
Ao caracterizar o interesse comum como sendo aquele relacionado com algum
vínculo ao fato jurídico tributário, pode-se criar a falsa impressão de que neste
parecer se alinharia à tese de que o interesse comum seria o que se denominou
interesse jurídico, o que não é verdade.
Em muitas situações, mormente quando se está diante de cometimento de atos
ilícitos, estes se configuram na medida em que a essência do verdadeiro fato
jurídico esteve artificialmente escondida ou manipulada por determinadas
pessoas. Não haveria, assim, propriamente um vínculo jurídico formalizado. Há,
isso sim, um vínculo que se torna jurídico, ao menos em âmbito tributário, no
momento em que há a imputação de responsabilidade.
( ... )
Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode
ensejar a responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i)
abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e
operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico
irregular"); (ii) evasão e simulação fiscal e demais atos deles decorrentes,
notadamente quando se configuram crimes; (iii) abuso de personalidade jurídica
pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a
supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato
gerador (planejamento tributário abusivo).
( ... )
Cometimento de ilícito tributário doloso vinculado ao fato gerador. Evasão
fiscal. Atos que configuram crimes.
Preliminarmente, esclareça-se um fato: não é qualquer ilícito que pode ensejar a
responsabilidade solidária. Ela deve conter um elemento doloso a fim de
manipular o fato vinculado ao fato jurídico tributário (vide item 13.1), uma vez
que o interesse comum na situação que constitua o fato gerador surge exatamente
na participação ativa e consciente de ilícito com esse objetivo (12). Há, portanto,
em seu antecedente a ocorrência do ato ilícito, que necessariamente implica
também a comprovação de vínculo entre todos os sujeitos passivos solidários.
12 A situação aqui é distinta da responsabilidade tributária a que se refere o art.
135 do CTN, cuja configuração do ato ilícito pode se dar tanto por condutas
dolosas
como
culposas,
conforme
consta
do
Parecer
PGFN/CRJ/CAT/No55/2009: "A respeito da necessidade de presença de ato
doloso por parte do administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-
se observar que, ao contrário do que defende parte da doutrina , a jurisprudência
maciça do STJ exige tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual,
pela teoria geral do Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato
doloso (não obstante alguns poucos acórdãos referirem expressamente à
necessidade de prova do dolo, em contraposição à imensa maioria que exige
somente a culpa)."
( ... )
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. INTERESSE
COMUM. O artigo 124 do CTN trata de solidariedade que pode atingir o
contribuinte (pessoa que tem relação com o fato gerador) e o responsável (pessoa
assim indicada por lei), a depender da configuração do interesse comum (inciso
I) ou da indicação da expressa previsão em lei (inciso II). No caso do artigo 124,
Fl. 2297
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

I, o interesse comum ali referido é jurídico e não meramente econômico. O
interesse jurídico comum deve ser direto, imediato, na realização do fato gerador
que deu ensejo ao lançamento, e resta configurado quando as pessoas participam
em conjunto da prática dos atos descritos na hipótese de incidência. Essa
participação em conjunto pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas
efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de
confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de sonegação,
fraude ou conluio. Havendo provas de omissões na contabilidade e da
interposição de pessoas, revelando que o imputado responsável era na verdade
administrador e proprietário de fato da contribuinte, é de se manter sua
responsabilização com base no artigo 124, I, do CTN. (16).
16 CARF, Acórdão no 1401-002.654, Rel. Livia de Carli Germano, 12-6-18).
Por conta de todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, entendo
que não assiste razão à recorrente e ao responsável solidário, no sentido
que que não sejam considerados os responsáveis solidários arrolados pela
fiscalização.
1.17 – TAXA SELIC SOBRE A MULTA DE OFÍCIO
Em seu pedido final, caso não sejam atendidas as suas demandas, a
contribuinte requer sucessivamente, que seja acolhida a tese subsidiária,
aplicando-se a tributação com o afastamento da aplicação de SELIC à
multa de ofício.
Não cabe o afastamento da aplicação da taxa SELIC no cálculo da multa
de ofício. Senão, veja-se a seguir, a súmula CARF no 108, que trata do
tema:
Súmula CARF no 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
Ao final, a recorrente além de confirmar os requerimentos efetuados no
decorrer de seu recurso, solicita também que seja aplicada a tributação
apenas em relação aos valores distribuídos que excedera o capital social
do sócio, ou ao que restar após a arbitração de pro labore.
Também, no tocante a esta solicitação, entendo não ser possível o
atendimento, haja vista a inadequação da contabilidade, que não elucidou
corretamente os reais acontecimentos, denotando a falta de liquidez,
confirmado pela legislação aplicada, em especial, o inciso II, do
parágrafo 5o do artigo 201 do Decreto 3.048/99, onde menciona que a
contribuição previdenciária da empresa deve ser os valores totais pagos
ou creditados aos sócios, ainda que a título de antecipação de lucro da
pessoa jurídica, quando não houver discriminação entre a remuneração
decorrente do trabalho e a proveniente do capital social ou tratar-se de
adiantamento de resultado ainda não apurado por meio de demonstração
de resultado do exercício.
Fl. 2298
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

2 – RECURSO VOLUNTÁRIO DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO
ADILSON JOSE DAL MAGO
O responsável solidário, ao iniciar seu recurso, discorre sobre o histórico
da contribuinte AA - Anestesiologistas Associados Ltda, na prestação de
serviços à comunidade catarinense há mais de 20 anos, e que, apesar da
sua longa trajetória com irretocáveis antecedentes na esfera jurídica
fiscal, bem como à luz do extenso acervo documental colacionado nos
autos, a fiscalização alegou que a empresa autuada é mera “fachada”,
impondo a seus sócios a responsabilidade solidária pelos atos
dissimulatórios administrativos e gerenciais da sociedade, com a
consequente autuação e agravamento da multa de ofício, conforme os
trechos iniciais de seu recurso, a seguir transcritos:
Mormente, destaca-se que o Recorrente compõe a respeitável equipe médica na
área
de
anestesiología,
igualmente
integrante
do
quadro
societario
"Anestesiologistas Associados Ltda.", empresa com mais de 20 anos de exemplar
prestação de serviços de anestesiología para toda a região metropolitana de
Florianópolis/SC, com notável atuação dedicada em dezenas de hospitais
públicos e privados da região.
( ... )
Apesar da sua longa trajetória com irretocáveis antecedentes na esfera juridica-
fiscal, bem como à luz do extenso acervo documental colacionado nos autos, o
i.Senhor Fiscal alegou que a empresa autuada é mera "fachada", considerando
seus sócios pretensos, impondo-lhes indevida responsabilidade solidária, e
reputando dissimulatórios todos os atos administrativos e gerenciais da
sociedade.
Tendo em vista as premissas supras, imputadas (injustamente) contra a empresa e
seus sócios, o Fisco arguiu à pessoa jurídica Auto de Infração para incidir
temerárias contribuições previdenciárias sobre o lucro auferido no período de
2015 e 2016, acrescido de multa de 150% com fundamento no art. 44, § Io da Lei
n." 9.430/1996, como se todo o lucro da sociedade fosse pró-labore (??),
situação, aliás, impraticável.
Frente as inúmeras irregularidades, o Recorrente apresentou Impugnação ao
presente processo administrativo fiscal, com fulcro nos arts. 14, 15 e 16 do
Decreto n° 70.235/72. Todavia, apesar dos robustos argumentos cotejados, a 28°
Turma do DRJ08 do r.F-nte Fazendário, ao prolatar o v.Acórdão, julgou
improcedente o instrumento impugnatório, mantendo o crédito tributário exigido
e a responsabilidade solidária do sócio peticionante, sobejando a necessidade
deste recurso voluntário.
Por questões didáticas, as suas alegações recursais, serão analisadas e
expostas em tópicos separados, não necessariamente na ordem de
apresentação no recurso.
2. 1 – CERCEAMENTO DE DEFESA PELA FALTA DE MPF
ESPECÍFICO
Nesta parte de seu recurso, o recorrente demonstra basicamente
insatisfações ligadas ao fato de que não ter sido incluído no MPF da
Fl. 2299
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

fiscalização, argumentando que, nunca fora sequer chamado para prestar
explicações, nem tinha ciência do andamento fiscalizatório, e ainda assim
foi inusitadamente incluído no polo passivo da autuação tributária, na
qualidade de responsável solidário, sem qualquer expedição de Mandado
de Procedimento Fiscal específico, mencionando que houve o
cerceamento de seu direito de defesa, conforme previsto no inciso LV, do
art. 5o, que reza: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e
aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes”.
No caso, a principal insurgência relacionada ao seu cerceamento do
direito à defesa, foi o fato de que nunca fora cientificado acerca do
procedimento de fiscalização. Igualmente nunca lhe foi facultado o
direito de apresentar defesa ou prestar esclarecimentos.
Conforme já explanado no tópico relacionado às supostas ilegalidades na
emissão do MPF, ao ser analisado o recurso da contribuinte principal,
entendo, como bem asseverou a decisão recorrida, que não assiste razão
ao recorrente, pois, a inclusão de pretensos responsáveis tributários,
somente é possível após a análise das situações e elementos apresentados
pelo contribuinte principal, pois durante o processo de fiscalização é que
se consegue apurar quem foram os responsáveis e beneficiários das
supostas infrações tributárias.
Além do mais, a garantia do contraditório e da ampla defesa insculpido
no inciso LV do artigo 5o da Constituição Federal, é para os litigantes nos
processos administrativos e judiciais, (G.N) e no caso da fiscalização
tributária, está-se diante de um procedimento administrativo, cuja
consequência futura, foi a formalização do processo administrativo, onde
a oportunidade de ampla defesa e contraditório, foi disponibilizada ao
recorrente através de sua impugnação ao lançamento formalizado através
do processo administrativo em debate.
2.2
–
ILEGITIMIDADE
PASSIVA
–
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
No que se refere a sua responsabilidade tributária, o recorrente entende
que seja necessário realçar o fundamento jurídico para auferir a
legitimidade passiva ao Recorrente, que se encontra lastreada na suposta
“responsabilidade solidária”, ex vi do art. 124, I do CTN. Assim,
segundo o recorrente, imputa-se a responsabilidade ao mesmo sobre o
pretexto de que “são solidariamente obrigadas as pessoas que tenham
interesse comum na situação que constitua o fato gerador”.
Entende também o recorrente que, na realização do lançamento de que
trata o artigo 142 do CTN, um dos pressupostos de validade do crédito
tributário é a identificação do sujeito passivo, onde, segundo o artigo 121
do CTN, por sua vez, elenca duas espécies de sujeito passivo: o
contribuinte e o responsável.
Fl. 2300
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

O recorrente entende que não há como ser mantido o lançamento, muito
menos a responsabilização pessoal do Recorrente, tendo em vista as
consolidadas e recentes decisões do CARF, onde, excluiu-se a sócia de
pessoa jurídica da autuada, incluída no polo passivo da obrigação
tributária por ter se beneficiado direta e majoritariamente da redução
ilícita da carga fiscal, tão somente em razão de sua condição de
controladora.
Em suma, o recorrente demonstra insatisfações relacionadas às várias
acusações fiscais, as quais já foram amplamente debatidas neste acórdão,
em especial as questões ligadas à falta de seu chamamento no mandado
de procedimento fiscal, ao seu suposto interesse comum e na sua falta de
atuação na suposta fraude fiscal, à regularidade na formação da empresa
contribuinte, ao entendimento atual do CARF que o socorreria em suas
alegações, ao cumprimento dos requisitos legais para a distribuição dos
lucros, à não motivação para a qualificação da multa, em especial, no
tocante à sua ausência, por falta intimação ao processo, na fase inicial da
autuação, entre outras alegações.
Então, para o recorrente, o que importa no presente caso, a
responsabilização solidária do sócio foi motivada pelo art. 124, I, do
CTN, pela hipótese de “interesse comum” para com a pessoa jurídica,
responsabilizando a pessoa física, portanto, pelo pagamento das
contribuições previdenciárias a cargo da empresa (20%) e, no caso,
conforme a jurisprudência do próprio CARF, a sua situação no grupo
empresarial, não geraria a sua responsabilidade pessoal, conforme os
trechos de seu recurso a seguir transcritos:
Efetivamente, ao que importa no presente caso, a responsabilização solidária do
sócio foi motivada pelo art. 124, I, do CTN, pela hipótese de "interesse comum"
para com a pessoa jurídica, responsabilizando a pessoa física, portanto, pelo
pagamento das contribuições previdenciárias a cargo da empresa (20%),
arbitradas sob duas premissas: a) lucros distribuídos nos exercícios de 2015 e
2016 ao sócio; b) valores em conta caixa, distribuídos equanimemente entre cada
um dos sócios, como já dirimido em sede de impugnação.
O argumenlum central para responsabilização dos sócios é de que "foram
verificadas as características dos pagamentos feitos pela autuada a todas as
pessoas físicas na mesma condição de médicos/sócios, para a definição da
natureza de tais pagamentos.
Todos esses atos se colocam nos limites estabelecidos para identificação e
apuração da contribuição previdenciâria da empresa".
Contudo, respeitosamente, não há como ser mantido o lançamento, muito menos
a responsabilização pessoal do Recorrente, tendo em vista as consolidadas e
recentes decisões do r.Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Em contemporâneo paradigma jurídico-fiscal, por maioria de votos, excluiu-se
sócia pessoa jurídica da autuada, incluída no polo passivo da obrigação tributária
por ter se beneficiado direta e majoritariamente da redução ilícita da carga fiscal
tão somente em razão de sua condição de controladora e consequente
reconhecimento de lucros por equivalência patrimonial.
Fl. 2301
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

"RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA. O
simples fato do sócio ser detentor da maioria das cotas do sujeito passivo, não é
suficiente para atrair a responsabilidade prevista no artigo 124. I do CTN."
(CARF, Acórdão n° 9101-004.382, Processo n° 16561.720170/2014-01, Relator
Demétrius Nichele Macei, julgado em sessão de 10/09/2019).
Em sentido semelhante, também em situação jurígena análoga a presente, foram
excluídos os acionistas pessoas jurídicas e pessoas físicas responsabilizados com
fundamento no artigo 124,1 do CTN por mero benefício financeiro em operação
de debêntures (em relação às pessoas físicas, não houve indicação do artigo 135,
III do CTN para capitular as respectivas responsabilidades) em decisão por
maioria de votos.
"RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. O vínculo
societário (investidora/investida), incontroverso, entre a pessoa jurídica apontada
como responsável tributária e aquela outra tida como contribuinte, como disse o
TVF, é insuficiente, por si só, para a caracterização do interesse comum, para
fins de imputação de responsabilidade tributária nos termos do art. 124, I, do
CTN." (CARF, Acórdão n° 9101-004.764, Processo n° 16561.720070/2014-76,
Relator Amélia Wakako Morishita Yamamoto, julgado em sessão de
05/02/2020).
Ademais, segundo a compreensão uníssona do Carf, a imputação da
responsabilidade tributária, com supedáneo no dispositivo 124, I, do CTN,
requer, sob pena de nulidade, demonstração precisa e individualizada referente
ao aludido "interesse comum" que justificaria a lavratura de Termo de Sujeição
Passiva.
Entendimento que se aplica ao caso em tela, pois o Fisco não apontou nenhuma
obrigação legal que foi desrespeitada - apenas elencou exigências sem previsão
legal.
( ... )
Totalmente desprovido de motivação o Auto de Infração, no que toca a
responsabilidade solidária do sócio peticionante, devendo ser afastada a
solidariedade à luz dos recentes e consolidados entendimentos do Carf.
Além da ausência da responsabilidade solidária e demais nulidades, embora a
fiscalização afirme que inexiste "na legislação brasileira de tributação dos lucros
distribuídos aos sócios de pessoas jurídicas", e atesta que a "constituição da
autuada não é fruto do que se deveria esperar na criação de uma sociedade" para
"a congregação de esforços para consecução de um objetivo comum".
Por outro lado, em seus próprios argumentos já responde ao questionamento
supra ao dirimir que "a distribuição de lucros a sócios de modo desproporicional
às cotas de capital pode existir" (Relatório Fiscal), como sucede no caso em tela,
mas ainda o Relatório Fiscal vai além e impõe que a divisão de lucros deve estar
disposta no contrato social, ou nas atas de assembleia na JUCRSC, com as
assinaturas dos sócios.
( ... )
Não está evidente na infração a motivação da Receita Federal em perquirir
questões que são competência da JUCESC. Mesmo assim, exercendo-se a ampla
defesa, importa inicialmente descrever a redação do art. 1.007 do Código Civil:
"Salvo estipulação em contrário, o sócio participa dos lucros e das perdas, na
proporção das respectivas quotas Já de pronto se nota que os requisitos
mencionados pelo i. Senhor Fiscal e pelo v.Acórdão não possuem lastro legal. A
Fl. 2302
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

Lei não exige que o critério esteja no contrato social, mas apenas que a
possibilidade de distribuição desproporcional o esteja.
( ... )
Ainda, o Relatório Fiscal alega que diante da "possibilidade de que o sócio não
participe dos lucros auferidos, caso não preste serviços em determinado período"
tal situação ofenderia o art. 1.008 do CC, e quando a autuada "aumenta de forma
irreal seus lucros, distribuindo os valores indevidamente apurados a esse título
em substituição às remunerações pelos serviços prestados" estaria em óbice ao
estabelecido pelo art. 187 da Lei 6.404/76.
O v.Acórdão explicita que "os lucros auferidos pela sociedade, quando
distribuídos aos sócios, não integram a base de cálculo da contribuição aqui
tratada, por não representarem pagamentos que remuneram seu beneficiário por
serviços prestados. O lucro possui natureza diversa, é oriundo do resultado da
atividade empresarial e remunera o capital investido". Assim, a questão fulcral
da lide "reside em determinar se os pagamentos feitos pela autuada ao sócio
quotista /.../ representa valores correspondentes a lucros distribuídos
regularmente (não sujeitos a contribuição previdenciária)" (Acórdão n. 108-
015.450, fl. 2.067).
( ... )
Ademais, sob outra banda, apesar do v.Acórdão auferir que "Sua conduta não
pode ser considerada inapropriada por ter se empenhado em apurar
detalhadamente todos os fatos e circunstâncias, o que resultou na elaboração de
uma Relatório Fiscal extremamente detalhado, não podendo a autuada e os
responsáveis solidários atesarem falta de informação a respeito das imputações
que lhe estão sendo dirigidas"
Sucede que no "Demonstrativo de Apuração" do Auto de Infração, em realidade,
não há qualquer explicação do total da base de cálculo ser estimada em valor
acima dos RS 16.872,47 efetivamente recebidos a mais que a quota.
Efetivamente, não há elementos que demonstrem a adequada composição da
base de cálculo, com o discriminativo, especialmente porque supera em quase o
dobro dos lucros distribuídos.
Não havendo o i.Senhor Fiscal tomado as diligências para apurar qual era a
correta base de cálculo, não há como subsistir o Auto de Infração, por flagrante
ofensa ao art. 142 do CTN: "Compete privativamente à autoridade administrativa
constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível."
O Auto de Infração, todavia, adota premissa de que a Anestesiologistas
Associados não é empresa, mas sim sociedade simples. Mesmo nesse caso não se
aplicaria o art. 990 do CC, mas sim os do art. 997 e seguintes. O art. 1.080 do
Código Civil, por sua vez, dispõe que "as deliberações infringentes do contrato
ou da lei tornam limitada a responsabilidade dos que expressamente as
aprovaram'1. Também totalmente inaplicável ao caso. Portanto, não há como
motivar a responsabilidade tributária dos sócios pelos arts. 990 e 1.080 do CC.
Eleva-se, por fim, como já demonstrado, que o mais grave é que o Recorrente
sequer participou da fiscalização. O i.Senhor Fiscal nunca lhe solicitou nenhum
documento ou justificativa, e agora lhe imputa uma multa qualificada por não
cumprir TIFs que nunca lhe foram direcionadas.
Fl. 2303
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

E ainda que se afirme que o próprio recebimento de lucros, pro si só, já configura
fraude, não se pode deixar de perguntar quais são os fatos gerados omitidos nessa
"fraude". Afinal, o Auto de infração leva a entender que foi fornecido ao Fisco
todos os documentos e informações necessários ao lançamento.
A base de cálculo adotada pelo i.Senhor Fiscal foi todo o lucro aferido pelo
Recorrente, e ainda contabilizações de CAIXA pela pessoa jurídica, que foram,
de modo desmotivado, distribuídos equanimemente entre os sócios, sem
efetivamente distinguir para que ou para quem foram estes pagamentos.
Contudo, não houve a omissão de qualquer documento ou valor que compôs esse
lucro. Ou seja, 100% das receitas da pessoa jurídica foram confirmadas pela
autoridade fiscal, sem nenhum problema, sendo inclusive utilizadas as
informações de registro contábil da empresa.
Não tendo obtido oportunidade de prestar esclarecimentos, jamais poderia haver
aplicação de multa qualificada que se embasa em dolo, fraude ou
descumprimento de intimações que foram endereçadas à empresa c à sua pessoa.
As multas qualificadas devem ser motivadas e através de critérios objetivos da
norma. Não podem ser arbitradas de forma subjetiva, destituídas de
fundamentação
adequada
ou
da
descrição
dos
fatos
geradores
fraudados/sonegados. A inspiração da qualificação da multa de ofício parece ter
sido deturpada no presente caso, pois está a alvejar um contribuinte que sequer
participou da "sonegação de documentos" ocorrida durante a fiscalização, e
tampouco praticou qualquer ato que pudesse omitir fato eerador do i.Senhor
Fiscal.
( ... )
Inexiste comprovação de sonegação e fraude relacionada à ocorrência do fato
gerador ao sócio ora Peticionante. Assim, sem prejuízo, na hipótese remota de
manutenção do decisum, ao menos não há como manter-se a multa na forma
qualificada, devendo ser reduzida a 75%, devendo igualmente ser afastada sobre
seu montante a incidência da Taxa Selic, diante da ausência de previsão legal.
Em relação aos vários insurgimentos do recorrente, tem-se que já foram
amplamente discutidos no decorrer deste acórdão, em especial no item
1.16, que trata basicamente da responsabilidade solidária, previstas nos
artigos pertinentes do CTN e da legislação aplicada.
Discordando dos argumentos da recorrente, entendo, conforme
amplamente apresentado e fundamentado pela fiscalização, apesar da
sociedade atender às formalidades legais para o seu funcionamento,
termina por desvirtuar o objetivo formal básico a partir do momento em
que pratica ações que, de alguma forma, venham a caracteriza fraude
fiscal através de simulações de procedimentos que não expressam a
verdade material dos acontecimentos no mundo fático.
Por conta disso e das conclusões demonstradas e já emitidas através deste
acórdão nos itens anteriores, entendo que agiu certa a fiscalização ao
imprimir ao recorrente a responsabilidade solidária pelos débitos fiscais
atribuída ao contribuinte principal.
Fl. 2304
DF CARF MF
Original

Fl. 54 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

Senão, veja-se a seguir alguns trechos do relatório fiscal que demonstra
claramente a responsabilidade do recorrente pelas infrações tributárias
apresentadas através deste processo fiscal:
Complementarmente, a sujeição passiva desses sócios é caracterizada pelas
razões a seguir.
Como já foi dito, durante o período auditado a AA se apresenta formalmente
como sociedade empresária. E aí reside um aspecto que influi de modo singular
na responsabilização tributária, uma vez que isso torna a sociedade
IRREGULAR.
Até o advento do Código Civil de 2002, as sociedades eram classificadas em
mercantis e civis. A partir dele, passaram a ser divididas em empresárias e
simples. As sociedades mercantis do antigo Código Comercial são, hoje,
empresárias, sujeitas ao Registro na Junta Comercial; já as sociedades civis do
antigo Código Civil serão ou não empresárias em razão, justamente, de seu
caráter pessoal ou empresarial. As sociedades nas quais os sócios assumem
responsabilidade pessoal pelo trabalho realizado são, sob a égide em vigor,
sociedades simples - sujeitas ao Registro Civil; já aquelas sociedades civis do
antigo Código Civil que tenham caráter empresarial, são, na legislação atual,
sociedades empresárias - também sujeitas, portanto, ao Registro Comercial. O
exposto depreende-se dos artigos abaixo transcritos, todos do Código Civil em
vigor:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade
econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual,
de natureza cientifica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares
ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de
empresa.
Art. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de
Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade. Art.
981. Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam
a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a
partilha, entre si, dos resultados.
Parágrafo único. A atividade pode restringir-se à realização de um ou mais
negócios determinados.
Art. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que
tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro
(art. 967): e- simples, as demais.
Parágrafo único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a
sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.
Art. 983. A sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos
regulados nosarts. 1.039 a 1.092: a sociedade simples pode constituir-se de
conformidade com um desses tipos, e. não o fazendo, subordina-se às normas
que lhe são próprias.
Parágrafo único. Ressalvam-se as disposições concernentes à sociedade em conta
de participação e à cooperativa, bem como as constantes de leis especiais que,
para o exercício de certas atividades, imponham a constituição da sociedade
segundo determinado tipo. (grifos nossos)
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Fl. 55 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Conclui-se do exposto que a AA naturalmente assumiria a condição de sociedade
simples, já que é uma típica sociedade de pessoas, e não empresarial - a
característica pessoal de cada sócio e sua capacitação são mais importantes do
que propriamente o capital disponibilizado para a constituição da pessoa jurídica,
bem como dos fatores de produção inerentes à caracterização da atividade
econômica
organizada:
além
disso,
cada
um
dos
"sócios"
assume
responsabilidade pessoal pelo trabalho que realiza - são profissionais de
medicina,
exercem
um
ofício
de
caráter
individual
e
devidamente
regulamentado. Acresça-se a tudo isso o fato das receitas da pessoa jurídica
advirem, precipuamente, dos serviços prestados na área médica por todos eles, e
não do empreendimento em si. Ela até poderia se organizar sob a forma de
sociedade limitada, como o fez - já que a sociedade simples pode constituir-se
em conformidade com quaisquer dos tipos societários anotados nos artigos 1.039
a 1.092 do Código Civil. Contudo, não poderia ter seus atos constitutivos
inscritos no registro comercial46.
De fato, o elemento empresa, a atividade econômica organizada para produção
ou circulação simplesmente não se materializam pelo mero registro dos atos
constitutivos na Junta Comercial. Novamente: os fatores de produção não estão
ali, não é da natureza da sociedade o exercício da atividade de empresário, como
haveria de se supor para vislumbrar razões legítimas para o seu agir.
E qual a razão da sociedade se autodenominar empresária? O grande benefício na
verdade advém da possibilidade de se utilizar de um percentual minorado tanto
para o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) quanto para a Contribuição
Social para o Lucro Líquido (CSLL), na modalidade de apuração do Lucro
Presumido. A Lei n° 9.249/1995, com a alteração imposta pela Lei n° 11.727/08
em seu artigo 15, parágrafo 1o, III, "a"47, deixou claro que os percentis reduzidos
ali constantes exigiam, além de outros requisitos, que a sociedade fosse
empresária.
É pertinente ainda mencionar que a sociedade simples na qual se caracteriza de
fato a AA não possui sócios de serviços: tal conceito, introduzido pelo Código
Civil de 2002, permite que pessoas se reúnam para trabalhar em sociedades
inclusive sem capital; ou que determinado sócio colabore apenas com serviços,
sem participação dele especificamente no capital social. Não é o caso aqui
tratado.
47 Lei n° 9.249/1995:
Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante
a aplicação do percentual de 8% (oito por cento) sobre a receita bruta auferida
mensalmente, observado o disposto no art. 12 do Decreto-Leí n° 1.598, de 26 de
dezembro de 1977, deduzida das devoluções, vendas canceladas e dos descontos
incondicionais concedidos, sem prejuízo do disposto nos arts. 30, 32, 34 e 35 da
Lei no 8.981, de 20 de Janeiro de 1995. (Redação dada pela Lei n° 12.973, de
2014) (Vigencia)
§1o Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de:
[...];
III - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória n°
232, de 2004)
Buscando esse beneficio da tributação minorada, a sociedade havia ingressado,
desde 2005, com ação judicial em face da Justiça Federal em Florianópolis
(processo número 2005.72.00.005707-5), intentando enquadrar seus serviços
como hospitalares. Após, em virtude da alteração legislativa supramencionada, a
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Fl. 56 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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AA formalmente passou a adotar o regime das sociedades empresárias através da
10a Alteração Contratual, de 03/04/2012 (registro na Jucesc em 21/05/2012)
(anexa, Doe. 06) - a despeito de se tratar de fato de uma sociedade simples, sob
qualquer ótica48.
No que aqui interessa mais especificamente, a condição de sociedade empresária
igualmente afastaria, do ponto de vista estritamente formal a aplicação da regra
previdenciária contida no parágrafo 5°, II, artigo 201, Regulamento da
Previdência Social ÍRPS) (Decreto n° 3.048/1999):
( ... )
Como a norma transcrita menciona textualmente sua aplicação à "sociedade civil
de prestação de serviços profissionais" (o que remete, indubitavelmente, às atuais
sociedades simples), a caracterização como sociedade empresária teria o condão
de afastar sua aplicação à pessoa jurídica auditada. Teria porque, frise-se, não é a
formalidade que cria a realidade - na verdade a primeira deveria ser
consequência da segunda e refleti-la; mas tudo que já foi esmiuçado no presente
relato deixa claro que nem sempre é assim.
( ... )
Por fim, essa responsabilização dos sócios se dá também como consequência do
que dispõe o artigo 1.080 da mesma lei, conforme passa-se a explicitar.
Já foi mencionado à exaustão que o contrato social da pessoa jurídica auditada
previa a possibilidade, quando muito, de antecipações a título de distribuição de
lucros mensais, precedidas da devida apuração. Destarte, a ocorrência de
pagamentos a esse titulo ocorreu em bases muito mais frequentes do que
mensais; e, ainda, sem que houvesse nenhum tipo de apuração nessas
antecipações com maior frequência, como já exposto. Ao fazê-lo, há clara
afronta ao contrato em questão.
Além disso, a inobservância é igualmente manifesta em outro aspecto.
O contrato social exigia a anuência de todos os sócios a um critério de
distribuição distinto do previsto no artigo 1.007 do Código Civil. Se distribuiu de
forma desproporcional, e sem a anuência da totalidade do capital social. A
situação já foi tratada detidamente em tópico específico, ao qual aqui se reporta.
Há, pois, desobediência clara ao disposto pelo contrato social por ambas as
práticas descritas acima. Isso sem querer delongar mais o tema: há outras
afrontas pontuais, tratadas no presente relato, mas as mencionadas já são mais do
que suficientes para a caracterização que aqui se quer demonstrar, além de
estreita relação com o fato gerador.
O Código Civil (Lei n° 10.406/2002), na seção que trata especificamente das
Deliberações dos Sócios, assim prevê em seu artigo 1.080:
As deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a
responsabilidade dos que expressamente as aprovaram (grifos c destaques
nossos).
Ora, é latente que as atas de reunião apresentadas trazem deliberações aprovadas
em desacordo ao contrato social, pelas razões expostas. Isso sem considerar o
fato delas sequer serem registradas, em clara afronta à legislação - caracterizando
também deliberação infringente à lei, conforme igualmente prevê o dispositivo.
Por fim, é de bom alvitre registrar que os administradores da sociedade também
detêm a condição de sócio. Sua sujeição passiva portanto se dá pelas razões
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Fl. 57 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11516.720893/2020-71

esposadas no subitem anterior e, no que se refere ao quinhão do crédito tributário
a eles relacionados, também pelos motivos que aqui foram trazidos. Dito isso,
conclui-se que no Processo Administrativo Fiscal em que cada um deles assume
a condição de responsável tributário específico, sua sujeição está atrelada às
capitulações legais trazidas em ambos os subitens (este e o anterior).
Em decorrência de tudo que foi mencionado, os médicos que se colocaram na
condição de sócios da AA no período auditado (e deliberaram pela distribuição
de supostos dividendos em desobediência clara ao contrato social) serão
responsabilizados solidariamente e ilimitadamente pelos créditos tributários,
cada um deles assumindo essa condição no Processo Administrativo Fiscal que
contém a parcela do crédito tributário que está diretamente relacionada ao seu
serviço especificamente. No caso deste processo, o médico em questão está
discriminado no subitem 1.2 - "Responsáveis Tributários", sob a denominação de
"Responsável Tributário Específico".
2.3 – DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA
No tocante à Decadência, o recorrente argumenta que decaiu o direito da
fazenda lançar os créditos tributários até a competência 09/2015, pois as
Contribuições Previdenciárias estão sujeitas à homologação no prazo
decadencial disciplinado pelo art. 150, § 4o do CTN, que regula o prazo
decadencial com base no fato gerador, mormente quando inexistente
fraude ou dolo, como no presente caso. Sob os argumentos de que foi
notificado acerca do Auto de Infração em 08/09/2020., esse, portanto, é o
termo inicial da decadência do lançamento tributário.
Concluindo as suas alegações, menciona que, a partir disso, fácil
constatar que decaiu o direito de lançar tributos de competência de
01/01/2015 a 07/09/2015. In casu, aliás, não há qualquer apontamento de
ocorrência de fraude, dolo ou simulação pelo Recorrente. E, de igual
modo, não subsiste a narrativa em desfavor da empresa, razão pela qual
aplicável, a regra decadencial do art. 150, § 4o do CTN, pois houve
pagamentos de tributos no período.
Conforme já tratado o tema no item relacionado à contribuinte principal
deste relatório, a partir do momento em que foi caracterizada a fraude
fiscal, através de ações simulatórias, não tem porque se utilizar o artigo
150, § 4o do CTN. No caso, pela aplicação do artigo art. 173, I do CTN, o
lançamento foi efetuado dentro do prazo legal para sua constituição.
2.4 – MULTA QUALIFICADA E TAXA SELIC
Sobre a qualificação da multa, o recorrente argumenta basicamente que e
o Recorrente sequer participou da fiscalização e que o senhor Fiscal
nunca lhe solicitou nenhum documento ou justificativa, e agora lhe
imputa uma multa qualificada por não cumprir TIFs que nunca lhe foram
direcionadas.
Continuando em seus argumentos, o recorrente afirma que, não tendo
obtido oportunidade de prestar esclarecimentos, jamais poderia haver
aplicação de multa qualificada que se embasa em dolo, fraude ou
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Fl. 58 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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descumprimento de intimações que foram endereçadas à empresa e à sua
pessoa.
Concluindo a sua defesa, argumenta que inexiste comprovação de
sonegação e fraude relacionada à ocorrência do fato gerador ao sócio ora
Peticionante. Assim, sem prejuízo, na hipótese remota de manutenção do
decisum, ao menos não há como manter-se a multa na forma qualificada,
devendo ser reduzida a 75%, devendo igualmente ser afastada sobre seu
montante a incidência da Taxa Selic, diante da ausência de previsão
legal.
Conforme já debatido nos itens anteriores, a não intimação do recorrente
na fase de fiscalização, não interfere na imputação de sua
responsabilidade tributária, pois, a garantia do contraditório e da ampla
defesa insculpido no inciso LV do artigo 5o da Constituição Federal, é
para os litigantes nos processos administrativos e judiciais, (G.N) e no
caso da fiscalização tributária, está-se diante de um procedimento
administrativo, cuja consequência futura, foi a formalização do processo
administrativo, onde a oportunidade de ampla defesa e contraditório, foi
disponibilizada ao recorrente através de sua impugnação ao lançamento
formalizado através do processo administrativo em debate.
Quanto à solicitação de que seja considerado apenas a diferença da parte
indevida dos supostos lucros distribuídos ilegalmente, entendo não ser
possível, pois, conforme demonstrado anteriormente, a legislação rege
que na falta de desmembramento dos valores distribuídos, a tributação
deve ocorrer sobre o valor total do procedimento simulado.
Por todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, conheço dos
presentes recursos voluntários, para NEGAR-LHES provimento.

Fl. 2309
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Fl. 59 do Acórdão n.o 2201-010.362 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Conclusão
Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra
correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela
consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma
eventualmente citados neste voto.
Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o, 2o e 3o do art. 47 do
Anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar
provimento ao recursos voluntários.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente Redator

Fl. 2310
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