Tribunal: CARF
Processo: 15374.724342/2009-94
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CAROLINA MACHADO FREIRE MARTINS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2023-09-26
Data de publicação: 2023-10-23

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2002
PROCESSO JUDICIAL E ADMINISTRATIVO. CONCOMITÂNCIA NÃO RECONHECIDA.
A propositura de ação judicial pelo contribuinte somente importa renúncia às instâncias administrativas quando há plena e irrefutável identidade de objetos, do contrário não há como reconhecer estar configurada a concomitância.
APURAÇÃO CRÉDITO. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. CERTEZA/LIQUIDE DO CRÉDITO. LANÇAMENTO. DE OFÍCIO. DESNECESSIDADE. DECADÊNCIA.
No procedimento de homologação da Declaração de Compensação deve ser atestada a regularidade do crédito informado, respeitado o prazo de homologação tácita da compensação requerida.
COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ESPELHOS DE NOTAS FISCAIS. RECONHECIMENTO. PREVISÃO LEGAL DE SUJEIÇÃO A ALÍQUOTAS DIFERENCIADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO. SUFICIÊNCIA.
Os "espelhos" de notas fiscais podem ter valor probatório no processo administrativo fiscal, quando acompanhados da escrita contábil fiscal, sendo possível promover a conciliação dos valores a amparar a pretensão creditória.

Inteiro teor:
S3-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15374.724342/2009-94
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3401-012.423 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
26 de setembro de 2023
Recorrente
PETRÓLEO BRASILEIRO S.A PETROBRÁS
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2002
PROCESSO JUDICIAL E ADMINISTRATIVO. CONCOMITÂNCIA NÃO
RECONHECIDA.
A propositura de ação judicial pelo contribuinte somente importa renúncia às
instâncias administrativas quando há plena e irrefutável identidade de objetos,
do contrário não há como reconhecer estar configurada a concomitância.
APURAÇÃO
CRÉDITO.
DECLARAÇÃO
DE
COMPENSAÇÃO.
CERTEZA/LIQUIDE DO CRÉDITO. LANÇAMENTO. DE OFÍCIO.
DESNECESSIDADE. DECADÊNCIA.
No procedimento de homologação da Declaração de Compensação deve ser
atestada a regularidade do crédito informado, respeitado o prazo de
homologação tácita da compensação requerida.
COMPENSAÇÃO. LIQUIDEZ E CERTEZA DO CRÉDITO. ESPELHOS DE
NOTAS
FISCAIS.
RECONHECIMENTO.
PREVISÃO
LEGAL
DE
SUJEIÇÃO
A
ALÍQUOTAS
DIFERENCIADAS.
CONJUNTO
PROBATÓRIO. SUFICIÊNCIA.
Os "espelhos" de notas fiscais podem ter valor probatório no processo
administrativo fiscal, quando acompanhados da escrita contábil fiscal, sendo
possível promover a conciliação dos valores a amparar a pretensão creditória.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, por dar parcial
provimento ao recurso para reconhecer os créditos vinculados aos espelhos de notas fiscais
constantes dos autos em relação as operações de venda de gasolina para aviões, de propeno e
ainda a incidência de alíquota zero relativa à nafta petroquímica vendida para centrais
petroquímicas. Votou pelas conclusões o Conselheiro Marcos Roberto da Silva.
(documento assinado digitalmente)
Marcos Roberto da Silva - Presidente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15374.724342/2009-94
Fl. 4024
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

(documento assinado digitalmente)
Carolina Machado Freire Martins - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Renan Gomes Rego,
Fernanda Vieira Kotzias, Ricardo Rocha de Holanda Coutinho (suplente convocado(a)), Carolina
Machado Freire Martins, Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues, Marcos Roberto da Silva
(Presidente).

Relatório
Na origem cuidam os autos de Declaração de Compensação (Dcomp) de crédito
originário de recolhimento a maior da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social –
COFINS, relativa ao período de dezembro/2002, transmitidas entre 12/05/2006 e 13/11/2006,
para compensação com débitos de CIDE e CSLL, Contribuição para o PIS/PASEP e COFINS.
A contribuinte inicialmente recolheu a título de Cofins o montante de R$
241.946.033,36 e posteriormente reduziu em sua DCTF o tributo devido para R$
207.316.849,00. De forma geral, desde o início, a controvérsia se mantém em torno dos
seguintes pontos:
(a) a gasolina de aviação (produto 623) é tributada à alíquota de 3%, apesar de ter
sido contabilizada na mesma conta da gasolina;
(b) o propeno (produto 614) também é tributado à alíquota de 3%, apesar de ter
sido contabilizado como GLP;
(c) os querosenes em geral são tributados à alíquota 3%, diferentemente dos de
aviação (alíquota de 5,8%);
(d) há gasolina e diesel vendidos para consumidores “liminaristas”;
(e) a venda de nafta petroquímica para central petroquímica é tributada pela
alíquota zero, de acordo com o art. 14 da Lei no 10.336/2001;
(f) não incidem as contribuições sobre vendas de querosene de aviação a
distribuidoras, de acordo com o art. 3o da Lei no 10.560/2002;
(g) a base de cálculo foi ajustada em função da variação cambial, tendo a receita
sido contabilizada indevidamente e estornada para regularização.
Em 26/04/2012 foi realizado o julgamento de primeira instância (fls. 810 a 826),
no qual, por unanimidade de votos, decidiu pela para exclusão das receitas incluídas de ofício
pela autoridade fiscal no item “outras receitas”, relativas principalmente à dedução de variações
cambiais, em razão da constituição de crédito tributário não declarado/confessado mediante
aplicação de dispositivo de lei declarado inconstitucional (§ 1o do artigo 3o da Lei no 9.718/98),
Fl. 4025
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

mantendo-se, tão somente, o valor espontaneamente informado pelo contribuinte na DIPJ (R$
640.368.272,90).
Nesses termos, o acórdão de indeferimento parcial recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS
Período de apuração: 01/12/2002 a 31/12/2002
IMPUGNAÇÃO. ALEGAÇÃO SEM PROVAS.
A manifestação de inconformidade apresentada contra decisão que reconheceu em parte
o direito creditório pleiteado deverá conter os motivos de fato e de direito em que se
fundamenta, os pontos de discordância e deverá vir acompanhada dos dados e
documentos comprovadores dos fatos alegados.
COMPENSAÇÃO. CRÉDITO SUB JUDICE.
É vedado, para fins de compensação, aproveitar crédito, objeto de disputa judicial, antes
de transitar em julgado a decisão favorável ao sujeito passivo.
BASE
DE
CÁLCULO.
ALTERAÇÃO.
LEI
No
9.718/98.
INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL
Declarada a inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718/98 pelo plenário do
STF, em sede de controle difuso, e tendo sido, posteriormente, reconhecida por aquele
Tribunal a repercussão geral da matéria em questão e reafirmada a jurisprudência
adotada, deliberando-se, inclusive, pela edição de súmula vinculante, deixa-se de aplicar
o referido dispositivo, conforme autorizado pelos Decretos nos 2.346/97 e 70.235/72.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. ELEMENTOS DE PROVA.
A prova deve ser apresentada na manifestação de inconformidade, precluindo o direito
de fazê-lo em outro momento processual, por força do artigo 16, § 4o, do Decreto no
70.235/72.
Cientificada da decisão de piso em 16/03/2013, a empresa apresenta Recurso
Voluntário (fls. 840 a 859), em 27/02/2013, repisando as principais alegações suscitadas
anteriormente. No CARF o julgamento foi convertido em diligência em duas oportunidades.
Em 22/10/2013, por intermédio da Resolução no 3403000.508, para que a
unidade local se manifestasse expressamente sobre:
(a) a existência das vendas amparadas pelas 303 notas fiscais apresentadas (fls. 256 a
285, fls. 287 a 393, e fls. 571 a 736);
(b) de qual forma tais operações de venda, se existentes, foram tomadas em
consideração na análise efetuada pelo fisco sobre os pedidos de compensação; e
(c) o tratamento tributário aplicável a tais vendas, recompondo, se forem efetivas as
vendas, as bases de cálculo, aplicando-se sobre cada parcela as alíquotas corretas.
Em atendimento, a unidade local da RFB elaborou Informação Fiscal de fls. 890
a 984, concluindo, em síntese que:
Fl. 4026
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

(a) a empresa informou que tendo em vista o tempo decorrido, não possuía mais
algumas notas fiscais em seus arquivos, enviando apenas espelhos das notas
acompanhados de livro de registros de saídas, com destaques;
(b) todas as notas ficais entregues apresentam a mensagem “não vale como documento
fiscal”, exceto 29 notas relativas a Gasolina de Aviação, no total de R$ 11.064.494,77;
(c) o balancete da empresa não possui conta para a Gasolina de Aviação, não havendo,
tampouco, na planilha de ajustes extra contábeis, observação sobre a venda do referido
produto; e
(d) caso sejam aceitas as alegações da empresa referentes a operações de venda de
Gasolina de Aviação no mês de dezembro de 2002, o saldo de COFINS a pagar passaria
a ser de R$ 1.232.332,29.
Ciente da informação fiscal , a empresa apresentou manifestação (fls. 989 a 997).
O processo retorna a julgamento em 27 de junho de 2017, onde novamente foi
convertido em diligência, por intermédio da Resolução no 3403000.508 – 4a Câmara / 3a Turma
Ordinária, nos seguintes termos (fls. 1.048-1.057):
Nesse sentido, sem antecipar qualquer juízo de mérito, proponho nova conversão do
julgamento em diligência para que seja informado o que subsegue:
(a) a efetiva existência das vendas amparadas pelas 303 notas fiscais apresentadas (fls.
256 a 285, fls. 287 a 393, e fls. 571 a 736), se foram registradas tais operações nos
livros próprios (Registro de Saídas, Diário e Razão), como aduz o recorrente, e como
ocorreu a liquidação dessas supostas vendas, pelos respectivos adquirentes;
(b) se na apuração da contribuição devida, relativa ao GLP, foram incluídas pretensas
vendas de propeno, sujeitas a alíquota zero, como afirma o recorrente, e a que se refere
o montante de R$ 39.997.662,93 excluído da planilha extracontábil a que alude a
Informação Fiscal (efl. 982);
(c) se na apuração da contribuição sobre querosene (em geral) foram incluídas vendas
de querosene de aviação, sujeitas a alíquota diferenciada, como sustenta o recorrente,
bem assim, se essa possível inconsistência teria se equalizado pela exclusão da quantia
de R$ 44.877.540,80 promovida durante a ação fiscal, como indicado no relatório de
diligência (efl. 982);
(d) se foram, de fato, acrescentadas vendas de nafta petroquímica para central
petroquímica na apuração da contribuição, como sustenta o recorrente;
(e) esclarecer, quanto às venda à “liminaristas”, quais foram as verificações procedidas
na diligência anterior, e.g., existência das decisões judiciais e a inclusão dessas vendas
na base de apuração da contribuição;
(f) o tratamento tributário aplicável às vendas especificadas (GLP, propeno, querosene
em geral, querosene de aviação e nafta petroquímica para centrais petroquímicas) e a
recomposição das bases de cálculo para o período de apuração, aplicando-se sobre cada
parcela as alíquotas correspondentes; e,
(g) elaborar relatório circunstanciado sobre as verificações procedidas, abrindo vista ao
recorrente para, querendo, manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias.
Fl. 4027
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

Em atendimento, a Superintendência Regional – 7a Região Fiscal – SRRF07 da
Delegacia de Maiores Contribuintes da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro –
Demac/RJO manifesta-se às fls. 3.925 e ss, destacando-se o seguinte:
I – Informação de possível concomitância com processo judicial
Pelo presente dá-se ciência ao eminente Colegiado de que a contribuinte Petróleo
Brasileiro S.A Petrobrás, impetrou ação anulatória perante a Seção Judiciária do Rio de
Janeiro, que passou a tramitar sob o no. 5009617-94.2018.4.02.5101 na 22' VF, com
intuito de desconstituir a cobrança de débitos decorrentes da não homologação de
I)COMP no. 07517.26623.140404.1.3.04-2105 cuja origem seriam créditos de PIS
(8109) do período de apuração de dezembro de 2002.
...
(a) a efetiva existência das vendas amparadas pelas 303 notas fiscais apresentadas (fls.
256 a 285, fls. 287 a 393, e fls. 571 a 736), se foram registradas tais operações nos
livros próprios (Registro de Saídas, Diário e Razão), como aduz o recorrente, e como
ocorreu a liquidação dessas supostas vendas, pelos respectivos adquirentes
Em relação a efetiva existência das vendas “amparadas” por 303 espelhos de
documentos sem valor fiscal juntados pela empresa pleiteando do crédito, o exame não
pode ser totalmente conclusivo.
A explicação segue adiante em cada um dos itens em que foram solicitados os exames.
a.1 – Gasolina de Aviação (30 documentos espelhos sem valor fiscal)
A controvérsia aqui é relacionada ao cômputo ou não dentre as receitas auferidas com
venda de Gasolina (tributadas a alíquota diferenciada) de Gasolina de Aviação (então
tributadas a alíquota de 3%). Diante da documentação apresentada não é possível atestar
que houve erro de lançamento contábil. O que há é que a contribuinte, conforme já
expressamente declinado ao longo do processo não efetuava uma desagregação, em sua
contabilidade, das vendas de gasolina de aviação separadamente das vendas de gasolina.
Isso não significa que os valores que foram relacionados não compuseram as receitas. A
dúvida é se tais valores representam vendas de produtos que são tributados de forma
diversa daquela que foi resultado da decisão que não homologou o direito creditório.
Todos os valores que foram listados pela diligenciada como venda de gasolina de
aviação (vide resposta à Intimação da 1a diligência (e- fls. 951 a 973) só podem ser
conciliados com o Razão, se houver a verificação do documento extracontábil “Reg
Contabil 3110102.xls”. Esse documento só foi juntado pela recorrente durante esta
diligência. Tome-se como exemplo, a Figura 2 que contém parte do registro no Razão,
entregue em planilha eletrônica (Razão 3110102), no valor de R$ 203.405,86, na data
de 31.12.2012, cujo histórico é “VENDA PRAZO GASOLINA NACIONAL”
...
Ocorre que, desses três valores, tomados como exemplo, apenas os relativos às NF
62530 e 62531 corresponderiam a vendas de Gasolina de Aviação. A venda
correspondente à NF 62538 (R$52.659,00), seria de gasolina comum sujeita a alíquota
diferenciada.
Ou seja, não há como, somente pelo exame dos livros Diário e Razão, identificar as
eventuais vendas de gasolina de aviação dentre as vendas de gasolina em geral. Para
fazer a conciliação, é preciso ter acesso ao registro auxiliar. Documento que não foi
juntado na manifestação de inconformidade, quando a recorrente juntou os espelhos de
notas fiscais.
Fl. 4028
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

Nem tampouco na 1a. diligência (2016). Somente na presente ação é que houve a
juntada da planilha extracontábil que possibilita a identificação dos valores. Com
relação ao Registro de Saídas, há como identificar os valores correspondentes aos
espelhos das Notas Fiscais apresentados juntamente com a manifestação de
inconformidade. Ressalve-se, no entanto, que não há no respectivo livro, identificação
acerca da especificidade do produto.
Para que haja verificabilidade e confiabilidade acerca das vendas do produto com
alíquota diversa da aplicada para gasolina, são necessários não apenas o exame dos
livros contábeis e fiscais obrigatórios juntamente com a documentação fiscal pertinente,
mas também o acesso e exame de registro auxiliar.
Em relação exclusivamente às vendas de gasolina de aviação, a recorrente apresentou,
no transcorrer da 1'. Diligência, 29 Notas Fiscais (e não espelhos sem valor fiscal) que
correspondem ao valor de R$ 11.064.494,77. Esse valor foi considerado pelo Auditor-
Fiscal, executor da 1' Diligência, como possível de aceitação, se os julgadores deste
processo validarem as provas que foram apresentadas (e-fls 982):
...
6. Em relação à venda para “liminaristas” confirmar e esclarecer se as planilhas
extracontábeis e demais documentos entregues durante o processo de diligência fiscal
constante do processo n' 10768.720171/2007-15 (PIS), cujo conteúdo foi juntado ao
processo n' 15374.724.342/2009-94, traziam informação acerca de tais vendas.
A resposta da interessada foi simplesmente: “Sim, há informação das vendas a
liminaristas de gasolina e óleo diesel.” Entretanto não fez qualquer menção ou
documento de que tais vendas teriam sido informadas durante o procedimento que
resultou na não homologação; nem tampouco indicou os documentos contábeis e
extracontábeis que teriam sido informados à autoridade que realizou o procedimento
com tais informações.
Mais uma vez comunicada sobre a diligência, a Recorrente apresentou
manifestação complementar de fls. 4.007-4.020.
É o relatório.

Voto
Conselheira Carolina Machado Freire Martins, Relatora.
Considerando-se que os pressupostos de admissibilidade do recurso foram
avaliados na oportunidade da primeira Resolução de no 3403000.508, passa-se à apreciação dos
demais pontos.
Cumpre registrar também que, de modo geral, as discussões aventadas neste
processo não são novas, tendo sido objeto de análise no âmbito do CARF, citando-se como
exemplo os Processos no 16682.720170/2011-83; 16682.720192/2011-43 e 10768.720171/2007-
15 que trata do PIS de mesmo período, em todos a ora Recorrente também figura no polo
passivo, não havendo entendimento totalmente uniforme, como se verá ao longo do presente
voto.
Fl. 4029
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

Matérias não refutadas na manifestação complementar
No tocante ao quesito relativo à apuração do gás natural nacional no montante de
R$ 39.997.662,93, a Recorrente reproduz a seguinte passagem do último relatório de diligência
fiscal:
Sobre o montante de R$ 39.997.662,93, considerando o que conta no processo e as
respostas da interessada durante o procedimento de diligência, houve um equívoco no
relatório “Informação Fiscal 2016” (fls. 982), relativo à primeira diligência. Tal valor
foi excluído pela contribuinte, na planilha que serviu de base para a decisão que
não homologou o crédito (fls. 139 – antiga fls. 124 no processo físico), do cômputo
da receita com o produto Gás Natural Nacional 3110109. Não tem nenhuma
relação com o produto GLP nem com eventual venda de Propeno. Na planilha
elaborada pela Autoridade que realizou a 1a diligência, “Planilha de Apuração da
Cofins Dezembro de 2002” (fls. 979), também demonstra que tal valor de R$
39.997.662,93 consta como exclusão da receita de Gás Natural Nacional. A resposta
da diligenciada ao item 2 da Intimação e o esclarecimento posterior realizado também
apontam para o equívoco.
Assim, na frase destacada, do relatório da 1a Diligência (fls. 982), o termo “GLP
Nacional”, deve ser substituído por Gás Natural Nacional. “Frise-se que na planilha
extracontábil apresentada na fase inquisitória, a contribuinte já subtraiu R$
39.997.662,93 da receita de venda do Gás Natural Nacional (...)”
Em seguida, a Recorrente afirma restar “evidenciado que a apuração levada a
efeito pela Fiscalização levou em consideração a exclusão já realizada.”
No que tange a operações com querosene de aviação (alíquota específica). cuja
apuração também levava em consideração operações envolvendo os produtos querosene médio e
querosene iluminante, sujeitos à alíquota geral, segundo a Recorrente a fiscalização teria
efetivado as devidas segregações, porquanto a apuração final considerou as alíquotas aplicáveis
aos respectivos produtos:
Considerando que a fiscalização reconheceu no tópico inicial de que nas apurações da
gasolina e GLP estavam inseridas as vendas de produtos sujeitos a alíquota geral, da
mesma sorte se observa na apuração do querosene de aviação (alíquota específica) cuja
apuração também levava em consideração as operações envolvendo os produtos
querosene médio e querosene iluminante, todos sujeitos à alíquota geral.
Ao que se vê do relatório de diligência fiscal, a fiscalização sinaliza que efetivou as
devidas segregações, de modo que a apuração final por ele apresentada já considera as
alíquotas aplicáveis aos respectivos produtos.
No Relatório de Diligência Fiscal é possível observar ter sido atestado que a
tributação de querosene sujeita a alíquota de 3% está segregada da tributação de querosene de
aviação sujeita à alíquota de 5,8%, bem como que o valor relativo a vendas de querosene de
aviação a distribuidoras, de acordo com o art. 3o da Lei no 10.560/2002, com alíquota zero, não
foi objeto de tributação:
Quesito (c)
(c) se na apuração da contribuição sobre querosene (em geral) foram incluídas vendas
de querosene de aviação, sujeitas a alíquota diferenciada, como sustenta o recorrente,
Fl. 4030
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

Não. Conforme a planilha elaborada pela autoridade que realizou a 1' Diligência
“Planilhas de Apuração da Cofins Dezembro 2002” (e-fls. 979), a tributação de
querosene sujeita a alíquota de 3% está segregada da tributação de querosene de aviação
sujeita à alíquota de 5,8%.
bem assim, se essa possível inconsistência teria se equalizado pela exclusão da quantia
de R$ 44.877.540,80 promovida durante a ação fiscal, como indicado no relatório de
diligência (efl. 982);
Não há inconsistência. O valor relativo à produto com alíquota zero não foi objeto de
tributação, conforme demonstrado na planilha elaborada pela autoridade que realizou a
1' Diligência.
Nesses pontos, portanto, uma vez que não refutadas, devem ser mantidas
integralmente as conclusões constantes da diligência fiscal.
Preliminarmente - Concomitância com processo judicial
Em atendimento à ultima diligência, o Relatório de Diligência Fiscal elaborado
faz constar informação nova no sentido de que a Recorrente ajuizou Ação Anulatória, que passou
a tramitar sob o no 5009617-94.2018.4.02.5101 perante a 22a Vara Federal da Seção Judiciária do
Rio de Janeiro, com intuito de desconstituir a cobrança de débitos decorrentes da não
homologação de DCOMP no 07517.26623.140404.1.3.04-2105 cuja origem seriam créditos de
PIS (8109) do mesmo período de apuração do presente feito, note-se dezembro/2002.
Na oportunidade informa ainda o desfecho daquele “processo irmão” na esfera
administrativa:
A DCOMP em questão era controlada pelo processo administrativo no.
10768.720171/2007-15, cuja não homologação foi julgada definitivamente por esse
CARF, conforme as seguintes decisões: Acórdão no. 3302-004.111, da 2'. Turma
Ordinária da 3' Câmara da 3' Seção de Julgamento que não acolheu o Recurso
Voluntário, Acórdão, Despacho S/N, de 16 de março de 2018, também da 2'.
Turma Ordinária da 3' Câmara da 3' Seção de Julgamento, que não acolheu
Embargos de Declaração; e Despacho S/N, de 2 de maio de 2018, também da
mesma turma que negou seguimento ao Recurso Especial.
Muito embora sejam pleitos acerca de compensações distintas (um proveniente de
supostos créditos de PIS e outro de supostos créditos de COFINS), a discussão que
se trava gira em torno da apuração da base de cálculo das duas exações. E, sem
dúvidas, as bases de cálculos mantém identidade.
Ao conferir a petição inicial nos autos judiciais citados foi observado que a impetrante
requereu, entre outros: a) exclusão da base das vendas relativas a gasolina de aviação
que eram contabilizadas indistintamente como gasolina tributada à alíquota
diferenciada; b) operações de venda de gasolina e óleo diesel a liminaristas; c) exclusão
da base de vendas de propeno; d) exclusão de vendas de nafta petroquímica às centrais
petroquímicas; e) exclusão de venda de gás natural ao Programa Prioritário de
Termoeletricidade; f) exclusão de venda de querosene de aviação; e g) tributação das
vendas de álcool pelo regime cumulativo.
Considerando que há, em tese, identidade entre os pedidos do presente recurso
voluntário e aqueles constantes da ação judicial anulatória, revela-se importante o
exame da presente questão preliminar.
Fl. 4031
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

Assim, a decisão final no processo judicial em questão, pode s.m.j., afetar a eventual
decisão administrativa aqui ainda pendente de julgamento. Para melhor elucidação foi
juntada ao presente a petição inicial da citada ação ordinária de cunho anulatório para
exame do ilustre colegiado.
Entendo, contudo, não haver concomitância da discussão nos âmbitos
administrativo e judicial, afastando-se a aplicação da Súmula CARF n°1, segundo a qual, a
propositura de ação judicial pelo Sujeito Passivo implica a renúncia às instâncias administrativas.
Isso porque, a própria Informação Fiscal reconhece que o objeto da inicial naquela
anulatória está restrito ao processo administrativo específico (de no 10768.720171/2007-15), de
tributo distinto (PIS), ainda que em relação ao mesmo período tratado no presente processo
(dezembro/2012), ressonando na discussão comum de algumas matérias. Diante disso, é de se
avaliar o pedido constante da inicial da anulatória juntada aos presentes autos no momento da
diligência:

Por cautela, verifiquei que no processo judicial foi deferido o pedido de produção
de prova pericial, em 28/05/2019, que não foi concluída até o momento da elaboração do
presente voto.
Nesse quadro, em que pese a matéria de direito ser relativamente a mesma,
sobretudo no tocante à exclusão da base de cálculo de vendas contabilizadas indistintamente a
despeito da alíquota diferenciada, o pedido judicial é específico em relação ao processo de PIS e
não poderia alcançar automaticamente o presente processo, relativo à COFINS.
Isso não significa deixar de reconhecer que sabendo-se da existência de processos
paralelos, com uniformidade dos elementos de fato e de direito, deve-se prezar pela prolação de
decisões harmônicas, sobretudo à luz do princípio da economia processual.
Fl. 4032
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

Contudo, por não haver irrefutável identidade1, entendo que a discussão na via
judicial relativa ao PIS não poderia encerrar o presente processo, especialmente quando a coisa
julgada a ser proferida no âmbito do Poder Judiciário que, poderia sim inspirar o entendimento
no âmbito administrativo, não seria vinculante haja vista a distinção entre tributos, matérias e
valores em discussão.
Dessarte, também não entendo pela possibilidade de sobrestamento do feito, por
mera prudência até o julgamento definitivo na esfera judicial, pela ausência da concomitância,
como também em razão do princípio da oficialidade que obriga a Administração Pública a
impulsionar o processo até sua decisão final. Nesse mesmo sentido, há precedentes, destacando-
se decisão cuja ementa dispõe:
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. A eleição da via judicial anterior ou
posterior ao procedimento fiscal importa renúncia à esfera MINISTÉRIO DA
FAZENDA administrativa, uma vez que o ordenamento jurídico brasileiro adota o •
Segundo Conselho de Contribuintes princípio da jurisdição una, estabelecido no artigo
5°, inciso XXXV, da Carta Publicado no Diário Oficial da União Política de 1988.
Inexiste dispositivo legal que permita a discussão paralela De 44 1 O 1 / S da Mesma
matéria em instâncias diversas, sejam elas administrativas ou judiciais ou uma de cada
natureza.
VISTO SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para o
sobrestamento do julgamento de processo de exigência fiscal, ao processo judicial,
dentro das normas reguladoras do Processo Administrativo Fiscal. A administração
pública tem o dever de impulsionar o processo até sua decisão final (Principio da
Oficialidade). Apenas, a cobrança do débito deverá aguardar, ao pronunciamento
judicial, se demonstrada a ocorrência de uma das causas suspensivas da exigibilidade do
crédito tributário.
JURISPRUDÊNCIA - EFEITOS - Estabelece o art. 472, do Código de Processo Civil,
que a sentença faz coisa julgada às pastes entre as quais é dada, não beneficiando, nem
prejudicando terceiros. Logo, não sendo parte no litígio objeto do acórdão, a interessada
não pode usufruir dos efeitos da sentença ali prolatada, uma vez que os efeitos são inter
partes e não erga omnes.
COFINS - FALTA DE RECOLHIMENTO. A falta do regular recolhimento da
contribuição nos termos da legislação vigente, autoriza o lançamento de oficio para
exigir o crédito tributário devido, com os seus consectários legais, juros e multa de
oficio. (Acórdão n. 203-09.747. Publicado em 26/09/2005)
Em também sendo esse o entendimento da turma, passo à análise da prejudicial de
decadência.
Prejudicial - Decadência – Declaração de Compensação
Há discussão de mérito no tocante a inclusão na base de cálculo de valores de
operações de vendas a empresas adquirentes que à época obtiveram liminares afastando a
aplicação dos arts. 4o, 5o e 6o da Lei no 9718/98, garantindo o direito de adquirir os referidos
produtos sem a incidência antecipada das contribuições.

1 Acórdão no 3302-006.876 – 3a Câmara / 2a Turma Ordinária.
Fl. 4033
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

Nesse momento, a análise restringe-se à alegação antecedente de que os valores
não retidos sequer poderiam ser computados por não terem sido objeto de lançamento de ofício,
dentro do prazo decadencial previsto no § 4o do artigo 150 do CTN, tratando-se de tributo cujo
lançamento se dá por homologação.
Cumpre registrar ainda que, conforme consta da segunda Resolução de no
3401001.173 – 4a Câmara / 1a Turma Ordinária, na argumentação expendida no plenário, durante
a sessão de julgamento realizada em 27 de junho de 2017, o patrono passou a sustentar a
preliminar de decadência, que não havia sido suscitada nas peças de defesa anteriormente
apresentadas, sob o fundamento de configurar matéria de ordem pública.
O tema retornou durante o procedimento de diligência quando foi intimada a
apresentar informações. Na oportunidade, a empresa ressaltou que os valores não haviam sido
objeto de lançamento:

O tema da decadência também foi ventilado na manifestação complementar
apresentada após a última diligência, nos seguintes termos:
Caso não bastasse, considerando que a recorrente não levou a efeito tais valores em sua
apuração, sua inclusão para fins de cobrança deve respeitar o prazo decadencial
constante no § 4o do artigo 150 do CTN, posto tratar-se de tributo cujo lançamento se dá
por homologação, cuja discordância por parte da fiscalização deve respeito ao disposto
no art. 142 do CTN, impondo o lançamento de ofício, circunstância essa não
observada no caso concreto.
Ora, se não houve o competente lançamento de ofício, no prazo legal definido na
legislação, não autoriza a fiscalização, em mero ato administrativo específico (apuração
da certeza e liquidez do indébito), refazer a base de cálculo do contribuinte para ali
incluir receita que não foi objeto de lançamento de ofício, principalmente quando ocorre
em prazo superior àquele previsto no § 4o do art. 150 do CTN.
Fl. 4034
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

Assim, toda apuração levada a conhecimento da fiscalização recebe o manto do ato
jurídico perfeito, cuja inobservância configura violação a garantia fundamental,
constante no artigo 5o, inciso XXXVI da Constituição Federal.
No entanto, não merecem acolhimento os argumentos lançados nesse ponto, em
razão da aparente confusão entre não homologação de compensação e necessidade de
lançamento para cobrança de importâncias eventualmente devidas relativas a tributo sujeito a
lançamento por homologação, como também no termo inicial para contagem do prazo.
Primeiro porque, ao contrário do que defende a Recorrente, não houve inclusão de
valores na base de cálculo para fins de cobrança e sim, análise no tocante à legitimidade do
crédito informado. Como muito bem colocado pelo Conselheiro Marcelo Giovani Vieira, no
Acórdão no 3201003.170, o “que se impede, pela passagem do tempo, é a constituição do crédito
ou sua cobrança. Jamais o deferimento de crédito/indébito ilegal.”
Vê-se que a contribuinte afirma deter crédito perante a Fazenda, de modo que
pretende utilizá-lo para pagamento de débitos por ela indicado. A questão é que o direito
creditório está inevitavelmente relacionado à possível exclusão indevida de receitas da base de
cálculo. Logo, não há qualquer impossibilidade material ou procedimental para correta apuração
do direito creditório no montante e na forma declarados pela contribuinte.
Assim, é de se registrar que não houve exigência apartada de tributos por meio de
autuação para cobrança de saldo remanescente, para a qual seria necessário o lançamento. Segue
em análise apenas o indeferimento do pleito creditório sob o fundamento de que não foi possível
confirmar a integridade do crédito no montante originalmente pleiteado pelo próprio
contribuinte, cuja apuração perpassa pela verificação de sua documentação contábil e fiscal, nos
termos da legislação de regência. O mérito relativo à regularidade da exclusão será aprofundado
e enfrentado a seguir.
Por derradeiro, cumpre registrar que as declarações foram transmitidas entre
12/05/2006 e 13/11/2006, sendo que o presente processo teve início em 03/12/2009 e a ciência
do teor do Despacho Decisório ocorreu em 10/05/2006, ou seja, tendo sido verificada a possível
insuficiência dos créditos alegados, a contribuinte foi formalmente informada da não
homologação no prazo de cinco anos previsto no § 5o , do art. 74 da Lei no 9.430/1996, contado
da transmissão:
Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em
julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita
Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação
de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por
aquele Órgão.
...
§ 5o O prazo para homologação da compensação declarada pela sujeito passivo será de 5
(cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação.
No tocante à impossibilidade de falar em transcurso do prazo decadencial nessas
situações, é possível encontrar uma série de julgados:
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/01/2004
Fl. 4035
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. MONTANTE SOLICITADO/ COMPENSADO.
CERTEZA/LIQUIDEZ.
VALOR
DEVIDO.
LANÇAMENTO.
DE
OFÍCIO.
DESNECESSIDADE. DECADÊNCIA.
Nos pedidos de restituição/compensação é dever da Autoridade Administrativa apurar a
certeza e a liquidez do valor total pleiteado, mediante a apuração da contribuição
devida, com base na documentação contábil e fiscal do contribuinte, nos termos da
respectiva legislação tributária, efetuando a restituição/compensação apenas e tão
somente do saldo credor a que o contribuinte faz jus, inexistindo obrigação legal de
lançamento de ofício da diferença entre o valor da contribuição considerado pelo
contribuinte e o valor apurado pela autoridade administrativa. Como esse procedimento
não implica lançamento algum, não há que se falar em decadência. (Acórdão no 9303-
007.478 - Câmara Superior de Recursos Fiscais)

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL) Ano-
calendário:
2002
DECLARAÇÃO
DE
COMPENSAÇÃO.
DECADÊNCIA.
HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. NÃO OCORRÊNCIA. CRÉDITO. NECESSIDADE DE
LIQUIDEZ E CERTEZA.
O procedimento de verificação da existência do crédito pela autoridade fazendária não
está sujeito a prazo decadencial. A não homologação da compensação no prazo de cinco
anos, contado da data da entrega da declaração de compensação, afasta a homologação
tácita.A homologação da compensação depende da liquidez e certeza do crédito.
(Acórdão no 1402-005.684 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária)

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração:
01/06/2006 a 30/06/2006 DECADÊNCIA. COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO
TÁCITA. TERMO INICIAL PARA CONTAGEM DO PRAZO LEGAL. DATA DE
ENTREGA DA DECLARAÇÃO.
Nos termos do art. 74, § 5o, da Lei no 9.430/96, o prazo para homologação da
compensação declarada é de 5 (cinco) anos contados da data da protocolização do
pedido. Assim, se a ciência do despacho decisório se deu dentro desse lapso temporal
não se vislumbra a homologação tácita. (Acórdão no 3402-008.773 – 3a Seção de
Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária)
Em também sendo esse o entendimento da turma, passo à análise do mérito.
Processos administrativos julgados anteriormente
Nesse momento, ainda como espécie de preâmbulo, julgo pertinente adiantar e
contextualizar desde logo porque não serão integralmente reproduzidas decisões prolatadas na
esfera administrativa, em outros processos nos quais a Recorrente figura no polo passivo e que
tiveram por objeto o direito ao crédito do mesmo tributo, ou do PIS, em períodos diferentes.
Sabe-se que no CARF o procedimento previsto para evitar julgamentos
conflitantes é que os processos, tramitem, sempre que possível, em conjunto, sendo reunidos e
distribuídos para um único relator, o que claramente não ocorreu neste caso.
Para além disso, os fundamentos de direito e de fato que culminaram na prolação
de decisões distintas, ainda que compartilhem o mesmo atributo de serem desfavoráveis ao
Fl. 4036
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

contribuinte, foram suficientemente dissonantes naqueles casos, em comparativo ao presente
feito.
No processo relativo ao PIS, restou considerada desnecessária a realização de
diligência, bem como não houve qualquer discussão sobre o valor probatório de documentos
para comprovação dos valores relativos a vendas com alíquotas diferenciadas (Processo no
10768.720171/200715 - Acórdão no 3302004.111 – 3a Câmara / 2a Turma Ordinária):
Das diversas intimações ao longo da fiscalização, restou solicitado apresentação dos
balancetes onde identificasse as vendas de produtos no mercado interno e externo,
separadamente, bem como, as contas contábeis representativas de vendas de produtos
sujeitos as alíquotas diferenciadas no período da apuração do crédito, o que foi atendido
pela Recorrente.
...
Deixando a Interessada de informar em suas planilhas os valores individualizados das
vendas com alíquotas diferenciadas, restou à fiscalização tomar como fonte os valores
lançados na DIPJ, o que retira dela a possibilidade de argumentar contra essa medida.
Vislumbra do longo trabalho fiscal as diversas reuniões realizadas entre a fiscalização e
os funcionários da Recorrente com o objetivo de se esclarecer as dúvidas inerentes as
informações prestadas, o que dá certeza da franqueza na condução das veriguações
realizadas.
...
Revejo a desnecessidade da diligência no caso concreto, pois restou demonstrado pelo
trabalho fiscal observância em relação aos produtos sujeitos alíquotas diferenciadas,
considerou os ajustes extracontábeis apurou débito maior do que vinha sendo defendido
pela Recorrente.
Naquele caso, o debate se concentrou na divergência quanto ao valor apurado,
com base nos dados informados pela contribuinte:
Esta auditoria entende que os dados fornecidos são suficientes para atestar que os
controles realizados pela empresa atendem ao regime de competência para o
reconhecimento das receitas de vendas de produtos e conseqüentemente sua tributação.
Apesar dos controles apresentados, apurei divergência tanto na aplicação das alíquotas
para fins de tributação do PIS, quanto na apuração do valor total da rubrica OUTRAS
RECEITAS.
Considero
pertinente
colacionar
ainda
o
desfecho
do
Processo
no
16682.720192/201143, relativo à COFINS de outro período 01/03/2001 a 31/03/2001, que
chegou à Câmara Superior, no qual o debate centrou-se na validade probatória dos espelhos de
notas fiscais, tema afeto a este caso, validando-se o entendimento de que a ausência nas notas
fiscais deveria impedir o reconhecimento do direito creditório pretendido, nos seguintes termos:
No mérito, gravita a controvérsia em torno da possibilidade de serem considerados
válidos para comprovação do direito creditório pretendido os "espelhos das notas
fiscais", com relação à venda de gasolina de avião e de propeno.
O Colegiado a quo entendeu por negar provimento ao recurso voluntário por entender
que a ausência nas notas fiscais impede o reconhecimento do direito creditório
pretendido pela Recorrente, não sendo suficientes os espelhos de notas fiscais. O Ilustre
Relator do acórdão recorrido fundamentou a decisão nos seguintes termos, os quais
passam a integrar o presente julgado como razões de decidir, in verbis:
Fl. 4037
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

[...]
A Recorrente quando da apresentação do seu recurso voluntário afirmou que os
documentos trazidos aos autos comprovavam o seu direito creditório. A decisão
recorrida considerou que os espelhos de notas fiscais apresentados pela Recorrente
não eram suficientes para a comprovação do direito creditório.
Consultando os autos, é possível identificar que a Recorrente teve várias chances de
apresentar as notas fiscais referentes ao seu direito creditório. A exigência de liquidez
e certeza dos créditos sempre foi condição sine qua non, para a compensação.
Autorizar a compensação com créditos pendentes de certeza e liquidez é inaplicável. A
comprovação dos créditos pleiteados necessita de prova clara e inconteste. No caso
em tela, o contribuinte alega a existência do indébito tributário, sem apresentar
provas a comprovar as suas alegações.
A autoridade fiscal tem o ônus da comprovação dos fatos quando da realização do
lançamento tributário. Entretanto, estamos tratando de caso diverso. O despacho foi
motivado por falta de comprovação do crédito alegado pela Recorrente. A
modificação da decisão recorrida, somente poderia ocorrer com a comprovação da
existência do crédito. A simples alegação sem a apresentação de documentação
comprobatória não é suficiente para alterar o despacho decisório que não homologou
o pedido de compensação, muito menos, obrigar a Fiscalização da Receita Federal
que promova a busca das provas necessárias à comprovação das alegações constantes
do recurso.
Analisando a situação da necessidade da prova, lembro a lição de Humberto Teodoro
Júnior. “Não há um dever de provar, nem à parte contraria assiste o direito de exigir a
prova do adversário. Há um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de
perder a causa se não provar os fatos alegados dos quais depende a existência de um
direito subjetivo que pretende resguardar através da tutela jurisdicional. Isto porque,
segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que fato inexistente.”
Portanto, a ausência das Notas Fiscais impede a verificação do direito creditório da
Recorrente.
No entanto, aquele feito não foi convertido em diligência, como ocorreu no
presente caso. Por essa razão, em que pese defender sempre a função estabilizadora e inerente à
prolação de decisões coesas por um mesmo conselho, a meu ver, existem distinções basilares na
condução dos processos anteriores que devem afastar a repercussão integral da decisão daqueles
quanto ao peso probatório dos espelhos de notas fiscais, como se verá a seguir.
MÉRITO
Alíquotas diferenciadas - gasolina de aviação, propeno e nafta petroquímica
Conforme relatado, de forma simplificada, por não efetuar a desagregação em sua
contabilidade, a Recorrente pleiteia crédito decorrente do alegado equívoco na aplicação da
alíquota sobre parte da base de cálculo no tocante à venda dos referidos três produtos, que
estariam sujeitos à alíquota geral.
Noutro dizer, não tendo sido mantida conta específica para o registro destas
operações de venda, houve a inclusão em uma mesma conta contábil de receitas de vendas de
produtos diversos, quais sejam:
a) Produto 623 A gasolina de aviação é contabilizada na mesma conta contábil da
gasolina, mas é tributada à alíquota geral da Cofins (3%);
Fl. 4038
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

b) Produto 614 – O propeno é contabilizado na conta do GLP, mas é tributado à alíquota
geral da Cofins (3%). Tal procedimento é assegurado pela IN SRF 219/2002 que trata o
GLP como gênero do qual são espécies o propano, propeno, butano e buteno, dentre
outros.
...
e) A venda de nafta petroquímica para centrais petroquímicas é tributada à alíquota
zero, nos termos do art. 14 da Lei 10.336/2001. Notas fiscais em anexo;
Nesse ponto, cumpre destacar que não se discute nos autos se tais produtos estão
sujeitos ou não à incidência de alíquota diferenciada. Não há dúvida quanto a isso. A
controvérsia concentra-se no valor da prova, uma vez que não foram apresentadas as notas
fiscais originais representativas das vendas efetuadas, apenas os espelhos, considerados sem
valor fiscal, conforme depreende-se da decisão recorrida:
Gasolina de aviação:
Na manifestação de inconformidade apresentada, contudo, a empresa alega que, no
período a que se refere o crédito, o valor correspondente a venda da gasolina de aviação
é de R$ 11.092.722,92. Com a finalidade de comprovar o alegado juntou à manifestação
de inconformidade cópia dos documentos de fls. 256/285. No entanto, não foram
apresentadas as notas fiscais representativas das vendas efetuadas, mas sim documentos
sem valor fiscal, conforme informação aposta nos próprios documentos.
Se a empresa opta por manter um sistema de contas contábeis que não permite segregar
as receitas decorrentes de vendas de produtos sujeitos a diferentes regimes de
tributação, que se caracterizam pela incidência da contribuição em tela mediante
aplicação de alíquotas diversas, deve necessariamente ser capaz de comprovar tal fato e
demonstrar a base de cálculo apurada de forma segregada por produto, o que, contudo,
não foi providenciado.
...
Venda de propeno:
De acordo com a legislação e a Solução de Consulta citadas, constata-se que, de fato, o
regime de tributação concentrado aplicável em relação à venda de GLP não alcança a
receita proveniente da venda do produto em questão, que possui definição e
características próprias, bem como classificação distinta na NCM.
Por outro lado, é de se observar que não há sentido na opção da empresa em adotar um
plano de contas que admita o registro da receita de venda de produtos distintos em uma
mesma conta, principalmente quando tais produtos encontram-se submetidos a um
regime de tributação diferenciado. E neste sentido, o contribuinte não foi capaz de
comprovar que, de fato, assim proceda.
Note-se que embora não haja conta específica referente à venda de propeno, observa-se
que no balancete da empresa, além de contas específicas para diversos produtos
comercializados, consta também a conta 3110199 “outros produtos nacionais” tendo
sido registrado no mês de dezembro de 2002, receita bruta de venda no valor de R$
224.904.824,11. A receita auferida com a venda de propeno, em tese, pode estar
inserida nesta conta genérica e não na conta destinada ao registro da venda de GLP, uma
vez que se trata de produto diverso, não havendo nos autos prova em concreto que ateste
o fato alegado.
...
Fl. 4039
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

Além disso, assim como ocorre no item relativo à gasolina de aviação acima analisado,
os documentos trazidos aos autos não possuem valor fiscal, conforme informação aposta
nos mesmos.
...
Venda de Nafta Petroquímica:
Em seguida, a interessada requer a exclusão da receita proveniente da venda de nafta
petroquímica a centrais petroquímicas, sujeita à alíquota zero, nos termos do artigo 14
da Lei 10.336/2001.
De fato, a Lei n° 10.336/01, em seu artigo 14, reduziu a zero as alíquotas da
contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta decorrente da
venda, às centrais petroquímicas, de nafta petroquímica, com vigência a partir de 1° de
abril de 2002.
...
Em sua defesa, o contribuinte alega que a receita de venda sujeita a alíquota zero foi de
R$ 559.699.545,79. Mais uma vez, contudo, junta à manifestação de inconformidade,
documentos que, de forma semelhante ao que ocorre nos itens anteriormente analisados,
não possuem valor fiscal, não possuindo, portanto, valor de prova suficiente ao
reconhecimento do direito creditório pretendido. Assim sendo, mantém-se, neste item, a
apuração realizada no Parecer Conclusivo.
Da primeira diligência
Nesse quadro, na primeira diligência requisitada foram levantados os seguintes
questionamentos:
(a) a existência das vendas amparadas pelas 303 notas fiscais apresentadas (fls. 256 a
285, fls. 287 a 393, e fls. 571 a 736);
(b) de qual forma tais operações de venda, se existentes, foram tomadas em
consideração na análise efetuada pelo fisco sobre os pedidos de compensação; e
(c) o tratamento tributário aplicável a tais vendas, recompondo, se forem efetivas as
vendas, as bases de cálculo, aplicando-se sobre cada parcela as alíquotas corretas.
A Recorrente foi então intimada a apresentar: Cópias das notas fiscais válidas
referentes à parte das operações com gasolina de aviação, propeno e nafta petroquímica;
Planilha com ao menos: número da nota fiscal, destinatário, CFOP, descrição do CFOP,
natureza da operação, CST, data da emissão, data da saída, descrição do produto, valor, código
da conta contábil, data de reconhecimento da receita; e Arquivo digital das contas do Razão
Analítico nas quais as mencionadas notas fiscais foram contabilizadas.”
Com a entrega parcial do acervo documental para as operações ainda em análise, a
Informação Fiscal consignou, em síntese, que as notas fiscais continham a mensagem “Não vale
como documento fiscal”, de modo que o conjunto probatório não seria capaz de evidenciar a
alegada venda com tributação diferenciada:
Não obstante, esta Fiscalização analisou toda documentação apresentada e constatou
que praticamente todas as notas fiscais contém a mensagem ‘Não vale como documento
fiscal’. Exceção deve ser feita a 29 notas relativas a venda de Gasolina de Aviação, no
Fl. 4040
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

total de 11.064.494,77 (ver Arquivo não paginável Alíquotas diferenciadas Gasolina,
atendando-se para o fato de que a NF 062219 não é válida).
Com efeito, o conjunto probatório entregue pela Petrobrás, na opinião desta Auditoria,
pelos motivos já delineados pela DRJ e pelo próprio CARF, não é capaz de sustentar as
alegadas operações de venda de: Propeno; Diesel para Liminaristas; Gasolina para
Liminaristas; Nafta para central Petroquímica e Querosene de Aviação.”
Conforme consta do Voto Vencido da última Resolução, a constatação inicial da
primeira diligência no sentido de que foram apresentados “espelhos” e não notas fiscais, já era
conhecida do julgador, tratando-se de fator decisivo para o não prosseguimento do julgamento.
Nesse sentido se manifestou o Conselheiro Rosaldo Trevisan, ao defender, contrariamente à
maioria da Turma, ser dispensável a realização de nova diligência:
A constatação inicial da diligência, no sentido de que foram apresentados “espelhos” e
não notas fiscais, já era conhecida do julgador. Aliás, tal circunstância foi o fator
decisivo para a conversão em diligência.
Não se estava, na diligência, por óbvio, reabrindo prazo para que a empresa
apresentasse os originais, que ela própria já havia admitido não possuir de forma
organizada, ao longo do contencioso (em que pese a gravidade de tal desorganização,
em uma empresa do porte da recorrente). O que desejava saber o julgador era se tais
notas “espelho” efetivamente refletiam vendas existentes, e como tais vendas foram
tomadas em conta na análise efetuada pelo fisco (com o respectivo tratamento tributário
aplicável, seguido de eventual recomposição, caso fossem tidas como efetivas as
vendas).
A afirmação de que “o conjunto probatório entregue pela Petrobrás, na opinião desta
Auditoria, pelos motivos já delineados pela DRJ e pelo próprio CARF, não é capaz de
sustentar as alegadas operações de venda” gera nova dúvida neste julgador, se estaria a
autoridade diligenciante, ao se referir a “conjunto probatório”, tomando em conta
apenas as os “espelhos” (afinal de contas esses eram os documentos analisados pela
DRJ e pelo CARF), ou também o razão e os livros de registros de saída apresentados
pela recorrente.
De qualquer forma, tal dúvida, assim como a que motivou a conversão em diligência, já
não são relevantes, no atual estágio do processo, visto que a recorrente carreou aos autos
todos os documentos que defende comprovarem seu direito, permitindo ao julgador
verificar, por si, sem auxílio de nova diligência, se restam preenchidos os requisitos para
o aproveitamento do crédito.
Assim, desnecessária a realização de nova diligência, para que a autoridade local da
RFB se manifeste sobre algo que o próprio julgador pode atestar, por si. Pelo exposto,
entendo cumpridos os objetivos da diligência inicial, devendo ser rechaçado o pedido da
empresa para a realização de outra conversão em diligência.
Não tendo sido meu posicionamento em relação à diligência partilhado
majoritariamente no seio do colegiado, expurgo minhas considerações de mérito do
voto, de modo a pronunciar-me sobre o tema somente no retorno da diligência, evitando
antecipações desnecessárias de posicionamento.
Em menor escala, o mesmo ocorre, a meu ver, em relação à segunda diligência.
Senão vejamos.
Da segunda diligência
Fl. 4041
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

Toma-se como exemplo o produto Propeno, cujas conclusões também alcançam
as operações de venda de Gasolina de Aviação e de Nafta Petroquímica.
De acordo com o Relatório de Diligência Fiscal os valores correspondentes aos
107 documentos entregues por ocasião da manifestação de inconformidade (espelhos sem valor
fiscal), só poderiam ser conciliados com o Livro Razão, por meio da verificação do documento
extracontábil “Reg Contabil 3110107.xls”, apresentado somente naquela oportunidade.
Exemplificativamente, tal conciliação foi realizada da seguinte maneira:
Como exemplo, segue a conciliação de registros relativos a sete cópias de notas fiscais
de Propeno, com data de emissão de 3.12.2002, conforme Tabela 2
Tabela 2 – Lista de Espelhos de NF Propeno de 3.12.2002

Assim, o valor informado é composto pela soma dos valores correspondentes aos
números das cópias das NF de Propeno do dia 3.12.2002 e de outras 6 (seis) notas fiscais de
outros produtos GLP. Contudo, o valor é contabilizado como Receita de GLP no Livro Razão,
ausente a discriminação acerca de vendas de Propeno.
No tocante ao Livro Registro de Saídas, observa-se que os mesmos valores
correspondentes aos 107 documentos espelhos sem valor fiscal, podem ser identificados nos
livros L088 e L0143, com a ressalva de que não há nos respectivos livros, como identificar a
especificidade do produto, se dizem respeito ao produto Propeno ou não. Veja-se:
De acordo com a Figura 5, trecho da planilha “Reg Contabil 3110107.xlsx”, relativas às
vendas do dia 3.12.2002, é possível observar que o valor de R$ 2.201.545,06, é
composto pela soma dos valores correspondentes aos números das cópias das NF de
Propeno do dia 3.12.2002 e de outras 6 (seis) notas fiscais de outros produtos GLP.

Já a Figura 6, apresenta trecho da planilha Razão 3110107. Observa-se que dentre as
vendas contabilizadas na conta 3110107, cujo histórico é “VENDA PRAZO GLP
NACIONAL”, consta o valor de R$ 2.201.545,06. Ou seja, o valor que é contabilizado
Fl. 4042
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

como Receita de GLP, no Razão, não apresenta discriminação acerca de vendas de
Propeno.

Em relação ao livro Registro de Saídas, os valores correspondentes aos 107 documentos
espelhos sem valor fiscal, podem ser identificados nos livros L088 e L0143. Ressalve-se
que não há nos respectivos livros, como identificar a especificidade do produto. Na
Figura 7, encontra-se trecho do Livro Registro de Saídas 0143 que contém as NF
115998 e 11600. Observa-se que não é possível identificar, pelo exame do livro, que os
registros ali dizem respeito ao produto Propeno.
Figura
7:

Faço a ressalva de que as imagens são difíceis de ler também no relatório de
diligência, mas podem ser conferidas nas cópias acostadas aos autos.
Diante de tais considerações, impende rememorar que a segunda diligência foi
realizada para responder, dentre outros questionamentos, o que segue:
Fl. 4043
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

(a)
a efetiva existência das vendas amparadas pelos espelhos apresentados (à
época de fls. 256 a 285, fls. 287 a 393, e fls. 571 a 736), foram registradas nos
livros próprios (Registro de Saídas, Diário e Razão), como aduz a Recorrente?
(b)
como ocorreu a liquidação dessas supostas vendas, pelos respectivos
adquirentes?
(c)
se na apuração da contribuição devida, relativa ao GLP, foram incluídas
pretensas vendas de propeno, sujeitas a alíquota zero?
(d)
se foram, de fato, acrescentadas vendas de nafta petroquímica para central
petroquímica, tributadas à alíquota zero na apuração da contribuição?
(e)
o tratamento tributário aplicável às vendas especificadas (GLP, propeno,
querosene em geral, querosene de aviação e nafta petroquímica para centrais
petroquímicas) e a recomposição das bases de cálculo para o período de apuração,
aplicando-se sobre cada parcela as alíquotas correspondentes;
A questão a ser avaliada, portanto, diz respeito ao objetivo da diligência e à
conclusão ali consignada, no sentido de que não há como atestar a certeza, motivo pelo qual o
exame estaria inserido “no campo da probabilidade e da possibilidade”, exatamente porque não
foram entregues as notas fiscais, apenas os espelhos:
a.1 – Gasolina de Aviação (30 documentos espelhos sem valor fiscal)
A controvérsia aqui é relacionada ao cômputo ou não dentre as receitas auferidas com
venda de Gasolina (tributadas a alíquota diferenciada) de Gasolina de Aviação (então
tributadas a alíquota de 3%). Diante da documentação apresentada não é possível atestar
que houve erro de lançamento contábil. O que há é que a contribuinte, conforme já
expressamente declinado ao longo do processo não efetuava uma desagregação, em sua
contabilidade, das vendas de gasolina de aviação separadamente das vendas de gasolina.
Isso não significa que os valores que foram relacionados não compuseram as receitas.
A dúvida é se tais valores representam vendas de produtos que são tributados de forma
diversa daquela que foi resultado da decisão que não homologou o direito creditório.
...
a.2 – Propeno (107 documentos espelhos sem valor fiscal)
A questão aqui é similar ao da gasolina de aviação. Há dúvidas se nas receitas
contabilizadas dentro da conta contábil relativa à venda de GLP, houve vendas do
produto Propeno. A recorrente, para defender, que dentre as receitas do produto sujeito
à alíquota diferenciada GLP, há receitas do produto propeno, sujeito à alíquota de 3%,
realizou a juntada, na manifestação de inconformidade, de 107 documentos que
comprovariam tais vendas. Ocorre que a mera entrega dos documentos espelhos sem
valor fiscal não constitui elemento que possa dar confiabilidade e verificabilidade ao
argumento da recorrente.
...
As respostas foram divididas em relação a cada um dos comandos contidos no pedido
de informação deste item:
Efetiva existência das vendas que estariam amparadas pelas 303 notas fiscais
apresentadas. Resposta: Não há como atestar a certeza. O exame revela que tal
Fl. 4044
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

questão insere-se no campo da probabilidade e da possibilidade. Não houve entrega de
notas fiscais, exceção feita para 29 cópias de gasolina de aviação ocorrida durante a 1'
diligência. Nesse caso dos 29 documentos relativos à gasolina de aviação a
probabilidade se aproxima da possibilidade. Ou seja, é provável que tenham ocorrido as
vendas de propeno e nafta e de um valor correspondente ao espelho de uma nota de
gasolina de aviação. E é possível que tenham ocorridos as vendas das 29 notas
entregues de gasolina de aviação.
se foram registradas tais operações nos livros próprios (Registro de Saídas, Diário
e Razão), como aduz o recorrente, Resposta: Os valores estão registrados, mas só é
possível identificar e conciliar tais valores no Razão e Diário com o exame de registros
auxiliares entregues somente no transcorrer deste procedimento. Em relação ao Registro
de Saídas, os valores estão registrados, mas não é possível, pelo exame do Livro, saber
se tais registros correspondem aos produtos elencados.
como ocorreu a liquidação dessas supostas vendas, pelos respectivos adquirentes,
Resposta: Conforme a resposta entregue pela interessada, em 14 de junho, as
liquidações ocorreriam por intermédio de crédito em conta ou pagamento via boleto
bancário. A diligenciada não logrou êxito em juntar comprovantes de pagamento, apesar
de ter tentado buscar junto ao banco tais elementos, conforme e-mail do Banco do
Brasil juntado na carta resposta.
Com o perdão da redundância, é de se desmembrar a conclusão da seguinte forma:
1 – O simples exame dos Livros Diário, Razão, Livro Registro de Saídas não é
capaz de validar se houve as efetivas vendas dos produtos Propeno e Nafta nas
alíquotas diferenciadas.
2 – Tal conciliação entre as informações somente seria possível por meio do
documento extracontábil apresentado durante o procedimento, que permitiu
comparar os valores correspondentes aos documentos dos espelhos das notas
fiscais com o Livro Razão.
3- Contudo, para a confirmação da efetiva venda, a validação depende não apenas
da escrituração acompanhada de registros auxiliares, mas também da
comprovação pelo documento fiscal hábil.
4- A Recorrente informou que as liquidações das vendas ocorreram por
intermédio de crédito em conta ou pagamento via boleto bancário, no entanto, não
logrou êxito em juntar comprovantes de pagamento.
Ou seja, o processo segue retornando ao seu ponto de partida, tendo em vista que
os julgadores anteriores sabiam que foram apresentados somente “espelhos” e não as respectivas
notas fiscais, bem como que a Recorrente não efetuava a desagregação na contabilidade, de
modo que apenas pela análise dos valores registrados, não seria possível saber se tais registros
correspondem aos produtos tributados de forma diferenciada. E não parece possível ir além, em
sede de diligências.
De tal maneira, cabe a este Colegiado avaliar se o fato de não terem sido
apresentadas as notas fiscais, tão somente os respectivos espelhos, indubitavelmente sem valor
fiscal, poderiam ter valor probatório? Noutro dizer, a inutilidade como documento fiscal
equipara-se à inutilidade como elemento de prova?
Fl. 4045
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

Entendo, portanto, que apesar da aparente inconclusividade da segunda diligência,
é possível finalmente apreciar o mérito da celeuma.
Sobre esta matéria, a Recorrente defende que os espelhos das notas fiscais, como
cópia sistêmica das notas fiscais (equiparando-se, por exemplo, à cópia reprográfica – xerox ou a
digitalização – pdf), trazem os dados constantes das notas fiscais originais, onde se pode apurar a
data da emissão, o número da nota fiscal, produto comercializado e o respectivo valor, cujo
conteúdo poderia ser validado a partir da verificação dos livros diários e razão, o registro
contábil e os livros de registro de saída, disponibilizadas à fiscalização.
Acrescenta ainda que, em momento algum a fiscalização questionou o conteúdo
ou a veracidade das informações constantes dos referidos espelhos, bem como a indicação de que
expressão “sem valor fiscal”, teria sido anotada pela própria Recorrente para afastar o risco de
fraudes. Veja-se:
Como sabido, a recorrente ofertou, a título de prova, os espelhos das notas fiscais, que
nada mais representa do que a cópia sistêmica das notas fiscais (equiparando-se, por
exemplo, à cópia reprográfica – xerox ou a digitalização – pdf), trazendo, portanto, em
seu bojo, os dados constantes das notas fiscais originais, onde se pode apurar a data da
emissão, o número da nota fiscal, produto comercializado e o respectivo valor.
Vale frisar, por oportuno, que valor fiscal não se confunde com probatório, ESTE
ÚLTIMO A INTERESSAR A PRESENTE DISCUSSÃO!
Isto porque, a ausência de valor fiscal compromete, quando muito, a possibilidade do
espelho acompanhar a circulação da mercadoria, tal como ocorre com a nota fiscal.
A sua cópia (reprográfica ou digital – pdf), por sua vez, não atende referida necessidade,
vez que não ostenta valor fiscal. Em contrapartida, as cópias de notas fiscais constantes
dos autos (em pdf) não ostentam valor fiscal, mas, curiosamente, contam com valor
probatório! Tanto é assim que as cópias digitais das notas foram prontamente aceitas
pela fiscalização e DRJ como também, novamente, pelo fiscal responsável pela
digitalização.
E por que isto ocorreu: porque, conforme visto, valor fiscal não se confunde com valor
probatório.
Na espécie em análise nota-se que a resistência da fiscalização está no fato de que a
recorrente não detinha consigo todas as cópias reprográficas ou em pdf, motivo pelo
qual buscou em seu sistema de dados (de onde, curiosamente, também são expedidas as
notas fiscais) os espelhos das notas, cujo próprio nome alardeia àquilo que elas
representam: a cópia virtual da nota fiscal.
Aludidos documentos somente não foram aceitos porque traziam em seu corpo a
expressão “sem valor fiscal”, anotada, pasme, pela própria recorrente justamente para
afastar o risco de fraudes.
Todavia, curiosamente, foi justamente (e tão só) a aludida expressão que veio a ser
arguida para fins de desacreditar as informações constantes do seu corpo. Em momento
algum a fiscalização questionou o conteúdo ou a veracidade das informações constantes
dos referidos espelhos.
Daí o motivo pelo qual a recorrente ofertou o espelho das notas fiscais juntamente com
os livros diários e razão, o registro contábil e os livros de registro de saída, dados esses
devidamente conciliados com as obrigações acessórias disponibilizadas à fiscalização,
exatamente para que o conteúdo do documento “espelhos das notas fiscais”, fosse
Fl. 4046
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

validado pelas demais informações contábeis e fiscais. O QUE FOI PRONTAMENTE
ATESTADO PELO FISCAL, conforme se extrai do seu relatório.
Portanto, de posse do número da nota fiscal, data de emissão e seu respectivo valor se
fez possível aferir se aquele valor foi registrado e levado a efeito para fins de tributação,
o que cuida de convalidar todos os elementos do espelho, MESMO QUANDO NADA
DE DESABONADOR É ARGUIDO EM FACE DELE!
Mais uma vez, de forma exemplificativa, é de se reproduzir cópia do espelho
relativo à Nota Fiscal 116030, onde há a indicação da venda referente ao produto propeno:

Por outro lado, depreende-se da decisão recorrida que as notas fiscais seriam
imprescindíveis para reconhecimento do crédito. Ademais, para a devida contextualização,
impende reiterar que em caso parecido, do mesmo contribuinte, supramencionado, a Câmara
Superior não considerou válidos para comprovação do direito creditório pretendido os "espelhos
das notas fiscais" no Acórdão no 9303007.854 – 3a Turma, de 22 de janeiro de 2019.
Apesar disso, com a devida vênia, considerando a já sinalizada quadra de
separação no presente caso, entendo que assiste razão à Recorrente quando defende a força
probatória do espelho, ainda que ausente a validade como documento fiscal, por se tratar de
documento que contém informações básicas da nota fiscal emitida, servindo como comprovante
da transação comercial, quando inserida no conjunto de provas efetivamente produzido no
presente feito.
Fl. 4047
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

Naquele caso, a ausência de diligência impediu que os espelhos fossem
conciliados com a escrituração contábil, inexistindo mínima verificação entre as operações
constantes dos espelhos nos livros próprios (Registro de Saídas, Diário e Razão), como ocorreu
aqui.
Dessarte, manter o não reconhecimento do crédito significaria superestimar a
confiabilidade da escrituração contábil, por si só. Ocorre que a atividade probatória demanda
inferências, motivo pelo qual faz-se necessário valorar a credibilidade dos elementos de prova
disponíveis.
Neste caso, em nenhum momento a fiscalização teve acesso às notas fiscais.
Diante disso, se não há prova de que houve recolhimento indevido, favoravelmente ao
contribuinte, é certo que também não seria possível afirmar haver evidência suficiente de que
houve o recolhimento no valor correto.
Em que pese tratar-se de referenciais jurídicos distintos, há comunhão de
determinadas características entre os institutos do débito versus crédito o que implica, ainda que
implicitamente, que o registro contábil dessas operações e os documentos que as suportam se
mostram fundamentais não apenas para o controle da certeza, liquidez e disponibilidade do
direito creditório pleiteado, como também para aferição do próprio valor devido a título de
tributo.
Não se está a ampliar a evidente presunção relativa em relação aos espelhos,
porém, como indícios, estes não estão sendo utilizados como provas autônomas, tendo sido
atestada ainda a identidade entre os "espelhos", a escrita fiscal oficial e os demais documentos
solicitados, apresentados e avaliados pela fiscalização. Além disso, a fiscalização teve amplo
acesso à documentação contábil da Recorrente, inclusive realizando visita à sede da empresa e
reunião com seus representantes.
Nesse contexto, seria contraditório sustentar que o espelho de nota fiscal não é
suficiente como elemento probatório apto ao reconhecimento da natureza, disponibilidade e
extensão dos créditos pretendidos, pela ausência de valor fiscal, mas não seria óbice para manter
incólume os valores solitariamente registrados.
Conforme afirmado no último Relatório de Diligência fiscal, a validação do
crédito, e por via de consequência, das operações ali anotadas, requer não só a escrituração
acompanhada de registros auxiliares, mas também a comprovação pelo documento fiscal hábil.
Por conseguinte, se o exame de espelhos, Livros Diário, Razão, Livro Registro de Saídas não é
capaz de validar se houve a efetiva venda do produto Propeno, também não poderia ser utilizado
para atestar a venda como se GLP fosse, por exemplo.
Ademais, a análise para aproveitamento de créditos em relação a operações
sujeitas a alíquotas específicas, deve ser aferida também com base na legislação de regência e
não somente no documento fiscal. Sob esse ângulo, não houve nenhum argumento em sentido
contrário à existência de disciplina normativa que autorizava a tributação excepcional sobre tais
produtos à época dos fatos.
À vista disso, por coerência, entendo que se o cotejo das informações dos
documentos apresentados com os livros contábeis não evidenciou qualquer outra lacuna
Fl. 4048
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

probatória, a Autoridade Fiscal não pode partir para uma ilimitada busca por elementos de
provas apenas por se tratar de pleito creditório.
Nada obstante na compensação de créditos tributários seja atribuído à contribuinte
o ônus de apresentar elementos de prova que demonstrem a existência do crédito, não se pode
exigir muito mais do que o registro de fatos na escrituração, comprovados por documentos
minimamente hábeis, sob pena de configurar prova diabólica, extremamente difícil de ser obtida.
No que se refere à repartição do ônus da prova, o art. 373 do CPC reflete o
princípio fundamental do direito probatório, qual seja o de que quem acusa e/ou alega deve
provar:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
§ 1° Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou
à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus
da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que
deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2° A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a
desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil. § 3° A
distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes,
salvo quando: I. - recair sobre direito indisponível da parte; II. - tornar excessivamente
difícil a uma parte o exercício do direito. § 4° A convenção de que trata o § 3° pode ser
celebrada antes ou durante o processo.
Considerando-se que o ônus da prova cabe a quem dela se aproveita, para
descaracterizar ou anular um instituto de direito privado, compete à fiscalização impugnar e
comprovar, mesmo que mediante prova indireta, que o negócio denota mera aparência,
dissimulando uma relação jurídica de natureza diversa. Se sequer foram apresentas provas para
tanto, a operação representada no espelho deve ser preservada, pois, para fins tributários, a
materialidade de operações comerciais pode ser comprovada por outros meios.
Nesse sentido, nem durante a etapa inicial de fiscalização, nem durante as
diligências foram trazidos elementos suficientes para desconstituir a operação de venda com
alíquota distinta conforme defende a Recorrente, que seguiu as normas aplicáveis, havendo
conciliação satisfatória entre os registros contábeis e os espelhos que respaldam tais registros.
Por tudo isso, entendo que é possível atestar a liquidez e certeza do crédito através
do conjunto probatório existente nos autos, em relação a operações de venda de gasolina para
aviões ( alíquota de 3%), de propeno (alíquota de 3%) e ainda a incidência de alíquota zero
relativa à nafta petroquímica vendida para centrais petroquímicas.
Venda de produtos para empresas detentoras de liminar judicial:
Conforme adiantado, a Recorrente ataca a inclusão na base de cálculo apurada de
valores correspondentes a vendas de produtos sujeitos à tributação concentrada efetuadas a
Fl. 4049
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

empresas distribuidoras que, à época, encontravam-se amparadas por medida liminar que
garantia o direito de adquirir os referidos produtos sem a incidência antecipada da COFINS e do
PIS.
Nesse ponto, a DRJ afirma que o trânsito em julgado seria requisito essencial aos
pedidos administrativos de reconhecimento de crédito com base em decisão judicial:
Em pesquisa junto aos sites do Tribunal Regional Federal, verifica-se que os mandados
de segurança citados pela Requerente foram impetrados por empresas adquirentes de
produtos da Petrobrás, onde se pleiteava a suspensão da incidência dos arts. 4o, 5o e 6o
da Lei no 9718/98 com a redação dada pela Lei no 9990/00 e arts. 2o, 43, 46 e 47 das MP
1991/95 e 2037/00, com o objetivo de se eximir de receber produtos com a incidência
antecipada do PIS e COFINS.
Depreende-se que a interessada pretende excluir da base de cálculo da COFINS
incidente sobre a venda de produtos sujeitos à tributação concentrada, as vendas
efetuadas a empresas que possuíam à época autorização judicial garantindo o direito de
adquirir os referidos produtos sem a incidência antecipada da COFINS e do PIS.
Ocorre que não sendo a decisão judicial definitiva, o crédito tributário contestado
deveria ser declarado à RFB nesta condição, não sendo possível, contudo, a exclusão de
tais receitas na composição da base de cálculo da contribuição devida.
No caso, o direito creditório pleiteado pelo contribuinte e utilizado na Dcomp decorre,
em parte, da redução da base de incidência da Cofins pela exclusão de determinadas
receitas, cuja tributação era contestada na via judicial com decisão não definitiva na data
da transmissão da Dcomp. Ocorre que, a teor do que dispõe o artigo 170a do Código
Tributário Nacional, o contribuinte não pode utilizar-se do procedimento da
compensação, com fundamento em crédito decorrente de decisão judicial ainda sujeita a
reformas.
A Recorrente, por sua vez, esclarece que o caso dos autos não diz respeito à
compensação de crédito objeto de demanda judicial, mas sim, do fato de que distribuidoras
adquirentes de seus produtos não recolheram a COFINS, em razão de decisão liminar, e a
Recorrente, sem ciência das liminares, efetuou o recolhimento aos cofres públicos. Por essa
razão, tais valores deveriam ser considerados indevidos em razão da suspensão determinada na
via judicial:
Fl. 4050
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

É de se registrar que a matéria não foi objeto da diligência inaugural, não fazendo
parte do escopo daquela Resolução. Já na segunda diligência, deveria ser respondido o seguinte
questionamento:
(e) esclarecer, quanto às vendas à “liminaristas”, quais foram as verificações procedidas
na diligência anterior, e.g., existência das decisões judiciais e a inclusão dessas vendas
na base de apuração da contribuição;
Além disso, impende registrar que durante o procedimento de diligência a
Recorrente foi intimada a apresentar informações. e responder, no prazo inicial de 20(vinte) dias:
a) se as planilhas extracontábeis e demais documentos entregues durante o processo de diligência
fiscal constante do processo n' 10768.720171/2007-15 (PIS), cujo conteúdo foi juntado ao
processo no 15374.724.342/2009-94, traziam informação acerca de tais vendas e b) informar
também a situação atual dos MS impetrados pelas distribuidoras e se houve trânsito em julgado.
Em resposta, reproduzo novamente o teor da manifestação:
Fl. 4051
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

No tocante aos elementos solicitados, a despeito de sucessivas intimações,
conforme consta do Relatório de Diligência Fiscal, a Recorrente “não fez qualquer menção ou
documento de que tais vendas teriam sido informadas durante o procedimento que resultou na
não homologação; nem tampouco indicou os documentos contábeis e extracontábeis que teriam
sido informados à autoridade que realizou o procedimento com tais informações.”
Para além disso, na última manifestação, a Recorrente informa que as liminares
foram suspensas posteriormente:
Ademais, soa irrelevante o fato das medidas liminares terem sido suspensas
posteriormente, pois como visto, sua exigência já fora efetivamente satisfeita pelo
contribuinte de fato (distribuidoras de combustível nos termos da Lei Complementar no
7/70 e Lei Complementar no 70/91) quando da efetivação da operação, configurando,
portanto, ato jurídico perfeito.
Especificamente nesta matéria, conforme destacado pelo nobre ex-colega
Winderley Morais Pereira, quando da relatoria do Acórdão no 3201002.057, no processo já
mencionado de no 16682.720192/2011-43, também desta contribuinte, as ações foram ajuizadas
por terceiros questionando a exigência da contribuição exigida por substituição tributária.
A Recorrente, portanto, sequer figurou nas ações, não sendo possível verificar
qualquer determinação que pudesse afastar a inclusão na base de cálculo dos valores não retidos,
pela Petrobrás, por força de ordem judicial que beneficiou, temporariamente, algumas
distribuidoras de combustíveis.
Ao contrário do que ocorreu na situação fática anterior, no tocante à comprovação
do direito creditório neste ponto, entendo não ter havido demonstração mínima da liquidez e
certeza dos créditos pleiteados. Diante disso, dada a similitude com o presente processo, tomo a
Fl. 4052
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

liberdade de reproduzir parte do supramencionado voto, que passa a integrar o presente julgado
como razões de decidir:
Quanto as ações judiciais em que a Recorrente afirma existir direito creditório, também
nesta matéria não pode prosperar o recurso. A consulta as ações judiciais demonstra que
trata-se de matéria referente a terceiros que patrocinaram ações judiciais questionando a
exigência da COFINS exigida por substituição tributária. A Recorrente não consta das
ações e não foi possível identificar nos documentos judiciais apresentados qualquer
decisão que pudesse amparar o direito creditório alegado. A alegação da existência de
pagamentos indevidos não está demonstrado nos autos, não existindo nas ações
judiciais, nenhuma decisão que ampare o pleito da Recorrente. Ao meu sentir,
recolhimentos realizados indevidamente precisam estar claramente identificados com a
indicação dos documentos que comprovam o recolhimento indevido a apuração
pormenorizada dos valores e todos as outras informações que trariam uma garantia da
existência do indébito. A simples indicação da existência de ações judiciais em nome de
terceiros, sem qualquer indicação das informações e detalhes necessários a
comprovação do pagamento indevido, não é suficiente para conceder a recorrente o
direito creditório pleiteado.
A comprovação do suposto pagamento indevido além de todas as informações já
citadas, ainda seria necessário a prova da vinculação do recolhimento com as ações
judiciais e com as empresas em comento, o que ao meu sentir não ficou demonstrado
nos autos, tampouco nas alegações da Recorrente. Assim, também para está matéria não
pode prosperar o recurso.
Isto posto, nestes assuntos a decisão recorrida não merece reparos, não se
justificando a suspensão da parcela da contribuição, na forma pretendida pela Recorrente,
mantendo-se desconsiderada a dedução postulada.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por conhecer do recurso, afastando a prejudicial de
decadência e, no mérito, dar-lhe provimento PARCIAL para reconhecer os créditos vinculados,
cujos espelhos de notas fiscais constantes dos autos, em relação a operações de venda de
gasolina para aviões, de propeno e ainda a incidência de alíquota zero relativa à nafta
petroquímica vendida para centrais petroquímicas.

(documento assinado digitalmente)
Carolina Machado Freire Martins

Fl. 4053
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 3401-012.423 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15374.724342/2009-94

Fl. 4054
DF CARF MF
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