Tribunal: CARF
Processo: 15586.720557/2015-99
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDA MELO LEAL
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-05-09
Data de publicação: 2023-05-29

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2011 a 28/02/2015
VÍCIO FORMAL. AUSÊNCIA DE. HORA DE LAVRATURA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. Vício formal no ato administrativo de lançamento ocorre na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato. A ausência de hora de lavratura não se constitui em formalidade indispensável ao lançamento, sendo suprida pela ciência posterior do sujeito passivo. A não configuração de prejuízo à defesa corrobora a falta de motivação para a declaração de nulidade.
DESCRIÇÃO DO FATO. MENÇÃO AO DISPOSITIVO LEGAL INFRINGIDO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE Demonstrado que houve a correta descrição do fato, bem como a menção ao dispositivo legal infringido, não há que se falar em nulidade do auto de infração.
COMPENSAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. Não há que se admitir a compensação de alegados créditos com as contribuições previdenciárias devidas, nas competências objeto de lançamento, quando a impugnante não prova efetivamente os valores das contribuições que foram recolhidas indevidamente. Ademais, a compensação é uma prerrogativa deferida ao contribuinte; no entanto, este deve observar os procedimentos fixados pela Administração Tributária a fim de fazer valer o seu direito.
PERÍCIA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. A perícia tem, como destinatária final, a autoridade julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de sua realização para a consolidação do seu convencimento acerca da solução da controvérsia objeto do litígio, sendo-lhe facultado indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis. Nesse sentido, sua realização não constitui direito subjetivo do contribuinte.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15586.720557/2015-99
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-010.471 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
9 de maio de 2023
Recorrente
SERGE SERVICOS CONSERVACAO E LIMPEZA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2011 a 28/02/2015
VÍCIO
FORMAL.
AUSÊNCIA
DE.
HORA
DE
LAVRATURA.
INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. Vício formal no ato administrativo de
lançamento ocorre na omissão ou na observância incompleta ou irregular de
formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato. A ausência de
hora de lavratura não se constitui em formalidade indispensável ao lançamento,
sendo suprida pela ciência posterior do sujeito passivo. A não configuração de
prejuízo à defesa corrobora a falta de motivação para a declaração de nulidade.
DESCRIÇÃO
DO
FATO.
MENÇÃO
AO
DISPOSITIVO
LEGAL
INFRINGIDO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE Demonstrado que houve a
correta descrição do fato, bem como a menção ao dispositivo legal infringido,
não há que se falar em nulidade do auto de infração.
COMPENSAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. Não há que se admitir a
compensação de alegados créditos com as contribuições previdenciárias
devidas, nas competências objeto de lançamento, quando a impugnante não
prova efetivamente os valores das contribuições que foram recolhidas
indevidamente. Ademais, a compensação é uma prerrogativa deferida ao
contribuinte; no entanto, este deve observar os procedimentos fixados pela
Administração Tributária a fim de fazer valer o seu direito.
PERÍCIA.
INDEFERIMENTO.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
INOCORRÊNCIA. A perícia tem, como destinatária final, a autoridade
julgadora, a qual possui a prerrogativa de avaliar a pertinência de sua
realização para a consolidação do seu convencimento acerca da solução da
controvérsia objeto do litígio, sendo-lhe facultado indeferir aquelas que
considerar prescindíveis ou impraticáveis. Nesse sentido, sua realização não
constitui direito subjetivo do contribuinte.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15586.720557/2015-99
Fl. 1610
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-010.471 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720557/2015-99

(documento assinado digitalmente)
Joao Mauricio Vital – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Fernanda Melo Leal – Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello
Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Mauricio Dalri
Timm do Valle, Joao Mauricio Vital (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão
Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Alfredo Jorge Madeira Rosa.

Relatório
Trata-se de impugnação a Auto de Infração – AI por meio do qual foi imposta
multa isolada em razão do relato de que, no período 01/2011 a 02/2015, a impugnante teria
realizado compensações indevidas, mediante falsidade da declaração apresentada (GFIP),
conforme previsão do parágrafo 10 do art. 89 da Lei 8.212/91. As declarações de compensação
em GFIP referem-se às competências de 01/2010 a 13/2010 e de 01/2012 a 13/2013.
Aduz a autoridade fiscal que a empresa foi intimada, via postal, através do Termo
de Início do Procedimento Fiscal - TIPF, de 08/06/2015. Teriam ainda sido emitidos os Termos
de Intimação Fiscal n° 001, 002 e 003, com intimação via postal, e o TIF N° 004, cientificado de
forma pessoal ao procurador da impugnante.
Quanto ao TIF n° 004, após três sucessivas tentativas de entrega pelos Correios,
este teria devolvido a intimação ao Fisco federal, razão pela qual a intimação teria sido feita via
edital, afixado em 08/10/2015, com data para desafixação (e ciência) em 23/10/2015. Ocorre
que, a 20/10/2015, o procurador legal da impugnante teria comparecido à DRF Vitória-ES,
oportunidade em que teria protocolado comunicação de alteração de endereço, acompanhada por
alteração contratual e registro na Junta Comercial do Estado do Espirito Santo - JUCEES.
Considerando que estava investido de procuração que lhe conferia plenos poderes de
representação, a ciência do TIF n° 004 deu-se a 20/10/2015 de forma pessoal.
Esclarece que as sucessivas intimações foram expedidas com o propósito de
oportunizar ao sujeito passivo a apresentação de documentos/esclarecimentos necessários,
inclusive quanto à regularidade sobre compensação de contribuições previdenciárias, na forma
declarada pelo sujeito passivo em GFIP.
Na intimação inicial (cientificada em 11/06/2015), relativa ao período de
01/2012 a 13/2013, com prazo de atendimento de dez dias úteis, especificamente quanto ao
assunto compensação, constou a solicitação para apresentação de:

(I) MEMÓRIA DE CÁLCULO DE COMPENSAÇÃO por competência, com
indicação de todos os (1) valores referentes a efetivos destaques de 11% em notas fiscais;
Fl. 1611
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-010.471 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720557/2015-99

(2) valores informados em GFIP a título de compensação/abatimento ref. a
retenção de 11% em notas fiscais/faturas emitidas; bem como (3) eventual excesso de
compensação declarado em GFIP;
(II) LISTA DE TODAS AS NOTAS FISCAIS - NF objeto de destaque/retenção
de 11% levadas a compensação em GFIP. A lista deveria conter: n° da NF, razão social do
tomador do serviço, CNPJ do tomador do serviço, valor da NF, valor do destaque/retenção de
11% na NF;
(III) CÓPIAS SIMPLES DE TODAS AS NF ́s objeto de destaque/retenção de
11% levadas a compensação em GFIP.
(IV) ESCLARECIMENTOS, POR ESCRITO, de forma fundamentada, quanto à
razão de eventual divergência entre o valor compensável com base nas notas fiscais e o valor de
compensação informada em GFIP;
(V) INDICAÇÃO PRECISA (para cada nota fiscal objeto de destaque/retenção de
11% levadas a compensação em GFIP), no Livro Razão, o n° da conta, n° do lançamento, data
do lançamento, contrapartida e histórico em que foram individualmente escriturados todos os
valores destacados em notas fiscais, referentes a valores de retenção de 11% a Previdência Social
(prestação de serviços mediante cessão de mão de obra) objeto de declaração a título de
compensação em GFIP.
Indica a autoridade fiscal que, dentro do prazo estipulado, a 24/06/2015, o sujeito
passivo, por procurador constituído, em resposta ao TIPF, teria juntado parte da
documentação, especificamente cópias das notas fiscais referentes ao ano 2012 e 2013 e lista
impressa respectiva, contendo dados das notas fiscais (data de emissão, n°, nome e CNPJ do
tomador do serviço, valor da nota fiscal e valor de retenção). Todavia, não atendeu à
solicitação, especialmente quanto aos itens I, IV e V acima referidos.
Foram solicitados 30 (trinta) dias para atendimento, em razão da alegada mudança
de escritório contábil, tendo sido concedidos mais vinte e cinco dias, através do Termo de
Intimação Fiscal - TIF N° 001, cientificado a 09/07/2015. Além do período de 01/2012 a
13/2013 teria sido ainda incluído o período 01/2010 a 13/2010. Todavia, expirado em
03/08/2015 o prazo de atendimento ao TIF N° 001, nada mais teria sido apresentado ou
esclarecido.
Foi, então, lavrado o TIF N° 002, datado de 31/08/2015, cientificado a
02/09/2015, no qual se reiterou o quanto solicitado nas duas intimações anteriores, bem como
incluindo esclarecimentos/documentos atinentes a outra base tributável (remuneração a
contribuintes individuais / sócios). Através do TIF N° 002 foram concedidos mais 15 (quinze)
dias corridos.
Em atendimento ao TIF n° 002 o sujeito passivo protocolou expediente em
14/09/2015, informando "que, quanto a re-reiteração da alínea que versa sobre
COMPENSAÇÃO, o sujeito passivo não tem o que apresentar, além do já anteriormente
informado".
Fl. 1612
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-010.471 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720557/2015-99

Diante do cumprimento/esclarecimentos parciais, a autoridade fiscal considerou
que a impugnante não logrou comprovar o direito a compensação nos valores que declarou em
GFIP, destacando que, quanto ao período de 2010, sequer foram apresentadas as notas fiscais em
que teria feito o destaque de 11%, sendo integralmente glosado o período (processo sob n°
15586.720556/2015-44).
Sobre o ano 2010, aduz a autoridade fiscal que a conta "INSS a RECUPERAR",
onde supostamente estariam os valores a compensar (conta contábil do ativo, representando
direito da empresa em face do Fisco federal), apresentou movimentação nula.
Em suma, a autoridade fiscal considerou que i) a escrita contábil e a compensação
declarada em GFIP não se apresentaram coerentes; ii) não houve apresentação das notas fiscais;
e iii) embora solicitado não houve o apontamento de outra conta em que teriam sido
individualmente escriturados todos os valores destacados em notas fiscais referentes a valores de
retenção de 11% a Previdência Social (prestação de serviços mediante cessão de mão de obra)
objeto de declaração a título de compensação em GFIP.
Para os anos 2012 e 2013, pelo montante dos destaques de 11% comprovados nas
notas fiscais, foi reconhecido o direito a parte da compensação declarada em GFIP. Quanto às
notas fiscais (anos 2012 e 2013) em que não houve o destaque, foi feita conferência nos sistemas
de arrecadação do Fisco para o fim de constatar eventual recolhimento pelo tomador do serviço
(ANEXO I), tendo em vista que o fato constitutivo do direito à compensação consiste no
destaque pelo prestador do serviço ou o efetivo recolhimento pelo tomador (ainda que não objeto
de destaque pelo prestador).
Para todo o período, considerou a autoridade fiscal que a glosa de compensação
foi resultante de inserção de elementos inexatos em documento exigido pela lei fiscal, qual seja a
GFIP. Essa conduta configura, em tese, o tipo penal descrito no art. 1°, inciso II da Lei 8.137/90.
Por essa razão, foi feita a representação fiscal para fins penais, para a devida apreciação do
Ministério Público Federal, regendo-se a remessa e análise pelo art. 83 da Lei 9.430/96, na
redação dada pela Lei 12.350/10.
Acrescenta que não se trata de mera inadimplência de tributos, causada por
circunstâncias de mercado, inclusive porque houve i) aumento do ativo total da empresa da
ordem de 15 vezes no espaço de quatro anos (conforme informações das Declarações de
Informações Econômico-Fiscais da empresa – DIPJ - ANEXO III); e ii) evolução do lucro da
ordem de 186 vezes no espaço de quatro anos (conforme Demonstrações de Resultado dos
Exercícios – DRE ́s, extraída das escriturações contábeis digitais entregues pela empresa).
Destaca ainda que essa mesma imposição fiscal (GLOSA DE COMPENSAÇÃO
INDEVIDA), quanto ao período 2011, foi objeto de lançamento em outra ação fiscal, dando
origem ao processo administrativo 15586.720139/2015-00, cientificado ao sujeito passivo em
30/04/2015.
Nesse contexto, a autoridade fiscal que teria havido deliberada e inescusável
infração à lei, presentes ainda o dolo genérico, caracterizado pelo desejo consciente de praticar a
conduta descrita no art. 1°, inciso II da lei 8.137/90. Assim, entendeu presente a
responsabilização pessoal dos gerentes, administradores e representantes da pessoa
jurídica de direito privado, a teor do art. 135, III do Código Tributário Nacional, razão pela
Fl. 1613
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-010.471 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720557/2015-99

qual os sócios ao tempo do fato gerador, Marcos Silva e Miriam Marques Teixeira Silva, foram
considerados responsáveis solidários, tendo sido cientificados de todos os relatórios e anexos que
compreendem o lançamento fiscal, emitido ainda o cabível Termo de Sujeição Passiva Solidária.
A autoridade fiscal aduz que a compensação não só era indevida como teria
decorrido de falsidade na declaração (GFIP) apresentada pelo sujeito passivo, o que caracteriza a
hipótese prevista no § 10 do art. 89 da Lei 8.212/91. Entende que o dispositivo dispensaria a
presença de dolo, embora este estivesse presente conforme elementos de convicção :
- a empresa sabia o que tinha direito a compensar, porquanto ele, e só ele, foi
responsável pela emissão das notas fiscais e quantificação e aposição dos destaques de 11% nas
referidas notas fiscais. Assim, evidentemente sabia com exatidão o que poderia declarar em
GFIP a título de compensação e, portanto, houve vontade consciente de declarar em GFIP
compensação em valores superiores ao que sabia como corretos - a empresa recusou-se a
apresentar a memória de cálculo da compensação efetivada e assim demonstrar como chegou aos
valores que declarou em GFIP a título de compensação em todo o período objeto de ação fiscal
(01/2010 a 13/2010 e 01/2012 a 13/2013);
- a empresa recusou-se a esclarecer o porquê da divergência entre o valor
compensável e o informado em GFIP;
- a empresa recusou-se a indicar, em sua escrita contábil, onde estariam, para cada
nota fiscal objeto de destaque/retenção de 11% levadas a compensação em GFIP, o n° da conta,
n° do lançamento, data do lançamento, contrapartida e histórico em que foram individualmente
escriturados todos os valores destacados em notas fiscais, referentes a valores de retenção de
11% a Previdência Social (prestação de serviços mediante cessão de mão de obra) objeto de
declaração a título de compensação em GFIP, evidenciando comportamento recalcitrante em
aclarar as circunstâncias em que se deu a compensação;
- a escrita contábil, para 2010, na conta "INSS a RECUPERAR" (conta indicada
para contabilização dos valores a compensar) apresenta-se com movimentação nula, além de ser
extremamente disprecante para 2012 (2,35 vezes o valor contabilizado).
Destaca que todas as recusas ocorreram apesar de a empresa haver contado com
mais de sessenta dias de prazo, em sucessivas dilações que solicitou exatamente para oferecer os
esclarecimentos atinentes.
Cientificados os sujeitos passivos (empresa e dois sócios, fls. 1572), houve
apresentação tempestiva de impugnação apenas pela empresa (fls. 1539/1558), na qual aduz, em
apertada síntese:
- houve ofensa ao art. 10, III e IV, do Decreto n° 70.235/72, em razão da
legislação ter sido indicada de forma confusa, genérica e imprecisa, além da ausência de
descrição do fato ilícito e de planilha de débitos;
- não houve informação da hora em que o auto foi lavrado (art. 10, II do Decreto
n° 70.235/72);
Fl. 1614
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-010.471 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720557/2015-99

- nem todas as rubricas/códigos constantes da folha de pagamento deveriam
compor a base de cálculo da contribuição patronal, de sorte que requer o deferimento de perícia
para apontamento das verbas de natureza indenizatória ou que não tenham natureza
remuneratória para que sejam compensadas as contribuições recolhidas sobre essas bases com os
valores devidos.
A DRJ Juiz de fora, na analise da peça impugnatória, manifestou seu
entendimento no sentido de que:
Vícios. Hora da Lavratura. Fundamentação fática e jurídica. Aduz a impugnante que o
Auto de Infração seria nulo por não indicar a hora em que o auto foi lavrado (art. 10, II do
Decreto n° 70.235/72). Todavia, a hora de lavratura não é formalidade indispensável ao
lançamento, sendo suprida pela ciência posterior, mormente nos casos em que não há qualquer
prejuízo à defesa, como no caso concreto.

Assevera ainda que houve ofensa ao art. 10, III e IV, do Decreto n° 70.235/72, em razão da
legislação ter sido indicada de forma confusa, genérica e imprecisa, além da ausência de
descrição do fato ilícito e de planilha de débitos.

Quanto à legislação, o anexo FLD – Fundamentos Legais do Débito apresenta o conjunto de
dispositivos legais que embasam o procedimento fiscal e o próprio conteúdo da autuação,
separada por tópicos e períodos. Se a impugnante não conseguiu compreender o que ali consta,
o problema certamente não está na alegada debilidade do relatório. Ainda quanto à
fundamentação legal da autuação, o Relatório Fiscal é também claro e preciso.

No que tange aos valores e à fundamentação fática, além da pormenorizada explicação no
próprio Relatório Fiscal, o Auto de Infração é composto por um conjunto de discriminativos
(além dos anexos ao Relatório Fiscal), que indicam todos os valores considerados. Ademais, se
contemplados com o Relatório Fiscal, resta cristalina a origem dos dados. Portanto, da análise
dos autos, em especial por tudo que foi destacado no Relatório supra, verifica-se que tanto a
fundamentação fática como a jurídica encontram-se claras e bem delimitadas, de sorte que não
há nulidade.

Compensação. Pedido de Perícia. Alega a impugnante ainda que nem todas as
rubricas/códigos constantes da folha de pagamento deveriam compor a base de cálculo da
contribuição patronal, de sorte que requer o deferimento de perícia para apontamento das
verbas de natureza indenizatória ou que não tenham natureza remuneratória para que sejam
compensadas as contribuições recolhidas sobre essas bases com os valores devidos.

Aqui há que se ponderar que o lançamento e compensação são, claramente, matérias distintas,
não se podendo admitir que alegações como possuir créditos passíveis de compensação possam
ser utilizados como argumentos de defesa.

No caso, deve-se considerar a autonomia processual em razão da causa de pedir. Não se pode
confundir o processo de constituição e exigência do crédito tributário com o de restituição ou
compensação. Enquanto aquele trata de exigência imposta ao sujeito passivo daquilo que o ente
tributante entende devido, este tem por objetivo recuperar pagamentos. indevidos ou a maior
em razão de direitos alegados pelos contribuintes. As situações são distintas, requerendo
procedimentos igualmente distintos.

Não consta nos autos indicação que o sujeito passivo tenha efetuado a compensação de forma
espontânea antes de iniciada a fiscalização. Até pelos argumentos apresentados na impugnação,
fica claro que a compensação não foi feita anteriormente à fiscalização. Então, na realidade, há
que se considerar que o sujeito passivo está solicitando, por meio da impugnação, que seja
efetuada a compensação. Aliás, afora a questão procedimental, consigne-se que o pedido é
genérico, impreciso, sem indicação de quaisquer valores supostamente devidos e, portanto,
nada há de líquido e certo.
Fl. 1615
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-010.471 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Quanto ao pedido de perícia para apontamento das verbas de natureza indenizatória ou que não
tenham natureza remuneratória, é verdade que o artigo 18 do Decreto n° 70.235/72 faculta a
determinação de ofício da diligência ou perícia, quando entendê-las necessárias. No entanto,
como visto anteriormente, não há que se discutir a compensação pretendida nos presentes
autos, de sorte que não se cogita de maiores investigações sobre a questão. Diferentemente do
que pretende a impugnante, a realização da prova pericial não constitui direito subjetivo do
contribuinte, pois, em razão do livre convencimento motivado, compete ao julgador deferi-lá,
se entende-lá necessária. Por tudo quanto exposto, voto no sentido de se conhecer e no mérito,
julgar improcedente a impugnação, mantendo a integralidade do lançamento

Em sede de Recurso Voluntário, o contribuinte segue sustentando o quanto
alegado anteriormente, não trazendo nenhuma prova adicional para mudar o entendimento dos
julgadores.
É o relatório do essencial.
Voto
Conselheira Fernanda Melo Leal, Relatora.

O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade.
Portanto, merece ser conhecido.

O recurso trata tão somente da aplicação da multa isolada. A chamada multa
qualificada está prevista no artigo 44, § 1o, da Lei 9.430/96. Quanto a este ponto, em específico,
tenho adotado entendimento do professor doutor Sergio Andre Rocha, o qual faz análise
extremamente minuciosa e critica acerca da aplicação desta multa.
Como estabelece o dispositivo, a multa de ofício pode ser duplicada quando há
sonegação, fraude ou conluio, definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64.
Como aduz o professor, o conluio não é um conceito independente. Ele depende,
para sua caracterização, da prática de sonegação, fraude ou ambas. Portanto, os conceitos
relevantes, neste caso, são os de sonegação e fraude.
A definição de sonegação não deveria desafiar as capacidades hermenêuticas de
qualquer intérprete. A lei dispõe de forma bastante clara que para que haja sonegação tem que ter
ocorrido uma ação ou omissão dolosa, cuja finalidade tenha sido impedir ou retardar, total ou
parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador
ou das condições pessoais do contribuinte.
Nota-se que a sonegação tem um espaço bem restrito de caracterização. Se todas
as informações foram disponibilizadas às autoridades fiscais, e surge um conflito de qualificação
– por exemplo, contribuinte entende que as consequências fiscais de seus atos são “A”, enquanto
o Fisco entende que são “B” - de sonegação não se trata, uma vez que todas as informações
estavam à disposição da fiscalização.
Fl. 1616
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-010.471 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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De outro lado, a fraude tem a ver com comportamentos dolosos que visam
impedir a ocorrência do fato gerador, ou excluir ou modificar suas características essenciais. A
doutrina, de forma absolutamente tranquila, aponta que a fraude prevista no artigo 72 da Lei
4.502/64 é a fraude penal. Como aponta Marco Aurélio Greco, “o § 1o do artigo 44 não se aplica
às hipóteses de fraude civil ou fraude à lei, incidindo apenas nas hipóteses que configurarem
fraude ao Fisco ou configurarem sonegação no sentido penal”.
A Receita Federal tem usado a qualificação da multa, que deveria ser um
instrumento excepcional para coibir situações criminosas, como um mecanismo banal para punir
os contribuintes em situações de discussões qualificatórias, como ocorre, por exemplo, nas
controvérsias sobre os limites do planejamento tributário legítimo.
A caracterização da fraude e da sonegação no campo do planejamento tributário
deve ser excepcional. Greco afirma, categoricamente, que a multa de 150% deve ser “a exceção
da exceção”.
Nada obstante, por mais que esta deva ser uma medida excepcional, não é isso que
a prática tem mostrado. Pelo contrário, a aplicação da multa qualificada, em autos de infração
que desconsideram e requalificam atos e negócios jurídicos tornou-se tão corriqueira quanto
abusiva.
Assim, o contribuinte além de ter que suportar o peso de interpretar e aplicar uma
legislação complexa, tem que se expor à extorsiva multa de 150% sobre o valor do crédito
tributário, que ainda abre as portas para questionamentos criminais absolutamente absurdos.
A legislação brasileira já prevê consequências criminais para os atos praticados
pelos contribuintes de forma fraudulenta ou com vistas à sonegação de informações ao Fisco, na
Lei 8.137/90 e dispositivos do Código Penal. Não é necessária a dupla penalização, que acaba
resultando em sanções impróprias a contribuintes que podem ser tudo, menos criminosos.
Ademais, a própria multa de ofício de 75% já é demasiado alta.
A aplicação da multa de 150% deveria ser tão somente para penalizar de forma
diferenciada comportamentos criminosos dos contribuintes, sem deixar qualquer margem de
dúvida quanto à sua inaplicabilidade aos casos de divergência interpretativa da legislação, ou no
contexto dos debates sobre planejamento tributário.
Entendo que no presente caso o contribuinte de fato tinha incerteza do direito ao
crédito, mas quis sim assumir a responsabilidade pela sua inexistência. Como muito bem dito
pela fiscalização de origem, ele não disponibilizou todas as informações para as autoridades.
Além disso:
- a empresa sabia o que tinha direito a compensar, porquanto ele, e só ele, foi
responsável pela emissão das notas fiscais e quantificação e aposição dos destaques de 11% nas
referidas notas fiscais. Assim, evidentemente sabia com exatidão o que poderia declarar em
GFIP a título de compensação e, portanto, houve vontade consciente de declarar em GFIP
compensação em valores superiores ao que sabia como corretos - a empresa recusou-se a
apresentar a memória de cálculo da compensação efetivada e assim demonstrar como chegou aos
valores que declarou em GFIP a título de compensação em todo o período objeto de ação fiscal
(01/2010 a 13/2010 e 01/2012 a 13/2013);
Fl. 1617
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2301-010.471 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15586.720557/2015-99

- a empresa recusou-se a esclarecer o porquê da divergência entre o valor
compensável e o informado em GFIP;
- a empresa recusou-se a indicar, em sua escrita contábil, onde estariam, para cada
nota fiscal objeto de destaque/retenção de 11% levadas a compensação em GFIP, o n° da conta,
n° do lançamento, data do lançamento, contrapartida e histórico em que foram individualmente
escriturados todos os valores destacados em notas fiscais, referentes a valores de retenção de
11% a Previdência Social (prestação de serviços mediante cessão de mão de obra) objeto de
declaração a título de compensação em GFIP, evidenciando comportamento recalcitrante em
aclarar as circunstâncias em que se deu a compensação;
- a escrita contábil, para 2010, na conta "INSS a RECUPERAR" (conta indicada
para contabilização dos valores a compensar) apresenta-se com movimentação nula, além de ser
extremamente discrepante para 2012 (2,35 vezes o valor contabilizado).
Assim, ratifico o entendimento da decisão de piso no sentido de manter a glosa da
compensação.
Desta feita, baseando-se nas argumentações e documentações apresentadas ao
longo dos autos do presente processo, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário.

CONCLUSÃO:
Diante tudo o quanto exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso
Voluntário, e no mérito negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Fernanda Melo Leal

Fl. 1618
DF CARF MF
Original