Tribunal: CARF
Processo: 15956.720066/2012-40
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2023-03-22
Data de publicação: 2023-05-31

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
SITUAÇÕES FÁTICAS DIFERENTES. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
O Recurso Especial de Divergência somente deve ser conhecido se restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência tenha sido aplicada de forma divergente, por diferentes colegiados.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Afasta-se a aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212/91, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte.
O art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15956.720066/2012-40
Recurso
Especial do Procurador e do Contribuinte
Acórdão no
9202-010.630 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
22 de março de 2023
Recorrentes
FAZENDA NACIONAL

FUNDACAO MATERNIDADE SINHA JUNQUEIRA

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
SITUAÇÕES
FÁTICAS
DIFERENTES.
COMPROVAÇÃO
DE
DIVERGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
O Recurso Especial de Divergência somente deve ser conhecido se restar
comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência
tenha sido aplicada de forma divergente, por diferentes colegiados.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APLICAÇÃO DE PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a redação dada pela Lei no
11.941/2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em
relação aos lançamentos de ofício. Afasta-se a aplicação do art. 35-A da Lei no
8.212/91, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte.
O art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos
de ofício realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob
pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Especial do Contribuinte somente em relação à multa de ofício.
Vencidas as conselheiras Ana Cecília Lustosa da Cruz e Miriam Denise Xavier que conheciam
integralmente do recurso. No mérito, na parte conhecida, por unanimidade de votos, acordam em
dar-lhe provimento. Acordam ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso
Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, negar-lhe provimento.

(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15956.720066/2012-40
Fl. 1496
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-010.630 - CSRF/2a Turma
Processo no 15956.720066/2012-40

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mauricio Nogueira Righetti,
Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Sara Maria de Almeida Carneiro e Silva (suplente convocada),
Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Miriam Denise Xavier (suplente convocada), Marcelo Milton da
Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
Ausente a Conselheira Sheila Aires Cartaxo Gomes.

Relatório
Trata-se de lançamento para exigência de Contribuições Previdenciárias e
exigência de multa pelo descumprimento de obrigação acessória (AI 68) caracterizada pelo fato
do contribuinte, entidade beneficente sem fins lucrativos, ter apresentado Guia de Recolhimento
do FGTS e Informações a Previdência Social-GFIP com os dados não correspondentes a todos os
fatos geradores das contribuições previdenciárias e que se referem a folha de pagamento de
empregados e contribuintes individuais (prestadores de serviços autônomos).
O relatório fiscal assim resumiu a infração:
2 - O valor deste AI - Auto de Infração refere-se às contribuições devidas pela
empresa para o Fundo de Previdência e Assistência Social- FPAS código 515
(20,00%); às contribuições para financiamento dos benefícios em razão da
incapacidade laborativa decorrente dos Riscos Ambientais do Trabalho-RAT
(2,00%), às contribuições destinadas a Terceiros (Salário Educação= 2,50%,
Incra = 0,20%, Senac= 1,00%, Sesc= 1,50% e Sebrae= 0,60%) e às multas por
não cumprimento de obrigações acessórias, no período acima citado, cuja
fiscalização e arrecadação competem à Secretaria da Receita Federal do Brasil,
conforme determinam os artigos 2o e 3o da Lei n°. 11.457 de 16/03/2007.
3 - O valor originário do débito apurado, corresponde ao montante das
contribuições sociais devidas pela empresa, mediante alíquotas aplicadas sobre
as bases de cálculos consideradas pela fiscalizada e relacionadas aos segurados
empregados e contribuintes individuais, através de folhas de pagamento e de
declaração em GFIP e referentes às competências de janeiro a dezembro/2008.
O débito apurado não foi declarado em GFIP, tendo em vista que no período do
débito utilizaram o código de FPAS 639 (Entidade Beneficente de Assistência
Social- com Isenção de Contribuição Patronal e de Outras Entidades e Fundos),
sendo que o correto seria o código de FPAS 515 (Estabelecimento de Serviço de
Saúde- com recolhimento da Contribuição Patronal, RAT e Outras Entidades e
Fundos). O embasamento desta ação Fiscal está no Ato Cancelatório de Isenção
de Contribuições Sociais n° 001/2008, anexo a este AI. A fiscalizada foi
excluída do rol das Entidades Isentas das Contribuições de que tratam os artigos
22 e 23 da Lei n° 8.212/91, a partir de 01/01/2001, com base no disposto no §
8o, artigo 206 do Regulamento da Previdência Social-RPS, aprovado pelo
Fl. 1497
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-010.630 - CSRF/2a Turma
Processo no 15956.720066/2012-40

Decreto n° 3.048 de 06 de maio de 1.999, sendo cientificada através do Aviso
de Recebimento AR n° 12164210 0 BR com data de recebimento em
11/02/2008.
4-DO LEVANTAMENTO:-
4.1 - O debcad 37.353.764-6 tem como fato gerador o pagamento de salários
aos empregados (alíquotas de 20% FPAS 515 + 2% RAT) e pagamentos aos
contribuintes individuais (alíquota de 20% FPAS 515).
4.2 - O debcad 37.353.765-4 tem como fato gerador o pagamento de salários
aos empregados (alíquotas de 5,8% -Outras Entidades e Fundos- FPAS 515).
4.3 - O debcad 37.353.763-8 se refere à multas por não cumprimento de
obrigações acessórias (FL 68).
Após o trâmite processual, a 2a Câmara / 2a Turma Ordinária, por unanimidade de
votos, conheceu parcialmente do recurso voluntário para, na parte conhecida, dar-lhe parcial
provimento para que a multa aplicada mediante o Auto de Infração DEBCAD no 37.353.7638,
CFL 68, fosse recalculada, tomando-se em consideração as disposições inscritas no art. 32A, I,
da Lei no 8.212/91, na redação dada pela Lei no 11.941/2009, somente na estrita hipótese de o
valor multa assim calculado se mostrar menos gravoso ao Recorrente, em atenção ao princípio da
retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’, do CTN.
O acórdão 2302-003.351 recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
RECURSO
VOLUNTÁRIO.
COISA
JULGADA
ADMINISTRATIVA.
NÃO
CONHECIMENTO.
Não se conhece, em sede de Recurso Voluntário, de questão que já se encontre
plasmada pelo atributo da Coisa Julgada Administrativa, adquirido mediante decisão
administrativa da qual não caiba mais recurso, proferida em Processo Administrativo
Fiscal distinto. O julgamento administrativo limitar-se-á à matéria diferenciada, se
porventura houver.
RECURSO VOLUNTÁRIO. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA.
A Coisa Julgada Administrativa configura-se causa determinante para a extinção do
processo sem resolução do mérito, podendo ser reconhecida de ofício pela Autoridade
Julgadora em qualquer tempo e grau de Jurisdição, enquanto não proferida a decisão de
mérito, obstando, inclusive, que o autor intente, novamente, a mesma demanda.
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS
PATRONAIS.
ENTIDADE
BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ATO CANCELATÓRIO DE
ISENÇÃO.
Perde o direito à isenção de contribuições previdenciárias de que trata o §7o do art. 195
da CF/88 a Entidade Beneficente de Assistência Social que deixar de atender a qualquer
dos requisitos arrolados nos incisos I a V do art. 55 da Lei no 8.212/91, desde a data em
que deixar de atende-los, ficando tal entidade, desde então, sujeita ao recolhimento
integral das contribuições previdenciárias previstas nos artigos 22 e 23 da Lei no
8.212/91.
Fl. 1498
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-010.630 - CSRF/2a Turma
Processo no 15956.720066/2012-40

CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
ISENÇÃO.
LEI
No
12.101/2009.
DESCUMPRIMENTO
DE
REQUISITOS
ESSENCIAIS.
SUSPENSÃO
AUTOMÁTICA DO DIREITO À ISENÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO.
No regime jurídico instituído pela Lei no 12.101/2009, a constatação do
descumprimento, pelo Beneficiário, dos requisitos indicados no art. 29 dessa lei implica
a suspensão automática do direito à isenção de contribuições previdenciárias, pelo
período em que se constatar o descumprimento em foco, devendo a Fiscalização da
Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrar o auto de infração relativo ao período
correspondente e relatar os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos
para o gozo da isenção.
AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE
OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT
ACTUM.
As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram
alteradas pela Medida Provisória no 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez
acrescentar o art. 35A à Lei no 8.212/91.
Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art.
35A da Lei no 8.212/91, inserida pela MP no 449/2008, um tratamento mais gravoso ao
sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal,
hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela revogada,
sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada
competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal
vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo
de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio.
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Data do fato gerador: 04/06/2012
AUTO DE INFRAÇÃO. CFL 68. ART. 32, IV DA LEI No 8212/91.
Constitui infração às disposições inscritas no inciso IV do art. 32 da Lei n° 8212/91 a
entrega de GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as
contribuições previdenciárias, seja em ralação às bases de cálculo, seja em relação às
informações que alterem o valor das contribuições, ou do valor que seria devido se não
houvesse isenção (Entidade Beneficente) ou substituição (SIMPLES, Clube de Futebol,
produção rural), sujeitando o infrator à multa prevista na legislação previdenciária.
AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP. CFL 68. ART. 32A DA LEI No 8212/91.
RETROATIVIDADE BENIGNA.
As multas decorrentes de entrega de GFIP com incorreções ou omissões foram alteradas
pela Medida Provisória no 449/2008, a qual fez acrescentar o art. 32A à Lei no 8.212/91.
Incidência da retroatividade benigna encartada no art. 106, II, ‘c’ do CTN, sempre que a
norma posterior cominar ao infrator penalidade menos severa que aquela prevista na lei
vigente ao tempo da prática da infração autuada.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Contra o acórdão a Fazenda Nacional interpôs recurso especial de divergência
visando rediscutir o critério adotado na aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto
no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas. Defende que
“para as competências até novembro de 2008, deve ser aplicado o disposto no inciso I, do art. 4o
da IN 1.207/2010, que determina a comparação entre os seguintes valores para aferição da multa
Fl. 1499
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-010.630 - CSRF/2a Turma
Processo no 15956.720066/2012-40

mais benéfica ao sujeito passivo: a) somatório das multas aplicadas por descumprimento de
obrigação principal, nos moldes do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, em sua redação anterior à
Lei no 11.941, de 2009, e das aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos
moldes dos §§ 4o, 5o e 6o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei no
11.941, de 2009; e b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35‐A da Lei no 8.212, de 1991,
acrescido pela Lei no 11.941, de 2009. Para as competências posteriores a novembro de 2008
aplica-se a penalidade prevista no art. 35-A”.
Intimado o contribuinte apresentou embargos de declaração os quais foram
rejeitados. Oportunamente, foram apresentadas ainda contrarrazões ao recurso da União onde,
em preliminar, foi pedido o cancelamento da multa em razão da anistia instituída pelo art. 49 da
Lei no 13.097/15 e o não conhecimento do recurso por ausência de prequestionamento. No
mérito, fazendo destaque que o recurso abrangeria apenas a discussão acerca da aplicação do art.
32-A da Lei no 8.212/91 no lançamento da multa por descumprimento de obrigação acessória,
pugna o contribuinte pelo não provimento do apelo.
Tempestivamente o Contribuinte apresenta também o seu próprio Recurso
Especial ao qual foi dado parcial seguimento. Nos termos dos despachos de fls. 1442/1455,
1546/1461 devolve-se para este Colegiado o debate acerca de dois pontos:
1) aplicação retroativa da Lei no 12.101/09: houve erro no lançamento na medida
em que a autoridade fiscal deixou de observar o procedimento previsto na Lei no
12.101/09 e exigiu o tributo com base exclusivamente na existência de ato
cancelatório da imunidade. Cita como paradigmas os acórdãos 2401-002.807 e
2401-003.454.
2) exclusão da multa de ofício, pois a mesma inexistência até as alterações da
redação da Lei no 8.212/91 promovidas pela Lei no 11.941/09. Os paradigmas são:
2403-002.951
Contrarrazões da Fazenda Nacional pelo não provimento do recurso.
Em 18.07.2017, foi proferido do despacho de sobrestamento de fls. 1474/1475. Na
ocasião foi esclarecido que, em que pese a tese recursal versar sobre o critério de aplicação do
das multas face o art. 106 do CTN, o lançamento em questão envolveria o reconhecimento da
inconstitucionalidade do art. 55 da Lei no 8.212/91, discussão naquela ocasião ainda pendente de
julgamento pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário no 566.622/RS, tendo a
Suprema Corte determinado o sobrestamento de processos administrativos nos termos da Petição
STF no 6.604/2017.
Às 1476/1477 é juntado aos autos despacho de devolução do processo a esta
Conselheira para prosseguimento do feito haja vista encerramento do julgamento do RE no
566.622/RS.
É o relatório.
Voto
Fl. 1500
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-010.630 - CSRF/2a Turma
Processo no 15956.720066/2012-40

Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri - Relatora

Conforme exposto estamos diante de recursos interpostos pelo contribuinte e pela
Fazenda Nacional. Pugna o contribuinte pelo cancelamento do lançamento por ausência de
cumprimento dos procedimentos previstos na Lei no 12.101/09 e ainda, subsidiariamente, pelo
cancelamento da multa de ofício, pois inexistente na data da ocorrência dos fatos geradores. A
Fazenda Nacional, por sua vez, traz para debate o critério para o cálculo das multas aplicadas
haja vista as alterações promovidas pela Lei no 11.941/09 na Lei no 8.212/91.
Diante da relação de causa e efeito, inicio o julgamento pelo recurso do
Contribuinte.

Do Recurso do Contribuinte:
1) Da aplicação do art. 49 da Lei no 13.097/2015 suscitado em sede de contrarrazões e
recurso especial:
Antes de iniciarmos a análise do recurso, se faz necessária manifestação quanto
ao pedido do contribuinte para aplicação da anistia trazida pelo art. 49 da Lei no 13.097/2015.
Argumenta o contribuinte que trata-se de fato superveniente que cujas implicações, por serem
mais benéficas, devem ser consideradas por este Colegiado.
Citado dispositivo legal possui a seguinte redação:
Art. 49. Ficam anistiadas as multas previstas no art. 32-A da Lei no 8.212, de 24 de julho
de 1991, lançadas até a publicação desta Lei, desde que a declaração de que trata o
inciso IV do caput do art. 32 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, tenha sido
apresentada até o último dia do mês subsequente ao previsto para a entrega.
Observamos que trata-se de regra de anistia condicionada ao cumprimento de dois
requisitos: ter sido a multa lançada até a publicação da lei e ainda que a irregularidade quanto a
declaração tenha sido sanada até o mês subsequente a data prevista para a sua entrega. Temos
assim um direito assegurado em lei e oponível à administração pública, ou seja, comprovando o
contribuinte o cumprimento dos requisitos a multa deve ser relevada.
Ocorre que não é este órgão julgador a autoridade competente para avaliar o
cumprimento dos requisitos, primeiro porque é a Receita Federal o órgão que tem acesso às
informações acessórias produzidas e enviadas pelos contribuintes e segundo porque nem mesmo
foi apresentado pela recorrida provas que demonstram o cumprimento das condições.
Assim, no caso concreto, deixo de me manifestar sobre o pedido formulado pela
recorrente em sede de contrarrazões e recurso especial. Trata-se de pedido que deve ser
apresentado oportunamente à autoridade administrativa competente e o qual não depende de
qualquer reconhecimento ou juízo de valor deste Colegiado, pois trata-se de direito previsto em
lei e assegurado a qualquer contribuinte que comprovar o cumprimento dos requisitos fixados.
Fl. 1501
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-010.630 - CSRF/2a Turma
Processo no 15956.720066/2012-40

2) Do conhecimento do Recurso do Contribuinte:
Um dos itens admitidos no recurso do Contribuinte diz respeito ao cancelamento
do lançamento haja vista a não observação dos procedimentos de fiscalização trazidos pela Lei no
12.101/2009. Citando como paradigmas os acórdãos 2401-002.807 e 2401-003.454, defende a
recorrente que para fins de exigência de contribuições previdenciárias – cota patronal – de
entidades de sem fins lucrativos, não basta a fundamentação da existência de ato cancelatório da
isenção, deve o fiscal apontar no lançamento os motivos que sustentam a imputação de
descumprimento dos requisitos previstos na Lei no 8.212/91.
Em que pese o argumento posto, entendo que a discussão não deve ser conhecida.
Segundo consta do acórdão recorrido, no caso concreto, o ato cancelatório que
motivou o lançamento foi objeto do PAF no 15956.00267/2007-60, ocasião onde o contribuinte
exerceu seu direito de ampla defesa e contraditório. Tal informação consta do relatório de fls.
524/525 apresentado em razão da Resolução no 2302-000.244. Diante deste relatório o Colegiado
recorrido acabou por entender pelo trânsito em julgado da discussão de mérito afeta ao próprio
ato cancelatório. Consta do acórdão: “Diante de tal cenário, decorrendo o Ato Cancelatório no
001/2008 de decisão administrativa em relação à qual não cabe mais recurso nessa Instância, não
comporta o presente Processo Administrativo Fiscal mais qualquer debate em torno da questão,
em virtude da Coisa Julgada Administrativa, providência que somente poderia emergir do Poder
Judiciário”.
A premissa de existir coisa julgada quanto ao mérito do ato cancelatório que
atestou o não cumprimento dos requisitos para fruição da imunidade das contribuições
previdenciárias norteou todo o julgamento, tendo o Colegiado recorrido concluído pela
manutenção do lançamento determinando apenas o ajuste nas multas aplicadas em razão das
alterações promovidas pela Lei no 11.941/08.
Analisando a mesma tese da Lei no 12.101/09, a Turma a quo, concluiu pela
aplicação ao caso a regra do tempus regit actum do art. 144 do CTN. A Lei no 12.101/2009 teria
natureza híbrida com norma de conteúdo formal e material, neste último caso, considerando que
o ato cancelatório já estaria perfeitamente constituído por meio de processo já encerrado, a
retroatividade da norma deveria ser rechaçada. Consta do acórdão:
De fato, a Lei no 12.101/2009 estabeleceu, além de novas normas de direito material
tributário, também normas de cunho procedimental que instituíram novos critérios de
apuração ou processos de fiscalização, ampliando dessarte os poderes de investigação
das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou
privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade
tributária a terceiros.
Assim, dessai da inteligência do art. 144 do CTN a irretroatividade das normas de
direito material, ressalvados os casos previstos no art. 106 do próprio codex. Porém, há
quer se observar a retroatividade das normas procedimentais que hajam instituído novos
critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação
das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou
privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade
tributária a terceiros, a teor do §1o do suso mencionado dispositivo legal.
Fl. 1502
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-010.630 - CSRF/2a Turma
Processo no 15956.720066/2012-40

Aprume-se que o estabelecimento de requisitos para a concessão de isenção configura-
se matéria de direito material, e não de direito procedimental, razão pela qual hão de ser
observados, no presente caso, os requisitos vigentes à data dos fatos geradores, in casu,
art. 55 da Lei no 8.212/91.
No caso em debate, a Fiscalização constatou em 2007 o descumprimento dos
requisitos previstos nos incisos II e V do art. 55 da Lei no 8.212/91, sendo por tal
razão, no rito fixado pela norma vigente à data dos fatos geradores, instaurado
Processo Administrativo Fiscal adrede, do qual resultou a emissão do Ato
Cancelatório no 001/2008, em decisão da qual não cabe mais recurso.
Observamos, que no caso concreto, embora o Colegiado admita a possibilidade da
retroatividade de norma processual faz destaque que o processo administrativo que cuidou do ato
cancelatório teria ocorrido em data anterior a nova norma, no ano de 2007/2008, estando já
encerrado.
A turma a quo indo além destaca ainda que na remota hipótese de se admitir a
aplicação retroativa da Lei no 12.101/09 o lançamento seria mantido pois além de não possuir o
certificado emitido pela autoridade competente reconhecendo a condição do contribuinte de
entidade de interesse social (art. 55, II da Lei no 8.212/91), no processo administrativo já
encerrado restou caracterizado também infração ao V do art. 55 da lei no 8.212/91, condição
repetida no inciso II da citada Lei no 12.101/09 (II - aplique suas rendas, seus recursos e
eventual superávit integralmente no território nacional, na manutenção e desenvolvimento de
seus objetivos institucionais).
Dessarte, estando a descoberto de Direito à isenção, houve-se por lavrado ao Auto de
Infração ora em debate, constituindo o crédito tributário devido pela entidade em
questão.
Caso fossem observados os procedimentos estatuídos pela novel legislação, de acordo
com o pleito defendido pelo Recorrente, o resultado finalístico não seria diverso.
Dispondo sobre normas tributárias de jaez procedimental, estatui o art. 32 da Lei no
12.101/2009 que havendo sido constatado o descumprimento dos requisitos legais para
a fruição da isenção, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil deve
lavrar, por dever de ofício, o competente auto de infração relativo ao período
correspondente e relatar os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos
para o gozo da isenção.
Além disso, considera-se automaticamente suspenso o direito à isenção das
contribuições previdenciárias ora em debate durante o período em que se constatar o
descumprimento de requisito legal para a sua concessão/fruição.
...
No período em debate, conforme assentado no Ato Cancelatório, houve-se por
reconhecido, mediante decisão administrativa definitiva, o descumprimento de
requisitos legais para a fruição de isenção de contribuições previdenciárias, fatos
jurídicos esses que de per se implicam, na novel legislação, a suspensão automática do
direito à isenção em relevo, bem como o dever de ofício da Fiscalização de proceder à
lavratura do Auto de Infração tendente ao lançamento tributário das contribuições
sociais então devidas.
E para colocar uma pá de cal definitiva nas alegações da entidade, atente-se que o
requisito previsto no inciso V do art. 55 da Lei no 8.212/91 encontra-se reproduzido no
inciso II do art. 29 da Lei no 12.101/2009, o qual restou reconhecido como de efetivo
Fl. 1503
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9202-010.630 - CSRF/2a Turma
Processo no 15956.720066/2012-40

objeto de descumprimento por parte da entidade Recorrente, conforme Ato Cancelatório
no 001/2008.
...
Nessa prumada, mesmo que houvesse retroatividade de normas de direito material, o
que, repise-se, não é juridicamente possível nas circunstâncias do presente caso, ainda
assim haveria descumprimento de requisito legal, importando na consequente suspensão
automática do direito à isenção e na inafastável lavratura do correspondente Auto de
Infração.
Por derradeiro, fechando definitivamente o esquife, o inciso VII do art. 29 da Lei no
12.101/2009 estabelece como requisito essencial para a fruição da isenção em realce o
efetivo cumprimento das obrigações acessórias previstas na legislação tributária.
No caso sobre o qual ora nos debruçamos, o Recorrente, mesmo ciente do cancelamento
do seu direito à fruição da isenção em foco, nos termos do Ato Cancelatório no
001/2008, permaneceu informando em suas GFIP o código FPAS 639, que é exclusivo
para Entidade Beneficente de Assistência Social em gozo do direito à isenção de
contribuições patronais destinadas ao custeio da Seguridade Social e para outras
entidades e fundos, dando ensejo assim à lavratura do Auto de Infração de Obrigação
Acessória CFL 68.
Nessa prumada, nos termos do art. 32, §1o, c.c. art. 29, VII, ambos da Lei no
12.101/2009, o mero descumprimento objetivo de obrigação tributária acessória já se
configura como motivo justo, bastante, suficiente e determinante para a suspensão
automática do direito à isenção de contribuições previdenciárias e a consequente
lavratura do correspondente Auto de Infração de obrigação tributária principal.
Assim, da leitura do acórdão recorrido depreendo que – diante da existência de
coisa julgada em processo administrativo específico onde foi verificado descumprimento das
condições da empresa para fruição da imunidade – o Colegiado recorrido:
- afastou a retroatividade de norma procedimental, pois o processo onde se
discutiu o mérito do ato cancelatório já havia sido encerrado;
- afastou a retroatividade de norma material pela aplicação do art. 144 do CTN,
atestando, em razão do PAF já transitado em julgado, que as condições dos
incisos II e V do art. 55 da Lei no 8.212/91 foram descumpridas;
- mesmo admitindo a aplicação da Lei no 12.101/09, destacou que a
fundamentação do lançamento está embasada em duas fundamentações (atestadas
segundo o ato cancelatório): i) ausência de certificado emitido de entidade
beneficente de assistência social e ii) não aplicação da integralidade do eventual
resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos
institucionais (art. 55, II e V da Lei no 8.212/91.
- mesmo admitindo a aplicação da Lei no 12.101/09, a caracterização de condição
prevista no inciso VII do art. 29 da Lei no 12.101/2009, por infração à obrigação
acessória (GFIP), seria fato que isoladamente levaria a cassação da isenção.
Diante de tantas especificidades é de se esperar que os acórdãos paradigmas
não serviriam para a caracterização da divergência, pois estão relacionados a situações
bem mais singelas. Em nenhum deles temos o debate afastando a caracterização de coisa
Fl. 1504
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9202-010.630 - CSRF/2a Turma
Processo no 15956.720066/2012-40

julgada a partir do encerramento do processo onde se travou a discussão de mérito dos motivos
que levaram à exigência fiscal e, ainda, a discussão se dá apenas sob o viés da possibilidade do
lançamento se basear exclusivamente na ausência de certificado de entidade beneficente de
assistência social.
No acórdão 2401-002.807, a partir de ato cancelatório é exigida a contribuição
previdenciária. No voto vencido é feito o destaque de que o lançamento está atrelado à
constatação de que a entidade não comprovou ter requerido a isenção junto ao INSS após o ato
de cancelatório, menciona que mesmo que o preenchimento dos demais requisitos previstos no
art. 55, qualificassem o contribuinte a solicitar a isenção, as mesma não se dava de forma
automática, considerando que da leitura do §1o, artigo 55 da Lei no 8.212, de 1991 para regular
concessão seria necessário que a entidade procedesse ao requerimento junto à Secretaria da
Receita federal do Brasil, que dispunha de 30 (trinta) dias para despachar o pedido.
O entendimento que prevaleceu no caso, como se constata do voto vencedor, foi
no sentido de que a mera ausência de requerimento de isenção junto ao INSS, por força das
alterações promovidas pela MP 446/2008 (art. 37) e Lei no 12.101/2009, não seria motivo para
inaplicabilidade da imunidade, devendo a autoridade fiscal – uma vez rechaçado os atos
cancelatórios – lavrar auto de infração contendo em seu relatório a demonstração do
descumprimento dos requisitos do benefício. Pela nova legislação deveria o procedimento de
cancelamento da imunidade ser precedido de processo administrativo por meio do qual a
autoridade competente descreveria de forma pormenorizada quais os requisitos teriam sido
descumpridos pelo contribuinte. Consta do voto:
Com o fito de rechaçar qualquer dúvida quanto à matéria, impede suscitar que o próprio
Decreto 7.237, de 20/07/2010, o qual regulamentou a Lei no 12.101/2009, encampou tal
entendimento ao determinar que os Atos Cancelatórios e Pedidos de Isenção pendentes
de julgamento deveriam ser remetidos para Delegacias da Receita Federal competentes
com a finalidade de verificação do cumprimento dos requisitos da isenção consoante se
infere dos artigos 44 e 45 que assim preceituam:
...
Melhor elucidando, se o próprio Decreto que regulamentou a Lei no 1.261/2009, na
linha do disposto no art. 144, parágrafo 1o do CTN, contemplou a retroatividade dos
novos procedimentos para verificação da observância dos pressupostos para a fruição da
isenção da cota patronal para os processos contemplando pedidos de isenção e
cancelamento ainda pendentes de julgamentos, quiçá para os casos de ação fiscal em
curso como aqui se vislumbra.
E mais, se os Atos Cancelatórios ainda pendentes de julgamentos perderam efeitos e
objeto com a determinação da remessa às unidades da Receita Federal de origem, para
nova análise do cumprimento dos requisitos da isenção, não se pode admitir que um Ato
Cancelatório dos idos de 1999, possa repercutir no processo em referência.
...
Com mais especificidade não é demais lembrar que o entendimento estampado acima,
se aplica exclusivamente aos novos procedimentos, iniciados ou já em curso após o
advento da Lei 12.101/2009, não alcançando, portanto, aqueles que se findaram antes da
edição da referida lei, mesmo porque as autoridades fazendárias não poderiam adivinhar
os novos regramentos que seriam contemplados pela legislação futura.
Fl. 1505
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9202-010.630 - CSRF/2a Turma
Processo no 15956.720066/2012-40

Pelo que se observa, no caso do paradigma ainda estava pendente de julgamento o
processo administrativo onde se discutia ter o contribuinte direito ao não à imunidade.
Entretanto, no caso ora em apreço o Colegiado recorrido parte da premissa que tal debate já foi
travado em processo específico cujos efeitos já se concretizaram a partir do trânsito em julgado
da decisão que culminou com o ato cancelatório no ano de 2008, data anterior a edição dos
instrumentos normativos citados – MP 446/2008 e Lei no 12.101/2009. Lembrando que no
entendimento do acórdão recorrido a suspensão do direito à imunidade também estaria motivada
pela constatação do descumprimento do inciso V do art. 55 da Lei no 8.212/91, conforme menção
feita pela fiscalização quando da lavratura do presente auto de infração.
No segundo paradigma, acórdão 2401-003.454, o Colegiado se debruçou sobre
argumento do contribuinte no sentido de que, por ser possuidor do certificado de entidade de
assistência social devidamente emitido pela autoridade competente, para a cassação do seu
direito seria imprescindível a edição do respectivo “Ato Cancelatório”. O Colegiado
paradigmático com fundamento na Lei no 12.101/2009 – já utilizada pela autoridade fiscal –
esclarece ser desnecessária a edição de ato cancelatório, podendo a imunidade ser afastada se
restar caracterizada o descumprimento dos requisitos do art. 55 da Lei no 8.212/91:
Repousa exatamente nos dispositivos encimados a discussão aventada pela contribuinte
e que nos fez pensar sobre o tema, para não lhe conferir direito, senão vejamos.
Como se observa, com o advento da Lei no 12.101/2009, o procedimento fiscal tendente
a verificar o cumprimento dos requisitos do favor legal que ora cuidamos fora
submetido a nova ordem, passando a entidade a usufruir da imunidade da cota patronal
das contribuições previdenciárias a partir da publicação da concessão da certificação,
conquanto que observados os demais pressupostos para tanto, inseridos na Seção I da
mesma Lei.
Por seu turno, rechaçando os atos cancelatórios, determinou-se que a fiscalização e a
eventual constatação do descumprimento dos requisitos do benefício fiscal em comento
deveria ser formalizada com a lavratura do auto de infração, contendo relatório
demonstrando a inobservância de tais pressupostos em relação ao período objeto da
fiscalização.
Extrai-se daí a celeuma que permeia a presente demanda. De um lado, a autoridade
lançadora achou por bem reenquadrar a entidade como não imune, desconsiderando o
seu autoenquadramento naquela condição, inferindo para tanto que assim procedeu em
razão do descumprimento das normas legais que regulam a matéria, cada uma a seu
tempo, como acima explicitado.
Em outra via, pretende a contribuinte seja decretada a insubsistência/nulidade do feito,
aduzindo para tanto que a autoridade fiscal deveria ter aguardado pretérita manifestação
do Ministério de Desenvolvimento Social e Combate à Fome, cancelando ou
suspendendo aludido benefício fiscal, contemplando os fatos que levaram a tal
conclusão, para, somente assim, poder promover o lançamento, entendimento que não
compartilhamos.
...
Na esteira desse entendimento, tendo a fiscalização que culminou com a lavratura dos
presentes autos de infração transcorrido após a vigência da Lei no 12.101/2009, andou
bem a autoridade lançadora ao observar os procedimentos ali inscritos,
aprofundando-se na matéria, ao rechaçar a condição de entidade isenta, dissertando a
propósito dos pressupostos legais da isenção que teriam sido inobservados e para quais
períodos, não havendo a necessidade de prévia emissão de Ato Cancelatório por parte
Fl. 1506
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9202-010.630 - CSRF/2a Turma
Processo no 15956.720066/2012-40

do Fisco ou mesmo do Ministério competente para a concessão do CEBAS, impondo a
manutenção do feito na forma conduzida.
Conforme exposto, também no segundo paradigma inexiste a discussão acerca da
existência de coisa julgada administrativa de processo encerrado em data anterior as alterações
legislativas e ainda, inexistiu qualquer debate acerca da aplicação retroativa da Lei no
12.101/2009 na medida em que esta já serviu de base para a realização do lançamento ali
enfrentado. Ou seja, a partir dos elementos deste julgado não é possível afirmar que o Colegiado
paradigmático, analisando o nosso caso concluiria de forma diversa da Turma a quo.
Assim, diante da ausência de simulitude fática entre os julgados entendo pelo
impossibilidade de se estabelecer a divergência pretendida pelo contribuinte, razão pela qual,
deixo de conhecer do tema: “retroatividade da Lei no 12.101/2009”.

Da multa de ofício:
A segunda divergência evolve a discussão sobre a necessidade de cancelamento
da multa de ofício. Para o contribuinte até a edição da Medida Provisória no 449/2008
(posteriormente convertida na Lei no 11.941/2009) inexistia a previsão de multa de ofício.
Considerando que o debate em questão permeia também o mérito do recurso da
Fazenda Nacional, passo a analisar os recursos de forma conjunta.

Da multa – recursos do CONTRIBUINTE e da FAZENDA NACIONAL:
Conforme exposto, em comum aos recurso da Fazenda Nacional e do contribuinte
temos o debata acerca da multas aplicadas ao lançamento e os efeitos das alterações promovidas
na Lei no 8.212/91 pela MP 449/08 e Lei no 11.941/2009.

Do conhecimento do recurso da Fazenda Nacional:
Antes, diante das ponderações feitas em sede de contrarrazões, importante
mencionar que os recurso da Fazenda deve ser conhecido.
Quanto ao argumento da ausência de prequestionamento devemos destacar que
tanto o art. 17 do Decreto no 70.235/72 que trata do Processo Administrativo Fiscal - PAF,
quanto o §5o do art. 67 do Regimento Interno do CARF são expressos no sentido de que tal regra
se aplica ao contribuinte, e não poderia ser diferente, pois via de regra, salvo a necessidade de
oposição de embargos contra a decisão proferida, a primeira oportunidade de a Fazenda Nacional
se manifestar nos autos se dá com a interposição do Recurso Especial. Vale citar os dispositivos
legais mencionados:
"Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente
contestada pelo impugnante."
Fl. 1507
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9202-010.630 - CSRF/2a Turma
Processo no 15956.720066/2012-40

"Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
...
§ 5o O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à
matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças
processuais."
Alega ainda o contribuinte que o despacho de admissibilidade estaria incompleto,
pois não teria sido analisado o item III.1 que trata da multa aplicável ao Auto de Infração de
Obrigação Principal.
De fato o recurso da Fazenda Nacional foi dividido em dois pontos: III.1 da multa
aplicável aos AIOP (paradigmas 2401-002.453 e 9202-003.401) e III.2 da multa aplicável ao
AIOA (paradigmas 206-01.782 e 2401-00.127) tendo o despacho de fls. 868/876 analisado
apenas os últimos acórdãos.
Entretanto, em que pese tal falha, fato é que as matérias são comuns e as duas
argumentações (III.1 e III.2) convergem para o mesmo entendimento, qual seja, havendo
lançamento de obrigação principal em conjunto com multa por descumprimento de obrigação
acessória, para verificação da multa aplicada deve-se comparar a multa do novo art. 35-A (75%)
com a soma das multas previstas no art. 35 (na redação anterior – escalona) e art. 32 (redação
anterior – variável).
Assim, e considerando que o contribuinte também traz para o debate a discussão
acerca da multa aplicada ao lançamento da obrigação principal, entendo que a ausência de
análise do mencionado item III.1 não impede o julgamento da matéria.
Do exposto conheço do recurso da Fazenda Nacional.

Do mérito – aplicação das multas em face das alterações promovidas na Lei no
8.212/91 pela MP 449/08 e Lei no 11.941/09:
Como exposto, a matéria se restringe a discutir retroatividade benigna relativa às
penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei no 8.212/1991, com as
alterações promovidas pela MP no 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009, quando mais
benéfica ao sujeito passivo.
Embora este Colegiado em algumas ocasiões já tenha entendido da forma como
apresentado pela União, é relevante destacar que a própria Procuradoria da Fazenda Nacional,
acolhendo a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, já abriu mão da tese ora
discutida acolhendo o entendimento pela inaplicabilidade do art. 35-A da Lei no 8.212/91, o
qual prevê a multa de ofício de 75% para os casos de lançamento de contribuições
previdenciárias relativas a fatos geradores ocorridos antes da vigência da Lei no 11.941/09.
Fl. 1508
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9202-010.630 - CSRF/2a Turma
Processo no 15956.720066/2012-40

Vejamos o que consta na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que fez
incluir na “Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer – a que se refere o art.2o, V, VII e §§ 3o a
8o, da Portaria PGFN No 502/2016 - o item o item 1.26.’c’:
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna
da regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME
*Data da inclusão: 12/06/2018

5. A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se
trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do
lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a regra
do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da atual
redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de 2009),
porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em redução da
multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
8. Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça -
STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público
no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
Fl. 1509
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9202-010.630 - CSRF/2a Turma
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redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
...
9. Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de
mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação
benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de
penalidade. 10. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art.
35-A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da
Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na
decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449,
de 2008). Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35
da Lei 8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais
benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do
CTN.
11. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. Assim,
o art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incidiria apenas sobre os lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009,
sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“ O lançamento reporta-se à data
da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada”).
A Procuradoria da Fazenda Nacional editou ainda o PARECER SEI No
11315/2020/ME, no qual ratifica a aplicação do entendimento acima mesmo diante das
considerações em contrário apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a
este ponto, fazemos os seguintes destaques:
1. Trata-se da Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do e-mail s/n, de
13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região –
PRFN 3a Região, os quais contestam a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
que analisou proposta de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de
recorrer, nos termos da Portaria PGFN no 502, de 12 de maio de 2016[1].
...
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese
de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável
discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento
independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência
Fl. 1510
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9202-010.630 - CSRF/2a Turma
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pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito
tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou
declaração inexata por parte do contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a
regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD
e a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais
benéfico ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa
de ofício. Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a
incidência da atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a
Lei no 11.941, de 2009), porquanto aplicável apenas à multa moratória, não
havendo que se falar em redução da multa de ofício imposta pelo Fisco para o
patamar de 20% do débito. (grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Importante registrar que pelas mesmas razões, na reunião do Pleno realizada em
06/08/2021 foi aprovada a revogação da Súmula CARF no 119.
Assim, deve-se afastar a aplicação da multa de ofício prevista no art. 35-A da Lei
no 8.212/91.

Conclusão:
Diante do exposto conheço em parte do recurso do contribuinte para, na parte
conhecida, dar-lhe provimento. E conheço e nego provimento ao recurso da Fazenda Nacional.

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri

Fl. 1511
DF CARF MF
Original