Tribunal: CARF
Processo: 11634.000821/2009-52
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOAO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI
Órgão colegiado: Quarta Turma Extraordinária da Segunda Seção / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-07-24
Data de publicação: 2023-10-20

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2004 a 31/10/2007
NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. ANÁLISE DA PROVA.
Inexiste nulidade da decisão recorrida, quando são analisados, de forma clara, específica e congruente, todos os argumentos da defesa e as provas dos autos.
NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. PROVA PERICIAL. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO.
A realização da prova pericial somente deve ser deferida quando a parte explicitar e demonstrar a sua necessidade, como, por exemplo, quando o fato somente puder ser comprovado através de instrução que demande conhecimento técnico ou científico, ou quando o fato não puder ser provado através da juntada de documentos.
NULIDADE DA AUTUAÇÃO POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA TIPICIDADE CERRADA. INEXISTÊNCIA.
A aferição indireta dos salários pagos pela execução de obra de construção civil tem previsão legal desde a redação originária do § 4o do art. 33 da Lei 8212/91.
O CARF não tem competência para declarar a ilegalidade da delegação, pela lei ordinária, da competência para a Secretaria da Receita Federal do Brasil estabelecer determinados critérios de aferição, tendo em vista a Súmula CARF no 2.
CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO POR AFERIÇÃO INDIRETA. PROVA EM CONTRÁRIO. ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO.
Nos lançamentos em que se justifica a aplicação da aferição indireta da base de cálculo, cabe ao sujeito passivo fazer prova suficiente quanto à improcedência do lançamento.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91, com a redação da Lei 11941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8212/91.

Inteiro teor:
S2-TE04
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
11634.000821/2009-52
Recurso no
Voluntário
Acórdão no
2004-000.013 – 2a Seção de Julgamento / 4a Turma Extraordinária
Sessão de
24 de julho de 2023
Recorrente
GEORGES EL HAOULI JÚNIOR
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/2004 a 31/10/2007
NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. ANÁLISE DA PROVA.
Inexiste nulidade da decisão recorrida, quando são analisados, de forma clara,
específica e congruente, todos os argumentos da defesa e as provas dos autos.
NULIDADE
DA
DECISÃO
RECORRIDA.
PROVA
PERICIAL.
DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO.
A realização da prova pericial somente deve ser deferida quando a parte
explicitar e demonstrar a sua necessidade, como, por exemplo, quando o fato
somente puder ser comprovado através de instrução que demande
conhecimento técnico ou científico, ou quando o fato não puder ser provado
através da juntada de documentos.
NULIDADE DA AUTUAÇÃO POR OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA
LEGALIDADE E DA TIPICIDADE CERRADA. INEXISTÊNCIA.
A aferição indireta dos salários pagos pela execução de obra de construção
civil tem previsão legal desde a redação originária do § 4o do art. 33 da Lei
8212/91.
O CARF não tem competência para declarar a ilegalidade da delegação, pela
lei ordinária, da competência para a Secretaria da Receita Federal do Brasil
estabelecer determinados critérios de aferição, tendo em vista a Súmula CARF
no 2.
CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO POR AFERIÇÃO INDIRETA. PROVA
EM CONTRÁRIO. ÔNUS DO SUJEITO PASSIVO.
Nos lançamentos em que se justifica a aplicação da aferição indireta da base de
cálculo, cabe ao sujeito passivo fazer prova suficiente quanto à improcedência
do lançamento.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA
SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a
retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11634.000821/2009-52
Fl. 95
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2004-000.013 - 2a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 11634.000821/2009-52

com a redação da Lei 11941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos
a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8212/91.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do Recurso
Voluntário. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art.
28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar parcial provimento ao recurso
para reduzir a multa para 20%. Votavam por negar provimento os conselheiros Mauricio
Nogueira Righetti e Regis Xavier Holanda..
(assinado digitalmente)
Regis Xavier Holanda – Presidente
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Maurício Nogueira Righetti,
João Victor Ribeiro Aldinucci, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Regis Xavier Holanda
(Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo em face do acórdão
de impugnação da DRJ que julgou procedente o lançamento. Segue a ementa da decisão:
OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.
FALTA DE PROVA
REGULAR E
FORMALIZADA DA MÃO DE OBRA. APURAÇÃO DE OFÍCIO. AFERIÇÃO
INDIRETA. CUB.
Na falta de prova regular e formalizada da mão de obra empregada em obra construção
civil, será apurado, de ofício, a base de cálculo das contribuições devidas, mediante
aferição indireta, levando-se em conta a destinação do imóvel, o número de pavimentos,
o padrão, o tipo da obra e as tabelas do Custo Unitário Básico (CUB), divulgadas
mensalmente na Internet ou na imprensa de circulação regular, pelos Sindicatos da
Indústria da Construção Civil - SINDUSCON.
PROVAS. MOMENTO DA PRODUÇÃO.
O momento para produção de provas, no processo administrativo, é juntamente com a
impugnação.
PERÍCIA CONTÁBIL. NECESSIDADE.
A autoridade julgadora somente determinará a realização de perícias quando entender
serem imprescindíveis ao julgamento da impugnação
Conforme o relatório fiscal e o relatório da decisão recorrida:
Trata o presente processo administrativo tributário, cadastrado no COMPROT sob no
11634.000821/2009-52, do Auto de Infração DEBCAD no 37.250.747-6, fl. 3
(adotaremos a numeração do processo em meio digital), lavrado em 15/10/09 contra
GEORGES EL HAOULI JÚNIOR, no valor total, na data de sua lavratura, de R$
11.777,06.
2. Segundo o Relatório Fiscal, fls. 11 a 14, este Auto de Infração abrange a
contribuição destinada às Entidades e Fundos denominados Terceiros (5,8%),
referente à obra de construção civil executada sob a responsabilidade do contribuinte em
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Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2004-000.013 - 2a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 11634.000821/2009-52

questão, correspondendo a uma reforma de 216,60 m2 e uma ampliação de 693,66
m2 de edificação comercial (Lote no 10, Quadra 23, Centro, Cambé/PR),
perfazendo uma área total de construção de 910,26 m2.
3. Na apuração das contribuições devidas, efetuou-se o enquadramento da obra nos
termos da Instrução Normativa SRP no 3, de 2005, sendo considerado como valor
de referência o CUB (Custo Unitário Básico) da competência de vigência do
Mandado de Procedimento Fiscal (MPF).
4. O procedimento fiscal e os lançamentos estão explicitados no Relatório Fiscal,
acima mencionado, e nos demais anexos (em especial: DD – DISCRIMINATIVO DO
DÉBITO, fls. 6 e 7, e FLD – FUNDAMENTOS LEGAIS DO DÉBITO, fls. 8 e 9).
5. A fiscalização também procedeu ao lançamento da contribuição patronal (20%) e da
contribuição dos segurados (8%), bem como de multa por atraso na entrega de Guia de
Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (Gfip), sendo que esses três
lançamentos
seguem,
respectivamente,
nos
processos
11634.000819/2009-83,
11634.000820/2009-16 e 11634.000822/2009-05.
Irresignado com a decisão da DRJ, em seu recurso voluntário o sujeito passivo
basicamente reafirmou as seguintes teses de defesa, bem como acrescentou a seguinte tese de
nulidade por parte da DRJ:
- o acórdão recorrido violou seu direito de defesa ao deixar de analisar o laudo
apresentado;
- ao indeferir a perícia, o acórdão de impugnação incorreu em nulidade;
- a autuação violou o princípio da legalidade e o princípio da tipicidade tributária;
- a Lei 11941/9 não pode ser aplicada retroativamente;
- a multa de 75% somente seria aplicável a fatos ocorridos após a sua vigência, ao passo
que tal fração somente teria sido instituída com a Lei 11488/7, que alterou o art. 44 da
Lei 9430/96.
- a multa de 75% deve ser reduzida para 20%, tendo em vista a inexistência de dolo;
- a aferição indireta foi aplicada incorretamente, visto que o valor da construção,
conforme laudo, foi inferior àquele arbitrado.
É o relatório.
Voto
Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator
1
Conhecimento
O recurso voluntário é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo legal de
trinta dias, e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, razão pela qual deve ser
conhecido.
2
Nulidade da decisão recorrida
Preliminarmente, o recorrente afirma que a decisão recorrida seria nula, (a) porque
não teria analisado o laudo que apresentou, bem como (b) porque teria indeferido a perícia.
Ambas as preliminares devem ser rejeitadas.
O laudo apresentado na impugnação foi, sim, objeto de análise pelo acórdão ora
impugnado, que, de forma contrária à pretensão do recorrente, entendeu que ele não poderia ser
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Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2004-000.013 - 2a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 11634.000821/2009-52

considerado, visto que, no entender da decisão recorrida, deve ser considerado o valor do CUB
para a apuração da mão de obra utilizada na construção. É importante destacar que a DRJ refutou
o laudo logo após ter fundamentado a procedência do procedimento de aferição indireta das
remunerações empregadas na obra, o que demonstra a existência de fundamentação clara,
específica e congruente acerca do laudo apresentado pelo sujeito passivo, sendo descabida a
afirmação de nulidade por falta de análise da prova.
Já a realização da prova pericial somente deve ser deferida quando explicitada e
demonstrada a sua necessidade, como, por exemplo, quando o fato somente puder ser
comprovado através de instrução que demande conhecimento técnico ou científico, ou quando o
fato não puder ser provado através da juntada de documentos. É prescindível, assim, a realização
de tal prova quando os elementos probatórios puderem ser trazidos aos autos pela própria parte,
ou mesmo quando os fatos já estejam suficientemente demonstrados.
Se, por um lado, é assegurado à parte o contraditório e a ampla defesa, por outro
lado compete ao órgão de julgamento zelar pela rápida solução do litígio, de tal forma que a
autoridade julgadora deverá indeferir a realização de perícias ou diligências desnecessárias à
solução do caso controvertido.
No caso dos autos, o valor da mão de obra empregada e mesmo o valor da
construção por metro quadrado são variáveis cujas provas documentais deveriam estar à
disposição da parte que realizou a construção que ensejou a aferição indireta ora questionada.
Expressando-se de outra forma, o recorrente poderia ter anexado notas fiscais, comprovantes de
transferências, comprovantes de pagamentos, dentre outros documentos que pudessem
contraditar o arbitramento realizado pela autoridade fazendária, sendo desnecessária, pois, a
realização da perícia. Veja, nesse sentido, os seguintes dispositivos do Decreto 70235/72, que
regulamenta o PAF:
Art. 16. A impugnação mencionará:
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os
motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames
desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação
profissional do seu perito.(Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)
§ 1o Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de
atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Redação dada pela Lei no
8.748, de 1993)
Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a
requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las
necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o
disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)
Conforme o art. 18 acima, a autoridade julgadora de primeira instância deve
realmente indeferir as diligências ou perícias que considerar prescindíveis ou impraticáveis.
Por tais razões, devem ser rejeitadas as alegações de nulidade.
3
Nulidade da autuação por violação aos princípios da legalidade e da tipicidade
Alega a recorrente que a autuação teria violado o princípio da legalidade e da
tipicidade. No seu entender, o critério para o cálculo do valor da mão de obra não estaria previsto
em lei, nem tampouco a multa de 75%.
Pois bem. Deve ser rejeitada a alegação de nulidade por suposta ofensa aos
princípios da legalidade e da tipicidade cerrada.
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Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2004-000.013 - 2a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 11634.000821/2009-52

Desde a sua redação originária, o § 4o do art. 33 da Lei 8212/91 previa que “na
falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de
construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-obra empregada, proporcional à
área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo ao proprietário, dono da obra,
condômino da unidade imobiliária ou empresa co-responsável o ônus da prova em contrário”.
Tal dispositivo já tinha amparo no art. 148 do CTN, o qual assegura o arbitramento de valor ou
preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos
prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente
obrigado.
A redação do § 4o passou por sucessivas alterações, até que, na data do
lançamento e na presente data, passou a contar com o seguinte texto, que outorga expressamente
à Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para fixar determinados critérios, mas
desde que em consideração ao cálculo da mão de obra empregada, que deve proporcional à área
construída:
Art. 33. [...]
§ 4o Na falta de prova regular e formalizada pelo sujeito passivo, o montante dos
salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante
cálculo da mão de obra empregada, proporcional à área construída, de acordo com
critérios estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, cabendo ao
proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa
corresponsável o ônus da prova em contrário. (Redação dada pela Lei no 11.941, de
2009).
Neste ponto, deve ser observado que a legislação que, posteriormente à ocorrência
do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de
fiscalização, aplica-se ao lançamento, conforme art. 144, § 1o, do CTN. Este é o caso dos autos,
porque o § 4o supramencionado, com a redação da Lei 11941/09, apenas estabeleceu que os
critérios de apuração pudessem ser determinados pelo órgão fiscalizatório, sendo descabido
afirmar que a Lei 11941 não poderia ser aplicada ao controvertido dos autos:
Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e
rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
§ 1o Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato
gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de
fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou
outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o
efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
Embora seja consistente a tese de que a lei não poderia ter delegado, à Receita, a
competência para estabelecer tais critérios, para decidir sobre a impossibilidade de tal delegação
seria necessário declarar a inconstitucionalidade da Lei 8212/91, o que é vedado aos membros
das turmas de julgamento do CARF, conforme art. 62 do seu Regimento Interno e conforme a
Súmula CARF no 2. Isto é, o Conselho não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária, sendo, pois, foro inadequado para decidir-se sobre tais
matérias de forma favorável ao recorrente.
A verificação de que a norma implicaria infringência aos princípios da legalidade
e da tipicidade, na forma pretendida pelo recorrente, exacerba a competência originária desta
Corte administrativa, que é a de órgão revisor dos atos praticados pela Administração, bem como
invade competência atribuída especificamente ao Judiciário pela Constituição Federal, negando-
se provimento ao recurso neste particular.
Fl. 99
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Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2004-000.013 - 2a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 11634.000821/2009-52

A multa igualmente tinha e tem amparado legal, mas se retomará ao seu
percentual em tópico específico, visto que o recorrente pede sua redução para 20%.
4
Da aferição indireta
Conforme relatado, na apuração das contribuições devidas, efetuou-se o
enquadramento da obra nos termos da Instrução Normativa SRP no 3, de 2005, sendo
considerado como valor de referência o CUB (Custo Unitário Básico) da competência de
vigência do Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Para contrapor-se ao valor arbitrado, o
sujeito passivo anexou à defesa Laudo de Avaliação da empresa CONBASE, Engenheiro Civil
Antonio Roberto Barison. Os valores do laudo são consideravelmente menores do que os valores
arbitrados e o referido profissional teria utilizado o “Método Comparativo Direto de dados de
mercado”.
Embora não se negue a importância do laudo e do aludido engenheiro – mesmo
porque o art. 148 do CTN assegura, ao sujeito passivo, a possibilidade de avaliação contraditória
em face do arbitramento/aferição indireta –, é inquestionável que o laudo não está instruído com
nenhum outro documento comprobatório, assumindo, assim, uma feição mais opinativa do que
técnica. A despeito da Metodologia Utilizada, não foram trazidos aos autos os dados de mercado
ou sua fonte, nem tampouco notas fiscais, comprovantes de pagamentos etc. O recorrente é quem
tinha o domínio de tais provas e de tais documentos, os quais poderiam ter instruído o laudo
técnico apresentado.
Se, por um lado, a aferição indireta tem base legal e foi efetuada nos estritos
termos dos arts. 437, III, 438, I e 440, III, da Instrução Normativa SRP no 3, de 2005, inclusive
considerando-se o projeto apresentado e a fiscalização do CREA-PR; por outro lado, o recorrente
não se desincumbiu de apresentar uma avaliação contraditória suficiente, que pudesse formar
uma convicção segura no julgador acerca do desacerto daquela aferição e da correção dos novos
valores que foram sugeridos no laudo. A própria existência de ampliação do subsolo não
impacta, nos termos daquela Instrução Normativa, o arbitramento.
Em sendo assim e conforme a jurisprudência pacífica deste Conselho, deve ser
negado provimento ao recurso neste tópico.
AFERIÇÃO
INDIRETA
DA
REMUNERAÇÃO
PARA
EXECUÇÃO
DE
EDIFICAÇÕES. MÉTODO CUB.
Tratando-se de aferição indireta das remunerações utilizadas na execução de
edificações, deve-se utilizar o método que leve em conta a área construída e o padrão da
obra com base no Custo Unitário Básico - CUB.
CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO POR AFERIÇÃO INDIRETA. FUNÇÕES E
ATIVIDADES NÃO COMPONENTES DO CUB. IMPOSSIBILIDADE DE
APROVEITAMENTO.
Na obtenção, mediante a aferição indireta, do salário-de-contribuição decorrente de
execução de obra de construção civil, não devem ser consideradas as remunerações de
trabalhadores e as retenções sobre notas fiscais de serviço que não componham o
cálculo do Custo Unitário Básico - CUB.
AFERIÇÃO INDIRETA. PROVA EM CONTRÁRIO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE.
ARGUMENTOS INSUFICIENTES. PROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO.
Nos lançamentos em que se justifica aplicação da aferição indireta da base de
cálculo, não tendo o sujeito passivo feito prova suficiente quanto à improcedência
do lançamento, deve prevalecer o arbitramento levado a efeito pelo fisco.
Fl. 100
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2004-000.013 - 2a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 11634.000821/2009-52

APLICAÇÃO DA MULTA MAIS BENÉFICA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ART. 61 DA LEI N. 9.430/1996.
Tendo havido lançamento de ofício das contribuições, não é cabível a aplicação do art.
61 da Lei n. 9.430/1996, posto que este dispositivo é destinado às situações em que o
recolhimento fora do prazo é efetuado espontaneamente pelo sujeito passivo.
Numero da decisão: 2401-003.150
.............................................................................................................................................
CONSTRUÇÃO CIVIL. AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE NA FALTA OU
DEFICIÊNCIA NA ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL.
Constatada a hipótese de deficiência ou falta de contabilidade se impõe a
possibilidade de aferição indireta para apuração da base de cálculo das
contribuições previdenciárias na construção civil.
Numero da decisão: 2201-004.394
.............................................................................................................................................
CONSTRUÇÃO CIVIL. AFERIÇÃO INDIRETA. CRITÉRIO CUB.
A deficiência na escrituração contábil e a falta de prova regular e formalizada do
montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil consubstanciam-
se motivos justos, suficientes e determinantes para a apuração, por aferição indireta,
com base na área construída e no padrão da obra, da remuneração da mão-de-obra
empregada na execução de obra de construção civil, mediante a utilização das tabelas do
Custo Unitário Básico - CUB, divulgadas mensalmente pelos Sindicatos da Indústria da
Construção Civil - SINDUSCON, cabendo ao sujeito passivo o ônus da prova em
contrário. Art. 33, § 4°, da Lei n° 8.212/91.
Numero da decisão: 2302-003.606
5
Redução da multa para 20%
O recorrente sustenta que a multa de 75% somente seria aplicável a fatos
ocorridos após a vigência da Lei 11488/7 e que se imporia sua redução para 20%, tendo em vista
a inexistência de dolo.
O
tema
da
redução
da
multa
é
objeto
da
Nota
SEI
no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME e do item 1.26, “b”, da Lista de Dispensa de Contestar e
Recorrer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Após a consolidação da jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei
8212/91, com a redação dada pela Lei 11941/09, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício, a Procuradoria-Geral da
Fazenda Nacional incluiu essa matéria na lista e elaborou a nota retro referida, cujos principais
trechos destaco pela pertinência com a presente lide:
A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
[...]
Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ,
é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público no
sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
Fl. 101
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2004-000.013 - 2a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 11634.000821/2009-52

moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
[...]
Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de mora
e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna
(CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de penalidade.
Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei no
11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei no 8.212, de
1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei no
11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449, de 2008).
Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35 da Lei
8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20%
para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em
matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
[...]
Tendo em vista a pacificação da jurisprudência no âmbito do STJ e a consequente
inviabilidade de reversão do entendimento desfavorável à União, o tema ora apreciado
enquadra-se na previsão do art. 2o, inciso VII, da Portaria PGFN no 502, de 2016, que
dispensa a apresentação de contestação, o oferecimento de contrarrazões, a interposição
de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, em temas sobre os quais exista
jurisprudência consolidada do STF em matéria constitucional ou de Tribunais
Superiores em matéria infraconstitucional, em sentido desfavorável à Fazenda Nacional.
[...]
1.26. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Recentemente, a Procuradoria editou o PARECER SEI No 11315/2020/ME, no
qual reitera a aplicabilidade da NOTA SEI, mesmo diante das considerações em contrário
apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a este ponto, veja-se o item 10
do Parecer:
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
Fl. 102
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2004-000.013 - 2a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 11634.000821/2009-52

É importante ressaltar que as decisões do Superior Tribunal de Justiça a respeito
dessa matéria têm inclusive força normativa, vez que atendem aos critérios heurísticos de
vinculatividade e pretensão de permanência; finalidade orientadora; inserção em uma cadeia de
entendimento uniforme e capacidade de generalização1. Segundo o Professor Humberto Ávila:
A força normativa material decorre do conteúdo ou do órgão prolator da decisão. Sua
força não advém da possibilidade de executoriedade que lhe é inerente, mas da sua
pretensão de definitividade e de permanência. Assim, há decisões sem força vinculante
formal, mas que indicam a pretensão de permanência ou a pouca verossimilhança de
futura modificação. Decisões do Supremo Tribunal Federal, proferidas pelo seu Órgão
Plenário, do Superior Tribunal de Justiça, prolatadas pelo seu Órgão Especial ou pela
Seção Competente sobre a matéria, ou objeto de súmula manifestam elevado grau de
pretensão terminativa, na medida em que permitem a ilação de que dificilmente serão
modificadas, bem como uma presunção formal de correção, em virtude da composição
do órgão prolator, que cria uma espécie de “base qualificada de confiança” 2.
Isto é, embora inexista decisão do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso
repetitivo, o que implicaria força normativa formal nos termos do Regimento Interno deste
Conselho (art. 62, § 1o, II, "b"), a jurisprudência reiterada e orientadora da 1a Seção daquele
Tribunal tem força normativa material, tanto que culminou com a edição da Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME (vide art. 62, § 1o, II, "c", do Regimento), impondo-se a sua
observância até como forma de preservar o sobreprincípio da segurança jurídica e o consequente
princípio da proteção da confiança.
Embora o sujeito passivo não tenha pedido a retroatividade benigna do art. 35 da
Lei 8212/91 com a redação da Lei 11941/09, é cabível a análise de tal matéria, já que foi
requerida a redução da multa para 20%. Além disso, como o período de apuração ocorreu antes
da vigência da MP 449/2008 e da Lei 11941/09, quando ainda não estava em vigência o art. 35-
A da Lei 8212/91 (cuja redação foi incluída com base nesses diplomas normativos), cabia à
autoridade lançadora, de ofício, ter feito o demonstrativo da multa mais benéfica ao recorrente e
ter demonstrado o porquê da aplicação da multa de ofício de 75%.
É bem verdade que o sujeito passivo equivocou-se quando afirmou que a
inexistência de dolo implicaria a redução da multa de ofício de 75% para 20% – conforme o § 1o
do art. 44 da Lei 9430/96, em havendo sonegação, fraude ou conluio, a multa de 75% é
duplicada para 150%, ao passo que a multa de 75% é devida simplesmente pela falta de
pagamento ou recolhimento, pela falta de declaração e pela declaração inexata, conforme inc. I
do art. 44 –, mas é igualmente verdade que houve impugnação a esse respeito, de modo que a
matéria deve ser julgada.
Nesse contexto, dou provimento ao recurso neste tocante, para reduzir a multa
para 20%.
6
Conclusão
Diante do exposto, voto por conhecer, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar
parcial provimento ao recurso, para reduzir a multa para 20%.
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci

1 ÁVILA, Humberto. Teoria da segurança jurídica. 5. ed., rev., atual. e ampl. São Paulo : Malheiros, 2019, p. 513.
2 Obra citada, p. 514.
Fl. 103
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2004-000.013 - 2a Sejul/4a Turma Extraordinária
Processo no 11634.000821/2009-52

Fl. 104
DF CARF MF
Original