Tribunal: CARF
Processo: 11080.744590/2019-78
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JEFERSON TEODOROVICZ
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-10-17
Data de publicação: 2023-11-21

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A LEI 9.532/97
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE.
As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a captação dos recursos a serem aplicados em aquisições de participações societárias, são dedutíveis da base de cálculo do imposto (art. 374 do RIR/99 e art. 31 da Lei no 11.727/2008).
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM NO FATO GERADOR. INFRAÇÃO À LEI. EXCESSO DE PODERES. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
Não caracterizada a existência de interesse comum no fato gerador entre terceiras pessoas e a autuada, bem como não comprovado infringência a dispositivos de lei ou atos praticados com excesso de poderes, nos termos dos arts. 124 e 135 do CTN, é de se manter a exclusão da responsabilização tributária.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.744590/2019-78
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
1201-006.188 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
17 de outubro de 2023
Recorrentes
BRINOX METALÚRGICA S/A

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2013
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. A
LEI 9.532/97
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias
mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização
fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela
realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa
veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não
representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários
decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à
realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza
tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de
propósito ou vício de intenção, desborda no desestímulo à realização de ato que
a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo
nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional
que justifique a desconstituição do ato em si. O combate à artificialidade de
mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a
evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das
relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de
instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não
relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude,
conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE.
As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a captação
dos recursos a serem aplicados em aquisições de participações societárias, são
dedutíveis da base de cálculo do imposto (art. 374 do RIR/99 e art. 31 da Lei no
11.727/2008).
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM NO FATO
GERADOR.
INFRAÇÃO
À
LEI.
EXCESSO
DE
PODERES.
NÃO
CARACTERIZAÇÃO.
Não caracterizada a existência de interesse comum no fato gerador entre terceiras
pessoas e a autuada, bem como não comprovado infringência a dispositivos de lei
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.744590/2019-78
Fl. 6936
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

ou atos praticados com excesso de poderes, nos termos dos arts. 124 e 135 do
CTN, é de se manter a exclusão da responsabilização tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado: (i) por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso de ofício e (ii) por maioria de votos, em dar provimento ao recurso
voluntário; vencidos os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior, Fábio de Tarsis Gama Cordeiro
e José Eduardo Genero Serra, que davam parcial provimento ao recurso, para exonerar a
qualificação da multa de ofício e para exonerar a imputação de responsabilidade tributária.
Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os Conselheiros Fredy José Gomes de
Albuquerque, Alexandre Evaristo Pinto e Neudson Cavalcante Albuquerque.

(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Jeferson Teodorovicz - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior,
Jeferson Teodorovicz, Fabio de Tarsis Gama Cordeiro, Fredy José Gomes de Albuquerque, José
Eduardo Genero Serra, Alexandre Evaristo Pinto, Lucas Issa Halah e Neudson Cavalcante
Albuquerque (Presidente).

Relatório
Trata-se de recursos voluntários (e contrarrazões ao recurso de ofício) do
contribuinte e responsáveis solidários, efls. 3315/3798, contra acórdão da DRJ, (efls. (efls.
5695/6701), bem como razões apresentadas pela Fazenda Nacional ao acórdão combatido, que
julgou procedentes em parte as impugnações administrativas do contribuinte e responsáveis
solidários, contra lançamentos relativos ao ano calendário de 2013, e que geraram autuação de
IRPJ e CSLL, acrescidas de multa de ofício qualificada de 150%, multa isolada de 50% e
acréscimos legais.
Para síntese dos fatos, reproduzo o relatório do acórdão combatido:
Trata o presente processo de impugnação aos Autos de Infração, a seguir discriminados,
lavrados contra a BRINOX METALÚRGICA S/A, acima identificada, e demais
sujeitos passivos adiante discriminados, na qualidade de responsáveis tributários de
direito (Demonstrativo de Responsáveis Tributários – fls. 1361/1364 e 1377/1380), para
formalização e cobrança do crédito tributário neles estipulados, no valor total de R$
30.887.342,76, incluindo a multa de ofício proporcional (150%), multa exigida
isoladamente (50%) e os juros de mora (calculados até 11/2019):
a) Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ - 2917) - Lucro Real (fls. 1357/1371):
Total do Crédito Tributário: R$ 23.074.496,86, sendo R$ 6.349.034,25, a título de IRPJ;
R$ 3.625.298,55, a título de juros de mora calculados até 11/2019; R$ 9.523.551,37, a
título de multa proporcional (150%); e R$ 3.576.612,69, a título de multa exigida
isoladamente;
Fl. 6937
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Fatos Geradores: 31/12/2013 (infração 001); 31/12/2013 (infração 002); e 31/01/2013 a
31/12/2013 (infração 003) ;
Enquadramento legal: (001) CUSTOS DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS.
DESPESAS NÃO NECESSÁRIAS: art. 3o da Lei no 9.249/95, e arts. 247, 248, 249,
inciso I, 251, 277, 278, 299 e 300 do RIR/99; EXCLUSÕES/COMPENSAÇÕES NÃO
AUTORIZADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL. EXCLUSÕES INDEVIDAS:
art. 3o da Lei no 9.249/95, e art. 247 do RIR/99; (003) MULTA OU JUROS
ISOLADOS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO
ESTIMADA: arts 222 e 843 do RIR/99; art. 44,inciso II. alínea b, da Lei no 9.430/96,
com a redação dada pelo art. 14 da Lei no 11.488, de 2007.
b) Contribuição Social (CSLL - 2973) (fls. 1373/1386)
Total do Crédito Tributário: R$ 7.812.845,90, sendo R$ 2.145.691,20, a título de CSLL;
R$ 1.225.189,67, a título de juros de mora calculados até 11/2019; R$ 3.218.536,80, a
título de multa proporcional (150%); e R$ 1.223.428,23, a título de multa exigida
isoladamente;
Fatos Geradores: 31/12/2013 (infração 001); 31/12/2013 (infração 002); e 31/01/2013 a
31/12/2013 (infração 003);
Enquadramento legal: (001) CUSTOS DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS.
CUSTOS/DESPESAS OPERACIONAIS/ENCARGOS NÃO DEDUTÍVEIS: art. 2o da
Lei no 7.689, de 15/12/1988, com as alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei no 8.034,
de 1990; art. 57 da Lei no 8.981, de 1995, com as alterações do art. 1o da Lei no 9.065,
de 1995; art. 2o da Lei no 9.249, de 1995; art. 1o da Lei no 9.316, de 1996; art. 28 da Lei
no 9.430, de 1996; art. 3o da Lei no 7.689, de 1988, com a redação dada pelo art. 17 da
Lei no 11.727, de 2008; art. 28 da Lei no 9.430, de 1996, com a redação dada pelo art. 49
da Lei no 12.715, de 2012; (002) EXCLUSÕES INDEVIDAS DA BASE E CÁLCULO
AJUSTADA DA CSLL. EXCLUSÕES INDEVIDAS: art. 2o da Lei no 7.689, de
15/12/1988, com as alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei no 8.034, de 1990; art. 57
da Lei no 8.981, de 1995, com as alterações do art. 1o da Lei no 9.065, de 1995; art. 2o da
Lei no 9.249, de 1995; art. 1o da Lei no 9.316, de 1996; art. 28 da Lei no 9.430, de 1996;
art. 3o da Lei no 7.689, de 1988, com a redação dada pelo art. 17 da Lei no 11.727, de
2008; art. 28 da Lei no 9.430, de 1996, com a redação dada pelo art. 49 da Lei no 12.715,
de 2012; (003) MULTA OU JUROS ISOLADOS. FALTA DE RECOLHIMENTO DO
IRPJ SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA: art. 44,inciso II. alínea b, da Lei no
9.430/96, com a redação dada pelo art. 14 da Lei no 11.488, de 2007; art. 28 da Lei no
9.430, de 1996, com a redação dada pelo art. 49 da Lei no 12.715, de 2012.
1.1. A ciência da autuação à interessada e aos responsáveis tributários conforme datas
discriminadas na tabela abaixo:

2. No Relatório de fls. 1391 a 1513, a autoridade fiscal, em considerações iniciais,
informa que a auditoria, iniciada em 28/03/2019, (i) teve como escopo a verificação dos
procedimentos societários e fiscais adotados pelo CONTRIBUINTE em relação a
amortização contábil de ágio oriundo de investimento em capital de outra empresa,
bem como de despesas financeiras correlacionadas, e os seus respectivos reflexos na
apuração do Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido – CSLL; e (ii) é uma extensão dos mesmos fatos cujos
reflexos afetaram outros anos-calendários, uma vez que o CONTRIBUINTE, embora
Fl. 6938
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

autuado anteriormente [Processos Administrativos nos 11080.729510/2016-10 e
11080.733632/2017-83], continuou deduzindo a amortização do ágio na base de
cálculo do IRPJ e da CSLL.
2.1. Sob o tópico “Fatos da Constituição do Crédito", a autoridade fiscal discorre
primeiramente sobre a “4.1. Reorganização Societária objeto da análise da presente
autuação", expondo que:
- a contribuinte BRINOX METALÚRGICA S/A, iniciou suas atividades em
08/03/1988, estando estabelecida no município de Caxias do Sul/RS, estando assim
descrito o seu objeto social, segundo o artigo 3o de seu estatuto social: “A Companhia
tem por objeto social indústria,comércio, importação e exportação de utilidades
domésticas,faqueiros, peças de cutelaria, panelas, tesouras, lixeiras, acessórios para
banheiro, cubas, pias, lavatórios, móveis e artigos de decoração em aço inoxidável,
latão, alumínio,alpaca, ferro, plástico, acrílico, madeira, vidros e demais matérias
primas disponíveis no mercado”
- A partir do ano de 2011, a empresa passou por uma reorganização societária,
envolvendo a cisão parcial de seu patrimônio, entrada de novos sócios e a sucessão por
incorporação de outras sociedades;
- Conforme “Protocolo de Cisão Parcial de sociedade e Justificativa”, datado de
15/04/2011 (Registrado na JUCERGS em 19/05/2011), ocorreu uma cisão parcial em
que parte do patrimônio (valor de R$ 15.987.477,46) da interessada foi vertido para
BRINOX UTENSÍLIOS DOMÉSTICOS LTDA (CNPJ no 06.912.274/0001-33), sendo
que o patrimônio vertido refere-se ao imóvel que abriga a sede da empresa cindida,
compreendendo a terrenos, prédios, instalações e construções em andamento, avaliados
na época pelo custo dos bens, conforme demonstrações contábeis elaboradas em
31/03/2011, com montante apurado em R$ 15.987.477,46;
- não houve qualquer mudança para a empresa cindida em relação ao local da sua sede e
ao uso dos bens entregues gratuitamente, uma vez que,concomitantemente com a cisão
realizada, as partes firmaram um contrato de locação pelo período de 10 anos;
- O acervo líquido vertido na cisão teve reflexo no valor do capital social das empresas,
reduzindo o da cindida e aumentando o da receptora, na proporção da respectiva
participação detida por cada um dos sócios;
- a BRINOX UTENSÍLIOS DOMÉSTICOS LTDA se transforma na VMR
PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS LTDA e aumenta expressivamente o seu capital
social de R$ 2.000,00 para R$ 15.989.476,00, decorrente da recepção gratuita de
bens cedidos em cisão, os quais passaram a lhe gerar ingressos de receitas mensais
oriundas da locação efetuada aos antigos proprietários;
- Analisando-se as DIPJ dos últimos 5 (cinco) anos antes da cisão, contata-se que a
última receita declarada pela BRINOX UTENSÍLIOS DOMÉSTICOSLTDA, atual
VMR PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS LTDA, ocorreu no ano-calendáriode 2006,
no valor de R$ 1.894,40, não possuindo também empregados nesse período;
- Finalizado os ajustes no patrimônio da BRINOX METALÚRGIA LTDA, ocorre a
cessão das suas quotas para a empresa CELLE SP PARTICIPAÇÕES LTDA, empresa
recém-criada em 28/01/2011 e com data de extinção por incorporação já prevista,
subsidiária integral da RIO JARI SP PARTICIPAÇÕES S/A, também recém criada em
03/12/2010 e com previsão de possível extinção, nos termos do“Contrato de Compra e
Venda de Quotas” datado de 18/05/2011, apenso ao presente processo;
- Registros efetuados na contabilidade da CELLE, em 19/05/2011, apontam o ágio no
valor de R$228.800.704,36, sendo ele posteriormente complementado em14/07/2011,
em decorrência de ajuste de caixa líquido e de capital de giro conforme previsão da
cláusula 1.2 do contrato acima citado, apurando-se o valor total de R$234.439.704,36
(fls. 1408/1409);
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

- Segundo o laudo de avaliação apresentado pela BRINOX, o ágio teve origem
preponderante em bens intangíveis, sendo amortizado com base no fundamento
econômico de rentabilidade futura;
- Após a mudança do controle acionário, a empresa BRINOX METALURGIA LTDA
adotou então a denominação social de BRINOX METALÚRGICA S/A, aprovando
também o seu Estatuto Social e elegendo o seu Conselho de Administração – 3 (três)
argentinos e 2 (dois) brasileiros –, através do documento intitulado “Instrumento
Particular de Alteração de Contrato Social, Transformação do Tipo Jurídico da
Sociedade de Sociedade Limitada para Sociedade por Ações” datado de 19/05/2011 e
registrado na JUCERGS em 21/06/2011 (vide transcrição às fls. 1409 a 1418);
- Os recursos utilizados pela CELLE para a compra da BRINOX envolveram aportes
financeiros da sua controladora RIO JARI e de empréstimo captado na forma de Cédula
de Crédito Bancário nos valores de R$ 202.343.445,00 e R$ 80.000.000,00,
respectivamente. Ressaltamos que as quotas da BRINOX foram alienadas
fiduciariamente em benefício do credor Banco Itaú BBA S/A, a fim de garantir a dívida
oriunda da Cédula de Crédito Bancário emitida em18 de maio de 2011 (ver transcrição
da Ata de Reunião à fl. 1415/1418);
- Concomitante ao aporte financeiro realizado na sua controlada CELLE, a RIO JARI
SP PARTICIPAÇÕES S/A também promoveu o aumento do seu capital social de R$
800,00 para R$ 202.434,245,00, conforme “Ata de Assembleia Geral Extraordinária
realizada em 19 de maio de 2011”, mediante o ingresso de recursos oriundos de um
fundo de investimento em participações societárias, que passou a ser o controlador
da sociedade (ver transcrição da AGE fls. 1418/1420);
- Em 29/04/2011, a SOUTHERN CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA DE
RECURSOS LTDA, da qual os Srs. Angel José Uribe e Rodrigo Lowndes constam
relacionados em seus atos constitutivos como sócios, adquire todas as ações da RIO
JARÍ (ver quadro de composição de acionistas da Rio Jari e sua evolução à fl. 1420);
- Atas de assembleia e reunião da RIO JARI de 29/04/2011 descrevem que os Srs.
Angel José Uribe e Gustavo Ando Furuta foram eleitos para o seu Conselho de
Administração, com o primeiro ocupando o cargo de Presidente, e o Sr. Rodrigo
Lowndes e novamente o Sr. Angel José Uribe para a sua Diretoria, com este sendo
eleito para o cargo de Diretor-Presidente;
- Amostragem realizada nas atas que elegeram os conselhos de administração e
diretorias na CELLE e BRINOX revela que os Srs. Angel José Uribe e Rodrigo
Lowndes, juntamente com outros, também se encontram relacionados nelas;
- Em 19/05/2011, concomitante à compra da BRINOX, altera-se outra vez a composição
acionária da RIO JARI, com o ingresso de novos sócios, entre eles o fundo “SCG II
FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES”, o qual pertence a
SOUTHERN CROSS GROUP, uma gestora de investimentos em fundos de “Private
Equity”, com forte atuação na região da América Latina, representada no Brasil pela
SOUTHERN CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA,
que deixa de ser acionista;
- Em 30/08/2011, a CELLE, subsidiária integral da RIO JARI, é incorporada pela
BRINOX, conforme “Protocolo e Justificação de Incorporação da Celle SP
Participações S.A. pela Brinox Metalúrgica S.A.” registrado na Junta Comercial do
Estado de São Paulo – JUCESP na data de 19/12/2011 (vide transcrição às fls.
1421/1422):
- A avaliação do acervo líquido vertido da CELLE resultou no valor de
R$210.325.803,02, conforme demonstrado no documento intitulado “LAUDO DE
AVALIAÇÃO”, incluído ao processo e reproduzido parcialmente abaixo, tomando
como base o balanço patrimonial levantado em 31/07/2011 (transcrição parcial do
Laudo à fl. 1423/1424). ;
Fl. 6940
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

- Em síntese, os dados do laudo revelam que o patrimônio líquido vertido da CELLE
corresponde aos valores envolvidos com a aquisição da BRINOX, compostos por
investimento, equivalência patrimonial, ágio e obrigações decorrentes de debêntures
utilizadas na compra de ações;
- O ágio inicialmente apurado em R$ 234.439.704,36 foi posteriormente ajustado para
R$ 219.768.064,47, conforme registros efetuados na contabilidade da BRINOX, em
razão de parte dele se referir a valor de mercado de bens do ativo imobilizado e não a
rentabilidade futura (Demonstrativo às fls. 1425/1426);
- O ágio então gerado pela compra da BRINOX pela CELLE está sendo amortizado a
razão de 1/84 avos ao mês após a incorporação reversa efetuada, com o primeiro
registro contábil da despesa na BRINOX ocorrendo em 30/09/2011;
- Os atos constitutivos da CELLE evidenciam que ela teve uma existência curtíssima,
sendo constituída em janeiro de 2011 e incorporada alguns meses depois pela própria
BRINOX METALÚRGICA S/A, seu único investimento realizado. Já era possível
inferir do “Contrato de Compra e Venda de Quotas”, de 18/05/2011, a brevíssima
existência e sua possível incorporação pela BRINOX (transcrição às fls. 1426/1429);
- A CELLE, quando da sua constituição, girava sob o tipo societário de “Limitada”,
tendo como sócios os Srs. Eduardo Duarte e Vinicius Aguillar Duarte. Em alteração
contratual registrada na JUCESP em 18/05/2011, mesma data do “Contrato de Compra
e Venda de Quotas” da BRINOX, esses sócios se retiraram da sociedade e cederam as
suas quotas para a empresa RIO JARÍ (1a. Alteração do Contrato social às fls
1429/1433);
- as empresas RIO JARI e CELLE sempre estiveram estabelecidas nos mesmos
endereços [onde também se encontra estabelecida uma terceira empresa, descrita
como sendo o escritório dos diretores que representam a Rio Jari], conforme seus
atos constitutivos, os quais descrevem ainda outras semelhanças, como o fato de as
empresas apresentarem sócios em comum, explorarem o mesmo objeto social e serem
constituídas quase que na mesma época, estando a atividade econômica principal de
ambas enquadrada no código 64.62-0-00 da Classificação Nacional de Atividades
Econômicas – CNAE, que a define como “Holdings de instituições não financeiras”
(transcrição do Estatuto Social da Rio Jarí às fls. 1433/1437);
- Os documentos apresentados demonstram que concomitante à compra da BRINOX, as
sedes das empresas RIO JARI e CELLE foram transferidas para a Avenida Brigadeiro
Faria Lima, n° 2.277, 6° andar, sala 604, Torre B, Edifício Plaza Iguatemi, CEP
01452-000, Cidade de São Paulo, Estado de São Paulo, endereço em que se
encontrava estabelecida também a empresa SOUTHERN CROSS DO BRASIL
ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA, a qual, (...), representa no Brasil a
SOUTHERN CROSS GROUP – gestora de investimentos em fundos de “Private
Equity”, com forte atuação na região da América Latina;
- Segundo o contrato de locação apresentado e o seu respectivo distrato, a SOUTHERN
CROSS DO BRASIL foi a locatária desse imóvel no período de 12/01/2009 a
29/02/2016, sendo esse o local da sua sede social, conforme seus atos constitutivos;
- intimadas a apresentar contratos de locação dos endereços de suas sedes, tanto a Rio
Jarí como a Celle apresentaram os contratos de “Comodato de Bem Imóvel” (transcritos
em parte às fls. 1438/1440), referente a imóvel cedido pela Southern Cross do Brasil;
- Examinando as contabilidades disponibilizadas pelas empresas RIO JARI e CELLE,
as quais abrangem os lançamentos contábeis realizados desde as datas em que ambas
foram constituídas, verificamos que elas não apresentam nenhum registro efetuado em
relação a gastos com aluguéis, energia elétrica, água,imposto predial, condomínio e
outros afins relacionados a locação de imóveis que teriam sido utilizados pelos seus
estabelecimentos, tampouco da existência de quaisquer tipos de bens registrados em
seus ativos;
Fl. 6941
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

- A Rio Jarí não se encontra mais no endereço acima mencionado (intimação fiscal
retornou com informação de “mudou-se”) e, seguindo a informações prestadas pela
BRINOX, (transcrição –às fls. 1441/1442), verifica-se que a mudança se deu para onde
se encontra o atual endereço da SOUTHERN CROSS DO BRASIL;
- A SOUTHERN CROSS DO BRASIL sempre contou com colaboradores (FGTS,
GFIP), constando como seus empregados e contribuintes individuais: o Sr. Gustavo
Pereira de Freitas Santos, declarado no código 1421 da Classificação Brasileira de
Ocupações –CBO, o qual agrupa os cargos dos “Gerentes administrativos,
financeiros, de riscos e afins”, sendo admitido em 25/07/2011. Segundo atas de
assembleias e de reunião do conselho de administração da RIO JARI, ele foi eleito o
seu Diretor-Presidente para o período de 04/11/2015 a 04/11/2017, ocasião em que foi
destituído do cargo de Conselheiro Administrativo;
- as GFIP entregues pela CELLE e a RIO JARI informam que elas nunca contrataram
nenhum segurado empregado e ou contribuinte individual;
- O Srs. Angel Jose Uribe, Rodrigo Lowndes e Diego Stark, que também constam
relacionados em atas ocupando cargos em Diretorias e Conselhos de Administração
nas empresas RIO JARI, CELLE e BRINOX, são sócios minoritários da SOUTHERN
CROSS DO BRASIL durante o período auditado, cujo acionista principal está
estabelecido no exterior, atualmente, segundo última alteração contratual apresentada,
na República da Irlanda, tendo passagem também pelos Estados Unidos da América e
Ilhas Cayman;
- O site da SOUTHERN CROSS GROUP apresenta os nomes dos sócios da
SOUTHERN CROSS DO BRASIL, Srs. Angel Jose Uribe, Rodrigo Lowndes e Diego
Stark, bem como dos empregados desta. Outros nomes como o do Sr. Norberto Oscar
Morita (descrito como sócio fundador), de nacionalidade argentina, também constam no
site e o Jornal El País publicou (transcrição à fl. 1443), recentemente, informações sobre
os sócios da SOUTRERN CROSS GROUP em reportagem sobre o Sr. Horácio Reyser
Travers;
- Quando da aquisição da BRINOX pela CELLE, conforme o documento“Instrumento
Particular de Alteração de Contrato Social, Transformação do Tipo Jurídico da
Sociedade de Sociedade Limitada para Sociedade por Ações”, acostado ao processo, os
Srs. Norberto Oscar Morita, Horácio Reyser Travers, Angel Jose Uribe e Rodrigo
Lowndes foram eleitos membros do conselho de administração da BRINOX, com os
dois primeiros ocupando os cargos de Presidente e Vice Presidente, respectivamente
(transcrição fls. 144/1446);
- Sobressai também dos atos constitutivos da SOUTHERN CROSS DO BRASIL, que o
seu fundador majoritário foi o Sr. Marco Aurélio Rogério Franco, Contador dessa
empresa, da RIO JARI e da CELLE, conforme documentos que apensamos ao
processo. Na época era detentor de 99,9% das quotas do capital social, tendo a
constituído em 03/12/2007 – registrada na JUCESP em 10/12/2007 – e se retirado dela
na primeira alteração contratual em 09/01/2008 – registrada na JUCESP em
20/02/2008, quando ingressaram na sociedade os sócios sediados no exterior;
- Todos os registros efetuados na contabilidade da CELLE se relacionam com à
aquisição da BRINOX. Em sua existência de pouco mais de 7 meses, a CELLE não
apresenta em sua contabilidade nenhum registro referente a receitas, tampouco em
relação a custos e ou despesas que evidenciem a existência de uma estrutura
organizacional mínima para o desenvolvimento de sua atividade econômica de forma
organizada. Custos e ou despesas com equipamentos, empregados, encargos sociais,
consumo de energia elétrica, água, telefone, pagamento de aluguel, para citar apenas
alguns, são gastos mínimos relacionados a sociedades empresárias na consecução dos
seus objetos sociais, os quais não incorreram para a CELLE;
Fl. 6942
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

- Da mesma forma, a contabilidade da Rio Jarí também não demonstraram nenhuma
capacidade econômica e financeira que viabilizasse a aquisição da BRINOX ou de
qualquer outro investimento, ainda que esse não fosse relevante;
- CELLE e Rio Jarí, apesar de concebidas segundo formalidades para sociedades
empresárias, não exerceram atividades de produção e ou circulação de bens serviços ou
congêneres.;
- -As circunstâncias do contexto descrito neste relatório evidenciam que as empresas
envolvidas orquestraram um planejamento tributário abusivo, com manifesto prejuízo
aos cofres públicos;
- O conluio entre elas proporcionou atingirem o objetivo tributário lesivo a que se
propuseram, com as empresas CELLE e RIO JARI desempenhando um papel
intermediário para a concretização do investimento realizado pela SOUTHERN CROSS
GROUP, através de um fundo de investimento em participações societárias denominado
“SCG II FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES”;
- Notícias publicadas na mídia sobre a venda da BRINOX na época,..., corroboram que
a SOUTHERN CROSS é a sua investidora (transcrição fls. 1449/1453), da mesma
forma que os documentos referentes ao “ACORDO DE ACIONISTAS” e seus aditivos
demonstram que, quando da negociação da BRINOX, por vezes a CELLE e a RIO JARÍ
são designadas neles como SOUTHERN CROSS (Transcrição de trechos do Acordo de
Acionistras, de 19/05/2011, e do Contrato de compra e venda de ações adicionais, de
15/04/2013 – fls. 1458/1460). Da mesma foram, o contrato de compra e venda de
quotas, de 18/05/2011, destaca a SOUTHERN CROSS, mesmo ela não estando
relacionada em seu preâmbulo (transcrição fls. 1460/1461);
- Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S/A, administrador do fundo
“SCG II FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES”, atendendo à
intimação fiscal disponibilizou, o regulamento do referido fundo, apenso ao presente
processo e reproduzido às fls. 1461/1463, o qual foi instituído e promulgado através do
“INSTRUMENTO PARTICULAR DE CONSTITUIÇÃO DO SCG II FUNDO DE
INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES”. O Gestor do fundo é a SOUUTHERN
CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA (artigo 5o do
regulamento) e o prazo de duração do fundo é de 10 anos (artigo 3o). Os termos de
adesão dos quotistas do fundo - COOKWARE CAPITAL INVESTMENTS LP, BOWL
CAPITAL LP e PAN CAPITAL LP –, também apresentado por Citibank DTVM,
encontram-se todos assinados pelo Sr. Horácio Reyser Travers (fls. 683/695);
- Comparando as datas de constituição do fundo e das empresas CELLE e RIO
JARI, vemos que todas ocorreram bem próximas, com estas sendo criadas em
28/01/2011 e 03/12/2010, respectivamente, conforme registros efetuados na JUCESP, e
aquele
em
06/12/2010,
segundo
o
“INSTRUMENTO
PARTICULAR
DE
CONSTITUIÇÃO
DO
SCG
II
FUNDO
DE
INVESTIMENTO
EM
PARTICIPAÇÕES”;
- Segundo informações do Cadastro Nacional das Pessoas Jurídicas –CNPJ, todos os
quotistas do Fundo foram constituídos em 10/05/2011, estão estabelecidos no exterior,
não possuem filiais e suas sedes apresentam endereço em comum;
- Quanto às debêntures emitidas pela CELLE durante a reorganização societária
realizada, a Escritura Particular da 1a Emissão de Debêntures Simples ... da CELLE
S/P Participações S.A.” e seus respectivos aditamentos descrevem, entre outros, que os
recursos obtidos serão destinados ao pagamento da Cédula de Crédito Bancário
emitida pela CELLE em 18/11/2011 em favor do Banco Itaú BBA S/A e que 90%
das ações da BRINOX serão alienadas fiduciariamente em garantia aos
debenturistas, prestando também a BRINOX fiança de forma solidária aos
titulares das debêntures pelo pagamento de todos os valores devidos nos termos da
referida escritura;
Fl. 6943
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

- Após a incorporação da CELLE pela BRINOX em 30/08/2011, esta passou a figurar
como emissora das debêntures, deixando de existir a garantia fidejussória,
permanecendo, contudo, a garantia real referente a alienação fiduciária das ações
(Tais ações já haviam sido objeto de alienação fiduciária ao Banco Itaú BBA S/A, na
época da emissão da Cédula de Crédito Bancário em nome da CELLE, a fim de garantir
a dívida contraída para captar recursos complementares utilizados na aquisição da
BRINOX);
- toda essa negociação foi encaminhada pela SOUTHERN CROSS DO BRASIL, antes
mesmo de restar configurada a cessão das quotas da Brinox para a Celle em
18/05/2011, conforme “Proposta para Emissão de Debêntures no Mercado de Capitais
Local” apresentada pelo Banco Itaú BBA S/A (vide transcrição de correspondência
datada em 10/05/2011- às fls. 1466/1467);
- Além de corroborar sobre os interesses da SOUTHERN CROSS GROUP no
investimento realizado, as debêntures emitidas também geraram despesas financeiras,
as quais se encontram registradas na contabilidade da BRINOX (lembrando que um
dos motivos elencados nas justificativas para incorporação da CELLE envolvia a
emissão de debêntures). Questiona a autoridade fiscal se estranhos poderiam impor
exigências sobre a reorganização societária que deveria ocorrer. Respondendo a questão
negativamente e explicando que, entre outras garantias prestadas, deslindou-se para o
credor financeiro a arquitetura do planejamento tributário que seria realizado,
revelando-se que a Celle seria apenas uma mera interposta nesse processo e a BRINOX
a verdadeira devedora dos recursos captados.
2.2. Ainda no tópico “Fatos da Constituição do Crédito", no subtópico “A figura do
ágio na legislação societária e na legislação fiscal”, a autoridade fiscal apresenta
síntese da legislação de regência vigente à época dos fatos a respeito do tratamento
fiscal e societário do ágio que vem sendo amortizado pela BRINOX com base no
fundamento econômico de rentabilidade futura, apontando, que, em regra a amortização
do ágio é indedutível para a apuração do lucro real. Entretanto, há regras específicas de
dedutibilidade do ágio nos casos de fusão, incorporação ou cisão previstas nos arts 7o e
8o da Lei no 9.532, de 1997. Segundo o caput do 7o combinado com a alínea “b” do art.
8o, ambos da Lei no 9.532/97, para que seja possível o aproveitamento fiscal de eventual
ágio, necessariamente deverá ocorrer a confusão patrimonial entre investida e
investidora, com a migração do patrimônio para uma ou para outra. Ou seja, o
investimento deve ser extinto para que se possa amortizar fiscalmente o ágio.
2.2.1. No caso concreto em tela, conforme fatos descritos no relatório fiscal, criou-se
um planejamento tributário abusivo através de empresas interpostas que simulam um
fato gerador imponível que ainda não surgiu, pois a CELLE nunca foi a verdadeira
adquirente da BRINOX, tampouco a RIO JARI, uma vez que ambas não dispunham de
substância econômica para um investimento de tal envergadura. E continua a autoridade
fiscal a registrar que:
• o investimento continua existindo, com a real investidora permanecendo no controle
da investida através da RIO JARI. O que ocorreu foi a extinção de uma das sociedades
intermediárias, no caso a CELLE, que detinha apenas participação formal;
• A aquisição da BRINOX, conforme provas acostadas aos autos, é um investimento da
SOUTHERN CROSS através de um fundo de participações societárias. Quando houver
o desinvestimento desse fundo, materializar-se-á o fato gerador imponível previsto na
legislação, com o consequente tratamento adequado da confusão patrimonial que
surgirá.
2.2.2. Conclui a autoridade fiscal que as amortizações fiscais do ágio realizadas pelo
CONTRIBUINTE estão sendo glosadas na sua totalidade pelos motivos descritos neste
relatório fiscal, uma vez que elas foram efetuadas ao arrepio da legislação vigente à
época dos fatos analisados, haja vista entendermos ter ocorrido uma simulação efetuada
em conluio por ele e outras empresas, os quais objetivaram a evasão de tributos através
de uma indevida antecipação da amortização do ágio.
Fl. 6944
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

2.3. Sob o subtópico “4.3 Planejamento tributário abusivo”, a autoridade fiscal
apontando que a CELLE não foi a verdadeira adquirente da interessada e que fez parte
de um plano arquitetado unicamente para amortizar antecipadamente o ágio, expõe que:
•• Não se discute o direito de contribuinte em organizar-se da maneira que melhor lhe
convier, e de forma que possa recolher uma menor quantia em tributos, contudo isso
deve atender aos quesitos legais e refletir a verdade material;
•• A inserção de sociedades efêmeras, que se resumem a um CNPJ, uma conta bancária
e alguns escassos registros contábeis, dentro de uma operação societária, cuja
negociação já estava concluída, não há como ser aceita pelo Fisco como um
planejamento tributário lícito;
•• Os fatos apurados demonstram que a BRINOX foi adquirida por um fundo de
investimentos da SOUTHERN CROSS, representada no Brasil pela SOUTHERN
CROSS DO BRASIL, com esta se utilizando de toda a sua estrutura para aquiescer as
vazias coadjuvantes CELLE e RIO JARI, buscando elas dessa forma, todas reunidas em
conluio, uma vantagem tributária ilícita definida como evasão, lembrando que todas as
empresas são administradas pelas mesmas pessoas, que atendem aos interesse
determinados pela SOUTHERN CROSS GROUP;
•• Assim, considerando a situação simulatória com a falta de propósito negocial de uma
empresa definida como veículo, temos a caracterização de uma interposição fraudulenta.
2.3.1 Utilizando o conceito de empresário, apontando ser o risco um dos principais
elementos de um empreendimento empresarial (meros CNPJ e assinaturas de contrato
não podem caracterizar uma empresa), discorrendo sobre o conceito de interposta
pessoa e interposição fraudulenta de terceiros, aponta o autuante que no caso em
questão, as pessoas jurídicas interpostas CELLE e RIO JARI, recém-criadas, a primeira
incorporada e a segunda com previsão de também ser, se estabelecem formalmente no
“Contrato de Compra e Venda das Quotas da BRINOX”, sem ter, no entanto,
participado de qualquer ato de negociação anterior.
2.3.2. Também registra que tanto a doutrina, como a jurisprudência administrativa e a
judicial têm acolhido atos de desconsideração de negócios confeccionados com
propósito de tributação menos onerosa, quando apresentadas as provas materiais dos
fatos e, principalmente, quando os atos praticados pelos contribuintes têm a nítida
intenção de dissimular a ocorrência do fato gerador ou descaracterizá-lo;
2.3.3. Reportando-se ao art. 116, parágrafo único, do CTN e a decisões judiciais (fls.
1483/1489) que tratam da aceitação da aplicabilidade do referido dispositivo legal pela
autoridade tributária (reproduções às fls. 1483/1489), o autuante explica que o referido
parágrafo único do art. 116 do CTN articula-se com o artigo 149 do mesmo Código, o
qual estabelece que o lançamento é efetuado e revisto de ofício na hipótese de
ocorrência dos casos previstos nos incisos I a IX. Note-se que os incisos III, IV, V e VII
são pontuais ao estabelecerem as condições em que o lançamento será realizado, seja
por omissão, erro, falsidade na declaração prestada, e principalmente quando se
comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo,
fraude ou simulação;
2.3.4. Neste diapasão, a autoridade fiscal aponta que a verdade material deve prevalecer
frente a instrumentos interpostos para simular/dissimular a ocorrência da hipótese
tributária e que, em havendo simulação, fraude ou dolo, ou mesmo o simples erro, cabe
ao FISCO levantar o véu do que foi pactuado apresentando a verdade realmente
existente, demonstrando-a através do lançamento, que é atividade privativa, vinculada
e obrigatória, não podendo o Auditor-Fiscal se abster de efetuá-lo, de acordo com o
artigo142 do CTN;
2.3.5. E conclui que a lei tributária não autoriza que as sociedades desprovidas de
substância econômica sejam interpostas entre o vendedor e o adquirente real, apenas
para fins de obtenção de vantagem tributária, o que o artigo 386, inciso III, do Decreto
3.000/99 autoriza é o aproveitamento do ágio por quem de fato o suportou na
Fl. 6945
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

aquisição, sendo que no presente caso, subsistem, após a reorganização societária,
tanto o adquirente real, como a adquirida, sem que tenha ocorrido uma confusão
patrimonial entre ambas.
2.4. No subtópico “4.4. Amortização do ágio pelo contribuinte”, a autoridade fiscal
expõe que, embora não tenham ocorrido lançamentos referentes a amortização do ágio
na contabilidade societária do CONTRIBUINTE durante o ano-calendário de 2013,
verificamos que o mesmo não ocorreu em sua escrituração fiscal, onde são
apresentadas exclusões efetuadas nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, reduzindo
as, respectivamente, no montante de R$ 31.394.603,40, conforme LALUR e LACS cujas
partes são reproduzidas às fls. 1492/1493. Expõe ainda a autoridade fiscal que o ágio
total contabilizado pela BRINOX decorrente da incorporação reversa efetuada monta
em R$ 219.768.064,47, tendo sido amortizado 12/84 avos do seu valor no ano-
calendário de 2013, sendo excluída mensalmente o valor de R$2.616.216,95 das bases
de cálculo do IRPJ e da CSLL no LALUR e LACS (reprodução parcial às fls.
1493/1494).
2.4.1. Expõe ainda a autoridade fiscal que o ágio total contabilizado pela BRINOX
decorrente da incorporação reversa efetuada monta em R$ 219.768.064,47, tendo sido
amortizado 12/84 avos do seu valor no ano-calendário de 2013, sendo excluído
mensalmente o valor de R$2.616.216,95 das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL no
LALUR e LACS (reprodução parcial às fls. 1493/1494 – montante do ágio tratado no
relatório R$ 31.394.606,40). Reproduz às fls. 1495/1497, ementas de acórdãos do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF e da Câmara Superior de
Recursos Fiscais – CSRF sobre o tema a corroborar seu procedimento.
2.5. Sobre as “4.5 Despesas Financeiras com debêntures” a autoridade fiscal entende
que essas despesas não são dedutíveis, pois não se enquadram no conceito de despesas
necessárias, (arts. 299 e 300 do RIR/99), uma vez que não fazem parte da atividade
operacional da BRINOX (atuante no ramo de fabricação e comercialização de vários
produtos de utilidade doméstica).
2.5.1. Explica ainda a autoridade fiscal que as despesas que a BRINOX vem
apropriando em seu resultado referem-se a encargos financeiros oriundos da emissão
de debêntures, cuja destinação dos recursos foi utilizada para o pagamento de
empréstimo contraído para a compra das suas próprias ações. E conclui haver um
enorme descompasso entre a finalidade do gasto e a atividade exercida pela BRINOX,
estando tais despesas no campo das não necessárias, ainda mais sendo elas decorrentes
de um empréstimo obtido para adquirir as suas próprias ações, cujas circunstâncias
descritas ao longo deste relatório evidenciam a existência de um planejamento tributário
abusivo oriundo de simulação efetuada por empresas que agem em conluio.
2.6. Ao discorrer sobre “4.6 Bases tributáveis e multa de ofício” a autoridade fiscal
acusa a aplicação da multa de ofício agravada (art. 44, inciso I, parágrafo 1o, da Lei no
9.430, de 1996) uma vez que as práticas adotadas pelo CONTRIBUINTE, RIO JARI,
CELLE, SOUTHERN CROSS DO BRASIL e SOUTHERN CROSS GROUP, em tese,
configuram as hipóteses de fraude e de conluio,conceituadas nos arts. 71 a 73 da Lei no
4.502, de 1964. Apontando, ainda que:
••• Conforme demonstrado ao longo deste relatório, e por meio dos documentos
acostados aos autos, foi gestada uma arquitetura simulatória, com a constituição de
pessoas jurídicas apenas sob aspecto formal, visando dar uma aparente legalidade a
um ágio e o seu consequente aproveitamento para fins fiscais mediante a sua
amortização;
••• Verifica-se que a referida prática fraudulenta teve a participação dos seus
representantes legais, arrolados neste relatório, os quais investidos em cargos de
diretores e conselheiros administram essas empresas;
••• com a finalidade de reduzir a carga tributária de forma ilegal,todas as partes
citadas concordaram em manter a simulação e a amortização indevida do ágio,
aceitando participar da evidente fraude fiscal.
Fl. 6946
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

2.7. Também acusa a autoridade fiscal a aplicação da “4.7 Multa isolada por falta de
pagamento de estimativas mensais”, com base no art. 44, inciso II, alínea “b”, da Lei no
9.430, de 1996, conforme demonstrativos de fl. 1507.
2.8. Em conclusão, a autoridade fiscal, diante dos fatos apurados, entendeu que as
empresas simulam uma situação que não aparenta a realidade, para utilizar tratamento
tributário diferenciado, evadindo impostos e as contribuições devidas, pois:
-- Longe de serem os investidores da BRINOX, uma vez que não tinham capacidade
econômica e financeira para fazê-lo, as empresas RIO JARI e CELLE são meras
interpostas, sendo frutos de um planejamento tributário abusivo, o qual simula um fato
gerador imponível referente a investimento não realizado por elas;
-- O investimento foi realizado pela SOUTHERN CROSS GROUP, através de um fundo
de investimento em participações societárias, o qual prevê um prazo de duração de 10
anos, podendo ser prorrogado. Ao seu término, surgirá a ocorrência do fato gerador
imponível, quando será mensurado o ganho ou a perda do capital investido;
-- A gestão do fundo no Brasil é realizada pela SOUTHERN CROSS DO BRASIL, cujo
sócio majoritário está estabelecido em país definido como paraíso fiscal;
-- As empresas CELLE, RIO JARI e SOUTHERN CROSS DO BRASIL, ao contrário do
que os seus sócios propagam, estão longe de atuarem como unidades autônomas;
-- Embora tenham sido concebidas segundo as formalidades previstas para as
sociedades empresárias, as empresas CELLE e RIO JARI não apresentam nenhuma
substância econômica, atuando por elas a SOUTHERN CROSS DO BRASIL, afiliada
no Brasil da SOUTHERN CROSS, que disponibiliza toda a sua estrutura, inclusive o
endereço de sua sede, conforme amostragens demonstradas neste relatório;
-- Em verdade essas empresas são administradas pelas mesmas pessoas, que atendem
aos interesses determinados pela SOUTHERN CROSS GROUP;
2.8.1. Assim, foi efetuada a glosa das despesas relacionadas com a amortização do
ágio, cujo efeito na apuração do Lucro Real e da base de cálculo da CSLL foi dado
pelo CONTRIBUINTE via exclusão do lucro líquido, e aos encargos financeiros
gerados com a emissão de debêntures, haja vista elas não se enquadrarem nas
disposições contidas na época nos artigos 386, inciso III, e 299 do Decreto no3.000, de
26 de março de 1999, respectivamente. (Valores indevidamente excluídos no ano-
calendário de 2013: R$ 31.394.603,40, relativamente à amortização do ágio; e R$
7.535.584,33, relativamente aos encargos financeiros DEBÊNTURES).
2.8.2. Registrou ainda a autoridade fiscal que, da mesma forma, com base no artigo
124, inciso I, do CTN, Lei 5.172, de25/10/66, restou caracterizada a sujeição passiva
solidária das pessoas físicas e jurídicas discriminadas abaixo, sendo que as pessoas
físicas também foram enquadradas no artigo 135, inciso III, da mesma Lei, uma vez que
a amostragem dos fatos e provas arrolada ao longo deste relatório fiscal evidencia que
todos os envolvidos estão do mesmo lado e ganham simultaneamente com o fato
econômico tornado fato gerador pela lei tributária, com as suas condutas configurando
evidente intuito de fraude em virtude da simulação que orquestraram através do
conluio de empresas com a finalidade de um planejamento tributário abusivo, com
manifesto prejuízo aos cofres públicos, devendo, portanto, também responder
solidariamente com o contribuinte pelos tributos devidos:
--- Srs. Norberto Oscar Morita, CPF/MF 234.944.738-38, Horácio Reyser Travers,
CPF/MF
234.966.798-75,
e
Raul
Francisco
Sotomayor
Valenzuela,
CPF/MF236.412.338-01, este de nacionalidade chilena e os outros argentinos, sócios
da SOUTHERN CROSS GROUP e integrantes do Conselho de Administração da
BRINOX durante o período auditado, o primeiro no cargo de Presidente e os outros
como Vice – Presidentes, órgão responsável pela administração da sociedade,
juntamente com a Diretoria, segundo o artigo 10 do seu estatuto social;
Fl. 6947
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

--- Srs. Angel Jose Uribe, argentino, CPF/MF 232.994.808-55, Rodrigo Lowndes,
brasileiro, CPF/MF 992.156.917-15, e Diego Stark, brasileiro, CPF/MF264.431.658-
88, integrantes do Conselho de Administração da BRINOX, com os dois últimos
acumulando também cargos em sua Diretoria até o ano de 2012, todos sócios da
SOUTHERN CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA durante
o período auditado. Eles também constam relacionados em atas da CELLE e RIO JARI
ocupando cargos em Diretorias e Conselhos de Administração;
--- Ainda em consonância com o artigo 10 do estatuto social da BRINOX,
administraram a sociedade durante o período auditado o Sr. Júlio Moura Neto,
brasileiro, CPF/MF 468.948.027-34, integrante do seu Conselho de Administração, e
os Srs. Christian Emílio Hartenstein, argentino, CPF/MF 224.836.138-61, Everaldo
Luiz Boschetti, brasileiro, CPF/MF 502.795.800-53 e Ricardo Herber, brasileiro,
CPF/MF378.604.880-00, esses como Diretores, conforme documentos apensados;
--- Empresa SOUTHERN CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS
LTDA, inscrita no CNPJ sob o número 09.290.333/0001-77, gestora do fundo “SCG II
FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES”;
--- Empresa RIO JARI SP PARTICIPAÇÕES S/A, inscrita no CNPJ sob o número
13.008.397/0001-00, haja vista que a auditoria fiscal realizada evidencia a
participação efetiva dessa empresa em todos os atos que formalizaram o
orquestramento do planejamento tributário abusivo, conforme fatos descritos ao longo
deste relatório, atuando ela conjuntamente com os outros envolvidos em seus objetivos
e responsabilidades, sendo ela a detentora de 100% do capital da CELLE.
Ambas,inclusive, estavam enquadradas na mesma atividade econômica do CNAE,
explorando o mesmo objeto social, sediadas no mesmo endereço, apresentando sócios
em comum e sendo constituídas quase que ao mesmo tempo.
2.8.3. Consignou, por fim, a autoridade fiscal: (i) ter apensado ao processo os Termos
de Sujeição Passiva Solidária, através dos quais foram cientificadas as pessoas físicas
e jurídicas discriminadas nos itens anteriores, referente à exigência tributária de que
trata o auto de infração lavrado; (ii) ter encaminhado a correspondente Representação
Fiscal para Fins Penais de fatos que, EM TESE, configuram a prática de ilícito
previsto nas legislações fazendária e penal, referente a crime contra a ordem
tributária, a qual ficará sobrestada até a constituição definitiva do crédito na esfera
administrativa; e (iii) encontrar-se a FISCALIZADA intimada a proceder aos ajustes na
PARTE B de seus LALUR e LACS de acordo com os novos valores dos resultados
fiscais apurados por esta fiscalização para o IRPJ e CSLL em relação ao ano-
calendário de 2013 (demonstra às fls. 1511/1512, os resultados ajustados do Lucro Real
e da Base de Cálculo da CSLL).
3. Irresignada com o lançamento, a contribuinte interessada apresentou, em 09/12/2019
(fls. 1941), a impugnação de fls. 1943 a 2068, acompanhada dos documentos de fls.
2069 a 2386.
3.1. Quanto aos fatos, a contribuinte tece um resumo das autuações e discorre sobre as
operações realizadas que, defende, deram-se de forma lícita e adequada para atingir o
objetivo final pretendido, qual seja: o ingresso do Grupo Southern Cross no controle da
Brinox no Brasil, (...), aumentando o alcance e competitividade da Impugnante no
mercado nacional e internacional - o que,(...), somente foi possível em razão do papel
fundamental desempenhado pela Celle e pela Rio Jari. Entende que operações que
resultaram no aproveitamento do ágio não podem ser analisadas isoladamente (quadro a
quadro) mas sim deve-se analisar o filme como um todo. Neste diapasão, tece um breve
histórico da contribuinte (BRINOX) e do GRUPO SOUTHERN CROSS para
contextualizar o interesse de um dos maiores grupos de private equity na América
Latina em investir na interessada, em 2011 (com a economia em franca expansão),
informando que, além da impugnante, o Grupo Southern possui investimentos em mais
outros seis negócios no mercado brasileiro. Registrou ainda que, no ano de 2010, o
Grupo Southern Cross decidiu pela formação de um novo fundo de investimento para
Fl. 6948
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

realizar novos negócios no Brasil, momento em que foi constituído o SCG II Fundo de
Investimento em Participações (CNPJ n° 12.987.043/0001-91).
3.1.1. Explicou a impugnante que, após as tratativas e negociações entre as partes, o
Grupo Southern Cross propôs o modelo que seria adotado na aquisição. A despeito de
o Grupo Southern Cross ser cotista do SCG II Fundo de Investimento em Participações
("SCG II FIP"), domiciliado no Brasil, entendeu-se que a aquisição direta da
participação na Brinox por esse fundo de investimento não seria a alternativa mais
adequada, uma vez que poderia trazer limitações quanto a: (i) captação de recursos de
terceiros; (ii) prestação de garantia; (iii) limitação da responsabilidade/dos riscos dos
cotistas; e (iv) liberdade de negociação.
3.1.2. Passa, então, a descrever o processo de operações de que decorreu a amortização
de ágio em questão, alegando que (i) as empresas Celle e Rio Jarí, apontadas como
empresas veículo, decorreriam de legítimas razões negociais; (ii) a menção ao Grupo
Southern em alguns documentos não alteraria a natureza de real adquirente (da
BRINOX) da Celle, que apenas fazia parte do grupo econômico; (iii) a emissão, na
mesma data da assinatura do acordo, de Cédulas de Crédito Bancário (CCD) pela Celle
(R$ 80 mihões), posteriormente substituídas por debêntures simples denotaria apenas a
forma de captação dos recursos utilizados na aquisição da Brinox (aquisição
alavancada/compra alavancada/”Leveraged Buyout”-LBO); (iv) a menção na Escritura
Particular da 1a Emissão de Debêntures no sentido de que a CELLE seria incorporada
não poderia ensejar a conclusão fiscal de que se trata de uma empresa veículo e teria
decorrido de oposição das instituições financeiras ao risco e seria decorrente de
exigência negocial de terceiros; (v) a autoridade fiscal não traçou qualquer
questionamento a respeito da efetividade do pagamento realizado pela Celle ao antigo
controlador da Brinox, tampouco sobre a legitimidade do ágio; (vii) a única motivação
exposta para glosar o ágio foi a forma pela qual se deu a aquisição da Brinox, com a
utilização da Celle; (viii) com a incorporação reversa, a incorporadora Brinox sucedeu a
Celle em direitos e obrigações, fato que acarretou o registro e dedutibilidade das
despesas incorridas pela Celle.

3.1.3. Após a exposição dos fatos, a impugnante aponta verificar-se que as operações
societárias analisadas, que culminaram no aproveitamento fiscal do ágio, na dedução
das despesas, pela Impugnante, visavam, desde sempre, o ingresso do Grupo Southern
Cross no controle das atividades da Brinox no mercado brasileiro, com a
potencialização do crescimento da Impugnante após o investimento, o que somente foi
possível mediante a participação da Celie e, também, da Rio Jarí, destacando ainda ter
havido efetivo e substancial crescimento da Brinox.
3.2. Em preliminar, alega a interessada verificar-se a regularidade do aproveitamento
dos ágios em questão em virtude das decisões reiteradas favoráveis proferidas pelo E.
CARF, as quais analisaram casos análogos ao presente processo, e , assim, aplicar-se-ia
ao caso a Lei 13.655/2018 (Lei da Segurança Jurídica) que trouxe alterações basilares
ao Decreto-Lei no 4.657, de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), e
trouxe comando imperativo de observação imediata e obrigatória pela Administração
Pública, conforme disposto em seu art. 24, que transcreve às fls. 1958/1959. Passa então
a discorrer a respeito do instituto da segurança jurídica, citando artigos sobre o tema do
Prof. Carlos Ari Sundfeld e do Prof. Floriano de Azevedo Marques, apontando que a
autoridade fiscal não teria observado a legislação vigente, o que deveria acarretar no
cancelamento da autuação fiscal. À fls. 1961/, colaciona ementas de acórdãos que
estariam a ilustrar o seu argumento em relação à tese desenvolvida pela fiscalização
(pois no entender da impugnante, no caso, sequer está presente a figura da “sociedade
veículo”). E conclui que ainda que se entendesse possível a modificação do
entendimento abarcado pela jurisprudência do E. CARF sobre a amortização de ágio em
casos semelhantes ao presente, é evidente que deveria ter se instaurado um regime de
transição, o que, claramente, não ocorreu e, portanto, reforça a completa insubsistência
do lançamento fiscal em foco.
Fl. 6949
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

3.3. Quanto ao Direito, a impugnante alega a “III.I – LEGITIMIDADE DA
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO”, defendendo a legitimidade das operações realizadas e
posterior aproveitamento do ágio, nesse sentido argui:
- ser a Celle a “real adquirente” por ter sacrificado seu patrimônio para adquirir o
investimento, enquanto a Brinox é a investida por ser o efetivo alvo do investimento,
insistindo que o sacrifício financeiro partiu da Celle, na medida em que tais valores,
juntamente com o montante captado com a emissão de debêntures, passaram a constituir
seu patrimônio e, somente após, foram dispendidos para a aquisição do controle da
Brinox;
- é prática corriqueira (principalmente em se tratando de holding) receber aportes de
capital específicos para realização de investimentos, que não pode ser desconsiderada de
forma injustificada e discricionária e, muito menos, ser fator para a imposição de multa
tão grave como a multa qualificada, haja vista a inexistência de qualquer ato doloso na
aquisição do investimento entre partes independentes com fluxo financeiro de
aproximadamente R$ 300 milhões de reais;
- ao analisar os efeitos tributários do registro do ágio (art. 20 do Decreto-lei no 1.598, de
1977, reproduzido no art. 285 do RIR/99; arts. 7o, inciso III, e 8o, “b”, da Lei no 9.532,
de 1997), depreende-se que para que a despesa com amortização do ágio seja dedutível
da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, o legislador ordinário estabeleceu, apenas e tão
somente (i)que ocorresse a aquisição, pela pessoa jurídica, de participação societária
adquirida com ágio; (ii) que houvesse a absorção do patrimônio da investida em
virtude de fusão, cisão ou incorporação (ou a absorção da investidora pela investida,
consoante previsão expressa do artigo 8o); e (iii) que a fundamentação econômica do
ágio fosse lastreada em expectativa de rentabilidade futura. No presente caso, tem-se
que os requisitos foram cumpridos, e não se poderia questionar o surgimento, registro e
amortização do ágio, pois:

3.3.1. Os argumentos utilizados pela fiscalização, segundo a impugnante, não
possuiriam qualquer fundamento legal e deveriam ser afastados
3.4. Alega também a impugnante “III.1.2 - Inexistência de "Empresas Veículo" no
Presente Caso - Demonstração do Propósito Negocial e Específico e da Necessidade
da Celie e da Rio Jarí”. Ressalta que a existência de propósito negocial exigida pela
Fiscalização não é positivada em nosso Direito, razão pela qual é inadmissível sua
aplicação para fins de desconsideração de operações societárias validamente
realizadas e seus reflexos fiscais, reclamando o seu afastamento em face do princípio da
legalidade.
3.4.1. E no caso de se entender aplicável a exigência de propósito negocial às relações
tributárias brasileiras, reporta-se ao conceito de propósito negocial dado por Hugo de
Brito Machado (“propósito ligado aos objetivos visados pela empresa”), para defender
que: (i) cada uma das etapas da operação descrita anteriormente foi fundamental para
viabilizar o desenvolvimento e a otimização dos negócios da Impugnante, em
consonância com as estratégias empresariais adotadas por esta e pelo Grupo Southern
Cross, que somente foi passível de realização mediante a participação da Celle; e (ii)
as razões econômicas para a criação e utilização da Rio Jari e, principalmente, da
Celle, estão ligadas sobretudo aos aspectos negociais da estrutura de investimento
definida pelo Grupo Southern Cross e para a aquisição do controle da Brinox, tais
como forma de financiamento da operação (se com capital próprio,com a entrada de
novos investidores ou com capital de terceiros), mitigação de riscos e contingências
Fl. 6950
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

que eventualmente poderiam ser identificados no curso das negociações etc. Desta
forma, a interpretação do Sr. Agente Fiscal quanto à existência de "empresas
veículos"no presente caso é absolutamente improcedente.
3.4.2. Passa então a discorrer a respeito “III.1.2.1 - Dos Aspectos Societários e Fiscais
da Sociedade Holding – Observância das Normas Legais e Regulatórias nas
Operações Envolvendo a Rio Jari e a Celie” (fls. 1972/1979). Inicialmente rechaça a
alegação de que Celle e Rio Jari não possuíam empregados, folha de pagamento ou
atividades relevantes que não às relacionadas à aquisição da Brinox, pois as atividades
por elas desenvolvidas mostram-se em tudo compatíveis com o seu papel de sociedades
holding. Reportando-se a ensinamentos doutrinários registra que a função primordial de
uma holding pura não envolve a prática de atividades operacionais além da gestão de
participação acionária em uma ou mais empresas, de acordo com o seu objeto social.
Por tal razão, é natural que este tipo societário não apresente despesas robustas,
funcionários e imóveis locados. E conclui que justamente por não ser uma sociedade
comercial ou prestadora de serviços que a Rio
Jari e a Celie necessitaram do aporte de recursos por seu controlador, o SCG II FIP,
para a aquisição da Brinox. Na ausência destes recursos, bem como daqueles
provenientes da emissão de CCB pela Celle, a operação, por consectário lógico,não
ocorreria.
3.4.2.1. Reporta-se ainda ao art. 2o, § 3o da Lei das S/A (fl. 1974) justificar a existência
das Celle e Jarí, bem como nota que, no contexto delineado, o fato de possuírem os
mesmos sócios, ou até possuírem os mesmos sócios, não revelaria qualquer óbice ou
irregularidade que pudesse infirmar sua existência/legitimidade. Também alega, com
base no art. 981, parágrafo único do Código civil que o prazo de duração de uma
sociedade holding também não pode ser utilizado como requisito de sua validade.
Conclui assim que a amortização fiscal do ágio reconhecido pela Celle é legítima já que
a operação de aquisição do controle da Brinox:

3.4.3. Nessa toada ratifica a alegação de “III.1.2.2 - Impossibilidade de se
Caracterizar a Rio Jari como "Empresa Veículo"” (fls 1979/1982) e de “III.1.2.3 -
Impossibilidade de se Caracterizar a Celle como "Empresa Veículo" –Ratificação
da Necessidade e Propósito Negocial” (fls. 1982/1996), expondo, em síntese que:
- além de todos os propósitos negociais ligados à utilização da Celle, a Rio Jarí jamais
poderia ser caracterizada como empresa veículo, pelo conceito utilizado pela autoridade
fiscal (sociedade efêmera ou de passagem), pois a Rio Jarí (CNPJ no 13.008.397/0001-
00) mantém-se até os dias de hoje uma empresa ativa (fl. 1981)
- a participação da Rio Jarí na estrutura do Grupo Southern Cross não gera qualquer
efeito fiscal diverso daquele que seria obtido caso esta não fizesse parte da estrutura
societária em análise (o ágio jamais passou pela Rio Jarí);
- não afetando o surgimento ou a amortização do ágio, a existência da Rio Jarí na
estrutura do Grupo Southern era manifestamente extrafiscal;
Fl. 6951
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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- a afirmação fiscal de que a aquisição da Brinox poderia ter sido feita diretamente pelo
Fundo SCG II FIP (um dos braços do Grupo Southern Cross no Brasil) constitui
indevida ingerência do Fisco na escolha dos contribuinte acerca da organização de
seus negócios, que não pode ser admitida;
- a aquisição da Brinox foi financiada parcialmente por capital próprio da Celle,
decorrente de aporte oriundo do SCG II FIP, parcialmente por conta de endividamento,
decorrente de emissão de CCB, posteriormente substituído por debêntures, que defende
ser legítima opção do Grupo Southern, de forma a adquiri o controle da Brinox por
meio de uma aquisição alavancada (aquisições financiadas – fl. 1983), método comum e
usualmente utilizado para complementar a aquisição de uma empresa alvo mediante
contratação de dívidas e empréstimos e nesse caso, a Celle foi indispensável para a
conclusão do negócio (com a emissão de CCB) pois viabilizou a aquisição da Brinox
(companhia-alvo);
- uma vez devida e legalmente montada a estrutura societária necessária e apta a
realização da aquisição alavancada, o investidor busca empréstimo no mercado
("debit") e utilizam os recursos levantados para a aquisição da empresa alvo. A dívida
gerada é garantida por ativos da própria empresa alvo ou por ações desta detidas pelo
investidor, sendo comum, ainda, estruturas em que os pagamentos dos empréstimos são
efetuados com os fluxos de caixa gerados pela empresa adquirida;
- os controladores da Celle buscaram métodos de transformar a Impugnante - já
madura, consolidada, e com fluxo financeiro estável - em uma empresa mais eficiente
para elevar os seus resultados. E como isso foi feito e concluído com resultados de
sucesso? Através de uma aquisição alavancada, que foi o meio de aquisição apto e
necessário a potencializar e maximizar o retorno do investimento realizado na Brinox,
que nada mais é do que o objetivo final das empresas de prívate equity ao investirem
em uma companhia;
- para um dos maiores grupos de investimento private equity na América latina, não
pode ser considerado incomum que, havendo a possibilidade de utilizar capital de
terceiro (captado no mercado financeiro), este o faria em detrimento do seu capital
próprio, que poderia ser empregado em outras operações. E mais, deve se ter em conta
que a própria natureza das atividades do Southern Cross exige que o enfoque de sua
atuação esteja, essencialmente, na rentabilidade dos investimentos que realiza;
- a legítima opção do comprador foi a de adquirir o controle da Brinox (Impugnante)
parte com capital próprio e parte por meio de recursos obtidos com a emissão de
CCB/debêntures, utilizando-se para tanto de aquisição alavancada;
- essa habitual operação de aquisição alavancada foi viabilizada por meio de uma
pessoa jurídica empresária (Celle), a fim de possibilitar a captação de recursos de
terceiros pela emissão de debêntures, uma vez que aos FIPs é vedada tal alternativa de
acordo com o artigo 35, II, da Instrução CVM n° 391/03;
- como política usual de mercado, as instituições financeiras exigem que as obrigações
decorrentes de empréstimos sejam adimplidas por uma sociedade operacional, o que
favorece a perspectiva de retorno do capital (segurança ao negócio) e reduz a taxa de
remuneração dos recursos emprestados;
- Neste cenário, o Grupo Southern Cross viu-se obrigado a uma estrutura de negócio
em que a Impugnante necessariamente deveria, após a sua aquisição, figurar como
responsável pelo adimplemento dos dispêndios com a obtenção dos recursos no
mercado, sendo essa a razão pela qual, quando da formalização da escritura de emissão
de debêntures, ficou estabelecido que se declararia o vencimento antecipado das
obrigações descritas, caso não houvesse a “operação de incorporação da Brinox pela
emissora ou incorporação reversa, da Emissora pela Brinox” e, pela mesma razão, o
contrato de compra e venda já previa a hipótese de incorporação da Celle (cláusula
1.4.3);
Fl. 6952
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Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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- a incorporação da Celle tratou-se de uma decisão exclusivamente gerencial de seus
controladores, relacionada ao cumprimento do objetivo para o qual foi constituída,
estava atrelada a uma exigência contratual das instituições financeiras para liberação do
empréstimo para consecução do negócio, mencionando que a proposta para Emissão de
Debêntures apresentada pelo Banco Itaú BBA expressamente atesta que a captação seria
realizada pela Celle;
- cumpre ressaltar que a obtenção do empréstimo pela Rio Jari, por exemplo, e
aquisição direta da Impugnante também não era viável naquele momento, pois, com a
exigência das instituições financeiras de que as obrigações decorrentes deste
empréstimo fossem adimplidas diretamente pela sociedade operacional (Brinox), seria
necessário, também nesse caso, que a Rio Jari fosse incorporada (ou seja, teria o
mesmo efeito fiscal);
- deve-se ter em conta que a utilização da Celle, em vez do SCG II FIP, foi instrumento
útil para limitar a responsabilidade dos cotistas e restringir eventuais perdas no
investimento (FIP’s não possuem personalidade jurídica: o cotista responde pelo
patrimônio líquido negativo do fundo). Nas sociedades limitadas, o patrimônio pessoal
dos cotistas encontra-se resguardado, podendo ser atingido somente de forma de forma
limitada ao valor das cotas subscritas;
- os FIP são uma alternativa atrativa de investimento (especialmente a investidores
estrangeiros), por oferecerem a possibilidade de aplicação em grupos de ativos
específicos e sob uma administração e gestão especializada (o administrador do fundo
deve possuir autorização da CVM – art. 78, § 1o, da In CVM no 555/2014);
- visando a mitigação da interferência do Administrador nas decisões de investimento
no processo de aquisição,optou-se pela utilização de uma sociedade empresária
(Celle), de forma que as decisões pudessem ser tomadas dentro de uma estrutura menos
burocrática e com menos interferência da Administradora do SCG II FIP;
- Em suma, as razões pelas quais a aquisição do controle acionário da Brinox ocorreu
diretamente pela Celle (e não por meio do SCG II FIP) são: (i) captação de recursos de
terceiros; (ii) prestação de garantia; (iii) limitação da responsabilidade/dos riscos dos
cotistas; e (iv) liberdade de negociação;
- não se pode olvidar que a tributação sobre o ganho de capital na operação em tela foi
efetivamente recebida pelas Autoridades Fiscais brasileiras. Considerando-se este
fator, relevante sob o ponto de vista arrecadatório, é lícito que, na outra "ponta" da
operação, se amortize o ágio como "contrapartida" da tributação imediata do ganho de
capital no Brasil;
- também não se pode ignorar os impactos positivos do investimento estrangeiro de
quase R$ 300 milhões, que propiciou o crescimento e fortalecimento da companhia;
- a despeito da clara necessidade da Celle nas operações em questão, o fato é que a sua
utilização decorreu de uma opção legal disponível ao Grupo Southern Cross. De fato,
inexistindo qualquer previsão legal que proíba a estrutura societária tal como foi
realizada, não pode o Fisco buscar suprimir a liberdade negocial dos particulares, em
razão de sua ausência de poderes de ingerência nestas relações.
3.5. Sob o tópico “III.1.3 - Do Preenchimento Dos Requisitos Legais Para
Aproveitamento Do Ágio- Celie Como Real Adquirente E Efetivo Encontro Entre
Os Patrimônios Das Sociedades Investidora E Investida”, a impugnante defende que:
• é descabida a pretensão da Autoridade Fiscal de coibir o direito da Impugnante à
amortização fiscal do ágio, sob a justificativa de que não foi observada a alegada
“confusão patrimonial” na operação, sendo que este suposto requisito não se encontra
positivado nas normas tributárias como condição para o aproveitamento do aludido
benefício de amortização fiscal do ágio e essa condição de “confusão patrimonial” seria
inexistente na legislação fiscal (existe no ordenamento jurídico brasileiro (instituto
pertinente à desconsideração de personalidade jurídica nos casos de abuso em que os
Fl. 6953
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

bens dos sócios e da pessoa jurídica se confundem), mas não possui relação coma
amortização do ágio;
• o requisito trazido pela legislação fiscal para o aproveitamento do ágio é a absorção
do patrimônio da pessoa jurídica adquirida em virtude de (i) incorporação, (ii) fusão,
(iii) cisão (ou absorção reversa do patrimônio da investidora pela investida), o qual foi
integralmente cumprido no caso concreto, em que houve a incorporação reversa da
Celle pela Brinox;
• ainda que se admita a possibilidade de aplicação do instituto da “confusão
patrimonial” em um sentido não técnico/leigo, o que se admite apenas a título
argumentativo, é certo que no caso em tela tal situação ocorreu, uma vez que ágio e
investimento passaram a "se confundir" na Brinox, quando da incorporação reversa da
Celle;
• as premissas fiscais de que Celle e Jari (empresas veículos) não possuíam propósito
negocial, criadas unicamente para permitir o aproveitamento do ágio, por não refletirem
a realidade dos fatos, não merecem prosperar, na medida em que se demonstrou que não
podem ser caracterizadas como empresas veículo, possuindo efetivos propósitos
negociais na operação e que foi a própria Celle que atuou como adquirente na
operação, obtendo empréstimo e empregando os recursos necessários para a aquisição
da Impugnante;
• quando a Celle adquiriu a Brinox, registrando um ágio, devidamente pago,
fundamentado em expectativa de rentabilidade futura, e, posteriormente, foi
incorporada pela adquirida, ocorreu a absorção do investimento e do ágio pela Brinox
("confusão patrimonial"), possibilitando o início da amortização fiscal do ágio
• não pode subsistir o entendimento de que o “real adquirente” da Brinox foi o fundo
SCG II FIP pois a aquisição da Brinox foi realizada por meio Celle e não pode a
fiscalização pretender desconsiderá-la;
• Para investir em uma sociedade, algumas opções são ofertadas ao investidor. No caso
em que a empresa é capitalizada por um fundo de investimento e adquire a
participação societária, não há que se dizer que o "real adquirente" é o fundo ou,
ainda, seus cotistas, apenas por ter sido este, em última instância, a suportar o ônus
financeiro da aquisição
• havendo a incorporação do investimento adquirido (ou a incorporação reversa),
tecnicamente denominada absorção patrimonial, a "confusão patrimonial' terá
ocorrido, devendo ser admitida a dedutibilidade da amortização fiscal do ágio, nos
termos dos artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/97, reportando-se a trecho de voto proferido
no acórdão no 1301-001950 e a ementa do acórdão1302-001150 , ambos do CARF (fls.
2001/2002)
3.6. Defende ainda a impugnante ter feito “III.1.4 – Opção Legal e Impossibilidade de
Ingerência do Fisco na Atividade do Contribuinte”. Nesse sentido, repisa que a
operação em comento não buscou nenhuma economia tributária que não as decorrentes
estritamente da realização do negócio almejado pelas partes e argumenta:
- que a necessidade de otimização da atuação empresarial passa, necessariamente, pela
redução de despesas tributárias, que tem por fundamento o direito que o contribuinte
detém de não ser obrigado a sofrer uma carga tributária maior quando existe uma opção
fiscal mais econômica, autorizada pelo próprio ordenamento jurídico, citando trecho de
voto proferido no Acórdão do CARF no 1302-001.150;
- a participação destas sociedades holding na aquisição do controle da Impugnante -
além de todas as demais razões já pontuadas na presente defesa- representa uma opção
fiscal/legal, permitida pelo ordenamento jurídico (que,insista-se, detinha propósitos e
finalidades específicas) ainda que essa opção possa ter gerado, como consequência,
uma economia fiscal;
Fl. 6954
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

- ao analisar operações desta magnitude não se poderia ater exclusivamente aos aspectos
tributários e não cabe ao Fisco limitar a autonomia da vontade e liberdade de
iniciativa dos contribuintes que visam a melhor forma de gerir seus negócios, frisando
que o caminho adotado para aquisição das operações da Brinox no Brasil foi escolhido
com base em razões totalmente alheias aos efeitos fiscais;
- o Fisco não pode adentrar à liberdade individual dos contribuintes, por não possuir
poder de ingerência sobre os negócios particulares que visam o sucesso de sua atuação
no mercado mesmo que a alternativa adorada seja menos onerosa (planejamento
tributários – fl. 2005). Pautando-se no princípio da legalidade (art. 5o, II, da CF/88; art.
150, I, da CF/88), no princípio da livre iniciativa (art. 170 do CTN); em lições de
doutrinadores e na justificativa para supressão da revogação do art. 7o da Lei no 9.532,
de 1997, (Projeto de Lei no 2.922, de 2000) e, conclui que não restam dúvidas de que o
aproveitamento do ágio decorrente da aquisição da Brinox pela Celie, representa a
mera fruição de um benefício fiscal previsto em lei, inclusive incentivado pelo próprio
Governo, e não um planejamento tributário, sendo desarrazoada a pretensão do Fisco
de impor óbices inexistentes ao gozo desse direito
3.7. Sob o tópico “III.1.5 - Impossibilidade de Desconsideração Pela Fiscalização
dos Negócios Jurídicos Praticados - Artigo 116 do CTN”, a contribuinte alega que a
tentativa fiscal de desconsideração da operação realizada e a imputação de negócio
jurídico "simulado"corresponde a uma indevida aplicação do parágrafo único do
artigo 116 do CTN que não poderia ser invocado em razão da ausência de
regulamentação por meio de lei ordinária. Rechaçando o argumento fiscal de que a
operação trata-se de um planejamento tributário abusivo observa que os procedimentos
necessários à aplicação do parágrafo único do artigo 116 do CTN dependem de
elaboração de lei ordinária, a qual,até o presente momento, não foi editada (norma de
eficácia limitada não pode ser aplicada).
3.8. Sob o “III.1.6 – ‘Ad Argumentandum’ - Da Validade da "Sociedade Veículo" e
da Jurisprudência do CARF”, a impugnante defende que a utilização de empresas
veículo não é motivo suficiente para tornar inválida a amortização fiscal do ágio,
observando que, em diversas operações, a constituição de uma sociedade veículo é
indispensável para obtenção do propósito negocial pretendido. O CARF tem aceitado a
existência de tais sociedades nas estruturações societárias que envolvam aproveitamento
do ágio, reportando-se a ementa ou votos de acórdãos do CARF que estariam a ratificar
seu argumento. E conclui que, ainda que a Celle (ou mesmo a Rio Jari) pudesse ser
enquadrada como uma "empresa veículo", o que se admite apenas a título
argumentativo,o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais vem reconhecendo a
validade de operações em que a participação societária adquirida com ágio é realizada
por meio de uma sociedade holding, constituída com a única finalidade de receber o
investimento,motivo pelo qual deverá essa C. Turma Julgadora reconhecer a
insubsistência do sautos de infração lavrados.
3.9. No que se refere às “III.2 - DESPESAS FINANCEIRAS – EMPRÉSTIMO”, a
contribuinte, sob o subtópico “III.2.1 - Do Reconhecimento das Despesas Financeiras
pela Impugnante Possibilidade de sua Dedução”, rebate o argumento fiscal de que
seriam desnecessárias pois o autuante: (i) deixou de observar previsão legal expressa de
dedutibilidade (artigo 374 do RIR/99); (ii) não considerou corretamente os efeitos da
incorporação; (iii) interpretou incorretamente o disposto no artigo 299 do RIR/99; e
(iv) deixou de observar que as despesas com os juros das debêntures emitidas pela
Celle eram dedutíveis para a Impugnante, eis que necessárias ao desenvolvimento da
sua atividade.
3.9.1. Em subtópico “III.2.2. - Da Existência de Previsão Legal Expressa
Autorizando a Dedução de Despesas com Juros”, a contribuinte, com base no art.
374, inciso II, do RIR/99 defende que, tratando-se de despesas com juros oriundos de
empréstimo contraído para financiar a aquisição da Brinox, não há dúvida que se está
tratando de despesa operacional, logo, dedutível. E adverte que ainda que o dispositivo
em discussão faça referência à hipótese de ativação de tais despesas no caso da
Fl. 6955
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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investida se encontrar em fase pré-operacional, por óbvio que, sendo operacional, as
despesas em questão seriam, de plano,dedutíveis, conforme situação retratada nestes
autos. Também defende: (i) não existir qualquer previsão na legislação que imponha a
observância do disposto no artigo 299 do RIR/99 antes de se aplicar a regra expressa
no art. 374, inciso II, retrocitado; (ii) a admissão de tal interpretação configuraria uma
clara ofensa ao Princípio da Especialidade, visto que se estaria aplicando uma regra
geral (artigo 299 do RIR/99) em uma situação que o legislador optou por tratar
deforma específica (artigo 374 do RIR/99).
3.9.1.1. Acusa ainda a previsão específica no art. 31 da Lei no 11.727, de 2008,
relativamente à possibilidade de postergação do reconhecimento de despesas
financeiras relativas a empréstimos obtidos para investimento em controladas por
empresas holding, tal como a Celle, que deixa evidente a possibilidade de dedução de
tais valores. Citando ainda o parecer CST no 127, de 1973, que esclarece que os
dispêndios decorrentes da obtenção de empréstimo são despesas operacionais, e ,
portanto, dedutíveis, independentemente de sua vinculação direta com a aquisição do
bem (não constituem preço adicional ao preço do bem – fl. 2020), bem como o parecer
Normativo CST no 26, de 1979, para argumentar que a própria Administração Pública
já se manifestou acerca do tema, reconhecendo que as despesas financeiras oriundas de
empréstimos são operacionais e regidas pelo disposto no artigo 17 do Decreto-Lei n°
1.598/77,cuja redação é reproduzida no artigo 374 do RIR/99.
3.9.2. No subtópico “III.2.3. - Efeitos da Incorporação”, a impugnante, reportando-se
ao art. 1.116 do Código Civil e ao art. 227 da Lei no 6.404, de 1976, argumenta que, na
medida em que a Celle, sociedade incorporada, já possuía, em seu patrimônio,
devidamente registrada em seu passivo, a despesa quanto aos encargos decorrentes dos
empréstimos realizados, por meio da incorporação,consequentemente, tal obrigação
transmitiu-se à incorporadora (Impugnante), em razão da sucessão universal. Pondera,
ainda, se com a incorporação a sociedade incorporada se extingue, mas não se liquida,
por subsistir sua realidade econômico-jurídica na incorporadora, é certo que a
Impugnante incorporou a realidade econômico-jurídica da Celle e, juntamente com
esta,todo o ativo, mas também, o passivo desta.
3.9.3. Também “III.2.4 - Ad argumentandum - Da Necessidade da Despesa à
Impugnante Aplicação do Artigo 299 do RIR/99”, a contribuinte explica que a
despesa operacional é aquela que: (i) é necessária, na medida em que é empregada na
otimização das operações ou dos negócios, exigidos pela atividade que constitui o
objeto social da pessoa jurídica (ii) é usual, por ser habitual para a realização do objeto
social (ainda que não seja reiteradamente observada na prática, sendo justificável do
ponto de vista negocial)/(ser habitual para a realização do objeto social, ainda que
essa despesa não seja reiteradamente verificada na prática. Basta que ela seja
justificável do ponto de vista negocial, para que fique evidente o potencial para se
tornar usual), e (iii) é normal, se comumente verificada na realização do objeto social
pelas empresas do ramo. Assim, defende a contribuinte que as despesas são
operacionais (dedutíveis) quando forem justificáveis do ponto de vista gerencial, isto,
é quando tal dispêndio estiver relacionado à atividade da empresa, ocorrer em seu
benefício. E este seria o caso das despesas financeiras questionadas no presente
processo administrativo, que permitiu o crescimento e desenvolvimento da Impugnante,
sendo um relevante investimento do Grupo Southern Cross no Brasil,concretizado por
meio da Celle.
3.9.3.1. Sobre a necessidade da despesa à impugnante, alega que a entrada do Grupo
Southern Cross, concretizadapor meio da Celle, representou forte objetivo negocial
para a Impugnante, uma vez que, por sua relevância no mercado internacional de
‘prívate equity’, a Impugnante passou a contar com a expertise de negócios do grupo
investidor, assumindo um novo patamar no mercado. Adicionalmente, alega que (i) a
participação do Grupo Southern Cross no negócio da Impugnante lhe rendeu o aporte
financeiro para investimento em inovações tecnológicas e no implemento de suas
atividades. (ii) a Brinox aumentou significativamente o investimento em estrutura da
empresa (ref. matéria Valor Econômico de 22/10/2014 - fl. 2030); (iii) a entrada de
Fl. 6956
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

investimento na Brinox representou fator determinante no desenvolvimento de sua
penetração no mercado nacional e internacional; (iv) despeito de já apresentar um bom
crescimento no período que antecedeu à operação ora em foco, apenas com a
concretização do investimento pelo Grupo Southern Cross por meio da Celle é que a
Impugnante atingiu um novo patamar em sua perspectiva negocial, com relevante
incremento de sua capacidade de produção e fatia de mercado (nacional e
internacional (reporta-se a gráfico á fl. 2032). Assim conclui, não haver dúvida de que a
aquisição (e, portanto, o empréstimo obtido para tanto) era necessária para a própria
Impugnante, justificando, assim, a dedutibilidade das despesas financeiras incorridas.
E prossegue:
- sem a emissão de CCB e, posteriormente,debêntures (originárias das despesas com os
respectivos juros), debatidas nestes autos, a operação que traria o novo controlador
que a Brinox necessitava para consolidar e fomentaro seu crescimento não se
efetivaria, o que, como já dito, limitaria o seu desenvolvimento,abrindo-se, inclusive,
espaço para os seus concorrentes;
- muito embora o conceito de despesa necessária, normal e usual deva ser entendido de
forma objetiva, cada empresa terá seus próprios tipos de despesas que poderão ser
consideradas dedutíveis;
- a necessidade da despesa, para fins de apuração do lucro real e da base de cálculo da
CSLL, deve ser entendida de forma objetiva, ou seja, a despesa necessária é aquela
inerente à atividade da empresa, ou dela decorrente,ou com ela relacionada, ou que
surge em virtude da simples existência da empresa e do papel social que ela
desempenha;
- o entendimento fiscal exarado no RF não pode subsistir, tendo em vista que as
despesas financeiras decorrentes das debêntures são plenamente dedutíveis para a
Impugnante, seja em razão do artigo 374 do RIR/99, sejapelo fato de esta ter sucedido
universalmente (direitos e obrigações / ativo e passivo) a Celie,seja porque tal despesa
foi comprovadamente necessária ao desenvolvimento de sua atividadenos anos
subsequentes à operação, em atendimento ao disposto no artigo 299 do RIR/99.
3.10. Também alega a impugnante a “III.3 - IMPOSSIBILIDADE DE ADIÇÃO À
BASE DE CÁLCULO DA CSLL DAS DESPESAS SUPOSTAMENTE NÃO
DEDUTÍVEIS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ”, por inexistência de previsão
legal para a adição à base de cálculo da CSLL, das despesas consideradas indedutíveis
pela fiscalização. Nesse sentido alega que o legislador determinou a base de cálculo da
CSLL de forma exaustiva (“numerus clausus”), fixando, taxativa e individualmente,
cada um dos ajustes aplicáveis (artigo 2° e parágrafos, da Lei n° 7.689/88), não
arrolando, como hipótese de adição ao lucro líquido, o valor correspondente às
despesas ora questionadas ou à amortização do ágio na aquisição de investimentos
avaliados pelo método da equivalência patrimonial. Também reporta-se a decisões do
CARF e da CSRF no sentido de sua tese.
3.11. Reclama a impugnante “III.4-AUSÊNCIA DA HIPÓTESE DE DOLO,
FRAUDE, SONEGAÇÃO OU SIMULAÇÃO NO CASO CONCRETO -
DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E INSUBSISTÊNCIA DA MULTA
DE OFÍCIO QUALIFICADA” e, por decorrência, deveria ser reconhecida a
decadência do direito de o Fisco constituir a exação, bem como a impossibilidade da
multa de ofício qualificada.
3.11.1. Argumenta a impugnante que a Fiscalização não questiona, em momento algum,
os atos que culminaram com a aquisição da Impugnante (não questionou o pagamento e
a obtenção do empréstimo, nem o próprio surgimento do ágio e seu fundamento
econômico na rentabilidade futura do investimento). Segundo a impugnante, a acusação
fiscal limitar-se-ia a questionar a participação das sociedade Celle e Rio Jarí, que sob a
ótica fiscal, não possuem substância econômica e, assim, utilizadas unicamente para
permitir o aproveitamento fiscal do ágio (efeitos não oponíveis ao Fisco).
Fl. 6957
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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3.11.2. Defende a impugnante não haver qualquer ato doloso de simulação, fraude ou
concluiu nas operações ora analisadas, e nesse sentido argumenta que:
- Da análise do Item 4.6 do RF, em que aduzidas as razões para qualificação da multa
e para a aplicação do prazo previsto no artigo 173 do CTN, as únicas menções diretas
à Impugnante no que tange à suposta caracterização das hipóteses de fraude e conluio
referem-se, alegadamente, às próprias exclusões das despesas da base de cálculo de
IRPJ e CSLL, não imputando à impugnante qualquer conduta capaz de configurar
prática dolosa de fraude, sonegação ou conluio;
- as operações que culminaram na aquisição da Brinox e que originaram o ágio em
questão não foram questionadas no presente lançamento. O que o Fisco questionou foi,
exclusivamente, a possibilidade de aproveitamento fiscal pela Impugnante em razão de
uma alegada ausência de "confusão patrimonial" e a glosa das despesas representaria
um inconformismo fiscal quanto ao reconhecimento das despesas incorridas;
- se não fosse a imputação do dolo, fraude e simulação, o crédito tributário estaria
atingido pela decadência (art. 173, I, c/c § 4o do art. 150, ambos do CTN);
- uma operação que encontra suporte jurisprudencial favorável jamais poderia ser
enquadrada como fraudulenta;
- relevante apontar que a suposta ocorrência de dolo, fraude, sonegação ou conluio é
especialmente incabível com relação à suposta exclusão indevida das despesas com
emissão de debêntures pela Celle, abordado no tópico III.2 da impugnação;
- a mera (e suposta) dedução indevida de despesas na apuração das basesde IRPJ e
CSLL não é suficiente para suportar a ocorrência de dolo, fraude, conluio ou
sonegação, a fim de justificar a aplicação do artigo 173,1, do CTN ou a imposição da
multa qualificada, reportando-se a ementa e voto proferidos no acórdão 9101-003365;
- pode-se afirmar que haverá simulação sempre que um ato apresenta vontade diferente
daquela aparentemente manifestada, o que,repise-se, não ocorre na situação presente
neste processo administrativo (nenhum dos requisitos previstos pelo art. 167 do Código
Civil estaria presente no caso; a intenção das partes ao efetuar tais negociações sempre
foi demonstrada claramente, jamais encobertado ou simulado qualquer negócio
jurídico);
- simulação não se presume e não se prova por meio de indícios, ela deve ser
efetivamente comprovada,. ela deve ser efetivamente comprovada; segundo
jurisprudência do CARF, a simulação, por si só, não revela conduta ilícita e portanto
não seria suficiente para caracterizar as hipóteses descritas nos arts. 71 a 73 da lei no
4.502, de 1964, reportando-se a ementa do acórdão 9101-002189 do CARF;
- a contribuinte não agiu com intuito de fraude, pois: (i) prestou informações detalhadas
e forneceu todos os documentos solicitados à Fiscalização, sem retardar, impedir,
atrapalhar, nem confundir o trabalho fiscal (fato que se confirma visto as mais de 1.500
folhas acostadas aos presentes autos);(ii) registrou, arquivou e submeteu à análise os
atos societários foram devida e corretamente registrados e arquivados na Junta
Comercial e declaradosao Fisco Federal (obrigações acessórias); e (iii) diligenciou
para conferir total transparência às informações referentes operações e às estruturas de
investimento em análise;
- também não haveria que se falar em conluio no presente caso, porque a autoridade
fiscal também não comprovou tal prática (não há como haver conluio entre a pessoa
jurídica e seus sócios, uma vez que manifestam conjuntamente a sua vontade);
3.11.3. A impugnante alega, ainda, “III.4.1 -Decadência do Crédito Tributário - Ano-
Calendário 2013 (Artigo 150, §4°, do CTN)”, considerando-se que houve
recolhimento de IRPJ, retido na fonte em nome da Impugnante, e CSLL, no decorrer do
ano-calendário 2013 (doc. 03 – DIPJ 2014/AC 2013 – fls .2247/2350), deverá ser
aplicada a regra prevista no artigo 150, §4°, do CTN, reconhecendo-se, assim, a
decadência do direito do fisco de questionar os fatos geradores relativos a tal período,
Fl. 6958
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

tendo em vista que decorridos mais de cinco anos entre tais fatos e a ciência da
Impugnante quanto à lavratura dos presentes autos de infração. Reportando-se, ainda à
Sumula 123 do CARF.
3.11.4. Reclama, assim, a “III.4.2 - Insubsistência da Multa de Ofício Qualificada”,
porque não teria sido comprovada, por parte da fiscalização, a ocorrência de qualquer
sonegação, conluio ou prática fraudulenta nas operações objeto de questionamento.
Citando Marco Aurélio Greco, alega que para a exigência da multa qualificada não
basta que o contribuinte tenha praticado de forma consciente o ato desqualificado, sendo
imprescindível que haja a comprovação da intenção do contribuinte de praticar o ato
previsto no tipo penal tributário e que, agindo o contribuinte em consonância com
decisões administrativas vigentes na época dos fatos, não seria cabível nem mesmo a
multa de 75%. Invoca, ainda, as súmulas CARF no 14 e 25 (sobre omissão de receitas)
que estriam a confirmar que a qualificação da multa depende de prova da existência de
dolo.
3.11.4.1. A contribuinte alega, ainda, “III.4.2.1 - AdArgumentandum - Erro na
Interpretação da Legislação Fiscal” Citando excertos de ementa de voto dos acórdãos
do CARF 9101-01.402 e CSRF 02-02.896, argumenta que, quando muito teria ocorrido
um erro na interpretação da legislação fiscal por parte da Impugnante, o que não se
confunde com a prática de conduta dolosa. Cita ainda ementa de acórdãos do CARF
(1301-002158, 1101-000962 e 1401-001903) e lição de Humberto Ávila para concluir
que, na hipótese de se entender que não seria possível a exclusão da amortização de
ágios procedida pela Impugnante nas bases de cálculo de IRPJ e CSLL, deve-se
reconhecer que, quanto muito, o que ocorreu foi um erro na interpretação da
legislação tributária pela Impugnante, o que não justifica a qualificação da multa de
ofício.
3.11.4.2. Também reclama, a impugnante, “III.4.2.2 – Ad Argumentandum - Da
Vedação ao Confisco”, com base no art. 150, inciso IV do CTN, alega que a multa de
ofício qualificada tem caráter confiscatório por exceer o limite racional e econômico da
fonte de arrecadação, invocando os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Em vista do art. 62, § 2o, do atual Regimento do CARF aprovado pela Portaria MF no
343/2015, pede que se observe decisão proferida pelo Pleno do Supremo Tribunal
Federal nos autos da ADI-MC 1075 e ADI 551, que, em sede de Repercussão Geral, o
STF julgou constitucional a cobrança moratória de 20%, nos autos do Recurso
Extraordinário n° 582.461.
3.11.4.2.1. Ao final do subtópico, argumenta que caso assim não se entenda, tendo em
vista que a inconstitucionalidade da multa qualificada no patamar de 150%, em razão
da acusação fiscal de sonegação, fraude ou conluio, prevista no § 1o c/c o inciso I do
caput do artigo 44 da Lei n° 9.430/96 será julgada em sede de Repercussão Geral no
Recurso Extraordinário n°736.090, deverá esta C. Turma Julgadora determinar o
sobrestamento deste processo administrativo, nos termos do artigo 1.037 da Lei n°
13.105/201560 (Novo Código de Processo Civil), aplicável ao caso concreto
3.12. Sob o tópico “III.5 - DEMAIS ARGUMENTOS RELACIONADOS À
INSUBSISTÊNCIA DAS PENALIDADES APLICADAS”, a contribuinte queixa-se,
ainda, “III.5.1- Da Impossibilidade da Cobrança da Multa Isolada em Razão da
Falta de Recolhimento do IRPJ e da CSLL por Estimativa” sob o argumento de que
a multa isolada somente poderia ser exigida, caso se verificasse a falta de recolhimentos
de tributos devidos por estimativa antes do término do ano-base, invocando a Súmula
82 do CARF, e mais, não poderia haver sobre a mesma base de cálculo, a cumulação da
multa isolada (pela falta de recolhimento de estimativas) com qualquer outra penalidade
*multa de ofício sobre IRPJ e CSLL devidos no ajuste), quando os valores adicionados
nas bases mensais são os mesmos incluídos no cálculo do ajuste anual, reportando-se à
Sumula 105 do CARF; a excerto do acórdão 1202-001228 do mesmo Conselho e a
ementa do AgRg no REsp 1576289/RS, Rei. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDATURMA, julgado em 19/04/2016, DJe 27/05/2016.
Fl. 6959
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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3.12.1. Também sob o subtópico “III.5.2 - Da Impossibilidade de Exigência das
Multas em caso de Dúvida” e com base no art. 112 do CTN, argumenta que , na
hipótese de se decidir por maioria de votos pela manutenção dos lançamentos
(divergência de votos), caso reste inequívoca a presença da dúvida quanto à correção
das autuações originárias do presente processo, requer-se que esta C. Turma
Julgadora reconheça, ao menos, a impossibilidade de se manter a exigência quanto às
multas de ofício e isolada aplicadas nos presentes autos.
3.13. Ao tratar “III.6 - DAS COMPENSAÇÕES E RETIFICAÇÕES INDEVIDAS
DE PREJUÍZO FISCAL EBASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA CSLL”, a
contribuinte reclama “III.6.1 - Da Impossibilidade da Exigência do Débito
Consubstanciado no Presente Processo ANTES do Término do Processo
Administrativo Vinculado - Falta de Liquidez e Certeza à Autuação Fiscal” e, nesse
sentido registra foi considerado para fins de apuração/compensação dos saldos de
prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de CSLL apurados pela impugnante, os efeitos
fiscais referentes às exigências formalizadas nos autos do processo administrativo no
11080.733632/2017-83 (Doc. 4 – fls. 2351/2367), não podendo a Fiscalização
considerar como inexistente os saldos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de
CSLL apurados pela Impugnante até o ano-calendário de 2012 meramente em razão da
lavratura de autos de infração de IRPJ e CSLL. Defende que somente quando houver
decisão definitiva e desfavorável á impugnante é que poderão ser-lhe exigidos os
valores que alegadamente não foram acrescidos na apuração da base de cálculo do
IRPJ ou da CSLL, coma consequente diminuição dos saldos de prejuízo fiscal e base
negativa, acusando não ser líquido e certo o lançamento fiscal objeto do PA no
11080.733632/2017-83.
3.13.1. Requer, assim, o sobrestamento do presente processo administrativo até o
julgamento definitivo do processo administrativo n° 11080.733632/2017-83, já que a
efetiva apreciação do mérito naqueles autos é questão imprescindível para a
verificação dos saldos de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa apurados pela
Impugnante no ano-calendário ora autuado, nos termos dos já citados termos do
artigos 15 e 1.037 do Novo Código de Processo Civil.
3.13.2. Em último tópico “III.6.2 - Da Necessidade Reversão das Retificações e
Compensações Quanto aos Saldos de Prejuízo Fiscal e Base de Cálculo Negativa de
CSLL Apurados pela Impugnante no Ano-Calendário 2013”, requer, em face da
improcedência das autuações (que entende restaram demonstradas), que os valores
compensados de ofício pela Autoridade Fiscal por meio dos autos de infração em
questão deverão ser restabelecidos ao final do presente processo administrativo, com o
julgamento favorável a Impugnante.
3.14. Ao final, pede a impugnante o conhecimento e o provimento da presente
Impugnação, seja pelas razões de mérito, seja pelas razões preliminares suscitada,
para o cancelamento integral dos autos de infração de IRPJ e CSLL, extinguindo-se a
totolida de dos créditos exigidos, com o conseqüente restabelecimento dos saldos de
prejuízo fiscal e base negativa de CSLL..
4. Os Responsáveis tributários também apresentaram suas impugnações, conforme
tabela a seguir:

Fl. 6960
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Nota.: Há de se observar que os responsáveis tributários, Sr. Norberto Oscar Morita, Sr.
Horácio Reyses Travers, Sr. Rodrigo Lowndes e Sr. Diego Stark, apresentaram suas
peças de defesa em 09/12/2019 e a reapresentaram em 16/01/2020, pois, conforme
informado em correspondência eletrônica da Chefe de Equipe de Arrecadação e
Cobrança da Delegacia da RFB de Caxias do Sul (cópias acostadas às fls. 5316, 5380 e
5464, 5518), datada em 14/01/2020, foram excluídas, por equívoco, as impugnações
desses sujeitos passivos, motivo pelo qual foi solicitada a reapresentação.
4.1. As impugnações apresentadas pelos responsáveis tributários podem assim ser
divididas quanto à estruturação dos argumentos:
- Os Senhores Norberto, Horácio, Diego, Rodrigo e Angel, apresentaram a impugnação
com a seguinte estrutura:

- Os Senhores Raul, Júlio, Christian, Everaldo e Ricardo, acrescentaram à estrutura de
argumentação acima, a preliminar “II.1. Da Necessidade que a Administração
Pública Atue de Forma Coerente”.
- As pessoas Jurídicas Southern Cross Brasil e Rio Jarí Participações, apresentaram a
estrutura de argumentação abaixo que se encontra contida nas argumentações acima:
Fl. 6961
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

- Desta forma, serão relatados os tópicos em comum e também os argumentos
apresentados especificamente por cada um dos sujeitos passivos (no tópico: “Da
improcedência da Responsabilização do Impugnante no caso concreto”).
4.2. Conforme já adiantado, em preliminar os Srs. Raul Francisco Sotomayor
Valenzuela, Júlio Moura Neto, Christian Emilio Hartenstein, Everaldo Luiz Boschetti e
Ricardo Herber, apresentaram alegação referente à Necessidade de a Administração
Pública atuar de Forma Coerente, isto porque a eles não havia sido atribuída
responsabilidade
tributária
solidária
nas
autuações
anteriores
(PAs
nos
11080.729510/2016-10 e 11080.733632/2017-83) e, assim, sendo o presente processo
uma repercussão dos efeitos fiscais no Ano-Calendário de 2011, a autoridade fiscal
teria alterado o critério jurídico no presente caso, conduta vedada nos termos do art.
146 do CTN. Alega que a alteração de opinião das Autoridades Fiscais acerca de
determinada situação jurídica, antes reconhecida como legítima, impõe total
insegurança jurídica aos contribuintes, além da quebra da proteção à confiança, uma
vez que não se trata de fatos jurídicos distintos ou que se repetem, mas apenas dos
efeitos tributários em exercícios distintos daqueles já autuados.
4.2.1. Caso não se entenda pela aplicação do art. 146 do CTN, deveria ser reconhecida a
impossibilidade de responsabilizar os Senhores Raul, Júlio, Christian, Everaldo e
Ricardo tendo em vista a preservação da segurança jurídica e a proteção à confiança, de
observância compulsória pela Administração Pública. Também teria a autoridade fiscal
violado o postulado da proibição “ventre contra factum propriuní”, que veda a
Administração pública de adotar comportamentos contraditórios. A postura fiscal
também teria desrespeitado o princípio da boa fé objetiva, que exige que a
Administração atue de forma coerente.
4.2.2. Concluem, assim, que, além do disposto no artigo 146 do CTN, também em razão
do postulado da proibição do "ventre contra factum proprium" e do princípio da boa-fé
objetiva, não pode a Autoridade Fiscal incluir o Impugnante no polo passivo deste
processo, o que deve ser reconhecido por esta C. Delegacia de Julgamento.
4.3. Quanto à alegada “Falta de Fundamentação da Responsabilidade Tributária
Atribuída ao Impugnante no Auto de Infração - Ausência de Indicação dos Motivos
de Fato que Levariam à Suposta Responsabilidade” (alegação comum a todos, sendo
que as pessoas jurídicas referem-se apenas ao art. 124, inciso I, do CTN), não teria
havido a subsunção dos fatos específicos aos artigos 124, inciso, I e 135, inciso III, do
CTN. O relatório fiscal estaria a demonstrar as supostas infrações do sujeito passivo
principal e, ao final, decidiu por responsabilizar diversas pessoas (físicas e jurídicas) por
estarem “envolvidas nas operações fiscalizadas, sem detalhar a participação de cada
uma. Alegam não se ter buscado comprovar o “interesse comum” (art. 124, inciso I, do
CTN), nem indicado qual conduta teria importado em excesso de poderes, infração ao
estatuto ou a lei, bem como não foi indicado qual parte do estatuto ou qual legislação
teria sido infringida (art. 135, inciso III, do CTN). A acusação de que os responsáveis
“ganharam simultaneamente com o fato econômico tornado fato gerador pela lei
tributária” carece ria de comprovação (seria simples suposição da autoridade fiscal).
Fl. 6962
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Administrar empresas, por si só, não pode ser considerado como ato cometido com
excesso de poderes.
4.3.1. Argumenta que não basta que a Autoridade diga genericamente que um
conselheiro participou das deliberações do Conselho de Administração ou que um
diretor praticou atos pertinentes à Diretoria, mas é necessário que se identifique
precisamente quais foram as condutas praticadas pelo administrador que poderiam ser
classificados como excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto,
bem como os fundamentos que sustentam tal conclusão.
4.3.2. Concluem os impugnantes que, diante da ausência de motivação da imputação da
responsabilidade pessoal (art. 135 do CTN) e solidária (art. 124 do CTN) ao
Impugnante em relação ao crédito tributário cobrado, verifica-se, claramente, a
patente ofensa aos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e ao
artigo 142 do CTN. E citam ementas de acórdãos do CARF e CSRF que estariam a
corroborar seus argumentos. Alegam ainda que a autoridade fiscal viu-se compelida a
apontar a ocorrência de dolo, fraude, simulação e conluio para que o crédito tributário
não fosse considerado decaído (art. 150, § 4o, do CTN) e, assim, ser aplicada a regra do
art. 173, inciso I, do CTN. Seria, assim, de rigor, o o reconhecimento da nulidade dos
Termos de Responsabilidade Tributárias.
4.4. Os responsáveis tributários, pessoas físicas, alegam que na imputação da
responsabilidade tributária, houve “Confusão entre Institutos de Responsabilidade
Tributária que Não se Relacionam - Artigo 124 (Licitude) x Artigo 135 (Ilicitude) são
Excludentes entre Si”, assim, expõe que a norma do art. 124 está a disciplinar a
responsabilidade solidária (aplicada quando há pluralidade de sujeitos passivos na
materialização da hipótese tributária – no campo da licitude- interesse comum),
enquanto a do art. 135 redireciona a obrigação tributária para outra pessoa que, em
regra, não estaria inserida na definição de sujeito passivo da exação (pratica de atos com
dolo, no campo da ilicitude). Assim, não se poderia enquadrar os impugnantes no art.
124, inciso I sob o argumento de que foram praticados atos dolosos , artificiosos ou
fraudulento. Apontam ser manifesta a impossibilidade de se enquadrar o[s]
Impugnante[s] como responsável[eis] com base no artigo 124, inciso I, e, ao mesmo
tempo, no artigo 135, III, ambos do CTN, sendo que tais disposições legais visam
alcançar diferentes institutos jurídicos. Defendem, assim, a nulidade dos Termos de
Sujeição Passiva em debate.
4.5. Também, em preliminar, as pessoas físicas alegam ser Inaceitável a Pretensão
Fiscal de Desconsideração da Personalidade Jurídica. Nesse sentido defendem que
(i) a Autoridade Fiscal pretendeu, ainda que indiretamente, aplicar a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica, sem que, entretanto, fosse demonstrada a
configuração da hipótese legal para tanto; (ii) não havendo a subsunção do caso em
análise às hipóteses do art. 135 do CTN, tem-se por ilegal a desconsideração da
personalidade jurídica de modo a atingir o patrimônio dos impugnantes; (iii) a
autoridade fiscal deveria ter trazido elementos probatórios aptos a demonstrar que o
Impugnante contornou as normas legais a fim de desvirtuar a personalidade jurídica de
alguma das sociedades envolvidas na operação sob análise, utilizando-se desta
entidade indevidamente, o que não teria acontecido (art. 1.080 do Código Civil - nas
deliberações infringentes do contrato ou da lei tornam ilimitada a responsabilidade
dos que expressamente as aprovaram); (iv) a desconsideração da personalidade jurídica
só seria possível por meio de decisão judicial (ar. 50 do Código Civil). Pede assim, a
nulidade da autuação fiscal.
4.6. Quanto ao mérito, os responsáveis tributários pedem a Ratificação e
Aproveitamento das Razões de Defesa do Sujeito Passivo Principal (Brinox). E no
no subtópico “Improcedência da Responsabilização do Impugnante no Caso
Concreto”, além de ratificarem a argumentação de falta de fundamentação, os
responsáveis tributários apresentaram os seguintes argumentos:
- O Sr. Norberto Oscar Morita (fls. 5339/5342) argumenta que foi imputada a
responsabilidade a ele em razão de (a) ser integrante do Conselho de Administração da
Fl. 6963
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Brinox; e (b) sócio da Southern Cross Group. Defende que: (i) a simples ocupação de
posição no Conselho de Administração jamais seria capaz de atrair a sua
responsabilidade tributária; (ii) o fato de o artigo 10 do Estatuto Social da Brinox(...)
mencionar que a administração da Companhia se dará por um Conselho de
Administração e por uma Diretoria não significa que ambos órgãos teriam a mesma
função; (iii) o § 1o do art. 138 da Lei no 6.404, de 1976, dispõe que o Conselho de
Administração é órgão de deliberação colegiada, com competências específicas no
artigo 142 da LSA que o distingue da Diretoria; (o art. 135, III, não menciona membros
do Conselho de Administração), não lhe podendo atribuir responsabilidade com base no
art. 124 ou 135 do CTN; (iv) a posição de sócio da Southern Cross Group também não é
capaz de atrair a responsabilidade pelos mencionados artigos, pois, foi constatada por
uma consulta ao website do grupo e notícia retirada da internet (em espanhol – tradução
livre sem caráter oficial) e, além de não assegurarem a veracidade da informação de
que há participação societária, não se pode saber o tamanho da suposta participação
societária do Impugnante no grupo, ou por qual período foi, de fato, sócio; (v) ainda
que se assumisse a premissa fiscal de sócio do Southern Cross Group, essa posição em
nada influenciaria na possibilidade de imputar-lhe responsabilidade pelo crédito
tributário da Brinox (a condição de sócio não é capaz de fundamentar o interesse
comum). Defende, assim, o cancelamento do ermo de Responsabilidade.
- O Sr. Horácio Reyses Travers (fl. 5540/5544), também repete os mesmos
argumentos apresentados pelo Sr. Norbero Oscar Morita, à exceção da parte em que
contesta o fato de terem sido colhidas informações pela internet.
- O Sr. Raul Francisco Sotomayor Valenzuela (fls. 3890/3893) também repete os
mesmos argumentos apresentados pelo Sr. Norbero Oscar Morita, à exceção da parte em
que contesta o fato de terem sido colhidas informações pela internet, acrescentando-se
apenas a alegação de que as operações realizadas ocorreram em 2011 e que somente
passou a compor o Conselho de Administração da Brinox em março de 2013 (fls.
1235/1237), não sendo possível, por razões temporais, que tivesse qualquer
participação enquanto membro do Conselho de Administração do sujeito passivo
principal na época fiscalizada. Como os Srs. Norberto e Horácio, pede o cancelamento
do Termo de Responsabilidade e, no caso de se entender pela manutenção de sua
responsabilização que o seja somente a partir de março de 2013, momento em que
ingressou no conselho de Administração da Brinox.
- O Sr. Angel Jose Uribe (fls. 4319/4323) argumenta que lhe foi imputada a
responsabilidade em razão de ocupar as seguintes posições (a) integrante do Conselho
de Administração da Brinox; (b) sócio da Southern Cross do Brasil; (c) diretor da Celle;
(d) integrante do Conselho de Administração da Celle; (v) diretor da Rio Jarí; e (e)
integrante do Conselho de Administração da Rio Jari. Também alega que (i) a simples
ocupação de posição pelo Impugnante no Conselho de Administração, tanto da Brinox,
quanto da Celle (incorporada) e Rio Jari, jamais seria capaz de atrair a sua
responsabilidade tributária; (ii) o fato de o artigo 10 do Estatuto Social da Brinox(..)
mencionar que a administração da Companhia se dará por um Conselho de
Administração e por uma Diretoria não significa que ambos órgãos teriam a mesma
função; (iii) o § 1o do art. 138 da Lei no 6.404, e 1976, dispõe que o Conselho de
Administração é órgão de deliberação colegiada, com competências específicas no
artigo 142 da LSA que o distingue da Diretoria; (o art. 135, III, não menciona membros
do Conselho de Administração), não lhe podendo atribuir responsabilidade com base no
art. 124 ou 135 do CTN; (iv) a posição do Impugnante enquanto sócio no Southern
Cross do Brasil também não é capaz de atrair a responsabilidade pelos artigos
supracitados; (v) apesar de sua condição de sócio do Impugnante ter sido indicada pela
Autoridade Fiscal, não foi mencionada a sua posição significativamente minoritária
(irrisória) na referida sociedade (nunca teve mais que 5% das cotas da sociedade, não
sendo capaz de influenciá-la com seu poder de voto); (vi) o Impugnante, enquanto sócio
do Southern Cross do Brasil não preenchia a hipótese prevista no art. 135, III, do CTN,
nem a condição de sócio é suficiente para caracterização do interesse comum para se
aplicar o art. 124, incio I, do mesmo Código. Conclui que não se podendo admitir a
Fl. 6964
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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responsabilização do impugnante, deve ser cancelado o Termo de Responsabilidade
contra ele lavrado.
- O Sr. Rodrigo Lowndes (fls. 5403/5407) argumenta que lhe foi imputada a
responsabilidade em razão de ocupar as seguintes posições: (a) integrante do Conselho
de Administração da Brinox; (b) diretor da Brinox; (c) sócio da Southern Cross do
Brasil; (d) diretor da Celle; (e) integrante do Conselho de Administração da Celle; (f)
diretor da Rio Jarí; e (g) integrante do Conselho de Administração da Rio Jarí. Também
alega que (i) a simples ocupação de posição pelo Impugnante no Conselho de
Administração, tanto da Brinox, quanto da Celle (incorporada) e Rio Jari, jamais seria
capaz de atrair a sua responsabilidade tributária; (ii) o fato de o artigo 10 do Estatuto
Social da Brinox(...) mencionar que a administração da Companhia se dará por um
Conselho de Administração e por uma Diretoria não significa que ambos órgãos
teriam a mesma função; (iii) o § 1o do art. 138 da Lei no 6.404, e 1976, dispõe que o
Conselho de Administração é órgão de deliberação colegiada, com competências
específicas no artigo 142 da LSA que o distingue da Diretoria (o art. 135, III, não
menciona membros do Conselho de Administração), não lhe podendo atribuir
responsabilidade com base no art. 124 ou 135 do CTN; (iv) a posição do Impugnante
enquanto sócio no Southern Cross do Brasil também não é capaz de atrair a
responsabilidade pelos artigos supracitados; (v) apesar de sua condição de sócio do
Impugnante ter sido indicada pela Autoridade Fiscal, não foi mencionada a sua
posição significativamente minoritária (irrisória) na referida sociedade (nunca teve
mais que 5% das cotas da sociedade, não sendo capaz de influenciá-la com seu poder
de voto); (vi) o Impugnante, enquanto sócio do Southern Cross do Brasil não preenchia
a hipótese prevista no art. 135, III, do CTN, nem a condição de sócio é suficiente para
caracterização do interesse comum para se aplicar o art. 124, inciso I, do mesmo
Código. Conclui que não se podendo admitir a responsabilização do impugnante, deve
ser cancelado o Termo de Responsabilidade contra ele lavrado.
- O Sr. Diego Stark (fls. 5487/5491) argumenta que lhe foi imputada a responsabilidade
em razão de ocupar as seguintes posições: (a) integrante do Conselho de Administração
da Brinox; (b) diretor da Brinox; (c) sócio da Southern Cross do Brasil; (d) diretor da
Celle; (e) integrante do Conselho de Administração da Celle; (f) diretor da Rio Jarí; e
(g) integrante do Conselho de Administração da Rio Jari. Repete assim as mesmas
alegações que os Srs. Angel Jose Uribe e Rodrigo Lowndes, já acima reproduzidas,
concluindo, da mesma forma, que não se podendo admitir a responsabilização do
impugnante, deve ser cancelado o Termo de Responsabilidade contra ele lavrado.
- O Sr. Julio Moura Neto (fls. 3149/3150) , alega que: (i) a simples ocupação de
posição pelo[s] impugnante[s] no Conselho de Administração da Brinox jamais seria
capaz de atrair a sua responsabilidade tributária; (ii) o fato de o artigo 10 do Estatuto
Social da (..) mencionar que a administração da Companhia se dará por um Conselho
de Administração e por uma Diretoria não significa que ambos órgãos teriam a
mesma função; (iii) o § 1o do art. 138 da Lei no 6.404, e 1976, dispõe que o Conselho
de Administração é órgão de deliberação colegiada, com competências específicas no
artigo 142 da LSA que o distingue da Diretoria 9o art. 135, II, não menciona membros
do Conselho de Administração)
- O Sr. Christian Emilio Hartenstein (fls. 2798/2799) e o Sr. Everaldo Luiz
Boschetti (fls. 1615/1616), argumentam que foi imputada a responsabilidade aos
impugnantes em razão de ocuparem o cargo de diretores da Brinox, contudo as
operações realizadas ocorreram em 2011 e os Srs. Christian e Everaldo somente
passaram a compor a Diretoria da Brinox em 2012 (fl. 1233 – sendo que o Sr. Everaldo
renunciou em outubro de 2013), não sendo possível, por razões temporais, que tivessem
qualquer participação, enquanto diretores, da operação questionada. Pedem o
cancelamento dos respectivos Termos de Responsabilidade, tendo em vista que a
simples ocupação de cargo de diretor não é capaz, por si só, de atrair a responsabilidade
tributária pelo art. 124 ou 135 do CTN, principalmente quando o exercício do cargo
ocorreu em período posterior às operações que deram ensejo às supostas infrações.
Fl. 6965
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

- O Sr. Ricardo Herber (fls. 3537/3538), argumenta que foi imputada a
responsabilidade a ele em razão de ocupar o cargo de diretor da Brinox, contudo as
operações realizadas ocorreram em 2011 e o impugnante somente passou a compor a
Diretoria da Brinox em outubro de 2013 (fl. 1243), não sendo possível, por razões
temporais, que tivesse qualquer participação, enquanto diretor, da operação questionada.
Pede o cancelamento do Termo de Responsabilidade, tendo em vista que a simples
ocupação de cargo de diretor não é capaz, por si só, de atrair a responsabilidade
tributária pelo art. 124 ou 135 do CTN, principalmente quando o exercício do cargo
ocorreu em período posterior às operações que deram ensejo às supostas infrações.
- As pessoa jurídicas Southern Cross do Brasil Administradora de Recursos Ltda.
(fls. 2597) e Rio Jarí Participações Ltda. (fls. 2404/2405) não apresentaram alegação
específica como as pessoas físicas passando a alegar diretamente a “Impossibilidade de
atribuição da sujeição passiva solidária à Impugnante (art. 124, inciso I, do CTN).
4.7. As pessoas físicas responsabilizadas também argumentam “Impossibilidde da
Sujeição Passiva por Responsabilização Pessoal do Impugnante (art. 135, inciso III, do
CTN), nesse sentido argumentam
4.7.1. Inocorrência de Atos Praticados com Excesso de Poderes ou infração de Lei,
contrato Social ou Estatutos, pois: (i) não se encontrariam no Relatório fiscal os atos
específicos
praticados
pelos
Impugnantes
que
supostamente
suportariam
a
responsabilidade tributária baseada no art. 135, inciso II, do CTN (atos praticados com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato ou estatuto); (ii) eventual assunção de
benefício econômico não se coaduna com as hipótees de responsabilidade previstas no
CTN; (iii) a fundamentação fiscal é genérica, insuficiência e não estaria a demonstrar o
nexo causal entre os atos praticados pelos impugnantes e a suposta redução indevida de
tributos, reportando-se à Súmula 430 do STJ (“O inadimplemento da obrigação
tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio
gerente”), ao Parecer PGFN CAT no 55, de 2009 (fl. 3156 – fl. 32 do Júlio), e a julgados
administrativos e judicial.
4.7.2. Falta de Comprovação de Dolo e Nexo Causal – Impossibilidade de aplicação
do Art. 1354 do CTN. Argumentam que (i) ao falar de “evidente intuito de fraude em
virtude da simulação que orquestraram através do conluio de empresas com a
finalidade de um planejamento tributário abusivo, com manifesto prejuízo aos cofres
públicos”), está a se discutir o dolo, não provados nos autos; (ii) a mera indicação de
pessoas que teoricamente teriam o poder de ingerência na pessoa jurídica (sujeito
passivo principal), sem a respectiva individualização acerca de quem teria praticado (e
quais) atos ou incorrido em condutas com excesso de poderes ou infração à lei ou
estatuto social, em nada justifica ou é suficiente para amparar a postura da
Autoridade Fiscal em responsabilizar o Impugnante por débitos fiscais de pessoa
jurídica; (iii) a responsabilidade tributária lastreada em presunção é inadmissível e
insuficiente para aplicação do art. 135 do CTN.
4.7.3. Impossibilidade de Atribuição da Sujeição Passiva ao Impugnante Com Base
no Artigo 135, inciso III, do CTN em Razão de sua Posição, repisando, os
impugnantes, que a autoridade fiscal imputou-lhes responsabilidade simplesmente em
função de seus cargos, mas que a dicção do art. 135, inciso III, do CTN, impõe a efetiva
prova e demonstração da autação dolosa com excesso de poderes ou infração à lei,
contrato social ou estatuto, reportando-se a julgados judicial e administrativos para
embasar o argumento. Pedem assm, o cancelamento dos Termos de Responsabilidade
Tributária contra eles lavrados.
4.8. Todos os impugnantes, pessoas físicas e jurídicas, alegam Impossibilidade de
Atribuição da Sujeição Passiva Solidária ao Impugnante (artigo 124, inciso I, do
CTN).
4.8.1. Nesse sentido, argumentam haver Diferenciação entre Interesse Comum e
Interesse Econômico, expondo que (i) o art. 124, inciso I, do CTN trata das situações
nas quais se verifica uma pluralidade de sujeitos concorrendo na hipótese de
Fl. 6966
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

incidência, sendo todos qualificados como contribuintes (por possuírem relação
pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador do tributo), contexto em
que o termo “interesse comum” reporta-se ao interesse jurídico dos contribuintes que
ocupam o mesmo polo na situação eleita pelo legislador como hipótese de incidência
da obrigação principal e não trata, portanto, de uma hipótese de responsabilidade em
razão de mero interesse econômico, como parece sugerir a Autoridade Fiscal; (ii) são
distintos os institutos da “solidariedade” (interesse comum) e da “responsabilidade
tributária” (atribuir a terceiro o cumprimento da obrigação tributária), sendo figuras
completamente dissociadas, que foram utilizadas como semelhantes e concomitantes,
de maneira equivocada, pela Autoridade Fiscal; (iii) interesse comum não se confunde
com interesse econômico, social ou moral, mas decorre de direitos e deveres
compartilhados por pessoas situadas no mesmo polo da situação eleita como fato
gerador; (iv) o art. 264 do Código Civil determina que a solidariedade se caracteriza a
partir de uma pluralidade de devedores relacionados a uma mesma obrigação; (v)
somente é possível atribuir a solidariedade por interesse comum com fundamento no
art. 124, I, CTN, nas hipóteses em que o sujeito já é contribuinte daquela obrigação,
em razão da natureza do tributo, por este (tributo) comportar a existência de duas ou
mais pessoas coobrigadas; (v) a autoridade fiscal não logrou comprovar a existência de
interesse comum entre os impugnates e a Brinox.
4.8.2. Alegam ainda Inexistência de "Interesse Comum" no Presente Caso, pois: (i)
ainda que existente o interesse fático ou econômico, que não restou demonstrado, este
não seria suficiente para caracterizar o interesse comum; (ii) previsto no art. 124, inciso
I, do CTN; (ii) a acusação fiscal se pauta exclusivamente em atos praticados pelo
Impugnante no exercício das funções que desenvolve, bem como em um suposto e não
comprovado benefício econômico nas infrações suscitadas pela Autoridade Fiscal; (iii)
ainda que fosse possível admitir o interesse econômico Omo suficiente para a
caracterização do interesse comum previsto no dispositivo, (...), é evidente a acusação
fiscal não traz qualquer demonstração nesse tocante. Concluem pelo cancelamento do
Termo de Responsabilidade Tributária.
4.9. Alegam também, com base no Princípio da Pessoalidade da Pena, ainda que o
crédito tributário em questão fosse devido e passível de ser exigido do Impugnante na
qualidade de responsável, o que se alega apenas para argumentar, devem ser , ao
menos, afastadas as multas (de ofício, qualificada e isolada) indevidamente impostas
ao[s] Impugnante[s].
4.10. Por fim defendem a Impossibilidade de Exigência das Multas no Caso de
Dúvida – Aplicação do Artigo 112 do CTN, caso a decisão não ocorra por
unanimidade de votos (divergência de entendimentos entre julgadores), seria razoável
considerar haver, no mínimo, dúvida quanto à ocorrência da infração e a exigência de
valores a título de penalidades não se coaduna com a dúvida. Concluem, assim, que
caso haja dúvida quanto à procedência do presente lançamento fiscal, ou mesmo com
relação à possibilidade ou não do Impugnante ser responsabilizado pelas infrações de
que a Brinox é acusada, necessário se faz, ao menos, o cancelamento integral das
multas exigidas, na medida em que a responsabilidade tributária é ônus imputado a
terceiro cujo lançamento necessita de absoluta certeza, não cabendo qualquer outro
cenário se não a conclusão inequívoca para o remoto cenário de manutenção da
acusação e da penalidade ao Impugnante.
É o relatório.
Nada obstante a apresentação das impugnações pelo contribuinte e responsáveis
solidários, o Acórdão recorrido (efls. 5577/5663), nos termos do voto vencedor, julgou-as
parcialmente procedentes, conforme ementa abaixo:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2013
Fl. 6967
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Fl. 33 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

IRPJ. AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO. ÁGIO. REORGANIZAÇÃO
SOCIETÁRIA.
A legislação tributária autoriza a dedução fiscal da amortização de ágio
fundamentado em rentabilidade futura quando a incorporação ocorrer entre a
investida e a pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio.
Não é possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da
investidora original.
EMPRESA
VEÍCULO.
UTILIZAÇÃO.
EFEITOS
INOPONÍVEIS
PERANTE O FISCO.
A empresa veículo, em geral, caracteriza-se por não possuir atividade
econômica antes do processo de reorganização societária, ser de curta
duração e cuja existência se justifica pela passagem de patrimônio com
propósito predominante de economia fiscal. Constata-se que, na aquisição da
investida, foram utilizadas empresas veículo num processo de planejamento
tributário, o qual não pode produzir efeitos perante o Fisco. Os motivos
extra tributários alegados para a utilização de empresa veículo não são aptos
a afastar a constatação de que sem a utilização dessas empresas, não seria
possível compor a situação em que se deu a amortização do ágio.
JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBÊNTURES. DEDUTIBILIDADE.
As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a
captação dos recursos a serem aplicados em aquisições de participações
societárias, são dedutíveis da base de cálculo do imposto (art. 374 do RIR/99
e art. 31 da Lei no 11.727/2008).
CONDUTA FRAUDULENTA. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
Impõe-se o lançamento da multa de ofício qualificada, na ocorrência de
conduta fraudulenta, lesiva ao erário, evidenciada nos autos por um
planejamento tributário abusivo, com utilização de empresas veículo, em
que se construiu um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a
amortização do ágio pago na aquisição da própria contribuinte interessada.
MULTA DE OFÍCIO ISOLADA E MULTA PROPORCIONAL.
APLICAÇÃO.
A materialidade da multa proporcional calculada sobre a totalidade ou
diferença de contribuição nos casos de falta de pagamento/declaração
inexata, não se confunde com aquela calculada sobre a base estimada ao
longo do ano-calendário e que deixou de ser paga.
CSLL. DECORRÊNCIA.
O resultado do julgamento do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica -
IRPJ espraia seus efeitos sobre a CSLL lançada em decorrência das mesmas
infrações.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013
DECADÊNCIA. CONDUTA FRAUDULENTA.
O direito de constituição do crédito tributário relativo a tributos e
contribuições sociais decai em 5 anos contados do primeiro dia do exercício
Fl. 6968
DF CARF MF
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Fl. 34 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, quando
comprovada a ocorrência de dolo fraude ou simulação.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. INTERESSE COMUM. ART. 124,
I, DO CTN.
São solidariamente obrigadas as pessoas físicas e jurídicas que tenham,
comprovadamente, interesse comum na situação que constitua o fato gerador
da obrigação tributária. A pessoa jurídica holding que figurou como sócia
majoritária do sujeito passivo após o planejamento tributário abusivo,
manifesta esse interesse.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ADMINISTRADOR. ART. 135,
III, DO CTN.
A responsabilidade de que trata o art. 135, III, do CTN, requer que a pessoa
arrolada seja diretora, gerente ou representante de pessoa jurídica de direito
privado, além de exigir que os créditos correspondentes as obrigações
tributárias sejam resultantes de atos praticados pelo responsável, com
excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Em síntese, o Acórdão combatido assim decidiu:
Acordam os membros da 8a Turma de Julgamento:
a) Por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares arguidas em todas as
impugnações; b) Por unanimidade de votos, manter integralmente as exigências de
IRPJ e de CSLL pertinentes à infração relativa à amortização do ágio;
(c) Por maioria de votos exonerar exigências de IRPJ e de CSLL pertinentes à infração
relativa à dedução de despesas financeiras com debêntures, vencidas a relatora e a
julgadora MARIA DO SOCORRO PEREIRA DE CARVALHO ; (d) Por unanimidade
de votos manter a qualificação da multa de ofício; (e) Por unanimidade de votos
manter, quanto ao mérito, as multas isoladas exigidas, ressalvado o cancelamento
parcial dos valores em virtude da infração excluída no ítem "c";
(f) Por unanimidade de votos manter a responsabilidade tributária de:, Angel Jose
Uribe (CPF no 232.994.808-55), Rodrigo Lowndes (CPF no 992.156.917-15), Diego
Stark (CPF no 264.431.658-88), Julio Moura Neto (CPF no 468.948.027-34), Christian
Emilio Hartenstein (CPF no 224.836.138-61) e Rio Jarí Participações Ltda. (CNPJ no
13.008.397/0001-00);
(g) Por maioria de votos excluir a responsabilidade tributária de Norberto Oscar Morita
(CPF no 234.944.738-38), Horácio Reyses Travers (CPF no 234.966.798-75), Raul
Francisco Sotomayor Valenzuela (CPF no 236.412.338-01), Everaldo Luiz Boschetti
(CPF no 502.795.800-53); Ricardo Herber (CPF no 378.604.880-00) e Southern Cross
do Brasil Administradora de Recursos Ltda. (CNPJ no 09.290.333/0001-77), vencida a
relatora que votou pela manutenção dos responsáveis no polo passivo da obrigação
tributária.
Ainda, houve a remessa ex officio da decisão recorrida para a turma recursal:
Tendo em vista o crédito tributário exonerado, bem como os responsáveis solidários
excluídos por esta decisão, submeta-se à apreciação do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais, de acordo com o art. 34 do Decreto no 70.235, de 6 de março de
1972, e alterações introduzidas pela Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e Portaria
MF no 63, de 9 de fevereiro de 2017, por força de recurso necessário.
Fl. 6969
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Devidamente cientificados, os seguintes interessados apresentaram respectivos
recursos voluntários e/ou contrarrazões ao recurso de ofício, repisando os fundamentos de fato e de
direito já expostos nas respectivas petições impugnatórias:
a) BRINOX METALÚGICA S/A (efls. 5695/5812) (recurso voluntário)
b) SOUTHERN
CROSS
DO
BRASIL
ADMINISTRADORA
DE
RECURSOS LTDA. (efls. 5909/5939) (contrarrazões ao recurso de
ofício);
c) RIO JARI SP PARTICIPAÇÕES S/A (efls. 6063/6091);
d) NORBERTO OSCAR MORITA (efls.6213/3257) (contrarrazões ao recurso
de ofício);
e) HORACIO REYSER TRAVERS (efls. 6261/6305) (contrarrazões ao recurso
de ofício);
f) EVERALDO LUIZ BOSCHETTI (efls. 6309/6353) (contrarrazões ao
recurso de ofício);
g) RICARDO HERBER (efls. 6357/6401) (contrarrazões ao recurso de
ofício);
h) RAUL FRANCISCO SOTOMAYOR VALENZUELA (efls. 6405/6452)
(contrarrazões ao recurso de ofício);
i) RODRIGO LOWNDES (efls. (efls. 6458/6505)(recurso voluntário);
j) DIEGO STARK (efls. 6509/6556) (recurso voluntário);
k) CHRISTIAN EMILIO HARTENSTEIN (efls. 6560/6607) (recurso
voluntário);
l) ANGEL JOSÉ URIBE (efls. 6611/6658) (recurso voluntário);
m) JULIO MOURA NETO (efls. 6664/6701) (recurso voluntário);
Em síntese, as petições recursais sustentaram/requereram: preliminarmente (para os
responsáveis solidários: a) a exoneração da responsabilidade tributária atribuída ao ora
Recorrente, em virtude da ausência de fundamentação adequada; b) exoneração da
responsabilidade aos recorrentes, quanto ao art. 124, inciso I, do CTN (na forma do decidido no
Acórdão no 16-96.049) e; (c) exoneração da responsabilidade dos recorrentes, relativamente ao
art. 135, inciso III, do CTN, o que inclusive se comprova pela inovação argumentativa
promovida pela DRJ; no mérito: a) ou o cancelamento do Termo de Responsabilidade lavrado
contra o Recorrente, porquanto não cumpridos os requisitos dos artigos 124, inciso I e 135,
inciso III, ambos do CTN, (b)ou o cancelamento de todo o crédito tributário controlado no
presente PAF, reiterando-se e ratificando-se todos os argumentos do Recurso Voluntário da
Brinox (sujeito passivo principal); c) Caso ainda assim não se entenda — o que também se alega
ad argumentandum pleiteia-se, em caráter subsidiário, o cancelamento das multas (de ofício,
qualificada e isolada) aplicadas; d) por fim, caso ocorra julgamento com empate de votos,
requer-se a aplicação do disposto no artigo 112 do CTN, bem como da regra contida no artigo
19-E da Lei no 10.522/2002, e o consequente cancelamento do lançamento em face do
Recorrente.
Fl. 6970
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Ademais, foram apresentadas razões de recurso de ofício pela Procuradoria da
Fazenda Nacional (efls. 6822/6908), pugnando pela manutenção integral dos lançamentos
respectivos, assim como o não provimento dos recursos voluntários.
Finalmente, foram juntados aos autos petição judicial (mandado de segurança) e
despacho judicial referente à mesma petição (às efls. 6913/6927), bem como a sentença judicial
proferida (efls.6929/6935).
Ainda, foram juntados aos autos representação fiscal para fins penais relacionada às
infrações ora analisadas.
Após, os autos foram encaminhados a esta Turma para julgamento extraordinário.
É o Relatório.
Voto
Conselheiro Jeferson Teodorovicz, Relator.

Dos requisitos de Admissibilidade dos Recursos

Os Recursos foram interpostos por partes legítimas.
A Contribuinte BRINOX METALÚGICA S/A foi intimada do acórdão de
Impugnação 14/09/2020 e apresentou Recurso Voluntário em 13/10/2020, portanto,
tempestivamente.
A Responsável Southern Cross do Brasil Administradora de Recursos LTDA foi
intimada em 26/10/2020 e apresentou Recurso Voluntário em 14/10/2020, portanto,
tempestivamente.
A Responsável RIO JARI SP PARTICIPAÇÕES S/A foi intimada em
18/10/20201 e apresentou Recurso Voluntário em 29/10/2021, portanto, tempestivamente.
O Responsável Diego Stark foi intimado em 14/11/2021 e apresentou Recurso
Voluntário em 29/10/2021, portanto, tempestivamente.
O Responsável Rodrigo Lowndes foi intimado em 28/09/2020 e apresentou
Recurso Voluntário em 19/10/2020, portanto, tempestivamente.
O Responsável Raul Francisco Sotomayor Valenzuela foi intimado em
26/10//2020, mas já havia apresentado seu Recurso Voluntário em 19/10/2020, portanto,
tempestivamente, face ao disposto no art. 2018, §4o do CPC/2015.
O Responsável Everaldo Luiz Boschetti foi intimado em 27/10//2020, mas já
havia apresentado seu Recurso Voluntário em 19/10/2020, portanto, tempestivamente, face ao
disposto no art. 2018, §4o do CPC/2015.
O Responsável Julio Moura Neto foi intimado em 30/09/2020, apresentado seu
Recurso Voluntário em 30/10/2020, portanto, tempestivo.
O Responsável Angel José Uribe foi intimado em 28/09/2020 e apresentou
Recurso Voluntário em 19/10/2020, portanto, tempestivamente.
Fl. 6971
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

O Responsável Raul Francisco Sotomayor Valenzuela foi intimado em
26/10//2020, mas já havia apresentado seu Recurso Voluntário em 19/10/2020, portanto,
tempestivamente, face ao disposto no art. 2018, §4o do CPC/2015.
Os responsáveis Horacio Reyser Travers e Christian Emilio Hartenstein,
apresentaram Recurso Voluntário em 19/10/2020, antes da citação por edital de papel, devem ser
considerados tempestivos face ao disposto no art. 2018, §4o do CPC/2015.
Os responsáveis Norberto Oscar Morita e Ricardo Herber, apresentaram Recurso
Voluntário antes de qualquer intimação válida, os quais devem ser considerados tempestivos face
ao disposto no art. 2018, §4o do CPC/2015.
Portanto, todos os recursos voluntários acima analisados devem ser conhecidos.
Passo à análise do mérito.

DO MÉRITO: da questão do ágio e sua amortização

Importa registrar inicialmente que o ágio discutido deve ser analisado à luz do
disposto nos arts. 20 e seguintes do Decreto-lei n. 1.598/77, por se referir a período anterior a
publicação da Lei 12.973/2014:
Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada
ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da
aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de
acordo com o disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de
aquisição do investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados
em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os
seguintes, seu fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior
ou inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em
previsão dos resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do
§ 2o deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará
como comprovante da escrituração.
O mesmo raciocínio aplica-se à necessidade de análise dos arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
Fl. 6972
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida
Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada
pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos
balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os
cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período
de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou
direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de
depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido
transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta
deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista
no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma
prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho
ou perda de capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua
transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da
empresa, se comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio
ou do intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior
utilização econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a
pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e
contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e
multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
Fl. 6973
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a
que se refere o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do
ativo, como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de
patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.
Abstrai-se dos referidos dispositivos que a amortização do ágio apenas
pressupõe uma operação de incorporação, fusão ou cisão entre a pessoa jurídica que
detinha a participação societária adquirida com ágio e a pessoa jurídica investida.
No caso concreto, conforme amplamente relatado, um dos aspectos da acusação
fiscal guerreada é a dedutibilidade ou não do ágio gerado na aquisição direta do investimento na
Brinox Metalúrgica Ltda. (antiga razão social da Brinox) pela Celle SP Participações Ltda.
(“Celle”), conforme se depreende do relatório fiscal:
Salientamos que tanto o caput do artigo 7o como a alínea “b” do artigo 8o
determinam que, para o possível aproveitamento fiscal de eventual ágio,
necessariamente este tem de ter origem em sociedade efetivamente
adquirente da participação societária em negociação.
Como se vê a lei exige que ocorra, necessariamente, a confusão
patrimonial entre investida e investidora, com a migração do patrimônio
para uma ou para outra. Ou seja, o investimento deve ser extinto para que
se possa amortizar fiscalmente o ágio.
No caso concreto em tela, conforme fatos descritos neste relatório, criou-
se um planejamento tributário abusivo através de empresas interpostas
que simulam um fato gerador imponível que ainda não surgiu, pois a
CELLE nunca foi a verdadeira adquirente da BRINOX, tampouco a RIO
JARI, uma vez que ambas não dispunham de substância econômica para
um investimento de tal envergadura.
Assim, o investimento continua existindo, com a real investidora
permanecendo no controle da investida através da RIO JARI. O que
ocorreu foi a extinção de uma das sociedades intermediárias, no caso a
CELLE, que detinha apenas participação formal.
A aquisição da BRINOX, conforme provas acostadas aos autos, é um
investimento da SOUTHERN CROSS através de um fundo de
participações societárias. Quando houver o desinvestimento desse
fundo, materializar-se-á o fato gerador imponível previsto na legislação,
com o consequente tratamento adequado da confusão patrimonial que
surgirá.
Dessa forma, as amortizações fiscais do ágio realizadas pelo
CONTRIBUINTE estão sendo glosadas na sua totalidade pelos motivos
descritos neste relatório fiscal, uma vez que elas foram efetuadas ao
arrepio da legislação vigente à época dos fatos analisados, haja vista
Fl. 6974
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

entendermos ter ocorrido uma simulação efetuada em conluio por ele
e outras empresas, os quais objetivaram a evasão de tributos através
de uma indevida antecipação da amortização do ágio.
(...)
Os fatos apurados demonstram que a BRINOX foi adquirida por um
fundo de investimentos da SOUTHERN CROSS, representada no Brasil
pela SOUTHERN CROSS DO BRASIL, com esta se utilizando de toda a
sua estrutura para aquiescer as vazias coadjuvantes CELLE e RIO JARI,
buscando elas dessa forma, todas reunidas em conluio, uma vantagem
tributária ilícita definida como evasão.
Discorremos também, entre outros, que todas essas empresas são
administradas pelas mesmas pessoas, que atendem aos interesses
determinados pela SOUTHERN CROSS GROUP.
Assim, considerando a situação simulatória com a falta de propósito
negocial de uma empresa definida como veículo, temos a caracterização
de uma interposição fraudulenta.

Do extrato acima transcrito, infere-se que o caso concreto se trata de do que se
convencionou chamar de utilização de empresa veículo para transferência de ágio, não se
questionando qualquer outro elemento do referido ágio, como a correção de sua apuração,
o efetivo pagamento, controle contábil, etc.
Nesse aspecto, a possibilidade de amortização do ágio em operações que contaram
com a utilização de empresa veículo tem sido assunto recorrente no âmbito do contencioso
administrativo tributário, inclusive com diversas manifestações da 1a Câmara Superior de
Recursos Fiscais, entre os quais cito o acórdão n. 9101-006.486 proferido no processo n.
16561.720180/2014-38, de 07/03/2023:
ASSUNTO:
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL
Ano-
calendário: 2009, 2010, 2011, 2012 RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA
DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS.
NÃO CONHECIMENTO. A ausência de similitude fático-jurídica entre
as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigmas) impede a
caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal.
RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. MULTA
QUALIFICADA. FUNDAMENTO AUTÔNOMO NÃO ATACADO.
NÃO CONHECIMENTO. Não se conhece do Recurso Especial que não
logra demonstrar a necessária divergência jurisprudencial em relação a
um dos fundamentos jurídicos autônomos que, por si só, seja apto a
motivar a conclusão da decisão recorrida sobre a matéria em debate.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ) Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012 UTILIZAÇÃO DE
EMPRESA
VEÍCULO.
LEGALIDADE.
MANUTENÇÃO
DA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO. O ágio fundamentado em rentabilidade
futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, pode ser deduzido por
ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o investimento
pela empresa investida (incorporação reversa). O uso de holding (ou
Fl. 6975
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

empresa veículo), constituída no Brasil com recursos provenientes do
exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em
seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as
condições para o aproveitamento fiscal do ágio, não caracteriza
simulação, de modo que é indevida a tentativa do fisco de
requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas
partes. TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA
CONTROLADORA
DOMICILIADA
NO
EXTERIOR
PARA
SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO
ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE. A
transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos
empregados na aquisição de participação societária por empresa holding
constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta
ser incorporada pela investida. A tese do “real adquirente”, que busca
limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir
confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os
recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui
fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o
que não se revela no caso.
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os
membros do colegiado em: (i) por maioria de votos, não conhecer do
Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luis
Henrique Marotti Toselli (relator), Edeli Pereira Bessa e Alexandre
Evaristo Pinto que votaram pelo conhecimento parcial, apenas em
relação à matéria “multa qualificada”; (ii) por unanimidade de votos,
conhecer do Recurso Especial do Contribuinte; (iii) no mérito, por
maioria de votos, dar provimento ao recurso do contribuinte, vencidos os
conselheiros Edeli Pereira Bessa e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes
que votaram por negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os
conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Fernando Brasil de
Oliveira Pinto. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira
Livia De Carli Germano. Manifestaram intenção de apresentar declaração
de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano e
Luiz Tadeu Matosinho Machado. (documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício (documento
assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator
(documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano– Redatora
Designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli
Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado,
Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes,
Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Fernando
Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

Na ocasião, o Conselheiro Luís Toselli em seu voto assim se posicionou:
Posto isso, a conclusão que se chega é a de que a simulação, enquanto
limitadora de planejamentos tributários e gatilho para legitimar a
Fl. 6976
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

requalificação jurídica dos fatos declarados, resta caracterizada quando:
(i) há interposição fictícia de pessoas; ou (ii) quando há declaração não
verdadeira emitida pelas partes, podendo esta se dar (ii.i) de forma
consciente, isto é, com emprego de conduta dolosa ou fraudulenta ou
(ii.ii) inconsciente (culposa), na hipótese do contribuinte se valer de tipos
ou institutos jurídicos que não atendam sua causa ou finalidade.
Na prática, a existência ou não de adoção de estrutura simulada como
meio de gerar economia tributária vai depender das circunstâncias e
elementos probatórios trazidos pela fiscalização em cada situação fática.
Apenas com a reunião de indícios precisos e que se convergem para uma
convicção segura de que houve simulação é que uma requalificação
jurídica fundada na ineficácia dos atos/negócios formalizados se justifica.
Trazendo essas considerações para o presente cenário, as questões que se
colocam são as seguintes: empresas holdings podem, aos olhos jurídicos,
receber recursos de controladoras localizadas no exterior para adquirir
empresas alvo (investidas) com ágio e, em seguida, serem extintas por
incorporação? Uma empresa veículo assim interposta possui causa
jurídica? Enfim, o Direito permite que uma empresa não operacional
tenha como única finalidade criar as condições para o aproveitamento
fiscal do ágio?
As respostas a meu ver são positivas.
Tratam-se as rotuladas empresas veículos, de holdings, ou seja,
sociedades que têm por objeto social justamente a participação em outras
empresas, em plena conformidade com o comando previsto no art. 2o, §
3o, da Lei no 6.404/76:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo,
não contrário à lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades;
ainda que não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio
de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Grifamos
Sobre esse tipo de sociedade, Modesto Carvalhosa esclarece que “tem
assim a sociedade holding como característica diferencial e objetivo
principal a participação relevante em uma atividade econômica de
terceiros, em vez de exercício de atividade produtiva ou comercial”.
A ideia, então, de que toda sociedade deve necessariamente possuir
estrutura física, portaria, prédio, funcionários, máquinas, etc., não se
aplica para uma holding, cuja causa jurídica ou finalidade social,
conforme visto, consiste justamente na participação em outras sociedades
enquanto objeto social típico.
Ao contrário de uma empresa industrial, comercial ou uma prestadora de
serviços que, como regra geral, demandam um mínimo de estrutura física
e de pessoal para operarem com autonomia, a prova da existência e
Fl. 6977
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

objeto de uma holding se dá justamente com seu ato constitutivo,
inscrição perante o fisco e declarações dos sócios.
Quanto à duração de uma sociedade, cumpre notar que esta varia
conforme o interesse das partes, lembrando que, de acordo com o
parágrafo único do artigo 981 do Código Civil - que trata da Sociedade
de Propósito Específico – SPE -, a atividade pode restringir-se à
realização de um ou mais negócios determinados.
O artigo 997, também do Código Civil, aliás, estabelece, em seu inciso II,
que os atos constitutivos de uma sociedade devem conter, além das
cláusulas estipuladas pelas partes, “a denominação, objeto, sede e prazo”,
o que ratifica a liberdade quanto à duração e finalidade de uma holding.
Nas palavras de Edmar Oliveira Andrade Filho?
No Brasil, o problema do prazo de duração passou a ser secundário após
o advento do parágrafo único do art. 981 do CC, segundo o qual 'a
atividade pode restringir-se à realização de um ou mais negócios
determinados'. Portanto, a permanência ou duração de uma sociedade não
é um requisito de validade para a constituição e utilização de uma pessoa
jurídica, pois o próprio ordenamento jurídico já se encarregou de realizar
as valorações pertinentes ao tempo de duração de uma sociedade.
Verifica-se, assim, que é perfeitamente válido e eficaz, sob o prisma
jurídico, a existência de sociedades efêmeras e outras de longa
duração, com capital social ínfimo ou substancial, umas com
operações mercantis, outras produtivas ou prestadoras de serviços e
outras ainda como canais de investimento, o que vai depender dos
fins sociais e econômicos estabelecidos pelos sócios dentro de sua
autonomia de empreender e de buscar maximizar os resultados da
companhia nos limites da lei.
Ora, se a própria legislação tipifica uma “holding pura com fins
específicos” como uma espécie societária própria do Direito, conferindo-
lhe tipicidade e legitimidade para praticar uma única operação, inclusive
para fins de economia tributária, não vejo como não admitir o uso de uma
holding para servir de veículo para provocar a baixa de um investimento
com o consequente gatilho para deduzir fiscalmente o ágio.
Ao tratar especificamente sobre as formas de investimento no Brasil por
empresa estrangeira, assim leciona Charles William McNaughton32:
(...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua
própria função social.
Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade
econômica efetivada para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo
ato que uma sociedade pratica para contribuir na formação desse
resultado há de ser tido como englobado na função social da sociedade.
O que se opera no caso da empresa-veículo utilizada para aproveitamento
do ágio? O investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma
sociedade) com a expectativa de ter um resultado (lucro) no futuro. A
Fl. 6978
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

obtenção desse resultado é justamente o tipo de ato que se enquadra na
função social daquela pessoa jurídica.
O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do
ordenamento jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o
resultado futuro menos o valor pago por esse resultado.
Mas, por certos motivos, como por exemplo, o fato de o investidor estar
situado no exterior, o sistema jurídico pode colocar barreiras
procedimentais de que esse ágio seja aproveitado. Nesse sentido, a
empresa-veículo é um meio para que essas barreiras sejam ultrapassadas.
E o que o uso da empresa-veículo permite? Ao superar tais empecilhos
procedimentais para o aproveitamento do ágio e reduzir a tributação
incidente sobre o empreendimento econômico que poderá ser aproveitado
pelo investidor graças a aquisição de participação societária da investida,
o uso da empresa veículo nada mais faz senão contribuir para aumentar
aquele resultado futuro almejado pelo investidor, reduzindo uma despesa
com tributação.
A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica
cumprindo seu objeto social, portanto, e incrementa, assim, o resultado
dos sócios está sim cumprindo sua função social. A função social do
contrato, previsto no artigo 421 do Código Civil, está sendo atingida.
De fato, é plenamente lícito o financiamento estrangeiro no Brasil por
controladoras sediadas no exterior, o que se faz justamente com empresas
holdings, espécie de sociedade que inclusive é usualmente utilizada como
meio próprio e legítimo de grupos internacionais investirem e se
estabelecerem no país.
(...)
Caminhando nesse mesmo sentido, entendo que não há nenhum vício ou
aparência sobre a existência, causa e finalidade das empresas veículos
envolvidas nesse caso concreto. E qual foi a finalidade? Ora, foi a de
instrumentalizar a aquisição do investimento com ágio, pago a parte não
relacionada, de forma também a reunir as condições necessárias para o
seu aproveitamento fiscal pós incorporações reversas.
Reitera-se, desculpe a insistência, que o § 3o, do artigo 2o, da Lei no
6.404/76 acima transcrito reconhece expressamente a possibilidade de
uma sociedade ser constituída para beneficiar-se de incentivos fiscais, o
que não é bem o caso, mas que indubitavelmente ratifica a legitimidade
do uso das holdings nas diversas operações de aquisição envolvidas nesse
caso.
Pelo exposto, conclui-se que a utilização de empresa-veículo que
viabilize o aproveitamento fiscal do ágio por si só não configura ato
ilícito ou simulação, não constituindo, portanto, fundamento hábil a
manutenção das glosas ora tratadas.
Fl. 6979
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Referido entendimento não destoa do adotado recentemente por esta Turma ao
julgar o processo n. 16561.720030/2017-77, consubstanciado no acórdão n. 1201-005.622, em
que foi designado redator o Conselheiro Fredy Albuquerque:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período
de apuração: 31/01/2012 a 31/12/2012 O ÓRGÃO JULGADOR NÃO
ESTÁ OBRIGADO A SE PRONUNCIAR ACERCA DE TODOS
ARGUMENTOS SUSCITADOS PELA RECORRENTE. O órgão
julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todos argumentos
suscitados pela parte se os pontos analisados são suficientes para motivar
e fundamentar sua decisão. O inconformismo com o resultado do
acórdão, contrário aos interesses da recorrente, não significa haver falta
de motivação ou cerceamento do direito à ampla defesa (EDcl no
Mandado de Segurança no 21.315 - DF, Diva Malerbi, STJ - Primeira
Seção, DJE 15.06.2018). ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE
PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Período de apuração: 31/01/2012 a
31/12/2012 AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE
EMPRESA VEÍCULO. A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte
adquirir participações societárias mediante a interposição de
empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio,
inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela
realização de investimentos societários mediante a interposição de
empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do
contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os
reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar
a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei
assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não,
baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de
propósito ou vício de intensão, desborda no desestímulo à realização
de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio
não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro
tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato
em si. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos
apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é
importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das
relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a
valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos
econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a
pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade
de condutas ou falta de propósito. DEVER LEGAL DE PAGAR
(LICITAMENTE)
TRIBUTOS.
DEVER
DE
SOLIDARIEDADE
SOCIAL.
IMPOSSIBILIDADE
DE
DESCONSTITUIÇÃO
DE
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE
ABUSIVIDADE DE DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS,
FRAUDE, DOLO, CONLUIO OU QUALQUER PATOLOGIA DO
ATO JURÍDICO PRATICADO. Nas circunstâncias em que, licitamente,
o contribuinte realizar ato jurídico que importe em economia tributária
válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja,
sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, torna-se
Fl. 6980
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

ilegítima a autuação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de
pagar ilicitamente tributos. A inexistência norma jurídica específica que
discipline a desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a
administração tributária a se valer de critérios gerais, claramente
subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário abusivo ao
exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário, de forma
que a norma geral antielisiva do art. 116 do CTN possui mero comando
autorizador do exercício secundário de competência legislativa ordinária.
Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio,
não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato
antijurídico a que o ordenamento jurídico preveja tipo infracional
específico.
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os
membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior
(Relator) e Sérgio Magalhães Lima, que negavam provimento ao recurso.
Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Fredy José Gomes
de Albuquerque. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante
Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente)Efigênio de
Freitas Júnior - Relator (documento assinado digitalmente) Fredy José
Gomes de Albuquerque - Redator Designado Participaram do presente
julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson
Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de
Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi,
Thais De Laurentiis Galkowicz e Neudson Cavalcante Albuquerque
(Presidente).
Sobre este ponto, peço vênia para transcrever o seguinte excerto do voto:
149. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de
simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a
desconstituição do ato em si, não havendo nos autos elementos que
comportem tal providência, porquanto a parte haver demonstrado a
intenção em promover mudanças no mercado lácteo brasileiro mediante
investimentos em terceiros.
150. Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Carlos Augusto Daniel Neto,
ex Conselheiro do CARF, importantes luzes à análise do aproveitamento
do ágio, porquanto “Compreende e, sobretudo, respeitar os efeitos
tributários legítimos de uma LBO é, afinal, uma segurança e um estímulo
aos crescentes investimentos em empresas brasileiras e ao próprio
desenvolvimento econômico nacional, e demonstra a compreensão da
relevância desse negócio para viabilizar a aquisição de participações
societárias, o que, em muito, transborda as vantagens tributárias que lhe
são acessórias” 13 .
151. Calha à fiveleta trazer a análise doutrinária de Marcos Vinicius
Neder e Lavínia Moraes de Almeida Nogueira Junqueira14, acerca da
interposição de empresas para assegurar o aproveitamento do ágio, sob o
Fl. 6981
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

enfoque das holdings como as empresas veículo, chegando-se às mesmas
conclusões até aqui demonstradas neste voto, a saber:
Lei no 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no
caso da "incorporação reversa", algo que não estava claro na legislação
anterior. Ou seja, o ágio passou a ser dedutível também no momento em
que a investida incorpora a investidora. Trata-se, claramente, da
incorporação da investidora direta. Essa permissão expressa que autoriza
deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve como objetivo estimular o
interesse da iniciativa privada na aquisição de participação societária em
empresas públicas em fase de privatização. (...)
A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de
empresas holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o
propósito de adquirir, consolidar e gerir a participação na empresa
investida. Não apenas isso não foi proibido como foi expressamente
autorizado, na medida em que a Lei permitiu a dedução do ágio no caso
da incorporação reversa pela empresa investida na empresa que nela
detém a participação acionária e estimulou os processos de privatização
(...)
A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento
do ágio na Lei 9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito
pelo contrário as incentivou, como comentamos anteriormente, inclusive
ao permitir a dedução do ágio na incorporação reversa. Assim, a mera
existência da Instrução CVM 349/2001, que dispõe sobre o tratamento
contábil do ágio na incorporação reversa de holdings em empresas de
capital aberto, e a existência dos procedimentos contábeis nela sugeridos
não afetam em nada a possibilidade de dedução do ágio na incorporação
reversa da holding. (...)
A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a
empresa incorporada, adquirente do investimento, fosse empresa pura de
holding, ou quando a empresa tivesse recebido recursos de seu sócio ou
acionista em aumento de capital, ou ainda quando tivesse recebido a
participação acionária em subscrição de ações de sua emissão. Logo, o
tratamento de todas essas hipóteses, quando da incorporação reversa da
holding Y, é alcançado, de forma equivalente, pela Lei".
152. O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela
administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve
pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não
autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos
antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados
com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio,
abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.

Assim, convencido de que a utilização de empresa veículo não é elemento que de
qualquer forma proíba a amortização do ágio, e não tendo sido questionado qualquer outro
Fl. 6982
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

aspecto da apuração do ágio no caso concreto, entendo que deve ser dado provimento aos
recursos voluntários neste ponto.

Recurso de Ofício

O Recurso de Ofício deve ser conhecido.
Embora o valor exonerado não ultrapasse os 15 milhões de que trata a Portaria
MF 2/2023, fato é que o acórdão eximiu a responsabilidade em relação a valores superiores ao
referido patamar.
Assim, entendo estarem preenchidos os requisitos para o conhecimento do
referido Recurso.

Dos juros do financiamento

O acórdão recorrido exonerou a parcela do lançamento relativa à segunda
acusação fiscal, especificamente a dedutibilidade dos juros pagos em decorrência da emissão de
debêntures para captar recursos no mercado de capitais destinados a financiar a aquisição de
90% do Grupo Brinox Metalúrgica Ltda:
A relatora acolheu a tese fiscal da desnecessidade das despesas financeiras
registradas pela BRINOX na aquisição de parte das suas próprias quotas de
capital pela CELLE, em função de empréstimo contraído formalmente por esta,
tendo em vista que todo o planejamento tributário realizado foi desconsiderado
pela autoridade fiscal. Entendo ser prescindível maiores explicações sobre a
posição da autoridade fiscal autuante e da autoridade fiscal relatora neste ponto,
vez que já estão suficientemente detalhadas tanto no Relatório Fiscal (RF),
quanto no voto, respectivamente.
No plano legislativo o impugnante invoca, na defesa do caráter operacional
dessas despesas financeiras, a aplicação do art. 374 do RIR/99 e do art. 31 da
Lei no 11.727/2008, além dos Pareceres Normativos CST nos 127/1973 e
26/1979. Arremata afirmando que a despesa era dedutível na CELLE, e
portanto também o seria na BRINOX, que a sucedeu em todos os direitos e
obrigações por imposição legal contida no art. 227 da Lei no 6.404/1976 e no
art. 1.116 do Código Civil.
Diferentemente do posicionamento defendido pela relatora, entendo que a
CELLE mostrou-se necessária para a obtenção do empréstimo de R$ 80
milhões utilizado como parte da liquidação financeira da aquisição das quotas
da BRINOX. Isto principalmente porque o FIP SCG II, por ocasião da
aquisição da BRINOX, era controlador direto da Rio Jarí SP Participações S.A.
(RIO JARÍ) e indireto da CELLE, e portanto não poderia ter assumido o
empréstimo que financiou a parcela da compra do investimento, por força do
impedimento contido no art. 35, inciso II da Instrução CVM no 391/2003, in
verbis:
CAPÍTULO IX
Fl. 6983
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

DAS VEDAÇÕES
Art. 35. É vedado ao administrador, direta ou indiretamente, em nome do
fundo:
I – receber depósito em conta corrente;
II – contrair ou efetuar empréstimos, salvo nas modalidades estabelecidas pela
CVM;
III – prestar fiança, aval, aceite, ou coobrigar-se sob qualquer outra forma;
III – prestar fiança, aval, aceite, ou coobrigar-se sob qualquer outra forma,
exceto mediante aprovação da maioria qualificada dos cotistas reunidos em
assembleia geral, desde que o regulamento do fundo preveja essa
possibilidade;
Inciso III com redação dada pela Instrução CVM no 535, de 28 de junho de
2013.
IV – negociar com duplicatas, notas promissórias, excetuadas aquelas de que
trata a Instrução CVM no 134, de 1o de novembro de 1990, ou outros títulos
não autorizados pela CVM;
V – prometer rendimento predeterminado aos cotistas;
VI – aplicar recursos:
a) no exterior;
b) na aquisição de bens imóveis; e
c) na subscrição ou aquisição de ações de sua própria emissão.
Parágrafo único. Caso existam garantias prestadas pelo fundo, conforme
disposto no inciso III, o administrador do fundo deve zelar pela ampla
disseminação das informações sobre todas as garantias existentes, por meio,
no mínimo, de divulgação de fato relevante e permanente disponibilização,
com destaque, das informações na página do administrador do fundo na rede
mundial de computadores. (Parágrafo único incluído pela Instrução CVM no
535, de 28 de junho de 2013).
Neste ponto específico também concordo com a defesa que a autoridade fiscal
não poderia ter desconsiderado a opção adotada pelo financiamento com capital
de terceiros da aquisição de parte das quotas da BRINOX feito pela CELLE e
seu controlador de fato, o FIP SCG II. Entendo que se a opção adotada pelo
sujeito passivo estava prevista no ordenamento jurídico e atendeu a um
propósito negocial específico e válido, in casu a compra alavancada de uma
empresa operacional (BRINOX), então não caberia ao Fisco exigir que outro
caminho mais oneroso fiscalmente fosse percorrido, sob pena de assim ferir a
liberdade de condução dos negócios do contribuinte protegido pela
constituição.
A aparente consideração fiscal que o empréstimo foi assumido formalmente
pela CELLE exclusivamente para proporcionar economia fiscal pela
apropriação dos encargos financeiros não me parece ser uma verdade tão clara
neste caso, pois tanto a “Escritura Particular da 1a Emissão de Debêntures
Simples, Não Conversíveis em Ações, em Série Única, da Espécie
Quirografária, com Garantias Real e Fidejussória Adicionais, para
Distribuição Pública com Esforços Restritos de Distribuição, da Celle SP
Participações S.A.” (fls. 699/759), quanto o “Instrumento Particular de
Fl. 6984
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Alienação Fiduciária de Ações em Garantia da 1a Emissão de Debêntures
Simples, não Conversíveis em Ações, em Série Única, da Espécie
Quirografária, com Garantias Real e Fidejussória Adicionais, da Celle SP
Participações S.A” (fls. 1.126/1.217), bem como a “Proposta para Emissão de
Debêntures no Mercado de Capital Local” (fls. 1.218/1.232), foram celebrados
com instituições financeiras totalmente independentes, tais como a OLIVEIRA
TRUST DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A,
na qualidade de agente fiduciário, Itaú Unibanco S.A, na condição de banco
mandatário, e Banco Itaú BBA S.A, como coordenador líder. Desta forma, os
juros devidos foram pagos para estas instituições financeiras, e não para
qualquer outra empresa do grupo econômico, o que poderia caracterizar, no
jargão financeiro, como uma operação “Zé com Zé”. Com isso, se é verdade
que a BRINOX reduziu a sua carga fiscal em aproximadamente R$
2.562.098,67, correspondente a 34% (IRPJ/CSLL) do valor das despesas
financeiras de R$ 7.535.584,33 registradas no período correspondente ao AI,
também é verdade que o caixa do sujeito passivo teve um desembolso líquido
efetivo de R$ 4.973.485,66, correspondente à diferença entre ambos, e que foi
parar no caixa de outras empresas não ligadas, de sorte que para economizar
tributos na ordem de R$ 2,5 milhões houve um desembolso financeiro de R$
7,5 milhões, fato que não revela nitidamente que a operação de empréstimo
para aquisição de parte das quotas do capital da BRINOX foi necessariamente
realizada visando apenas a economia fiscal proporcionada. Ad argumentandum,
mantida a linha do interesse meramente fiscal pretendido com o empréstimo,
caberia também pontuar que as despesas contabilizadas reduziram o lucro
líquido do exercício, e conseqüentemente, repercutiram negativamente no
patrimônio líquido contábil do contribuinte, o que certamente reduziu o
potencial da apuração e pagamento futuro do JCP para o sócio controlador, no
montante líquido entre despesa e economia fiscal.
Fazendo agora uma análise do ponto de vista legal, há de se reconhecer que não
existe proibição de que o adquirente de uma participação societária recorra a
um empréstimo para liquidar o preço de aquisição, ou parte dele, exceto no
caso do FIP que, como vimos, tem uma vedação de ordem infra legal e
regulatória prevista no inciso II do art. 35 da Instrução CVM no 391/2003. Há
normas legais, inclusive, que regulamentam a dedutibilidade dos juros
incorridos em tais operações, como o art. 374 do RIR/99 e o art. 31 da Lei no
11.727/2008 (citados pelo impugnante na peça de defesa), este último
exclusivo para pessoa jurídica cujo objeto social seja o de holding, que era o
caso da CELLE. A seguir reproduzo estes artigos:
Outros Resultados Operacionais
Subseção I
Receitas e Despesas Financeiras
Despesas
Art.374. Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis, como
custo ou despesa operacional, observadas as seguintes normas (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 17, parágrafo único):
I- os juros pagos antecipadamente, os descontos de títulos de crédito, e o
deságio concedido na colocação de debêntures ou títulos de crédito deverão
ser apropriados, pro rata temporis, nos períodos de apuração a que
competirem;
Fl. 6985
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

II- os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou
construção de bens do ativo permanente, incorridos durante as fases de
construção e pré-operacional, podem ser registrados no ativo diferido, para
serem amortizados.
Art. 31. A pessoa jurídica que tenha por objeto exclusivamente a gestão de
participações societárias (holding) poderá diferir o reconhecimento das
despesas com juros e encargos financeiros pagos ou incorridos relativos a
empréstimos contraídos para financiamento de investimentos em sociedades
controladas.
§ 1 A despesa de que trata o caput deste artigo constituirá adição ao lucro
líquido para fins de determinação do lucro real e da base de cálculo da
contribuição social sobre o lucro líquido e será controlada em livro fiscal de
apuração do lucro real.
§ 2 As despesas financeiras de que trata este artigo devem ser contabilizadas
individualizadamente por controlada, de modo a permitir a identificação e
verificação em separado dos valores diferidos por investimento.
§ 3 O valor registrado na forma do § 2 deste artigo integrará o custo do
investimento para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento.
A leitura destes artigos deixa claro que é legalmente admitida a dedução de
encargos financeiros decorrentes de empréstimos para o financiamento da
aquisição de bens do ativo permanente, no caso do art. 374 do RIR/99, e
especificamente para o financiamento de investimentos em sociedades
controladas, no caso do art. 31 da Lei no 11.727/2008, havendo para este
último, inclusive, a faculdade de diferimento no reconhecimento das despesas
para o momento da alienação do investimento, devendo neste caso, integrar o
custo de aquisição para os fins de apuração do ganho ou perda de capital.
(...)
Desta forma, analisado todo o contexto fático envolvido, entendo que as
despesas financeiras decorrentes do financiamento da parcela do preço de
aquisição das quotas da BRINOX apresentam as características exigidas
pelo art. 299 do RIR/99 para serem consideradas necessárias para a
CELLE, pois estavam intrinsecamente relacionadas com a manutenção da
sua fonte produtora dos rendimentos (BRINOX), e, portanto, devem ser
dedutíveis na determinação do lucro real e da BC da CSLL da BRINOX,
em face do fenômeno legal da sucessão universal que é próprio do instituto
da incorporação.

Sobre este ponto, entendo acertado o entendimento adotado pela DRJ. A
Legislação Tributária também estabeleceu distinções entre custos e despesas, conforme pode ser
observado no próprio artigo 47 da Lei 4506 de 1964:
Art. 47. São operacionais as despesas não computadas nos custos,
necessárias à atividade da emprêsa e a manutenção da respectiva
fonte produtora.
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a
realização das transações ou operações exigidas pela atividade da
emprêsa.
Fl. 6986
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou
normais no tipo de transações, operações ou atividades da emprêsa.
§ 3o Sòmente serão dedutíveis como despesas os prejuízos por
desfalque, apropriação indébita, furto, por empregados ou terceiros,
quando houver inquérito instaurado nos têrmos da legislação trabalhista
ou quando apresentada queixa perante a autoridade policial.
§ 4o No caso de emprêsa individual, a administração do impôsto
poderá impugnar as despesas pessoais do titular da emprêsa que não
forem expressamente previstas na lei como deduções admitidas se êsse
não puder provar a relação da despesa com a atividade da emprêsa.
§ 5o Os pagamentos de qualquer natureza a titular, sócio ou dirigente
da emprêsa, ou a parente dos mesmos, poderão ser impugnados pela
administração do impôsto, se o contribuinte não provar:
a) no caso de compensação por trabalho assalariado, autônomo ou
profissional, a prestação efetiva dos serviços;
b) no caso de outros rendimentos ou pagamentos, a origem e a
efetividade da operação ou transação.
§ 6o Poderão ainda ser deduzidas como despesas operacionais as
perdas extraordinárias de bens objeto da inversão, quando decorrerem de
condições excepcionais de obsolescência de casos fortuitos ou de fôrça
maior, cujos riscos não estejam cobertos por seguros, desde que não
compensadas por indenizações de terceiros.

Esse dispositivo legal também foi absorvido pelo próprio RIR/99 (Decreto-Lei 3000/99),
no artigo 2991.
Na prática, o art. 311 do Decreto n. 9580 de 2018 praticamente repetiu o disposto
já estabelecido em regulamentos anteriores e substanciado no mesmo diploma legal2. Da mesma
forma, pode-se dizer que as discussões envolvendo os requisitos ou critérios (e limites) para a
dedutibilidade das despesas operacionais mantiveram-se e atualizaram-se, mas sempre se
centrando nas dificuldades de delimitação desses critérios em casos concretos.

1 Decreto 3000/99: Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da
empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no 4.506, de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela
atividade da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da
empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que
tiverem.
2 “Despesas necessárias
Art. 311. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à
manutenção da fonte produtora ( Lei no 4.506, de 1964, art. 47, caput ).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela
atividade da empresa ( Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 1o )
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da
empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 2o) .
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados, independentemente da
designação que tiverem”.
Fl. 6987
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Em outras palavras, o reconhecimento da dedutibilidade das despesas
operacionais demanda o cumprimento de certos requisitos: ser a despesa necessária; ser, via de
regra (mas admitindo exceções), a despesa normal ou usual no âmbito da atividade produtiva da
empresa.
Por outro lado, assevera Schoueri:
“(...) é insuficiente pensar em renda tributável considerando elementos de
efeito positivo (ou aumentativo) no patrimônio do contribuinte. Para se
chegar à renda tributável, impõe-se o cálculo de todos os ingressos e
saídas apurados em um determinado período de tempo, para que, então,
se possa falar em saldo positivo ou negativo. Dessa forma, a renda bruta
não passa de uma zona cinzenta onde é impossível determinar a renda
tributável (líquida) sem antes separar as despesas que foram necessárias
para a obtenção da riqueza. O direito à dedutibilidade de despesa baseia-
se, portanto, na concepção de que apenas a renda líquida deve ser
tributada. Se houve custos para obter determinada, devem ser eles
dedutíveis. De outro modo, tributar-se-ia parcela que não constitui renda.
É, por isso, que somente após afastados os ônus suportados para sua
aquisição, pode a renda ser tributada”3.

Passando à análise do caso concreto e, sobre este ponto, o Relatório Fiscal
assevera:
No caso da BRINOX, segundo o seu estatuto social em apertada síntese,
a empresa atua no ramo de fabricação e comercialização de vários
produtos de utilidades domésticas.
As despesas que vem apropriando em seu resultado referem-se a
encargos financeiros oriundos da emissão de debêntures, cuja destinação
dos recursos foi utilizada para o pagamento de empréstimo contraído
para a compra das suas próprias ações.
Desse modo, entendemos haver um enorme descompasso entre a
finalidade do gasto e a atividade exercida pela BRINOX, estando tais
despesas no campo das não necessárias, ainda mais sendo elas
decorrentes de um empréstimo obtido para adquirir as suas próprias
ações, cujas circunstâncias descritas ao longo deste relatório evidenciam
a existência de um planejamento tributário abusivo oriundo de simulação
efetuada por empresas que agem em conluio.
Relembramos que a BRINOX é um investimento da SOUTHERN
CROSS através de um fundo de participações societárias, sendo a
CELLE e RIO JARI meras interpostas.

3 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda
Líquida. In: Direito Tributário. Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda. Estudos em homenagem a
Ricardo Mariz de Oliveira. Organização: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA,
Rodrigo Maito da. São Paulo: IBDT, 2019, p. 26-27.
Fl. 6988
DF CARF MF
Original

Fl. 54 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

A dedutibilidade da despesa financeira deve ser uma prerrogativa de
quem teve o ônus da aquisição da participação societária. Conceder o
benefício fiscal da dedutibilidade da despesa financeira à BRINOX é
aceitar o que na presente ação fiscal está sendo desconsiderado: a
aquisição realizada por uma interposta pessoa jurídica, no caso, a
CELLE.
Assim, diante do exposto, entendemos serem despesas não necessárias ao
CONTRIBUINTE, não podendo ele usufruir da sua dedutibilidade.

Por outro lado, segundo a Recorrente:
Ou seja, a Celle, como sociedade de investimentos do Grupo, na
consecução de sua finalidade, tomou empréstimo para possibilitar a
aquisição da Brinox e incorreu desde logo em despesas financeiras. Não
há dúvida que, no nascimento dessa obrigação (e respectivas
despesas financeiras), o requisito da necessidade das despesas estava
presente!
Ora, após o posterior evento de incorporação da Celle pela Brinox, que é
um evento de sucessão universal reconhecido por lei18, a Brinox sucedeu
a Celle em todos os direitos e obrigações, o que inclui o próprio
empréstimo tomado para a sua aquisição. Afirmar que o evento de
sucessão universal tem o condão de alterar a natureza da operação de
financiamento originalmente tomada e prejudicar a dedutibilidade dos
juros não encontra qualquer respaldo na legislação tributária vigente.
O racional absurdo adotado pela D. Fiscalização é de que, nesse caso,
houve transferência da dívida para a Recorrente por sucessão universal,
mas despesas de juros seriam desnecessárias, portanto, não dedutíveis
para fins de IRPJ/CSLL. Como se disse, tal alegação pretende
desconsiderar que, na criação da obrigação referente ao empréstimo, e o
mero fato de que houve sucessão da dívida à Recorrente em virtude de
incorporação da devedora original (Celle), seria evento que, como um
passe de mágica, desvirtuaria todo o planejamento de funding da
operação de aquisição e a necessidade da captação de recursos via dívida
pela Celle.
(...)
Ou seja, como já se demonstrou, não há dúvida que as despesas com
juros decorrentes de financiamento para viabilizar a aquisição foram
essenciais à consecução do objeto social da Celle (sendo, portanto,
necessárias e dedutíveis) e que sua posterior incorporação pela
Recorrente não pode, de maneira alguma, alterar esse cenário!

Nesta linha, parece-me que se está a sustentar que os requisitos de
dedutibilidade devem ser contrapostos com as atividades da Celle, quem emitiu as
debentures originalmente.
Fl. 6989
DF CARF MF
Original

Fl. 55 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Ademais, considerando a validade da operação de ágio, e que a empresa-veículo
cumpriu sua função social, não merece acolhimento a tese de que a Brinox teria emitido
debêntures para compra de suas próprias ações.
Em caso semelhante, o Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, no âmbito desta
turma, manifestou-se com precisão no acórdão n. 1201-003.579:
Vale dizer que a operação de emissão de debêntures foi feita por partes
independentes com condições normais de mercado, havendo inclusive
intermediação de instituição financeira, de modo que não há que se falar
em conluio no presente caso, sob risco de afirmar que os terceiros
credores (debenturistas) também fizeram parte da simulação.
Cumpre lembrar também que as debêntures foram emitidas no mercado
brasileiro, não podendo confundir os recursos delas oriundo para
aquisição da participação da Recorrente com ágio dos recursos
originados do exterior.
Não se pode negar no presente caso a necessidade das debêntures para a
capitalização da empresa e aquisição da Atento. Por esse motivo, entendo
presentes os requisitos de dedutibilidade das despesas financeiras.
Assim, entendo também deva ser revertida a glosa em relação aos juros pagos em
decorrência da emissão de debêntures para financiamento da aquisição da empresa Brinox.

Responsabilidade tributária
Antes de adentrar no aspecto de casa responsável, importa registrar algumas
premissas em relação à responsabilidade tributária que serão aplicáveis no caso concreto.
O Código Tributário Nacional, em atendimento ao disposto no art. 146 da
Constituição Federal, estabelece que o sujeito passivo da obrigação tributária é o contribuinte,
que mantém relação pessoal e direta com o fato jurídico tributário ou o responsável, cuja
obrigação decorre exclusivamente de disposição expressa em lei.
Assim, “o responsável recolhe o tributo porque a lei assim determina, não porque
realizou a materialidade descrita na norma de incidência tributária, apesar de o responsável
possuir vínculo indireto com o fato que se subsume ao fato tributado”4.
Essa é a lição de Misabel Derzi:
É que o sujeito passivo natural, que tirou proveito econômico do fato jurídico,
como ensinou Rubens Gomes de Sousa, é o contribuinte, a pessoa que tem
relação pessoal e direta com a situação jurídica em que se constitui o fato
gerador da obrigação tributária, conforme o art. 121 do CTN. Por razões de
praticidade, comodidade na arrecadação, garantia do crédito e proteção contra a
evasão, o legislador pode eleger pessoa diversa, o chamado responsável. Por
isso mesmo, o art. 128, garantindo a observância do princípio da capacidade

4 DIAS, Karem Jureidini; PRZEPIORKA, Michell. Responsabilidade Tributária e Tax Compliance. In: SAAD-
DINIZ, Eduardo; MENDES, Guilherme Adolfo dos Santos; RAMOS, Giulia. (Org.). Tax Compliance e Injustiça
Fiscal. 1ed.São Paulo: Tirant Lo Blanch, 2021, v. 1, p. 168-187.
Fl. 6990
DF CARF MF
Original

Fl. 56 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

econômica, determina que o responsável tributário seja vinculado indiretamente
com o fato descrito na hipótese de incidência da norma básica. Isso significa
que o fato gerador hipotético da norma secundária tem, ou deve ter conexão ou
relação de dependência, com o fato gerador hipotético da norma principal,
básica ou matriz5.
Assim, a atribuição de responsabilidade deve respeitar os limites impostos pelo
Código Tributário Nacional, inclusive conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:
DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA.
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA
CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA.
ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL
E
MATERIAL.
REPERCUSSÃO
GERAL.
APLICAÇÃO
DA
DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. Todas as espécies
tributárias, entre as quais as contribuições de seguridade social, estão
sujeitas às normas gerais de direito tributário. 2. O Código Tributário
Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade
tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o
legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de
responsabilidade
tributária
relativamente
aos
tributos
da
sua
competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no
sentido de que são solidariamente obrigadas “as pessoas expressamente
designadas por lei”, não autoriza o legislador a criar novos casos de
responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos
pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de
responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts.
134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre
devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos
demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos
obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou
remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal
(art. 125 do CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha
sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe
duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra
matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de
fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto
terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da
relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade
tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado

5 DERZI, Misabel Abreu Machado. Praticidade. ICMS. Substituição tributária progressiva, “para frente”. In:
DERZI, Misabel Abreu Machado (Org.). Construindo o direito tributário na Constituição: uma análise da obra
do Ministro Carlos Mário Velloso. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 170-171.
Fl. 6991
DF CARF MF
Original

Fl. 57 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios
de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos,
ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade
tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de
inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN
responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou
representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos
com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos.
Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da
sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a
pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a
conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. 6. O
art. 13 da Lei 8.620/93 não se limitou a repetir ou detalhar a regra de
responsabilidade constante do art. 135 do CTN, tampouco cuidou de uma
nova hipótese específica e distinta. Ao vincular à simples condição de
sócio a obrigação de responder solidariamente pelos débitos da sociedade
limitada perante a Seguridade Social, tratou a mesma situação genérica
regulada pelo art. 135, III, do CTN, mas de modo diverso, incorrendo em
inconstitucionalidade por violação ao art. 146, III, da CF. 7. O art. 13 da
Lei 8.620/93 também se reveste de inconstitucionalidade material,
porquanto não é dado ao legislador estabelecer confusão entre os
patrimônios das pessoas física e jurídica, o que, além de impor
desconsideração ex lege e objetiva da personalidade jurídica,
descaracterizando as sociedades limitadas, implica irrazoabilidade e inibe
a iniciativa privada, afrontando os arts. 5o, XIII, e 170, parágrafo único,
da Constituição. 8. Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 13 da Lei
8.620/93 na parte em que determinou que os sócios das empresas por
cotas de responsabilidade limitada responderiam solidariamente, com
seus bens pessoais, pelos débitos junto à Seguridade Social. 9. Recurso
extraordinário da União desprovido. 10. Aos recursos sobrestados, que
aguardavam a análise da matéria por este STF, aplica-se o art. 543-B, §
3o, do CPC. (RE 562276, Relator(a): ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno,
julgado em 03/11/2010, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027
DIVULG 09-02-2011 PUBLIC 10-02-2011 EMENT VOL-02461-02 PP-
00419 RTJ VOL-00223-01 PP-00527 RDDT n. 187, 2011, p. 186-193
RT v. 100, n. 907, 2011, p. 428-442).
Nesse aspecto, importa verificarmos o que dispõem os arts. 124 e 135, III do
CTN:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o
fato gerador da obrigação principal;
Fl. 6992
DF CARF MF
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Fl. 58 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta
benefício de ordem.
(...)
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes
a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado.

Como visto, o art. 124, I pressupõe interesse comum com o fato gerador da
obrigação principal. Em outras palavras, há solidariedade entre devedores, quando mais de um
sujeito está no polo da mesma relação:
“O interesse comum dos participantes na realização do fato jurídico tributário é
o que define, segundo o inciso I, o aparecimento da solidariedade entre os
devedores. A expressão empregada, sobre ser vaga, não é um roteiro seguro
para a identificação do nexo que se estabelece entre os devedores da prestação
tributária. (...) Numa operação relativa à circulação de mercadorias, ninguém
afirmaria inexistir convergência de interesses, unindo comerciante e adquirente,
para a concretização do fato, se bem que o sujeito passivo seja aquele primeiro.
(...) Aquilo que vemos repetir-se com frequência, em casos dessa natureza, é
que o interesse comum dos participantes no acontecimento factual não
representa um dado satisfatório para a definição do vínculo da solidariedade.
Em nenhuma dessas circunstâncias cogitou o legislador desse elo que aproxima
os participantes do fato, o que ratifica a precariedade do método preconizado
pelo inciso I do art. 124 do Código. (...) Tratando-se, porém, de ocorrências em
que o fato se consubstancie pela presença de pessoas, em posições contrapostas,
com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre os sujeitos que
estiverem no mesmo polo da relação, se e somente se for esse o lado escolhido
pela lei para receber o impacto jurídico da exação. É o que se dá no imposto de
transmissão de imóveis, quando dois ou mais são os compradores; no ICMS,
sempre que dois ou mais forem os comerciantes vendedores; no ISS, toda vez
que dois ou mais sujeitos prestarem um único serviço ao mesmo tomador”
(CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário, 14a ed. São
Paulo: Saraiva, 2002, p. 310 e 311).
De sua parte, o art. 135, III do CTN requer, para que seja imputada a
responsabilidade que tais figuras pratiquem atos com excesso de poderes ou infração de lei,
Fl. 6993
DF CARF MF
Original

Fl. 59 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

contrato social ou estatutos, não bastando o mero inadimplemento tributário, devendo a
fiscalização demonstrar tais atos.
Nesse sentido, Maria Rita Ferragut esclarece que é necessária a individualização
do “autor do ato infracional, demonstrando, ao menos, qual o sócio geria a sociedade e decidia
pela prática dos negócios empresariais tipificados como fatos jurídicos tributários”
(FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade tributária dos sócios, administradores de
compliance e avaliação de riscos de transmissão de passivos fiscais. In. CARVALHO, Paulo de
Barros (coord.). Compliance no Direito Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p.
154)6. Deve-se, portanto, identificar o ato doloso que ensejou a responsabilização.
Feitos esses comentários, passo a análise da situação de cada um dos
responsáveis.
O Acórdão Recorrido eximiu a responsabilidade dos seguintes responsáveis:
SOUTHERN CROSS, EVERALDO LUIZ BOSCHETTI, RICARDO HERBER,
NORBERTO OSCAR MORITA, HORÁCIO REYSER TRAVERS e RAUL
FRANCISCO SOTOMAYOR VALENZUELA:
A SOUTHERN CROSS, por sua vez, nunca esteve na linha societária de
controle da BRINOX, de forma que não se pode caracterizar o seu interesse
comum como decorrente do potencial maior de distribuição de dividendos e
lucros que a economia fiscal na BRINOX proporcionaria. Deve-se então buscar
outra espécie de interesse comum presente no caso. A autoridade fiscal não
apontou claramente qual seria a natureza deste interesse comum, limitando-se a
afirmar genericamente que “todos os envolvidos estão do mesmo lado e ganham
simultaneamente com o fato econômico tornado fato gerador pela lei
tributária”. Em minha opinião a falta de demonstração inequívoca do interesse
comum exigido pelo inciso I do artigo 124 do CTN, por parte da fiscalização, já
seria motivo suficiente para afastar a responsabilidade tributária do impugnante.
Para que se pudesse caracterizar com mais facilidade o interesse comum da
SOUTHERN CROSS na amortização do ágio, haveria de estar claro qual seria o
seu benefício concreto com este fato que pudesse ser mensurado.
Compulsando-se o processo localizamos os atos constitutivos e modificativos
da SOUTHERN CROSS às fls. 382/515, desde a sua criação em 03/12/2007,
com a razão social de M.F.C.P. Gestão Empresarial Ltda, com capital inicial de
R$ 5 mil, e com sócios pessoas físicas totalmente distintos dos atuais. Na 1a
alteração contratual de 09/01/2008, os então sócios cederam suas quotas para os
residentes no exterior South American Management LLC (99,99% do capital) e
South American Management Holding (0,01% do capital), além de terem
alterado a denominação social da sociedade para Southern Cross do Brasil
Consultoria Empresarial Ltda. Na 4a alteração do contrato social de 04/08/2009,
foi alterado o objeto social da sociedade para administração de carteira de
valores mobiliários, sendo também alterado sua denominação social para
Southern Cross do Brasil Administradora de Recursos Ltda. Na 7a alteração do
contrato social de 01/12/2011, a sócia majoritária South American Management
LLC, como a também a minoritária South American Management Holding

6 FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade tributária dos sócios, administradores de compliance e avaliação de
riscos de transmissão de passivos fiscais. In. CARVALHO, Paulo de Barros (coord.). Compliance no Direito
Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 154.
Fl. 6994
DF CARF MF
Original

Fl. 60 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

retiraram-se da sociedade, cedendo a totalidade de suas quotas de capital para
Latin American Consulting L.P., com sede em Dublin, na Irlanda, que
aparentemente permanece com praticamente 100% do capital social da
SOUTHERN CROSS pelo menos até a 03/03/2016, data da última alteração do
contrato social que consta nos autos. Vê-se portanto que da análise do capital
social da sociedade não é possível estabelecer vínculo societário com a
BRINOX que possa caracterizar o interesse comum.
Como informado pela fiscalização no RF, os quotistas do FIP SGC II são
Cookware Capital Investments LP, Bowl Capital LP e Pan Capital LP, pessoas
residentes no exterior distintas do sócio majoritário, atual e anterior, da
SOUTHERN CROSS, sendo que a autoridade fiscal não descreveu a relação
destes quotistas do FIP com o impugnante e nem com as demais sociedades do
grupo, de forma que fica difícil entender o interesse comum suscitado.
Por derradeiro, na busca de alguma prova que pudesse estabelecer o interesse
comum da SOUTHERN CROSS com a BRINOX, analisei o Regulamento do
FIP SGC II de fls. 657/682, tendo sido o impugnante nomeado como gestor do
Fundo no parágrafo único do art. 4o. Da leitura do Regulamento não se observa
que a remuneração a que faz jus a SOUTHERN CROSS na qualidade de gestora
dependa, ou tenha qualquer relação com a economia fiscal gerada na BRINOX
com o planejamento. Vejamos alguns artigos do Regulamento neste sentido:
(...)
Por todo o exposto, voto no sentido de afastar a responsabilidade tributária
atribuída à SOUTHERN CROSS com base no inciso I do art. 124 do CTN.
(...)
Nesta linha penso que devem ser pesquisados os atos relevantes ocorridos no
planejamento tributário questionado pelo Fisco, no intuito de verificar quem os
praticou/assinou em nome das PJ envolvidas. Destaco nesta seara, o Contrato de
Compra e Venda das Quotas da BRINOX pela CELLE (fls. 149/190), o Acordo
de Acionistas da BRINOX e seus Aditivos celebrado entre Valdomiro Valente
Remussi e CELLE, como acionistas, e BRINOX e RIO JARI como partes
intervenientes (fls. 578/644), o Protocolo de Justificação de Incorporação da
CELLE pela BRINOX e as AGEs de aprovação deste evento de incorporação
(fls. 333/347), a Escritura Particular da 1a Emissão das Debêntures da CELLE
(fls. 699/1.125) e o Instrumento Particular de Alienação Fiduciária de Ações em
Garantia da 1a Emissão de Debêntures (fls. 1.126/1.217).
Assim, o Contrato de Compra e Venda das Quotas da BRINOX pela CELLE foi
assinado em 18/05/2011 por RODRIGO LOWNDES, em nome da compradora
CELLE e da interveniente anuente RIO JARÍ, enquanto o sócio majoritário da
BRINOX, Valdomiro Valente Remussi, assinou por ela também na qualidade
de interveniente anuente, além de por si próprio como vendedor das quotas.
O Acordo de Acionistas da BRINOX foi celebrado em 19/05/2011 e foi
assinado por RODRIGO LOWNDES, como representante da CELLE e da RIO
JARÍ, pelo Valdomiro Valente Remussi e por DIEGO STARK representando a
BRINOX. O 1o Aditivo ao Acordo de Acionistas, de 06/06/2011, foi assinado
também por RODRIGO LOWNDES, como representante da CELLE e da RIO
JARÍ, e desta vez também da BRINOX, pelo Valdomiro Valente Remussi e por
DIEGO STARK, também representando a BRINOX. O 2o Aditivo ao Acordo
de Acionistas é datado de 30/08/2011 e traz em seus “considerandos” a
informação de que em 18/08/2011 JULIO MOURA NETO passou a integrar o
Fl. 6995
DF CARF MF
Original

Fl. 61 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

quadro de acionistas da CELLE mediante a aquisição de 1,11% das suas ações
de Southern Cross (RIO JARÍ), e que com a incorporação da CELLE pela
BRINOX ocorrida nesta data, o quadro de acionistas da BRINOX passou a ser
composto pela RIO JARÍ/Southern Cross (89% do capital), pelo Valdomiro
Valente Remussi (10% do capital) e pelo JULIO MOURA NETO (1% do
capital). Este 2o Aditivo foi assinado por ANGEL JOSE URIBE, pela RIO
JARÍ, por Valdomiro Valente Remussi, pelo JULIO MOURA NETO, todos na
qualidade de acionistas da BRINOX, e por RODRIGO LOWNDES e DIEGO
STARK, como representantes da BRINOX. O 3o Aditivo ao Acordo de
Acionistas foi celebrado em 24/10/2012 e assinado por RODRIGO LOWNDES,
como representante da RIO JARÍ, por Valdomiro Valente Remussi, por JULIO
MOURA NETO, todos na condição de acionistas da BRINOX, e por
CHRISTIAN EMILIO HARTENSTEIN e EVERALDO LUIZ BOSCHETTI,
como representantes da BRINOX. O 4o Aditivo ao Acordo de Acionistas é
datado de 23/04/2013 e traz em seus “considerandos” a informação de que em
15/04/2013 Valdomiro Valente Remussi exerceu a opção de venda das ações
que possuía, cedendo e transferindo a totalidade das suas ações para RIO
JARÍ/Southern Cross, e que a mesma vendeu a CHRISTIAN EMILIO
HARTENSTEIN 76.258 ações da BRINOX (0,09% do capital), e que nesta data
o quadro de acionistas da BRINOX passou a ser composto por RIO
JARÍ/Southern Cross (98,91% do capital), por JULIO MOURA NETO (1% do
capital) e por CHRISTIAN EMILIO HARTENSTEIN (0,09% do capital). Este
4o Aditivo foi assinado por ANGEL JOSE URIBE, pela RIO JARÍ, por JULIO
MOURA NETO, todos na qualidade de acionistas da BRINOX, e por
CHRISTIAN EMILIO HARTENSTEIN e EVERALDO LUIZ BOSCHETTI
como representantes da BRINOX.
Já o Protocolo e Justificação de Incorporação da CELLE pela BRINOX, datado
de 30/08/2011, foi assinado pelos diretores DIEGO STARK e RODRIGO
LOWNDES, tanto na qualidade de representantes da BRINOX como da
CELLE. A AGE da CELLE que aprovou a incorporação, também datada de
30/08/2011, foi assinada por DIEGO STARK e RODRIGO LOWNDES, como
presidente e secretário da mesa, respectivamente, e por RODRIGO LOWNDES,
pela RIO JARÍ, e também por JULIO MOURA NETO, estes na qualidade de
acionistas da CELLE.
A Escritura Particular da 1a Emissão das Debêntures da CELLE, datada de
08/06/2011 e o 1o Aditamento dessa Escritura, datado de 14/06/2011, foram
assinados por RODRIGO LOWNDES, representando a CELLE e a BRINOX, e
pelo DIEGO STARK, também em nome da BRINOX. O 2o Aditamento dessa
Escritura, datado de 20/06/2011, foi assinado por Gustavo Ando Furuta, pela
CELLE e BRINOX. O 3o Aditamento da Escritura é datado de 29/06/2011,
tendo sido assinado por RODRIGO LOWNDES, representando a CELLE e a
BRINOX, e por DIEGO STARK, também em nome da BRINOX. O 4o
Aditamento da Escritura é de 27/09/2011 e foi assinado por DIEGO STARK e
RODRIGO LOWNDES, representando a BRINOX. O 5o Aditamento da
Escritura é datado de 21/06/2013, tendo sido assinado por CHRISTIAN
EMILIO HARTENSTEIN e EVERALDO LUIZ BOSCHETTI como
representantes da BRINOX. O 6o Aditamento da Escritura de 07/07/2014 foi
assinado por RICARDO HERBER e Aguinaldo Fantinelli, como representantes
da BRINOX. Já o Instrumento Particular de Alienação Fiduciária de Ações foi
celebrado em 10/06/2011, e foi assinado por RODRIGO LOWNDES,
representando a CELLE, a RIO JARÍ e a BRINOX, e por DIEGO STARK, em
nome da BRINOX. O 1o Aditamento desta Alienação Fiduciária foi de
Fl. 6996
DF CARF MF
Original

Fl. 62 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

20/06/2011, tendo sido assinado por Gustavo Ando Furuta pela CELLE, RIO
JARÍ e BRINOX. O 2o Aditamento da Alienação Fiduciária de 29/06/2011, foi
assinado por RODRIGO LOWNDES, representando a CELLE, a RIO JARÍ e a
BRINOX, e por DIEGO STARK, em nome da BRINOX. O 3o Aditamento da
Alienação Fiduciária, datado de 18/08/2011, foi assinado por RODRIGO
LOWNDES, representando a CELLE, a RIO JARÍ e a BRINOX, por DIEGO
STARK, em nome da BRINOX, e pelo JULIO MOURA NETO. O 4o
Aditamento da Alienação Fiduciária foi assinado em 23/04/2013 por
CHRISTIAN EMILIO HARTENSTEIN, tanto como representante da
BRINOX, como por ele mesmo como acionista da BRINOX, por EVERALDO
LUIZ BOSCHETTI, como representante da BRINOX, por ANGEL JOSE
URIBE, em nome da RIO JARÍ, por JULIO MOURA NETO, por RICARDO
HERBER e por Aguinaldo Fantinelli.
Desta maneira, da análise da participação individualizada de cada uma das
pessoas físicas responsabilizadas nos principais atos societários e comerciais
que envolveram o planejamento, concluo que RODRIGO LOWNDES e DIEGO
STARK atuaram como administradores/diretores/representantes da CELLE,
RIO JARÍ e BRINOX, assinando, ora isoladamente, ora em conjunto, os
diversos atos narrados acima, de forma que parece-me irrefutável que,
conhecendo dos fatos em curso no planejamento, agiram deliberadamente com
infração à lei, atraindo para si a responsabilidade do inciso III do art. 135 do
CTN, que portanto deve ser mantida.
As pessoas físicas de JULIO MOURA NETO e CHRISTIAN EMILIO
HARTENSTEIN também assinaram atos societários e comerciais importantes
em nome da BRINOX, como seus diretores, e também em nome próprio, pois
os dois são as únicas PF que remanesceram no quadro societário da BRINOX
após o término da reestruturação e a saída total do antigo sócio Valdomiro
Valente Remussi, em 23/04/2013. Neste sentido penso que, apesar das suas
participações minoritárias na BRINOX, o fato de constarem como seus
acionistas revela uma certa importância maior que eles ostentavam no contexto
da administração da BRINOX, o que, ao meu ver, demonstra que tinham
suficiente conhecimento estratégico do planejamento tributário abusivo então
em curso, e sendo assim, deve ser mantida as suas responsabilidades tributárias
nos termos do inciso III do art. 135 do CTN.
O responsável ANGEL JOSE URIBE passou a assinar pela RIO JARÍ a partir
do 2o Aditivo ao Acordo de Acionistas da BRINOX (importante documento
societário entre as partes envolvidas) em 30/08/2011, na mesma data em que
ocorreu a incorporação da CELLE pela BRINOX. Assim, como a RIO JARÍ é a
holding da BRINOX e beneficiária direta da sua economia fiscal como acionista
majoritária, entendo que ficou caracterizado o conhecimento dos fatos e a
atuação contrária a lei do seu administrador ANGEL JOSE URIBE, motivo pelo
qual voto pela manutenção da sua responsabilidade tributária com base no
inciso III do art. 135 do CTN.
Já as condutas com infração a lei dos responsáveis tributários EVERALDO
LUIZ BOSCHETTI, RICARDO HERBER, NORBERTO OSCAR MORITA,
HORÁCIO REYSER TRAVERS e RAUL FRANCISCO SOTOMAYOR
VALENZUELA, não me pareceram suficientemente comprovadas no processo,
como seria necessário para a manutenção das correspondentes responsabilidades
tributárias, de forma que voto por excluir todos eles do pólo passivo da
obrigação tributária constituída nos Autos de Infração, em função da falta de
atendimento das condições previstas no inciso III do art. 135 do CTN.
Fl. 6997
DF CARF MF
Original

Fl. 63 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Southern Cross do Brasil Administradora de Recursos Ltda

Segundo consta do Auto de Infração, a responsabilidade foi atribuída pelos
seguintes fundamentos:
CNPJ - 09.290.333/0001-77
Nome Empresarial - SOUTHERN CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA
DE RECURSOS LTDA.
Responsabilidade Tributária - Responsabilidade Solidária de Fato
Motivação: Conduta configurando evidente intuito de fraude em virtude de
simulação orquestrada através do conluio de empresas com a finalidade de um
planejamento tributário abusivo, com manifesto prejuízo aos cofres públicos,
devendo, portanto, também responder solidariamente com o contribuinte pelos
tributos devidos, conforme fatos descritos no relatório fiscal.
Enquadramento Legal - A partir de 01/01/2000 - Art. 124, inciso I, da Lei n°
5.172/66.
O relatório fiscal não é mais esclarecedor:
Pelos fatos aqui constatados, vemos que as práticas adotadas pelo
CONTRIBUINTE, RIO JARI, CELLE, SOUTHERN CROSS DO BRASIL e
SOUTHERN CROSS GROUP, em tese, configuram as hipóteses de fraude e de
conluio, conceituadas no texto legal acima.
Conforme demonstrado ao longo deste relatório, e por meio dos documentos
acostados aos autos, foi gestada uma arquitetura simulatória, com a constituição
de pessoas jurídicas apenas sob aspecto formal, visando dar uma aparente
legalidade a um ágio e o seu consequente aproveitamento para fins fiscais
mediante a sua amortização.
Verifica-se que a referida prática fraudulenta teve a participação dos seus
representantes legais, arrolados neste relatório, os quais investidos em cargos de
diretores e conselheiros administram essas empresas.
Portanto, com a finalidade de reduzir a carga tributária de forma ilegal, todas as
partes citadas concordaram em manter a simulação e a amortização indevida do
ágio, aceitando participar da evidente fraude fiscal.
(...)
Da mesma forma, com base no artigo 124, inciso I, do CTN, Lei 5.172, de
25/10/66, restou caracterizada a sujeição passiva solidária das pessoas físicas e
jurídicas discriminadas abaixo, sendo que as pessoas físicas também foram
enquadradas no artigo 135, inciso III, da mesma Lei, uma vez que a amostragem
Fl. 6998
DF CARF MF
Original

Fl. 64 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

dos fatos e provas arrolada ao longo deste relatório fiscal evidencia que todos os
envolvidos estão do mesmo lado e ganham simultaneamente com o fato
econômico tornado fato gerador pela lei tributária, com as suas condutas
configurando evidente intuito de fraude em virtude da simulação que
orquestraram através do conluio de empresas com a finalidade de um
planejamento tributário abusivo, com manifesto prejuízo aos cofres públicos,
devendo, portanto, também responder solidariamente com o contribuinte pelos
tributos devidos:
(...)
Empresa SOUTHERN CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA DE
RECURSOS LTDA, inscrita no CNPJ sob o número 09.290.333/0001-77,
gestora
do
fundo
“SCG
II
FUNDO
DE
INVESTIMENTO
EM
PARTICIPAÇÕES”.
No caso concreto, tendo entendido pela validade da operação, já seria possível
indicar que não há razão para manutenção da responsabilidade pautada em pretenso
“planejamento abusivo”, mas ainda que restasse vencido em relação ao mérito, ainda não
haveria razões para manutenção da responsabilidade atribuída.
A SOUTHERN CROSS DO BRASIL ADMINISTRADORA DE RECURSOS
LTDA representa no Brasil a SOUTHERN CROSS GROUP – gestora de investimentos em
fundos de “Private Equity”, com forte atuação na região da América Latina, e quem, na premissa
da Administração Tributária, adquiriu a Brinox.
Portanto, se ela adquiriu a Brinox, juridicamente se colocava como parte
contraposta no negócio jurídico, não restando comprovado o interesse comum em relação a ela.
Como bem coloca a Recorrente, a única sociedade que realizou a amortização
fiscal do ágio foi a Brinox e o mero fato de indiretamente haver potencial benefício financeiro
(i.e. decorrentes das reduções absolutamente legais das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL via
amortização de ágio) para o Recorrente, não permite a sua responsabilização solidária pelo
crédito tributário ora exigido! Da mesma maneira, a dedução das despesas financeiras
decorrentes das debêntures emitidas não configura benefício indevido e interesse jurídico comum
entre Recorrente e Brinox.
Assim, entendo deva ser afastada a responsabilidade tributária.

Das pessoas físicas
Em razão da semelhança das acusações fiscais e das defesas, resolvi analisar em
conjunto a atribuição de responsabilidade das pessoas físicas:
Registro inicialmente que o fato de serem sócios ou gestores das empresas
adquirentes não é suficiente para denotar o interesse comum para fins de aplicação do art. 124, I
do CTN, que, como visto alhures, não se confunde com o interesse econômico.
A própria decisão recorrida se mostra incapaz de apresentar com clareza o
interesse comum:
Fl. 6999
DF CARF MF
Original

Fl. 65 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Impossível negar sua responsabilidade nas decisões tomadas em relação às
operações que geraram a amortização de ágio glosada, dado ao fato de serem
administradores da BRINOX. Observa-se que a compra e venda das ações da
BRINOX pela CELLE, o contrato da CELLE, a incorporação da Celle pela
BRINOX são assinados por Diego e Rodrigo, sendo que o contrato da Celle foi
assinado por Angel. Quanto a Norberto e Horácio alem de Presidente e Vice do
Conselho de Administração da Brinox, também são sócios da Southern, ou seja,
não é possível que a simulação engendrada não fosse de seu conhecimento.
Todas estas pessoas eram administradores nas empresas envolvidas nos fatos
descritos, portanto, participaram das decisões que levaram à sonegação de
tributos, via criação de empresa veiculo para aquisição com ágio da BRINOX e
posterior incorporação para amortização indevida do ágio. Portanto, é aplicável
ao caso o artigo 135, III, do CTN em face de os dirigentes da interessada serem
responsáveis por atos praticados com infração de lei.
No presente caso, o inciso I do artigo 124 do CTN é aplicável em face de os
dirigentes terem interesse comum na situação que constitui o fato gerador da
obrigação principal, pois, ao administrarem os negócios da interessada,
tiveram participação ativa na concepção do planejamento tributário,
levado a efeito para amortização indevida do ágio, e praticaram os atos
societários e comerciais necessários para sua execução.
No caso concreto, a Administração Tributária não demonstra a existência de
interesse comum. Mesmo o acórdão recorrido se mostra incapaz de justifica-lo, haja vista que
indica como interesse comum o fato de ao administrarem os negócios da interessada, tiveram
participação ativa na concepção do planejamento tributário e praticaram os atos societários e
comerciais necessários para sua execução, portanto, deve ser afastada a atribuição de
responsabilidade com base neste fundamento.
Tampouco entendo deva ser mantida a responsabilidade tributária com fulcro no
art. 135, III do CTN, haja vista que não há qualquer violação à lei ou atos constitutivos
demonstrados no caso concreto, inclusive pela própria delimitação do fisco ao atribuir a
operação a qualificação de “planejamento tributário abusivo”.
Até porque, segundo Takano, ao tratar do parecer normativo COSIT RFB n. 4/18,
definir o preciso momento em que um planejamento tributário pode ser considerado abusivo
revela-se tema tormentoso e desafiador, que tem sido debatido intensamente pela
comunidade jurídica (TAKANO, C. A. Em Busca de um Interesse Comum: Considerações
acerca dos Limites da Solidariedade Tributária do Art. 124, Inc. I, do CTN. Revista Direito
Tributário Atual, n. 41, p. 82–116, 2019, p. 109).
E prossegue:
Não é este o espaço para investigar de forma aprofundada cada uma das
figuras mencionadas. No entanto, sendo a hipótese de
“planejamento tributário abusivo” uma “variável em relação à do
cometimento de ato simulado”, é imperioso que se busque perquirir se,
nelas, há um ato ilícito que possa, dentro das premissas do próprio
Parecer Normativo, ensejar a solidariedade tributária. A resposta, no
entanto, parece-nos ser negativa.
Fl. 7000
DF CARF MF
Original

Fl. 66 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

O Parecer conceitua o abuso de forma como “atos jurídicos complexos
que não possuem essência condizente com a forma”. A ideia, inspirada
no Direito alemão, é a de que a lei tributária não pode ser fraudada por
abuso da forma jurídica, de tal sorte que a pretensão tributária “surgirá
em conformidade com os fenômenos que teriam se verificado, se tivesse
sido utilizada a forma jurídica apropria-da”89.
O raciocínio, entretanto, não se amolda ao ordenamento jurídico
brasileiro. Em primeiro lugar, porque, como ensina Joan-Francesc Pont
Clemente, a pretensão de que para cada negócio jurídico existe uma
única via tributária aceitável não corresponde com a realidade viva das
empresas, cujo cotidiano exige, essencialmente, a tomada de decisões,
normalmente tomadas em torno de incertezas e risco, visando à
prosperidade da empresa90. Se isso é verdadeiro, é possível afirmar que,
para o atingimento de um determinado resultado econômico, não há
apenas um único caminho previsto pelo ordenamento jurídico que possa
ser considerado como “correto”, mas vários, cada um com seus
respectivos e específicos efeitos. A escolha entre um deles, sobre não
ser proibida (ilícita), é pressuposta pelo ordenamento jurídico. É que
se o procedimento empregado pelo contribuinte é diverso daquele
utilizado para concretizar o negócio conotativamente descrito pela norma
jurídica, distintos serão os negócios jurídicos praticados91. Assim, não
havendo simulação, é livre o contribuinte para escolher e adotar a forma
jurídica mais apropriada para conduzir seus negócios (TAKANO, C. A.
Em Busca de um Interesse Comum: Considerações acerca dos Limites da
Solidariedade Tributária do Art. 124, Inc. I, do CTN. Revista Direito
Tributário Atual, n. 41, p. 82–116, 2023, p. 109).

Por tais fundamentos, e entendo que os atos praticados não consubstanciam ilícito,
até porque devidamente registrados em atas, documentos societários e fiscais, é que deve ser
afastada a responsabilidade atribuída às pessoas físicas no caso concreto.

Quanto aos argumentos suplementares dos recorrentes

Ainda, entendo também que a alegação relacionada à decadência, referente ao
recolhimento de IRPJ, retido na fonte em nome da Recorrente, e CSLL, no decorrer do ano-calendário
2013 (vide Doc. 03 da Impugnação), perde objeto, em virtude do provimento da presente pretensão
recursal.
Por fim, sobre a discussão sobre o reajuste ocorrido na compensação e prejuízos
fiscais de IRPJ e base de cálculo negativa de CSLL, que, segundo o contribuinte, teriam sido
recalculados considerando os processos administrativos referidos (processo administrativo no
11080.733632/2017-83) e a respectiva autuação, entendo que os efeitos da decisão favorável
Fl. 7001
DF CARF MF
Original

Fl. 67 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

sobre os mesmos também surtirão os efeitos devidos para a recomposição dos mesmos, o que
deve ser feito no momento da liquidação do crédito tributário.

Conclusão
Diante do exposto, nego provimento ao recurso de ofício e dou provimento ao
recurso voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Jeferson Teodorovicz

Declaração de Voto

Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque

2.
Apesar do bem construído voto do Conselheiro Relator, a presente declaração de
voto objetiva esclarecer as razões que me levaram a concluir que a operação da qual resultou o
ágio é plenamente válida, a permitir o aproveitamento de sua amortização fiscal.
3.
Importa registrar que a matéria trata de ágio decorrente de operação entre partes
independentes, não versa sobre o chamado “ágio interno”, onde o benefício tributário decorreria
(no ágio interno) de operações societárias entre partes dependentes, com a contumaz pecha de
artificialidade e os consectários legais decorrentes de alegadas simulações.
4.
É importante fazer esse distinguishing para evitar controvérsias específicas
relacionadas àqueles casos, que não contaminam a presente análise, uma vez que os autos de
infração em apreço tratam de glosa da amortização de ágio decorrente de incorporação reversa
havida entre partes independentes, mediante a interposição de empresa veículo.
5.
O caso em análise trata de ágio decorrente de constituição de FIP (Fundo de
Investimento em Participações) que foi constituído para captar recursos no mercado e, ao final,
adquirir a companhia BRINOX, que é a empresa operacional, ou seja, aquela que detém os
ativos e o fundo de comércio objeto da transação. Não há qualquer irregularidade na constituição
desse tipo de fundo por partes independentes para viabilizar transações dessa natureza.
6.
Note-se que o FIP não pode deduzir o ágio nem pode realizar nenhum tipo de
operação que tenha natureza comercial, pois sua função é unicamente a formação de
investimento privado para participar do capital social de empresas que atuam no mercado e, com
isso, obter ganho para seus investidores.
Fl. 7002
DF CARF MF
Original

Fl. 68 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

7.
Assim, nada mais natural que a participação de outras companhias, criadas para
viabilizar operações lícitas com terceiros, como se vê do caso em análise, onde não houve
qualquer tipo de operação fraudulenta. O ágio decorrente dessas transações regulares, ainda que
o investimento tenha decorrido da formação de um FIP, em nada modifica o contexto fático e
jurídico relacionado ao aproveitamento fiscal do ágio decorrente das operações realizadas.
8.
Sobre essa questão, a matéria já foi apreciada por esta Turma de Julgamento, em
formação diversa, no acórdão 1201-001.267, razão pela qual, tratando de assunto idêntico e bem
condensar o que fora debatido atualmente pelo atual Colegiado na sessão de julgamento, adoto a
fundamentação do acórdão e a adoto como razões de decidir na presente análise, ao final
complementada por esta Relatoria:
Pois bem, desde logo deve-se deixar claro que a fiscalização em momento algum
alega que o ágio nasceu de uma operação realizada entre empresas que fazem parte do
mesmo grupo econômico. Ao contrário, pelo que se vê no TVF o ágio decorreu de
uma transação entre partes independentes e em pé de igualdade (arm's length
transaction). Resumindo, não se trata aqui de “ágio interno”.
São, como visto acima, duas as razões pelas quais o auditor se convenceu da
ilegalidade do aproveitamento do ágio pela fiscalizada: (i) falta de propósito negocial,
e; (ii) emprego de empresa veículo.
Quanto à falta de propósito negocial, há que se distinguir dentre as operações levadas
a efeito pelos interessados, aquelas que tiveram por objetivo ocultar o ganho de capital
auferido pelos alienantes, daquelas cujo objeto foi a transferência do ágio para a
autuada.
As primeiras não interessam ao presente processo, e são objeto do PA no
10380.726.493/201018, que trata do ganho de capital.
As últimas foram realizadas com o propósito do aproveitamento do ágio na aquisição
da participação societária, e estão amparadas na interpretação que esta Turma vem
emprestando aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, qual seja, a de que a finalidade
daquelas normas é incentivar a absorção do patrimônio de empresas nacionais por
outras, sejam nacionais, sejam estrangeiras. Em outras palavras, o propósito negocial
foi exatamente o aproveitamento do ágio, propósito esse amparado pelos arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532/1997.
Repare que a abusividade do planejamento tributário pode ter como característica
(desde que não seja a única) justamente a ausência de propósito negocial.
Entretanto, quando exista uma norma jurídica incentivando, sob o ponto de vista
fiscal, a realização de um negócio jurídico, seria absurdo imaginar-se que além do
propósito de economia fiscal deveria haver também algum outro propósito. Esse é
exatamente o caso dos presentes autos.
Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar que tal
expressão tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no sentido
de um "mal em si mesmo".
No entanto, como é cediço, não é possível sustentar-se uma autuação fiscal lastreada
na simples acusação de emprego de "empresa veículo", até porque o simples emprego
de "empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação tributária.
Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa veículo" e
a prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos autos, como o autor
Fl. 7003
DF CARF MF
Original

Fl. 69 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

da ação fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria razão suficiente para
afastar-se, de pronto, a autuação.
Todavia, tendo em vista que existem algumas decisões do CARF mantendo a glosa da
amortização do ágio justamente pelo emprego de "empresa veículo" (vide, por
exemplo, o Acórdão 1101001.113), entendo cabível o exame da matéria.
Em breve síntese, aqueles que defendem a impossibilidade do aproveitamento do ágio
nestas condições sustentam que o emprego de empresa veículo, que ao fim incorpora
ou é incorporada pela investida, “oculta” o verdadeiro investidor, qual seja, aquele que
fornece os recursos para que a empresa veículo faça o investimento.
Desse modo, dizem eles, não há incorporação entre o “verdadeiro investidor” e a
investida, sendo portanto inaplicável os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.
Pois bem, quanto a este argumento deve-se ter em conta que os arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 foram originalmente criados com a finalidade de incentivo à aquisição de
empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares, no âmbito do
chamado Programa Nacional de Desestatização (Lei no 9.491/97).
E uma vez que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras têm direito a adquirir até 100%
das ações ou quotas da empresa nacional objeto de desestatização (vide art. 12 da
referida Lei no 9.491/97), é de se perguntar: como poderia um investidor estrangeiro se
beneficiar dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 senão por meio da constituição e
capitalização de uma pessoa jurídica nacional que fizesse o investimento na empresa
objeto da desestatização? Esse foi, de fato, o caminho adotado pelos investidores
estrangeiros (vide também caso Celpe, Acórdão no 1201-00.689).
Ocorre que, de acordo com a teoria da "empresa veículo", ora sob exame, nem assim
os investidores estrangeiros poderiam se beneficiar dos disposto arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 pois a pessoa jurídica nacional por eles constituída e capitalizada não seria
considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização.
Na mesma situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997 estaria, por exemplo, um grupo de pessoas físicas nacionais que
desejasse adquirir as ações ou quotas de uma empresa objeto de desestatização. Se
fizessem o investimento diretamente, as pessoas físicas não poderiam se beneficiar das
referidas normas (por óbvio, pessoa física não incorpora nem é incorporada por pessoa
jurídica).
A solução seria, novamente, a constituição e capitalização de uma pessoa jurídica
justamente para que esta fizesse o investimento. Entretanto, de acordo com a aludida
teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo grupo de pessoas
físicas poderia se beneficiar do disposto arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 pois não
seria considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização.
Também em idêntica situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts.
7o e 8o da Lei no 9.532/1997 estariam as pessoas jurídicas nacionais que em razão de
vedação contida em norma legal ou infralegal estejam impedidas de exercer atividades
econômicas diversas daquelas previstas naquelas normas. Seria o caso, por exemplo,
de um banco comercial adquirir as ações ou quotas de uma concessionária de energia
elétrica. Tal aquisição é possível, desde que autorizada pelo Banco Central. O que não
é juridicamente possível é a absorção do patrimônio da concessionária pelo banco
comercial (ou vice-versa) uma vez que o Banco Central proíbe que os bancos
comercias exerçam atividades distintas daquelas previstas em Regulamento.
A solução, mais uma vez, seria o banco comercial constituir e capitalizar uma pessoa
jurídica a fim de que esta adquira as ações ou quotas da empresa objeto de
Fl. 7004
DF CARF MF
Original

Fl. 70 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

desestatização. Ocorre que, segundo a mencionada teoria da "empresa veículo", nem
assim a pessoa jurídica criada pelo banco comercial poderia se beneficiar do disposto
nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 pois não seria considerada o "verdadeiro
investidor".
Os exemplos acima, que a outros poderiam se somar, demonstram que a propalada
teoria da "empresa veículo" aplicada aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 ensejaria
uma interpretação restritiva dessas normas no tocante à idéia de "verdadeiro
investidor".
Todavia, a interpretação restritiva, tal como as demais espécies interpretativas, não é
fruto da vontade do intérprete. Ao contrário, deve ser juridicamente fundamentada. No
caso dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 tal interpretação restritiva reduziria
significativamente as hipóteses de aproveitamento fiscal da amortização do ágio ali
prevista, algo que vai de encontro (e não ao encontro) à finalidade do Programa
Nacional de Desestatização, o qual, como dito antes, incentiva a aquisição de
empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares. Em outras
palavras, a teoria da "empresa veículo" defendida por alguns é frontalmente contrária
à finalidade para à qual foram criados os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, daí porque
não pode ser acolhida.
Registre-se que os casos que envolvem amortização do ágio por incorporações
societárias não decorrem de uma invencionice do contribuinte para obter benefício
tributário. Com efeito, é uma opção legislativa surgida em virtude da promulgação da
Lei 9.532/97 – a qual permanece vigente – para assegurar a promoção do Programa
Nacional de Desestatização do Governo Federal.
9.
Naquela ocasião – e já se vão longínquos 25 anos –, as privatizações das
empresas estatais demandava investimentos estrangeiros no país, mediante aportes em
companhias cujo valor contábil estava muito aquém dos possíveis investimentos em leilões de
telecomunicações e que geraria imenso ágio entre o valor investido e o valor contábil das
mesmas.
10.
Como forma de estimular tais investimentos, o Poder Executivo da época
publicou a MP no 1.602, de 1997, posteriormente convertida da citada Lei 9.532/97, admitindo
objetivamente que:
11.
a) Fossem criadas “empresas veículo” para receber o aporte internacional e
participar efetivamente dos leilões, podendo essas, ao final do processo em que saíssem
vencedoras, serem incorporadas pelas companhias estatais investidas (conforme regra do art. 8o,
b, da citada lei);
12.
b) Em decorrência dessas operações, o ágio de tais investimentos pudesse ser
amortizado do lucro real, à razão de 1/60 por mês em cada período de apuração, o que levava a
um benefício tributário estimulado por decisão governamental (conforme art. 7o, III, da lei).
13.
Importa transcrever os termos da Lei 9.532/97, para uma melhor visualização
dos termos aqui tratados:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977:
Fl. 7005
DF CARF MF
Original

Fl. 71 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à
conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do §
2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de
apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para
efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou
exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na
hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso
IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de
capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou
acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe
deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica
do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao
pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros
de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.
14.
Anote-se que a opção legislativa para a utilização desse modelo de negócios
continua vigente no ordenamento brasileiro, inexistindo razões para demonizar sua utilização. É
dizer: a opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa
veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só,
infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio.
Fl. 7006
DF CARF MF
Original

Fl. 72 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

15.
Entendo que não há elementos para vedar a amortização do ágio por considerar
elusiva a instrumentalização de mecanismos previstos, autorizados e estimulados pela legislação
consubstanciaria revogação tácita da Lei 9.532/97. Defenestrar a opção do contribuinte à
realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não,
baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão,
desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado.
16.
Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou
outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si, não havendo nos
autos elementos que comportem tal providência, porquanto a parte haver demonstrado a intenção
em promover mudanças no mercado lácteo brasileiro mediante investimentos em terceiros.
17.
Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Carlos Augusto Daniel Neto, ex
Conselheiro do CARF, importantes luzes à análise do aproveitamento do ágio, porquanto
“Compreende e, sobretudo, respeitar os efeitos tributários legítimos de uma LBO é, afinal, uma
segurança e um estímulo aos crescentes investimentos em empresas brasileiras e ao próprio
desenvolvimento econômico nacional, e demonstra a compreensão da relevância desse negócio
para viabilizar a aquisição de participações societárias, o que, em muito, transborda as
vantagens tributárias que lhe são acessórias”7.
18.
Calha à fiveleta trazer a análise doutrinária de Marcos Vinicius Neder e Lavínia
Moraes de Almeida Nogueira Junqueira8, acerca da interposição de empresas para assegurar o
aproveitamento do ágio, sob o enfoque das holdings como as empresas veículo, chegando-se às
mesmas conclusões até aqui demonstradas neste voto, a saber:
Lei no 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no caso da
"incorporação reversa", algo que não estava claro na legislação anterior. Ou seja, o
ágio passou a ser dedutível também no momento em que a investida incorpora a
investidora. Trata-se, claramente, da incorporação da investidora direta. Essa
permissão expressa que autoriza deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve como
objetivo estimular o interesse da iniciativa privada na aquisição de participação
societária em empresas públicas em fase de privatização. (...)
A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de empresas
holdings, constituídas pelos controladores indiretos com o propósito de adquirir,
consolidar e gerir a participação na empresa investida. Não apenas isso não foi
proibido como foi expressamente autorizado, na medida em que a Lei permitiu a
dedução do ágio no caso da incorporação reversa pela empresa investida na empresa
que nela detém a participação acionária e estimulou os processos de privatização (...)

7 DANIEL NETO, Carlos Augusto. A amortização do ágio gerado em operações de compra alavancada de
participações societárias. _____ In: ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de (Coord.). Série Controvérsias
Tributárias e os Precedentes do CARF: Tributação sobre a Renda (IPRJ/CSLL). Vol. I. Indaiatuba-SP: Editora Foco,
2022, p. 78.

8 NEDER, Marcos Vinicius; JUNQUEIRA, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira. Análise do tratamento contábil e
fiscal do ágio em estrutura de aquisição ou titularidade de sociedades quanto há a interposição de holding. In:
Controvérsias Jurídico Contábeis, 4a Volume. São Paulo: Dialética, 2013, fls. 161, 162 e 179.

Fl. 7007
DF CARF MF
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Fl. 73 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento do ágio na
Lei 9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito pelo contrário as
incentivou, como comentamos anteriormente, inclusive ao permitir a dedução do ágio
na incorporação reversa. Assim, a mera existência da Instrução CVM 349/2001, que
dispõe sobre o tratamento contábil do ágio na incorporação reversa de holdings em
empresas de capital aberto, e a existência dos procedimentos contábeis nela sugeridos
não afetam em nada a possibilidade de dedução do ágio na incorporação reversa da
holding. (...)
A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a empresa
incorporada, adquirente do investimento, fosse empresa pura de holding, ou quando a
empresa tivesse recebido recursos de seu sócio ou acionista em aumento de capital, ou
ainda quando tivesse recebido a participação acionária em subscrição de ações de sua
emissão. Logo, o tratamento de todas essas hipóteses, quando da incorporação reversa
da holding Y, é alcançado, de forma equivalente, pela Lei".
19.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela
administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à
legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se
de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o
contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito,
artificialidade de condutas ou falta de propósito.
20.
Apontar ilegalidade inexistente é tão deletério quanto a praticar!
21.
Não obstante, as conclusões apriorísticas do fisco sobre as escolhas que levam
companhias a buscarem estruturas societárias e instalação de operações lícitas em diversos países
reflete muito mais o desconhecimento dos agentes administrativos quanto às demandas
econômicas internacionais do que verdadeira relevância argumentativa. Com efeito, em
excelente estudo doutrinário sobre “O planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a
Erosão das Bases Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade”, vê-se as seguintes e lúcidas
conclusões:
Embora a tributação seja um influenciados na atração de empresas, não é ele o que
prepondera. Quando o assunto é investimento estrangeiro direto (IED) genuíno, os tributos
ocupam a quarta ou quinta posição na ordem do que é considerado pelos investidores.
Antes, são apontados outros fatores tidos como mais importantes, a exemplo de:
estabilidade política e instituições fortes, infraestrutura, acesso a mercados e matérias-
primas e mão de obra qualificada.
No mesmo sentido, a OCDE estende que a política fiscal e seus incentivos ocupam um
espaço limitado na tomada de decisão do local onde será alocado o IED. Assim, é errado
analisar a questão a partir de uma lógica essencialmente do país, mas, numa perspectiva
nacional, não é estatisticamente tão relevante, uma vez que isso não torna o país
desinteressante a investimentos externos por si, o que parece ser verificado no mundo real.
(OLIVEIRA, José André Wanderley Dandas de; HOLMES, João Marcelo. O planeamento
Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das Bases Tributárias: entre a
Legalidade e a Moralidade. In RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo:
Instituto Brasileiro de Direito Tributário, 2021, p. 658).
22.
Conhecer os senões que estão além da fria relação tributária demanda interesse
pela investigação da realidade que cerca o intérprete e o aplicador do direito, que deve estar
Fl. 7008
DF CARF MF
Original

Fl. 74 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

atento ao conteúdo interdisciplinar com áreas afins ao Direito Tributário, historicamente
encaixotado no conforto de repetições apriorísticas. Seja porque, no mundo real, o direito mais se
cumpre do que se descumpre, o propósito negocial mais existe do que se simula, mas conceber
isso como uma realidade demanda escolha interpretativa que exige do ourives jurídico lapidar os
porquês e os “praquês” da fenomenologia jurídica ao par da realidade econômica, nem sempre
transparente às lentes de quem a investiga. Cotejar a interdisciplinaridade destes senões,
conforme notável lição do Professor – e também i. Conselheiro deste Colegiado – Jeferson
Teodorovicz, “Trata-se, portanto, de uma atitude de abertura epistemológica ou ‘abertura de
pensamento’. O diálogo (recíproco) entre disciplinas é essencial para a efetivação da
interdisciplinaridade. O cientista avança sobre o campo de interesse comum de outros ramos do
conhecimento, permitindo-se receber contribuições de outras áreas.” (TEODOROVICZ,
Jeferson. O Direito Tributário Brasileiro e a Interdisciplinaridade: Perspectivas, Possibilidades
e Desafios. In RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de
Direito Tributário, 2021, p. 578).
23.
Ressalte-se, ainda, que as conclusões a que chegou a administração tributária
para concluir por uma pretensa – e ao meu ver inexistente – artificialidade na conduta do
contribuinte em manter a estrutura societária proposta para, supostamente, reduzir artificialmente
a carga tributária como no caso em apreço, não encontra guarida na realidade indicada nos autos
processuais, nem se justifica pelas teorias de escol que pretendem desconstituir negócios sob o
prisma do dever de solidariedade que subjaz ao denominado Dever Fundamental de Pagar
Tributos, conforme ensino do professor português José Casalta Nabais9.
24.
É bem verdade que tal teoria, utilizada inadequadamente, pode levar o intérprete
apressado a pressupor que, sendo fundamental o dever do contribuinte de pagar tributo, deve o
mesmo organizar seus negócios de forma a sujeitar-se à opção tributária mais onerosa. Ora, se
pagar é um dever, tudo aquilo que fosse contrário ao pagamento seria ilegal (reitere-se que é um
argumento hipotético e equivocado).
25.
Trata-se de equívoco interpretativo, até porque não é isso que a teoria prega. Não
se pode conceber um livro pela capa ou uma teoria pelo título!
26.
No Brasil, há grandes professores que defendem o dever de pagar tributos como
algo ínsito às sociedades modernas, a exemplo do professores Ricardo Lobo Torres10, Marcus
Abraham11, Marco Aurélio Greco12, Marciano Seabra de Godoi13, Sérgio André Rocha14, Carlos

9 NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Almedina: Coimbra, 1998.
10 TORRES, Ricardo Lobo. Solidariedade e justica fiscal, In: TORRES, Ricardo Lobo (coord.). Estudos de Direito
Tributário: Homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto, Rio: Forense, 1998; TORRES, Ricardo Lobo. Sistemas
constitucionais tributários. In: BALEEIRO, Aliomar (Org.). Tratado de direito tributário brasileiro. t. II. v. II. Rio de
Janeiro: Forense, 1986.
11 ABRAHAM, Marcus. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
12 GRECO, Marco Aurélio. Do Poder à Função Tributária. In: FERRAZ, Roberto (Coord.). Princípios e Limites da
Tributação 2. São Paulo: Quartier Latin, 2009.
13 GODOI, Marciano Seabra de; ROCHA, Sergio André (Organizadores). O Dever Fundamental de Pagar Impostos.
Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: GRECO,
Fl. 7009
DF CARF MF
Original

Fl. 75 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Alexandre de Azevedo Campos15, Klaus Tipke16, Douglas Yamashita17, dentre outros. Citam o
dever de solidariedade social e as exigências ínsitas coexistência da vida comum como elemento
que torna admissível um dever coletivo fundamental de pagar tributos.
27.
Mas a doutrina nunca pretendeu justificar – e isso fica evidente em todas as
obras citadas – pela opção da ilegalidade, do excesso, da desproporção ou da injustiça na
cobrança de tributos, assim como não serve de parâmetro nem justifica qualquer tentativa de
maximização de arrecadação, nem impõe ao contribuinte o exercício de escolha à tributação
mais onerosa.
28.
Note-se que os defensores da teoria do dever fundamental de pagar tributos não
afastam, em nenhuma hipótese, todos os limites e travas do ordenamento jurídico ao exercício do
poder de tributar18. O próprio Prof. José Casalta Nabais dedica grande parte de sua obra para
advertir que as limitações constitucionais e legais protetivas do contribuinte não são afetadas
pelo reconhecimento desse dever coletivo.
29.
É dizer: Não há dever fundamental de pagar ilegalmente tributo, tanto quanto
inexiste dever fundamental do contribuinte de sujeitar-se a excessos ou a qualquer exigência que
não esteja objetivamente parametrizada pela licitude.
30.
Exatamente por isso, propõe-se aqui um novo olhar hermenêutico que afaste as
amarras interpretativas sobre a teoria, passando a concebê-la não apenas sob a égide do dever
fundamental de pagar tributos, mas sob a compreensão do dever fundamental de pagar
(legalmente) tributos19.

Marco Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de (coordenadoires). Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética,
2005, p.158).
14 ROCHA, Sérgio André. Fundamentos do Direito Tributário Brasileiro. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020.
15 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Interpretação e Elusão Legislativa da Constituição do Crédito
Tributário. In: CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo; OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de; MACEDO,
Marco Antonio Ferreira (Coordenadores). Direitos Fundamentais e Estado Fiscal: Estudos em Homenagem
ao Professor Ricardo Lobo Torres. Salvador: Jus Podivm, 2019.
16 TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo:
Malheiros, 2002.
17 Idem.
18 Cite-se o Professor Marciano Seabra de Godoi, também, um dos grandes defensores da teoria, para quem “a
afirmação das íntimas relações entre solidariedade e tributo e o reconhecimento da existência de um dever
fundamental de pagar impostos poderão causar espécie e ser mal compreendidos. Poder-se-ia pensar que o
reconhecimento de um dever fundamental de pagar impostos credenciaria o Estado a exigir dos contribuintes
qualquer tipo de prestações tributarias, enfraquecendo os limites formais e materiais do poder de tributar. De outra
parte, poder-se-ia concluir que a vinculação do tributo com a solidariedade constitui uma ‘desculpa’ ou um ‘pretexto’
para justificar a cobrança de exações com graves violações das limitações constitucionais do poder de tributar”
(GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: _____ (Coords.) GRECO, Marco Aurélio; GODOI,
Marciano Seabra de. Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p.158).
19 Tais reflexões levaram este Relator a produzir texto acadêmico tratando do assunto, cf. ALBUQUERQUE, Fredy
José Gomes de. O Dever Fundamental de Pagar (legalmente) Tributos: Significado, Alcance e Análise de
Fl. 7010
DF CARF MF
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Fl. 76 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

31.
Essa proposta autoriza admitir que todos estão conectados às demandas sociais
exigidas pela solidariedade comunitária ínsita ao Estado Fiscal, exigindo de pessoas físicas e
jurídicas o cumprimento do dever colaborativo tributário, porém, reforça que o dever
fundamental de pagar tributo nunca nascerá da ilegalidade, em quaisquer de suas modalidades.
32.
Dito de outro modo, nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte
realizar ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no
ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, ter-
se-á como inválida a exigência da exação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de
pagar ilicitamente tributos. Trata-se da realização do princípio da tributação conforme a lei20,
em última instância, o princípio da legalidade, como elemento basilar do ordenamento jurídico,
cuja aplicação conjunta torna possível o reconhecimento do dever jurídico em apreço.
33.
Assim, ainda que se admita que a existência do princípio da solidariedade social
que justifica a existência do dever fundamental de pagar (legalmente) tributo, tal fato não tem a
aptidão de afastar, limitar ou inviabilizar outros princípios e regras que integram a ordem
constitucional e validam juridicamente o fenômeno da tributação, sobretudo, as limitações
constitucionais ao poder de tributar e os direitos fundamentais do contribuinte. Em circunstâncias
que desafiem o intérprete à derrotabilidade (defeasibility)21 de algum deles, o dever fundamental
de pagar (legalmente) tributos não terá ascendência sobre os demais, sugerindo-se a solução a
partir do sobreprincípio da proporcionalidade e da técnica do balanceamento (balancing), a fim
de alcançar solução verdadeiramente justa, servindo de freios e contrapesos do próprio
ordenamento jurídico.22
34.
Penso ser essa a hipótese em análise, onde não é possível vislumbrar, a meu
sentir, qualquer pecha de ilegalidade que justifique a desconsideração da realidade fática que
levou a administração tributária de atribuir artificialidade à conduta do sujeito passivo. Não
houve simulação, dolo, fraude, conluio, não se comprovou ausência de propósito negocial na
composição societária em apreço, não houve omissão de registros contábeis nos balanços das
companhias envolvidas, razão pela qual não é possível validar a pretensão fazendária de alcançar
os fatos econômicos indicados nos autos de infração.

Precedentes do Carf. Revista Direito Tributário Atual no 51. ano 40. p. 197-224. São Paulo: IBDT, 2o quadrimestre
2022.

20 PONTES, Helenilson Cunha. Revisitando o tema da obrigação tributária. In: ______ SCHOUERI, Luís Eduardo.
Direito Tributário – Homenagem a Alcides Jorge Costa, vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2003 .
21 HART, Herbert Lionel Adolphus. The ascription of responsibility and rights: Proceedings of the
Aristotelian Society. Londres, XLIX, p. 171-194, 1948.
22 ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. A proporcionalidade e os limites ao poder sancionador tributário.
In:________ (Coords.) VIANA FILHO, Jefferson de Paula; CELESTINO JUNIOR, José Osmar; FILGUEIRAS, Ingrid Baltazar
Ribeiro; GOMES, Pryscilla Régia de Olveira. Novos tempos do direito tributário. Curitiba: Editora Íthala, 2020,
p.71;73.

Fl. 7011
DF CARF MF
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Fl. 77 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

35.
Consigne-se que a administração tributária presume a artificialidade da estrutura
sociedade da contribuinte a partir de um critério de abusividade e, ainda que não deixe claro,
pretende justificar a autuação na norma geral antielisiva prevista no parágrafo único do art. 116
do CTN, segundo o qual a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios
jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a
natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a
serem estabelecidos em lei ordinária.
36.
Impende ressaltar que este julgamento não desconsidera o julgamento da ADI
2.446 pelo STF, que julgou constitucional o art. 1o da LC 104/2001, o qual acrescentou o
parágrafo único do art. 116 do CTN. Em nenhum momento esta Relatoria entende ser
inconstitucional tal texto normativo, apenas reconhece o fato de que a desconstituição de
negócios jurídicos há de ser pautado mediante critérios jurídicos complementares, a serem
definidos em lei ordinária (conforme textualmente prevê a norma).
37.
Penso que inexistência atual de norma específica que discipline a pretensa
desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de
critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário “abusivo”
ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário. Cabe ao legislador – e
somente a ele – indicar normas ordinárias de reação ou proibição a planejamentos tributários
específicos (assim entendidos as “SAAR – Special Anti Avoidance Rules”) ou normas gerais de
idêntica natureza (“GAAR – General Anti Avoidance Rules”), sob pena de se admitir que a
generalidade da norma geral antielisiva, que possui mero comando autorizador do exercício
secundário de competência legislativa ordinária, autorize o fisco a indicar limites à regular
prática de planejamento tributário lícito, que não representa qualquer prática de ato ilegal, não
enseja presunção de abuso, não demanda ser combatido (até porque é lícito) ou justifica
autuações subjetivas. Com efeito, conforme leciona Tércio Sampaio Ferraz Júnior, “a liberdade
pode ser disciplinada, mas não pode ser eliminada”23, cabendo ao legislador, portanto,
discipliná-la e a administração cumprir a disciplina. Fora daí repousará o excesso!
38.
Cito a doutrina de Marco Aurélio Greco em torno do tema do planejamento
tributário, cuja obra é fruto de muita incompreensão, mas que busca compreender os limites a
essa prática, mesmo que parametrizada por atos lícitos (sem patologias), porém, com a intenção
exclusiva de obter economia tributária. O ilustre Professor afasta a possibilidade de
desconsideração primária dos negócios jurídicos, sob o entendimento de que o CTN impõe a
necessidade de promulgação de lei ordinária que fixe os limites ao agir estatal, nos seguintes
termos:
Ou seja, na medida em que o CTN, neste parágrafo único do artigo 116, prevê a
necessidade de uma lei ordinária para disciplinar os procedimentos de aplicação do
dispositivo, está determinando que a competência em questão não pode ser
exercida de modo e sob forma livremente escolhidos pela Administração

23 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito constitucional: liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos
humanos e outros temas. Barueri: Manole, 2007, p. 196.
Fl. 7012
DF CARF MF
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Fl. 78 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Tributária. A desconsideração só poderá ocorrer nos termos que vierem a ser
previstos em lei, como corolário da garantia individual do devido processo legal.

Em suma, o CTN deferiu à lei ordinária a disciplina indispensável, de caráter
procedimental (e não de direito material), para que a norma possa ser aplicada.
Com isto, não veiculou uma norma de eficácia plena, mas uma norma de eficácia
limitada, na medida em que a plenitude da eficácia somente será obtida após a
edição da lei ordinária dispondo sobre tais procedimentos. Vale dizer, antes da
mencionada lei ordinária, o conteúdo preceptivo do dispositivo não comporta
aplicação.
Isso significa que, enquanto não for devidamente editada a lei ordinária dispondo
a respeito, falta um elemento essencial à aplicabilidade do parágrafo examinado,
sendo ilegal o ato administrativo fiscal que, nesse interregno, pretender nele
apoiar-se. Enquanto não vier a ser editada a lei ordinária prevista no dispositivo,
falta ao dispositivo a plenitude da produção dos seus efeitos e, por consequência, a
autoridade administrativa não pode praticar ato de desconsideração nele fundamen-
tado (o que não impede, porém, as reações já examinadas, nos casos de abuso ou
fraude à lei)24. (Grifou-se)

39.
Luís Eduardo Schoueri confirma tal entendimento, ao estatuir que “não há lei
que obrigue alguém a incorrer em fato jurídico tributário. Ao contrário, sob pena de
caracterização de confisco, a hipótese tributária não pode ser conduta obrigatória. Ora, se ao
particular é assegurado o direito de incorrer, ou não, naquela hipótese, então não se pode
considerar fraudulenta a decisão do planejamento tributário”25.
40.
Não obstante, admite-se, sim, o combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo
e ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a
que o ordenamento jurídico preveja conduta específica. Nesses casos, o contribuinte transmuda
artificiosamente a realidade de forma simulada, como forma de obter proveito ilícito, cabendo
nesses casos – diferentes do que ora se julga – a aplicação firme da lei para impedir a
perpetuação da ilegalidade praticada. Neste sentido, cite-se decisão deste Colegiado, relatada
pelo voto do i. Conselheiro Efigênio Freitas Junior (Relator do presente processo), neste sentido,
a saber:
SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA
No cenário em que há cumprimento formal da lei - emissão de nota fiscal e respectiva
contabilização - se analisados os fatos sob a lente restritiva do Direito Privado não há falar-
se em simulação, afinal seguiu-se a letra da lei, a despeito da artificialidade. Analisar o
conceito de simulação sob essa lente restritiva significa, por via indireta, restringir a

24 GRECO, Op. Cit. p. 568.

25 SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Tributário: Limites à Norma Antiabuso. São Paulo: Revista Direito
Tributário Atual, n. 24, 2010, p. 355.
Fl. 7013
DF CARF MF
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Fl. 79 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

atuação do fisco; permitir que o sujeito passivo, a despeito do exercício de atividade
empresarial, cubra-se com o manto da isenção. O que, além de ilegal, vai de encontro ao
princípio da livre concorrência e ao cumprimento do dever fundamental de pagar tributos.
Arranjo tributário simulado, artificioso, com vistas a transparecer para o fisco
inocorrência de ilegalidade ou descumprimento dos requisitos previstos no artigo 14 do
CTN, e artigo 12 e parágrafos da Lei no 9.532, de 1997. Agir com consciência e vontade, e
modificar características essenciais da ocorrência do fato gerador, as quais impactam na
redução do montante devido de tributo, é conduta que atrai a incidência da multa
qualificada, prevista no art. 44, § 1o, da Lei 9.430, de 1996 c/c art. 72 da Lei no 4.502, de
1964. (Grifou-se)

41.
A necessidade de se combater atos ilícitos, mediante elementos de controle ou
de fiscalização que demandem do ente tributante afastar do mundo jurídico atos jurídicos eivados
da pecha do dolo, fraude, simulação ou abuso, tem como fundamento da desconstituição do ato
uma contrariedade objetiva à norma vigente e se justificam no dever geral de combate à evasão
(ilícita). Existe um defeito do ato ou negócio jurídico por patologia invencível, seja por defeito
forma, seja por vício da manifestação da vontade.
42.
E quando o ato praticado leva a uma economia tributária? Nesse caso, entendo
ter razão Sérgio André Rocha, em obra que versa sobre Planejamento Tributário e Liberdade
Não Simulada, ao estatuir que “O querer pagar menos tributo é ubíquo tanto na evasão quanto
na elisão fiscal, não sendo, assim, critério relevante para separar uma situação da outra. Logo,
é no campo da divergência objetiva entre o ato praticado e a realidade que deve ser identificada
a simulação, não no campo das intenções subjetivas do contribuinte”26.
43.
É no âmbito da simulação que se revolvem os problemas de planejamento
tributário. Fora dele, não cabe ao intérprete desejar que o contribuinte pense como o fisco, pois o
parâmetro não é o fisco, é a lei!
44.
Todas as razões de mérito apontadas trazem a esta Relatoria conclusões
contrárias a que chegou a administração tributária e a douta instância de piso, a ensejarem a
desconstituição dos autos de infração, devendo-se dar provimento ao apelo administrativo do
sujeito passivo.
45.
Outrossim, consigne-se que há de se promover, em maior escala possível, o
princípio constitucional da segurança jurídica, sob a égide da cognoscibilidade, confiabilidade e
calculabilidade das normas jurídicas postas, in casu, nos reflexos jurídicos possíveis decorrente
da aplicação da Lei 9.532/97, que continua vigente. Não se trata de princípio abstrato, pelo
contrário, cabe ao intérprete conferir à norma, na análise do caso concreto, a maior realização
possível da segurança jurídica, pautado nos critérios acima apontados, considerando-se a
acessibilidade do conteúdo normativo, sua anterioridade, inteligibilidade, continuidade e
estabilidade.

26 ROCHA, Sérgio André. Planejamento tributário e liberdade não simulada. 2a ed. Belo Horizonte-MG:
Letramento; Casa do Direito, 2022, p. 137.
Fl. 7014
DF CARF MF
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Fl. 80 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

46.
Levando-se em consideração tais premissas, penso que a interpretação que
melhor assegura a realização da segurança jurídica para os casos de amortização de ágio deve
considerar como regra geral a licitude das operações, salvo as exceções onde a simulação (em
sentido lato) seja comprovada. Com isso:
47.
a) Assegura-se ao destinatário da norma a cognoscibilidade do conteúdo da
expressa previsão normativa da Lei 9.532/97;
48.
b) Modela-se a confiabilidade no texto normativo, que assegura ao contribuinte a
escolha societária ora controvertida;
49.
c) Viabiliza-se calcular os efeitos jurídicos das opções lícitas realizadas através
de atos jurídicos autorizados pela norma.
50.
Sobre o assunto, cite-se a notória contribuição acadêmica de Humberto Ávila,
para quem “Só se pode planejar e agir quando há segurança para planejar e para agir.
Segurança é, deste modo, um meio à realização das liberdades individuais, uma espécie de
princípio funcional relativamente àquelas. Afinal, quem não pode confiar nas condições
jurídicas para a realização de seus atos guardará distância das grandes realizações, já que a
liberdade significa, justamente, a possibilidade plasmar a própria via de acordo com os
próprios projeto”27. O autor ainda que controverte a necessidade de realização da segurança com
foco nos três problemas interpretativos centrais:
O primeiro problema refere-se à falta de inteligibilidade do ordenamento jurídico. O
cidadão não sabe exatamente qual é a regra válida. Se aquele sabe qual é esta última,
não conhece bem o que ela determina, proíbe ou permite. As regras não são acessíveis,
abrangentes, compreensíveis ou inclusive suficientemente determinadas. Elas não são,
enfim, orientadas para o usuário, já que deixam de prever as informações relevantes
para o comportamento que aquele deve adotar. Com isso, o Direito perde a sua função
orientadora. O direito, para usar aqui uma expressão enfática, deixa de ser sério. O
cidadão torna-se dominado por leis que desconhece, relevando o princípio de que a
ignorância das leis não escusa o seu cumprimento quase um sarcasmo.
A segunda questão diz respeito à carência de confiabilidade do ordenamento jurídico. O
cidadão não sabe se a regra, que era e é válida, ainda continuará válida. E, quando ele
sabe disso, não está segundo se essa regra, embora válida, será efetivamente aplicada ao
seu caso. Regras e decisões são, pois, inconstantes. O Direito não é sério – e também
deixa de ser levado a sério.
O terceiro entrave diz com a falta de calculabilidade do ordenamento jurídico. Em
outras palavras, o cidadão não sabe bem qual norma irá valer. As possibilidades de
apreensão de informações sobre futuras decisões são muito pequenas. O Direito, por
conseguinte, não é previsível nem calculável. O cidadão, assim, não sabe se o Direito,
que já não é sério nem é levado a sério no presente, serão também levado a sério no
futuro.
A ausência ou pouca intensidade dos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de
calculabilidade do Direito instalam a incerteza, a descrença, a indecisão no meio social,

27 ÁVILA, Humbert. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6a ed.São Paulo: Malheiros, 2021, p. 80.
Fl. 7015
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Fl. 81 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

fazendo com que se coloquem dúvida até mesmo princípios tradicionais, como a
segurança jurídica, a capacidade contributiva, a igualdade e a legalidade.
51.
Penso que se faz necessário assegurar previsibilidade às relações jurídicas e,
nesse contexto, não vejo problemas jurídicos em se admitir que a Lei 9.532/97 assegura ao
contribuinte, como regra geral, a interposição de empresa veículo para estruturação de seus
negócios que lhe assegure amortizar o ágio em decorrência de incorporação reversa para fins de
apuração do lucro real. Portanto, as glosas demonstram-se indevidas, a ensejar a desconstituição
das autuações.
52.
Considerando que este voto desconstitui as autuações em seu mérito principal,
todos os acessórios caem por consequência lógica, sobretudo a qualificação da multa, que
também resta afastada em razão da inexistência de simulação que justifique a majoração dos
valores.
53.
Por fim, ressalte-se que também houve a glosa da dedutibilidade das despesas
financeiras pela Brinox (operacional), em razão da dívida ter sido contraída com debêntures do
Itaú pela empresa veículo (Celle) e só por ela poderia ser deduzida. Como ela foi adquirida
(aquisição reversa) pela Brinox, esta perderia tal direito, pois não seria despesa operacional, pois
não seria despesa necessária ou usual (art. 299 RIR).
54.
Não obstante, tal despesa é dedutível não por ser operacional (usual e
necessária), mas por ser dedutível totalmente como despesa financeira, conforme dispunha o art.
374 do RIR/99, à época de sua vigência:
Art. 374. Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis, como custo ou
despesa operacional, observadas as seguintes normas:
I - os juros pagos antecipadamente, os descontos de títulos de crédito, e o deságio
concedido na colocação de debêntures ou títulos de crédito deverão ser apropriados, pro
rata temporis, nos períodos de apuração a que competirem;
II - os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou construção de bens do
ativo permanente, incorridos durante as fases de construção e pré-operacional, podem ser
registrados no ativo diferido, para serem amortizados.
55.
Portanto, não se vislumbra qualquer impedimento à dedutibilidade da despesa
financeira em referência, independentemente de quem a tenha assumido, devendo ser
desconstituída a autuação também nesse ponto.

CONCLUSÕES
56.
Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário.
57.
É a declaração de voto.

(documento assinado digitalmente)
Fredy José Gomes de Albuquerque

Fl. 7016
DF CARF MF
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Fl. 82 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Declaração de Voto

Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto
Embora de acordo com o voto do ilustre conselheiro relator, apresento aqui
declaração de voto ressaltando alguns pontos importantes da discussão em sessão.

Dedução do ágio: considerações gerais
Em primeiro lugar, é importante ressaltar que todos os atos societários
relacionados à operação foram devidamente formalizados e registrados perante os órgãos
competentes, de forma que todas as operações foram feitas “às claras”.
Também se torna relevante destacar o ordenamento jurídico ao qual estava
submetida a amortização do ágio, isto é, o artigo 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e o artigo 7o da
Lei n. 9.532/97.
Nesse sentido, houve total cumprimento ao disposto no artigo 7o da Lei n.
9.532/97, que assim dispõe:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20
do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida
Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de
que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu
causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata
a alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977,
nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação
dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados
durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão
ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês
do período de apuração.
Fl. 7017
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Fl. 83 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Assim, houve operação de incorporação entre investida e investidora (a chamada
“confusão patrimonial”), sendo que o investimento da investidora na investida havia sido feito
com ágio nos termos do artigo 20 do Decreto-lei n. 1.598/77 e houve a amortização do ágio
fundamentado em expectativa de rentabilidade futura no prazo previsto em lei.

A inglória busca de um “real adquirente” e o uso da teoria alienígena do propósito negocial
Uma das principais faces da segurança jurídica no âmbito do Direito Tributário se
dá com base no princípio da legalidade, por meio do qual toda e qualquer tributação dependerá
de previsão legal, assim como as proibições a determinados comportamentos devem ser
expressas.
No âmbito do Direito Tributário, já houve tentativas de se estabelecer uma norma
geral anti elisiva, no entanto, até hoje esta norma não foi instituída. Nessa linha, o parágrafo
único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (incluído pela Lei Complementar n. 104/01),
trouxe apenas uma norma anti dissimulação e ainda expressa previsão legal de que tal norma será
regulamentada, o que não veio a acontecer.
Muito pelo contrário, já houve tentativa de regulamentação tanto na Medida
Provisória n. 66/02, quanto pela Medida Provisória n. 685/15, mas em ambas as situações o
Congresso Nacional rejeitou explicitamente essa regulamentação, por mais que ambas as
medidas provisórias tenham sido convertidas em lei ordinária.
Assim, teorias estrangeiras de combate aos planejamentos tributários como
propósito negocial, abuso de forma, abuso de direito, consideração econômica, dentre outras,
permanecem alienígenas em relação ao nosso ordenamento jurídico brasileiro.
Com fundamento na premissa da segurança jurídica, cabe ao contribuinte verificar
a legalidade ou ilegalidade de uma determinada situação jurídica a ser por ele praticada.
Dessa forma, entendo que aos julgadores de um processo administrativo ou
judicial caberia a análise tão somente se os atos praticados pelo contribuinte estão de acordo ou
contrários à lei.
No caso concreto, nota-se que o adquirente jurídico do investimento com ágio foi
incorporado pela adquirida, ou seja, todos os requisitos formais foram devidamente cumpridos.
A busca por uma eventual real adquirente deixa de lado todos os atos jurídicos
que foram devidamente praticados e passa a adotar uma busca de cunho econômico. Vale notar
que a pessoa jurídica é uma ficção jurídica, de forma que se levarmos a fundo a ideia do real
adquirente, se buscará sempre uma “pessoa física”, que será em último caso a sócia “final” de
uma pessoa jurídica ou de um grupo econômico.
Se partirmos do pressuposto que temos que olhar a origem dos recursos
econômicos de uma pessoa jurídica para determinar a real adquirente, chegaríamos ao extremo
de dizer que se um pai faz uma doação a um filho para que o filho adquira um imóvel, temos que
embora o adquirente jurídico do imóvel seja o filho com recursos oriundos da doação, o real
adquirente do imóvel é o pai. Note-se como essa busca por um real adquirente faz de todo o
ordenamento jurídico uma tábula rasa.
Geralmente nos casos de aquisição de investimento com ágio, é comum que uma
pessoa jurídica constitua uma outra pessoa jurídica (ou se utilize de uma pessoa jurídica já
Fl. 7018
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Fl. 84 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

existente) e faça uma integralização de capital nessa investida, sendo que a investida é que fara a
aquisição de uma outra pessoa jurídica com ágio.
Por mais que possamos fazer o caminho dos recursos econômicos, houve uma
operação de integralização de capital, de forma que a investida possui recursos para fazer uma
aquisição com ágio, tal qual o exemplo do pai que doou recursos para que seu filho adquira o
imóvel. Não me parece que o problema esteja no fato da integralização de capital em si, pois se
os recursos tivessem sido obtidos por doação, muito provavelmente a autuação continuaria sendo
fundamentada na questão da real adquirente.
Vale notar que não há dispositivo legal autorizando uma fundamentação do auto
de infração com base no fato de que a investidora não é a real adquirente. O artigo 149, VII, do
Código Tributário Nacional permite a revisão do lançamento tributário quando há comprovação
de que o contribuinte agiu com dolo, fraude ou simulação.
Tal comprovação deve ser inequívoca, o que somente pode ser feito quando se
comprova que o contribuinte agiu em desacordo com a lei.
Mais uma vez, no caso concreto, o contribuinte seguiu o artigo 7o da Lei n.
9.532/97. A conduta dolosa exigida pelo artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional
pressupõe que o contribuinte tenha total ciência de que esteja agindo em desacordo, o que não
acontece em um caso em que inexiste uma vedação expressa.
O artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional também se refere à ocorrência
de fraude ou simulação, o que não ocorre no caso concreto em que todo o fluxo dos recursos
financeiros foi devidamente formalizado e registrado publicamente. Não há nada escondido. Se
entendermos que não é possível a integralização de capital em uma pessoa jurídica para que esta
realize uma aquisição de participação societária com ágio, também é impossível por decorrência
lógica que um pai doe recursos para um filho, para que este faça a aquisição de um veículo, pois
o “real adquirente” do imóvel seria o pai.
Feitas tais considerações, o uso da teoria do propósito negocial sem que ela esteja
internalizada em nosso ordenamento jurídico (e muito pelo contrário tenha sido expressamente
rechaçada em duas oportunidades pelo Congresso Nacional) acaba funcionando como um atalho
para que não haja a devida fundamentação dos fatos como fraude ou simulação.
Em outras palavras, em um cenário em que não há proibição legal à constituição
de uma pessoa jurídica como “empresa veículo” e que não há a adoção da teoria do propósito
negocial no ordenamento jurídico, a fiscalização ampara suas conclusões em duas frágeis
colunas não amparadas por lei, quando até poderia tentar comprovar eventualmente que se
trataria de uma operação fraudulenta ou simulada.
Em suma, o uso de uma “empresa veículo” é uma decorrência lógica da própria
amortização fiscal do ágio, uma vez que o artigo 7o da Lei n. 9.532/97 exige a dita “confusão
patrimonial” entre investidora e investida, não cabendo se falar em proibição ao seu uso e muito
menos é lógico buscar uma “real adquirente” de um investimento, visto que no fundo sempre
haverá uma “pessoa física”, além do que fazer com que a busca da origem dos recursos
econômicos ultrapasse os “contratos jurídicos” faz com que diversas situações possam também a
vir ser desconsideradas no futuro.
Além disso, em que pese a não adoção do propósito negocial no ordenamento
jurídico brasileiro e rejeições expressas de sua adoção pelo Poder Legislativo, o fato é que a
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Fl. 85 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

criação de uma “empresa veículo” para viabilizar a amortização fiscal do ágio seria um propósito
por si só.
Por fim, é importante notar que a constituição da “empresa veículo” se deu por
parte do alienante, isto é, com vistas à uma melhor estruturação societária (e talvez até visando
uma futura alienação), foi constituída uma holding pelos alienantes (de modo que se existisse
alguma discussão seria relativa à “real adquirida”, o que por si só seria estranho), o que garante
uma melhor gestão e governança por parte dos antigos proprietários da pessoa jurídica
operacional.

A irrelevância no caso concreto do uso de um fundo de investimento em participações (FIP)
Os primeiros agrupamentos para realização de investimentos coletivos no Brasil
se davam sob a forma jurídica de sociedades de investimento, conforme apontam os estudos de
Oscar Barreto Filho28 e Peter Walter Ashton29.
Todavia, Ricardo de Santos Freitas assinala que a disciplina jurídica atual dos
fundos de investimento se fundamenta nos artigos 49 e 50 da Lei n. 4.278/65, que os qualificam
como um condomínio cujo objetivo é a aplicação em títulos e valores mobiliários30.
Assim, vale notar que o fundo de investimento é um condomínio, não possuindo
personalidade jurídica, embora deva possuir registro no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica
(CNPJ) e escrituração contábil própria, que seguirá as regras do Cosif31.
Com relação à tributação dos fundos de investimento, cumpre ressaltar que há
isenção do imposto de renda para todos os rendimentos e ganhos de capital auferidos pelos
fundos nas operações com títulos, valores mobiliários e aplicações financeiras que compõem a
sua carteira.
Elidie Bifano aponta a importância da classificação dos fundos em de renda fixa e
de renda variável com base no percentual de ações em suas carteiras, dado que há consequências
tributárias distintas, tal como os eventuais ganhos líquidos no mercado variável serem tributados
como ganhos a título de valorização da quota dos fundos de renda fixa e não como ganhos
líquidos32.
Conforme bem resumido por Rodrigo Pará Diniz, os rendimentos auferidos pelos
quotistas dos fundos de investimento são geralmente tributados pelo imposto de renda, de acordo
com as alíquotas regressivas em função do período das aplicações e dos ativos componentes das
carteiras, no momento do resgate das respectivas quotas ou do encerramento dos fundos, no
entanto, há o regime de “come-quotas” aplicável aos fundos de renda fixa e multimercado, pelo

28 BARRETO FILHO, Oscar. Regime Jurídico das Sociedades de Investimento. São Paulo: Max Limonad, 1956.
29 ASHTON, Peter Walter. Companhias de Investimentos. Rio de Janeiro: Edições Financeiras, 1963.
30 FREITAS, Ricardo de Santos. Natureza Jurídica dos Fundos de Investimento. São Paulo: Quartier Latin, 2006. p.
268.
31 LIMA, Iran Siqueira; LISBOA, Lázaro Plácido; LOPES, Alexsandro Broedel; ANTUNES, Maria Thereza
Pompa; EL HAJJ, Zaina Said. Fundos de Investimentos: Aspectos Operacionais e Contábeis. São Paulo: Atlas,
2004.
32 BIFANO, Elidie Palma. O Mercado Financeiro e o Imposto de Renda. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 301-
302.
Fl. 7020
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Original

Fl. 86 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

qual ocorre uma tributação nos meses de maio e novembro pelo imposto de renda sobre a
valorização das quotas detidas pelos quotistas do fundo independentemente de seu resgate33.
No que tange especificamente ao fundo de investimento em participações (FIP),
este foi regulamentado inicialmente pela Instrução CVM n. 391/03, que dispôs sobre
constituição, a administração e funcionamento. Atualmente, os FIPs são regulamentados pela
Instrução CVM n. 578/16.
Dessa forma, segundo a referida norma, um FIP é uma comunhão de recursos,
constituída sob a forma de condomínio fechado, destinada à aquisição de ações, bônus de
subscrição, debêntures simples, outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis
em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, bem como títulos e valores
mobiliários representativos de participação em sociedades limitadas, que deve participar do
processo decisório da sociedade investida, com efetiva influência na definição de sua política
estratégica e na sua gestão.
No tocante à tributação do FIP, Rodrigo Pará Diniz assinala que ela se equipara
àquela aplicável aos fundos de investimento em ações, isto é, o imposto de renda incidirá no
resgate ou amortização das quotas à alíquota de 15%34.
Como se observa, não há tributação “come-quotas” no FIP, embora já tenha
havido tentativas de inclusão de tal regime para os FIPs na Medida Provisória n. 806/17 e nos
Projetos de Lei n. 336/18 (do Senado) e 10.638/18 (da Câmara dos Deputados).
Assim, o FIP deve ser entendido como instrumento para a realização de
investimentos (o que acabou acontecendo de fato), garantindo uma melhor governança na gestão
de tais investimentos.
Na discussão em sessão, foi trazido o argumento de que o contribuinte queria se
beneficiar do uso do FIP para obtenção de recursos para investimento e ao mesmo tempo queria
se aproveitar da amortização do ágio.
É importante notar que o FIP foi devidamente constituído por pessoa jurídica não
residente e vem cumprindo a sua função de ser um instrumento para a realização de
investimentos em participações societárias, sendo importante destacar que diferentemente de
outros investimentos que são feitos por outras modalidades de fundos de investimentos (renda
fixa, renda variável, direitos creditórios, dentre outros), o retorno regular de um FIP se dá por
meio do recebimento de lucros e dividendos, rendimentos que são atualmente isentos nos termos
do artigo 10 da Lei n. 9.249/95.
Dessa forma, o FIP em questão não tem nenhum objetivo tributário específico,
mas tão somente um objetivo de garantir uma melhor governança, ao contrário do afirmado na
sustentação oral da PGFN.
Ao adquirir a dita “empresa veículo” constituída pelos alienantes, o FIP cumpriu
com seus objetivos e caso não houvesse tal veículo não haveria outra forma de ocorrer o
aproveitamento do ágio diante da impossibilidade de fusão ou incorporação entre a Recorrente e

33 DINIZ, Rodrigo Madureira Pará. Fundos de Investimento no Direito Brasileiro. São Paulo: Almedina,2014. p. 30-
31.
34 DINIZ, Rodrigo Madureira Pará. Fundos de Investimento no Direito Brasileiro. São Paulo: Almedina,2014. p. 58-
59.
Fl. 7021
DF CARF MF
Original

Fl. 87 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

o FIP. A “empresa veículo” é a única forma de garantir o aproveitamento do ágio no presente
caso e destaque-se mais uma vez que ela foi constituída pelos alienantes.

Dedutibilidade dos juros das debêntures – despesas necessárias
No âmbito do Direito Privado, há a premissa de que o ordenamento jurídico
positivado não teria as condições de previsão em seus textos legais de todos os institutos e
contratos, mas apenas estabelece os limites para que as relações contratuais não sejam
desequilibradas35.
Aliás, a própria prática negocial reiterada originou diversos modelos contratuais
atualmente regulados em lei, que passaram de contratos atípicos para típicos a partir do momento
em que os legisladores os transportaram para a lei36.
Dessa forma, se estivéssemos em um modelo no qual houvesse necessidade de
previsão expressa das despesas dedutíveis, teríamos uma situação na qual os gastos relacionados
a novos institutos ou contratos não estariam previstos como dedutíveis até que o legislador
alterasse a lei para prever expressamente esta dedutibilidade.
Como decorrência, para fins de apuração de dedutibilidade das despesas da pessoa
jurídica, a lógica é inversa àquela das deduções expressas do IRPF, na medida em que são
dedutíveis as despesas a menos que haja uma previsão expressa de indedutibilidade.
Nessa linha, Ricardo Mariz de Oliveira observa que o regime legal de
dedutibilidade do IRPJ instituído no Brasil possui duas fases: (i) uma primeira fase em que “a
priori” todas as despesas da pessoa jurídica são dedutíveis37; e (ii) uma segunda fase em que
somente não são dedutíveis as despesas que tenham essa indedutibilidade total ou parcial
determinada por uma norma legal38.
Como se nota, a indedutibilidade de uma despesa é estabelecida nessa segunda
fase por um regime de exceção39.
Ricardo Mariz de Oliveira pondera ainda que a previsão expressa em lei das
exceções à dedutibilidade configura um roteiro seguro para que o contribuinte possa efetuar o
cálculo de sua base do IRPJ40.

35 AZEVEDO, Álvaro Villaça. Contratos inominados ou atípicos. 2a ed. Belém: CEJUP, 1984. p. 17.
36 SZTAJN, Rachel. Contrato de Sociedade. São Paulo: Saraiva, 1989. p. 12.
37 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
38 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
39 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
40 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
Fl. 7022
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Fl. 88 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

O artigo 47 da Lei n. 4.506/64 estabelece uma regra geral de dedutibilidade de
despesas, pela qual são operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à
atividade da empresa e à manutenção da fonte produtora.
A partir do referido dispositivo legal, Ricardo Mariz de Oliveira assevera que os
critérios para que uma despesa seja classificada como dedutível são os seguintes: (i) não serem
custos; (ii) serem despesas necessárias; (iii) serem comprovadas e escrituradas; (iv) serem
deduzidas no período-base competente41.
Segundo Luís Eduardo Schoueri, os critérios presentes no artigo 47 da Lei n.
4.506/64 decorrem da própria noção de renda líquida42.
Embora cada um dos referidos critérios seja extremamente relevantes, o foco do
presente tópico se dará sobre o conceito de despesa necessária.
Ao comentar o então vigente artigo 299 do RIR/99, dispositivo normativo
lastreado no artigo 47 da Lei n. 4.506/64, Noé Winkler acentuava a grande subjetividade
presente no conceito de despesas necessárias, o que ocorreria até pelo fato de que inexiste ainda
que a título exemplificativo uma lista das despesas desnecessárias43.
Mas afinal o que vem a ser uma despesa necessária para fins de dedutibilidade na
apuração do IRPJ?
Ricardo Mariz de Oliveira pondera que o conceito de necessidade deve ser
estabelecido de forma objetiva, evitando interpretações subjetivas, que pode variar de indivíduo
para indivíduo44.
Nesse sentido, o referido autor propõe que a necessidade de uma despesa não deve
ser entendida à luz da característica de obrigatoriedade ou compulsoriedade, mas sim
identificando se ela é inerente à atividade da empresa, ou dela decorrente, ou com ela
relacionada, ou até mesmo que surja em virtude da simples existência da empresa e do papel
social que desempenha45.
Em sentido oposto, a despesa não é necessária quando decorrer de ato de
liberalidade, mas esta não deve ser entendida no sentido de espontaneidade, mas no sentido de
ato de favor, estranho aos objetivos sociais46.
Em outras palavras, não são necessárias (e não deveriam ser assumidas pela
empresa) as despesas que não estejam ligadas, vinculadas, relacionadas ou não sejam inerentes
ou pertinentes à pessoa jurídica às suas atividades empresariais47

41 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de Renda. Vol. 1. São Paulo: IBDT, 2020. p. 827-910.
42 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda
Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito
Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de
Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31.
43 WINKLER, Noé. Imposto de Renda. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 430.
44 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. RT Informa n. 241/242, 1980.
45 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. RT Informa n. 241/242, 1980.
46 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. RT Informa n. 241/242, 1980.
47 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
Fl. 7023
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Fl. 89 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Ricardo Mariz de Oliveira aponta que o critério da necessidade não se relaciona
com a existência de algo melhor ou mais barato, ou algo que não deveria ser feito, mas uma
necessidade de manutenção da fonte produtora48.
Sobre a manutenção da fonte produtora, Kevin Holmes destaca que a doutrina de
manutenção da fonte produtora tem origem na doutrina de Friedrich Benedict Wilhelm von
Hermann, que escreveu sobre o tema ainda no século XIX49
Para Friedrich Hermann, renda seria a parcela dos rendimentos obtidos que são
passíveis de serem consumidos por um individuo sem que haja prejuízo ao seu capital50.
Na mesma linha, Heleno Torres assevera que somente pode haver produção de
renda quando preservada a manutenção do capital original, daí a imprescindibilidade de dedução
das despesas incorridas51.
Assim, segundo o referido autor as autoridades tributárias somente podem glosar
despesas suportadas por documentação hábil e corretamente escrituradas se houver a
comprovação de forma contundente dos seguintes aspectos: (i) desnecessidade da despesa; (ii)
ausência de correlação com a fonte produtora de rendimentos; e (iii) ausência de causa jurídica
dos contratos geradores52.
Ademais, em sentido semelhante ao de Ricardo Mariz de Oliveira, Heleno Torres
afirma que somente se configura despesa não necessária aquela que envolva liberalidade no
sentido objetivo legal, ou seja, ato de favor, estranho aos fins e estatutos sociais, ficando para
além dos poderes conferidos à da administração da empresa53.
Considerando que são indedutíveis as despesas estranhas aos objetivos da
entidade, Edmar Andrade menciona quais são os interesses que giram em torno da atividade
empresarial e que justificariam a dedutibilidade despesas: (i) a manutenção da empresa como tal
e agregação de valor a si própria de modo contínuo e crescente; e (ii) o cumprimento do
desiderato que é obter resultados que possam ser repartidos entre os sócios ou acionistas54.
Como se observa, são interesses amplos e somente não se enquadram neles os
gastos que são suportados pela empresa e que são estranhos ao interesse da empresa, tais como
gastos pessoais dos sócios e administradores cujo ônus foi suportado pela empresa.
A alusão à ideia que “não existe almoço grátis” populariza por Milton Friedman é
relevante, na medida em que muitas decisões dos gestores que aparentemente podem parecer

48 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
49 HOLMES, Kevin. The Concept of Income. The Netherlands: IBDF, 2000. p. 86.
50 HOLMES, Kevin. The Concept of Income. The Netherlands: IBDF, 2000. p. 86.
51 TORRES, Heleno Taveira. Tributação da Renda e Causa Jurídica na Dedutibilidade de Despesas (. In:
PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-
2022). São Paulo: MP, 2022. p. 477-497.
52 TORRES, Heleno Taveira. Tributação da Renda e Causa Jurídica na Dedutibilidade de Despesas (. In:
PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-
2022). São Paulo: MP, 2022. p. 477-497.
53 TORRES, Heleno Taveira. Tributação da Renda e Causa Jurídica na Dedutibilidade de Despesas (. In:
PEIXOTO, Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-
2022). São Paulo: MP, 2022. p. 477-497.
54 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Imposto de Renda das Empresas. 12a ed. São Paulo: Atlas, 2016. p. 496.
Fl. 7024
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Fl. 90 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

graciosas pelo fato de não serem obrigatórias, tem um objetivo mediato mais amplo de
consecução dos objetivos de agregar valor à empresa, no interesse da empresa e de seus sócios
ou acionistas.
Aliás, esta ideia de atendimento aos interesses da empresa (que é ignorada em
grande parte das decisões do CARF, que ainda se lastreiam na questão da compulsoriedade ou
não da despesa) parece levar Noé Winkler a entender que seriam dedutíveis tanto brindes
oferecidos em festas natalinas, desde que os montantes a ele relativos não extrapolem os limites
da modicidade, quanto gastos com reuniões de confraternização, que são usuais, além de
constituírem um fator psicológico gerador de ambiente positivo, contribuindo para o melhor
desempenho da atividade da empresa55.
Por fim, cumpre citar que sob a perspectiva da usualidade das despesas e como ela
se relaciona com o momento e contexto fático em que a despesa foi incorrida, Elidie Bifano
aponta que as características das despesas operacionais variam no tempo, quer por força de
novos negócios, quer por novos contextos sociais, econômicos e empresariais que se desenham,
bem como pela mudança de costumes, de modo que despesas atualmente consideradas
extremamente usuais como teletrabalho, 13o salário e gastos com assistência médica dos
empregados nem sempre foram assim consideradas56.
Após delinear o que seria uma despesa necessária, cumpre citar outras teorias que
auxiliam no teste de verificação se uma determinada despesa é ou não necessária, isto é, se
aquela despesa foi tomada no interesse da empresa ou em nome de algum interesse externo,
como os interesses pessoais dos sócios ou administradores.
A ideia de um gasto ser estranho à empresa também pode ser explicada à luz da
teoria do ato anormal de gestão.
Em sua tese de livre docência sobre “Distribuição Disfarçada de Lucros”57, Luís
Eduardo Schoueri analisa a teoria do ato anormal de gestão, pela qual não cabe às autoridades
fiscais julgar a qualidade ou os resultados da testão financeira ou comercial de uma empresa.
Conforme o referido autor, a atividade dos administradores deveria se
fundamentar no interesse das sociedades e não nos interesses pessoais, de forma que se esta regra
fosse seguida, todas as despesas seriam necessárias58.
Ocorre que na prática pode ocorrer um desvio de conduta por parte dos
administradores na hipótese em que eles tomem uma decisão com reflexo patrimonial na
entidade que eles gerem, mas tal decisão tenha sido tomada com base nos interesses pessoais.
Nesta situação, estaríamos diante de um ato anormal de gestão. Citando o
pensamento de Masson, Luís Eduardo Schoueri aponta que, para aquele autor, a anormalidade
dos atos de gestão deve ser auferida por meio de critérios matemáticos, a partir da comparação

55 WINKLER, Noé. Imposto de Renda. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 430.
56 BIFANO, Elidie Palma. Reflexões sobre as Despesas Operacionais e o IRPJ – uma História de 100 anos. In:
PEIXOTO, Marcelo Magalhães; FERNANDES, Edison Carlos. Revista de Direito Contábil Fiscal. Volume 5.
Número 9. São Paulo: MP, 2023. p. 39-55.
57 SCHOUERI, Luís Eduardo. Distribuição Disfarçada de Lucros. São Paulo: Dialética, 1996. p. 155-159.
58 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda
Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito
Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de
Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31.
Fl. 7025
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Fl. 91 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

de gastos da entidade com gastos equivalentes de terceiros, bem como por meio de uma análise
da relação custo e benefício do ato praticado pelo gestor59.
Diante de tal cenário, Luís Eduardo Schoueri entende que a teoria do ato anormal
de gestão foi positivada no artigo 47 da Lei n. 4.506/64, de modo que despesa necessária é
aquela que se voltou ao incremento da empresa sob a perspectiva operacional ou econômica, não
sendo seriam dedutíveis as despesas que não possuem qualquer ligação com o interesse da
empresa, tais como gastos com liberalidades concedidas a um parente dos sócios ou
administradores60.
De acordo com a teoria do ato anormal de gestão, não caberia às autoridades
fiscais julgar a qualidade ou os resultados da gestão financeira ou comercial de uma empresa.
Nesse diapasão, ainda que eventualmente um sócio ou acionista até pudesse questionar os atos
praticados pelos gestores, não há como tal questionamento se dar pelas autoridades fiscais61.
No mesmo sentido, Humberto Ávila acentua que as autoridades fiscais não têm
qualquer ingerência sobre as escolhas diretivas a respeito da estratégia empresarial adotada ou
mesmo sobre o modo pelo qual o contribuinte decide realizar o negócio ou operação62, assim
como Ricardo Mariz de Oliveira pondera que não é lícito às autoridades fiscais se imiscuir nas
decisões dos contribuintes, as quais competem aos administradores da pessoa jurídica63.
Sobre este ponto acerca do questionamento sobre as decisões dos gestores de uma
entidade, cabe ressaltar que gestores têm que tomar uma série de decisões relativas à vida
econômica de uma empresa.
Como quaisquer seres humanos, as decisões podem estar sujeitas a falhas, de
modo que todos os administradores tomam decisões certas e erradas.
No âmbito do Direito Societário, a discussão sobre responsabilização dos
administradores fez com que fosse criada nos Estados Unidos da América a teoria do “business
judgement rule”. Tal teoria teve origem no caso “Percy v. Millaudon, julgado pela Suprema
Corte da Louisiana em 1829, em cuja decisão foi consignado que o simples prejuízo decorrente
de uma decisão não faz o administrador responsável, sendo imprescindível a comprovação de
que o seu ato era inadmissível ao padrão do homem comum64.

59 SCHOUERI, Luís Eduardo. Distribuição Disfarçada de Lucros. São Paulo: Dialética, 1996. p. 155-159.
60 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda
Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito
Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de
Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31.
61 SCHOUERI, Luís Eduardo. Considerações acerca da Disponibilidade da Renda: Renda Disponível é Renda
Líquida. In: ZILVETI, Fernando Aurelio; FAJERSZTAJN, Bruno; SILVEIRA, Rodrigo Maito da. Direito
Tributário – Princípio da Realização no Imposto sobre a Renda: Estudos em Homenagem a Ricardo Mariz de
Oliveira. São Paulo: IBDT, 2019. p. 19-31.
62 ÁVILA, Humberto. Dedutibilidade de Despesas com Pagamento de Indenização decorrente de Ilícitos
Praticados por ex-funcionários. In: ADAMY, Pedro Augustin; FERREIRA NETO, Arthur Maria (coords.).
Tributação do Ilícito. São Paulo: Malheiros, 2018. p. 91.
63 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Dedutibilidade de Despesas (O que é despesa necessária?). In: PEIXOTO,
Marcelo Magalhães; PINTO, Alexandre Evaristo. 100 anos do Imposto sobre a Renda no Brasil (1922-2022). São
Paulo: MP, 2022. p. 463-465.
64 SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos Administradores de S/A – Business Judgement Rule. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2007. p. 141.
Fl. 7026
DF CARF MF
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Fl. 92 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Outros casos judiciais relevantes ajudaram a conferir maiores contornos à referida
teoria. No caso “Goldbold v. Branch”, julgado pela Suprema Corte do Alabama em 1847, foi
consignado na decisão que se os administradores fossem responsabilizados por todos os atos
praticados ou decisões erradas, nenhum homem probo aceitaria esse tipo de cargo. Por sua vez,
no caso “Hodges v. New England Screw”, julgado pela Suprema Corte de Rhode Island em
1850, foi decidido que o administrador não deve ser responsabilizado pelas consequências do
erro se teve boa fé e agiu nos interesses da sociedade com o devido cuidado e diligência65.
No âmbito do ordenamento jurídico pátrio, cumpre citar que o artigo 154, §2o,
“a”, da Lei n. 6.404/76 estabelece que o administrador deve exercer as atribuições que a lei e o
estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do
bem público e da função social da empresa, sendo vedado a ele praticar ato de liberalidade à
custa da companhia.
Dessa forma, para fins de exclusão da sua responsabilização, é fundamental que o
administrador tome suas decisões com base no interesse da empresa e não pratique ato de
liberalidade cujo ônus recaia sobre a empresa.
Ao tratar do conceito de liberalidade para fins de responsabilização dos
administradores, Trajano de Miranda Valverde acentua que atos de liberalidade são os que
diminuem o patrimônio social sem que tragam para a sociedade nenhum benefício ou vantagem
de ordem econômica66. De igual forma, Modesto Carvalhosa pondera que os atos de liberalidade
constituem fraude à lei e a sua antijuridicidade decorre da redução do patrimônio social ou a
prática de negócios que impeça o crescimento imediato ou mediato deste patrimônio67.
Mais uma vez, há uma certa aproximação entre o conceito de despesa não
necessária e o conceito de despesa praticada com liberalidade, que seria aquela passível de
indedutibilidade e de responsabilização do administrador.
Nesse sentido, é interessante mencionar que Fran Martins afirma que os
administradores prejudicam os acionistas e por isso devem responder aos prejuízos quando
praticam atos de liberalidade à custa da companhia, no entanto, nos termos do artigo 154, §4o, da
Lei n. 6.404/76 pode ser autorizada a prática de atos gratuitos razoáveis diante das
responsabilidades sociais da empresa, entendidos tais atos como aqueles de pequeno valor bem
como aqueles capazes de ser justificados em benefícios do empregado ou da comunidade de que
participe a empresa. Como exemplo, o referido autor cita gastos com natal dos filhos dos
empregados, distribuição de brindes e contribuições para campanhas de interesse público68.
Sampaio de Lacerda destaca também que há atos que são aparentemente
graciosos, no entanto, são passíveis de gerar negócios vantajosos para a companhia no futuro,
tais como o pagamento de bolsas de estudos e contribuições a entidades científicas69.
Por estas razões, o conceito de liberalidade a ser utilizado para determinação se
uma despesa é necessária ou não para fins de apuração do IRPJ é aquele da legislação societária,
que não está vinculado ao fato de uma despesa não ser obrigatória, mas sim de uma despesa ser

65 SILVA, Alexandre Couto. Responsabilidade dos Administradores de S/A – Business Judgement Rule. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2007. p. 141.
66 VALVERDE, Trajano de Miranda. Sociedades por Ações. Vol. II. 3a ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. p. 322.
67 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 402.
68 MARTINS, Fran. Comentários à Lei das S.A. Vol. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 373
69 LACERDA, J. C. Sampaio de. Comentários à Lei das S.A. Vol. 3. São Paulo: Saraiva, 1978. p. 193.
Fl. 7027
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Fl. 93 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

incorrida de forma estranha aos interesses da companhia, situação na qual a despesa será
indedutível, assim como será passível de gerar responsabilização patrimonial dos
administradores.
No caso em tela, não há como atribuir um caráter de liberalidade à tomada do
empréstimo que gerou os juros que estão sendo registrados como despesas e estão sendo
considerados dedutíveis. Também não há se que se falar em indedutibilidade dos juros devido ao
fato do empréstimo ter sido efetuado para a própria aquisição da ora recorrente, uma vez que tal
transferência de ônus se dá em função da sucessão patrimonial da incorporada pelo incorporada,
noção que rege as reorganizações societárias e garante que tais operações possam ocorrer sem a
liquidação de todas as entidades envolvidas e assegurando o direito dos credores da sociedade
incorporada.
Diante do exposto, voto por dar provimento ao Recurso da Contribuinte.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
ALEXANDRE EVARISTO PINTO

Declaração de Voto

Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque.
O presente processo tem como cenário fático a aquisição alavancada de empresa
nacional, com ágio, por empresa estrangeira. A empresa adquirente interpôs no negócio uma
empresa nacional (empresa veículo) com o propósito de adquirir crédito no mercado financeiro
nacional e realizar a compra. A empresa interposta foi incorporada pela empresa adquirida logo
depois da aquisição (incorporação reversa).
A fiscalização entendeu que a relatada constituição de empresa veículo teria a
intenção de dissimular a real adquirente, que seria a empresa estrangeira, o que caracterizaria
uma fraude. Com isso, glosou as despesas de amortização do ágio e as despesas financeiras
relativas à captação dos recursos pela empresa interposta.
O ilustre relator afastou a ocorrência de fraude e votou por exonerar a exigência
tributária. O meu voto é no mesmo sentido. Contudo, solicitei a oportunidade de apresentar a
presente declaração de voto para deixar claros os meus elementos de convicção.

Amortização do ágio
As operações societárias em tela estão formalmente corretas. A fiscalização não
apontou qualquer vício nos procedimentos adotados para a realização do negócio. A divergência
instaurada no presente processo diz respeito à apreciação jurídica desses fatos. A fiscalização
entendeu que a empresa CELLE foi interposta na aquisição da BRINOX sem qualquer propósito
negocial, sendo utilizada apenas para possibilitar a incorporação reversa e a consequente
amortização do ágio, caracterizando assim uma fraude. Para a fiscalização, a real adquirente da
BRINOX é a empresa estrangeira SOUTHERN CROSS, o que afastaria a incidência do artigo 7o
Fl. 7028
DF CARF MF
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Fl. 94 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

da Lei no 9.532/1997, ou seja, a BRINOX não poderia realizar a dedução com a amortização do
ágil em razão da incorporação da CELLE.
A solução requerida exige perquirir se a interposição de empresa veículo, com o
único objetivo de possibilitar a amortização do ágio e a sua dedução, configura uma fraude.
Inicialmente, deve ser salientado que a CELLE, apesar de ter sido criada com o
propósito específico de intermediar a aquisição da BRINOX pela SOUTHERN CROSS, também
foi veículo para a colheita dos recursos financeiros que possibilitaram a aquisição almejada, em
um procedimento usual no mercado corporativo, conhecido como “aquisição alavancada”.
Em uma aquisição alavancada, a compra não se dá com os recursos financeiros da
adquirente, mas sim com recursos captados no mercado financeiro e lastreados no patrimônio da
própria empresa adquirida.
Tal fato, no meu entendimento, ainda que não afaste em definitivo a presente
acusação fiscal, mitiga o seu acolhimento, exigindo outros elementos de convicção que apontem
para a existência de um ilícito.
Sabe-se que a fiscalização tributária tem o dever de verificar a ocorrência de fato
gerador de obrigação tributária, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido e identificar o sujeito passivo, nos termos do artigo 142 do CTN70. Nesse mister, a
fiscalização pode, em determinadas situações, superar a aparência formal e identificar a verdade
material. É nesse sentido que o artigo 149, VII, do CTN71 determina a imposição de lançamento
tributário “quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu
com dolo, fraude ou simulação”.
Entendo que o dolo ocorre quando o agente deseja ou tolera um injusto, ou seja,
um resultado antijurídico. Não há dolo quando a pessoa deseja ou tolera aquilo que lhe é
permitido ou não lhe é defeso.
Entendo que a fraude ocorre quando o agente adota uma conduta ardilosa para
obter uma vantagem que, sem o ardil, não lhe seria lícita.
Entendo que a simulação ocorre quando o agente constrói uma situação lícita para
ocultar uma situação ilícita que, de outra forma, não seria tolerada.
A acusação fiscal aponta uma fraude, cujo ardil seria transferir a titularidade do
investimento para terceiro (CELLE). Para tanto, demonstra que a empresa CELLE foi criada
com essa finalidade, que nunca possuiu uma atividade econômica real e que foi incorporada logo
em seguida da realização da aquisição. Por fim, demonstra que a CELLE não possuía recursos
econômicos e financeiros para efetuar a aquisição, tendo agido apenas como veículo dos recursos
oriundos da “real adquirente” SOUTHERN CROSS.

70 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento,
assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo
e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
71 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:
[...]
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou
simulação;
Fl. 7029
DF CARF MF
Original

Fl. 95 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Entendo que o fluxo financeiro, tomado isoladamente, não é determinante para
apontar o real adquirente de uma empresa, principalmente quando a aquisição se dá por um
grupo econômico, constituído por várias empresas, em que a decisão de adquirir é feita em
conjunto, com o esforço financeiro de uma ou mais empresas do grupo, mas a efetivação se dá
por apenas uma das empresas do grupo, aquela que terá a titularidade da empresa adquirida. Na
espécie, há também a participação de um Fundo de Investimento em Participações (FIP), o que
dificulta a identificação de um “real adquirente” diferente do adquirente formal (SELLE).
Saliente-se que o valor total da aquisição da BRINOX não foi o valor aportado na
SELLE pela sua controladora. A este, deve ser somado o valor captado pela SELLE no mercado
financeiro nacional. A se adotar o critério do fluxo financeiro, também deveria ser dito que os
investidores nacionais também são adquirentes, o que não seria de todo absurdo, considerando
que a garantia dos títulos financeiros emitidos estão ancorados nas ações da empresa adquirida.
Mas é certo que isso não é o entendimento correto, assim como não é correto para o aporte
recebido pela SELLE.
Também entendo que a ausência de atividade operacional da empresa SELLE,
tomada isoladamente, não é determinante para afastar a sua titularidade na aquisição da empresa
BRINOX.
Inicialmente, verifico que a empresa SELLE teve uma atividade operacional, que
foi a captação de parte relevante dos recursos necessários para a aquisição em tela. Embora esta
tenha sido a única atividade operacional na breve existência da empresa, não é possível afirmar
que ela possuiu uma existência meramente formal.
Contudo, ainda que essa atividade econômica concreta não tivesse sido realizada,
entendo que a utilização de uma empresa veículo, sem uma atividade econômica real, não é
suficiente, isoladamente, para configurar a alegada fraude. Para tanto, seria necessário
demonstrar que a empresa veículo foi o meio utilizado para o contribuinte obter uma vantagem
antijurídica, seja por falta de previsão legal, seja por ser defesa em lei, seja por desviar a
finalidade da lei.
Na espécie, é pacífico o entendimento de que a aquisição da BRINOX foi
realizada por uma parte não relacionada e com um efetivo ágio fundamentado em expectativa de
rentabilidade futura. A questão está na determinação do real adquirente, a empresa SOUTHERN
CROSS ou a empresa SELLE. Contudo, em qualquer uma dessas possibilidades, a BRINOX
poderia amortizar o ágio, desde que incorporasse a empresa adquirente.
Verifico que a aquisição em tela poderia ter sido realizada diretamente pela
SOUTHERN CROSS e esta poderia ter sido incorporada pela BRINOX, o que configuraria uma
operação regular, conforme o critério adotado pela fiscalização. Não foi essa a opção do grupo
adquirente, mas é preciso verificar a lisura da alternativa adotada antes de se apontar uma fraude.
Em princípio, o procedimento adotado não configurou uma fraude, uma vez que está previsto na
norma e atingiu a finalidade legítima da norma.
A hipótese legal da norma que autoriza a antecipação da amortização do ágio
fundamentado em expectativa de rentabilidade futura (Lei no 9.532/1997) é a incorporação entre
adquirente e adquirido, caso em que o ágio pago não poderia reduzir o ganho de capital apurado
em futura liquidação da participação societária, pois o patrimônio de ambas se funde (confunde)
com a incorporação e não há mais como apurar a equivalência patrimonial, necessária para o
cálculo do ganho de capital. Para evitar essa possível perda, que desestimula as aquisições entre
empresas, a lei criou uma nova hipótese de amortização do ágio, que não depende de uma
Fl. 7030
DF CARF MF
Original

Fl. 96 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

liquidação do bem adquirido, mas apenas da sua incorporação ao patrimônio da adquirente e vice
versa. Entendo que tal medida implementa uma política tributária que estimula a mobilidade
econômica no âmbito corporativo. Não é coincidência o fato de essa lei ter surgido no momento
em que o Governo Federal estava realizando um amplo e profundo processo de privatização das
empresas estatais, assim necessitando que a iniciativa privada fosse estimulada a adquirir as
empresas estatais colocadas à venda.
Saliente-se que a incorporação reversa, prevista no artigo 8o da referida Lei no
9.532/1997 é contra intuitiva, pois, em princípio, numa economia real, não faz sentido uma
empresa recém adquirida incorporar a empresa que a adquiriu. O sentido somente desponta
quando se constata que a empresa adquirida tem mais valor econômico do que a sua adquirente,
situação que encontra o seu extremo quando a empresa adquirente é uma empresa constituída
com o propósito específico de realizar a aquisição, o que é comum em uma economia financeira.
Tal constatação me leva a crer que a permissão legal para a amortização do ágio quando ocorre
uma incorporação reversa, trazida no dispositivo supracitado, permite entender que a utilização
de uma empresa veículo, tomada isoladamente, não deve ser determinante para a configuração de
uma fraude tributária, exigindo uma análise circunstancial que aponte outros elementos tendentes
a demonstrar a fraude alegada.
Tal entendimento é, de fato, controverso no âmbito deste Tribunal Administrativo.
Há decisões que adotam esse entendimento e há decisões contrárias a esse entendimento tanto na
Câmara Baixa quanto na Câmara Superior deste CARF, muitas delas tomadas com o empate na
votação, resolvido apenas pelo voto de qualidade do Presidente da Turma Julgadora ou pelo
benefício dado ao contribuinte no caso de impasse, conforme o artigo 19-E da Lei no
10.522/2002 (já revogado). Todavia, gostaria de citar uma recente decisão da 1a Turma da CSRF,
para um caso muito semelhante ao presente, em que a alegada fraude configurada pela utilização
de empresa veículo foi afastada por maioria de votos. Trata-se do Acórdão no 9101-006.486, de
07/03/2023, o qual adotou a seguinte ementa:
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei n°
9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que
detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa).
O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos provenientes
do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em seguida, ser
incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o aproveitamento fiscal
do ágio. não caracteriza simulação, de modo que é indevida a tentativa do fisco de
requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes.
TRANSFERÊNCIA
DOS
RECURSOS
POR
EMPRESA
CONTROLADORA
DOMICILIADA NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING.
LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO
REAL ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos empregados na
aquisição de participação societária por empresa holding constituída no Brasil não
impede a amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida.
A tese do "real adquirente", que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas
na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os
recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento
legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso.
Fl. 7031
DF CARF MF
Original

Fl. 97 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

Também não poderia deixar de ser citada a recente decisão do Superior Tribunal
de Justiça, ao julgar o Recurso Especial no 2.026.473-SC, a primeira a abordar matéria sobre o
ágio veiculado por meio de empresa efêmera, quando foi adotada a seguinte ementa:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
NEGATIVA
DE
PRESTAÇÃO
JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FIM DE
PREQUESTIONAMENTO. MULTA. DESCABIMENTO. IMPOSTO DE RENDA E
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO. ÁGIO. DESPESA.
DEDUÇÃO
DA
BASE
DE
CÁLCULO.
OPERAÇÃO
ENTRE
PARTES
DEPENDENTES.
POSSIBILIDADE.
'NEGÓCIO
JURÍDICO
ANTERIOR
À
ALTERAÇÃO
LEGAL.
EMPRESA-VEÍCULO.
PRESUNÇÃO
DE
INDEDUTIBILIDADE. ILEGALIDADE.
[...]
4. A controvérsia principal dos autos consiste em saber se agiu bem o Fisco ao
promover a glosa de despesa de ágio amortizado pela recorrida com fundamento nos
arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/1997. sob o argumento de não ser possível a dedução do
ágio decorrente de operações internas (entre sociedades empresárias dependentes) e
mediante o emprego de "empresa-veículo".
5. Ágio, segundo a legislação aplicável na época dos fatos narrados na inicial,
consistiria na escrituração da diferença (para mais) entre o custo de aquisição do
investimento (compra de participação societária) e o valor do patrimônio líquido na
época da aquisição (art. 20 do Decreto-Lei n. 1.598/1977).
6. Em regra, apenas quando há a alienação, liquidação, extinção ou baixa do
investimento é que o ágio a elas vinculado pode ser deduzido fiscalmente como custo,
para fins de apuração de ganho ou perda de capital.
7. A exceção à regra da indedutibilidade do ágio está inserida nos arts. 7o e 8o da Lei n.
9.532/1997, os quais passaram a admitir a dedução quando a participação societária é
extinta em razão de incorporação, fusão ou cisão de sociedades empresárias.
8. A exposição de motivos da Medida Provisória n. 1.602/1997 (convertida na Lei n.
9.532/1997) visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que fossem acarretados
efeitos econômico-tributários que a justificassem.
9. O Código Tributário Nacional autoriza que a autoridade administrativa promova o
lançamento de ofício quando "se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em
benefício daquele, agiu com dolo. fraude ou simulação" (art. 149. VII) e também
contém norma geral antielisiva (art. 116. parágrafo único), a qual poderia, em última
análise,
até
mesmo
justificar
a
requalificação
de
negócios
jurídicos
ilícitos/dissimulados, embora prevaleça a orientação de que a "plena eficácia da norma
depende de lei ordinária para estabelecer os procedimentos a serem seguidos" (STF.
ADI 2446. rel. Min. Carmen Lúcia).
10. Embora seja justificável a preocupação quanto às organizações societárias
exclusivamente artificiais, não é dado à Fazenda, alegando buscar extrair o "propósito
negocial" das operações, impedir a dedutibilidade, por si só, do ágio nas hipóteses em
que o instituto é decorrente da relação entre "partes dependentes" (ágio interno), ou
quando o negócio jurídico é materializado via "empresa-veículo", ou seja. não é cabível
presumir, de maneira absoluta, que esses tipos de organizações são desprovidos de
fundamento material/econômico.
11. Do ponto de vista lógico-jurídico, as premissas em que se baseia o Fisco não
resultam automaticamente na conclusão de que o "ágio interno" ou o ágio resultado de
operação com o emprego de "empresa-veículo" impediria a dedução do instituto em
exame da base de cálculo do lucro real, especialmente porque, até 2014, a legislação era
silente a esse respeito.
Fl. 7032
DF CARF MF
Original

Fl. 98 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

12. Quando desejou excluir, de plano, o ágio interno, o legislador o fez expressamente
(com a inclusão do art. 22 da Lei n. 12.973/2014), a evidenciar que, anteriormente, não
havia vedação a ele.
13. Se a preocupação da autoridade administrativa é quanto à existência de relações
exclusivamente artificiais (como as absolutamente simuladas), compete ao Fisco, caso a
caso. demonstrar a artificialidade das operações, mas jamais pressupor que o ágio entre
partes dependentes ou com o emprego de "empresa-veículo" já seria, por si só, abusivo.
14. No caso concreto, adotando o cenário fático narrado na sentença e no acórdão, em
razão dos limites impostos pela Súmula 7 do STJ, não há demonstração de que as
operações entabuladas pela parte recorrida foram atípicas, artificiais ou desprovidas de
função social, a ponto de justificar a glosa na dedução do ágio.
[...]
Assim, entendo que as operações de aquisição e incorporação, tomadas em
conjunto, possuíam um propósito negocial, não produziram uma vantagem tributária antijurídica
e não configuram uma fraude, de forma que a desconsideração laborada pela fiscalização não
possui suporte fático/jurídico, pelo que as correspondentes exigências devem ser exoneradas.

Dedução de despesas financeiras
A empresa CELLE, com o fito de adquirir a empresa BRINOX, capitou recursos
no mercado financeiro, por meio da emissão de títulos privados, assim adquirindo
correspondentes obrigações financeiras. Por ocasião da incorporação reversa que se seguiu, a
empresa BRINOX passou a deduzir do lucro real, no período alcançado pela auditoria, valores
correspondentes a essas despesas financeiras, assumidas inicialmente pela empresa CELLE.
Conforme o entendimento da fiscalização, embora a empresa BRINOX tenha
adquirido as obrigações financeiras da empresa CELLE, as correspondentes despesas não são
dedutíveis na apuração do lucro real, uma vez que não podem ser caracterizadas como despesas
operacionais usuais e necessárias para a BRINOX, considerando que a finalidade dos títulos
emitidos pela CELLE em nada se relacionariam com a atividade operacional da BRINOX.
A acusação fiscal ainda apresenta argumentos relacionados ao contexto da
operação de aquisição da BRINOX pela SOUTHERN CROSS, inquinada de fraude pela
fiscalização em razão da interposição de empresa veículo (CELLE). Contudo, conforme
demonstrado no item anterior do presente voto, a alegada fraude não se configurou, de sorte que
tais argumentos não serão aqui considerados.
A Procuradoria da Fazenda, em sua sustentação, reforça o entendimento adotado
pela fiscalização, ao interpretar o artigo 374 do RIR/99, no sentido de que as despesas
financeiras somente são dedutíveis quando forem despesas operacionais e uma despesa somente
é operacional quando atende aos requisitos contidos no artigo 299 do RIR/99. Prossegue
reforçando o mesmo entendimento adotado pela fiscalização de que as presentes despesas
financeiras não são normais e necessárias para a BRINOX.
O artigo 300 do RIR/99 determina a dedutibilidade dos custos e despesas
operacionais e o artigo 299 do mesmo Regulamento estabelece as condições para que uma
despesa seja considerada como operacional, conforme a seguinte transcrição:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à
atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no 4.506, de
1964, art. 47).
Fl. 7033
DF CARF MF
Original

Fl. 99 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou
operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações,
operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados,
seja qual for a designação que tiverem.
Art. 300. Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre
dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros (Lei no 4.506, de 1964, art. 45, § 2o).
A fiscalização entendeu que as despesas financeiras em tela não poderiam ser
classificadas como despesa operacional, por não se adequarem ao artigo 299, ou seja, por não
serem usuais ou normais e necessárias para a empresa BRINOX. Para tanto, a fiscalização
buscou a finalidade da operação financeira que deu origem às referidas despesas e constatou que
esta finalidade, a aquisição da empresa BRINOX, não era necessária para ela mesma.
Devo concordar com a fiscalização em que a transferência de titularidade da
empresa não pode ser considerada como uma atividade operacional da própria empresa.
Contudo, devo concordar com o recorrente que a dedução de despesa financeira não se dá pela
aplicação do artigo 300 do RIR/99, mas pela aplicação de outro dispositivo pelo qual não é
necessário averiguar a normalidade e necessidade da despesa.
Verifico que existem outras hipóteses de dedução de despesa que não atendem ao
critério do artigo 299 do RIR/99, por exemplo, a dedução de juros sobre o capital próprio. Não é
possível afirmar que o pagamento aos sócios de juros sobre o capital da empresa é uma
necessidade, quando é apenas uma faculdade. Mesmo assim, essa despesa é claramente
dedutível. Para isso, há um dispositivo legal que determina a dedução de juros sobre o capital
próprio, a saber, o artigo 347 do RIR/99, com fundamento legal no artigo 9o da Lei no
9.249/1995.
Da mesma maneira, há um dispositivo legal que prevê a dedução dos juros pagos
pelo contribuinte, a saber, o artigo 17 do Decreto-Lei no 1.598/77, carreado no RIR/99 por meio
do seu artigo 374, a seguir transcrito:
Art. 374. Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis, como custo ou
despesa operacional, observadas as seguintes normas (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 17, parágrafo único):
I - os juros pagos antecipadamente, os descontos de títulos de crédito, e o deságio
concedido na colocação de debêntures ou títulos de crédito deverão ser apropriados, pro
rata temporis, nos períodos de apuração a que competirem;
II - os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou construção de bens
do ativo permanente, incorridos durante as fases de construção e pré-operacional,
podem ser registrados no ativo diferido, para serem amortizados.
Parágrafo único. Não serão dedutíveis na determinação do lucro real, os juros, pagos ou
creditados a empresas controladas ou coligadas, domiciliadas no exterior, relativos a
empréstimos contraídos, quando, no balanço da coligada ou controlada, constar a
existência de lucros não disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil (Lei
no 9.532, de 1997, art. 1o, § 3o).
Portanto, ressalvadas as exceções trazidas no referido artigo 17 do Decreto-Lei no
1.598/77, entendo que os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis,
independentemente da averiguação da sua necessidade, normalidade ou usualidade, uma vez que
a lei determina que estes devem ser deduzidos. Saliente-se que a referência feita pela norma a
custo e despesa operacional indica a forma em que a despesa deve ser registrada para fins de
Fl. 7034
DF CARF MF
Original

Fl. 100 do Acórdão n.o 1201-006.188 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.744590/2019-78

dedução, não havendo confusão com o artigo 199 do RIR/99, que trata da natureza da despesa
para poder ser considerada operacional. Por fim, também devem ser ressalvados os casos de
fraude, simulação e dolo, mas essas hipóteses foram afastadas, conforme a motivação contida no
item anterior.
Não há dúvida de que a empresa BRINOX está obrigada a pagar os apontados
juros, em razão dos títulos emitidos pela empresa CELLE, a partir do momento em que esta foi
incorporada pela empresa autuada. Sendo assim, tais despesas são dedutíveis para fins de
apuração do IRPJ e da CSLL. Tal entendimento já foi adotado em outras decisões deste CARF,
dentre as quais destaco o Acórdão no 1302-003.474, de 15/04/2019, o qual tratou de situação
fática similar, quando foi adotada a seguinte ementa:
JUROS PAGOS NA EMISSÃO DE DEBENTURES. INDEDUTIBILIDADE
As despesas com juros pagos na emissão de debêntures emitidas para a capitação dos
recursos a serem aplicados em aquisições societárias, são dedutíveis da base de cálculo
do imposto (art. 398, Dec. 9.580/2018 - RIR/18).
Assim, entendo que as despesas financeiras originalmente de responsabilidade da
empresa CELLE e arcadas pela empresa BRINOX em razão da incorporação reversa realizada
podem ser deduzidas na apuração do IRPJ e da CSLL da empresa autuada, pelo que as
correspondentes exigências devem ser exoneradas, por falta de fundamento legal.

Conclusão
Diante das razões acima expostas, voto por dar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque

Fl. 7035
DF CARF MF
Original