Tribunal: CARF
Processo: 13971.720573/2011-89
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SONIA DE QUEIROZ ACCIOLY
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-08-08
Data de publicação: 2023-08-22

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2006 a 30/09/2010
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto no 70.235/72.
Tendo sido observados os ditames legais, não comprovado prejuízo ou vício ensejador de nulidade dos lançamentos, afasta-se a alegação trazida na peça recursal.
DECADÊNCIA. REGRA GERAL. INAPLICABILIDADE.
Nas hipóteses de falta de pagamento ou em que estiver evidenciada a ocorrência de dolo, fraude, conluio ou simulação, a contagem do prazo de que dispõe o Fisco para efetuar o lançamento é disciplinada pelo artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, que fixa como termo inicial o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. CONTRIBUIÇÕES DOS SEGURADO.
A remuneração paga a segurados a serviço da empresa, verificada a partir de folhas de pagamento e demais documentos da empresa, constitui fato gerador das contribuições destinadas à Seguridade Social, correspondentes quota da empresa.
A Autoridade Fiscal, ao constatar que o trabalhador preenche os requisitos da legislação vigente, na efetiva prestação de serviços a uma empresa, deve requalificar o vinculo formalmente pactuado e efetuar o enquadramento como segurado empregado. Tal prerrogativa legal é da própria essência da atividade fiscalizadora, consagrando o principio da substância sobre a forma.
SIMULAÇÃO. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES. AUSÊNCIA DE AUTONOMIA OPERACIONAL E PATRIMONIAL. ADMINISTRAÇÃO ÚNICA. PREVALÊNCIA DA SUBSTANCIA SOBRE A FORMA. FRAUDE. MULTA QUALIFICADA. LEGALIDADE.
A simulação e a fraude configuram-se quando as circunstâncias e evidências indicam a existência de duas ou mais empresas com regimes tributários diferentes, perseguindo a mesma atividade econômica, com a coexistência de sócios ou administradores em comum e com a utilização dos mesmos empregados, implicando confusão patrimonial e uma gestão empresarial atípica.
O abuso de forma viola o direito, e a fiscalização deve requalificar os atos e fatos ocorridos, com base em sua substância, para a aplicação do dispositivo legal pertinente. Não há nesse ato nenhuma violação dos princípios da legalidade ou da tipicidade, nem de cerceamento de defesa, pois o conhecimento dos atos materiais e processuais pela Recorrente e o seu direito ao contraditório estiveram plenamente assegurados.
O fracionamento simulado das atividades da empresa, por meio da utilização de mão-de-obra existente em uma outra empresa, sendo esta desprovida de autonomia operacional, administrativa e financeira, para usufruir artificial e indevidamente dos benefícios do regime de tributação Simples, viola a legislação tributária, cabendo então - a partir de inúmeras e sólidas evidências - a caracterização da fraude disposta no art. 72 da lei n.° 4.502/64, e consequentemente a aplicação da multa qualificada do art. 44, I e § 1.° da Lei n.° 9.430/96, a partir da competência 12/2008.
MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO.
Cabível a aplicação da multa qualificada quando constatado que o procedimento adotado pelo sujeito passivo enquadra­se nas hipóteses previstas nos artigos 71, 72 ou 73 da Lei no 4.502/1964.
MULTAS PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.- CFL 68 DECISÃO DEFINITIVA QUANTO A EXISTÊNCIA DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
Havendo decisão definitiva pela manutenção da obrigação principal, por consequência lógica, seus efeitos devem ser aplicados aos respectivos lançamentos lavrados em razão do descumprimento de obrigação acessória. RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA VINCULADA À GFIP.
A análise da retroatividade benigna, no caso das multas por descumprimento de obrigação acessória relacionadas à GFIP, será realizada mediante a comparação das penalidades previstas nos §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei 8.212/91, em sua redação anterior à dada pela Lei 11.941/09, com as regradas no art. 32-A da Lei 8.212/91.
RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991. com a redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício.

Inteiro teor:
S2-C 2T2
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.720573/2011-89
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-010.182 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
08 de agosto de 2023
Recorrente
FC TEXTIL LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2006 a 30/09/2010
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e
os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto
no 70.235/72.
Tendo sido observados os ditames legais, não comprovado prejuízo ou vício
ensejador de nulidade dos lançamentos, afasta-se a alegação trazida na peça
recursal.
DECADÊNCIA. REGRA GERAL. INAPLICABILIDADE.
Nas hipóteses de falta de pagamento ou em que estiver evidenciada a ocorrência
de dolo, fraude, conluio ou simulação, a contagem do prazo de que dispõe o Fisco
para efetuar o lançamento é disciplinada pelo artigo 173, inciso I, do Código
Tributário Nacional, que fixa como termo inicial o primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
AUTO DE INFRAÇÃO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.
CONTRIBUIÇÕES DOS SEGURADO.
A remuneração paga a segurados a serviço da empresa, verificada a partir de
folhas de pagamento e demais documentos da empresa, constitui fato gerador das
contribuições destinadas à Seguridade Social, correspondentes quota da empresa.
A Autoridade Fiscal, ao constatar que o trabalhador preenche os requisitos da
legislação vigente, na efetiva prestação de serviços a uma empresa, deve
requalificar o vinculo formalmente pactuado e efetuar o enquadramento como
segurado empregado. Tal prerrogativa legal é da própria essência da atividade
fiscalizadora, consagrando o principio da substância sobre a forma.
SIMULAÇÃO. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES. EMPRESA OPTANTE
PELO SIMPLES. AUSÊNCIA DE AUTONOMIA OPERACIONAL E
PATRIMONIAL.
ADMINISTRAÇÃO
ÚNICA.
PREVALÊNCIA
DA
SUBSTANCIA SOBRE A FORMA. FRAUDE. MULTA QUALIFICADA.
LEGALIDADE.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.720573/2011-89
Fl. 761
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

A simulação e a fraude configuram-se quando as circunstâncias e evidências
indicam a existência de duas ou mais empresas com regimes tributários diferentes,
perseguindo a mesma atividade econômica, com a coexistência de sócios ou
administradores em comum e com a utilização dos mesmos empregados,
implicando confusão patrimonial e uma gestão empresarial atípica.
O abuso de forma viola o direito, e a fiscalização deve requalificar os atos e fatos
ocorridos, com base em sua substância, para a aplicação do dispositivo legal
pertinente. Não há nesse ato nenhuma violação dos princípios da legalidade ou da
tipicidade, nem de cerceamento de defesa, pois o conhecimento dos atos materiais
e processuais pela Recorrente e o seu direito ao contraditório estiveram
plenamente assegurados.
O fracionamento simulado das atividades da empresa, por meio da utilização de
mão-de-obra existente em uma outra empresa, sendo esta desprovida de
autonomia operacional, administrativa e financeira, para usufruir artificial e
indevidamente dos benefícios do regime de tributação Simples, viola a legislação
tributária, cabendo então - a partir de inúmeras e sólidas evidências - a
caracterização da fraude disposta no art. 72 da lei n.° 4.502/64, e
consequentemente a aplicação da multa qualificada do art. 44, I e § 1.° da Lei n.°
9.430/96, a partir da competência 12/2008.
MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO.
Cabível a aplicação da multa qualificada quando constatado que o procedimento
adotado pelo sujeito passivo enquadra-se nas hipóteses previstas nos artigos 71,
72 ou 73 da Lei no 4.502/1964.
MULTAS PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.- CFL
68 DECISÃO DEFINITIVA QUANTO A EXISTÊNCIA DA OBRIGAÇÃO
PRINCIPAL. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
Havendo decisão definitiva pela manutenção da obrigação principal, por
consequência lógica, seus efeitos devem ser aplicados aos respectivos
lançamentos lavrados em razão do descumprimento de obrigação acessória.
RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE
OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA VINCULADA À GFIP.
A análise da retroatividade benigna, no caso das multas por descumprimento de
obrigação acessória relacionadas à GFIP, será realizada mediante a comparação
das penalidades previstas nos §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei 8.212/91, em sua
redação anterior à dada pela Lei 11.941/09, com as regradas no art. 32-A da Lei
8.212/91.
RETROATIVIDADE BENIGNA. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE
OBRIGAÇÃO PRINCIPAL
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991. com a redação dada pela Lei n° 11.941.
de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação
aos lançamentos de ofício.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 762
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso para determinar: a) aplicação da retroatividade benigna da regra
do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o percentual
máximo de multa moratória em 20%: (i) para os levantamentos C, E, de 10 a 12/2007 e 07 a
11/2008 do AI 37.280.455-1; e (ii) para os levantamentos E e E1, de 01/2006 a 11/2008,
inclusive 13o salários de 2006 e 2007, do AI 37.280.456-0; b) aplicação da retroatividade
benigna da multa para o AI 37.280.452-7 – CFL 68, comparando-se as disposições do art. 32 da
Lei 8.212/91 conforme vigente à época dos fatos geradores, com o regramento do art. 32-A dessa
lei, dado pela Lei 11.941/09.
(documento assinado digitalmente)
Sonia de Queiroz Accioly - Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros:, Martin da Silva Gesto,
Sara Maria de Almeida Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Leonam Rocha de
Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Gleison Pimenta
Sousa e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).

Relatório
Trata-se de recurso voluntário (fls. 716 e ss) interposto contra decisão da 6a Turma
da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis (fls. 691 e ss) que julgou
improcedente a impugnação, relativa aos lançamentos abaixo descritos:
1) Auto de Infração 37.280.455-1, no valor consolidado em 18/05/2011 de R$
2.000.404,13, já acrescido de juro, multa de mora e multa de ofício de 150%, referente às
contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social a cargo da empresa e as destinadas ao
financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade
laborativa decorrente dos riscos ambientais de trabalho – GILRAT.
2) ) Auto de Infração 37.280.456-0, no valor consolidado em 18/05/2011 de R$
450.332,20, já acrescido de juro, multa de mora e multa de ofício de 150%, referente às
contribuições destinadas a Terceiras Entidades (FNDE, INCRA, SEBRAE, SESI E SENAI).
3) Auto de Infração 37.280.452-7, CFL 68, fundamentado na Lei n° 8.212, de
24/07/1991, art. 32, inc. IV e §§ 3o e 5o, acrescentado pela Lei n° 9.528, de 10/12/1997,
combinado com art. 225, IV e § 4°, do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo
Decreto n° 3.048, de 06/05/1999. Foi aplicada multa aplicada de R$ 60.942,80. O detalhamento
da composição da multa consta do doc. 47 cálculo multa, fls. 356/357.
A R. decisão proferida pelo Colegiado de 1a Instância analisou as alegações
apresentadas, abaixo reproduzidas, e manteve as autuações:
Trata-se
de
crédito
previdenciário,
processo
administrativo
COMPROT
13971.720573/2011-89, lançado pela fiscalização contra a empresa acima identificada,
o qual inclui os seguintes autos de infração, conforme Demonstrativo Consolidado do
Crédito Tributário, fl. 02:
Fl. 763
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

1) Auto de Infração 37.280.455-1, no valor consolidado em 18/05/2011 de R$
2.000.404,13, já acrescido de juro, multa de mora e multa de ofício de 150%, referente
às contribuições previdenciárias devidas à Seguridade Social a cargo da empresa e as
destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência
de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais de trabalho – GILRAT.
2) ) Auto de Infração 37.280.456-0, no valor consolidado em 18/05/2011 de R$
450.332,20, já acrescido de juro, multa de mora e multa de ofício de 150%, referente às
contribuições destinadas a Terceiras Entidades (FNDE, INCRA, SEBRAE, SESI E
SENAI).
3) Auto de Infração 37.280.452-7, CFL 68, fundamentado na Lei n° 8.212, de
24/07/1991, art. 32, inc. IV e §§ 3o e 5o, acrescentado pela Lei n° 9.528, de 10/12/1997,
combinado com art. 225, IV e § 4°, do Regulamento da Previdência Social RPS,
aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06/05/1999. Foi aplicada multa aplicada de R$
60.942,80. O detalhamento da composição da multa consta do DOC. 47 CÁLCULO
MULTA, fls. 356/357.
A fiscalização apresenta ampla e minuciosa descrição a respeito dos fatos geradores que
ensejaram a lavratura dos citados autos de infração, conforme consta do relatório fiscal
fls. 05/17.
O lançamento foi motivado em decorrência do Ato Declaratório Executivo no 46, de
16/05/2011 (fl. 454), expedido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Blumenau/SC, por meio do qual foi a requerente foi excluída de ofício do Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das
Empresas de Pequeno Porte – Simples Federal, com efeitos retroativos ao período de
01/01/2006 a 30/06/2007, por constituição de pessoa jurídica por interpostas pessoas
(art. 14, inciso IV da Lei 9.317/96, e art. 23, inciso IV da IN SRF 608/06) e,
consequentemente, por incidir na vedação imposta pelo artigo 9 o, inciso II e IX da Lei
9.317/96.
Já para o período 07/2007 a 09/2010, foi emitido o Ato Declaratório Executivo no 47, de
16/05/2011 (fl. 430), excluindo a empresa do Simples Nacional, também por
constituição de pessoa jurídica por interpostas pessoas (imposta pelo Art. 3o, inciso II da
Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro art. 29, inciso IV da Lei Complementar
no 123, de 14 de dezembro de 2006 e artigo 5o, Inc. IV da Resolução CGSN no 15, de 23
de julho).
A fiscalização informa ainda a existência de grupo econômico que ensejou a imputação
de responsabilidade solidária entre a autuada e a empresa BUETTNER S/A
INDUSTRIA E COMERCIO, CNPJ 82.981.812/000120.
Cita que em Auditoria Fiscal desenvolvida nas duas empresas, constatou que as mesmas
integram, de fato, um grupo econômico, evidenciado pela unicidade de comando
exercida pela Buettner, sobretudo por intermédio do Diretor Presidente da mesma, Sr.
José Henrique Marchewsky, e a utilização de interpostas pessoas, que não os
verdadeiros sócios, na formação do quadro societário da empresa FC têxtil Ltda. Os
fatos que levaram a caracterização do Grupo Econômico constam de Representação
Fiscal, anexada aos autos.
O contribuinte apresentou defesa administrativa fls. 509/586 na qual cita que a
autoridade notificante conclui equivocadamente que seria possível desenquadrar a
opção da requerente do Simples em virtude de determinadas situações que supostamente
lhe vinculariam a terceira empresa Buettner S/A Industria e Comercio. Que sem entrar
no mérito da suposta vinculação das pessoas jurídicas, o fato é que as multas impostas
são indevidas.
Apresenta impugnação distintas por auto de infração, conforme segue:
Fl. 764
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

Auto de Infração 37.280.455-1
– Contribuições Previdenciárias Patronais Alega decadência dos valores relativos a
competência 04/2006 e anteriores. Que a contagem do prazo decadencial se dá nos
moldes do art. 150, § 4o do CTN, ou seja, cinco anos contados do fato gerador. Que os
tributos em análise são todos sujeitos ao lançamento por homologação. Cita que a
notificação ocorreu em 05/2011, de forma que a competência 04/2006 e anteriores
estariam abrangidas pela decadência.
Alega que a notificação apresenta falta de liquidez e incerteza com valores que devem
ser excluídos. Que foram incluídos verbas indevidas na base de calculo, tais como
subsídio esposa, auxílio doença, salário maternidade, terço constitucional de férias,
férias indenizadas, aviso prévio indenizado, 13o salário, auxílio creche e adicional
noturno, insalubridade, periculosidade e horas extras, sendo que estas rubricas não tem
natureza remuneratória. Que se faria necessário a realização de diligencia por meio de
um novo processo administrativo para apurar as parcelas supostamente devidas.
Discorre sobre o conceito de remuneração e apresenta teses relacionadas ao Direito do
Trabalho, no sentido de que este decorre da contraprestação por serviços prestados.
Alega que sobre esta ótica, é evidente a impossibilidade de se exigirem contribuições
previdenciárias sobre valores que não se refiram a remuneração. Sustenta que os valores
que se enquadram neste contexto devem ser excluídos. Cita entendimentos dos
tribunais, no que aduz que estes pacificaram que os abonos e demais verbas de natureza
indenizatória não são passíveis de tributação por contribuição previdenciária.
Questiona o critério da multa de ofício mais benéfica aplicada com base no art. 106 do
CTN, que resultou em utilizar a legislação anterior.
Cita que ocorreu grande equivoco da fiscalização ao fundir duas espécies de multa
(isolada+ de ofício) mediante a aplicação retroativa da Lei 11.941/2009. Que enquanto a
multa em tese decorre do não recolhimento do tributo, o ilustre fiscal alterou a natureza
da penalidade tratando da multa isolada e da multa de ofício como se fossem uma única
coisa, o que não subsiste frente as regras vigentes ao tempo dos fatos geradores.
No caso da multa de ofício, discorre no sentido de que para as competências 11/2008 e
anteriores, merece revisão a penalidade imposta, para que a multa aplicada, mesmo de
forma escalonada se limite a 75%, uma vez que a legislação atual é mais benéfica que a
anterior, nos termos do art. 106, II, c do CTN.
Questiona a aplicação da multa qualificada, no que alega que não ocorreu ação ou
omissão dolosa por parte do contribuinte, no intuito de encobrir o surgimento da
obrigação tributária. Que se faz imprescindível a prova da pratica dolosa dos crimes de
sonegação, fraude ou conluio, nos termos dos arts. 71,72 e 73 da Lei 4.502/64, não
bastando a presunção. Argumenta no sentido de que os fatos geradores notificados
foram todos declarados em GFIP, tendo sido as bases de calculo dela extraídas, havendo
tão somente a desclassificação de uma informação atinente a opção do Simples.
Requer por fim a produção de todos os meios de provas em direito admitidas,
especialmente a documental e acostada e, sem prejuízo de novos documentos, bem
como a produção de prova testemunhal, diligencias e perícias, entre outras pertinentes
Auto de Infração 37.280.456-0
– Terceiras Entidades
Alega decadência dos valores relativos a competência 04/2006 e anteriores. Que a
contagem do prazo decadencial se dá nos moldes do art. 150, § 4o do CTN, ou seja,
cinco anos contados do fato gerador. Que os tributos em análise são todos sujeitos ao
Fl. 765
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

lançamento por homologação. Cita que a notificação ocorreu em 05/2011, de forma que
a competência 04/2006 e anteriores estariam abrangidas pela decadência.
Alega que a notificação apresenta falta de liquidez e incerteza com valores que devem
ser excluídos. Que foram incluídos verbas indevidas na base de calculo, tais como
subsídio esposa, auxílio doença, salário maternidade, terço constitucional de férias,
férias indenizadas, aviso prévio indenizado, 13o salário, auxílio creche e adicional
noturno, insalubridade, periculosidade e horas extras, sendo que estas rubricas não tem
natureza remuneratória. Que se faria necessário a realização de diligencia por meio de
um novo processo administrativo para apurar as parcelas supostamente devidas.
Discorre sobre o conceito de remuneração e apresenta teses relacionadas ao Direito do
Trabalho, no sentido de que este decorre da contraprestação por serviços prestados.
Alega que sobre esta ótica, é evidente a impossibilidade de se exigirem contribuições
previdenciárias sobre valores que não se refiram a remuneração. Sustenta que os valores
que se enquadram neste contexto devem ser excluídos. Cita entendimentos dos
tribunais, no que aduz que estes pacificaram que os abonos e demais verbas de natureza
indenizatória não são passíveis de tributação por contribuição previdenciária.
Questiona os critérios utilizados para a multa de ofício e que esta deve ser revista para
se enquadrar nos patamares admitidos pelo ordenamento jurídico. Que não há que se
falar em aplicação retroativa da nova legislação, que resulta em multa de 150%,
devendo incidir a pretérita, por ser muito menos onerosa.
Questiona a aplicação da multa qualificada, no que alega que não ocorreu ação ou
omissão dolosa por parte do contribuinte, no intuito de encobrir o surgimento da
obrigação tributária. Que se faz imprescindível a prova da pratica dolosa dos crimes de
sonegação, fraude ou conluio, nos termos dos arts. 71,72 e 73 da Lei 4.502/64, não
bastando a presunção. Argumento no sentido de que os fatos geradores notificados
foram todos declarados em GFIP, tendo sido as bases de calculo dela extraídas, havendo
tão somente a desclassificação de uma informação atinente a opção do Simples.
No caso da multa de ofício, discorre no sentido de que para as competências 11/2008 e
anteriores, merece revisão a penalidade imposta, para que a multa aplicada, mesmo de
forma escalonada se limite a 75%, uma vez que a legislação atual é mais benéfica que a
anterior, nos termos do art. 106, II, c do CTN.
Requer por fim a produção de todos os meios de provas em direito admitidas,
especialmente a documental e acostada e, sem prejuízo de novos documentos, bem
como a produção de prova testemunhal, diligencias e perícias, entre outras pertinentes
Auto de Infração 37.280.452-7
– multa obrigação acessória – CFL 68
Cita que, conforme disposto no art. 32 da Lei 8.212/91 e no Regulamento da
Previdência Social, na entrega da GFIP as empresas são obrigadas a informar os fatos
geradores das contribuições, que no caso é o pagamento de salários, requisitos este
atendido.
Que não restou configurada a hipótese prevista na legislação, o que desautoriza a pena
correspondente. Alega que apenas houve informações desclassificada pela fiscalização
que não aceitou a informação relacionada à opção pelo Simples mas que os fatos
geradores foram informados, não ocorrendo a subsunção do fato à norma. Cita que
ninguém é obrigado a fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
Questiona o critério da multa mais benéfica aplicada com base no art. 106 do CTN, que
resultou em utilizar a legislação anterior, sendo que deveria ter sido aplicado
retroativamente o disposto no art. 32-A da Lei 8.212/91, por ser mais benéfica.
Fl. 766
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

Cita que ocorreu grande equivoco da fiscalização ao fundir duas espécies de multa
(isolada + de ofício) mediante a aplicação retroativa da Lei 11.941/2009. Que enquanto
a multa em tese decorre do não recolhimento do tributo, o ilustre fiscal alterou a
natureza da penalidade tratando da multa isolada e da multa de ofício como se fossem
uma única coisa, o que não subsiste frente as regras vigentes ao tempo dos fatos
geradores.
Requer por fim a produção de todos os meios de provas em direito admitidas,
especialmente a documental e acostada e, sem prejuízo de novos documentos, bem
como a produção de prova testemunhal, diligencias e perícias, entre outras pertinentes.
Responsabilidade Solidária.
A empresa Buettner S.A Industria e Comercio, CNPJ 82.981.812/000120, considerada
pela fiscalização como responsável solidária com a FC Têxtil Ltda, apresentou também
impugnação, fls. 475/490, conforme segue.
Questiona a ocorrência de Grupo Econômico.
Alega a nulidade da vinculação das pessoas jurídicas. Cita que as provas que a vinculam
à FC Têxtil se resumem a coincidência de quadro societário com a identidade de alguns
funcionários da Buettner S.A. Aduz que na realidade do setor têxtil é comum o
atendimento exclusivo a determinado cliente. Discorre sobre a livre liberdade de
iniciativa empresarial, no sentido que não ocorre impedimento em contratar com outra
empresa sua atividade meio e mesmo a atividade fim.
Aduz, com relação a despesas pretensamente suportadas pela impugnante, que caso
estas tivessem sido realizadas, isto seria explicável pelo fato dos créditos que possui
com a terceira empresa.
Cita que a atividade desenvolvida pela empresa terceirizada foi de industrializar
mercadorias mediante encomenda, sendo que os empregados desta continuam sob o
comando, subordinação e responsabilidade da mesma. Que o envio de insumos para
terceiros transformarem em produtos têxteis acabados é uma atividade tipicamente
industrial e lícita, não ocorrendo fraude. Discorre sobre as dificuldades relativas a custo
operacional, que justificaria o procedimento adotado. Cita que as empresas são
independentes, são pessoas jurídicas autônomas, possuindo contrato social, cumprem as
obrigações legais e estão regularmente registrados nos órgão competentes.
Cita o principio da entidade, no sentido do reconhecimento patrimonial da pessoa
jurídica e da desvinculação de seus atos.
Alega que o apelo a fiscalização a questões meramente formais não pode prosperar ante
o principio da verdade material. Que ao contrario do apontado, não ocorre a confusão
patrimonial, sendo que a empresa terceirizada conta com todas as autorizações dos
órgão públicos. Alega que ocorre presunção por parte da fiscalização.
Sustenta que não há provas da ingerência da impugnante sobre os funcionários da outra
empresa, não havendo subordinação e relação de trabalho.
Relata que o TST vem reconhecendo a natureza civil do contrato, o qual visa o
fornecimento de produtos acabados e não o fornecimento ou a intermediação de mão de
obra.
Discorre sobre a necessidade de prova por parte da autoridade lançadora e a não
admissibilidade da presunção no campo tributário.
Alega não estar configurada a existência de grupo econômico entre as empresas, visto
não ter sido comprovado pela fiscalização efetiva e concretamente, a ligação e
interdependência econômica e jurídica entre as mesmas. Que o procedimento adotado
Fl. 767
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

implica na desconsideração da personalidade jurídica das empresas, sem os requisitos
legalmente estabelecidos.
Com relação aos autos de infração emitidos, 37.2801.455-1, 37.280.456-0 e 37.280.452-
7, reitera os mesmos argumentos constantes da impugnação apresentada da FC Têxtil
Ltda.
É o relatório.
O Colegiado de 1a Instância examinou as alegações da defesa e manteve as
autuações, em R. Acórdão com as ementas abaixo reproduzidas:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2006 a 30/09/2010
Auto de Infração no 37.280.455-1 de 25/05/2011
Auto de Infração no 37.280.456-0 de 25/05/2011
Auto de Infração no 37.280.452-7 de 25/05/2011
PRAZO DECADENCIAL
O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco)
anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado;
SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA
As hipóteses de não incidência de contribuição previdenciária estão listadas do § 9o do
art. 28 da Lei no 8.212/91.
GFIP. OMISSÃO DE FATO GERADOR.
Consiste de infração a legislação previdenciária apresentar a empresa GFIP com dados
não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias.
GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza são responsáveis
solidárias pelas contribuições previdenciárias
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Cientificado da decisão de 1a Instância, aos 02/01/2014, (fls. 714), o contribuinte
apresentou o presente recurso voluntário em 03/02/2014, (fls. 716 e ss), insurgindo-se contra a
decisão de 1a Instância ao fundamento de que:
1 – encontram-se decadentes os lançamentos anteriores à competência de 04/2006,
com lastro no §4o, do art. 150, do CTN, inexistindo fraude e devendo ser afastado o dolo
presumido;
2 – as autuações são nulas em razão da falta de liquidez e certeza, na medida em
que trazem rubricas excluídas do conceito de remuneração, que não podem ser afastadas pelo
simples cálculo aritmético;
Fl. 768
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

3 – a multa isolada (CFL 68) por falta de declaração em GFIP deve ser afastada,
ante o cumprimento da obrigação. Assinala que o fato de as informações terem sido
desclassificadas pela fiscalização, não afasta a realidade do cumprimento das obrigações
acessórias. Pede a redução da multa;
4 –as multas impostas para as competências anteriores a 11/08 devem sofrer
revisão, por força da retroatividade benigna. Assinala que não se pode aplicar multa de ofício e
isolada;
5 – a multa qualificada merece ser afastada, na medida em que não comprovado o
dolo específico ou o intuito de fraude.
Esse, em síntese, o relatório

Voto
Conselheiro Sonia de Queiroz Accioly, Relator.
Sendo tempestivo e preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do
recurso e passo ao seu exame.
Da alegação de nulidade
Antes de examinar as teses trazidas pela defesa, impõe-se destacar o artigo 142 do
Código Tributário Nacional e os artigos 10 e 11 do Decreto 70.235/72, que estabelecem os
requisitos de validade do lançamento, além daqueles previstos para os atos administrativos em
geral:
Código Tributário Nacional
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.
Decreto 70.235/72
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
Fl. 769
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo
de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo
e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do notificado;
II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação;
III - a disposição legal infringida, se for o caso;
IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a
indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.
Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por
processo eletrônico.
Também importa ressaltar os casos que acarretam a nulidade do lançamento, previstos
no art. 59, do Decreto no 70.235/72, que regula o Processo Administrativo Fiscal:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.(...)
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo
anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na
solução do litígio.
Art. 61. A nulidade será declarada pela autoridade competente para praticar o ato ou
julgar a sua legitimidade.
Da leitura dos dispositivos legais transcritos, depreende-se que ensejam a nulidade
do lançamento os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões
proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Analisando o tema nulidades, a Professora Ada Pellegrini Grinover (As Nulidades
do Processo Penal, 6° ed., RT, São Paulo, 1997, pp.26/27) afirma que o “princípio do prejuízo
constitui, seguramente, a viga mestra do sistema de nulidades e decorre da idéia geral de que as
formas processuais representam tão somente um instrumento para correta aplicação do direito”.
No mesmo sentido, Marcos Vinícius Neder e Maria Teresa M. Lopez (Processo
Administrativo Federal Comentado, Dialética, São Paulo, 2002, pp. 413, 426) afirmam que “é
inútil, do ponto de vista prático, anular-se ou decretar a nulidade de um ato, não tendo havido
prejuízo da parte”. E, ao examinar este dispositivo do Decreto 70.235/72, continuam:
Fl. 770
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

“É preciso (...) examinar, no caso concreto, se o vício defensivo prejudica a ampla
defesa como um todo, ou não. Para Ada Pellegrini Grinover (na obra citada), “há
nulidade absoluta quando for afetada a defesa como um todo; nulidade relativa com
prova de prejuízo (para a defesa) quando o vício do ato defensivo não tiver esta
consequência”. Neste caso, o vício pode ser sanado. Segundo a autora, “o vício ou
inexistência do ato defensivo pode não levar, como consequência necessária, à
vulneração do direito de defesa, em sua inteireza, dependendo a declaração de
nulidade da demonstração do prejuízo à atividade defensiva como um todo.”(p 425).
Feita a abordagem preliminar, vejamos as alegações.
Da fase oficiosa do Procedimento Fiscal.
É de se observar que o procedimento fiscal é uma fase oficiosa em que a
fiscalização atua com poderes amplos de investigação, tendo liberdade para interpretar os
elementos de que dispõe para efetuar o lançamento. Nessa fase, o Fisco submete-se à regra geral
do ônus da prova prevista no Processo Civil – que serve como fonte subsidiária ao processo
administrativo fiscal. Como, ainda, não há processo instaurado, mas tão-somente procedimento,
não cabe falar em direito de defesa.
Antes da impugnação não há litígio, não há contraditório ou direito à ampla defesa
e o procedimento é levado a efeito, de ofício, pelo Fisco.
O ato do lançamento é privativo da autoridade, e não uma atividade compartilhada
com o sujeito passivo (CTN, art.142).
Nesse sentido, a Autoridade Fiscal pode valer-se de algumas peças processuais
inclusive provas decorrentes de compartilhamento das investigações em outro processo
administrativo fiscal, e sobrepô-las, sem que com isso advenha qualquer irregularidade ou
nulidade ao feito.
Soma-se a isso, o entendimento sumulado do CARF:
Súmula CARF no 46:
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos
casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito
tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018).
Feitas estas digressões doutrinárias, o Recorrente reitera as alegações apresentadas
na Impugnação a respeito da falta de liquidez e certeza do lançamento.
Vejamos como o Colegiado de Piso examinou as alegações:
Em outro ponto de sua impugnação, o contribuinte apresenta tese de falta de liquidez e
incerteza no lançamento fiscal. Que foram incluídos verbas indevidas na base de
calculo, tais como subsídio esposa, auxílio doença, salário maternidade, terço
constitucional de férias, férias indenizadas, aviso prévio indenizado, 13o salário, auxílio
creche e adicional noturno, insalubridade, periculosidade e horas extras, sendo que estas
rubricas não tem natureza remuneratória.
Entretanto, não procede o argumento apresentado.
Fl. 771
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

Isto porque os salários de contribuição que serviram de base para o presente lançamento
foram apurados da GFIP apresentada pela própria empresa. Este fato inclusive foi
reiterado pela própria impugnante em sua peça de defesa. A fiscalização, tendo em vista
a exclusão do contribuinte do Simples apurou a base de calculo declarada pela própria
empresa, conforme se pode constatar em consulta ao sistema GFIP.
Cabe considerar também que sobre estas mesmas bases de cálculo a própria empresa
procedeu à retenção e o recolhimento da contribuição previdenciária descontada dos
segurados empregados.
Assim, considero protelatório os argumentos de que estavam inclusos no salário de
contribuição valores de rubricas para os quais não haveria incidência de contribuição
previdenciária, uma vez que o próprio interessado declarou as bases de calculo para a
autoridade tributária, por meio da GFIP.
Cabe acrescentar ainda, que diversas rubricas indicadas pelo impugnante, tais como
subsídio esposa, salário maternidade, terço constitucional de férias, 13o salário, auxílio
creche, adicional noturno, insalubridade, periculosidade e horas extras, tem incidência
de contribuição previdenciária, uma vez que não encontram respaldo na legislação
inerente a matéria, no caso o § 9o do art. 28 da Lei 8.212/91.
Assim, resta evidente que se trata somente de alegações genéricas por parte da empresa,
que sequer demonstrou a ocorrência de situação de fato em que se constate que houve a
incidência de contribuições previdenciárias sobre supostas verbas isentas e de que elas
estejam incluídas neste lançamento, hipótese bastante improvável, uma vez que os fatos
geradores, como já mencionado, foram por ela própria declarados em sua folha de
pagamento e GFIP, dos quais foram extraídos os valores de salário-de-contribuição
lançados.
Ademais, não consta nenhum relato da auditoria fiscal a respeito da inclusão destas
controvertidas verbas no presente lançamento, até porque, o auditor fiscal, conhecedor
da lei, sabe que certas verbas não incidem contribuições previdenciárias, posto que estão
claramente relacionadas no § 9o do art. 28 da Lei 8.212/91 (incluídas pela Lei no 9.528,
de 10/12/97), complementadas pelo disposto no § 9o, do art. 214 do Decreto 3.048, de
06 de maio de 1999. Assim é de se afastar os argumentos apresentados neste sentido.
De fato, a relação tributária consiste em uma relação obrigacional cujo objeto é
uma prestação pecuniária.
Em um dos polos figura o devedor e, no outro, o credor.
A obrigação tributária, do ponto de vista da relação jurídica, corresponde ao
direito ao crédito formalizado, documentado, revestido de certeza e liquidez e, por isso, exigível,
oponível ao sujeito passivo.
A liquidez diz respeito à definição do valor ou objeto do título; já a certeza
corresponde a obrigação exigível.
Neste sentido, o auto de infração lavrado é líquido e certo, inexistindo vício
passível de nulidade, como pretende apontar o Recorrente.
O Recorrente afirma que a falta de liquidez e certeza decorrem do fato de o
lançamento descrever crédito tributário constituído sobre verbas não remuneratórias.
Equivoca-se o Recorrente na argumentação e pedido.
Fl. 772
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

Como já indicado, o exame do ato administrativo de constituição do crédito
tributário, por si só, permite inferir sua liquidez e certeza, nos termos do que prescreve o at. 142,
do CTN. Doutro lado, eventual lançamento sobre verbas não remuneratórias constitui alegação
processualmente meritória e não relativa à nulidade de ato administrativo formalmente expedido
e lavrado, como nos presentes autos.
O Relatório Fiscal a fls. 05 e ss, descreve que:
2. O contribuinte declarou em campo próprio de GFIP5, no período de 01/2006 a
09/2010, ser optante do SIMPLES (regime tributário mais simplificado e favorecido às
Microempresas e Empresas de pequeno Porte). Ocorre que sua inscrição no SIMPLES
foi objeto de CANCELAMENTO, conforme o detalhado nos itens 6 e 7 deste relatório.
Desta forma, a contribuição patronal previdenciária incidente sobre a remuneração de
trabalhadores empregados e contribuintes individuais, assim como as contribuições
destinadas ao SESI, SENAI, INCRA, SEBRAE e FNDE (Salário Educação), não estão
contempladas nas GFIP do período em questão. Além de não declarar em GFIP (AI
37.280.452-7 - CFL 68), a FC não recolheu aos cofres públicos as referidas
contribuições (AI 37.280.455-1 e 37.280.456-0).
3. A empresa tem como atividade a prestação de serviços de acabamento em tecidos e
arquivos têxteis, inclusive em confecções.
(...)
6. A empresa optou pelo SIMPLES FEDERAL, tendo migrado para SIMPLES
NACIONAL em 07/2007. A opção pelos SIMPLES se deu já no início das atividades,
em 07/2001. Em ação fiscal no contribuinte, iniciada em 16/11/2010, e em cumprimento
dos MPF em epígrafe, constatou-se que a mesma incorreu em hipótese de vedação à
opção pelos regimes em questão. Desta forma foram encaminhadas, à autoridade
competente, Representações Fiscais propondo a exclusão da empresa do SIMPLES
FEDERAL e do SIMPLES NACIONAL.
7. Em 16/05/2011 foi emitido o ADE10 no 46, referente à exclusão do SIMPLES
FEDERAL, e na mesma data o ADE n° 47, referente à exclusão do SIMPLES
NACIONAL. Os ADE e as Representações Fiscais integram os Processos
Administrativos
nos
13971.720720/2011-11
(SIMPLES
FEDERAL)
e
13971.720721/2011-65 (SIMPLES NACIONAL). Cópias dos documentos acima
mencionados foram anexados ao presente processo.
8. Os fatos e circunstâncias atinentes à exclusão da FC ao SIMPLES encontram-se
registrados nas duas Representações Fiscais mencionadas. Ressalta-se que os
documentos comprobatórios (DOC) referenciados nas Representações seguem a mesma
numeração e têm o mesmo conteúdo dos DOC constantes do quadro 1, no entanto, nem
todos os DOC listados neste relatório constam das Representações.
(...)
14. O lançamento compreende o período de 01/2006 a 09/2010, inclusive os décimo
terceiros salários de 2006, 2007, 2008 e 2009.
15. A remuneração dos segurados empregados, base de cálculo das contribuições
lançadas nos levantamentos E, E1 e E2, é fato gerador da contribuição apurada nos AI
37.280.455-1 e 37.280.456-0. A remuneração dos contribuintes individuais, base de
cálculo das contribuições lançadas nos levantamentos C, C1 e C2, é fato gerador apenas
da contribuição lançada no AI 37.280.455-1. No quadro abaixo consta a relação dos
levantamentos integrantes dos AI mencionados, com a indicação do tipo de multa
incidente, assunto a ser tratado nos itens 19 a 28 deste relatório, e os valores
consolidados:
Fl. 773
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

16. Foram considerados créditos da autuada a parcela destinada à Previdência Social
contida nos valores arrecadados pela FC mediante DARF de código 610611, conforme
o disposto na Lei 9.317/96 (SIMPLES FEDERAL), no período de 01/2006 a 06/2007.
Os valores arrecadados mediante DAS (recolhimento do SIMPLES NACIONAL), não
foram considerados créditos do contribuinte por falta de previsão normativa.
17. Os créditos do SIMPLES FEDERAL constam do Relatório de Documentos
Apresentados - RDA, integrante do presente processo administrativo como CRED.
18. Em planilha constante do DOC. 45 - CRÉDITOS DO SIMPLES FEDERAL,
encontra-se demonstrado o cálculo dos valores destinados à previdência extraídos dos
DARF e aproveitados como créditos do contribuinte, conforme a destinação prevista na
Lei 9.317/96.
O Recorrente alega, mas não comprova, a incidência tributária sobre verbas não
remuneratórias, e como bem concluiu o Acórdão de 1o Grau: Cabe acrescentar ainda, que
diversas rubricas indicadas pelo impugnante, tais como subsídio esposa, salário maternidade,
terço constitucional de férias, 13o salário, auxílio creche, adicional noturno, insalubridade,
periculosidade e horas extras, tem incidência de contribuição previdenciária, uma vez que não
encontram respaldo na legislação inerente a matéria, no caso o § 9o do art. 28 da Lei 8.212/91.
Assinalo que no recurso o Recorrente não discute a incidência da contribuição
previdenciária patronal sobre o terço constitucional de férias, mas apenas alega a nulidade do
lançamento ao fundamento de ausência de liquidez e certeza.
A alegação desprovida de prova implica a não alegação da matéria defensória.
Assim, uma vez que todos os atos que ampararam a ação fiscal ocorreram em
conformidade com as disposições normativas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e tendo
a ação fiscal sido conduzida por servidor competente, em obediência aos requisitos do Decreto no
70.235/1972, e inexistindo prejuízo à defesa, não se há de falar em nulidade do auto de infração
ou do Acórdão recorrido.
Do Mérito
Do Relatório Fiscal (fls. 05 e ss) extrai-se que:
9. Através de Auditoria Fiscal desenvolvida na autuada e na Buettner, qualificada no
quadro 2, abaixo, constatou-se que as mesmas integram, DE FATO, um GRUPO
Fl. 774
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

ECONÔMICO, evidenciado pela unicidade de comando exercida pela Buettner,
sobretudo por intermédio do Diretor Presidente da mesma, Sr. José Henrique
Marchewsky, e a utilização de interpostas pessoas, que não os verdadeiros sócios, na
formação do quadro societário da empresa FC, conforme o demonstrado nas
Representações Fiscais. Esta conduta foi tomada com o intuito de afastar a incidência de
contribuição previdenciária (cota patronal) e a contribuição devida às Outras Entidades,
mencionadas no item 2 deste relatório, por meio da indevida opção pelo SIMPLES
FEDERAL e NACIONAL.
(...)
12. As legislações previdenciária e trabalhista determinam o mesmo tratamento às
empresas que compõem um grupo econômico, ou seja, todas são solidárias perante o
fisco previdenciário e obrigações trabalhistas. Empregado que firma contrato de
trabalho com determinada empresa, mesmo que com personalidade jurídica distinta das
outras que formam o grupo, está prestando serviço a todas elas.
13. Definindo-se grupo econômico como sociedades juridicamente independentes
submetidas à unidade de direção e compondo um conjunto de interesses comuns, é fato
que os elementos encontrados em ação fiscal nas empresas mencionadas fornecem
provas da existência de grupo econômico de fato, com a administração exercida pelos
dirigentes da Buettner.
(...)
15. A remuneração dos segurados empregados, base de cálculo das contribuições
lançadas nos levantamentos E, E1 e E2, é fato gerador da contribuição apurada nos AI
37.280.455-1 e 37.280.456-0. A remuneração dos contribuintes individuais, base de
cálculo das contribuições lançadas nos levantamentos C, C1 e C2, é fato gerador apenas
da contribuição lançada no AI 37.280.455-1. No quadro abaixo consta a relação dos
levantamentos integrantes dos AI mencionados, com a indicação do tipo de multa
incidente, assunto a ser tratado nos itens 19 a 28 deste relatório, e os valores
consolidados

16. Foram considerados créditos da autuada a parcela destinada à Previdência Social
contida nos valores arrecadados pela FC mediante DARF de código 610611, conforme
o disposto na Lei 9.317/96 (SIMPLES FEDERAL), no período de 01/2006 a 06/2007.
Os valores arrecadados mediante DAS (recolhimento do SIMPLES NACIONAL), não
foram considerados créditos do contribuinte por falta de previsão normativa.
17. Os créditos do SIMPLES FEDERAL constam do Relatório de Documentos
Apresentados - RDA, integrante do presente processo administrativo como CRED.
18. Em planilha constante do DOC. 45 - CRÉDITOS DO SIMPLES FEDERAL,
encontra-se demonstrado o cálculo dos valores destinados à previdência extraídos dos
Fl. 775
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

DARF e aproveitados como créditos do contribuinte, conforme a destinação prevista na
Lei 9.317/96.
19. Em vista da edição da Medida Provisória no 449, de 03/12/2008, convertida na Lei
11.941 de 27 de maio de 2009, a qual implementou a multa de ofício na cobrança de
fato gerador de contribuição previdenciária não declarado em GFIP, e em atendimento
ao disposto no art. 106, inciso II, alínea “c” do CTN, foi feita a comparação mensal
entre os valores da multa de ofício e a soma da multa de mora prevista no art. 35, inciso
II da Lei 8.212/91 com a multa prevista no art. 32, § 5o da Lei 8.212 (Código de
Fundamentação Legal - CFL 68), para as competências anteriores à edição da referida
MP.
20. No DOC. 46 - COMPMULTA - COMPARAÇÃO DE MULTA consta o
discriminativo mensal dos valores resultantes do cálculo das multas conforme as
legislações passada e presente, e evidenciação da multa mais benéfica ao contribuinte,
por competência.
Das Representações Fiscais para Exclusão do Simples Nacional, fls. 407 e ss ( de
igual forma ao que se verifica do mesmo instrumento relativamente ao Simples Federal – fls.431
e ss), documentos integrantes da instrução processual, extrai-se que:
5. A FC iniciou as atividades em 07/2001 tendo como objeto social a prestação de
serviços de acabamento em tecidos e arquivos têxteis, inclusive em confecções. A
sociedade então era formada por Massatoshi Furukawa e Fabrício Pozzi Colzani. No
quadro abaixo encontram-se dispostas as informações a cerca do quadro societário da
FC e as alterações na sociedade, no período em análise:

6. A Buettner é uma empresa tradicional de Brusque, em atividade desde 1898, cuja
administração geral dos negócios, no período em análise, esteve sob a responsabilidade
dos diretores e administradores abaixo relacionados. Em conformidade com o Estatuto
da Buettner (DOC. 17), disponibilizado pela empresa mediante intimação, o objeto
social da mesma é a industrialização têxtil, compreendendo todos os ramos
complementares, comercialização e exportação dos seus produtos, importação,
atividades relacionadas ao florestamento e reflorestamento, podendo ainda participar de
outras sociedades de igual e diversa finalidade, como acionista ou cotista.

7. No exame dos documentos acima mencionados e das GFIP5 das empresas
envolvidas, disponíveis nos Sistemas Informatizados da RFB, constatou-se que todas as
pessoas que tiveram passagem no quadro societário da FC são (ou eram) relacionados à
Buettner como empregados, administradores ou parentes de diretores, pois vejamos:
a) Fabrício Pozzi Colzani foi empregado da Buettner entre 07/1993 e 08/2008 (ver
DOC. 36 - RELATÓRIOS CNIS). Embora tenha tido o contrato de trabalho rescindido,
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

Fabrício permanece prestando serviços à Buettner regularmente como autônomo
(contribuinte individual), atendendo por esta empresa em sua sede administrativa,
ocupando posição de chefia, conforme verificação física no local, assunto que será
tratado no item 22 desta Representação. Fabrício ocupava o cargo de Supervisor
Contábil/Financeiro, conforme o informado em folha de pagamento disponibilizada em
arquivo digital (DOC. 22);
b) Massatoshi Furukawa é administrador da Buettner desde 12/2002, iniciou a
sociedade da FC como sócio majoritário (99%) juntamente com Fabrício. Logo
desligou-se da sociedade (ver quadro 3);
c) Fabio Dalmolini, que substituiu Massatoshi na FC, tem situação similar ao Fabrício,
pois foi empregado da Buettner entre 12/1985 e 07/2008 (ver DOC. 36) e desde então
passou a prestar serviços como autônomo. Fábio ocupava o cargo de Supervisor Adm.
Pessoal, conforme o informado em folha de pagamento disponibilizada em arquivo
digital (DOC. 22).
d) Cláudio Marchewsky, que substituiu Fábio Dalmolini na sociedade, e João Henrique
Marchewsky, Diretor Presidente da Buettner, são irmãos.
Instalações e atividades
8. A FC tinha, como única sede, um galpão localizado na rua Francisco Vale, no bairro
Estrada das Areias em Nova Trento. O galpão foi cedido em comodato pela Prefeitura
Municipal de Nova Trento, conforme o exposto pela representada que apresentou o
respectivo contrato de comodato (DOC. 07). De acordo com o sócio Fabrício Colzani e
conforme relatos de funcionários da FC, tomados em 23/03/2011 (DOC. 34) (ver item
22 desta Representação), a empresa paralisou as atividades e entregou o referido galpão
em setembro de 2010. De fato, as primeiras intimações enviadas ao endereço
mencionado em novembro de 2011, retornaram com a informação de que a empresa
havia se mudado.
9. Ainda de acordo com os relatos do sócio e funcionários da FC (DOC. 34), a empresa
realizava os serviços de revisão, limpeza, dobra e embalagem de artigos têxteis e, diante
disto, pouco havia maquinário. A prestação de serviços era exclusiva à Buettner, fato
que será explorado no item 28 desta Representação.
10. A Buettner é sediada em Brusque, distante 35 Km de Nova Trento, e tem cinco
filiais ativas. O Parque Fabril na sede ocupa cerca de 60.000 m2, segundo informações
do sítio da empresa na internet, e mantinha 1.146 segurados em 07/2010 (informação
obtida em GFIP). A produção da Buettner é voltada para artigos têxteis de cama e
banho.
11. Constata-se que as atividades desenvolvidas pela FC se inserem plenamente na linha
de produção da Buettner. São etapas essenciais, relacionadas à atividade fim desta
empresa.
Administração das atividades da FC
12. Desde o início das atividades a FC foi dirigida pela Buettner, por intermédio da
Diretoria,
fato
que
será
fartamente
demonstrado
nesta
Representação.
A
operacionalização da FC foi viabilizada, sobretudo, por empregados da Buettner,
alçados à condição de sócios daquela empresa, conforme o exposto no item 7.
13. Em consulta ao CNIS, verificou-se que a mão-de-obra operária da FC era local, ou
seja, residia majoritariamente em Nova Trento. Este fato foi abordado pela gestora de
recursos humanos Goretti Maestri, em entrevista realizada no dia 23/03/2011. Constante
da folha de pagamento da FC como prestadora de serviços sem vínculo empregatício
(autônoma), Goretti relatou que no ano de 2001 (quando era empregada da Buettner) foi
Fl. 777
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

realizada pesquisa de campo em Nova Trento, de qual participou, tendo se verificado
fartura de mão-de-obra disponível naquela localidade, quando comparada à apurada no
município de Brusque, sede da Buettner. No mesmo ano a FC iniciou as atividades em
Nova Trento com incentivo da Prefeitura Municipal que cedeu o galpão, conforme o
mencionado no item 8.
14. Por outro lado, a estrutura administrativa da FC, ou melhor, os funcionários que
exerciam atividades administrativas, eram residente em Brusque (em grande maioria),
ou em outros municípios que não Nova Trento. Este fato não é obra do acaso, pois essas
pessoas eram vinculadas à Buettner como funcionários, ex-funcionários que
permaneciam prestando serviços a esta como autônomos e funcionários que haviam se
desligado (formalmente) da Buettner, muitos dos quais foram encontrados trabalhando
nesta empresa no dia 23/03/2011 (ver item 22 e DOC. 34). No Quadro 4 encontram-se
relacionados funcionários administrativos da FC, com observações relacionadas ao
vínculo com a Buettner, local de residência, entre outras.
(...)
15. Em exame aos dados do quadro 4 e levando-se em conta o porte da FC (faturamento
e número de vínculos) (ver quadro 7) e também as atividades desenvolvidas pela
empresa, constata-se que o número de funcionários com funções administrativas é
extremamente elevado. Somados os honorários dos sócios à remuneração dos
funcionários com funções administrativas, verifica-se um custo médio de 26% em
relação ao total da folha de pagamento da FC, no período de 01/2005 a 09/2010,
alcançando números mais elevados nas competências abaixo relacionadas:
(...)
16. Extrai-se dos fatos acima mencionados que a Buettner alocou parte de seu quadro
administrativo na empresa FC com o intuito de reduzir (indevidamente) o custo com os
encargos previdenciários decorrentes. Constata-se, no entanto, que alguns trabalhadores
mantiveram vínculo com ambas empresas ao mesmo tempo, como é o caso dos sócios
Fabrício Pozzi Colzani e Fábio Dalmolini, que figuram na folha de pagamento da
Buettner como autônomos, Thomas Evandro Nuss, Martim Andre Studt, Danielle
Schmitz e Ernesto Henrique Muller (ver Quadro 4), também constam da folha da
Buettner como autônomos.
17. Ressalta-se que os sócios Fabrício, Fábio e o contador Thomas são sócios em outras
empresas as quais vinculam-se à Buettner como prestadoras de serviços ou realizando
vendas de produtos com a marca dessa empresa, à saber:
(...)
18. Thomas Evandro Nuss é também o responsável pelo preenchimento da DIPJ da
Buettner desde 2000 (exercício 1999) e da FC a partir de 2004 (exercício 2003),
portanto, mesmo antes de figurar na folha de pagamento da FC como autônomo, já
estaria prestando serviços a esta.
19. Fábio Dalmolini figura como contato do responsável pelo envio das GFIP da
Buettner e FC no período de 01/2006 a 03/2011. A responsável pelo envio das GFIP de
ambas empresas é a própria Buettner. O Manual da GFIP dispõe, no capítulo II, item 1,
que o responsável pela transmissão da GFIP, pelo Conectividade Social, pode ser um
contador, uma empresa de contabilidade, ou o próprio empregador/contribuinte.
Conclui-se, diante disto, que a geração e transmissão da GFIP da FC era realizado pelo
Fábio, na figura de preposto da Buettner. A informação encontra-se disponível no
sistema GFIP-WEB8 (DOC. 40). Fábio também realizava as rescisões trabalhistas da
FC mesmo após sua saída do quadro societário da mesma em 26/08/2010. Em exame a
termos de rescisão de contratos de trabalho disponibilizados pela FC (DOC. 13 -
RESCISÕES CONTRATOS DE TRABALHO - FC), verificou-se que na rescisão da
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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trabalhadora Geci Ribeiro, ocorrida em janeiro de 2011, consta a assinatura do Fábio
como empregador/preposto da FC. Neste período Fábio não mantinha vínculo com a FC
ou Buettner, nem como trabalhador autônomo. Mas em 23/03/2011, em visita realizada
no prédio da administração da Buettner, constatou-se que o mesmo encontrava-se em
atividade no local, fato que será tratado no item 22.
20. Dentre os trabalhadores citados no quadro 4 (acima), diversos formalizaram contrato
de prestação de serviços com a FC (cópias constantes do DOC. 06). Observa-se que
uma testemunha registra assinatura em todos os contratos disponibilizados. Trata-se de
Sheila de Carvalho Krieger, empregada da Buettner, desde 01/1993, com lotação no
setor de Administração de Pessoal no cargo de Assistente de Administração de Pessoal
(dados apurados em folha de pagamento e GFIP). Além de Sheila, Thomas Evandro
Nuss figura como testemunha nos contratos de Marcelo V. Merico, Goretti Maestri,
Martim André Studt e Danielle Shmitz, no período que ainda era empregado da
Buettner como Gerente Administrativo/Financeiro no Setor Jurídico. Ademais, os
próprios sócios da FC Fabrício P. Colzani e Fábio Dalmolini eram empregados da
Buettner à época que assinaram alguns dos contratos pela contratante (FC), e ocupavam
os cargos de Supervisor Contábil/Financeiro e Supervisor de Administração de Pessoal,
respectivamente.
21. Diante do disposto, evidencia-se que os contratos mencionados foram celebrados no
ambiente da Buettner com o aval e ordem desta. Mais que isto, há fortes indícios de que
os serviços foram contratados para atender em todo ou em parte à demanda da própria
Buettner, pois vejamos:
a) Serviços advocatícios e de assessoria jurídica contratados junto a Marcelo V. Merico
em 01/2007. Ex-Diretor da Buettner, Marcelo passou a receber remuneração mensal da
FC como autônomo, desde 10/2006, na faixa de R$ 2.800,00, com reajustes periódicos.
Mesmo após a paralisação das atividades da FC em 09/2010, permaneceu recebendo
remuneração, em torno de R$ 3.700,00, tendo sido entrevistado na sede administrativa
da Buettner em 23/03/2011, onde encontrava-se em atividade (ver item 22).
Não se vislumbra justificava na contratação em caráter permanente de um advogado por
parte de uma microempresa optante do SIMPLES, mas é comum a instalação de um
corpo jurídico em empresas do porte da Buettner onde há inúmeras demandas judiciais.
b) Serviços de fonoaudiologia contratados junto a Danielle Scmitz, que recebe
remuneração mensal da FC desde 09/2006, na faixa de R$ 1.000,00, reajustados
periodicamente. Ocorre que a trabalhadora em questão já vinha recebendo da Buettner
remuneração na ordem de R$ 2.000,00, desde 01/2006. Quando iniciaram os
pagamentos mensais pela FC a remuneração pela Buettner teve continuidade mas pelo
valor de R$ 1.000,00. Somando-se os dois pagamentos, a trabalhadora continuou
recebendo os R$ 2.000,00 que recebia anteriormente. Por outro lado, é pouco plausível
a contratação em caráter permanente dos serviços de fonoaudiologia por empresa do
porte da FC, com uma média de 58 trabalhadores no período de 01/2006 a 02/2011 (ver
quadro 7). Aliás, a própria FC apresentou mediante intimação (DOC. 01), relação dos
benefícios trabalhistas que disponibilizava a seus trabalhadores (DOC. 09), onde não
constam os serviços de fonoaudiologia.
Ressalta-se que a fonoaudióloga permaneceu recebendo remuneração mensal mesmo
após a paralisação das atividades da FC em 09/2010 e ao menos até a competência
03/2011.
c) Serviços de seleção e recrutamento de pessoal, contratados junto a Goreti Maestri.
Empregada da Buettner na função de Supervisora de Recursos Humanos até 07/2008,
passou a prestar serviços como autônoma à FC e à própria Buettner em 09/2008. Da
mesma forma mencionada nos itens anteriores, não se vislumbra um demanda
permanente para os serviços em questão no caso de uma empresa do porte da FC. Goreti
foi entrevistada no dia 23/03/2011 na sede administrativa da Buettner onde encontrava-
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Fl. 20 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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se em atividade (ver DOC. 34 - TERMOS DE ENTREVISTAS) e permaneceu
recebendo remuneração da FC mesmo após a paralisação das atividades e ao menos até
a competência 03/2011.
d) Em situação análoga ocorreu a contratação de serviços de manutenção de software e
manufaturamento junto ao ex-coordenador de informática da Buettner (desligado em
08/2008), Martim André Studt, o qual passou a prestar serviços sem vínculo
empregatício à FC e a própria Buettner a partir de 09/2008.
22. Conforme já foi mencionado nesta Representação, em 23/03/2011 foi realizada
visita ao estabelecimento sede da Buttner em Brusque, quando foi dada ciência pessoal
do TIF no 4 da FC (DOC. 32) ao responsável legal da mesma, Fabrício P. Colzani. Na
ocasião, este Auditor Fiscal apresentou à secretária, presente na recepção do prédio da
administração da Buettner, uma lista com os nomes dos trabalhadores que constavam da
GFIP da FC na competência 02/2011 (ver quadro abaixo) e solicitou que a secretária
chamasse os integrantes da lista para que fossem entrevistados em sequência. A
secretária informou que quase todos trabalhavam no local, mas alguns estavam ausentes
naquele momento. Informou ainda que, da lista, apenas William Geraldo Azevedo não
exercia atividades ali e que sabia que tratava-se do filho do Diretor José Carlos
Azevedo. Desta forma, foi disponibilizada uma sala para que fossem realizadas as
entrevistas. Além das pessoas relacionadas abaixo, foi entrevistado Fabio Dalmolini, ex-
sócio da FC, que também encontrava-se em atividade no local. Foram lavrados termos
de entrevistas assinados pelos trabalhadores por este Auditor Fiscal, constantes do
DOC. 34.
23. Muitas das informações prestadas pelos entrevistados já foram tratadas nos tópicos
anteriores desta Representação e outras serão tratadas adiante. Importante destacar
algumas das informações colhidas nas entrevistas, constantes na íntegra do DOC. 34:
a) A FC estabelecia-se em Nova Trento em galpão cedido em comodato pela Prefeitura
local. A empresa dispunha de pouco maquinário pois as atividades desempenhadas -
revisão, limpeza, dobra e embalagem prescindiam da utilização de máquinas
(informações obtidas nas entrevistas de Fabrício P. Colzani, Fábio Dalmolini, Thomas
E. Nuss, Luís Carlos da Silva e Goretti Maestri).
b) Alguns dos entrevistados declararam que desempenhavam suas atividades na própria
Buettner ou em escritório próprio (Fabrício P. Colzani, Marcelo V. Merico, Rubens
Steffen, Fábio Dalmolini e Thomas E. Nuss).
c) Os entrevistados informaram que prestavam serviços, concomitantemente, à FC e
Buettner (Fabrício P. Colzani, Marcelo V. Merico, Goretti Maestri, Fábio Dalmolini,
Luís Carlos da Silva e Thomas E. Nuss).
24. Em exame a processos de reclamatórias trabalhistas movidas contra a FC,
disponíveis no sítio do Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região, verificou-se que a
Buettner figura no pólo passivo juntamente com a FC no processo No AT 00704-2006-
010-12-00-8, movido por Rozelange Aparecida Biazin Coldebella, que foi empregada
da última no período compreendido entre 05/04/2002 e 02/03/2006 (dados do CNIS).
Na ação as empresas citadas foram condenadas a pagarem à autora indenização do
intervalo intrajornada não concedido. Encontra-se registrado em Termo de Audiência
constante do referido processo que a FC e a Buettner tiveram assistência jurídica de
Marcelo V. Mérico. Os Termos de Audiência com os 25. Conforme o visto e revisto nos
itens anteriores desta Representação, restou amplamente demonstrado que a
administração das atividades da FC advém do corpo administrativo da Buettner. A
realidade fática é que a FC foi viabilizada pela Buettner não somente para
terceirizar uma parte de sua cadeia produtiva e reduzir (indevidamente) os custos
pela redução da carga tributária (em decorrência da opção ao SIMPES na FC). A
FC foi utilizada ainda para inserção de parte do quadro administrativo da
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Fl. 21 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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Buettner com o intuito de desviar a folha de pagamento correspondente para a
empresa optante do SIMPLES.
26. Nos próximos tópicos passaremos a tratar dos aspectos contábeis e financeiros os
quais reforçam as constatações acima mencionadas e demonstram que a Buettner, por
intermédio do Diretor-Presidente João Henrique Marchewsky, intervinha diretamente na
administração financeira da FC.
Aspectos contábeis e financeiros
Faturamento e mão de obra
27. Para melhor compreensão do porte das empresas envolvidas, foram incluídas nos
quadros abaixo as informações referentes ao faturamento e número de vínculos das
mesmas no período de 2001 a 2010:
(...)
Exclusividade na prestação de serviços
28. Verificou-se no exame de notas fiscais de prestação de serviços e de notas fiscais de
saída da FC que esta empresa prestava serviços exclusivamente para a Buettner,
excetuados alguns serviços prestados pontualmente a outras empresas. No exame da
escrita contábil não foi possível identificar os lançamentos de receita de prestação de
serviços por cliente, visto que a FC registrava todas as receitas na conta contábil
31010100017 - Prestação de Serviços, com apenas um lançamento mensal, sem a
discriminação no histórico do cliente a que havia sido prestado os serviços.
29. No entanto, no exame das notas fiscais de prestação de serviço e notas fiscais de
saída das competências 01/2006, 04/2007, 09/2008, 11/2009 e 06/2010, disponibilizadas
pela FC em atendimento ao TIPF da Diligência (DOC. 01) e TIPF da Fiscalização
(DOC. 27), constatou-se que no período compreendido entre 2006 e 2008 a prestação de
serviços era exclusiva à Buettner. No período 2009-2010, nas competências
examinadas, foram encontradas apenas duas notas de prestação de serviços à outra
empresa que não a Buettner: NF11 no 9.857 no valor de R$ 4.800,00 e NF no 10.677 no
valor de R$ 4.950,00, ambas referentes à empresa Jovitex Indústria e Comércio Ltda., o
que representa cerca de 4% do valor do faturamento dos respectivos meses. Consta do
DOC. 12 - NF ́s PRESTAÇÃO SERVIÇO – FC amostra das notas fiscais apresentada
pela FC.
Pagamento de despesas da FC por parte da Buettner - fluxo de recursos
30. No exame das escritas contábeis e documentos de suporte das empresas envolvidas,
verificou-se que a Buettner pagava diretamente parte das obrigações da FC. O registro
dos pagamentos mencionados eram feitos, na contabilidade da FC, no Passivo
Circulante (Passivo Corrente), a crédito da conta 21080200011 - Adiantamento de
Clientes e débito de obrigações à pagar diversas, como por exemplo, Salários a Pagar,
FGTS a Recolher, Simples a Pagar, Fornecedores Nacionais, entre outros. O lançamento
a débito na conta “Adiantamento de Clientes” também tem como contrapartida contas
de
custo/despesa,
como
Assistência
Médica/Social,
Impostos
e
Taxas,
Telecomunicações, Serviços Profissionais, e outros. No quadro que se segue encontram-
se reproduzidos alguns dos lançamentos contábeis registrados na conta em questão com
as informações das respectivas contrapartidas.
(...)
31. Além do pagamento direto de obrigações, mediante a prática acima relatada, a
Buttener realizava aportes financeiros para contas da FC nas instituições bancárias
Banco do Brasil e Bradesco, e ao Caixa. Com estes recursos a FC honrava parte de seus
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compromissos. Os registros contábeis destas operações eram realizados a crédito da
conta Adiantamento de Clientes e crédito de 11010200010 - Banco do Brasil S/A,
11010200021 - Banco Bradesco S/A e 11010100011 - Caixa.
32. Quando do encerramento do mês corrente (último dia útil), a empresa promovia o
reconhecimento da receita, mediante um lançamento a crédito na conta de receita
31010100017 - Prestação de Serviços e débito da conta do Ativo Circulante (ativo
Corrente) 11020100010 - Duplicatas a Receber no País. Em seguida, e concluindo o
fluxo, era realizado o lançamento a crédito da conta Duplicatas a Receber no País (baixa
das duplicatas) e a débito da conta Adiantamento de Clientes. O histórico utilizado no
caso deste último lançamento era o seguinte: “Transferência de Faturamento”.
33. No quadro abaixo encontram-se reproduzidos alguns dos lançamentos contábeis
mencionados nos itens 31 e 32, acima. Os lançamentos foram extraídos da escrita
contábil da FC.
(...)
36. Os pagamentos de despesas da FC realizados diretamente pela Buettner, por
intermédio do Diretor Presidente, demonstram que este, em nome da Buettner, exerce
efetivamente controle sobre as atividades da FC.
Aquisição de maquinário destinado à utilização pela Buettner
37. Em dezembro de 2009 a FC realizou um operação de leasing junto ao Banco do
Brasil, na ordem de R$ 1.580.000,00, para aquisição de uma máquina Stenter, a ser
quitado em 54 meses, com 1a parcela em 01/07/2010 (ver DOC. 25 – CONTRATO
LEASING - FC). A operação foi registrada contabilmente, na FC, na conta
13020200302 - Leasing em Andamento, no dia 31/12/2009. No exame do contrato
verificou-se que a Buettner, representada pelo Diretor-Presidente João Henrique
Marchewsky e pelo Diretor José Carlo Azevedo, figura como fiadora no contrato de
leasing.
38. De acordo com informação prestada pela FC em atendimento ao TIF no 6 (DOC.
39), a máquina, utilizada no beneficiamento têxtil, em etapa ramagem em malhas e
tecidos, teria sido adquirida para que a empresa prestasse serviços nessa modalidade. No
entanto, ainda conforme os esclarecimentos prestados em resposta ao TIF no 6, quando
da aquisição a máquina teria sido alugada à Buettner. A empresa anexou cópia do
contrato de locação, também constante do DOC. 39. Consta dos esclarecimentos
prestados que a decisão sobre a locação da máquina em questão se deu em vista das
dificuldades de caixa e o volume expressivo de investimentos necessários para início
das operações e instalação de equipamentos (caldeira, estação de águas e efluentes).
IV – CONCLUSÃO
39. De todo o exposto, conclui-se que a Buettner, por intermédio do Diretor-Presidente
João Henrique Marchewsky, concebeu a FC, tendo utilizado pessoas vinculadas à
Buettner, como empregados, diretores ou parentes destes, na formação do quadro
societário da representada. A FC sempre esteve, desde o início de suas atividades em
07/2001, sob a administração e à serviço da Buettner. Tal conduta, que foi amplamente
demonstrada no corpo desta Representação, teve o intuito de burlar a legislação do
SIMPLES e promover uma importante sonegação de contribuições previdenciárias e de
outros tributos.

O Colegiado de Piso ressaltou que:
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Fl. 23 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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A fiscalização apresenta ampla e minuciosa descrição a respeito dos fatos geradores que
ensejaram a lavratura dos citados autos de infração, conforme consta do relatório fiscal
fls. 05/17.
O lançamento foi motivado em decorrência do Ato Declaratório Executivo no 46, de
16/05/2011 (fl. 454), expedido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Blumenau/SC, por meio do qual foi a requerente foi excluída de ofício do Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das
Empresas de Pequeno Porte – Simples Federal, com efeitos retroativos ao período de
01/01/2006 a 30/06/2007, por constituição de pessoa jurídica por interpostas pessoas
(art. 14, inciso IV da Lei 9.317/96, e art. 23, inciso IV da IN SRF 608/06) e,
consequentemente, por incidir na vedação imposta pelo artigo 9 o, inciso II e IX da Lei
9.317/96.
Já para o período 07/2007 a 09/2010, foi emitido o Ato Declaratório Executivo no 47, de
16/05/2011 (fl. 430), excluindo a empresa do Simples Nacional, também por
constituição de pessoa jurídica por interpostas pessoas (imposta pelo Art. 3o, inciso II da
Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro art. 29, inciso IV da Lei Complementar
no 123, de 14 de dezembro de 2006 e artigo 5o, Inc. IV da Resolução CGSN no 15, de 23
de julho).
A fiscalização informa ainda a existência de grupo econômico que ensejou a imputação
de responsabilidade solidária entre a autuada e a empresa BUETTNER S/A
INDUSTRIA E COMERCIO, CNPJ 82.981.812/000120.
Cita que em Auditoria Fiscal desenvolvida nas duas empresas, constatou que as mesmas
integram, de fato, um grupo econômico, evidenciado pela unicidade de comando
exercida pela Buettner, sobretudo por intermédio do Diretor Presidente da mesma, Sr.
José Henrique Marchewsky, e a utilização de interpostas pessoas, que não os
verdadeiros sócios, na formação do quadro societário da empresa FC têxtil Ltda. Os
fatos que levaram a caracterização do Grupo Econômico constam de Representação
Fiscal, anexada aos autos.
Da leitura dos trechos acima reproduzidos, observa-se que a autuação decorreu de
inúmeras provas, que analisadas em conjunto, evidenciam que os empregados formalmente
contratados pela BUETTNER revestiam-se das condições de segurados obrigatórios do
Recorrente, conforme legislação tributária.
Observa-se no caso em tela ação simulatória, que não pode ser admitida pelo
Fisco. Examinando particularidade como a dos presentes autos, o Acórdão no. 1402-002.325,
proferido em 04/10/2016 pela 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção de julgamento do
CARF, em caso semelhante, bem afirma que:
“Em outras palavras, é possível que cada um dos atos praticados pelo contribuinte,
individualmente considerado, esteja de acordo com as exigências formais de alguma
norma específica, mas que, em seu conjunto, não surta os efeitos esperados pelo
ordenamento jurídico.
Nesse sentido leciona Marco Aurélio Greco, in Planejamento Tributário, 2a Edição,
Dialética, pag. 123:
"A questão fundamental é saber como devemos enxergar a realidade, pois ela comporta
mais de uma perspectiva. Pode ser vista fotograficamente, quadro a quadro, e com isto
chegaremos a uma conclusão positiva ou negativa em relação a cada quadro isolado.
Mas também pode ser vista cinematograficamente, vale dizer, o filme inteiro.
Fl. 783
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

Qual das perspectivas adotar? Normalmente só sabemos qual é a história quando
chegamos ao final, só no final entendemos o significado real de tudo o que aconteceu.
Esta é uma pergunta-chave porque fotograficamente determinada opção pode ser
plenamente protegida e até mesmo querida pelo ordenamento jurídico, mas da
perspectiva do filme ela pode aparecer como instrumento para um planejamento
inaceitável."
Portanto, a discussão acerca da licitude da conduta adotada pelos contribuintes na busca
da economia fiscal não está restrita ao campo do legal ou ilegal, mas deve ser balizada
pelos demais valores que permeiam o ordenamento jurídico.”
Ensina o referido autor (pag. 194):
"(...) cumpre analisar o tema do planejamento tributário não apenas sob a ótica das
formas jurídicas admissíveis, mas também sob o ângulo da sua utilização concreta, do
seu funcionamento e dos resultados que geram à luz dos valores básicos igualdade,
solidariedade social e justiça.
Partindo dessa abordagem, embora reconheça que o contribuinte tem o direito de
organizar sua vida (desde que o faça atendendo aos requisitos da licitude dos meios,
previedade em relação ao fato gerador, inexistência de simulação sem distorções ou
agressões ao ordenamento), sou imediatamente conduzido à conclusão (aliás, aceita de
forma praticamente unânime nos países ocidentais) de que um direito absoluto e
incontrastável no seu exercício é figura que repugna à experiência moderna de convívio
em sociedade, fundamentalmente informada pelo princípio da solidariedade social e
não pelo individualismo exacerbado”
Nesse contexto, o autor traz à baila a figura do abuso do direito e sua inoponibilidade
em face de terceiros, dentre os quais o Fisco, conforme considerações à pág. 195 da
citada obra:
"É preciso distinguir entre critérios ligados à existência do direito e critérios ligados ao
seu uso. A doutrina até aqui se preocupou com os primeiros, bem identificando os
requisitos da existência do direito. Cabe agora examinar se há limites ligados ao plano
do exercício desse direito, e se existirem (como é minha opinião), quais as
consequências que advirão na hipótese de os limites serem ultrapassados e se estes
efeitos consistem na ilegalidade do ato, ou então, na ineficácia fiscal dos atos
realizados no exercício desse direito, independentemente de haver ilegalidade ou
ilicitude de conduta.
Neste passo, tem pertinência o tema do 'abuso do direito', categoria construída para
inibir práticas que, embora possam encontrar-se no âmbito da licitude (se o
ordenamento positivo assim tratar o abuso), implicam, no seu resultado, uma distorção
no equilíbrio do relacionamento entre as partes, (i) seja pela utilização de um poder ou
de um direito em finalidade diversa daquela para a qual o ordenamento assegura sua
existência, (ii) seja pela sua distorção funcional, por implicar inibir a eficácia da lei
incidente sobre a hipótese sem uma razão suficiente que a justifique. De qualquer
modo, seja o ato abusivo considerado lícito ou ilícito a consequência perante o Fisco
será sempre a sua inoponibilidade e de seus efeitos."
Merece registro o fato de que, com o advento do Código Civil veiculado pela Lei n°
10.406, de 2002, o abuso do direito passou a ser considerado um ato ilícito, nos termos
de seu artigo 187:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes.
Fl. 784
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

Assim, a doutrina que defendia a legitimidade de ações e estruturas elaboradas pelo
contribuinte com finalidade exclusiva de economizar tributos ao fundamento de estar
atuando sob permissivo legal foi posta em xeque pela mudança da concepção de
licitude, que já era inferida do estudo do texto constitucional, mas que foi explicitada
pela lei civil, tendo o prestigiado autor registrado essa mudança de paradigma, conforme
lição de pag. 199:
"Depois do Código Civil de 2002, como o abuso de direito passou a ser expressamente
qualificado como ato ilícito, a questão tributária é muito mais relevante, pois o abuso
faz desaparecer um dos requisitos básicos do planejamento, qual seja, o de se apoiar
em atos lícitos. Vale dizer, a configuração de um ato ilícito (por abusivo) implica não
estarmos mais diante de um caso de elisão, mas sim de evasão."
Infere-se que a liberdade de auto-organização e de exercício de atividade empresarial,
ou seja, de o contribuinte conduzir sua vida, encontra limites nos demais princípios que
informam nossa matriz constitucional, em especial, o da capacidade contributiva, da
isonomia fiscal e da função social do contrato, valendo dizer que o negócio jurídico
entabulado ou o planejamento tributário efetuado devem estar assentados em
fundamentos econômicos que não se restrinjam à pretensão de fugir de tributação.
Assim, mesmo sob a hipótese de os atos praticados pelo contribuinte estarem
devidamente formalizados, se não se vislumbra um propósito negocial em seu conjunto,
ou se identifica a presença de simulação, com distorções ou agressões ao ordenamento,
seus efeitos não podem ser admitidos pelo Fisco”
Por todas as considerações acima, os arts. 118, cc art. 121, art. 142, todos do
CTN, outorgam à Administração Tributária a competência para autuar o verdadeiro sujeito
passivo em casos de fraude ou simulação.
No caso dos presentes autos, as situações e circunstâncias fáticas afastam
quaisquer dúvidas quanto ao liame que vincula o Recorrente e a Buettner, e que o Recorrente foi
viabilizado pela Buettner não somente para terceirizar uma parte de sua cadeia produtiva e
reduzir (indevidamente) os custos pela redução da carga tributária (em decorrência da opção
ao SIMPES na FC). A FC foi utilizada ainda para inserção de parte do quadro administrativo
da Buettner com o intuito de desviar a folha de pagamento correspondente para a empresa
optante do SIMPLES.
Como bem apontou o Colegiado de Piso: ficou demonstrado que a administração
das atividades da FC advém do corpo administrativo da Buettner. A realidade fática é que a FC
foi viabilizada pela Buettner não somente para terceirizar uma parte de sua cadeia produtiva e
reduzir os custos pela redução da carga tributária (em decorrência da opção ao SIMPLES na
FC). A FC foi utilizada ainda para inserção de parte do quadro administrativo da Buettner com
o intuito de desviar a folha de pagamento correspondente para a empresa optante do SIMPLES.
A autoridade fiscal apresenta também um amplo exame dos aspectos contábeis e financeiros,
relacionados ao faturamento e mão de obra, que implicam pagamentos de despesas pela
Buettner, aporte de recursos financeiros, aquisição de maquinários e outros fatos apontados no
relatório, os quais reforçam as constatações e demonstram que a Buettner, por intermédio do
DiretorPresidente João Henrique Marchewsky, intervinha diretamente na administração
financeira e operacional da FC.
O trabalho da fiscalização foi bastante minucioso, com a produção de várias
provas que foram devidamente analisadas por meio de atividade cognitiva, chegando-se à
Fl. 785
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

conclusão da existência de manobras abusivas e dissimuladas, com a finalidade de reduzir a
carga tributária.
Nesses casos, é dever da autoridade lançadora investigar a realidade dos fatos e,
esse dever decorre do disposto no artigo 142 do Código Tributário Nacional, segundo o qual a
autoridade administrativa que vai realizar o lançamento de ofício deve “verificar a ocorrência do
fato gerador” e “determinar a matéria tributável”. Evidentemente, quando o legislador
estabeleceu esse dever, teve como objetivo a identificação do verdadeiro fato gerador, a fim de
determinar a verdadeira matéria tributável, não ficando a autoridade fiscal limitada aos aspectos
formais dos atos praticados.
Sobre a simulação, a utilização de interposta pessoa jurídica com o fim de
dissimular a ocorrência do fato gerador, constitui prática de negócio simulado, sobre o qual
convém tecer alguns comentários, conforme entendimento doutrinário acerca desse assunto.
De início, traz-se o conceito de simulação, extraído da obra de Orlando Gomes:
Há simulação quando em um negócio jurídico se verifica intencionalmente divergência
entre a vontade real e a vontade declarada, com o fim de enganar terceiros. É uma
deformação voluntária para escapar à disciplina normal do negócio, prevista na lei.
(Introdução ao Direito Civil, 7. ed Rio de Janeiro: Forense, 1983)
Sílvio de Salvo Venosa também define a simulação, da seguinte forma:
Juridicamente, é a prática de ato ou negócio que esconde a real intenção. A intenção dos
simuladores é encoberta mediante disfarce, parecendo externamente negócio que não é
espelhado pela vontade dos contraentes. As partes não pretendem originalmente o
negócio que se mostra à vista de todos; objetivam tão-só produzir aparência. Trata-se de
declaração enganosa de vontade. (Direito Civil, 3. ed., São Paulo: Atlas 2003. v.1)
Por sua vez, Hermes Marcelo Huck assim trata a matéria:
A par da fraude, a simulação serve como instrumento constantemente utilizado na
elaboração dos planos e práticas de natureza evasiva. Vicio do ato jurídico, a simulação
consiste na celebração de um ato com aparência jurídica normal, mas que, na verdade,
não visa ao efeito que juridicamente deveria produzir.
Poderá ser então definida a simulação como a declaração de vontade irreal, emitida
conscientemente, mediante acordo entre as partes, objetivando a aparência de negócio
jurídico que não existe ou que, se existe, é distinto daquele que efetivamente se realizou,
com o fito de iludir terceiros. No ato simulado ocorre uma divergência entre a
declaração aparente e externa feita pelo sujeito ou sujeitos, que pretendem as partes seja
visível em relação a terceiros (ou ao Fisco), e a vontade ou declaração interna, que
pretendem seja a vigente entre elas, declaração essa necessária para que tenha eficácia a
real intenção das partes, escondidas por trás da declaração aparente. Há um contraste
entre a forma extrínseca do ato praticado e a vontade intima (e real) das partes que o
praticam. No processo de simulação há uma deformação da declaração de vontade das
partes, conscientemente desejada, com o objetivo de induzir terceiros ao erro ou engano.
No caso de planejamento tributário ou estratagemas fiscais com objetivos evasivos, o
processo simulatório visa a enganar e iludir o Fisco. (Evasão e Elisão - Rotas Nacionais
e Internacionais do Planejamento Tributário, São Paulo: Saraiva, 1997)
Nesse contexto, resta caracterizada a simulação, impondo-se a requalificação dos
atos e fatos ocorridos, de forma a privilegiar a real vinculação do Recorrente com os
trabalhadores contratados.
Fl. 786
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

Com efeito, respaldada na legislação, não há óbice para que a autoridade
lançadora requalifique certos negócios ou situações jurídicas, formalmente existentes entre
os trabalhadores das empresas envolvidas, vez que os arts. 118, 121 e 142 do CTN permitem
a busca da realidade subjacente a quaisquer formalidades jurídicas, com fulcro na
constatação concreta e material da situação legalmente necessária à ocorrência do fato gerador,
visando à apuração e cobrança do tributo efetivamente devido.
Por todos os argumentos já expendidos na R. Decisão Colegiada de 1a, mantem-se
a autuação, afastadas as alegações trazidas no R. recurso.
Da Multa Qualificada e Da Decadência
No caso dos autos, o R. Acórdão (fls. 701 e ss), em sintonia com a autuação,
sustenta presente a simulação e a fraude, com a finalidade de reduzir a carga tributária.
Vejamos
Neste ponto, o impugnante questiona a aplicação da multa qualificada, no que alega que
não ocorreu ação ou omissão dolosa por parte do contribuinte, no intuito de encobrir o
surgimento da obrigação tributária. Que se faz imprescindível a prova da pratica dolosa
dos crimes de sonegação, fraude ou conluio, nos termos dos arts. 71,72 e 73 da Lei
4.502/64, não bastando a presunção.
Entretanto, consta dos autos robustas provas de que a empresa FC Têxtil Ltda, procedeu
praticas dolosas, tendo sido constituída por interpostas pessoas, com o intuído
deliberado de afastar as contribuições previdenciárias efetivamente devidas.
Os fatos que levaram a esta constatação estão minuciosamente relatados e comprovados
por meio da Representação Fiscal, processo Administrativo 13971.720720/2011-11 e
13971.720721/2011-65, anexados aos autos, fls.407/453.
Ao contrário do que afirma o impugnante, os fatos não decorrem de mera presunção,
mas são resultado de um amplo trabalho de investigação e análise de documentos, com
base em provas concretas, no qual se constatou que a Buettner, por intermédio do
Diretor Presidente João Henrique Marchewsky, concebeu a FC Têxtil Ltda, tendo
utilizado pessoas vinculadas à Buettner, como empregados, diretores ou parentes destes,
na formação do quadro societário da representada. A FC sempre esteve, desde o início
de suas atividades em 07/2001, sob a administração e a serviço da Buettner.
Tal conduta, amplamente demonstrada no corpo da citada Representação
Administrativa, está amparada no exame dos contratos sociais das empresas, no qual se
apurou que todas as pessoas que tiveram passagem no quadro societário da FC estavam
diretamente relacionados com a Buettner como empregados, administradores ou
parentes de diretores. A fiscalização apresenta um amplo exame da intrínseca relações
entre a administração da FC e a Buettner. No exame das ações trabalhistas, conforme
relatado se verifica que as empresas se confundem no pólo passivo das ações.
Dando continuidade as provas, ficou demonstrado que a administração das atividades da
FC advém do corpo administrativo da Buettner. A realidade fática é que a FC foi
viabilizada pela Buettner não somente para terceirizar uma parte de sua cadeia produtiva
e reduzir os custos pela redução da carga tributária (em decorrência da opção ao
SIMPLES na FC). A FC foi utilizada ainda para inserção de parte do quadro
administrativo da Buettner com o intuito de desviar a folha de pagamento
correspondente para a empresa optante do SIMPLES.
Fl. 787
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

A autoridade fiscal apresenta também um amplo exame dos aspectos contábeis e
financeiros, relacionados ao faturamento e mão de obra, que implicam pagamentos de
despesas pela Buettner, aporte de recursos financeiros, aquisição de maquinários e
outros fatos apontados no relatório, os quais reforçam as constatações e demonstram
que a Buettner, por intermédio do DiretorPresidente João Henrique Marchewsky,
intervinha diretamente na administração financeira e operacional da FC.
Resta evidente, portanto que ocorreu o intuito de burlar a legislação do SIMPLES e
promover uma importante sonegação de contribuições previdenciárias e de outros
tributos.
Assim, em decorrência de toda esta situação fática constatada, com relação a aplicação
da multa qualificada, prevista no § 1o do art. 44, da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996, cabe esclarecer o que segue.
No direito brasileiro o conceito de simulação encontra-se positivado no § 1o do art. 167
da Lei no 10.406, de 11 de janeiro de 2002 – Novo Código Civil, que dispõe:
(...)
Pelo visto, os conceitos de dolo, fraude ou simulação tem mútua implicância, chegando,
muitas vezes a serem dependentes um do outro. Para o caso em questão, ao constituir a
FC Têxtil através de interpostas pessoas, houve a simulação de seus atos constitutivos
que não refletem seus reais proprietários e administradores, bem como em seus atos de
gestão, com o intuito doloso de enganar o Fisco, para manter-se na sistemática de
tributação mais benéfica do SIMPLES, sendo tais artifícios considerados fraudulentos,
eis que com o objetivo de reduzir as contribuições previdenciárias devidas sobre a sua
folha de pagamento.
Assim, deve ser mantida a multa qualificada, em face a constatação de um quadro
intencional da conduta ilícita que afasta a possibilidade da existência de um mero
equívoco, de um lapso isolado, razão pela qual há que se dizer presente, sim, os casos
previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964, e que a multa de ofício
qualificada foi,
portanto, corretamente aplicada.
Assim, constatada a divergência entre os atos jurídicos formais praticados e os
fatos realmente ocorridos, há que se reconhecer a existência de simulação com intuito de fraudar
as relações de trabalho e obstar o conhecimento do fisco do fato gerador das contribuições, nos
termos delineados no art. 72 da Lei no 4.502/64.
Justificada, então, a qualificação da multa de ofício levada a efeito no lançamento.
dado o disposto no art. 44 da Lei no 9.430/96, conforme bem apontou o R. Acórdão Recorrido,
por todos seus fundamentos, inclusive a respeito ao estabelecimento da penalidade.
Relativamente à decadência da infração relativa aos períodos de 01/01/2006 a
30/09/2010, insta considerar que a contagem do prazo decadencial dependerá da situação em que
o sujeito passivo se enquadrar: a) com pagamento de Imposto – o prazo decadencial começa a
correr da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4o do CTN); b) sem pagamento de Imposto e/ou
nas hipóteses de dolo, fraude e simulação – o prazo decadencial se inicia no primeiro dia do
exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN).
No caso objeto de análise, o período de 01/2006 a 11/2008 não sofreu aumento
em razão da qualificadora da multa (DD fls. 359 e ss, consoante trecho do relato fiscal a fls. 12),
mas a fraude e a simulação descritas alcançam todo o período.
Fl. 788
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

Por conta da descrição da simulação e fraude, correto posicionamento do
colegiado de 1o grau no sentido da aplicação do regramento do art. 173, I, do CTN à contagem
de prazo decadencial.
Pois bem considerando a cientificação da autuação aos 25/05/2011 (fls.468), e
considerando a aplicação do art. 173, I, do CTN, cumpre declarar a não ocorrência da decadência
para a infração tributária descrita para os períodos de 01/2006 a 09/2010, como bem apontou a
decisão colegiada.
Das multas impostas nos AI 37.280.455-1 e 37.280.456-0 – patronal e terceiros
– retroatividade benigna
Necessário ressaltar que essa matéria estava sujeita à observância da Súmula
CARF no 119, revogada pela 2a Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021, conforme Ata da
Sessão Extraordinária de 06/08/2021, DOU de 16/08/2021.
Em verdade, a jurisprudência do STJ pacificou a matéria conferindo tratamento
diverso do preconizado naquele enunciado sumular, o que resultou seu cancelamento.
Por sua vez, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional já incluiu o tema em lista
de dispensa de contestar e recorrer do tema 1.26, alínea ‘c’, com amparo nas conclusões do
Parecer SEI no 11.315/220/ME e Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, nos seguintes
termos:
Tema 1.26
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei n° 8.212/1991,
com a redação dada pela Lei n° 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício
relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei n° 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991. com a redação dada pela Lei n° 11.941. de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
n° 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias. por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei n° 11.941, de 2009. sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: Aglnt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, Aglnt no AREsp
941.577/SP, Aglnt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI n° 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, Parecer SEI N°
11315/2020/ME
Diante da revogação da Súmula no 119 do CARF, não há motivos a não
observância da jurisprudência do STJ quanto à aplicação da retroatividade benigna da regra do
art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício das obrigações principais:
Fl. 789
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas
alíneas a, b, e c, do parágrafo único do art. II desta Lei. das contribuições instituídas a
titulo de substituição e das contribuições de\idas a terceiros, assim entendidas outras
entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de
multa de mora e juros de mora. nos termos do art. 61 da Lei n° 9.430, de 27 de
dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009)
Neste sentido, mister se faz determinar aplicação da retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o
percentual máximo de multa moratória em 20%, às infrações descritas nos AI 37.280.455-1 e
37.280.456-0:
(i)
para os levantamentos C, E, de 10 a 12/2007 e 07 a 11/2008 do AI
37.280.455-1; e
(ii)
para os levantamentos E e E1, de 01/2006 a 11/2008, inclusive 13o salários
de 2006 e 2007, do AI 37.280.456-0.

Da multa imposta no AI 37.280.452-7 – CFL 68
Consoante já relatado, trata-se de auto de infração lavrado por desrespeito à
obrigação acessória, qual seja a de incluir nas GFIP (Guias de Recolhimento do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço e Informações a Previdência Social), valores correspondentes aos
fatos geradores das contribuições previdenciárias– CFL 68. Essas verbas remuneratórias foram
objeto de autuação.

Fl. 790
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

Os autos das obrigações principais, relativos ao período lançado, insertos neste
processo, foram julgados em conjunto, mantidas as infrações.
Não se trata de multas distintas incidentes sobre uma mesma conduta, mas
infração distinta da já analisada, neste tópico decorrente do descumprimento de obrigação
acessória.
Como bem apontou o Colegiado de Piso:
Da análise dos elementos que compõe os autos se verifica que correto foi o
procedimento da fiscalização com relação a aplicação da multa de ofício. Ocorre que em
virtude do advento da Lei n° 11.941/2009 (de conversão da MP n° 449/ 2008), que
instituiu novas sanções para as omissões de fatos geradores de contribuições
previdenciárias e novos procedimentos para o lançamento de ofício do crédito tributário
previdenciário, foi aplicado o instituto da retroatividade benéfica, estampado no artigo
106, II, “c”, do CTN.
No caso concreto, constatou-se que o contribuinte não procedeu o recolhimento das
contribuições, fato que levou ao lançamento de ofício da obrigação principal, inclusas
nos autos de infração 37.280.455-1, 37.280.456-0, bem como deixou de declarar fatos
geradores de contribuição previdenciária, por meio de documento declaratório GFIP,
que ensejou lavratura do auto de infração 37.280.452-7.
Sendo assim, e acolhido entendimento exarado no R. Acórdão proferido pela C. 2a
Turma da CSRF no 9202-009.779, em 25/08/2021, resta-nos manter a autuação.
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/05/2002 a 31/12/2002
(...)
DECISÃO DEFINITIVA QUANTO A EXISTÊNCIA DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA.
Havendo decisão definitiva pela manutenção da obrigação principal, por consequência
lógica, seus efeitos devem ser aplicados aos respectivos lançamentos lavrados em razão
do descumprimento de obrigação acessória
Entretanto, de fato, as normas relativas à imposição de penalidades decorrentes da
não entrega de Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações
à Previdência Social (GFIP), ou de sua entrega contendo incorreções, foram alteradas pela Lei no
11.941/2009, cuja aplicação poderá resultar aplicação de multas mais benéficas ao infrator.
A Lei 11.941/2009 não revogou a infração tributária, mas alterou os dispositivos
de quantificação da multa a ser imposta, inserindo o art. 32-A, abaixo reproduzido:
Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV
do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou
omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às
seguintes multas:
I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou
omitidas; e
Fl. 791
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante
das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de
entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento),
observado o disposto no § 3o deste artigo
§ 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será
considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega
da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-
apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento.
§ 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas:
I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer
procedimento de ofício;
II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo
fixado em intimação.
§ 3o A multa mínima a ser aplicada será de:
I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de
fatos geradores de contribuição previdenciária; e
II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.
Dessa forma, foram definidas novas penalidades em decorrência das mesmas
infrações previstas na norma. Isso implica afirmar que a base legal à aplicação de penalidade
pela infração tributária foi alterada, restando afastada a alegação recursal de inexistência de base
legal à autuação ou de nulidade da autuação.
Pois bem, neste sentido, e lastreado no art 106, II, “c”, do CTN, é preciso aplicar a
penalidade mais benéfica, respeitada alteração da Lei 8.212/91.
Não cabendo mais a aplicação da Súmula CARF no 119, cancelada, é preciso
comparar multas por descumprimento da obrigação acessória imposta, sobre o regramento do art.
32, IV, da Lei 8.212/91, com a multa devida segundo prescrição do posterior art. 32-A da Lei
8.212/91 (redação da Lei 11.941/09), a fim de aplicar a penalidade mais benéfica ao Recorrente.
CONCLUSÃO.
Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso para determinar: a)
aplicação da retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada
pela Lei n° 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%: (i) para os
levantamentos C, E, de 10 a 12/2007 e 07 a 11/2008 do AI 37.280.455-1; e (ii) para os
levantamentos E e E1, de 01/2006 a 11/2008, inclusive 13o salários de 2006 e 2007, do AI
37.280.456-0; b) aplicação da retroatividade benigna da multa para o AI 37.280.452-7 – CFL 68,
comparando-se as disposições do art. 32 da Lei 8.212/91 conforme vigente à época dos fatos
geradores, com o regramento do art. 32-A dessa lei, dado pela Lei 11.941/09.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Sonia de Queiroz Accioly
Fl. 792
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 2202-010.182 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13971.720573/2011-89

Fl. 793
DF CARF MF
Original