Tribunal: CARF
Processo: 35366.004214/2004-22
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE LUIS HENTSCH BENJAMIN PINHEIRO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-03-08

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2002
PERÍCIA. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF N° 163.
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2002
DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO DE 11%. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO.
Operando-se o lançamento de ofício em face de substituto tributário, a comprovação de existência de recolhimento antecipado sobre o fato gerador de contribuições destinadas à seguridade social devidas sobre a folha de pagamento de segurados da empresa cedente de mão-de-obra, de modo a se aplicar a regra decadencial do art. 150, § 4°, do CTN, só pode ser constatada em face do substituto tributário e devendo ser considerados recolhimentos sobre o mesmo fato gerador e fundamento legal para cobrança de contribuições previdenciárias, ou seja, a existência de recolhimentos específicos a titulo de retenção do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991, na redação aplicável a partir da competência 02/1999.
DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO DE 11%. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTAGEM.
Na retenção do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991, na redação aplicável a partir da competência 02/1999, há substituição tributária. Não se trata de contribuição nova (RE 603.191). A contagem da decadência deve levar em conta a data em que se dá o fato gerador atinente às contribuições previdenciárias devidas sobre folha de pagamento de segurados da empresa cedente de mão-de-obra e que devem ser recolhidas na sistemática de arrecadação da substituição tributária, a significar que a ocorrência do fato gerador se opera na competência da data de emissão da nota fiscal e não no dia da emissão da nota fiscal.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LANÇAMENTO POR ARBITRAMENTO. VALIDADE.
A recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, constitui-se em fundamento jurídico válido para a regular aplicação do art. 33, § 3°, da Lei n° 8.212, de 1991, cabendo ao autuado o ônus da prova em contrário.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO DE 11%. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APURAÇÃO NO CEDENTE DE MÃO-DE-OBRA. INEXIGIBILIDADE.
O lançamento efetuado no substituto tributário não demanda fiscalização ou apuração no substituído, sob pena de se transformar em letra morta o disposto no § 5° do art. 33 da Lei n° 8.212, de 1991, incidente por força da parte final do caput do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991 na redação aplicável a partir da competência 02/1999. Constitui-se ônus do substituto tributário apresentar prova capaz de infirmá-lo.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO DE 11%. DEDUÇÃO DE MATERIAIS. CONTRATAÇÃO.
A dedução do valor relativo ao fornecimento de materiais pela empresa cedente de mão-de-obra na base de cálculo da retenção do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991, na redação aplicável a partir da competência 02/1999, demanda a obrigação contratual de fornecer material.
NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. ERRO NA CONSTRUÇÃO DO LANÇAMENTO.
Comprovada a existência de erro material na metodologia de cálculo do arbitramento efetuado, é de se reconhecer a nulidade dos levantamentos com vício.
ERRO NA DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL.
O erro na determinação da base de cálculo do lançamento, por se constituir em requisito fundamental do ato administrativo em referência, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional, consubstancia-se em vício de ordem material, insanável sem que ocorra novo lançamento, ocasionando a nulidade da autuação.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
35366.004214/2004-22
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-010.800 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
1 de fevereiro de 2023
Recorrente
DROGARIA SAO PAULO SA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2002
PERÍCIA.
INDEFERIMENTO.
CERCEAMENTO
DE
DEFESA.
INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF N° 163.
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não
configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador
indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2002
DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO DE
11%. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. ANTECIPAÇÃO DE PAGAMENTO.
Operando-se o lançamento de ofício em face de substituto tributário, a
comprovação de existência de recolhimento antecipado sobre o fato gerador de
contribuições destinadas à seguridade social devidas sobre a folha de
pagamento de segurados da empresa cedente de mão-de-obra, de modo a se
aplicar a regra decadencial do art. 150, § 4°, do CTN, só pode ser constatada
em face do substituto tributário e devendo ser considerados recolhimentos
sobre o mesmo fato gerador e fundamento legal para cobrança de contribuições
previdenciárias, ou seja, a existência de recolhimentos específicos a titulo de
retenção do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991, na redação aplicável a partir da
competência 02/1999.
DECADÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RETENÇÃO DE
11%. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONTAGEM.
Na retenção do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991, na redação aplicável a partir
da competência 02/1999, há substituição tributária. Não se trata de contribuição
nova (RE 603.191). A contagem da decadência deve levar em conta a data em
que se dá o fato gerador atinente às contribuições previdenciárias devidas sobre
folha de pagamento de segurados da empresa cedente de mão-de-obra e que
devem ser recolhidas na sistemática de arrecadação da substituição tributária, a
significar que a ocorrência do fato gerador se opera na competência da data de
emissão da nota fiscal e não no dia da emissão da nota fiscal.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 35366.004214/2004-22
Fl. 6134
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
LANÇAMENTO
POR
ARBITRAMENTO. VALIDADE.
A recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, constitui-se em fundamento jurídico válido para a
regular aplicação do art. 33, § 3°, da Lei n° 8.212, de 1991, cabendo ao autuado
o ônus da prova em contrário.
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
RETENÇÃO
DE
11%.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APURAÇÃO NO CEDENTE DE MÃO-
DE-OBRA. INEXIGIBILIDADE.
O lançamento efetuado no substituto tributário não demanda fiscalização ou
apuração no substituído, sob pena de se transformar em letra morta o disposto
no § 5° do art. 33 da Lei n° 8.212, de 1991, incidente por força da parte final
do caput do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991 na redação aplicável a partir da
competência 02/1999. Constitui-se ônus do substituto tributário apresentar
prova capaz de infirmá-lo.
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
RETENÇÃO
DE
11%.
DEDUÇÃO DE MATERIAIS. CONTRATAÇÃO.
A dedução do valor relativo ao fornecimento de materiais pela empresa cedente
de mão-de-obra na base de cálculo da retenção do art. 31 da Lei n° 8.212, de
1991, na redação aplicável a partir da competência 02/1999, demanda a
obrigação contratual de fornecer material.
NULIDADE. VÍCIO MATERIAL. ERRO NA CONSTRUÇÃO DO
LANÇAMENTO.
Comprovada a existência de erro material na metodologia de cálculo do
arbitramento efetuado, é de se reconhecer a nulidade dos levantamentos com
vício.
ERRO NA DETERMINAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. NULIDADE POR
VÍCIO MATERIAL.
O erro na determinação da base de cálculo do lançamento, por se constituir em
requisito fundamental do ato administrativo em referência, nos termos do art.
142 do Código Tributário Nacional, consubstancia-se em vício de ordem
material, insanável sem que ocorra novo lançamento, ocasionando a nulidade
da autuação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a
preliminar. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para:
a) reconhecer a decadência até a competência 11/1999; e b) excluir os valores lançados nos
levantamentos RA1, RA3, RR1, RR2, RR3 e RS4. Vencido o conselheiro José Luís Hentsch
Benjamin Pinheiro (relator) que dava provimento parcial em menor extensão para retificar os
levantamentos RA1, RA3, RR1, RR2, RR3 e RS4. Designado para redigir o voto vencedor o
conselheiro Matheus Soares Leite.
Fl. 6135
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro – Relator
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite – Redator Designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luís Hentsch
Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Wilsom de Moraes Filho, Matheus Soares Leite,
Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier. Ausente o conselheiro Renato
Adolfo Tonelli Junior.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário (e-fls. 2804/2854) interposto em face de decisão
(e-fls. 2777/2796) que julgou procedente em parte impugnação contra Notificação Fiscal de
Lançamento de Débito - NFLD n° 35.004.713-8 (e-fls. 01/77), no valor total de R$ 1.016.005,78
a envolver as rubricas “11 Segurados”, “12 Empresa”, “13 Sat/rat”, e “10 Ret nota fiscal”
(levantamentos: RA1 - Arconi - com contrato, RA3 - Arconi - sem contrato, RC1 - Construramos
- retenção de 3°s, RC5 - Construramos - sem contrato, RM1- MG - retenção, RR1 - Recim - sem
NF, RR2- Recim - algumas NF s, RR3 - Recim - sem contrato, RR4 - Recim – retenção, RS1 -
SBC - retenção e RS4 - SBC - sem contrato) e competências 02/1999 a 12/2002, cientificada(o)
em 14/12/2004 (e-fls. 01). Do Relatório Fiscal (e-fls. 1606/1712), extrai-se:
(...) contribuições sociais decorrentes dos valores referentes à antecipação compensável
relativa à parcela de 11% (onze por cento) do valor bruto dos serviços realizados e
constantes de Notas Fiscais, Faturas ou recibos de prestação de serviços emitidos pela
empresa contratada (02/1999 a 12/1999, 01/2000 a 04/2000, 06/2000, 08/2000 a
12/2000, 01/2001 a 10/2001, 12/2001, 03 a 04/2002, 07 a 08/2002 e 10 a 12/2002).
1.2 Tais contribuições derivam da obrigação legal (item 5.2) que a Drogaria São Paulo
S.A, doravante denominada empresa contratante ou empresa tomadora de serviços,
possui de, na contratação de serviços executados mediante cessão ou empreitada de
mão-de-obra, reter 11% (onze por cento) do valor bruto da Nota Fiscal, Fatura ou recibo
de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa
contratada, doravante denominada empresa contratada ou empresa prestadora de
serviços. (...)
Na impugnação (e-fls. 1744/1772), foram abordados os seguintes itens:
(a) Tempestividade.
(b) Nulidade e reabertura da fase de exame de documentos.
(c) Das apurações e dos erros de conceituação, erros de cálculo e outros.
Recolhimentos.
Fl. 6136
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

(d) Provas. Necessidade de perícia em face da exiguidade do tempo e quantidade
de documentos. Quesitos.
Diante das alegações e documentos apresentados com a impugnação, o
julgamento foi convertido em diligência (e-fls. 1800/1801), tendo a fiscalização apresentado
Informação Fiscal (e-fls. 1803/1810) opinando pela retificação parcial do lançamento
(FORCED, e-fls. 1802).
Diante de Decisão-Notificação a considerar o lançamento procedente em parte (e-
fls. 1829/1839; DADR e-fls. 1812/1828), a empresa apresentou recurso voluntário (e-fls.
1845/1887). Instada a se manifestar (e-fls. 1882), a fiscalização apresentou Informação Fiscal
(e-fls. 1900/1912) propondo nova retificação do lançamento (FORCED, e-fls. 1894/1899). A
autoridade julgadora de primeira instância emitiu Reforma de Decisão-Notificação (e-fls.
1931/1942; DADR e-fls. 1914/1930) e a empresa apresentou recurso voluntário (e-fls.
1949/1990). Instada a se manifestar (e-fls. 2506), a fiscalização apresentou Informação Fiscal
(e-fls. 2656/2668). Cientificada, a recorrente apresentou aditamento ao recurso voluntário (e-
fls. 2677/2681) e a Secretaria da Receita Previdenciária contrarrazões (e-fls. 2685/2690). Novo
aditamento ao recurso voluntário foi apresentado (e-fls. 2691/2706).
O Acórdão n° 2402-01.208, de 22 de setembro de 2010, anulou a decisão de
primeira instância, transcrevo a ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2002
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA. FALTA DE CIÊNCIA SOBRE O RESULTADO DE DILIGÊNCIA E
DOCUMENTOS JUNTADOS PELO FISCO.
A ciência ao contribuinte do resultado da diligência é uma exigência jurídico-
procedimental, dela não se podendo desvincular, sob pena de anulação da decisão
administrativa por cerceamento do direito de defesa. Com efeito, este entendimento
encontra amparo no Decreto n° 70.235/72 que, ao tratar das nulidades, deixa claro no
inciso II, do artigo 59, que são nulas as decisões proferidas com a preterição do direito
de defesa.
DECISÃO RECORRIDA NULA.
A recorrente foi cientificada do Acórdão de Recurso Voluntário e das
manifestações da fiscalização em cumprimento de diligência (e-fls. 2720/2721), tendo
apresentado adendo à defesa (e-fls. 2724/2770), em síntese, alegando:
(a) Ilegalidade do depósito prévio.
(b) Decadência.
(c) Nulidade do lançamento e ofensa ao art. 37 da Constituição.
(d) Inexistência de responsabilidade solidária pelas rubricas “11 Segurados”, “12
Empresa” e “13 Sat/rat”, sendo responsável tão somente pela rubrica “10 Ret
nota fiscal”. Critério de aferição e arbitramento sem amparo normativo. Erro
na alíquota adotada. Base de cálculo.
Fl. 6137
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

(e) Lançamentos. Arconi Construção Civil S/C. Outros.
(f) Provas. Indica perito.
A seguir, transcrevo do Acórdão de Impugnação (e-fls. 2777/2796):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2002
DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Com o entendimento sumulado da Egrégia Corte
(Súmula n° 08/2008) e do Parecer PGFN/CAT ri° 1.617/2008, aprovado pelo Sr.
Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo decadencial para
constituição do crédito das contribuições devidas à Seguridade Social, na hipótese de
lançamento de ofício, utiliza-se a regra geral do art. 173, I, do CTN.
LANÇAMENTO FISCAL. ARGUIÇÃO DE NULIDADE. Não procede a arguição de
nulidade do lançamento quando não se vislumbra nos autos qualquer das hipóteses
previstas no art. 59 do Decreto n° 70.235/72.
BASE-DE-CÁLCULO. ARBITRAMENTO. É lícita a apuração por aferição indireta do
salário de contribuição, na ocorrência de recusa ou sonegação de qualquer documento
ou informação, ou sua apresentação deficiente, cabendo à empresa o ônus da prova em
contrário.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CUSTEIO. CESSÃO DE MÃO-DE-
OBRA. RETENÇÃO. A empresa tomadora de serviços executados mediante cessão de
mão-de-obra é obrigada a reter e recolher, em nome da contratada, 11% do valor bruto
da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, a teor do art. 31 da Lei 8.212/91, na
redação da Lei 9.711 /99 e a Auditor Fiscal pode inscrever de ofício importância que
reputar devida, quando da apresentação deficiente de qualquer documento ou
informação relacionados com esta contribuição, cabendo à empresa o ônus da prova em
contrário, nos termos do art. 33, §3° da Lei 8.212/91.
PEDIDO DE PERÍCIA. Considera-se formulado o pedido de perícia que preencha os
requisitos disposto no art. 16, IV do Decreto 70.235/72.
PEDIDO DE JUNTADA DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO TEMPORAL. A prova
documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante
fazê-lo em outro momento processual, salvo nas exceções do art.16, §4'do Decreto
n°70.235/72.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
(...) Voto (...)
34. Chega-se a conclusão que o lançamento deve ser retificado de acordo com os
FORCED's de fls. 407 e 498/503 e as informações fiscais de fls. 408/415 e 504/516,
conforme tabela abaixo e DADR de fls. 517/533, vejamos: (...)
34.1. Vale salientar que a retificação realizada no último julgamento, fls.534/545
(anulado por cerceamento de defesa - acórdão de n°2402-01.208, fls.1310/1313),
efetuada no sistema informatizado da Receita — SISCOL (vide DADR, fls. 517/533),
foi integralmente mantida neste voto. Assim, o valor atualizado do crédito passa de R$
563.108,40 para R$ 381.997,81, mais acréscimos legais (multa e juros). (...)
CONCLUSÃO
37. Do exposto, voto pela procedência parcial da impugnação, com alteração do crédito
tributário de R$ 563.108,40 para R$ 381.997,81, mais acréscimos legais (juros e multa),
conforme FORCED'S de fls.407 e 498/503, informações fiscais de fls. 408/416 e
504/516.
Fl. 6138
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

O Acórdão de Impugnação foi cientificado em 24/10/2011 (e-fls. 2801/2802) e o
recurso voluntário (e-fls. 2804/2854) interposto em 21/11/2011 (e-fls. 2804), em síntese,
alegando:
(a) Decadência. Para o período anterior a 14/12/1999, ou seja, de 02/1999 à
13/12/1999, evidencia a decadência (Súmula Vinculante n° 8; CTN, art. 146,
II, b, e 150; e jurisprudência).
(b) Nulidade do lançamento e ofensa ao art. 37 da Constituição. Apesar do novo
prazo para se manifestar, persiste o cerceamento ao direito de defesa diante da
não verificação dos documentos essenciais da própria contabilidade e das
contratadas, bem como pela existência de erros numéricos, pressupostos
falsos, dados incorretos e cálculos equivocados que viciam totalmente a
autuação prejudicando o direito de defesa. O lançamento no dia 14 de
dezembro dificultou a defesa diante da volumosa NFLD, ainda mais tendo a
fiscalização permanecido mais de 18 meses e devolvido a documentação de
forma desorganizada. Logo, deve ser reaberta a fase de exame de documentos
para se verificar as alegações da defesa e os comprovantes de pagamento
ainda não localizados, todos existentes. O aditamento da defesa não sana a
nulidade pela impossibilidade da carga do processo pela parte e a extração de
cópias do processo demandar procuração e a vista dos autos agendamento.
Não obstante a abertura de prazo para apresentação de laudo, o cerceamento
se opera pela ausência de tempo hábil para sua elaboração e pela falta de
acesso a contabilidade das contratadas. Não pode prosperar o lançamento por
mera suposição, pois sem apuração perante o devedor principal, o que
também enseja enriquecimento sem causa e fere o princípio da legalidade.
Assim, caberia perícia para se verifica os registros contábeis da recorrente e
das contratadas. São ilegais as exigência de contratos escritos, a alíquota
utilizada, a base de cálculo, bem como os critérios utilizados para
arbitramento, a restar inobservado o art. 37 da Constituição, bem como o art.
2° da Lei n° 9.784, de 1999. Logo, a nulidade deve ser declarada (Decreto n°
70.235, de 1972, art. 59, II; e Lei n° 9.784, de 1999, art. 53).
(c) Inexistência de responsabilidade solidária pelas rubricas “11 Segurados”, “12
Empresa” e “13 Sat/rat”, sendo responsável tão somente pela rubrica “10 Ret
nota fiscal”. Critério de aferição e arbitramento sem amparo normativo. Erro
na alíquota adotada. Base de cálculo. A recorrente foi autuada por deixar de
proceder à retenção dos 11%, mas se exige contribuições sociais relativas à
parte do segurados empregados da empresa contratada, parte do empregador,
bem como as destinadas ao financiamento da complementação das prestações
por acidente de trabalho e ao financiamento dos benefícios concedidos em
razão do grau de incidência de incapacidade laborativa. decorrentes dos riscos
ambientais do trabalho, bem como retenção de 11%, em alguns casos. Na
retenção, não existe responsabilidade solidária pelas contribuições dos
segurados e da empresa, sendo absurda a alegação de que foi utilizado o
arbitramento, posto que neste caso abusiva a interpretação do § 3° do art. 33
da Lei n° 8.212, de 1991. O critério de aferição e arbitramento adotados para
apuração dos valores de salário contribuição não encontram previsão ou
amparo em lei e não se observou também o Manual de Procedimento de
Fl. 6139
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

Arrecadação e Fiscalização do INSS 98/DAF-INSS, não se considerando
parâmetros necessários para se avaliar com segurança o custo da obra, o total
do salário de contribuição e os valores de recolhimento. Foram computados
valores de salário contribuição e consequentes valores devidos a título de
retenção, com base em proposta de orçamento, sequer assinada pela
recorrente. Não foram corretamente verificados e considerados os
documentos apresentados, com base na legislação vigente. Foram aplicadas as
alíquotas de 8% (parte dos segurados empregados da empresa contratada), de
20% (parte da empresa contratada), bem como da alíquota de 1%
(SAT/RAT). Não se observou a sistemática do art. 31 da Lei n° 8.212, de
1991, em especial a parte final do §5°, do art. 33 da Lei n° 8.212, de 1991,
por ele expressamente invocado (“ficando diretamente responsável pela
importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o
disposto nesta Lei"). Logo, no máximo a alíquota seria de 11% e não de 29%.
Entendimento diverso caracteriza ilegal imputação de solidariedade,
verificada somente na hipótese do art. 30, VI, da Lei n° 8.212, de 1991. A
Ordem de Serviços INSS/DAF n° 209, de 1999 (itens 14, 14.1, 15, I e II e
28), e Instrução Normativa n° 69/02 (art. 38), corroboram esse entendimento.
De qualquer forma, não há previsão legal para os lançamentos efetuados com
base na alíquota de 29%, sendo absurda a alegação de que se trata de critério
de arbitramento tendo em vista a não apresentação ou apresentação deficiente
de documentos. Portanto, devem ser refeitos os cálculos para se observar o
percentual de 11%. No que toca à base de cálculo, antes efetuar o lançamento
em face do substituto, deveria a fiscalização, obrigatoriamente, verificar todos
os registros contábeis da recorrente, mas não o fez. Isso porque, não
considerou os valores lançados na contabilidade da recorrente a título de
materiais e mão-de-obra de terceiros, principalmente, no Relatório de
Despesas - Movimento por Conta Contábil - separado por Filial (juntado ao
autos no recurso, ao contrário do alegado). Só após essa análise poderia
proceder à composição da obra, e, então, verificar possíveis irregularidades.
Com essa medida, não há crédito a ser lançado. O lançamento somente foi
motivado porque a recorrente não comprovou que procedeu à retenção
integral sobre as Notas Fiscais de serviços e pelo fato de não ter apresentado
contratos, entre outros documentos, ou seja, por não ter apresentado contrato,
nota fiscal e guia de recolhimento. Mas, o Código Civil não exige contrato
escrito. Logo, a exigência ofende os princípios da legalidade e razoabilidade.
A utilização de critérios diferenciados para a apuração de salário-de-
contribuição e do valor do contrato, quando não apresentado contrato, ou,
embora apresentado que não contivesse discriminação de valores, inclusive,
com utilização de contratos paradigmas e outras formas de arbitramento,
como verificado na presente notificação, não pode prevalecer, posto que
afronta, inclusive, a Ordem de Serviços INSS/DAF 209, de 20 de maio de
1999. Nem o itens 30, 30.1, 31 e 31.1 da Ordem de Serviço INSS/DAF
209/99 exige a manutenção do contrato em arquivo, bem como o art. 56 da IN
INSS/DC n° 69, de 2002. Portanto, a ausência de contrato ou sua
irregularidade não autorizam o arbitramento. Para cada nota fiscal foi
apresentada a respectiva guia de recolhimento. Além disso, Manual de
Fiscalização entende que a diferenças no recolhimento das contribuições, por
Fl. 6140
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

si só não é suficiente a justificar o lançamento, sendo imprescindível urna
pesquisa mais profunda, com maior razão devem ser aplicadas as instruções
em relação à tomadora de serviços. Há ainda abusividade dos critérios de
apuração fica evidente por ser aleatório, despropositado e desproporcional por
não considerar o tipo de obra realização de se aplicar em aplicar sobre os
valores "CRIADOS" para o contrato uma base de cálculo de 40%. Até mesmo
mera proposta de contrato foi considerada, sem notas fiscais ou lançamentos
contábeis. A retenção deve considerar valores efetivamente cobrados e não
valores estimados arbitrariamente. A utilização de contrato padrão não
considerou sequer os lançamentos contábeis e as ordens de serviços vigentes
a épocas dos fatos, bem como as peculiaridades de cada obra, inclusive o
material utilizado.
(d) Lançamentos. Após tecer as considerações gerais do item anterior, as razões
recursais atacam os levantamentos efetuados pela fiscalização a partir da
numeração de itens adotada pela fiscalização no Relatório Fiscal. Assim, nas
e-fls. 2835 a 2852, os argumentos gerais são desdobrados e desenvolvidos,
em especial, para os itens 7.1, 7.2, 7,28. 7.18, 7.23, 7.24, 7.20, 7.21, 7.22,
7.26, 7. 27, 10.2, 10.5, 10.16, 10.17, 10.18, 10.19. 10.20, 10.31, 10.32, 10.33,
10.34, 10.28, 10.27, 10.30, 10.21, 10.22, 10.23, 10.24, 10.25. 10.26, 7.2.1,
7.3., 7.3.1, 7.3.2, 7.4, 7.5, 7.6, 7.8, 7.9. 7.10 a 7.14, 7.3.2, 7.3, 7.4, 7.5, 7.6,
7.8, 7.9, 7.10, 7.11, 7.25, 7.12, 7.13, 7.14, 7.15 a 7.19, 7.20, 7.21, 7.27, 7.25,
8.6, 9 e 10, 7.4, 7.4.1, 7.5, 7.7, 7.7.1, 10.12, 10.13, 10.14, 7.8, 7.8.1, 7.8.2,
727, 7.27.1, 9, 10.6, 10.10, 10.15, 10.7, 10.8, 10.16, 10.17, 10.18 a 10.20,
10.28,10. 24, 10.21 e 10.23, 10, 10.1, 10.3, 10.4, 10.5, 10.06, 10.7. 10.8,
10.16 10.17, 10.18, 10.20, 10.28, 10.30, 10.31, 10.33 e 10.34.
(f) Provas. Indica perito. Requer diligência e perícia pela necessidade de se
analisar a contabilidade da recorrente e das contratadas, sendo inaceitável a
alegação de que a retificação a torna desnecessária. Reforça o argumento o
fato de a fiscalização não ter encontrado nota sem recolhimento de retenção.
Indica perito.
É o relatório.

Voto Vencido
Conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Relator.
Admissibilidade. Diante da intimação em 24/10/2011 (e-fls. 2801/2802), o recurso
interposto em 21/11/2011 (e-fls. 2804) é tempestivo (Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 5° e 33).
Preenchidos os requisitos de admissibilidade, tomo conhecimento do recurso voluntário.
Nulidade do lançamento e ofensa ao art. 37 da Constituição. A recorrente sustenta
que persiste o cerceamento do direito de defesa apesar de lhe ter sido garantido prazo para se
manifestar sobre as Informações Fiscais emitidas pela fiscalização em face da documentação
Fl. 6141
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

apresentada durante o processo administrativo fiscal, eis que a fiscalização não teria verificado
documentos essenciais de sua contabilidade e da contabilidade das contratadas, não tendo a
recorrente acesso a contabilidade das contratadas e nem tido tempo hábil para se defender. Além
disso, afirma o cerceamento de defesa em razão de a fiscalização ter incorrido em erros
numéricos, pressupostos falsos, dados incorretos e cálculos equivocados, tendo lhe deixado a
documentação de forma desorganizada e com pouco tempo para a produção de defesa, uma vez
cientificado o lançamento dia 14 de dezembro, sendo que para ter carga ou extrair cópias do
processo teria de demandar procuração e para vistas dos autos teria de agendar.
A argumentação de falta de tempo hábil não prospera, pois os prazos observados
encontram respaldo na legislação de regência, não havendo qualquer impedimento legal para se
efetuar intimação de lançamento no mês de dezembro. Além disso, a própria argumentação da
recorrente revela que manteve em seu poder sua documentação e que a Receita Federal não
negou vista dos autos ou extração de cópias, sendo perfeitamente razoável a exigência de que
terceiro apresente procuração da parte para acessar documentos constantes de processo
administrativo fiscal sujeito a sigilo fiscal, bem como que se agende hora para que a parte ou
procurador tenha vista dos autos.
A circunstância de a recorrente não ter o poder legal de exigir que as prestadoras
lhe exibam sua contabilidade não impõe ao fisco o dever de fiscalizá-las e nem implica
cerceamento ao direito de defesa.
O lançamento efetuado no substituto tributário não demanda fiscalização ou
apuração prévia ou apuração durante o procedimento administrativo fiscal da contabilidade do
substituído, sob pena de se transformar em letra morta o disposto no § 5° do art. 33 da Lei n°
8.212, de 1991, aplicável por força da parte final do caput do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991.
Uma vez legalmente presumido o desconto da retenção, cabe ao substituto
tributário o recolhimento da contribuição, não podendo alegar omissão para se eximir do
recolhimento, sendo, por consequência, seu o ônus probatório de demonstrar que sua omissão
restou suprida pelo posterior recolhimento por parte do substituído da totalidade das
contribuições sobre a folha de pagamento dos seus segurados.
Como bem destacou na Informação Fiscal de e-fls. 2656/2668 (item 8), a
apresentação de contrato escrito se destina à prova da previsão contratual de fornecimento de
material e de discriminação contratual de seu valor, sob pena de arcar com o ônus de não poder
deduzir o material da base de cálculo da retenção. A questão é de prova, tanto que a fiscalização
admitiu a prestação de informações mediante apresentação de planilha de custos.
De qualquer forma, parte do lançamento teve de ser efetuado por aferição indireta,
eis que a empresa não apresentou todos os documentos e informações/esclarecimentos
solicitados durante o procedimento fiscal, tendo a fiscalização invocado expressamente o art. 33,
§ 3°, da Lei n° 8.212, de 1991, restando à empresa o ônus da prova em contrário.
Não se tratam de suposições despropositadas a gerar suposto enriquecimento sem
causa, mas presunções amparadas em lei (Lei n° 8.212, de 1991, arts. 31, caput, e 33, §§ 3° e 5°;
e princípio da legalidade).
Fl. 6142
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

Cabe à impugnante apresentar defesa de modo a exibir os documentos não
considerados pela fiscalização ou demonstrar de forma motivada a apreciação incorreta da
documentação pela fiscalização, a evidenciar os alegados erros numéricos, pressupostos falsos,
dados incorretos e cálculos equivocados por parte da fiscalização.
A correção ou não dos critérios de arbitramento, das alíquotas utilizadas e das
bases de cálculo apuradas constitui-se em matéria de mérito e não de preliminar de nulidade por
supostos cerceamento de defesa e inobservância dos arts. 37 da Constituição e 2° da Lei n°
9.784, de 1999.
A profundidade e a extensão da impugnação e das posteriores manifestações da
recorrente infirmam o alegado cerceamento de defesa, sendo nítido o pleno exercício do direito
de defesa.
Por fim, houve indeferimento fundamentado do requerimento de perícia, não
havendo que se falar em cerceamento do direito de defesa (Súmula CARF n° 163).
Rejeita-se a preliminar.
Decadência. A recorrente sustenta a decadência em relação ao período anterior a
14/12/1999, ou seja, de 02/1999 à 13/12/1999(Súmula Vinculante n° 8; CTN, art. 146, II, b, e
150; e jurisprudência).
Uma vez afastado o art. 45 da Lei no 8.212, de 1991, pela Súmula Vinculante n° 8
do Supremo Tribunal Federal, o prazo decadencial para a constituição dos créditos
previdenciários deve observar o regramento traçado no Código Tributário Nacional - CTN. Nos
termos do Parecer PGFN/CAT no 1617, de 2008, aprovado pelo Ministro da Fazenda, o
pagamento antecipado da contribuição previdenciária, ainda que parcial, suscita a aplicação da
regra contida no art. 150, § 4°, do CTN, salvo nas hipóteses de dolo, fraude e simulação, as quais
atraem o disposto no inciso I do art. 173 do CTN, por força da parte final do § 4° do art. 150 do
CTN. No mesmo sentido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Recurso Especial n. 973.733/SC, afetado à sistemática dos recursos repetitivos, pacificou o
entendimento segundo o qual, no caso de tributo sujeito ao lançamento por homologação,
ocorrendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte e sem a constatação de dolo, fraude
ou simulação, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos a
contar do fato gerador, conforme estabelece o §4° do artigo 150 do CTN.
A leitura das Informações Fiscais emitidas durante o presente procedimento
administrativo fiscal revela que não houve agravamento da exigência inicial, inovação ou
alteração da fundamentação legal da exigência, tendo a fiscalização se limitado a opinar sobre a
documentação apresentada a partir da impugnação, inclusive com o oferecimento de dois
FORCEDs a apontar retificações favoráveis à recorrente. Logo, não há interferência na contagem
do prazo decadencial.
Conforme atesta o Relatório Fiscal, o presente lançamento versa sobre
“contribuições sociais decorrentes dos valores referentes à antecipação compensável relativa à
parcela de 11% (onze por cento) do valor bruto dos serviços realizados e constantes de Notas
Fiscais, Faturas ou recibos de prestação de serviços emitidos pela empresa contratada”, detendo a
autuada a obrigação “de, na contratação de serviços executados mediante cessão ou empreitada
Fl. 6143
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

de mão-de-obra, reter 11% (onze por cento) do valor bruto da Nota Fiscal, Fatura ou recibo de
prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada”.
Como o lançamento se opera em face de substituto tributário, a comprovação de
existência de recolhimento antecipado sobre o fato gerador de contribuições destinadas à
seguridade social devidas sobre a folha de pagamento de segurados de prestador de serviços
executados mediante cessão de mão-de-obra, de modo a se aplicar a regra decadencial do art.
150, § 4°, do CTN, só pode ser constatada em face do substituto tributário e devendo ser
considerados recolhimentos sobre o mesmo fato gerador e fundamento legal para cobrança de
contribuições previdenciárias, ou seja, a existência de recolhimentos específicos a titulo de
retenção do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991, na redação aplicável a partir da competência
02/1999. Nesse sentido, cabe recordar a jurisprudência da 2a Turma da Câmara Superior de
Recursos Fiscais:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1999 a 30/09/2001
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
OBRIGAÇÃO
PRINCIPAL.
DECADÊNCIA. RETENÇÃO DE 11%. RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE
O MESMO FUNDAMENTO JURÍDICO.
A constatação de antecipação de pagamento parcial do tributo aplicável para fins de
contagem do prazo decadencial de acordo com o § 4.o do art. 150 do CTN, ou seja,
cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, deve levar em consideração
recolhimentos sobre o mesmo fato gerador ou fundamento legal para cobrança de
contribuições previdenciárias.
Nos casos de lançamento por ausência de retenção de 11%, a comprovação de
existência de recolhimento antecipado sobre o fato gerador, para aplicação da regra
decadencial descrita no art. 150, §4o do CTN, só pode ser constatada no autuado, que
passou a ser o devedor originário do debito.
(Acórdão n° 9202-005.177, de 26 de janeiro de 2017)
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/1999 a 30/08/2005
CONTRIBUIÇÕES. PREVIDENCIÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE RECOLHIMENTO
ANTECIPADO. DECADÊNCIA.
Inexistindo pagamento antecipado, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito
tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
(Acórdão n° 9202-008.286, de 23 de outubro de 2019)
Do voto condutor do Acórdão n° 9202-005.177, proferido pela conselheira Elaine
Cristina Monteiro e Silva Vieira em 26 de janeiro de 2017, transcrevo:
Ou seja, uma dúvida nos aflige. Existe ou não recolhimentos parciais para os
levantamentos apurados? Essa pergunta só seria respondida, caso a fiscalização, baseada
nos documentos apresentados pelo contribuintes, nos fornecesse uma planilha detalhada
em relação a quais contratos/empresa foi realizada uma retenção. Contudo, não sendo
possível a este órgão julgador fazer esse cotejamento (contrato/CNPJ X guias retida),
entendo suficiente para o convencimento de existência de recolhimentos, neste caso
específico, a informação trazida pela fiscalização de GPS de retenção para as
competências lançadas. Assim, existindo provas de guias recolhidas no código de
Fl. 6144
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

retenção, é possível cotejar quais as competências em que o contribuinte recolheu
parcialmente contribuições previdenciárias sobre esse fundamento jurídico.
No Acórdão n° 9202-008.286, de 23 de outubro de 2019, o relator, conselheiro
Mário Pereira de Pinho Filho, é didático em seu voto:
No caso que ora se examina a autuação teve como fundamento o art. 31 da Lei no
8.212/1991 (com a redação da Lei no 9.711/1998), c/c o § 5o do art. 33 da mesma lei.
Confira-se o teor dos dispositivos:
Art. 31. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto
da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia
dois do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da
empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5o do art. 33. (Redação dada
pela Lei no 9.711, de 1998).
Art. 33. [...]
§ 5o O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se
presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito
alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela
importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto nesta Lei.
Desse modo, para que restasse comprovado o pagamento antecipado seria necessário
que o Sujeito Passivo carreasse aos autos documentos comprobatório de recolhimentos
relacionados à retenção prevista no art. 31 da Lei no 8.212/1991, nas competências
objeto da Notificação Fiscal de Lançamento de Débitos, ainda que relativamente a
outras prestadoras de serviços não evidenciadas na autuação.
Entretanto, os documentos apresentados no curso do processo administrativo fiscal
dizem respeito a recolhimentos referentes a exações diversas, que não têm relação
alguma com retenções em razão de serviços prestados com cessão de mão-de-obra, não
podendo ser considerados como antecipação de pagamento.
Na retenção de 11% do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991, há substituição tributária.
Não se trata de contribuição nova (RE 603.191). Logo, a contagem da decadência deve levar em
conta a data em que se dá o fato gerador atinente às contribuições previdenciárias devidas sobre
folha de pagamento de segurados da empresa cedente de mão-de-obra e que devem ser
recolhidas na sistemática de arrecadação da substituição tributária, a significar que a ocorrência
do fato gerador se opera na competência da data de emissão da nota fiscal e não no dia da
emissão da nota fiscal.
Nesse contexto, considerando que o lançamento envolve as competências 02/1999
a 12/2002 e que a NFLD foi cientificada em 14/12/2004 (e-fls. 01), temos de verificar se houve
ou não antecipação de pagamento por parte do substituto.
A seguir, relaciono os levantamentos havidos nas competências passíveis de
configuração da decadência com lastro no art. 150, §4°, do CTN:
02/1999 03/1999 04/1999 05/1999 06/1999 07/1999 08/1999 09/1999 10/1999 11/1999
RM1
RM1
RM1
RM1
RM1
RM1
RM1
RM1
RM1
RM1
RR1
RR3
RR2
RR3
RA3
RR3
RA1
RR2
RA3

RR3

RR4
Fl. 6145
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

Em relação ao levantamento RM1 (prestadora MG Construções), para todas as
competências da tabela acima, o lançamento se operou por diferença de retenção, conforme
Anexo II do Relatório Fiscal (e-fls. 1715/1717).
Em relação ao levantamento RA3 (prestadora Arconi), para o período em questão,
há lançamento apenas nas competências 06/1999 e 07/1999, sendo que o Relatório Fiscal (e-fls.
1620/1621) atesta antecipação de pagamento, constando dos autos Notas e GRPSs (e-fls.
3850/3851 e 3853/3855).
No período de 02/1999 a 11/1999, há lançamento para o levantamento RA1
(prestadora Arconi) apenas na competência 11/1999, mas tanto o Relatório Fiscal (e-fls.
1622/1623) como a documentação constante dos autos (e-fls. 3872/3982) não revelam
recolhimento (GPS 2631) para a prestadora Arconi Construção Civil S/C Ltda na competência
11/1999.
Na competência 02/1999, os levantamentos RR1, RR2, RR3 e RR4 se referem à
prestadora Recim Construção Impermeabilização e Comércio Ltda, sendo que se detecta
antecipação de pagamento em relação a essa prestadora ao menos no que toca o levantamento
RR2, conforme atesta o Relatório Fiscal (e-fls. 1654). Ainda em relação à prestadora Recim, há
lançamento nas competências 04/1999 (RR3), 05/1999 (RR2), 06/1999 (RR3) e 08/1999 (RR3),
sendo que para todas essas competências o Relatório Fiscal atesta recolhimento (e-fls. 1656 a
1659, ao discorrer sobre Notas Fiscais n° 1703, 1706, 1708 e 1720).
Portanto, para todas as competências do período de 02/1999 a 11/1999, há
recolhimento sob o fundamento jurídico de antecipação de pagamento de contribuição
previdenciária incidente sobre folha de pagamento de empresa prestadora de serviços mediante
cessão ou empreitada de mão-de-obra efetuado pelo substituto tributário, por força do art. 31 da
Lei n° 8.212, de 1991, impondo-se a declaração da decadência até a competência 11/1999.
Inexistência de responsabilidade solidária pelas rubricas “11 Segurados”, “12
Empresa” e “13 Sat/rat”, sendo responsável tão somente pela rubrica “10 Ret nota fiscal”.
Critério de aferição e arbitramento sem amparo normativo. Erro na alíquota adotada. Base de
cálculo. A recorrente aponta que o lançamento foi efetuado por não reter e recolher a retenção de
11% prevista no do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991, mas parte do lançamento não versaria sobre
a rubrica 10 e sim sobre contribuições previdenciárias de responsabilidade das contratadas,
rubricas 11, 12 e 13. A seguir, arremata que, como não existe responsabilidade solidária, não
poderiam se exigidas as rubricas 11, 12 e 13, sendo absurda a alegação de utilização do art. 33, §
3°, da Lei n° 8.212, de 1991, por não apresentação ou apresentação deficiente de documentos.
Além disso, os critérios adotados para aferição do salário de contribuição não encontrariam
respaldo em lei ou nos regramentos do INSS, não considerando parâmetros necessários para
avaliar com segurança o custo da obra (CUB – IN 69/02), o total do salário de contribuição e os
valores de recolhimentos, tendo a fiscalização considerado meras propostas de orçamento sem
assinatura da recorrente e desconsiderado ou avaliado incorretamente documentos apresentados.
Assim, ao invés de adotar a alíquota de retenção de 11%, a fiscalização teria aplicado o
percentual de 29%, resultante do somatório das alíquotas de 8%, 20% e 1%, referentes às
rubricas 11, 12 e 13, sob pena da ilegal imputação de solidariedade, sendo que os itens 14, 14.1,
15, I e II e 28 da OS INSS/DAF n° 209, de 1999, e o art. 38 da IN INSS/DC n° 69, de 2002,
corroborariam esse entendimento. Em relação à base de cálculo, alega que, se a fiscalização
tivesse verificado os registros contábeis da recorrente, teria detectado o emprego de materiais e
Fl. 6146
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Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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mão-de-obra de terceiros, conforme Relatório de Despesas - Movimento por Conta Contábil -
separado por Filial, juntado aos autos, em montantes que, quando considerados na composição
da mão-de-obra, revelam não haver crédito a ser lançado. Em relação à aferição, argumenta que
o lançamento foi motivado por não se ter procedido à retenção sobre notas fiscais e por não ter
apresentado contratos, notas fiscais e guias de recolhimento, contudo a legislação admite o
contrato verbal e a fiscalização adotou critérios diferenciados e aleatórios para a apuração de
salário-de-contribuição e do valor do contrato inclusive com aplicação de uma base de 40%
sobre valores criados para um contrato, quando não apresentado contrato, ou, embora
apresentado que não contivesse discriminação de valores, inclusive, com utilização de contratos
paradigmas/padrão (a desconsiderar as peculiaridades de cada obra e o material utilizado) e
outras formas de arbitramento sem respaldo na OS INSS/DAF 209, de 1999, ou na IN INSS/DC
n° 69, de 2002, que não exigem contrato escrito. Até mesmo mera proposta de contrato teria sido
considerada, sem notas fiscais ou lançamentos contábeis, sendo que a apuração da retenção
deveria ter considerado valores efetivamente cobrados e não valores estimados arbitrariamente,
bem como que toda nota fiscal apresentada corresponde a uma guia de recolhimento. Portanto,
conclui que a ausência de contrato ou sua irregularidade não constitui justificativa para
arbitramento e que o Manual de Fiscalização não considera a simples diferença no recolhimento
das contribuições como suficiente para justificar o lançamento, devendo haver pesquisa
aprofundada em relação às tomadoras de serviços.
Como já dito, o Relatório Fiscal, assevera que a NFLD versa sobre “contribuições
sociais decorrentes dos valores referentes à antecipação compensável relativa à parcela de 11%
(onze por cento) do valor bruto dos serviços realizados e constantes de Notas Fiscais, Faturas ou
recibos de prestação de serviços emitidos pela empresa contratada”, detendo a autuada a
obrigação “de, na contratação de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-
obra, reter 11% (onze por cento) do valor bruto da Nota Fiscal, Fatura ou recibo de prestação de
serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada”, sendo que constam da
NFLD os levantamentos: RA1 - Arconi - com contrato, RA3 - Arconi - sem contrato, RC1 -
Construramos - retenção de 3°s, RC5 - Construramos - sem contrato, RM1- MG - retenção, RR1
- Recim - sem NF, RR2- Recim - algumas NF s, RR3 - Recim - sem contrato, RR4 - Recim –
retenção, RS1 - SBC - retenção e RS4 - SBC - sem contrato.
No levantamento RA1, partiu-se do contrato de prestação de serviços e planilha
de custos ou apenas de planilha de custos, mas de qualquer forma sem discriminação de valor
entre valores de mão-de-obra e material especificados, para deles se colher o valor total
contratado e subtrair o valor bruto da das notas fiscais apresentadas, quando existentes, e, a
seguir, se aplicou o percentual de 50% para a exclusão de material e novamente se aplicou o
percentual de 40% para se apurar o salário de contribuição sobre o qual se faz incidir a alíquota
de 29%. No período não decaído, o levantamento RA1 se refere aos itens 7.04 a 7.17 do
Relatório Fiscal, itens em que a aferição indireta é motivada pela não apresentação de notas
fiscais e recolhimentos de retenção a respaldar os valores contratados. Em face dos documentos e
esclarecimentos apresentados no processo administrativo fiscal, a decisão recorrida reconheceu
que (1) os itens 7.10 e 7.25 versam sobre mesma contratação, reduzindo o apurado no item
7.1.
No levantamento RA3, partiu-se de notas fiscais apresentadas ou apenas
constantes da contabilidade da recorrente para, não tendo a empresa apresentado contrato,
planilha de custos ou esclarecimentos sobre o contrato, se aferir o total contratado a partir da
situação verificada no item 7.08, ou seja, de que as notas fiscais apresentadas/escrituradas
Fl. 6147
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

correspondem a 30% do valor contratado. A partir dessa aferição do valor total contratado,
subtraiu-se o valor bruto das notas fiscais apresentadas/escrituradas e se aplicou o percentual de
40% para se apurar o salário de contribuição sobre o qual se faz incidir a alíquota de 29%. No
período não decaído, o levantamento RA3 se refere aos itens 7.18 a 7.27 do Relatório Fiscal,
itens em que a aferição indireta é motivada pela não apresentação dos contratos, planilhas e
esclarecimentos sobre a contratação, bem como pela não apresentação de notas fiscais e
recolhimentos de retenção a respaldar os valores contratados. Em face dos documentos e
esclarecimentos apresentados no processo administrativo fiscal, a decisão recorrida reconheceu
que (2) os itens 7.10 e 7.25 versam sobre mesma contratação, cancelando o apurado no item
7.25; que (3) os itens 7.18 e 7.23 versam sobre mesma contratação, cancelando o apurado no
item 7.18 e mantendo o apurado no item 7.23; que (4) a competência correta do item 7.27 é
diversa, cancelando o apurado no item 7.27;
No levantamento RC1, efetuou-se glosa de INSS destacado em nota fiscal como
recolhido por subcontratado pela não apresentação de Notas fiscais e comprovantes de retenção.
O levantamento RC1 se refere aos itens 8.01 a 8.04 do Relatório Fiscal.
No levantamento RC5, apesar de não se ter apresentado contrato e de se ter
apresentado apenas duas notas fiscais sem retenção, colheu-se em planilha de custos o valor da
mão-de-obra contratada, tendo sobre ele se aplicado o percentual de retenção de 11%, após a
retificação promovida pela decisão recorrida. O levantamento RC5 se refere aos itens 8.05 e
8.06 do Relatório Fiscal.
No levantamento RM1, pela não apresentação dos contratos apurou-se diferenças
de retenção pela adoção do valor bruto das notas fiscais, sem a exclusão do valor dos materiais
nelas especificados. O levantamento RM1 se refere ao item 9 do Relatório Fiscal e aos seus
Anexos II e III.
No levantamento RR1, partiu-se de orçamento-contrato de reforma de filial e
planilha de custos sem discriminação de valor entre mão-de-obra e material especificados, para
deles colher o valor total do contrato e se aplicar o percentual de 60% para a exclusão de
material e novamente se aplicar o percentual de 40% para se apurar o salário de contribuição
sobre o qual se faz incidir a alíquota de 29%. No período não decaído, o levantamento RR1 se
refere aos itens 10.09 e 10.11 a 10.14 do Relatório Fiscal, itens em que a aferição indireta é
motivada pela não apresentação de notas fiscais e recolhimentos de retenção a respaldar os
valores contratados. Em face dos documentos e esclarecimentos apresentados no processo
administrativo fiscal, a decisão recorrida reconheceu que (5) os itens 10.09, 10.25 e 10.27
versam sobre mesma contratação, reduzindo o apurado no item 10.09. (6) os itens 10.11, 10.26
versam sobre mesma contratação, reduzindo o apurado no item 10.11.
No levantamento RR2, partiu-se de orçamento-contrato de reforma de filial e
planilha de custos sem discriminação de valor entre mão-de-obra e material especificados, para
deles colher o valor total do contrato e subtrair o valor bruto da nota ou notas fiscais
apresentadas e, a seguir, se aplicou o percentual de 60% para a exclusão de material e
novamente se aplicou o percentual de 40% para se apurar o salário de contribuição sobre o qual
se faz incidir a alíquota de 29%. No período não decaído, o levantamento RR2 se refere aos
itens 10.10 e 10.15 do Relatório Fiscal, itens em que a aferição indireta é motivada pela não
apresentação de notas fiscais e recolhimentos de retenção a respaldar os valores contratados.
Fl. 6148
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

No levantamento RR3, partiu-se de notas fiscais apresentadas ou apenas
constantes da contabilidade da recorrente para, não tendo a empresa apresentado orçamento-
contrato, planilha de custos ou esclarecimentos sobre o contrato, se aferir o total contratado a
partir da situação verificada no item 10.10, ou seja, de que as notas fiscais
apresentadas/escrituradas correspondem a 50% do valor contratado (47% arredondado para
50%). A partir dessa aferição do valor total contratado, subtraiu-se o valor bruto das notas fiscais
apresentadas/escrituradas e, a seguir, se aplicou o percentual de 60% para a exclusão de
material e novamente se aplicou o percentual de 40% para se apurar o salário de contribuição
sobre o qual se faz incidir a alíquota de 29%. No período não decaído, o levantamento RR3 se
refere aos itens 10.16 a 10.34 do Relatório Fiscal, itens em que a aferição indireta é motivada
pela não apresentação dos contratos, planilhas e esclarecimentos sobre a contratação, bem como
pela não apresentação de notas fiscais e recolhimentos de retenção a respaldar os valores
contratados. Em face dos documentos e esclarecimentos apresentados no processo administrativo
fiscal, a decisão recorrida reconheceu que (7) os itens 10.09, 10.25 e 10.27 versam sobre
mesma contratação, cancelando o apurado nos itens 10.25 e 10.27; que (8) os itens 10.11 e
10.26 versam sobre mesma contratação, cancelando o apurado no item 10.26; que (9) os itens
10.19 e 10.31 versam sobre mesma contratação, mantendo o apurado no item 10.19 e
cancelando o apurado no item 10.31; que (10) os itens 10.24 e 10.32 versam sobre mesma
contratação, cancelando o apurado no item 10.24 e mantendo o apurado no item 10.32.
No levantamento RR4, se apura a retenção relativa à Nota Fiscal 1909, conforme
item 10.15 do Relatório Fiscal.
No levantamento RS1, se apura diferença de retenção resultante da adoção do
valor da mão-de-obra no montante de 50% do valor bruto das notas fiscais em razão de os
orçamentos apresentados não discriminarem entre os valores de mão-de-obra e material. O
levantamento RS1 se refere aos itens 11.01 a 11.33 do Relatório Fiscal e seus Anexos VI e
VII.
No levantamento RS4, partiu-se de recibo de adiantamento de 25% do orçamento
e notas fiscais para, não tendo a empresa apresentado orçamento e nem esclarecimentos sobre o
contrato, aferir o total contratado a partir do percentual mencionado no recibo de adiantamento,
e, a seguir, subtrair o valor bruto das notas fiscais apresentadas, aplicando-se o percentual de
50% para a exclusão de material e novamente se o percentual de 40% para se apurar o salário
de contribuição sobre o qual se faz incidir a alíquota de 29%. No período não decaído, o
levantamento RS4 se refere ao item 11.29 do Relatório Fiscal, item em que a aferição indireta
é motivada pela não apresentação do contrato e esclarecimentos sobre a contratação, bem como
pela não apresentação de notas fiscais e recolhimentos de retenção a respaldar os valores
contratados.
Nesse contexto, a recorrente sustenta que nos levantamentos RA1, RA3, RR1,
RR2, RR3 e RS4 houve apuração das contribuições das rubricas 11, 12 e 13 e não a retenção de
11%, rubrica 10. Logo, estes levantamentos não poderiam ser exigidos, eis que não existiria
responsabilidade solidária entre tomador e prestador de serviços, não podendo a invocação do
art. 33, § 3°, da Lei n° 8.212, de 1991, justificar o lançamento de contribuições da tomadora em
face da prestadora.
De plano, temos de ponderar que a rubrica 10 contém as rubricas 11, 12 e 13, eis
que a retenção prevista no art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991, não cria nova contribuição, tratando-
Fl. 6149
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

se apenas de uma nova sistemática de arrecadação das contribuições previdenciárias das rubricas
11 (contribuição de segurados), 12 (contribuição da empresa) e 13 (contribuição Sat/rat).
Para facilitar a compreensão do exposto, cabe recordar o voto da ministra Ellen
Gracie no RE 603.191:
8. A retenção de 11% do valor da nota fiscal foi estabelecida com base em elementos
empíricos, conforme esclarece Fernando Osório de Almeida Júnior em artigo publicado
na RDDT 45/55-60:
"Afinal, qual a lógica da fixação do montante de 11% sobre o faturamento das
empresas cedentes de mão-de-obra? Para respondermos a esta questão basta
sabermos que o lançamento por arbitramento de contribuições sociais com base
na remuneração dos trabalhadores, que no âmbito do INSS é chamada de
aferição indireta (art. 33, § 6-, da Lei na 8.212/91), se faz quando, ante a
impossibilidade de se calcular dita contribuição por ausência, insuficiência ou
inidoneidade de documentos pertinente ao montante de remuneração paga ou
devida aos trabalhadores, a fiscalização arbitra, em regra, esse montante de
'rendimentos' em, no mínimo; 40% do valor dos serviços prestados constantes
das faturas emitidas pela empresa cedente de mão-de-obra. Trata-se de uma
presunção-decorrente da experiência - de que tal percentual do, faturamento
representa em média a parcela da receita da empresa que presta serviços
mediante cessão de mão-de-obra e a qual costuma ser absorvida pelo
pagamento dos trabalhadores a seu serviço. Sobre essa base de cálculo
arbitrada, incidirá a alíquota de 20% devida peta empresa (art. 22,1, da lei n'-
8.212/91), mais 1%, 2% ou 3% (art. 22, 11, da citada Lei) a título de adicional
do SAT (Seguro de Acidente do Trabalho), de acordo com o grau de risco e a
atividade preponderante da empresa, e, por fim, a contribuições dos
trabalhadores, que será calculada mediante a aplicação da alíquota mínima (no
caso, 8%). Tomando-se em consideração a alíquota mínima do SAT (1%), em
consonância com o fato de que para a contribuição dos trabalhadores também
se considera a alíquota mínima (8%), além do percentual da parte patronal
(20%)r temos uma alíquota global de 29% que incidirá sobre a base de cálculo
arbitrada correspondente a 40% do faturamento, pelo que o montante arbitrado
a título de contribuições devidas ao INSS sobre os rendimentos dos
trabalhadores l29%(20+8+l) x 40% do faturamento] representa 11,6% do
faturamento. Ou seja, eliminando-se os décimos, encontramos 11% do
faturamento. Coincidência? Claro que não. Aliás', deve-se dizer que o próprio
INSS confirma o exposto, como assim já o fez brilhantemente o seu ilustre
Coordenador-Geral em Seminário ao qual os referimos no início." (ALMEIDA
JÚNIOR, Fernando Osório de. In RDDT 45/55-60).
Vê-se que há razoabilidade no percentual utilizado para a definição do montante a ser
retido. Não, se pode dizer, como pretende a recorrente, que não haja uma equivalência
razoável ou que o valor retido seja aleatório, exagerado, alheio à realidade do que
normalmente é devido à seguridade social no pagamento das contribuições sobre a
folha.
(...)
9. Analisando a sistemática adotada sob a perspectiva do próprio substituto, verificamos
que nenhuma obrigação desarrazoada ou ônus desproporcional lhe foram impostos.
O tomador de serviços mantém relação muito próxima com o fato gerador e com o
contribuinte das contribuições sobre a folha de salários. Como lhe cabe efetuar o
pagamento relativo à prestação de serviços, tem toda a facilidade para proceder à
retenção e recolhimento do percentual apontado por lei.
Fl. 6150
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

O procedimento é simples, adequado e eficaz, minorando os riscos de inadimplemento,
facilitando a fiscalização e ampliando as garantias do crédito tributário.
Frise-se, também, que o mecanismo da retenção assegura por completo e sem delongas
que o substituto cumpra seus deveres de colaboração sem precisar despender recursos
próprios, não comprometendo, assim, seu patrimônio. O dever de colaboração se
restringe à retenção e ao recolhimento, esgotando-se então. Somente na hipótese de
descumprimento de tal dever é que poderá o substituto ser demandado a pagar com
recursos próprios o montante que deixou de reter e recolher.
10. Ante todo o exposto, por não vislumbrar nenhum vício de inconstitucionalidade na
sistemática de substituição tributária do art. 31 da lei 8.212/91, com a redação da Lei
9.711/98, nego provimento ao recurso extraordinário.
Aos recursos sobrestados, que aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se
o art. 543-B, § 3°, do CPC.
Portanto, tendo a fiscalização invocado art. 33, § 3°, da Lei n° 8.212, de 1991,
lançou o que considerou devido a título de retenção em face da motivação apresentada, ainda que
desdobrando nos demonstrativos da NFLD a rubrica 10 nas contribuições rubricas 11, 12 e 13
que a compõe.
Contudo, ao efetuar esse desdobramento, a fiscalização não observou que a
presunção legal do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991, efetua um arredondamento no percentual a
ser aplicado para a aferição da mão-de-obra faturada ou, no caso, que deveria ter sido faturada,
uma vez que se está conjugando a presunção legal do art. 33, § 3°, da Lei n° 8.212, de 1991.
Esse arredondamento consiste em se adotar o percentual de 37,9310344827586%
ao invés de 40%; de modo a possibilitar a adoção do percentual de retenção de 11% (e não
11,6%), respeitando-se as alíquotas de aferição indireta adotadas pelo legislador de 8%, 20% e
1% (= 29%).
Logo, apesar de a fiscalização ter invocado as rubricas 11, 12 e 13, o Relatório
Fiscal e as apurações são claras no sentido de o lançamento efetuado estar a constituir
contribuições a serem recolhidas pela sistemática da substituição tributária (rubrica 10 =
recolhimento por substituto tributário das rubricas 11, 12 e 13).
Há, entretanto, um excesso consistente na inobservância do percentual eleito pelo
legislador de 37,9310344827586% para o recolhimento por substituto tributário. Em outras
palavras, a fiscalização aplicou o percentual de 11,6% (= 40% x 29%), devendo os
levantamentos RA1, RA3, RR1, RR2, RR3 e RS4 serem retificados para a observância do
percentual de retenção de 11% (= 37,9310344827586% x 29%) sobre o “valor da mão-de-obra”
aferido nestes levantamentos.
Quanto ao procedimento de aferição indireta, temos de considerar que a própria
retenção de 11% do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991, consubstancia-se numa aferição indireta,
mas, no caso concreto, a fiscalização conjuga em alguns dos levantamentos mais um ou dois
arbitramentos para obter um valor de mão-de-obra que deixou de ser faturado e sobre o qual fez
incidir a retenção:
(1) Levantamento RA1 – empresa não apresentou notas fiscais e recolhimentos
de retenção compatíveis com os valores contratados ou esclarecimentos
Fl. 6151
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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capazes de impedir que a fiscalização concluísse pela omissão de faturamento
da mão-de-obra;
(2) Levantamento RA3 – empresa não apresentou contratos, planilhas e
esclarecimentos sobre o contratado a ensejar a aferição indireta do valor
contratado (situação havida no item 7.08 como padrão) e a conclusão de que a
empresa não apresentou notas fiscais e recolhimentos de retenção compatíveis
com os valores contratados ou esclarecimentos capazes de impedir que a
fiscalização concluísse pela omissão de faturamento da mão-de-obra;
(3) Levantamento RC5 – empresa não apresentou notas fiscais e recolhimentos
de retenção compatíveis com os valores contratados (aferido de planilha pela
não exibição do contrato) ou esclarecimentos capazes de impedir que a
fiscalização concluísse pela omissão de faturamento da mão-de-obra;
(4) Levantamento RR1 – empresa não apresentou notas fiscais e recolhimentos
de retenção compatíveis com os valores contratados ou esclarecimentos
capazes de impedir que a fiscalização concluísse pela omissão de faturamento
da mão-de-obra;
(5) Levantamento RR2 – empresa não apresentou notas fiscais e recolhimentos
de retenção compatíveis com os valores contratados ou esclarecimentos
capazes de impedir que a fiscalização concluísse pela omissão de faturamento
da mão-de-obra;
(6) Levantamento RR3 – empresa não apresentou contratos, planilhas e
esclarecimentos sobre o contratado a ensejar a aferição indireta do valor
contratado (situação havida no item 10.10 como padrão) e a conclusão de que
a empresa não apresentou notas fiscais e recolhimentos de retenção
compatíveis com os valores contratados ou esclarecimentos capazes de impedir
que a fiscalização concluísse pela omissão de faturamento da mão-de-obra;
(7) Levantamento RS4 – empresa não apresentou contratos, planilhas e
esclarecimentos sobre o contratado a ensejar a aferição indireta do valor
contratado (recibo de adiantamento especifica referir-se a 25% do valor
contratado) e a conclusão de que a empresa não apresentou notas fiscais e
recolhimentos de retenção compatíveis com os valores contratados ou
esclarecimentos capazes de impedir que a fiscalização concluísse pela omissão
de faturamento da mão-de-obra.
A recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, constitui-se em fundamento jurídico válido para a regular aplicação do
art. 33, § 3°, da Lei n° 8.212, de 1991, cabendo à recorrente o ônus da prova em contrário.
Note-se que a fiscalização não motivou a aferição indireta exclusivamente na não
apresentação de contrato escrito, tendo aceitado a apresentação de informações/esclarecimentos
sobre o contratado, tanto que, quando da apresentação apenas de planilha de custos, colheu da
planilha os dados do contrato (item 11.28 do Relatório Fiscal). Além disso, em face da legislação
Fl. 6152
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Fl. 20 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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tributária, a ausência de prova da obrigação contratual de fornecimento de material impede a
dedução de material na base de cálculo da retenção de 11%.
O antigo Manual da Fiscalização do INSS respaldava o lançamento por
arbitramento, retirando seu fundamento não apenas do art. 33, § 3°, da Lei n° 8.212, de 1991,
como também do art. 148 do Código Tributário Nacional. Além disso, como já dito, o
lançamento efetuado no substituto tributário não demanda fiscalização ou apuração no
substituído, sob pena de se transformar em letra morta o disposto no § 5° do art. 33 da Lei n°
8.212, de 1991, aplicável por força da parte final do caput do art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991.
Para a recorrente, além de o procedimento adotado não dispor de fundamento
legal, ele não teria respaldo nas normas do INSS, em especial violaria os itens 14, 14.1, 15, I e II
e 28 da OS INSS/DAF n° 209, de 1999, e o art. 38 da IN INSS/DC n° 69, de 2002, pois
consistiria em ilegal imputação de solidariedade.
O argumento da empresa não prospera, pois, como já explicitado, o presente
lançamento não se opera por solidariedade, mas com lastro na substituição tributária do art. 31 da
Lei n° 8.212, de 1991, não havendo por isso que se falar em aferição indireta pelo “CUB (IN
69/02)”. Acrescente-se que a recorrente nem ao menos alegou que o lançamento envolveria obra
contratada por empreitada total, de modo a se estar diante da responsabilidade por solidariedade.
A empresa está correta quando afirma que a fiscalização adotou critérios
diferenciados e com certa aleatoriedade.
Isso, entretanto, não implica na nulidade ou improcedência de todo o lançamento,
devendo as arestas serem aparadas de modo a se garantir um lançamento consistente e a observar
a legislação tributária.
Por isso, a decisão recorrida retificou o Levantamento RC5 limitando o valor
lançado a 11% do valor da mão-de-obra considerada como omitida do faturamento.
Pelo mesmo motivo, o presente voto limita os Levantamentos RA1, RA3, RR1,
RR2, RR3 e RS4 ao percentual de retenção de 11% (= 37,9310344827586% x 29%) sobre o
valor da mão-de-obra considerada como omitida do faturamento, ou seja, de 11,6% para 11%.
A recorrente afirma haver incoerência quando se adota o contrato do item 7.08
como padrão do Levantamento RA3, mas não se observa que tal contrato tinha previsão de
mão-de-obra, ou seja, não se aplicando o percentual de 50% para a dedução da mão-de-obra.
Note-se que, quando aplica o percentual de 50%, a fiscalização o faz com lastro
item 17.1 da OS INSS/DAF n° 209, de 1999, e art. 42, § 1°, da IN INSS/DC n° 69, de 2002,
expressamente invocados nos itens 6.1 e 6.2 do Relatório Fiscal, logo há que haver contrato com
previsão de fornecimento de material ou equipamentos e sem discriminação no contrato de
valores e nota fiscal com discriminação de valores.
De plano, a incoerência é aparente, pois o contrato 7.08 foi acolhido como padrão
para se apurar qual o percentual de notas fiscais deixou de ser apresentado, sendo que para tanto
é irrelevante a circunstância de o contrato paradigma possuir ou não previsão de material. Além
disso, como asseverou a fiscalização em suas manifestações e a decisão recorrida, cabe à
Fl. 6153
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Fl. 21 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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recorrente o ônus de demonstrar que a contratação envolveria materiais e as notas fiscais
discriminam apenas mão-de-obra.
Por outro lado, no Levantamento RR3, também se adotou o critério de se tomar
um orçamento-contrato como contrato padrão (o do item 10.10), sendo que a aplicação do
percentual de 60% como de mão-de-obra (a significar 40% de material e/ou equipamento)
decorre da constatação de que para essa prestadora as notas fiscais sistematicamente destacam
o percentual de 60% como de mão-de-obra, sendo razoável diante do constante das notas
fiscais se presumir a existência de previsão de fornecimento de material/equipamento e mão-de-
obra no contrato, uma vez que o teor do contrato está sendo presumido. Destaque-se que o
percentual de 60% do valor bruto não é inferior a 50% do valor bruto, logo observados o item
17.1 da OS INSS/DAF n° 209, de 1999, e o art. 42, § 1°, da IN INSS/DC n° 69, de 2002.
As alegações genéricas de que a fiscalização teria se utilizado de mera proposta
sem assinatura da recorrente, de desconsideração indevida de documentos e de apreciação
incorreta de documentos apresentados e das peculiaridades das obras, dos materiais e do
contabilizado não prosperam, eis que demandam especificação da situação concreta a que se
referem. As alegações em concreto constam do próximo tópico e nele serão apreciadas.
Lançamentos. Após tecer alegações genéricas, a recorrente apresenta em suas
razões recursais o titulo “III OS LANÇAMENTOS” (e-fls. 2835 a 2852) em que ataca de forma
concreta e pontual os lançamentos efetuados pela fiscalização, a partir dos itens do Relatório
Fiscal que especifica.
Sobre o item 7.1 do Relatório Fiscal e outros itens relacionados que especifica (e-
fls. 2838/2839), a empresa assevera que, diante da não apresentação do contrato de serviços de
construção civil, a fiscalização considerou que houve omissão de faturamento ao tomar outro
contrato da empresa prestadora como padrão para a percepção de que 70% das notas fiscais não
teriam sido apresentadas. A recorrente argumenta que sua contabilidade não ampara essa
aferição, conforme Relatório de Despesas - Movimento por Conta Contábil, separado por Filial.
Além disso, em face da peculiaridade da obra, mesmo que a contabilidade estivesse irregular,
seria o caso de se apurar a remuneração com base na área construída e no padrão, ou seja, com
base no CUB Custo Unitário Básico e não de se apurar a remuneração contida em nota fiscal de
prestação de serviços. Acrescenta que todos os contratos com a prestadora Arconi Construção
Civil S/C (itens 7 do Relatório Fiscal) envolveram fornecimento de material, devendo ser
deduzido o percentual de 50% a esse título, sendo que a fiscalização efetuou dedução semelhante
nos títulos análogos do item 10 do Relatório Fiscal. Assim, conclui que o item 7.1 deve ser
cancelado ou recalculado e que os outros itens relacionados aos quais os mesmos argumentos se
aplicam são os itens “7.2, 7.28, 7.18, 7.23, 7.24, 7.20, 7.21, 7.22, 7.26, 7.27 (inclusive não
consideração de material-50%), 10.2, 10.5, 10.16, 10.17, 10.18, 10.19. 10.20, 10.31, 10.32,
10.33, 10.34, 10.28, 10.27, 10.30, 10.21, 10.22, 10.23, 10.24, 10.25. 10.26 e outros
eventualmente não citados”.
O item 7.1 do Relatório Fiscal refere-se ao Levantamento RA3 na competência
06/1999 atingido pela decadência, sendo que os itens 7.2, 7.28, 10.2 e 10.5 também restaram
atingidos pela decadência. Os itens 7.18, 7.27, 10.31, 10.27, 10.24, 10.25 e 10.26 foram
cancelados pela decisão recorrida.
Fl. 6154
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

Logo, dos itens mencionados pela recorrente restam: 7.20, 7.21, 7.22, 7.23, 7.24,
7.26, 10.16, 10.17, 10.18, 10.19. 10.20, 10.21, 10.22, 10.23, 10.28, 10.30, 10.32, 10.33 e 10.34.
Os itens 7 em questão se referem ao Levantamento RA3 e os itens 10 ao Levantamento RR3.
Como já demonstrado no tópico anterior do presente voto, os Levantamentos RA3
e RR3 foram efetivados em razão de a empresa não ter apresentado contratos, planilhas e
esclarecimentos sobre o contratado, tendo a fiscalização arbitrado o valor contratado a partir de
outro contrato da mesma prestadora (para o qual não foram apresentadas todas as notas fiscais
correspondentes) de modo a arbitrar a partir do valor contratado aferido indiretamente o
montante de remuneração que deixou de ser faturada, uma vez que se solicitou a apresentação
das demais notas fiscais e recolhimentos atinentes ao serviço de construção civil contratado.
Segundo a recorrente sua contabilidade não ampararia esses arbitramentos,
conforme demonstraria Relatório de Despesas - Movimento por Conta Contábil, separado por
Filial. Na tabela a seguir, aprecio os documentos invocados:
Tabela 1
Item
e-fls.
Apreciação
7.20
4910
Tabela a fazer referência ao lançamento na conta "132090001 - Benfeitoria em propriedade de
terceiros" da Nota Fiscal 96 da Arconi com destaque de INSS.
7.21
4912 e
4913
Tabela a fazer referência a lançamentos na conta "132090001 - Benfeitoria em propriedade de
terceiros" de diversas notas fiscais, dentre elas as Notas Fiscais 101, 109 e 108 da Arconi, com
destaques de INSS. Total lançado na tabela R$ 519.735,43 e total de retenção na tabela R$
5.597,88. Consta a observação:"As Notas Fiscais que compõem a reforma ultrapassam o valor do
contrato, entretanto o contrato, no meu entendimento, dá uma previsão de orçamento para a
realização da obra com a possibilidade de variação do mesmo para mais o menos."
7.22
---
---
7.23
---
---
7.24
5039
Tabela sem qualquer lançamento, mas com a observação: Não foi possível localizar nenhuma
Nota Fiscal deste item
7.26
5084
Tabela a fazer referência ao lançamento na conta "132090001 - Benfeitoria em propriedade de
terceiros" de seis notas fiscais, dentre elas a Nota Fiscal 107 da Arconi, com destaques de INSS.
Total lançado na tabela R$ 20.181,00 e total de retenção na tabela R$ 1.306,25. Consta a
observação: "As Notas Fiscais que compõem a reforma ultrapassam o valor do contrato,
entretanto o contrato, no meu entendimento, dá uma previsão de orçamento para a realização da
obra com a possibilidade de variação do mesmo para mais o menos."
10.16
5533
Tabela a relacionar diversos itens e respectivas notas fiscais e dados da autuação, dentre elas as
Notas 1760,1767, 1779 e 1785 da Recim. Não há referência a lançamento contábil.
10.17
5533
Tabela a relacionar diversos itens e respectivas notas fiscais e dados da autuação, dentre elas a
Nota 1763 da Recim. Não há referência a lançamento contábil.
10.18
5533
Tabela a relacionar diversos itens e respectivas notas fiscais e dados da autuação, dentre elas as
Notas 1771, 1774 e 1788 da Recim. Não há referência a lançamento contábil.
10.19
5790
Tabela a fazer referência ao lançamento na conta "132090001 - Benfeitoria em propriedade de
terceiros" das Notas Fiscais 176 e 1810 da Recim com destaque de INSS.
10.20
5533
Tabela a relacionar diversos itens e respectivas notas fiscais e dados da autuação, dentre elas a
Nota 1800 da Recim. Não há referência a lançamento contábil.
10.21
5533
Tabela a relacionar diversos itens e respectivas notas fiscais e dados da autuação, dentre elas as
Notas 1869, 1883, 1887, 1890 e 1891 da Recim. Não há referência a lançamento contábil.
Fl. 6155
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

10.22
5556 e
5558
Tabela a fazer referência a lançamentos na conta "132090001 - Benfeitoria em propriedade de
terceiros" de diversas notas fiscais, dentre elas as Notas Fiscais 1881, 1882, 1892 e 1900 da
Recim, com destaques de INSS apenas as 1882 e 1892. Total lançado na tabela R$ 204.247,75 e
total de retenção na tabela R$ 3.382,53. Consta a observação:"As Notas Fiscais que compõem a
reforma ultrapassam o valor do contrato, entretanto o contrato, no meu entendimento, dá uma
previsão de orçamento para a realização da obra com a possibilidade de variação do mesmo para
mais o menos." Faz referência também ao item 10.10.
10.23
5796 e
5797
Tabela a fazer referência a lançamentos na conta "132090001 - Benfeitoria em propriedade de
terceiros" de diversas notas fiscais, dentre elas as Notas Fiscais 1844, 1846, 1852, 1855, e 1866
da Recim, com destaques de INSS. Total lançado na tabela R$ 160.071,60 e total de retenção na
tabela R$ 3.496,25. Consta a observação:"As Notas Fiscais que compõem a reforma ultrapassam
o valor do contrato, entretanto o contrato, no meu entendimento, dá uma previsão de orçamento
para a realização da obra com a possibilidade de variação do mesmo para mais o menos."
10.28
5533
Tabela a relacionar diversos itens e respectivas notas fiscais e dados da autuação, dentre elas a
Nota 1827 da Recim. Não há referência a lançamento contábil.
10.30
5533
Tabela a relacionar diversos itens e respectivas notas fiscais e dados da autuação, dentre elas a
Nota 1832 da Recim. Não há referência a lançamento contábil.
10.32
5905
Tabela a fazer referência a lançamentos na conta "132090001 - Benfeitoria em propriedade de
terceiros" de diversas notas fiscais, dentre elas as Notas Fiscais 1821 e 1843 da Recim, com
destaques de INSS. Total lançado na tabela R$ 160.071,60 e total de retenção na tabela R$
3.496,25. Consta a observação:"As Notas Fiscais que compõem a reforma ultrapassam o valor do
contrato, entretanto o contrato, no meu entendimento, dá uma previsão de orçamento para a
realização da obra com a possibilidade de variação do mesmo para mais o menos." Faz
referência também aos itens 10.24 e 10.29
10.33
5533
Tabela a relacionar diversos itens e respectivas notas fiscais e dados da autuação, dentre elas a
Nota 1816 da Recim. Não há referência a lançamento contábil.
10.34
5533
Tabela a relacionar diversos itens e respectivas notas fiscais e dados da autuação, dentre elas a
Nota 1818 da Recim. Não há referência a lançamento contábil.
A tabela de e-fls. 5533 nem ao menos invoca conta contábil, nada provando. As
demais tabelas invocam lançamentos efetuados numa única conta (“132090002 - Benfeitorias em
andamento” ou “132090001 - Benfeitoria em propriedade de terceiros”) e a transitar serviços e
materiais de diversos fornecedores e que não guardam vinculação clara com o que se pretende
provar, sendo estabelecida apenas a partir das tabelas e de forma claramente insuficiente para se
gerar convencimento acerca do alegado.
Em sede de diligência (e-fls. 2656/2668, itens 4 e 7), a fiscalização atestou que
toda a documentação apresentada durante o procedimento fiscal foi analisada, inclusive a
documentação contábil. O próprio Relatório Fiscal já relacionava dentre os documentos
verificados os livros Diário e Razão.
As considerações da fiscalização em sede de diligência são pertinentes, tendo sido
emitidas três Informações Fiscais, uma primeira de e-fls. 1803/1810 (fls. 408/415), uma segunda
de e-fls. 1900/1912 (fls. 504/516) e uma terceira de e-fls. 2656/2668 (fls. 1259/1271), sendo que
desta transcrevo:
12 - Em relação aos itens 7.1 a 7.28 do Relatório Fiscal não houve qualquer inovação
nos argumentos utilizados pela notificada neste novo recurso, sendo ipsis literis os
apresentados durante a fase de auditoria, na defesa e no recurso inicial, os quais foram
devidamente analisados nas Informações Fiscais às fls. 408 a 415 e 504 a 516,
permanecendo, assim, os levantamentos originais. A impugnante solicita, inclusive, a
revisão de itens que já foram analisados e modificados anteriormente (fls. 581). (...)
15 - Durante diligência realizada junto à empresa notificada após novo recurso (fls. 552
a 593), foram apresentados em relação aos itens 7.18 e 7.23 do Relatório Fiscal, as
Fl. 6156
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

Notas Fiscais n°s 72, 73, 75 e 77 (cópias juntadas aos autos às fls. 1111 a 1114), as
quais somam R$ 61.436,00, bem como o relatório de Movimento por Conta Contábil da
conta n° 132100001 - Construções em Andamento (cópias juntadas aos autos às fls.
1115 a 1116), e as Notas Fiscais de material, cujas cópias foram juntadas aos autos às
fls. 1117 a 1205, num total de R$ 117.309,84. Todas essas Notas Fiscais foram
faturadas em nome da recorrente, nos CNPJ 61.412.110/0001-55 e 61.412.110/0082-10,
sem qualquer referência à empresa contratada, tendo sido escrituradas na conta
Construções em Andamento na contabilidade da contratante (fls. 1115 a 1116),
demonstrando que o ônus financeiro correu diretamente por conta desta. Dentre tais
Notas Fiscais existem ainda diversas (fls. 1193 a 1205) que são de serviço e não de
material. Ademais, não foi apresentado o contrato relativo à obra em tela, não sendo
possível conferir se o valor das Notas Fiscais apresentadas corresponde ao valor total
contratado. Dessa forma, já haviam sido devidamente retificados os lançamentos
relativos aos itens 7.18 e 7.23 do Relatório Fiscal (fls. 506 a 507, item 7) e a diferença
entre o total efetivamente devido e o anteriormente levantado foi objeto da NFLD n°
37.011.466-3 (vide cálculo e explicações às fls. 506 a 507). (...)
25 - As Notas Fiscais constantes às fls. 765, 780 e 892, relativas. ao item 10.16 do
Relatório Fiscal (Orçamento-Contrato n° 10.4524/99 para execução de e obras diversos
que aparentemente somente são agregados nas tabelas apresentadas serviços na obra de
São Vicente - SP), já haviam sido apresentadas durante a Auditoria Previdenciária. Já as
Notas Fiscais de material, juntadas aos autos no recurso (fls. 766 a 777, 781 a 890 e 893
a 909), foram todas faturadas em nome da contratada, mas sem qualquer menção à
contratante ou ao local da obra. Quando há dados de entrega, o endereço não é o do
local da obra. Dentre as Notas Fiscais, há, inclusive, algumas (fls. 848, 849, 850, 851,
852, 856, 880 e 882) nas quais o local de entrega é o endereço da contratada (Rua
Caramuru, 525 — 20 andar — conjunto 04 — São Paulo — SP). Há, ainda (fls. 766,
839, 893 e 894), Notas Fiscais de serviço e não de material. Em outras (-fls. 840, 841,
842 e 843), consta como local da obra a Avenida 05, 925 — Jdim Acapulco - Guarujá.
Em outra (fls. 885), o local de entrega é Rua Pedrália, 70 — Ipiranga — SP. Ademais, a
soma dos valores dessas Notas Fiscais não equivale ao valor de material discriminado
nas Notas Fiscais de Serviço emitidas pela contratada. Não há, dessa forma, vinculação
inequívoca de tais Notas Fiscais de material com a obra em questão. Por fim, apesar de
terem sido solicitados esclarecimentos à notificada, por meio de TIAD, sobre o valor
total do contrato que acarretou a emissão desta Nota Fiscal, tais informações não foram
apresentadas, ensejando a lavratura de Auto de Infração. Por esta razão, e em virtude de
não ter sido apresentado o contrato nem mesmo sua planilha de custos, não restou à
auditoria outra alternativa a não ser apurar um valor total para este contrato.
26 - A Nota Fiscal constante às fls. 911, relativa ao item 10.17 do Relatório Fiscal
(Orçamento-Contrato n° 02.4570/00 para execução de serviços em obra de São Paulo -
SP), já havia sido apresentada durante a Auditoria Previdenciária. Já as Notas Fiscais de
material, juntadas aos autos no recurso (fls. 912 a 928), foram todas faturadas em nome
da contratada, mas sem qualquer menção à contratante ou ao local da obra. Quando há
dados de entrega, o endereço não é o do local da obra. Dentre as Notas Fiscais, há,
inclusive, algumas (fls. 915, 916, 920, 921, 922 e 928) nas quais o local de entrega é o
endereço da contratada (Rua Caramuru, 525 — 20 andar — conjunto 04 — São Paulo
— SP). Em outra (fls. 918), consta como local da obra a Avenida 05, 925 — Jdim
Acapulco - Guarujá. Em outra ainda (fls. 924), o local de entrega é Rua Pedrália, 70 —
Ipiranga — SP. Há, igualmente, às fls. 926, uma Nota Fiscal de serviço e não de
material. Ademais, a soma dos valores dessas Notas Fiscais não equivale ao valor de
material discriminado na Notas Fiscal de Serviço emitida pela contratada. Não há, dessa
forma, vinculação inequívoca de tais Notas Fiscais de material com a obra em questão.
Por fim, apesar de terem sido solicitados esclarecimentos à notificada, por meio de
TIAD, sobre o valor total do contrato que acarretou a emissão desta Nota Fiscal, tais
informações não foram apresentadas, ensejando a lavratura de Auto de Infração. Por
esta razão, e em virtude de não ter sido apresentado o contrato nem mesmo sua planilha
Fl. 6157
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Fl. 25 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

de custos, não restou à auditoria outra alternativa a não ser apurar um valor total para
este contrato.
27 - A Nota Fiscal constante às fls. 930 e 931, relativa ao item 10.18 do Relatório
Fiscal (Orçamento-Contrato n° 04.4619/00 para execução de serviços em obra em
Guaratinguetá - SP), já havia sido apresentada durante a Auditoria Previdenciária. Já as
Notas Fiscais de material, juntadas aos autos no recurso (fls. 932 a 984), foram todas
faturadas em nome da contratada, mas sem qualquer menção à contratante ou ao local
da obra. Quando há dados de entrega, o endereço não é o do local da obra. Dentre as
Notas Fiscais, há, inclusive, algumas (fls. 960, 961, 963 e 968) nas quais o local de
entrega é o endereço da contratada (Rua Caramuru, 613 ou 525 — 2° andar — conjunto
04 — São Paulo — SP). Há, igualmente, às fls. 932, 933, 938, 940 e 941, algumas
Notas Fiscais de serviço e não de material. Ademais, a soma dos valores dessas Notas
Fiscais não equivale ao valor de material discriminado na Nota Fiscal de Serviço
emitida pela contratada. Não há, dessa forma, vinculação inequívoca de tais Notas
Fiscais de material com a obra em questão. Por fim, apesar de terem sido solicitados
esclarecimentos à notificada, por meio de TIAD, sobre o valor total do contrato que
acarretou a emissão desta Nota Fiscal, tais informações não foram apresentadas,
ensejando a lavratura de Auto de Infração. Por esta razão, e em virtude de não ter sido
apresentado o contrato nem mesmo sua planilha de custos, não restou à auditoria outra
alternativa a não ser apurar um valor total para este contrato.
28 - A Nota Fiscal constante às fls. 986, relativa ao item 10.20 do Relatório Fiscal
(Orçamento-Contrato n° 08.4690/00 para execução de serviços em obra em São Paulo -
SP), já havia sido apresentada durante a Auditoria Previdenciária. Já as Notas Fiscais de
material, juntadas aos autos no recurso (fls. 987 a 999), foram todas faturadas em nome
da contratada, mas sem qualquer menção à contratante ou ao local da obra. Quando há
dados de entrega, o endereço não é o do local da obra. Dentre as Notas Fiscais, há,
inclusive, uma (fls. 994) na qual o local de entrega é o endereço da contratada (Rua
Caramuru, 525 — 2° andar — conjunto 04 — São Paulo — SP). Outra (fls. 997), cita a
Avenida Cinco, 925 — Jardim Acapulco — Guarujá. Há, igualmente, às fls. 989, uma
Nota Fiscal de serviço e não de material. Ademais, a soma dos valores dessas Notas
Fiscais não equivale ao valor de material discriminado na Nota Fiscal de Serviço
emitida pela contratada. Não há, dessa forma, vinculação inequívoca de tais Notas
Fiscais de material com a obra em questão. Por fim, apesar de terem sido solicitados
esclarecimentos à notificada, por meio deTIAD, sobre o valor total do contrato que
acarretou a emissão desta Nota Fiscal, tais informações não foram apresentadas,
ensejando a lavratura de Auto de Infração. Por esta razão, e em virtude de não ter sido
apresentado o contrato nem mesmo sua planilha de custos, não restou à auditoria outra
alternativa a não ser apurar um valor total para este contrato.
29 - A recorrente solicitou às fls. 479 que fossem considerados conjuntamente os itens
10.24, 10.29 e 10.32 do Relatório Fiscal posto que se referem a uma mesma obra e
período, além de juntar os documentos relativos a tais itens no Anexo VIII. Ora, a Nota
Fiscal n° 1830 foi levantada separadamente no item 10.29 do Relatório Fiscal pelo fato
de não ter sido apresentada na auditoria, mas somente encontrado seu registro contábil.
Contudo, nem em sede de recurso, tal documento foi apresentado pela notificada.
Destarte, será mantido em separado o item 10.29 e serão averiguados em conjunto os
itens 10.24 e 10.32 no item abaixo.
30 - Em relação à Nota Fiscal n° 1821 (item 10.32 do Relatório Fiscal), não apresentada
durante a auditoria, foi encontrado nos registros contábeis da notificada uma
escrituração no valor de R$ 17.893,27, em outubro de 2000. Por tal motivo não havia
como saber a qual obra se referia, muito menos que seria à obra inclusa no item 10.24
do Relatório Fiscal. Apenas em sede de recurso, com sua juntada, foi possível vinculá-la
ao Orçamento-Contrato 10.4735/00 e verificar que seu valor bruto é na verdade de R$
16.785,43. Ambas as Notas Fiscais foram juntadas novamente aos autos às fls. 1226 a
1228. Ademais, em diligência realizada junto à empresa notificada após novo recurso
Fl. 6158
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Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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(fls. 552 a 593), foram apresentados o Orçamento-Contrato n0 10.4735/00, de 23 de
outubro de 2000, um demonstrativo de contas (R$ 40.919,30) e uma planilha final de
preços, emitida em 23 de outubro de 2000, a partir da qual conhecemos o valor total
contratado, qual seja, R$ 55.951,41. Tais documentos foram juntados aos autos às fls.
1229 a 1232. Assim, devem ser reunidos num só cálculo os itens 10.24 e 10.32 do
Relatório Fiscal e utilizados o valor correto da citada Nota Fiscal e o valor do contrato,
da forma a seguir. (...)
30.2 - Diante do exposto, foram devidamente retificados os lançamentos relativos aos
itens 10.24 e 10.32 do Relatório Fiscal, tendo sido anteriormente excluídos do
levantamento RR3 os salários-de-contribuição da competência janeiro de 2001 de R$
4.889,28 (fls. 513 a 514, item 17). O valor de R$ 216,17, acima apurado,
correspondente à diferença entre o total efetivamente devido (R$ 4.510,33) e o já
levantado (R$ 4.294,38), foi objeto da NFLD n° 37.011.466-3, uma vez que se incluído
na competência correta, qual seja outubro de 2000, haveria um aumento do respectivo
débito.
30.3 — Ainda durante diligência após novo recurso (fls. 552 a 593), foram apresentadas
Notas Fiscais de material num total de R$ 2.997,51, juntadas aos autos às fls. 1233 a
1258. Todas essas Notas Fiscais foram faturadas em nome da recorrente, nos CNPJ
61.412.110/0001-55 e 61.412.110/0059-74 sem qualquer referência à empresa
contratada. Ademais, o montante das Notas Fiscais apresentadas não coincide com o
valor total do contrato.
31 - A Nota Fiscal n° 1827 (item 10.28 do Relatório Fiscal), não apresentada durante a
auditoria, foi escriturada nos registros contábeis da contratante. Por tal motivo não havia
como saber a qual obra se referia. Apenas agora, em sede de recurso, com sua juntada às
fls. 1001, foi possível vinculá-la ao Orçamento- Contrato n° 10.4735/00 para execução
de serviços em obra em São Paulo — SP. Durante o procedimento fiscal já havia sido
realizada a comprovação da retenção a ela relativa. Já as Notas Fiscais de material,
juntadas aos autos no recurso (fls. 1002 a 1026), foram todas faturadas em nome da
contratada, mas sem qualquer menção à contratante ou ao local da obra. Quando há
dados de entrega, o endereço não é o do local da obra. Dentre as Notas Fiscais, há,
inclusive, algumas (fls. 1002, 1003, 1005, 1006, 1010, 1011, 1012, 1017 e 1018) nas
quais o local de entrega é o endereço da contratada (Rua Caramuru, 525 — 2° andar —
conjunto 04 — São Paulo — SP). Outra (fls. 1019), cita a Rua Pedrália, 70 — Ipiranga
— São Paulo. Há, igualmente, às fls. 1004 e 1026, Notas Fiscais de serviço e não de
material. Ademais, a soma dos valores dessas Notas Fiscais não equivale ao valor de
material discriminado na Nota Fiscal de Serviço emitida pela contratada. Não há, dessa
forma, vinculação inequívoca de tais Notas Fiscais de material com a obra em questão.
Por fim, apesar de terem sido solicitados esclarecimentos à notificada, por meio de
TIAD, sobre o valor total do contrato que acarretou a emissão desta Nota Fiscal, tais
informações não foram apresentadas, ensejando a lavratura de Auto de Infração. Por
esta razão, e em virtude de não ter sido apresentado o contrato nem mesmo sua planilha
de custos, não restou à auditoria outra alternativa a não ser apurar um valor total para
este contrato.
32 - A Nota Fiscal n° 1832 (item 10.30 do Relatório Fiscal), não apresentada durante a
auditoria, foi escriturada em dezembro de 2000 nos registros contábeis da contratante.
Por tal motivo não havia como saber a qual obra se referia. Apenas agora, em sede de
recurso, com sua juntada às fls. 1028, foi possível vinculá-la ao Orçamento-Contrato n°
09.4722/00 para execução de serviços em obra em São Paulo - SP. Durante o
procedimento fiscal já havia sido realizada a comprovação da retenção a ela relativa. Já
as Notas Fiscais de material, juntadas aos autos no recurso (fls. 1029 a 1030), foram
todas faturadas em nome da contratada, mas sem qualquer menção à contratante ou ao
local da obra. Quando há dados de entrega, o endereço não é o do local da obra. Dentre
as Notas Fiscais, há, inclusive, uma (fls. 1029) na qual o local de entrega é o endereço
da contratada (Rua Caramuru, 525 — 2° andar — conjunto 04 — São Paulo — SP).
Fl. 6159
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Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

Ademais, a soma dos valores dessas Notas Fiscais não equivale ao valor de material
discriminado na Nota Fiscal de Serviço emitida pela contratada. Não há, dessa forma,
vinculação inequívoca de tais Notas Fiscais de material com a obra em questão. Por fim,
apesar de terem sido solicitados esclarecimentos à notificada, por meio de TIAD, sobre
o valor total do contrato que acarretou a emissão desta Nota Fiscal, tais informações não
foram apresentadas, ensejando a lavratura de Auto de Infração. Por esta razão, c em
virtude de não ter sido apresentado o contrato nem mesmo sua planilha de custos, não
restou à auditoria outra alternativa a não ser apurar um valor total para este contrato.
33 - A Nota Fiscal constante às fls. 1032, relativa ao item 10.31 do Relatório Fiscal
(Orçamento-Contrato n° 07.4681/00 para execução de serviços em obra em Santo
André - SP), já havia sido apresentada durante recurso anterior. Este irem 10.31 foi
devidamente juntado ao item 10.19 do Relatório Fiscal após tal recurso (fls. 512 a 513,
item 15). No que tange às Notas Fiscais de material, juntadas aos autos em recurso
posterior (fls. 1036 a 1069), foram todas faturadas em nome da contratada, mas sem
qualquer menção à contratante ou ao local da obra. Quando há dados de entrega, o
endereço não é o do local da obra. Dentre Notas Fiscais, há, inclusive, algumas (fls.
1036, 1038, 1040, 1041, 1048, 1052,1053, 1054,1057 e 1067) nas quais o local de
entrega é o endereço da contratada (Rua Caramuru, 525 - 2° andar - conjunto 04 - São
Paulo - SP). Outras (fls. 1042,1065,1066,1068,1069), apresentam como local de entrega
a Rua Pcdrália, 70 - Vila Gumercindo. Outra ainda (fls. 1060), cita a Rua Comendador
Rodrigues Alves, 27 - Guaratinguetá - SP. Há, igualmente, às fls. 1062, 1063 e 1064,
Notas Fiscais de serviço e não de material referentes ao contrato de empreitada n°
91222 com obra sita na Rua Pedraria, 170. Ademais, a soma dos valores dessas Notas
Fiscais não equivale ao valor de material discriminado nas Notas Fiscais de Serviço
emitidas pela contratada. Não há, dessa forma, vinculação inequívoca de tais Notas
Fiscais de material com a obra em questão. Por fim, apesar de terem sido solicitados
esclarecimentos à notificada, por meio de TIAD, sobre o valor total do contrato que
acarretou a emissão desta Nota Fiscal, tais informações não foram apresentadas,
ensejando a lavratura de Auto de Infração. Por esta razão, e em virtude de não ter sido
apresentado o contrato nem mesmo sua planilha de custos, não restou à auditoria outra
alternativa a não ser apurar um valor total para este contrato. Durante diligência
realizada junto à empresa notificada após novo recurso (fls. 552 a 593), foram
apresentados em relação ao itens 10.19 e 10.31 do Relatório Fiscal somente as Notas
Fiscais n°s 1796 c 1810, as quais já haviam sido apresentadas anteriormente. Dessa
forma, já haviam sido devidamente retificados os lançamentos relativos a tais itens do
Relatório Fiscal (fls. 512 a 513, item 15) e a diferença entre o total efetivamente devido
e o anteriormente levantado foi objeto da NFLD n° 37.011.466-3 (vide cálculo e
explicações às fls. 5123513).
34 - A Nota Fiscal n° 1816 (item 10.33 do Relatório Fiscal), não apresentada durante a
auditoria, foi escriturada em outubro de 2000 nos registros contábeis da contratante. Por
tal motivo não havia como saber a qual obra se referia. Apenas agora, em sede de
recurso, com sua juntada às fls. 1071, foi possível vinculá-la ao Orçamento-Contrato n°
08.4690/00 para execução de serviços em obra em São Paulo - SP. Durante o
procedimento fiscal já havia sido vista a escrituração de um valor referente a sua
retenção, a qual consideramos ter sido efetuada de forma correta. Já as Notas Fiscais de
material, juntadas aos autos no recurso (fls. 1072 a 1103), foram todas faturadas em
nome da contratada, mas sem qualquer menção à contratante ou ao local da obra.
Quando há dados de entrega, o endereço não 6 o do local da obra. Dentre Notas Fiscais,
há, inclusive, várias (fls. 1073.1075, 1077, 1078, 1079, 1083, 1084, 1090, 1091, 1093,
1095, 1096, 1097, 1098, 1099 e 1101) nas quais o local de entrega é o endereço da
contratada (Rua Caramuru, 525 - 20 andar - conjunto 04 ~ São Paulo - SP). Outras (fls.
1081, 1082, 1086, 1088 e 1102), citam a Rua Pedrália, 70. Há, igualmente, às fls. 1072
e 1092, Notas Fiscais de serviço e não de material referentes ao contrato de empreitada
n° 91222 com obra sita na Rua Pedraria, 170. Ademais, a soma dos valores dessas
Notas Fiscais não equivale ao valor de material discriminado na Nota Fiscal de Serviço
emitida pela contratada. Não há, dessa forma, vinculação inequívoca de tais Notas
Fl. 6160
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

Fiscais de material com a obra em questão. Por fim, apesar de terem sido solicitados
esclarecimentos à notificada, por meio de TIAD, sobre o valor total do contrato que
acarretou a emissão desta Nota Fiscal, tais informações não foram apresentadas,
ensejando a lavratura de Auto de Infração. Por esta razão, e em virtude de não ter sido
apresentado o contrato nem mesmo sua planilha de custos, não restou à auditoria outra
alternativa a não ser apurar um valor total para este contrato.
35 - A Nota Fiscal n° 1818 (item 10.34 do Relatório Fiscal), não apresentada durante a
auditoria, foi escriturada em outubro de 2000 nos registros contábeis da contratante. Por
tal motivo não havia como saber a qual obra se referia. Apenas agora, em sede de
recurso, com sua juntada às fls. 1105, foi possível vinculá-la ao Orçamento-Contrato n°
09.4722/00 para execução de serviços cm obra em São Paulo - SP. Durante o
procedimento fiscal já havia sido vista a escrituração de um valor referente a sua
retenção, a qual consideramos ter sido efetuada de forma correta. Já as Notas Fiscais de
material, juntadas aos autos no recurso (fls. 1106 a 1107). foram todas faturadas cm
nome da contratada, mas sem qualquer menção à contratante ou ao local da obra.
Quando há dados de entrega, o endereço não é o do local da obra. Dentre Notas Fiscais,
há, inclusive, algumas (fls. 1106 e 1107) nas quais o local de entrega é o endereço da
contratada (Rua Caramuru, 525 - 20 andar - conjunto 04 - São Paulo - SP). Ademais, a
soma dos valores dessas Notas Fiscais não equivale ao valor de material discriminado
na Nota Fiscal de Serviço emitida pela contratada. Não há, dessa forma, vinculação
inequívoca de tais Notas Fiscais de material com a obra em questão. Por fim, apesar de
terem sido solicitados esclarecimentos à notificada, por meio de TIAD, sobre o valor
total do contrato que acarretou a emissão desta Nota Fiscal, tais informações não foram
apresentadas, ensejando a lavratura de Auto de Infração. Por esta razão, e em virtude de
não ter sido apresentado o contrato nem mesmo sua planilha de custos, não restou à
auditoria outra alternativa a não ser apurar um valor total para este contrato.
Em relação à alegação de aferição indireta por meio da área construída e com base
no padrão, além do já explanado ao se tratar das alegações genéricas no tópico anterior do
presente voto, cabe agregar que a não apresentação dos contratos esvazia o argumento de que a
peculiaridade das obras revelaria o cabimento da adoção do CUB. A questão da não dedução do
percentual de 50% a título de material no Levantamento RA3 e de sua aparente dissonância com
efetivado no Levantamento RR3 também já foi exaustivamente trata no tópico anterior do
presente voto. Por fim, reitere-se que o emprego do contrato padrão está alicerçado no art. 33,
§3°, da Lei n° 8.212, de 1991, cabendo à recorrente a prova em contrário, não bastando a simples
alegação de que todos os contratos celebrados com a prestadora Arconi teriam previsão de
fornecimento de materiais.
A argumentação recursal específica sobre os itens 7.2 e 7.28 do Relatório Fiscal
(e-fls. 2839/2841) resta prejudicada em razão da decadência.
Sobre o item 7.3 do Relatório Fiscal e outros itens relacionados que especifica, a
recorrente afirma (e-fls. 2841/2842) que a fiscalização considerou contrato de prestação de
serviços de construção civil com previsão de material e mão-de-obra e sem discriminação de
seus valores para, após descontar do total contratado as notas fiscais de mão-de-obra
apresentadas, deduzir o percentual de 50% de material e aferir a base de cálculo mediante a
adoção do percentual de 40%. No seu entender, como houve previsão contratual do fornecimento
de material, o cálculo deveria partir do valor total do contrato e não do contrato já descontados
os valores efetivamente pagos a título de mão-de-obra. Essa mesma situação estaria presente nos
seguintes itens relacionados: “7.4, 7.5, 7.6, 7.8, 7.9. 7.10 a 7.14, etc”, a revelar a inexistência de
débito.
Fl. 6161
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

O item 7.3 restou atingido pela decadência, contudo cabe apreciar o argumento
em relação aos demais itens citados, todos do Levantamento RA1.
No âmbito do Levantamento RA1, a situação de subtração do valor bruto das
notas fiscais apresentadas se opera nos itens 7.4 a 7.14 e 7.17. Para todos houve a apresentação
de contrato de prestação de serviços de construção civil e respectiva planilha de custos a
especificar fornecimento de materiais e mão-de-obra, mas sem a discriminação de seus valores.
A argumentação de defesa não prospera, pois o lançamento se opera justamente
por se ter apresentado apenas parte das notas fiscais, sendo ônus da recorrente comprovar que as
notas fiscais não apresentadas não envolveriam mão-de-obra.
O próximo argumento das razões recursais (e-fls. 2842/2845) consiste justamente
na alegação de ter se desincumbido desse ônus em relação ao item 7.3 e itens relacionados que
especifica ao carrear aos autos dezenas de notas fiscais de aquisição de material utilizados na
obra, todas as notas indicariam o período da obra e o local de entrega como o endereço da loja
em construção ou reforma. Reconhece que a fiscalização não os considerou por não constar das
notas o nome da prestadora Arconi e por suplantarem o valor do contrato, bem como por terem
sido contabilizadas pela Matriz. Contudo, a simples análise da contabilidade a partir do
Movimento por conta contábil separado por filial revelaria a exatidão da argumentação da
recorrente. Tal análise seria de incumbência da fiscalização, mas, não tendo verificado a
contabilidade, caberia a nomeação de perito para tanto. Acrescenta ainda que o fato de as notas
fiscais terem sido emitidas em nome da recorrente é possível, sendo que pelas Ordens de Serviço
e Instruções Normativas o valor do material não pode ser superior ao valor de sua aquisição para
fins de dedução da base de cálculo da retenção, pois o que importaria é que a compra correu por
conta e risco da recorrente e nada impede que se gaste mais do que o valor do contrato de
prestação de serviços. Essa situação estaria presente nos seguintes itens: “7.3, 7.4, 7.5, 7.6, 7.8,
7.9, 7.10, 7.11, 7.25, 7.12, 7.13, 7.14, 7.15 a 7.19, 7.20, 7.21, 7.27, 7.25, 8.6, 9 e 10 entre outros
da notificação”, sendo que os itens 7.21 e 7.22 e 10.24 e 10.29 e 10.32 devem ser considerados
em conjunto por se referirem a uma mesma obra e período, decorrentes de aditivo contratual.
Recorde-se estarem decaídos os itens 7.3 e 10.1 a 10.8 que a decisão recorrida cancelou os itens
7.18, 7.25, 7.27, 10.24, 10.25, 10.26, 10.27 e 10.31.
Ao tentar afastar as objeções da fiscalização, a própria recorrente reconhece que
as notas fiscais não consideradas pela fiscalização após as diligências não revelam a aquisição
dos materiais pelas prestadoras contratadas. Argumenta, contudo, que, enquanto contratante das
prestadoras, adquiriu por sua conta diretamente os materiais que deveriam ter sido fornecidos
pelas prestadoras, sendo que uma análise da data e do local de entrega das notas possibilitaria a
conclusão de sua vinculação aos contratos. Além disso, sustenta que, apesar de terem sido
contabilizadas na matriz da recorrente, a simples análise da contabilidade a partir do
“Movimento por conta contábil separado por filial” revelaria a exatidão de sua argumentação.
O “Movimento por conta contábil separado por filial” consubstancia-se em meras
tabelas a invocar a(s) conta(s) 132070007 - Gastos e Instalações e/ou 132090001 - Benfeitoria
em propriedade de terceiros e/ou 341050016- Serviços de Terceiros - P.Jurídica e/ou 132090002
- Benfeitorias em andamento (e-fls. 3993, 4015/4016, 4079/4080, 4221/4222, 4310, 5040,
4368/4369, 4476/4477, 4593/4594, 4666, 4686, 4700, 4744, 4879, 4910, 5169, 5556 e 5558,
5749, 5790, 5796/5797, 3049), seguidas das notas fiscais, ou tabelas sem referências a contas
Fl. 6162
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

contábeis (e-fls. 5193/5189, 5533 e 1993), também seguidas de notas fiscais, a tentar estabelecer
a vinculação sustentada pela recorrente.
A análise da documentação constante dos autos, contudo, não me permite firmar
convicção no sentido da alegada vinculação para com os contratos de prestação de serviço,
devendo prevalecer as ponderações apresentadas pela fiscalização no Relatório Fiscal (e-fls.
1606/1712) e em especial a resultante das três Informações Fiscais (e-fls. 1803/1810, 1900/1912
e 2656/2668). Ressalte-se que os contratos não indiciam empreitada total, logo a pretensão de
que notas de materiais e serviços adquiridos diretamente pela recorrente e que somadas
sistematicamente superam ao contratado sejam consideradas a afastar obrigação de a contratada
fornecer material e serviços faturá-los apresenta-se como excessivo, estando correto o
entendimento da fiscalização de acolher apenas as notas para as quais houve vinculação
inequívoca.
Ao tratar especificamente do item 7.4 (e-fls. 2845/2846), a recorrente reitera os
mesmos argumentos já apreciados e afastados, pretendendo sua aplicação a cada um dos itens
(7.5 e demais, e-fls. 246/247). Da mesma forma genérica, deve ser refutada tal argumentação
pela invocação dos motivos já tecidos no presento voto.
Em relação ao item 7.7 e itens que especifica, a recorrente sustenta que não pode
prevalecer o lançamento embasado apenas em contrato de serviços de construção civil,
inexistindo qualquer outro documento relacionado à obra (notas fiscais ou registros contábeis).
Além disso, não se trataria de contrato com a Arconi, mas de mera proposta de orçamento para
a obra São Judas sem assinatura da recorrente, contrato posteriormente celebrado com a
Construramos (Anexo VIII, 8.6). A mesma argumentação se aplicaria aos itens 10.12, 10.13 e
10.14 e a todos os lançamentos lastreados apenas em contrato.
De plano, assevere-se que não detecto no Relatório Fiscal a informação de que a
fiscalização tenha se valido de mera proposta contratual.
O Relatório Fiscal explicita que o item 7.7 versa sobre contrato de serviços de
construção civil de 19 de setembro de 2000, relativo à filial localizada na Av. Nove de Abril,
2221 em Cubatão, tendo sido ainda apresentada planilha de custos.
Para o item 7.7, a recorrente apresentou o “Movimento por conta contábil
separado por filial” consubstancia na tabela de e-fls. 4187 seguido de notas fiscais e de proposta
orçamento para serviços de reforma na Av. 9 de abril n° 2221, Município de Cubatão (e-fls.
4219/4220), assinada pela Arconi e com o de acordo (“OK” e assinatura) por parte da recorrida
(e-fls. 4220), a revelar tratar-se de contrato.
A proposta orçamento para a obra São Judas (Local: Rua Fagundes Filho) da
Arconi a que se refere a recorrente consta das e-fls. 5165/5168 (na e-fl. 5165 há entrelinha
manuscrita: “Orçamento ñ contratado”) e é datada de 30 de setembro de 2002 estando apenas
com a assinatura da Arconi e o campo de acordo em branco. Logo, a proposta em questão não
está assinada pela recorrente, mas também não é pertinente ao item 7.7.
Note-se ainda que a obra na Av. Fagundes Filho , 667 (Obra São Judas) não foi
realizada em 2000, mas em 2002 e pela Construramos. O item 8.5 refere-se justamente à
prestadora Construramos e versa sobre reforma da unidade situada na Av. Fagundes Filho, 667
Fl. 6163
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

(Obra São Judas) para a qual a fiscalização afirma que não foi apresentado contrato (e-fls. 1650),
tendo o lançamento se efetuado na competência 10/2002.
Na e-fl. seguinte (e-fls. 5169) da proposta orçamento para a obra São Judas
(Local: Rua Fagundes Filho), há a tabela 8.6 referente ao “Movimento por conta contábil
separado por filial” a relacionar notas fiscais emitidas durante o ano de 2002, dentre elas uma
nota fiscal para a Construramos (e-fls. 5169), nota que se encontra nas e-fls. 5180 e que se refere
a adiantamento contratual de 30% para reforma da matriz Depósito Liberdade, situado na Av.
Liberdade em São Paulo.
Portanto, não prospera que a fiscalização tenha se utilizado de mera proposta sem
o de acordo da recorrente. Além disso, a própria tabela apresentada pela recorrente para o item
7.7 (e-fls. 4187) não indica prestação de serviços pela Construramos.
Diante da apresentação dos contratos e planilhas de custos e da não apresentação
de notas fiscais, recolhimentos ou informações/esclarecimentos, a fiscalização nos itens 7.7,
7.15, 7.16, 10.9, 10.11, 10.12, 10.13 e 10.14 concluiu pela omissão do faturamento e da retenção,
cabendo à recorrente a prova de que o contrato apresentado não foi executado por distrato ou
inadimplemento total ou parcial (Lei n° 8.212, de 1991, arts. 31 e 33, §3°).
Por fim, destaque-se que em relação aos itens 10.9 e 10.11 do Relatório Fiscal a
própria recorrente apresentou prova a demonstrar a emissão de notas fiscais para esses itens,
tendo havido inclusive redução do valor apurado pela decisão recorrida e reconhecimento do
cabimento de tratamento conjunto para os itens 10.9, 10.25 e 10.27 e para os itens 10.11 e 10.26.
Sobre o item 7.8 (e-fls. 2848/2850), a recorrente reitera alegações já superadas
pelo presente voto e agrega argumentos a partir da premissa de que teria havido aditamento
contratual a excluir o fornecimento de materiais e que haveria Certidão Negativa de Débito
emitida para a obra.
O item 7.8 se refere o Contrato de Serviços de Construção Civil de 20 de
setembro de 2000 (e-fls. 1626 e e-fls. 4308/4309). O aditamento invocado pela recorrente se
refere a contrato diverso, contrato firmado em 18 de outubro de 2000 (e-fls. 3110). Por
conseguinte, não se sustenta a premissa de que teria havido aditamento contratual. Em relação à
CND, a recorrente não apresentou qualquer argumento para afastar a objeção da fiscalização
acolhida pela decisão recorrida, transcrevo (e-fls. 2793):
33.6. Com relação ao Anexo E, esclarece a fiscalização no item 5 (Informação Fiscal,
fls. 410) que: "... não constam contribuições para a CEI 37.510.01697/77, relativo à
CND de 28/06/02, juntada no doc 2 do Anexo E. Ademais tal CEI pertence à empresa
DSP _ Administração de Bens Imóveis e Participações S.A e não à defendente..."
Em relação ao item 7.27 (e-fls. 2850), a recorrente não se conforma que a
Informação Fiscal tenha opinado pelo total cancelamento do lançamento referente ao item 7.27 e
acrescentado ser cabível novo lançamento em competência diversa (e-fls. 1904). O
inconformismo em questão não se constitui em lide atinente ao presente lançamento, eis que o
item 7.27 foi totalmente cancelado pela decisão recorrida (e-fls. 2794), não tendo a Informação
Fiscal agravado o lançamento objeto do presente processo administrativo fiscal.
Fl. 6164
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

Sobre os itens 9, 10.6, 10.10, 10.15, 10.7, 10.8, 10.16, 10.17, 10.18 a 10.20,
10.28,10.24, 10.21 e 10.23 (e-fls. 2851/2852), a recorrente sustenta a inobservância dos itens
17.1 e 17.1.1 da OS INSS/DAF n° 209, de 1999, em razão desses dispositivos considerarem
válida a discriminação de material e mão-de-obra em notas fiscais, faturas e recibos de prestação
de serviços, o que impediria o arbitramento do valor do contrato. Em outras palavras, argumenta
que, uma vez não apresentados os contratos, a discriminação dos valores deve prevalecer e
respaldar a suficiência do recolhimento feito sobre a parcela discriminada na nota fiscal. Assim,
conclui pela abusividade dos lançamentos efetuados com base no valor bruto das notas fiscais,
ainda mais tendo sido apresentadas notas fiscais referentes a materiais, aptas a afastar o constante
do item 9 da NFLD.
Para a perfeita compreensão dos subitens invocados há que se considera-los como
desdobramentos do item 17, transcrevo:
OS INSS/DAF n° 209, de 1999.
III - DAS DEDUÇÕES DA BASE DE CALCULO DA RETENÇÃO
17. A contratada que esteja obrigada a fornecer material ou dispor de equipamentos
próprios ou de terceiros indispensáveis à execução do serviço, cujos valores estejam
estabelecidos contratualmente, sendo as parcelas correspondentes discriminadas na nota
fiscal, fatura ou recibo, os respectivos valores não estarão sujeitas à retenção.
17.1. Na hipótese de não constar no contrato os valores referentes a material ou
equipamentos, deverão ser discriminadas as respectivas parcelas na nota fiscal, fatura ou
recibo, não se admitindo que o valor relativo aos serviços seja inferior a 50% (cinquenta
por cento) do valor bruto.
17.1.1. Quando a utilização de equipamento não estiver estabelecida em contrato, porém
for inerente à execução do serviço, aplica-se o disposto no subitem anterior.
O item 17 autoriza a dedução dos montantes discriminados em nota, quando
houver previsão de fornecimento de material ou de equipamentos indispensáveis à execução do
serviço no contrato e discriminação de seus respectivos valores no contrato. O item 17.1 trata da
hipótese de haver previsão contratual de fornecimento de material ou de equipamento sem
discriminação no contrato de seus valores. Isso fica evidente quando se considera que o item
17.1.1 estabelece regra de exceção consistente na aplicação do disposto no subitem 17.1 para a
hipótese de não haver previsão contratual de fornecimento de equipamento, mas desde que seu
emprego seja inerente à execução do serviço.
Por conseguinte, não merece reforma o entendimento de que na falta da prova de
haver previsão contratual para o fornecimento de materiais, a retenção deve incidir sobre o valor
bruto da nota fiscal, ainda que sejam apresentadas notas fiscais de materiais.
Em relação ao item 10 (e-fls. 2852), a recorrente faz referência aos argumentos já
apreciados no presente voto e acrescenta ser equivocada a adoção do percentual de 60% para a
mão-de-obra, a não ser que se aplique a dedução de 40% a título de material para todos os
contratos. Além disso, a recorrente reitera seu entendimento de que devam ser deduzidos os
materiais evidenciados nas notas de materiais apresentadas em relação aos levantamentos 10.1,
10.3, 10.4, 10.5, 10.06, 10.7. 10.8, 10.16 10.17, 10.18, 10.20, 10.28, 10.30, 10.31, 10.33, 10.34.
Os argumentos anteriores genericamente invocados já foram apreciados no
presente voto.
Fl. 6165
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

Como houve apresentação de contrato e/ou planilha a especificar fornecimento de
material sem discriminação de seu valor, a fiscalização aplicou a regra de que o valor relativo
aos serviços não deva ser inferior a 50% do valor bruto (material e/ou equipamentos não podem
superar a 50% do valor bruto, no caso adotou-se 40%), eis que o percentual de 60% não é
inferior ao percentual de 50%. Note-se que a norma não determina que o percentual deva ser de
50%, mas que não deve ser inferior a 50%. Além disso, a fiscalização apresentou motivo
específico ao prestador Recrim para a adoção do percentual de 60%, não havendo que se falar
em irregularidade em sua adoção, conforme explicitado no tópico anterior do presente voto, e
nem em sua aplicação em relação a outros prestadores de serviço.
No que toca à dedução das notas de materiais, devemos reiterar que a inexistência
de previsão contratual de valor para os materiais fornecidos impede sua dedução da base de
cálculo da retenção.
Provas. Após três diligências fiscais, o pedido para nova diligência apresenta-se
como manifestamente protelatório, devendo ser indeferido, ainda mais não tendo a recorrente
apresentado novos documentos após a última Informação Fiscal da fiscalização. Além disso,
como anteriormente exposto, o lançamento com lastro no art. 31 da Lei n° 8.212, de 1991, não
demanda apuração junto às prestadoras, sendo ônus da substituta apresentar prova para infirmá-
lo. A análise das provas constantes dos autos não demanda conhecimento técnico especial de
perito, rejeita-se também o pedido de perícia (Decreto n° 70.235, de 1972, art. 16, IV e §§ 4° e 5,
e 18, caput).
Isso posto, voto por CONHECER do recurso voluntário, REJEITAR A
PRELIMINAR e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para: (a) reconhecer a
decadência até a competência 11/1999; e (b) para retificar os levantamentos RA1, RA3, RR1,
RR2, RR3 e RS4 pela adoção de 37,9310344827586% em substituição ao percentual de 40%
adotado pela fiscalização, de modo a se restringir a retenção a 11% (= 37,9310344827586% x
29%).
(documento assinado digitalmente)
José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro

Voto Vencedor
Conselheiro Matheus Soares Leite – Redator Designado
Não obstante as sempre bem fundamentadas razões do ilustre Conselheiro
Relator, peço vênia para manifestar entendimento divergente, na hipótese vertente, no tocante à
proposta de retificação dos levantamentos RA1, RA3, RR1, RR2, RR3 e RS4.
Explica-se.
No caso em análise, a fiscalização, ao realizar o arbitramento, utilizou de
metodologia equivocada para apurar o salário de contribuição e os valores devidos a título de
Fl. 6166
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

retenção, sendo que o Ilmo. Relator, em sua proposta de voto, buscou retificar os levantamentos
RA1, RA3, RR1, RR2, RR3 e RS4, adotando o percentual de 37,9310344827586% em
substituição ao percentual adotado pela fiscalização, procurando corrigir o equívoco do agente
autuante, de modo a se restringir a retenção a 11% (= 37,9310344827586% x 29%).
Contudo, a meu ver, não cabe ao julgador aperfeiçoar o lançamento, corrigindo o
arbitramento efetuado pela fiscalização, posto que, levando em consideração o fato gerador
discutido nos autos e o que determina a legislação de regência, o correto seria a aplicação do
percentual 11% (onze por cento) sobre o valor bruto constantes nos contratos questionados pela
fiscalização.
Neste particular, em decorrência do erro na apuração do montante devido, o ato
jurídico-administrativo de lançamento tributário está eivado de vício, devendo, por conseguinte,
ser declarada a nulidade dos levantamentos RA1, RA3, RR1, RR2, RR3 e RS4, por vício
material.
A propósito, há vício material sempre que na formação ou declaração da vontade,
traduzida no ato administrativo, for detectada uma desconformidade entre os critérios prescritos
na regra-matriz de incidência e aqueles informados na aplicação da norma individual e concreta
inserida pelo Fisco.
Nesse sentido, em função do erro na apuração da base de cálculo restou
configurado um “defeito” no enunciado da norma individual e concreta produzida pelo Fisco,
mais precisamente em seu consequente – no aspecto quantitativo, maculando o lançamento
relativo aos levantamentos RA1, RA3, RR1, RR2, RR3 e RS4, devendo ser reconhecida,
portanto, a nulidade desses levantamentos por vício material.
Tem-se, portanto, que a proposta adotada pelo Ilmo. Relator, de alterar o critério
de apuração adotada pela fiscalização, não merece prosperar, eis que o erro na metodologia de
cálculo do lançamento, na aferição indireta, por se constituir em requisito fundamental do ato
administrativo em referência, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional,
consubstancia-se em vício de ordem material, insanável sem que ocorra novo lançamento,
ocasionando a nulidade da autuação.
Dessa forma, não resta alternativa senão a exclusão dos valores lançados nos
levantamentos RA1, RA3, RR1, RR2, RR3 e RS4, em razão da nulidade por vício material.
Conclusão
Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para DAR-LHE
PARCIAL PROVIMENTO, a fim de: a) reconhecer a decadência até a competência 11/1999; e
b) excluir os valores lançados nos levantamentos RA1, RA3, RR1, RR2, RR3 e RS4.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite

Fl. 6167
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 2401-010.800 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 35366.004214/2004-22

Fl. 6168
DF CARF MF
Original