Tribunal: CARF
Processo: 13502.720165/2012-34
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RAYD SANTANA FERREIRA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-05-11
Data de publicação: 2023-05-26

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008
REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES. ATO DE INDEFERIMENTO. DISCUSSÃO PROCESSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE REEXAME.
A discussão quanto à legalidade/regularidade do Ato de Indeferimento quanto a inclusão da empresa no regime de tributação do SIMPLES é levada a efeito em processo próprio, não cabendo o reexame da matéria nos autos de notificação fiscal e/ou auto de infração decorrente de referida decisão, sobretudo quando esta transitou em julgado, após o devido processo legal.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212, de 1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13502.720165/2012-34
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-011.136 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
11 de maio de 2023
Recorrente
LIZARRA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2008
REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES. ATO DE INDEFERIMENTO.
DISCUSSÃO PROCESSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE REEXAME.
A discussão quanto à legalidade/regularidade do Ato de Indeferimento quanto a
inclusão da empresa no regime de tributação do SIMPLES é levada a efeito em
processo próprio, não cabendo o reexame da matéria nos autos de notificação
fiscal e/ou auto de infração decorrente de referida decisão, sobretudo quando
esta transitou em julgado, após o devido processo legal.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE
PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a
retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009, no tocante aos lançamentos de
ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento
parcial ao recurso voluntário para aplicar a retroação da multa da Lei 8.212/91, art. 35, na
redação dada pela Lei 11.941/2009.

(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Rayd Santana Ferreira – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch
Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Wilsom de Moraes Filho, Rayd Santana Ferreira,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13502.720165/2012-34
Fl. 192
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-011.136 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.720165/2012-34

Eduardo Newman de Mattera Gomes, Ana Carolina da Silva Barbosa, Guilherme Paes de Barros
Geraldi e Miriam Denise Xavier.

Relatório
LIZARRA COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA, contribuinte, pessoa jurídica
de direito privado, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da
decisão da 6a Turma da DRJ em Fortaleza/CE, Acórdão no 08-26.620/2013, às e-fls. 158/162,
que julgou procedente as autuações, consubstanciadas nos seguintes lançamentos fiscais:
1) Auto de Infração no 37.302.6749, com valor principal de R$ 82.927,53 e total
consolidado em 24/02/2012 de R$ 175.981,31, no qual foram incluídas as seguintes
contribuições:
a. incidentes sobre as remunerações de segurados empregados: contribuição para o
FPAS (Lei 8.212/91, art. 22, I) e contribuição destinada ao financiamento do benefício previsto
nos arts. 57 e 58 da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do
grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (Lei
8.212/91, art. 22, II), doravante citada simplesmente como RAT;
b. incidente sobre as remunerações dos segurados contribuintes individuais:
contribuição patronal prevista na Lei no 8.212/91, art. 22, III;
2) Auto de Infração no 37.302.6765, com valor principal de R$ 22.257,55 e total
consolidado em 24/02/2012 de R$ 38.000,50, no qual foram incluídas as contribuições
destinadas às seguintes entidades (terceiros): Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação
– FNDE (SalárioEducação), Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária –INCRA,
Serviço Social do Comércio – SESC, Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial SENAC e
Serviço de Apoio às Pequenas e Médias Empresas – SEBRAE.
Em ambos os Autos de Infração constam os seguinte levantamentos: “CP –
CONTRIB INCIDENTE REM DEC GFIP”, CP1 – CONTRIB INCIDENTE REM DEC GFIP” e
“CP2 – CONTRIB INCIDENTE REM DEC GFIP”).
De conformidade com o Relatório Fiscal (e-fls. 67/77), afirma que apesar de ter
seu requerimento de inclusão no SIMPLES Nacional indeferido, a empresa continuou a
apresentar as suas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social – GFIP com a informação de que era optante por esse sistema
de pagamento de tributos. Assim, as contribuições patronais, inclusive terceiros, incidentes sobre
as remunerações declaradas foram lançadas sob o levantamento “CP”.
A empresa informou em GFIP compensações indevidas, suprimindo, assim, valor
de contribuição de segurados empregados declarada (Levantamento GL2). Foi verificado que a
empresa compensou indevidamente nas competências 04/2009 a 08/2009 o valor do
saláriomaternidade já deduzido nas GFIPs das competências 11/2008 a 03/2009. Apesar de
intimada a prestar esclarecimentos, a empresa não apresentou qualquer resposta.
As Guia da Previdência Social – GPSs consideradas pela auditoria se encontram
relacionadas no relatório Relatório de Documentos Apresentados RDA e as correspondentes
apropriações estão demonstradas no Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados –
RADA.
Fl. 193
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-011.136 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.720165/2012-34

Na aplicação da multa de ofício foi observada a multa mais benéfica, conforme
preceitua o art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional. As correções efetuadas nas GFIPs
consideradas válidas foram aquelas efetuadas até a data do início da ação fiscal, não tendo sido,
porém, consideradas aquelas que foram substituídas. Na comparação das multas foram
observadas, por competência, todas as penalidades previstas em cada legislação (anterior e
posterior à Medida Provisória 449/2008).
A contribuinte, regularmente intimada, apresentou impugnação, requerendo a
procedência do seu pedido.
Por sua vez, a Delegacia de Julgamento em Fortaleza/CE entendeu por bem julgar
procedente o lançamento, conforme relato acima.
Regularmente intimada e inconformada com a Decisão recorrida, a autuada,
apresentou Recurso Voluntário, às e-fls. 201/209, procurando demonstrar sua improcedência,
desenvolvendo em síntese as seguintes razões:
Após breve relato das fases processuais, bem como dos fatos que permeiam o
lançamento, repisa às alegações da impugnação, motivo pelo qual adoto o relato da decisão de
piso:
1) A premissa que gerou todo o processo está equivocada, o que faz cair por terra a
integralidade dos Autos de Infração lavrados.
2) Fez a sua solicitação de adesão ao SIMPLES, a qual foi indeferida de forma ilegal e
abusiva. Tal indeferimento ocorreu em face de suposta existência de débito de natureza
previdenciária, contudo a exigência em aberto decorreu de mero erro formal no
preenchimento do documento de quitação da GPS, uma vez que o pagamento foi feito
com indicação da competência 13/2006, quando o correto seria 12/2006. Na verdade, a
GPS foi preenchida de forma correta, ocorrendo erro formal somente no documento
eletrônico de pagamento.
3) Assim, o indeferimento é nulo de pleno direito, não havendo fundamento para a
negativa da Inclusão da autuada no SIMPLES, caindo integralmente a autuação
perpetrada, tanto quanto às cobranças das contribuições patronais quanto às de terceiros.
4) Anexa documentos que comprovam a improcedência da autuação, incluindo folhas
de pagamento do período fiscalizado, contratos de transporte de cargas, planilhas
elaboradas pela contabilidade, dentre outros.
Pugna também pela inaplicabilidade da multa de ofício.
Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar o
Auto de Infração, tornando-o sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Relator.
Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso
e passo ao exame das alegações recursais.

MÉRITO
Fl. 194
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-011.136 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.720165/2012-34

EXCLUSÃO DO SIMPLES

De conformidade com o Relatório Fiscal (e-fls. 67/77), afirma que apesar de ter
seu requerimento de inclusão no SIMPLES Nacional indeferido, a empresa continuou a
apresentar as suas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social – GFIP com a informação de que era optante por esse sistema
de pagamento de tributos.
Em suas razões recursais pretende a contribuinte a reforma da decisão recorrida, a
qual manteve a exigência fiscal em sua plenitude, suscitando basicamente questões relativas ao
Ato de indeferimento de inclusão no SIMPLES, notadamente quanto ao mérito deste.
Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pela contribuinte, seu
inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem
o processo, conclui-se que o lançamento, corroborado pela decisão recorrida, apresenta-se
incensurável, devendo ser mantido em sua plenitude, como passaremos a demonstrar.
Observe-se que não há no recurso qualquer manifestação de inconformidade
contra o mérito da exigência fiscal propriamente dito, ou seja, os fatos geradores das
contribuições ora lançadas. A contribuinte limitou-se a atacar o ato de não concessão da inclusão
no SIMPLES.
Aliás, procede o norte admitido pela contribuinte em sua defesa, uma vez que a
presente notificação fora lavrada justamente em decorrência da empresa não esta inserida
naquele regime de tributação favorecida.
Entrementes, olvidou-se que aludida questão deve ser objeto de contestação
no foro específico, ou seja, em processo administrativo próprio, na forma que a legislação
de regência estabelece.
Neste ponto transcrevo parte da decisão de piso que esclareceu a demanda de
indeferimento, senão vejamos:
O Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos
pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES Nacional aprovado pela
Lei Complementar LC n° 123/2006 dá cumprimento ao art. 179 da Constituição Federal
e somente se enquadra nesse regime tributário diferenciado a microempresa ou a
empresa de pequeno porte que opte por ele e não tenha sua opção indeferida (LC. no
123/2006, art. 16, §6o). No âmbito federal, o julgamento da impugnação ao termo de
indeferimento da opção efetuado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento – DRJ deve seguir os mesmos dispositivos legais atinentes aos processos
administrativos fiscais da União. É o que se depreende do art. 39 da LC no 126/2006.
O Decreto no 70.235/1972 é o diploma que rege o processo administrativo fiscal federal
e foi recepcionado pela atual ordem constitucional com força de lei. O art. 15 desse
decreto estipula o prazo de 30 (trinta) dias, contados da intimação, para apresentação de
impugnação. No caso, a data do registro do Termo de Indeferimento é 14/03/2008,
considerandose feita a intimação após 15 dias contados dessa data (Decreto no
70.235/1972, art. 23, §2o, III, “a”).
Portanto, o prazo para julgamento de impugnação ao Termo de Indeferimento da Opção
pelo SIMPLES Nacional apresentado pela contribuinte já expirou.
Ademais, não foi contestado o fato de que já havia decisão definitiva sobre a solicitação
da opção efetuada pela contribuinte, sendo esse fato, pois, incontroverso. Na verdade,
ela se limita a alegar que esse indeferimento foi indevido.
Fl. 195
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-011.136 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.720165/2012-34

Entretanto, conforme legislação mencionada, não se pode discutir agora o motivo do
indeferimento da opção pelo SIMPLES Nacional, uma vez que resta ultrapassado o
momento previsto em lei para esse contencioso, tendo sido disponibilizado prazo para
impugnação apenas de outros aspectos dos lançamentos efetuados. Dessa forma, não
pode ser acatado o argumento da impugnante.
Na esteira desse entendimento, torna-se defeso a este Colegiado se manifestar
propósito da legalidade/regularidade do Ato de Indeferimento de Inclusão no SIMPLES, eis que
essa matéria deveria ser debatida e encontra-se consumada (contra a recorrente) em processo
administrativo próprio, impondo seja contemplada a presente demanda com esteio na decisão
exarada nos autos do processo específico do SIMPLES.
Dessa forma, uma vez inconteste a condição da contribuinte à época da ocorrência
dos fatos geradores, de empresa não optante pelo SIMPLES, sequer merece analisar as demais
alegações suscitadas pela autuada.
Neste diapasão, deve ser mantido o lançamento.

MULTA – CONFISCO – RETROATIVIDADE

Primeiramente, quanto às alegações acerca da violação aos princípios
constitucionais e do caráter confiscatório da multa, aplica-se o disposto na Súmula CARF n° 2,
de observância obrigatória por seus Conselheiros:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Sendo assim, no âmbito do procedimento administrativo tributário, cabe
exclusivamente verificar se o ato praticado pelo agente está, ou não, conforme a legislação, sem
emitir juízo da legalidade ou da constitucionalidade das normas jurídicas que embasam aquele
ato.
A recorrente insurge-se ainda pela aplicação da limitação a 20%.
Pois bem! Pondero que o Parecer SEI N° 11315/2020/ME, a se manifestar acerca
de contestações à Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, foi aprovado para fins do art.
19-A, caput e inciso III, da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, pelo Despacho no 328/PGFN-
ME, de 5 de novembro de 2020, estando a Receita Federal vinculada ao entendimento de haver
retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos
geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212, de 1991.
A Súmula CARF n° 1191 foi cancelada justamente pela prevalência da
interpretação dada pela jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça de incidência do

1 Súmula CARF no 119. “No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a
fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a
retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento
das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista
no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996” (revogada pela 2a Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021, conforme Ata da
Sessão Extraordinária de 06/08/2021, DOU de 16/08/2021; efeito vinculante para a RFB revogado pela Portaria ME
n° 9.910 de 17/08/2021, DOU de18/08/2021).
Fl. 196
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-011.136 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.720165/2012-34

art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991, apenas em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da
vigência da MP n° 449, de 2009.
Assim, adota-se a interpretação de que, por força da retroatividade benigna do art.
35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, a multa de mora
deve ser limitada a 20%.
O entendimento em questão não destoa da atual jurisprudência da 2a Turma da
Câmara Superior de Recursos Fiscais:
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. COTA DOS SEGURADOS.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade
benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91, com a redação da Lei
11.941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao
advento do art. 35-A da Lei no 8.212/91.
Acórdão n° 9202-009.929 – CSRF/2aTurma, de 23 de setembro de 2021.
Por todo o exposto, estando o Auto de Infração sub examine em consonância
parcial com as normas legais que regulamentam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE
CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO apenas para reconhecer a retroação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, pelas razões de fato e de direito acima esposadas.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Rayd Santana Ferreira

Fl. 197
DF CARF MF
Original