Tribunal: CARF
Processo: 15956.720030/2020-76
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GLEISON PIMENTA SOUSA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-10-04
Data de publicação: 2023-11-13

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015, 01/01/2016 a 28/02/2016
RECLASSIFICAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA. PAGAMENTOS REALIZADOS POR INTERMÉDIO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NOTAS FISCAIS. NATUREZA REMUNERATÓRIA.
É devido o lançamento quando comprovada/demonstrada a existência de uma verba de natureza remuneratória e distinta da natureza inserida nas notas fiscais de prestação de serviços, este estabelecido entre as empresas vinculadas aos segurados contribuintes individuais e o sujeito passivo autuado.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PREVISÃO LEGAL. PEJOTIZAÇÃO DOS RENDIMENTOS. FRAUDE OBJETIVA. SIMULAÇÃO.
O lançamento é efetuado de ofício pelo Fisco quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, simulação ou fraude objetiva por meio da interposição de pessoa jurídica pagos aos segurados contribuintes individuais.
MEMBRO DE CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADE ANÔNIMA. QUALIFICAÇÃO OBJETIVA PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL.
O membro de conselho de administração de sociedade anônima, perante a legislação previdenciária, é considerado contribuinte individual, a teor do art. 12, V, alínea f, da Lei 8.212/1991, enquadrando-se como administrador não empregado (Lei 6.404/1976).
RECLASSIFICAÇÃO DE ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS PARA FINS TRIBUTÁRIOS. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA.
A autoridade administrativa fiscal possui a prerrogativa de reclassificar atos ou negócios jurídicos, a fim de aplicar a lei sobre os fatos geradores efetivamente ocorridos, sendo tal poder da própria essência da atividade de fiscalização Original tributária, que deve buscar a realidade fática, com prevalência da substância sobre a forma.
TESE JURÍDICA FIRMADA PELO STF. JULGAMENTO DA ADPF 324. INAPLICABILIDADE.
Não havendo um típico contrato de trabalho terceirizado na forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, é inaplicável a tese jurídica firmada pelo STF no julgamento da ADPF n° 324, já que se trata de situação distinta da relação laboral estabelecida entre pessoa física e pessoa jurídica.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SONEGAÇÃO OU FRAUDE OBJETIVA. PRESENÇA DE INTERPOSTA PESSOA JURÍDICA PARA REALIZAR PAGAMENTOS DE RENDIMENTOS. OCORRÊNCIA.
A multa de ofício qualificada de 150% é aplicável quando caracterizada a prática de sonegação ou fraude objetiva com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador pelo Fisco e de reduzir o montante das contribuições devidas, utilizando-se de pessoa jurídica para simular a contratação de prestação de serviços e a emissão de notas fiscais de serviços - veiculadas por meio de instrumento contratual de contrato mercantil ou civil, sem lastro contábil probatório -, e para ocultar tanto a base de cálculo como os sujeitos passivos da regra-matriz de incidência da contribuição previdenciária.
JUROS DE MORA (TAXA SELIC) SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE.
É legítima a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, sendo que tais juros devem ser calculados pela variação da Taxa SELIC. Após a data de vencimento do crédito tributário lançado, a aplicação de juros de mora sobre multa de ofício é aplicável na medida que faz parte do crédito apurado. Inteligência do enunciado da Súmula CARF 108.
ADMINISTRADOR. PRESIDENTE EXECUTIVO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
Evidenciado um conjunto fático-probatório de atos tendentes a impedir, retardar, total ou parcialmente, excluir ou modificar o preciso conhecimento da regra-matriz de incidência tributária, ou a correta formação da matéria tributável, com prejuízo à Fazenda Pública, isso configura a prática de atos com violação aos limites da lei e aos limites estatutários de sua atuação, a teor do inciso III do artigo 135 do CTN.No caso, cabe à responsabilização solidária do administrador da empresa autuada que, consciente e voluntariamente, permitiu ou tolerou práticas de ilicitude tributária dentro da empresa, ora com fraude objetiva, ora com sonegação de informações da relação jurídica estabelecida no pagamento dos rendimentos dos segurados contribuintes individuais, por meio de interposta pessoa jurídica, para obter os resultados decorrentes do fato gerador sonegado.
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA . ART. 135, INCISO III, DO CTN.
A responsabilidade de que trata o artigo 135 é solidária, sem benefício de ordem entre o contribuinte e responsáveis.

Inteiro teor:
S2-C 2T2
Ministério da Fazenda
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15956.720030/2020-76
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-010.385 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
04 de outubro de 2023
Recorrente
JBS S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015, 01/01/2016 a 28/02/2016
RECLASSIFICAÇÃO
DA
RELAÇÃO
JURÍDICA.
PAGAMENTOS
REALIZADOS POR INTERMÉDIO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS. NOTAS FISCAIS. NATUREZA REMUNERATÓRIA.
É devido o lançamento quando comprovada/demonstrada a existência de uma
verba de natureza remuneratória e distinta da natureza inserida nas notas fiscais
de prestação de serviços, este estabelecido entre as empresas vinculadas aos
segurados contribuintes individuais e o sujeito passivo autuado.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PREVISÃO LEGAL. PEJOTIZAÇÃO DOS
RENDIMENTOS. FRAUDE OBJETIVA. SIMULAÇÃO.
O lançamento é efetuado de ofício pelo Fisco quando se comprove que o
sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, simulação ou
fraude objetiva por meio da interposição de pessoa jurídica pagos aos
segurados contribuintes individuais.
MEMBRO DE CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADE
ANÔNIMA.
QUALIFICAÇÃO
OBJETIVA
PREVIDENCIÁRIA.
CONTRIBUINTE INDIVIDUAL.
O membro de conselho de administração de sociedade anônima, perante a
legislação previdenciária, é considerado contribuinte individual, a teor do art.
12, V, alínea “f”, da Lei 8.212/1991, enquadrando-se como “administrador não
empregado” (Lei 6.404/1976).
RECLASSIFICAÇÃO DE ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS PARA FINS
TRIBUTÁRIOS. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA.
A autoridade administrativa fiscal possui a prerrogativa de reclassificar atos ou
negócios jurídicos, a fim de aplicar a lei sobre os fatos geradores efetivamente
ocorridos, sendo tal poder da própria essência da atividade de fiscalização
Original tributária, que deve buscar a realidade fática, com prevalência da
substância sobre a forma.
TESE JURÍDICA FIRMADA PELO STF. JULGAMENTO DA ADPF 324.
INAPLICABILIDADE.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15956.720030/2020-76
Fl. 1541
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

Não havendo um típico contrato de trabalho terceirizado na forma de divisão
do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, é inaplicável a tese jurídica
firmada pelo STF no julgamento da ADPF n° 324, já que se trata de situação
distinta da relação laboral estabelecida entre pessoa física e pessoa jurídica.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SONEGAÇÃO OU FRAUDE
OBJETIVA. PRESENÇA DE INTERPOSTA PESSOA JURÍDICA PARA
REALIZAR PAGAMENTOS DE RENDIMENTOS. OCORRÊNCIA.
A multa de ofício qualificada de 150% é aplicável quando caracterizada a
prática de sonegação ou fraude objetiva com o objetivo de impedir o
conhecimento da ocorrência do fato gerador pelo Fisco e de reduzir o montante
das contribuições devidas, utilizando-se de pessoa jurídica para simular a
contratação de prestação de serviços e a emissão de notas fiscais de serviços -
veiculadas por meio de instrumento contratual de contrato mercantil ou civil,
sem lastro contábil probatório -, e para ocultar tanto a base de cálculo como os
sujeitos passivos da regra-matriz de incidência da contribuição previdenciária.
JUROS DE MORA (TAXA SELIC) SOBRE A MULTA DE OFÍCIO.
LEGALIDADE.
É legítima a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, sendo que tais
juros devem ser calculados pela variação da Taxa SELIC. Após a data de
vencimento do crédito tributário lançado, a aplicação de juros de mora sobre
multa de ofício é aplicável na medida que faz parte do crédito apurado.
Inteligência do enunciado da Súmula CARF 108.
ADMINISTRADOR. PRESIDENTE EXECUTIVO. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
Evidenciado um conjunto fático-probatório de atos tendentes a impedir,
retardar, total ou parcialmente, excluir ou modificar o preciso conhecimento da
regra-matriz de incidência tributária, ou a correta formação da matéria
tributável, com prejuízo à Fazenda Pública, isso configura a prática de atos
com violação aos limites da lei e aos limites estatutários de sua atuação, a teor
do inciso III do artigo 135 do CTN.No caso, cabe à responsabilização solidária
do administrador da empresa autuada que, consciente e voluntariamente,
permitiu ou tolerou práticas de ilicitude tributária dentro da empresa, ora com
fraude objetiva, ora com sonegação de informações da relação jurídica
estabelecida no pagamento dos rendimentos dos segurados contribuintes
individuais, por meio de interposta pessoa jurídica, para obter os resultados
decorrentes do fato gerador sonegado.
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO SUJEIÇÃO PASSIVA
SOLIDÁRIA . ART. 135, INCISO III, DO CTN.
A responsabilidade de que trata o artigo 135 é solidária, sem benefício de
ordem entre o contribuinte e responsáveis.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 1542
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso para determinar a redução da qualificadora da multa ao percentual
de 100%.
(documento assinado digitalmente)
Sonia de Queiroz Accioly - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gleison Pimenta Sousa - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida
Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Gleison Pimenta Sousa, Leonam Rocha de
Medeiros, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Relatório
Por descrever de forma clara e objetiva a lide objeto do lançamento, bem como o
trâmite processual anterior, transcrevo partes do relatório do eminente relator da 9a Turma da
DRJ01:
Trata-se de lançamento fiscal decorrente do descumprimento de obrigação tributária
principal, referente as contribuições destinadas à Seguridade Social de parcela
previdenciária patronal, incidente sobre a remuneração paga aos contribuintes
individuais nas competências 01/2015 a 12/2015, 01/2016, 02/2016 e 12/2016.
O lançamento foi consubstanciado no auto de infração de fls. 715/723 e tem como
montante o valor de R$ 24.875.216,00 (consolidado em 23/07/2020, com juros e multa
de ofício qualificada de 150%).
I - DO RELATÓRIO FISCAL (Termo de Verificação Fiscal - TVF).
De acordo com o Termo de Verificação Fiscal-TVF (fls. 726/784), a empresa autuada se
utilizou do expediente de pagar as pessoas físicas, Srs. ENÉAS CÉSAR PESTANA
NETO e JAMES DOMINIC CLEARY - qualificados como segurados contribuintes
individuais -, remunerações por meio de instrumento contratual mercantil que contém
Pessoas Jurídicas vinculadas a estes segurados, de forma a esconder o pagamento
correto da obrigação previdenciária patronal devida pela empresa (alíquota de 20%
sobre a remuneração).
Segundo a Fiscalização, a empresa autuada (JBS S.A.) incorreu em duas infrações, a
saber: (i) valores pagos ao contribuinte individual, Sr. Enéas César Pestana Neto, não
oferecido à tributação, relacionados à empresa BRI CONSULTORIA EMPRESARIAL
LTDA (atual 5XP PARTICIPAÇÕES LTDA), CNPJ 21.079.449/0001-67 (doravante
denominada "BRI" ou "5XP"); e (ii) valores pagos ao contribuinte individual, Sr.
James Dominic Cleary, não oferecido à tributação, relacionados à empresa
BALLUARTE
CONSULTORIA
EMPRESARIAL
LTDA
(atual
CLEARY
CONSULTORIA
EMPRESARIAL
E
PARTICIPAÇÕES
LTDA),
CNPJ
10.457.594/0001-18 (doravante denominada "BALLUARTE" ou "CLEARY").
Para tanto, a Fiscalização apontou as acusações a seguir descritas:
Fl. 1543
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

"[...] 5.1. ENÉAS CÉSAR PESTANA NETO - B R I CONSULTORIA
EMPRESARIAL LTDA (atual 5XP PARTICIPAÇÕES LTDA).
13. O Sr. ENÉAS CESÁR PESTANA NETO, doravante ENÉAS, é sócio majoritário da
empresa
BRI
CONSULTORIA
EMPRESARIAL
LTDA
(BRI),
CNPJ
21.079.449/0001-67, sendo que, a denominação social desta empresa foi alterada para
5XP PARTICIPAÇÕES LTDA (5XP). Em 01/10/2014, a JBS contratou a BRI para a
prestação de serviços de consultoria consultiva empresarial. O objeto desta
consultoria correspondia à realização de duas reuniões mensais com o Sr. ENÉAS. Será
demonstrado que o Sr. ENÉAS se utilizou desta contratação para auferir rendimentos
que, na verdade, eram provenientes de seu trabalho como contribuinte individual, como
Presidente da JBS América do Sul e responsável por todas as operações da companhia
na região, nos anos-calendário de 2015 a 2016, com o objetivo de promover economia
tributária ilícita.
(... )
Diante de todo o exposto, concluiu-se que os valores pagos pela JBS referentes à
consultoria consultiva listados abaixo são, na verdade, verbas salariais recebidas pelo
Sr. ENÉAS PESTANA nos momentos da sua contratação como contribuinte individual
e também Presidente da JBS. Tais valores foram pagos, de forma disfarçada, utilizando-
se um contrato de prestação de serviços com a empresa BRI, que depois foi cancelado
quando o Sr. ENÉAS assumiu a Presidência daquela companhia. Assim sendo, tais
valores devem ser oferecidos à tributação da contribuição previdenciária, como
pagamentos efetuados a contribuinte individual, na data da emissão das notas fiscais.
(g.n.)
Os valores acima discriminados pagos pela JBS a seu contribuinte individual, através de
pessoa jurídica contratada para prestação de serviço com contrato dissimulado, serão
lançados na rubrica VALORES PAGOS OU CREDITADOS A CONTRIBUINTES
INDIVIDUAIS NÃO OFERECIDOS À TRIBUTAÇÃO - ENEAS PESTANA, com o
devido lançamento das contribuições previdenciárias da parte da empresa (20%). Os
valores lançados estão discriminados no quadro abaixo, e os documentos, relatórios
fiscais, termos de intimação, respostas à intimação, documentos apresentados pelo
contribuinte individual ENÉAS CESAR PESTANA e sua empresa B R I
CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA (atual 5XP PARTICIPAÇÕES LTDA),
CNPJ 21.079.449/0001-67 foram juntados a este procedimento fiscal no Termos de
Intimação e Respostas à Intimação ENÉAS CESÁR PESTANA / 5XP: (... )
5.2. JAMES DOMINIC CLEARY - BALLUARTE CONSULTORIA EMPRESARIAL
LTDA (atual CLEARY CONSULTORIA EMPRESARIAL E PARTICIPAÇÕES
LTDA).
61. Segundo seu contrato social, a empresa "CLEARY CONSULTORIA" foi
constituída em 2008, inicialmente sob a denominação de JC - ASSESSORIA E
CONSULTORIA EM NEGÓCIOS INTERNACIONAIS LTDA. O contrato social foi
registrado na Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul em 30/10/2008. Seus
sócios são: JAMES DOMINIC CLEARY com 9.000 cotas; e ADRIANA WOLFF
PINTO CLEARY, com 1.000 cotas. O objetivo social é a "prestação de serviços de
assessoria e consultoria em negócios internacionais'. A empresa tinha sua sede
inicialmente na Avenida Santa Tecla, 1950, bairro Getúlio Vargas, Bagé/RS.
(... )
94. Diante de todo o exposto, concluiu-se que os valores pagos pela JBS referentes à
consultoria consultiva listados abaixo são, na verdade, verbas salariais recebidas pelo
Sr. JAMES DOMINIC CLEARY nos momentos da sua contratação como contribuinte
individual e também DIRETOR DE RELAÇÕES COM INVESTIDORES. Tais valores
foram pagos, de forma disfarçada, utilizando-se de pagamentos dissimulados de
Fl. 1544
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

prestação de serviços com a empresa CLEARY CONSULTORIA (antiga
BALLUARTE). Assim sendo, tais valores devem ser oferecidos à tributação da
contribuição previdenciária, como pagamentos efetuados a contribuinte individual, na
data da emissão das notas fiscais.(g.n.)
Da Base de Cálculo.
A Fiscalização informa que a base de cálculo da contribuição social previdenciária
patronal lançada (alíquota de 20%) foi o complemento das remunerações pagas, devidas
ou creditadas aos segurados contribuintes individuais (Enéas César Pestana Neto e
James Dominic Cleary) que não foram oferecidas à tributação pela empresa autuada,
oriunda
das
notas
fiscais
emitidas
pelas
empresas
BRI
CONSULTORIA
EMPRESARIAL LTDA (atual 5XP PARTICIPAÇÕES LTDA) e CLEARY
CONSULTORIA (antiga BALLUARTE).
Os valores da base de cálculo foram consolidados, segregados por competência,
conforme tabelas abaixo (itens 60 e 95 do TVF):

Da Multa Aplicada.
Quanto à aplicação da multa constante deste lançamento fiscal, esclarece que foi
aplicada a multa de ofício qualificada de 150%, na forma do art. 35-A da Lei
8.212/1991 c/c o inciso I e § 1o do art. 44 da Lei 9.430/1996.
Da Responsabilidade Solidária.
Segundo a Fiscalização, por atos praticados por excesso de poderes ou infração de
estatutos ou leis, imputou-se responsabilidade tributária, solidária e pessoal, ao
Presidente Executivo da empresa autuada, Sr. Wesley Mendonça Batista (CPF
364.873.921-20), nos termos do inciso III do art. 135 do CTN.
Fl. 1545
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

Da Representação Fiscal Para Fins Penais (RFFP).
Houve a elaboração de Representação Fiscal Para Fins Penais (RFFP), pela ocorrência,
em tese, do delito de sonegação fiscal de contribuição social, capitulado no inciso III do
art. 337-A do Código Penal Brasileiro (com a redação dada pela Lei 9.983, de
14/07/2000).
Da Ciência do Lançamento Fiscal.
A ciência do lançamento fiscal ao sujeito passivo autuado deu-se em 24/07/2020 (fl.
794).
Conforme TECR - Termo de Encerramento Consolidado para Responsabilidade
Tributária (fls. 788/791), foi lavrado termo de sujeição passiva solidária para a pessoa
física: Wesley Mendonça Batista (CPF 364.873.921-20), com ciência em 28/07/2020
(fl. 796).
II - DAS IMPUGNAÇÕES.
Em 23/09/2020 (fls. 798 e 1265), tanto a empresa autuada (contribuinte) como o
responsável solidário compareceram aos autos apresentando seus instrumentos de
defesa: (i) o sujeito passivo autuado, fls. 801/823, acompanhado de cópias de
documentos de fls. 824/1224 (Doc. 1 a Doc. 4); e (ii) o responsável solidário pessoa
física (fls. 1267/1288).
As impugnações apresentadas deduzem as questões a seguir sintetizadas.
- IMPUGNAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA AUTUADA: JBS S.A (fls. 801/823).
Da insubsistência material do auto de infração. Violação ao art. 142 do CTN
A impugnante alega que o auto de infração é materialmente insubsistente, porquanto há
claro erro na identificação da correta a matéria tributável, o que afronta de forma
manifesta o art. 142 do CTN.
Para tanto, sustenta que a Fiscalização errou no critério jurídico de apuração dos tributos
supostamente devidos e não identificou corretamente a matéria tributável. Com isso, há
patente deficiência na motivação da glosa das despesas incorridas com os serviços
prestados pelas empresas BRI e Cleary, o que resulta na clara violação ao art. 142 do
CTN.
Menciona que Administração tem o dever de justificar seus atos, apontando-lhes os
fundamentos de direito e de fato, assim como a correlação lógica entre os eventos e
situações que deu por existentes e a providência tomada, nos casos em que este último
aclaramento seja necessário para aferir-se a consonância da conduta administrativa com
a lei que lhe serviu de arrimo (Mello, Celso Antonio Bandeira de Mello. Curso de
Direito Administrativo. 31a Ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2013, p.115-116; 404-
408, destacoun a Impugnante)
Cita que, no caso concreto, a ausência de motivação adequada e específica é manifesta!
Isso porque a Fiscalização é absolutamente incoerente em suas ilações a respeito da
suposta natureza da relação firmada entre a Impugnante e as empresas BRI e Cleary.
Nesse caminho de argumentos, informa que para reclassificar os pagamentos feitos à
BRI e à Cleary, toda a fundamentação utilizada pela Fiscalização está amparada na
alegação de que os Srs. Enéas César Pestana Neto e James Dominic Cleary seriam
supostos empregados da ora Impugnante, ou seja, que teria sido firmado um vínculo
empregatício entre essas pessoas físicas e a Impugnante, regido pelo Decreto-Lei n°
5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho - CLT).
Fl. 1546
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

Registra que a Fiscalização entende que os Srs. Enéas Pestana e James Cleary seriam
supostos contribuintes individuais, mas, contraditoriamente, fundamenta o fato com
argumentos que, em última análise, tentam, ainda que sem sucesso, demonstrar um
suposto vínculo empregatício.
Diz que essa confusão conceitual não apenas evidencia a absoluta precariedade do
trabalho fiscal, mas também comprova que a Fiscalização está, na verdade, utilizando
de uma manobra terminológica para tentar enquadrar essas pessoas físicas como
contribuintes individuais com o único e precípuo objetivo de esquivar-se: (I) do seu
dever de eventualmente comprovar a presença de todos os pressupostos mínimos
necessários à caracterização da relação de emprego; e (II) por conseguinte, da sua clara
incompetência para analisar a reconhecer a referida relação no caso concretos
(usurpação da competência da Justiça do Trabalho).
Com isso, a Impugnante entende que não sabendo a Fiscalização sequer qual seria a
suposta infração cometida pela Impugnante no caso concreto, deve ser julgada
procedente esta impugnação, para que seja integralmente cancelada a exigência fiscal
ora combatida.
Da inexistência de declaração de inidoneidade da BRI e da Cleary
Com fundamento na presunção da boa-fé e da legitimidade, a Impugnante informa que
foi submetida à fiscalização, tendo apresentado diversos documentos que comprovam a
mais absoluta idoneidade do contrato firmado e dos pagamentos realizados às empresas
BRI e Cleary, cuja efetiva prestação dos serviços contratados foi igualmente
demonstrada reiteradas vezes no curso da fiscalização.
Menciona que os documentos - tais como as notas fiscais de prestação de serviços e
comprovantes de pagamento (fls. 111/112, 120/121, 152/175, 332/355); lançamentos
contábeis dos pagamentos realizados à BRI e à Cleary (fls. 710/714); e (III)relatório de
serviços prestados à Impugnante (fls. 41/99, 176/180) -, estão acobertados pelo manto
da presunção de legitimidade e boa-fé, que não podem ser genericamente infirmados ou
desconsiderados pela Autoridade Administrativa.
Com efeito, afirma que, com base justamente na presunção de boa-fé que rege todas as
relações jurídicas estabelecidas sob a égide do nosso ordenamento jurídico,
principalmente aquelas que vinculam pessoas jurídicas de direito privado com o Poder
Público, o legislador ordinário disciplinou procedimentos próprios para que a
Autoridade Administrativa possa desconstituir esta presunção, comprovando a
inidoneidade de determinada informação e ou documento.
Cita que esse específico procedimento está disciplinado nos arts. 80, 81 e 82 da Lei
9.430/96, os quais dispõem sobre o processo administrativo de declaração de inaptidão
da pessoa jurídica e/ou da baixa da inscrição do seu respectivo CNPJ, especificamente
nos casos envolvendo comprovada inidoneidade de determinada pessoa jurídica. No
mesmo sentido, a própria Receita Federal do Brasil editou, no âmbito infralegal, a
Instrução Normativa RFB n° 1.863/18, por meio da qual dispõe, no art. 48, que um
documento somente será considerado inidôneo, "não produzindo efeitos tributários em
favor de terceiro interessado", quando emitido pela "entidade cuja inscrição no CNPJ
tenha sido declarada inapta ou baixada".
Dessa forma, entende que não havendo procedimento de declaração de inidoneidade das
empresas empresas BRI e Cleary, os seus documentos fiscais e contábeis acostados ao
processo administrativo fazem prova em favor das empresas, porquanto acobertados
pelo manto da presunção de boa-fé. Em outras palavras, a Autoridade Administrativa
não se desincumbiu, no caso concreto, do seu ônus probandi, motivo pelo qual os
pagamentos realizados pela Impugnante jamais poderiam ter sido reclassificados, em
autuação fiscal que não se propõe a infirmar, pormenorizadamente, cada um dos
elementos de prova acostados pelas empresas no processo administrativo.
Fl. 1547
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

Da regularidade da contratação da BRI e da Cleary. impossibilidade de reclassificação
dos pagamentos realizados pela Impugnante
A Impugnante argumenta que as contratações das empresas BRI e Cleary foram
realizadas em estrita observância à legislação de regência e os serviços foram
executados mediante empresas idôneas e atuantes no mercado.
No caso concreto, entende que a Fiscalização incorreu nos seguintes vícios:
"[...] (I) as ilações fazendárias dispostas no termo de verificação fiscal carecerem de
qualquer comprovação documental de sua veracidade, estando amparadas em meras
notícias veiculadas por mídia não especializada;
(II) não houve qualquer ato formal de desconsideração das personalidades jurídicas
das empresas BRI e Cleary; é incontroverso nos autos a efetiva existência dos serviços
prestados por essas empresas; as contratações da BRI e da Cleary estão devidamente
amparadas e devem ser regidas pelas disposições do art. 129 da Lei n° 11.196/05; a
constitucionalidade do art. 129 da Lei n° 11.196/05 foi recentemente confirmada pelo
Tribunal Pleno do E. Pretório Excelso; e
(VI) o art. 26-A, §6°, I, do Decreto n° 70.235/72 expressamente exige que esta d.
Autoridade Julgamento observe a jurisprudência do E. STF, em casos análogos ou
presente.
[...]"
Diante desse quadro, concluiu que deve ser acolhida e julgada procedente esta
impugnação, para que seja integralmente cancelada a autuação fiscal.
Da constitucionalidade do instituto da "pejotização". ADPF n° 324/DF, julgada pelo
Tribunal Pleno STF
A Impugnante informa que, no julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) n° 324 - realizado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal
(STF), em 30/08/2018, com efeito erga omnes aplicável a todas as esferas da
Administração Pública -, restou firmado o entendimento de que o instituto da
"pejotização", ou seja, da contratação de pessoas jurídicas para exercer atividades meio
ou atividades-fim da contratante, é absolutamente lícito e condizente com os preceitos
constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e próprio livre mercado.
Com efeito, afirma que, ainda que se pudesse entender que, no caso concreto, o Sr.
Enéas César Pestana Neto e o Sr. James Dominic Cleary tenham se utilizado do instituto
da "pejotização" para firmar contrato com a Impugnante, o que se admite apenas em
atenção ao princípio da eventualidade, é evidente que a referida prática não implicou a
afronta de nenhum princípio constitucional, não podendo, de forma alguma, ser
caracterizado como fraude, conluio e/ou sonegação, como equivocadamente entendeu a
Autoridade Administrativa, tampouco pode ensejar a reclassificação dos pagamentos e a
cobrança da multa qualificada em voga.
Dessa forma, ainda que, no caso concreto, o Sr. Enéas César Pestana Neto e o Sr. James
Dominic Cleary tenham se utilizado do instituto da "pejotização" para firmar contrato
com a Impugnante, o que, novamente, se admite apenas por conjectura, entende que a
impugnação deve ser julgada procedente, com o cancelamento dos autos de infração,
porquanto contrários à jurisprudência assente do STF, firmada em controle concentrado
de constitucionalidade, no julgamento da ADPF n° 324.
Do desambiento da qualificação da multa
Sustenta a Impugnante que não se encontram comprovados no presente lançamento as
condutas de sonegação, fraude ou conluio, previstos nos artigos 71 (sonegação), 72
Fl. 1548
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

(fraude) e 73 (conluio) da Lei 4.502/1964, cujo ônus, repita-se, era da Fiscalização,
sendo, portanto, indevida a multa duplicada de 150% (cento e cinquenta por cento).
Para isso, afirma que demonstrou exaustivamente nesta defesa que as empresas BRI e
Cleary eram à época dos fatos absolutamente idôneas, legítimas e regulamente
operantes.
Contesta a existência dos pressupostos mínimos necessários para reclassificação dos
pagamentos realizados pela Impugnante, e relata que foi devidamente demostrando que
as contratações das empresas BRI e Cleary atenderam rigorosamente à legislação de
regência, especialmente no que tange ao art. 129 da Lei 11.196/2005, cuja
constitucionalidade foi recentemente confirmada pelo Tribunal Pleno do STF, em sede
de controle concentrado de constitucionalidade (ADC n° 66).
Concluiu que, sob qualquer vertente que se analise o caso concreto, é flagrantemente
manifesta a inexistência de fraude, conluio e/ou sonegação como, data vênia,
temerariamente alegou a Autoridade Administrativa.
Da não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício
A Impugnante argumenta que não tem fundamento legal a exigência dos juros de mora
sobre a multa de ofício, quando esta for exigida em conjunto com o tributo
supostamente devido (e não isoladamente).
Desse modo, entende que, como parte do crédito tributário autuado versa sobre a
cobrança de multa de ofício, é certo que sobre esta penalidade pecuniária não devem ser
exigidos os juros de mora, ante a inexistência de dispositivo legal neste sentido.
Da decadência
Sustenta a Impugnante que os valores apurados até 23/07/2015 estariam abarcados pela
decadência, nos termos do § 4° do art. 150 do CTN, e aliado a ausência de atos dolosos,
simulados ou com o intuito de fraude.
Assim, pugna pela declaração parcial da extinção do crédito tributário, em razão de se
tratar de lançamento por homologação com ocorrência de pagamento parcial.
Dos Pedidos.
A Impugnante requer:
(I) o acolhimento da impugnação, para cancelar integralmente a exigência fiscal; ou
(II) caso assim não entenda, ao menos e em menor extensão, afastar o agravamento da
multa de ofício em 150%; reconhecer a decadência de parte da exação federal; e afastar
a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício.
II.2 - IMPUGNAÇÃO DA PESSOA FÍSICA: Sr. Wesley Mendonça Batista (fls.
1267/1288).
A peça de defesa do responsável solidário, pessoa física, apresenta questões idênticas ao
conteúdo mencionado na peça de defesa do contribuinte autuado (JBS S.A., fls.
801/823), exceto as questões concernentes à alegação de ilegitimidade passiva do
impugnante pessoa física.
Com isso, passarei a registrar apenas as alegações da pessoa física que dizem respeito às
questões que não foram mencionadas na peça de defesa da pessoa jurídica autuada
(contribuinte autuado: JBS S.A., fls. 801/823), como segue.
Fl. 1549
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

Da nulidade da imputação de solidariedade por falta de motivação. Violação ao art. 2°
da Lei 9.784/1999 e ao art. 142 do CTN.
O Impugnante argumenta que a Fiscalização imputou a responsabilidade considerando,
apenas e genericamente, o fato de que ele seria, à época dos fatos, presidente executivo
da empresa
JBS S/A.
Diz que o termo de verificação fiscal que dá azo aos autos de infração impugnados não
especifica e nem individualiza qualquer conduta que supostamente dê margem à sua
responsabilização.
Discorre que basta uma leitura rápida das 2 (duas) linhas utilizadas pela Fiscalização no
Termo de Verificação Fiscal para perceber que a imputação poderia ser genericamente
utilizada para qualquer ilícito, praticado por qualquer contribuinte, envolvendo qualquer
presidente e/ou executivo.
Menciona que Fiscalização não cumpriu com o dever de motivar seus atos
administrativos e, com isso, a imputação da responsabilidade solidária esbarra no art. 2°
da Lei 9.784/1999 e no próprio art. 142 do CTN.
Reafirma que não há, no termo de verificação fiscal, uma única linha descrevendo qual
teria sido a suposta participação específica do Impugnante e se teria havido algum ato
com excesso de poderes ou de infração de lei. Só o que existe é a indicação de que foi
responsabilizado por ser presidente da empresa, o que contraria não apenas a legislação,
como também a própria lógica da separação patrimonial entre pessoas naturais e pessoas
jurídicas.
Por falta de motivação, pressuposto mínimo essencial dos atos administrativos, entende
que a imputação da resposabilidade deve ser declarada nula.
Da Inaplicabilidade do inciso III do art. 135 do CTN.
Forte nas alegações, o Impugnante informa que a subsunção de determinada situação
prevista no art. 135 do CTN pressupõe a comprovação da prática de uma conduta dolosa
para que o agente seja responsabilizado pelo crédito tributário dela decorrente, o que
não ocorreu no presente caso.
Cita que o elemento caracterizador do tipo previsto no art. 135 do CTN é o DOLO. Não
basta a mera indicação do cargo exercido pelo Impugnante para a subsunção do
antecedente normativo à situação concreta. E diz que a Fiscalização não pode se valer
de ilações, devendo comprovar a prática de atos dolosos e não realizar a
responsabilização apenas com base no cargo do Impugnante sem a devida demonstração
de uma conduta ativa ilícita individual, específica e dolosa, o que não foi feito no caso
concreto.
Argumenta que, além da deficiência de fundamentação, há também manifesta e cabal
deficiência probatória. De fato, dentre os documentos que instruem a autuação fiscal,
não há um único documento ou qualquer outro meio probatório que ateste ou sequer
pressuponha a participação do Impugnante em qualquer ato, decisão e/ou participação
no suposto esquema fraudulento, equivocadamente defendido pela d. Fiscalização.
Dessa forma, entende que é improcedente a pretensa responsabilização imputada pela
Fiscalização, haja vista que não há que se falar na aplicação do art. 135, III, do CTN no
caso concreto, devendo ser cancelada a inclusão do Impugnante no polo passivo da
obrigação tributária.
Da ausência de ilícito cometido pelo Impugnante.
Fl. 1550
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

Argumenta que a autuação fiscal desconsidera que a JBS é empresa de grande porte
reconhecida nacionalmente e com elevados níveis de governança corporativa, de forma
que não cabia ao Impugnante analisar e decidir isoladamente sobre os rumos da
companhia, talvez, até por isso, nenhuma conduta dolosa dele tenha sido especificada na
autuação.
Registra que, em razão de não possuir competência para deliberar sobre o suposto fato
imponível tratado nos autos, a autuação não traz uma única ata de reunião, um único e-
mail ou qualquer outro documento que demonstrasse a sua responsabilidade tributária
prevista no art. 135 do CTN.
Afirma que a tomada de decisões voltadas a recursos humanos e regularidade fiscal não
são deliberadas pelo Impugnante, ao qual cabe apenas o dever definir em sentido macro
os rumos que a empresa deve tomar, o que, no entanto, não se pode confundir com a
análise e a tomada de decisão relativas a questões técnicas, operacionalizadas pela
equipe de recursos humanos, fiscal e contábil da Companhia e efetivamente
monitoradas pelo Conselho Fiscal, principalmente no presente caso, onde a autuação
partiu de mera divergência de interpretação.
Entende que as contratações da BRI e da Cleary, como ocorreu no caso concreto, além
de não configurarem qualquer ilícito, é uma questão evidentemente técnica, pois se trata
de simples divergência quanto à interpretação da legislação.
Desta maneira, requer o cancelamento da autuação fiscal na parte em que imputa
responsabilidade tributária, já que ele não deliberou acerca dos fatos que ensejaram a
autuação fiscal, os quais envolvem tema técnico específico de alçada de outras áreas da
Companhia.
Do caráter meramente subsidiário da responsabilidade tributária atribuída ao
Impugnante.
O Impugnante argumenta que, caso sejam superados todos os argumentos tratados nos
tópicos anteriores, o que se admite apenas em atenção ao princípio da eventualidade,
seja reconhecida a sua responsabilidade como meramente subsidiária, e não solidária
como equivocadamente defende a Fiscalização.
Passa a citar decisões sobre a imputação da responsabilidad subsidiária. Dos Pedidos.
Requer que seja reconhecida a nulidade da imputação da responsabilidade solidária ao
Impugnante, seja por desrespeitar os requisitos exigidos pela legislação ou, então, por
impossibilitar o exercício do direito de defesa, na medida em que não houve indicação e
nem comprovação de qualquer conduta dolosa e ilícita praticada pessoalmente pelo
Impugnante. E, no mérito, requer que os autos de infração sejam integralmente
cancelados em face do Impugnante com sua consequente exclusão do polo passivo da
obrigação tributária, pois inaplicável o art. 135, III, do CTN ao caso concreto.
Subsidiariamente, requer que: (i) seja reconhecido o caráter meramente subsidiário da
responsabilidade tributária atribuída ao Impugnante; (ii) seja julgada improcedente a
qualificação da multa de ofício, haja vista a inexistência de dolo; e/ou (iii) seja afastada
a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício.
Ao apreciar as teses apresentadas a DRJ de origem negou-lhe provimento em
decisão assim ementada:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2015 a 31/12/2015; 01/01/2016 a 28/02/2016; e 01/12/2016
a 31/12/2016.
Fl. 1551
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

RECLASSIFICAÇÃO DA RELAÇÃO JURÍDICA. PAGAMENTOS REALIZADOS
POR INTERMÉDIO DE CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. NOTAS
FISCAIS. NATUREZA REMUNERATÓRIA.
No caso dos autos, da análise das razões da Fiscalização, conjugada com a
documentação trazida à colação, restou comprovada/demonstrada a existência de uma
verba de natureza remuneratória e distinta da natureza inserida nas notas fiscais de
prestação de serviços, este estabelecido entre as empresas vinculadas aos segurados
contribuintes individuais e o sujeito passivo autuado.
LANÇAMENTO
DE
OFÍCIO.
PREVISÃO
LEGAL.
PEJOTIZAÇÃO
DOS
RENDIMENTOS. FRAUDE OBJETIVA. SIMULAÇÃO.
O lançamento é efetuado de ofício pelo Fisco quando se comprove que o sujeito
passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, simulação ou fraude objetiva
por meio do fenômeno da pejotização dos rendimentos (interposição de pessoa jurídica)
pagos aos segurados contribuintes individuais.
MEMBRO DE CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DE SOCIEDADE ANÔNIMA.
QUALIFICAÇÃO
OBJETIVA
PREVIDENCIÁRIA.
CONTRIBUINTE
INDIVIDUAL.
O membro de conselho de administração de sociedade anônima, perante a legislação
previdenciária, é considerado contribuinte individual, a teor do art. 12, V, alínea "f", da
Lei 8.212/1991, enquadrando-se como "administrador não empregado" (Lei
6.404/1976).
RECLASSIFICAÇÃO DE ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS PARA FINS
TRIBUTÁRIOS. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA.
A autoridade administrativa fiscal possui a prerrogativa de reclassificar atos ou negócios
jurídicos, a fim de aplicar a lei sobre os fatos geradores efetivamente ocorridos, sendo
tal poder da própria essência da atividade de fiscalização tributária, que deve buscar a
realidade fática, com prevalência da substância sobre a forma.
TESE JURÍDICA FIRMADA PELO STF. JULGAMENTO DA ADPF 324.
INAPLICABILIDADE.
Não havendo um típico contrato de trabalho terceirizado na forma de divisão do
trabalho entre pessoas jurídicas distintas, é inaplicável a tese jurídica firmada pelo STF
no julgamento da ADPF n° 324, já que se trata de situação distinta da relação laboral
estabelecida entre pessoa física e pessoa jurídica.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SONEGAÇÃO OU FRAUDE OBJETIVA.
PRESENÇA
DE INTERPOSTA PESSOA JURÍDICA PARA REALIZAR PAGAMENTOS DE
RENDIMENTOS. OCORRÊNCIA.
A multa de ofício qualificada de 150% é aplicável quando caracterizada a prática de
sonegação ou fraude objetiva com o objetivo de impedir o conhecimento da ocorrência
do fato gerador pelo Fisco e de reduzir o montante das contribuições devidas,
utilizando-se de pessoa jurídica para simular a contratação de prestação de serviços e a
emissão de notas fiscais de serviços - veiculadas por meio de instrumento contratual de
contrato mercantil ou civil, sem lastro contábil probatório -, e para ocultar tanto a base
de cálculo como os sujeitos passivos da regra-matriz de incidência da contribuição
previdenciária.
JUROS DE MORA (TAXA SELIC) SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE.
Fl. 1552
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

É legítima a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, sendo que tais juros
devem ser calculados pela variação da Taxa SELIC.
Após a data de vencimento do crédito tributário lançado, a aplicação de juros de mora
sobre multa de ofício é aplicável na medida que faz parte do crédito apurado.
Inteligência do enunciado da Súmula CARF 108.
ADMINISTRADOR. PRESIDENTE EXECUTIVO. Sr. WESLEY MENDONÇA
BATISTA.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. OCORRÊNCIA. CONJUNTO FÁTICO-
PROBATÓRIO DOS AUTOS.
Evidenciado um conjunto fático-probatório de atos tendentes a impedir, retardar, total
ou parcialmente, excluir ou modificar o preciso conhecimento da regra-matriz de
incidência tributária, ou a correta formação da matéria tributável, com prejuízo à
Fazenda Pública, isso configura a prática de atos com violação aos limites da lei e aos
limites estatutários de sua atuação, a teor do inciso III do artigo 135 do CTN.
No caso, cabe à responsabilização solidária do administrador da empresa autuada que,
consciente e voluntariamente, permitiu ou tolerou práticas de ilicitude tributária dentro
da empresa, ora com fraude objetiva, ora com sonegação de informações da relação
jurídica estabelecida no pagamento dos rendimentos dos segurados contribuintes
individuais, por meio de interposta pessoa jurídica, para obter os resultados decorrentes
do fato gerador sonegado.
Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido
Cientificados do lançamento em 03/03/2021 e 21/05/2021, empresa e responsável
solidário apresentaram recursos voluntários em 05/04/2021 e 18/06/2021 respectivamente,
reafirmando as teses apresentadas ao julgador de origem alegando, em resumo: a necessária
anulação do v. Acórdão recorrido; da alteração do critério jurídico do lançamento tributário –
afronta aos artigos 142 e 146 do CTN; da insubsistência material do lançamento fiscal ; da
insubsistência material dos auto de infração – violação ao art. 142 do CTN; da improcedência do
lançamento fiscal; da inexistência de declaração de inidoneidade da bri e da cleary; da
regularidade da contratação da bri e da cleary – impossibilidade de reclassificação dos
pagamentos realizados pela recorrente; da constitucionalidade do instituto da “pejotização” –
ADPF No 324/DF, julgada pelo tribunal pleno do STF; subsidiariamente o descabimento do
qualificação da multa de ofício; a decadência
Ao final requer:
III – DO PEDIDO Diante do exposto, é a presente para requerer o provimento deste
recurso voluntário para: (I) anular o v. acórdão recorrido, determinando-se a devolução
dos autos à DRJ/BSB a fim de que seja realizado novo julgamento da impugnação
administrativa; ou (II) cancelar integralmente a exigência fiscal; ou (III) caso assim não
entenda, ao menos e em menor extensão, (II.1) afastar o agravamento da multa de ofício
em 150%; (II.2) reconhecer a decadência de parte da exação federal; e Original 33 (II.3)
afastar a incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício.
O Responsável solidário, por sua vez, alega resumidamente: a nulidade do
Acórdão Recorrido por Inovação na Fundamentação da Imputação de Responsabilidade
Tributária Solidária ao Recorrente; a nulidade da imputação de solidariedade por falta de
motivação(Violação ao art. 2o da Lei n° 9.784/99 e ao art. 142 do CTN); a inaplicabilidade do
art. 135, III, do CTN ao caso concreto; a ausência de ilícito cometido pelo Recorrente; O caráter
Fl. 1553
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

meramente subsidiário da responsabilidade tributária atribuída ao Recorrido: a improcedência da
qualificação da multa de ofício e a não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício.
Ao final requer:
Diante do exposto, o ora Recorrente requer que seja recebido e provido o recurso
voluntário, reformando-se o v. acórdão recorrido, para:
reconhecida a nulidade do v. acórdão recorrido, tendo em vista a ilegal alteração da
motivação jurídica da imputação da responsabilidade tributária solidária ao Recorrente;
ou
reconhecida a nulidade da imputação da responsabilidade solidária ao Recorrente, seja
por desrespeitar os requisitos exigidos pela legislação ou, então, por impossibilitar o
exercício do direito de defesa, na medida em que não houve indicação e nem
comprovação de qualquer conduta dolosa e ilícita praticada pessoalmente pelo
Recorrente; ou subsidiariamente e em menor extensão,
o reconhecimento do caráter meramente subsidiário da responsabilidade tributária
atribuída ao Recorrido e;
julgamento improcedente a qualificação da multa de ofício, haja vista a inexistência de
dolo;
afastamento da incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Gleison Pimenta Sousa , Relator.
Os Recursos Voluntários foram apresentados dentro do prazo legal e atendem aos
requisitos de admissibilidade, portanto, deles tomo conhecimento.
Cinge-se a controvérsia em autuação decorrente de constatação de que a empresa
teria se utilizado do expediente de pagar remuneração a seus contribuintes individuais
(executivos) por meio da pestação de consultorias das empresas “BRI” e “Cleary”. A
fiscalização entendou que tais prestações de consultoriass foram utilizadas como forma de
dissimular prestações de serviços pelos contribuintes individuais Srs. Enéas César Pestana
Neto e James Dominic Cleary.
Pois bem. o recorrente apresenta em sua maioria teses reiterativas da impugnação,
logo, assim como estando este julgador, diante do conjunto probatório verificado nos autos,
confortável com as razões de decidir da primeira instância, passo a adotar, doravante, como
meus, aqueles fundamentos da decisão de piso, de modo que proponho a confirmação e adoção
da decisão recorrida nos pontos transcritos a seguir, com fulcro no § 1.o do art. 50 da Lei n.o
9.784, de 1999, e no § 3.o do artigo 57 do Anexo II da Portaria MF n.o 343, de 2015, que instituiu
o Regimento Interno do CARF (RICARF). Ademais, complemento argumentos do julgador de
origem quando entendo pertinente, bem como quando identifico alguma inovação neste recurso
voluntário.
Fl. 1554
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

Inicialmente, em relação a alegação de nulidade por inovação na fundamentação de
responsabildiade tributária solidária ao recorrente:
Em recurso voluntário, o sujeito passivo alega que artigos 142 e 149, incisos I e
VII, ambos do CTN, e o art. 12, V, alínea “f”, da Lei 8.212/1991 ̧ nunca teriam sido sequer
mencionados pela acusação fiscal e que isso causaria a nulidade do auto de infração.
Não assiste razão ao sujeito passivo. O art. 142 do CTN trata da forma como o
lançamento deve ser efetuado, bem como dos requisitos e da competência para lançar, é norma
geral tributária aplicável a qualquer lançamento. Não há obrigatoriedade de se incluir tal artigo
na fundamentação do auto. Chama atenção, inclusive, que o contribuinte, em claro
comportamento contraditório, em capítulo posterior, invoca o artigo 142 para indicar que alguns
daqueles requisitos gerais não teriam sido atendido.
art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
O mesmo raciocínio se aplica ao artigo 149 do CTN, que trata das hipóteses em
que o lançamento é realizado de ofício, como o é no presente caso. De novo, não ha qualquer
necessidade da autoridade lançadora o citar em sua fundamentação.
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa
nos seguintes casos:
Em relação a não citação, no auto, do art. 12, V, alínea “f”, da Lei 8.212/1991,
também equivocado pelo contribuinte. O que a autoridade lançadora fez foi, no auto de infração,
dar preferencia ao artigo do regulamento da previdência social que reproduz os artigo da Lei
8.212/1991. Abaixo cito os dois dispositivos para comparação. Tem-se um argumento
absolutamente retórico no qual o contribuinte tenta anular o auto de infração simplesmente por a
autoridade julgadora reproduzir o fundamento legal do qual devida o fundamento para o
lançamento.
DECRETO No 3.048, DE 6 DE MAIO DE 1999.
Art. 12. Consideram-se:
(...)
Parágrafo único. Equiparam-se a empresa, para os efeitos deste Regulamento:
(...)
I - o contribuinte individual, em relação a segurado que lhe presta serviço
(...)
Art. 201. A contribuição a cargo da empresa, destinada à seguridade social, é de:
(...)
Fl. 1555
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

II - vinte por cento sobre o total das remunerações ou retribuições pagas ou creditadas
no decorrer do mês ao segurado contribuinte individual;
LEI No 8.212, DE 24 DE JULHO DE 1991
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
I - como empregado:
V - como contribuinte individual:
(...)
f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de
conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria,
o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho
em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa,
associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou
administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam
remuneração;
Desse modo, não vislumbrei qualquer inovação. A autoridade julgadora, para
esclarecer os argumentos de impugnação, apresenta em qual inciso estariam esquadrados aqueles
contribuintes individuais, no caso o art. 12, V, alínea “f”. Isso se deve, principalmente, à
argumentação trazida pelo contribuinte de que não se tratariam de contribuintes individuais mas
sim de empregados. Complemento que é farta a documentação do enquadramento dos segurados
como contribuintes individuais, não havendo qualquer motivo para anulação do auto de infração.
Pelos argumentos trazidos, o contribuinte faz crer a autoridade lançadora teria que
descrever qualquer artigo minimante relacionado com o lançamento . Tal tese não deve
prosperar. Ora, se assim o fosse, teríamos que ver descrito no auto, o CTN por completo, toda a
Lei 8.212/91, boa parte da Constituição Federal, dentre diversos outros diplomas que
fundamentam a constituição do crédito tributário. Tal argumento é absurdo, o auto deve conter
apenas o fundamento do lançamento especifico no caso, a descrição apresentada está correta e
bem descrita, senão vejamos:
Lei n° 8.212, de 24.07.91, art. 22, III e alterações posteriores; Decreto n° 3.048, de
06.05.99, art. 12, I, parágrafo único, art. 201, II, § 1°, 2°, 3°, 5° e 8° e alterações
posteriores.
Por outro lado, é dever do julgador apresentar argumentação clara e condizente
com os elementos dos autos, não havendo que se falar em inovação da fundamentação, sendo
também dever da autoridade julgadora analisar os elementos fáticos presentes nos autos e se
contrapor aos argumentos de impugnação, quando incorretos. Assim, não há no julgamento de
origem, qualquer violação ao artigo 142 ou 146 do CTN.
Seguindo, vejamos as demais questões deduzidas nas peças de defesas
(impugnações do contribuinte autuado e do responsável solidário).
Em relação alegação que o auto de infração é materialmente insubsistente,
apontando que há claro erro na identificação da correta matéria tributável. Nesse compasso,
sustenta que, para reclassificar os pagamentos feitos à empresa BRI e à empresa Cleary, toda a
fundamentação utilizada pela Fiscalização estaria amparada na alegação de que os Srs. Enéas
César Pestana Neto e James Dominic Cleary seriam supostos empregados da ora Impugnante, ou
Fl. 1556
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

seja, que teria sido firmado um vínculo empregatício entre essas pessoas físicas e a Impugnante,
regido pelo Decreto-Lei n° 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho - CLT).
Entendo neste ponto não assistir razão à recorrente, não há a necessidade, para que
se cobre as contribuições previdenciárias, da existência de todos os elementos da relação de
emprego quando tratar-se de contribuinte individual na forma do Art. 12 da Lei 8.212/1991.
No caso concreto, a meu ver, o que fez a fiscalização foi identificar que aquela
relação existente enquadrava-se na hipótese de um segurado contribuinte individual. Entendo
correta a classificação realizada pela fiscalização. Em altos cargos de gestão, como os ora
analisados , é muito comum, por exemplo, a inexistência da subordinação, é da natureza de tais
cargos a maior liberdade para gerir os negócios sociais. Além disso, é comum que estes
executivos prestem serviços a mais de uma empresa. Tais pontos, dentre outros, acabam por
descaracterizar a classificação de segurado empregado e a validar o seu enquadramento como
contribuinte individual.
Voltando ao caso concreto, analisando os autos contatei que os cargos exercidos
pelos fiscalizados, combinados com as atividades prestadas e com o contexto fático, também me
fizeram concluir pelo enquadramento como contribuintes individuais. Neste sentido, sem reparos
a fazer na conclusão fiscal.
O julgador a quo bem esclareceu tal ponto:
I - DA RECLASSIFICAÇÃO DOS PAGAMENTOS REALIZADOS ÀS
EMPRESAS COMO RENDIMENTOS DE TRABALHADOR AUTÔNOMO
A Impugnante alega que o auto de infração é materialmente insubsistente, apontando
que há claro erro na identificação da correta matéria tributável. Nesse compasso,
sustenta que, para reclassificar os pagamentos feitos à empresa BRI e à empresa
Cleary, toda a fundamentação utilizada pela Fiscalização estaria amparada na alegação
de que os Srs. Enéas César Pestana Neto e James Dominic Cleary seriam supostos
empregados da ora Impugnante, ou seja, que teria sido firmado um vínculo empregatício
entre essas pessoas físicas e a Impugnante, regido pelo Decreto-Lei n° 5.452/1943
(Consolidação das Leis do Trabalho - CLT).
Diante dessa narrativa, entende a Impugnante que a Fiscalização não saberia ao certo
qual foi a suposta infração cometida no caso concreto, devendo ser julgada procedente a
impugnação, para que sejam integralmente canceladas as exigências fiscais ora
combatidas.
Essa alegação não merece ser acolhida, pois tanto o Sr. Enéas César Pestana Neto como
o Sr. James Dominic Cleary exerceram atividades de administradores dentro da empresa
autuada, ora como presidente de empresas do grupo, ora como diretor. Isso é fato
incontroverso nos autos. E, no caso em análise, a Fiscalização delineou no TVF que eles
foram enquadrados como contribuintes individuais e não como segurados empregados
(tópico 5 do TVF, fl. 729).
Assim, a narrativa contida na peça de defesa não espelha a narrativa fática imputada
pela Fiscalização.
Vejamos a narrativa da Fiscalização para configuração do lançamento sobre a
remuneração auferida pelos Srs. Enéas César Pestana Neto e James Dominic Cleary:
"[...]
5.
DO
LANÇAMENTO
DO
CRÉDITO
PREVIDENCIÁRIO:
CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS
Fl. 1557
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

8. Trata-se de crédito previdenciário lançado contra o sujeito passivo acima
identificado, referente às contribuições destinadas à Seguridade Social de seus
contribuintes individuais da parte da empresa. Constitui fato gerador da obrigação
previdenciária principal, em relação à empresa ou equiparado, para o contribuinte
individual a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua
atividade por conta própria, durante o mês.
(...)
Constitui fato gerador da obrigação previdenciária, em relação ao contribuinte
individual, o exercício de atividade remunerada. A base de cálculo das contribuições
devidas por segurados contribuintes individuais é o salário de contribuição. Entende-se
por salário de contribuição dos contribuintes individuais a remuneração auferida em
uma ou mais empresas ou pelo exercício de atividade por conta própria, durante o mês.
Basicamente segurado contribuinte individual é aquele que presta serviços, em caráter
eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego.
Demonstraremos a seguir que a JBS se utilizou do expediente de pagar a seu
segurado contribuinte individual através de contrato simulado com Pessoa Jurídica
vinculadas a este segurado, de forma a fraudar e sonegar o pagamento correto de suas
obrigações previdenciárias. De forma similar à adotada para contratação de
empregados, a interposição de pessoa jurídica pode ocultar vínculo de prestação de
serviço autônomo por pessoa física, a demandar prova da vinculação direta do
prestador de serviços ao tomador e a inexistência de efetiva prestação de serviços pela
pessoa jurídica, até mesmo pela inconsistência fática e/ou jurídica da própria pessoa
jurídica prestadora. [...]" (g.n.)
No contexto jurídico, os administradores (seja como membro do conselho de
administração, seja como diretor) de Sociedades Anônimas, perante a legislação
previdenciária, são considerados contribuintes individuais - a teor do art. 12, V, alínea
"f", da Lei 8.212/1991 -, sendo este o enquadramento designado pela Fiscalização no
presente processo em análise para os Srs. Enéas César Pestana Neto (Presidente da
plataforma América do Sul e membro em dois comitês de suporte ao Conselho de
Administração da JBS: Comitê de Sustentabilidade e Comitê de Gestão de Pessoas) e
James Dominic Cleary (Diretor de Relações com investidores da empresa JBS FOODS
e Presidente de mercado externo da empresa Seara Alimentos S.A.)
Lei 8.212/1991:
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
(... )
V - como contribuinte individual: (...)
f) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro
de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de
indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu
trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em
cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o
síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde
que recebam remuneração; (g.n.)
O enquadramento do membro de conselho de administração de sociedade anônima, ou
de diretor não empregado, como contribuinte individual, na linguagem jurídica tradutora
ou reguladora dos fatos sociais, trata-se de uma qualificação objetiva da legislação
previdenciária em que o comando normativo vincula a forma de agir do trabalhador sem
a existência da vontade, ou sem a manifestação da vontade, externada na forma de
contratação. Isso é o agir da sanção do sistema jurídico para o exercício de uma
Fl. 1558
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

atividade laboral, cuja sanção decorre previamente do processo legislativo de
criação da norma jurídica.
Com isso, para fins previdenciários, não interessa o enquadramento formal da
relação entre a Impugnante e os Srs. Enéas César Pestana Neto e James Dominic
Cleary designado em um instrumento contratual de natureza cível ou mercantil (fls.
145/151), consubstanciado na existência de um contrato entre duas empresas para a
prestação de um eventual serviço de consultoria consultiva ou de assessoria.
Na espécie, a Fiscalização apurou a contribuição patronal, prevista no inciso III do art.
22 da Lei 8.212/1991, com fundamento na realidade fática das atividades desenvolvidas
pelos contribuintes individuais que tinham rendimentos pagos por intermédio de notas
fiscais (fls. 111/112 e 152/175) e não folha de pagamento.
Lei 8.212/1991:
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do
disposto no art. 23, é de:
(...)
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer
título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem
serviços; (Incluído pela Lei n° 9.876, de 1999). (grifos nossos)
Compuscando os autos, verifica-se que não há uma diferença clara entre os
serviços prestados pela consultorias e os serviços prestados como empregados contratados , as
atividades são praticamente iguais, é como se as consultorias funcionassem como mera
extenção do trabalho do segurado.
Um importante destaque deve ser realizado, como bem pontuou a autoridade
julgadora a quo. Há vedação legal à contratação de pessoas jurídicas para orgãos de
administração. Ora, havendo proibição da contração de prestação por pessoas jurídicas e que os
srs. Enéas e Cleary eram titulares de cargos de administração torna ainda mais evidente a
utilização das pessoas jurícas como mecanismo de simulação uma vez que não havia
diferença entre os serviços prestados e as consultorias realizadas.
O julgador a quo também pontuou tal inconsitência:
Frisa-se que o art. 146 da Lei 6.404/19761 não permite que pessoa jurídica seja eleita
para membros dos órgãos de administração das sociedades por ações, seja na qualidade
de membro da Diretoria, seja na qualidade de membro do Conselho de Administração2.
E os poderes conferidos por lei a estes órgãos não poderão ser delegados a outros.
Nos termos da Lei 6.404/1976, a função tanto de membro da Diretoria, como de
membro do Conselho de Administração, está restrita à pessoa física (não jurídica) com
capacidade civil e que tenha a confiança das partes.
Noutras palavras, não é possível legalmente que uma pessoa jurídica desempenhe
atividade qualificada para os órgãos de administração das sociedades por ações, prevista
no art. 142 da Lei 6.404/19763 para o Conselho de Administração.
Estabelecida a premissa acima, os valores pagos pela Impugnante por intermédio das
pessoas jurídicas "BRI" ou "5XP" e "BALLUARTE" ou "CLEARY", conforme
notas fiscais de fls. 111/112 e 152/175, não poderiam ser considerados como
decorrentes de uma prestação de serviços entre duas pessoas jurídicas, já que as
atividades desenvolvidas pelos Srs. Enéas César Pestana Neto e James Dominic
Fl. 1559
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

Cleary, dentro do grupo JBS, são essencialmente de administradores da empresa
autuada (Impugnante). E não existe nos autos qualquer prova de que as empresas
"BRI" ou "5XP" e "BALLUARTE" ou "CLEARY" teriam exercidas outras
atividades distintas daquelas desenvolvidas pelos Srs. Enéas César Pestana Neto e
James Dominic Cleary.
No aspecto fático, cumpre reproduzir, aqui, alguns trechos do Termo de Verificação
Fiscal (fls. 726/784) que evidenciam que as despesas escrituradas (fls. 710/714) e os
pagamentos efetuados pela empresa JBS em favor das pessoas jurídicas "BRI" ou
"5XP" e "BALLUARTE" ou "CLEARY" (fls. 111/112, 120/121, 152/175, 332/355)
- designadas em notas fiscais de prestação de serviços e comprovantes de pagamento
(fls. 760/761 e 777) -, trataram-se, na prática, de uma forma de remuneração aos Srs.
Enéas César Pestana Neto e James Dominic Cleary, sendo o seu teor aqui ratificado, não
havendo que se falar em falta de comprovação da materialidade da infração, por parte
da Fiscalização:
"[...]
5.1.
ENÉAS
CÉSAR
PESTANA
NETO
-
BR I
CONSULTORIA
EMPRESARIAL LTDA (atual 5XP PARTICIPAÇÕES LTDA).
B - ANÁLISE DA RELAÇÃO ENTRE JBS, B R I, ENÉAS PESTANA
- fixar a orientação geral dos negócios da companhia;
- eleger e destituir os diretores da companhia e fixar-lhes as atribuições, observado o que a
respeito dispuser o estatuto;
- fiscalizar a gestão dos diretores, examinar, a qualquer tempo, os livros e papéis da companhia,
solicitar informações sobre contratos celebrados ou em via de celebração, e quaisquer outros atos;
- convocar a assembléia-geral quando julgar conveniente, ou no caso do artigo 132;
- manifestar-se sobre o relatório da administração e as contas da diretoria;
- manifestar-se previamente sobre atos ou contratos, quando o estatuto assim o exigir;
- deliberar, quando autorizado pelo estatuto, sobre a emissão de ações ou de bônus de subscrição;
- autorizar, se o estatuto não dispuser em contrário, a alienação de bens do ativo não circulante, a
constituição de ônus reais e a prestação de garantias a obrigações de terceiros;
IX - escolher e destituir os auditores independentes, se houver.
29. A BRI foi constituída pelos sócios ENÉAS PESTANA (com 99% das quotas) e
Claudecir Miranda de Campos, CPF 029.718.038-05 (com 1% das quotas) e registrada
na Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP) em 22/09/2014. Conforme
Contrato Social, a administração dessa sociedade foi exercida exclusivamente pelo
sócio ENÉAS PESTANA. Em 01/10/2014, JBS e BRI firmaram um contrato de
prestação de serviços de consultoria consultiva empresarial. Segundo contrato, os
serviços foram realizados em caráter exclusivo de aconselhamento (Cláusula 5.3) e
prestados por meio de duas reuniões mensais com o Sr. Enéas Pestana (Cláusula
1.1). Pelas duas reuniões mensais foi fixado o valor de R$100.000,00 por mês.
Verificou-se que as tratativas dessas reuniões mensais com Sr. Enéas Pestana
iniciaram-se antes mesmo da finalização do processo de constituição da empresa
BRI, conforme mensagens trocadas pelo Sr. ENÉAS PESTANA e representantes da
JBS referentes ao contrato de consultoria (resposta ao Termo n° 01 - Intimação
Fiscal): (... )
As notas fiscais emitidas pela empresa BRI no valor estabelecido no contrato, ou seja,
R$100.000,00 por mês, também comprovam que o Sr. ENÉAS prestou serviço
personalíssimo para a JBS, de forma dissimulada através da BRI, como serviços de
consultoria consultiva de janeiro/2015 até o mês de fevereiro/2016: (...)
Fl. 1560
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

Conforme destacou o julgador de piso, mesmo após o enceramento da suposta
consultoria da empresa do Sr. ENÉAS, a sua empresa continuou a emitir notas fiscais de
serviços. cumpre notar que o prório titular afirmou ter dedicação exclusiva à JBS e que os
contratos de consultoria teriam sido encerrados. Tal ponto, no meu entender, é um forte indício
de pagamento de remuneração dissimulada de prestação de serviços, tais valores nem ao
menos constavam no contrato original de prestação de serviço, grifei:
Ato seguinte, em 17/02/2016 o Sr. ENÉAS PESTANA foi nomeado Presidente da JBS
América do Sul. Naquela mesma data, a JBS realizou uma teleconferência com
jornalistas, na qual anunciou a criação de quatro plataformas regionais na companhia:
América do Sul, América do Norte, Europa e Ásia/Pacífico, bem como a contratação do
Sr. ENÉAS PESTANA para comandar as operações da JBS na América do Sul. O Sr.
ENÉAS PESTANA, que também participou da teleconferência, afirmou que teria
dedicação integral à JBS e que o contrato da consultoria com a JBS já teria sido
cancelado. Os anúncios da contratação do Sr. ENÉAS PESTANA como Presidente e o
encerramento da prestação de serviços de consultoria da BRI para a JBS foram
amplamente divulgados pela imprensa, conforme seguintes extratos de notícias: (... )
No entanto, apesar de o término da consultoria consultiva prestada à JBS ter sido
amplamente divulgado, a empresa BRI emitiu as seguintes notas fiscais de prestação
de serviços nos meses em que ocorreram a contratação e demissão do Sr. ENÉAS
PESTANA da Presidência da JBS América do Sul: (...)
Cabe ressaltar que estas notas fazem referência ao contrato de consultoria consultiva,
mas estes valores não estão previstos no contrato. Tampouco foi celebrado aditivo ao
contrato de prestação de serviços firmado entre a BRI e a JBS em 01/10/2014.
Conforme exposto anteriormente, o contrato firmado pela BRI e JBS em 01/10/2014,
estabeleceu a prestação de serviços de consultoria consultiva por meio de reuniões com
o Sr. Enéas Pestana e no valor de R$100.000,00 por mês.
(... )
45. Segundo esse comunicado, após a conclusão da reorganização proposta, o Sr.
ENÉAS
PESTANA e demais administradores seriam mantidos nos cargos:
Liderança Administrativa e Estrutura Acionária
Com a conclusão da Reorganização proposta, o Grupo JBS permanecerá sendo
controlado por seus atuais acionistas brasileiros, tendo a J&F investimentos como seu
acionista majoritário. O escritório centrai e as decisões estratégicas serão mantidos em
São Paulo. A composição da atual administração será mantida no seu formato atual
com Wesley Batista como CEO Global, Enéas Pestara como CEO da JBS América do
Sul, André Nogueira corno CEO da JBS USAr Gilberto Tomazoni como Presidente
Global de Operações, Tarek Farahat como Presidente Gíobaí de Marketing e Inovação
e Vincent Trius como Presidente Global de Novos Projetos.
46. O Comunicado da JBS também relacionou os benefícios abaixo esperados com a
reorganização societária proposta: (... )
47. Este comunicado reflete a importância que teve o projeto de reorganização
societária com vistas a internacionalizar a JBS. Não é crível que o Sr. ENÉAS
PESTANA executaria, simultaneamente, as mesmas atividades para a JBS por meio de
duas modalidades distintas:
Chama a atenção támbem as vultuosas quantidas pagas a empresa do sr. Enéas
sem nem ao menos um contrato de prestação de serviços, ademais, não foi constatado
Fl. 1561
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

qualquer outro indício rousto da prestação das supostas consultorias, os montantes somaram
36,5 milhões de reais, no mesmo período, os valores pagos a título salarial somaram pouco mais
de 3,9 milhões. É, no mínimo contraditório, que as prestações de serviços não comprovadas
representem quase 10x o salário do executivo, esse ponto me leva a concluir que, em verdade, a
empresa utilizou-se de prestação de serviços inexistentes para remunerar o trabalho do sr. Enéas:
Presidente da JBS América do Sul, com vínculo empregatício, com remuneração total
no período de dez meses de trabalho igual a R$3.906.666,67;
Consultor da JBS, sem contrato de prestação de serviços, com remuneração total no
mesmo período de 10 meses igual a R$36.500.000,00, ou seja, quase dez vezes mais.
(... )
55. Nota-se também semelhança na descrição, feita pela BRI, das atividades de
consultoria consultiva desempenhadas pelo sócio ENÉAS PESTANA em 2016 com as
atribuições do Sr. Enéas Pestana como Presidente da plataforma América do Sul na
JBS (resposta ao Termo n° 01 - Intimação Fiscal):
Assessoria e participação do sócio Enéas Pestana na elaboração, análise e divulgação
do Projeto de Internacionalização da Companhia (internamente denominado Projeto
Chelsea);
Foram realizadas diversas reuniões para discussão de pontos sobre a viabilidade do
Projeto Chelsea, assim como para a correta divulgação técnica;
Participação ativa em diversas reuniões que foram reaiizadas para divulgação e
esclarecimento técnico do Projeto, com Investidores, analistas de mercado;
Nos autos, mesmo quando há algum indício da prestação de serviços, em verdade,
acaba-se por comprovar a veraridade das alegações fiscais, no trecho abaixo, destacado pela
fiscalização fica clara que a empresa BRI foi utilizada como simples instrumento de gestão do
presidente da companhia, à epoca dos fatos, o senhor ENÉAS:
Para comprovar os "alegados" serviços de consultoria consultiva prestados pelo
consultor ENÉAS PESTANA, a partir de março de 2016, a empresa BRI apresentou
uma carta endereçada à Superintendência deMercado de Capitais da BNDES
Participações S.A. (BNDESPAR), datada de 08/09/2016. Esta carta trata da
reorganização societária proposta pela administração da JBS. Cabe ressaltar que o Sr.
ENÉAS PESTANA assina esta carta não como consultor da BRI, mas como
Presidente da JBS. Ou seja, esta carta comprova que, conforme declarado pelo Sr.
Enéas Pestana à imprensa, o contrato de consultoria da BRI não era mais vigente
quando o Sr. ENÉAS PESTANA assumiu a Presidência da JBS América do Sul. A
condução e implementação do projeto de reorganização societária, que visava a
internacionalização da JBS, era, naturalmente, atribuição do Presidente ENÉAS
PESTANA e não do consultor ENÉAS PESTANA: (...)
Outros documentos apresentados pela empresa BRI para comprovar os alegados
serviços prestados de consultoria reforçam que o Sr. ENÉAS PESTANA, no exercício
das atribuições do cargo de Presidente da JBS América do Sul, foi quem conduziu o
projeto de reorganização societária. Como, por exemplo, os e-mails transcritos abaixo
que tratam de marcação de reuniões realizadas no horário de trabalho do Presidente
ENÉAS PESTANA (diariamente, das 08:00 às 18:00) (resposta ao Termo n° 01 -
Intimação Fiscal): (...)
Em relação às prestações de serviços do sr. JAMES DOMINIC CLEAR, as
irregularidades constatadas também são evidêntes, não existindo nem se quer a formalização de
Fl. 1562
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

um contrato de prestação de serviços .Também não há distinção entre os serviços prestados como
Diretor de Relações com Investidores e as consultorias supostamente realizadas. Além disso, não
obstante as intimações, não foi apresentado qualquer documento capaz de validar as consultorias
prestadas. Chama atenção também os vultosos pagamentos realizados sem qualquer contrato(R$
6.700.000,00).
Conforme relatório fiscal, nem o contrato nem o contratante conseguem esclarecer
as consultorias realizadas, há, como no caso anterior, uma “confusão existencial” entre os
serviços prestados como segurado e as ditas consultorias, cito:
93. O próprio fiscalizado não conseguiu esclarecer a diferença entre o serviço realizado
por ele na condição de Diretor da JBS FOODS e o serviço prestado por ele através da
empresa CLEARY CONSULTORIA. Nunca é demais ressaltar os fortes vínculos
existentes entre o fiscalizado e as empresas do grupo J&F. Além de ter exercido a
presidência de mercado externo da SEARA, ele também ocupou o cargo de diretor
operacional da PRIMO SMALLGOODS PTY LTD (pertencente à JBS AUSTRÁLIA).
Resta claro então, a partir da análise das respostas obtidas, que o destinatário dos
pagamentos da JBS S/A era a pessoa física do Sr. JAMES CLEARY. Os pagamentos
realizados através da empresa CLEARY CONSULTORIA (antiga BALLUARTE), com
a consequente emissão das notas fiscais por esta empresa, ocorreram apenas com a
intenção de economia tributária.
94. Diante de todo o exposto, concluiu-se que os valores pagos pela JBS referentes à
consultoria consultiva listados abaixo são, na verdade, verbas salariais recebidas pelo
Sr. JAMES DOMINIC CLEARY nos momentos da sua contratação como contribuinte
individual e também DIRETOR DE RELAÇÕES COM INVESTIDORES. Tais valores
foram pagos, de forma disfarçada, utilizando-se de pagamentos dissimulados de
prestação de serviços com a empresa CLEARY CONSULTORIA (antiga
BALLUARTE). Assim sendo, tais valores devem ser oferecidos à tributação da
contribuição previdenciária, como pagamentos efetuados a contribuinte individual, na
data da emissão das notas fiscais.
Abaixo, alguns trechos do voto condutor da DRJ que entendo pertinentes ao
julgamento da lide:
5.2. JAMES DOMINIC CLEARY - BALLUARTE CONSULTORIA EMPRESARIAL
LTDA (atual CLEARY CONSULTORIA EMPRESARIAL E PARTICIPAÇÕES
LTDA).
C - PROCEDIMENTO FISCAL REALIZADO NA CLEARY CONSULTORIA
74. Em 15/04/2019, em cumprimento ao TDPF-Diligência n° 10.1.03.00-2019-00062-7,
lavrou-se o Termo de Intimação Fiscal (TIF), direcionado à empresa CLEARY
CONSULTORIA, que a intimou a apresentar os seguintes documentos e
esclarecimentos:
(... )
75. O Termo de Intimação Fiscal (TIF) foi enviado, via postal, para o domicílio fiscal
de eleição da empresa que constava do cadastro do sistema CNPJ, tendo sido recebido
no dia 18/04/2019, conforme aviso de recebimento dos Correios. Em resposta datada
de 30 de abril de 2019, a empresa, através de seu sócio administrador JAMES
DOMINIC CLEARY, apresentou os seguintes esclarecimentos descritos a seguir. A
empresa CLEARY CONSULTORIA informou que emitiu duas notas fiscais para a JBS
S/A:
Fl. 1563
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

Item 2.1) Cópias das Notas Fiscais de Prestação de Serviço prestados a empresa JBS
S.A., CNPJ 02.916.265/0001-60 do ano-calendário de 2015 em anexo (não foi emitido
nota fiscal para JBS SAA, em 2016);
Nota Fiscal 0025 de 14/12/2015 no valor de RS 2.233.334,00; e
Nota Fiscal 0026 de 21/12/2015 no valor de R$ 4.466.666,00.
76. A empresa também informou que não foi feito nenhum contrato por escrito com a
JBS:
Item 2.2) Não foi feito um contrato por escrito em relação aos serviços prestados.
(...)
87. Conforme informado pela CLEARY CONSULTORIA (antiga BALLUARTE),
durante o período de março de 2014 até setembro de 2014, a empresa foi contratada
pela JBS S/A para "montar e executar a estratégia para listar ('IPO')" da JBS FOODS
S/A na bolsa de valores (BOVESPA). Segundo a CLEARY, mesmo com o cancelamento
do projeto, em outubro de 2014, a JBS S/A teria concordado em remunerá-la, em
virtude dos trabalhos por ela realizados, sendo que as notas fiscais n.° 025 e 026
foram emitidas pela CLEARY como parte do pagamento. Tanto a CLEARY
CONSULTORIA quanto a JBS S/A informaram que não houve a formalização de
contrato que garantisse a prestação dos serviços, fato no mínimo estranho, quando se
pensa em uma empresa do porte da JBS S/A e das vultosas quantias envolvidas na
operação. A JBS S/A confirmou que pagou os seguintes valores à empresa CLEARY
CONSULTORIA (antiga BALLUARTE): (...)
(... )
89. Consoante documentos coletados durante a ação fiscal, o Sr. JAMES D. CLEARY,
através de assembléia geral extraordinária da JBS FOODS S/A realizada em
31/03/2014, foi eleito diretor daquela companhia pelo mandato de 01 ano. Pouco
depois, por meio da reunião do conselho de administração da JBS FOODS S/A
realizada em 20/05/2014, o Sr. JAMES D. CLEARY foi designado para o cargo de
Diretor de Relações com Investidores daquela empresa, "com mandato extensivo até a
reunião do conselho de Administração subsequente à assembleia geral ordinária que
aprovar as contas do exercício social de 2016, a ser realizada em 2017".
90. A partir de 01/11/2014, e até 01/04/2015, quando a JBS FOODS S/A foi
incorporada pela SEARA ALIMENTOS, JAMES DOMINIC CLEARY exerceu também o
cargo de Presidente de Mercado Externo da SEARA ALIMENTOS S/A, tendo sido
contratado pela própria JBS S/A, através da sua filial 02.916.460-0112-76, como
segurado empregado.
[...]" (g.n.)
Pela análise conjunta do auto de infração e dos documentos acostados, entendo
correta a conclusão da fiscalização e do julgador a quo também em relação a empresa CLEARY
CONSULTORIA (antiga BALLUARTE). A sistemática é idêntica a adotada na empresa “BRI”,
o os lançamentos devem ser mantidos.
Em relação a alegação de que inexiste declaração de inidoneidade e da
regularidade da contratação das EMPRESAS "BRI" ou "5XP" e "BALLUARTE" ou
"CLEARY", bem como do argumento de constitucionalidade do artigo art. 129 da Lei
11.196/2005 concluo exatamente como a autoridade julgadora de primeira instância: O que foi
constatato pela Fiscalização aponta no sentido de que a empresa JBS S/A se utilizou do artifício
Fl. 1564
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

simulatório consistente em ocultar o pagamento de remuneração a pessoa física física (Sr. Enéas
César Pestana Neto e Sr. James Dominic Cleary), conferindo a essa remuneração a roupagem
enganosa de pagamentos realizados em contrapartida de serviços prestados pela pessoa jurídica.
Neste ponto, correto a descarrecterização do ato simulatório e lançamento das diferenças
apuradas. Não há que se falar em aplicação do art. 129 da Lei 11.196/2005, uma vez que não há
a contratação legal de uma pessoa jurídica mas sim a simulação de sua contração para verter
pagamentos aos segurados e, com isso, obter menor carga tributária. Do mesmo modo não existe
a necessidade de se declarar, de antemão, inidoneas as pessoas jurídicas em questão, podendo a
autoridade lançadora descaracterizar o negócio jurídico simulado e efetuar o lancamento.
Trata-se de ponto amplamente debatido pela primeira instância, a qual transcrevo
e adoto como razões para decidir:
II - DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE E DA REGULARIDADE DA
CONTRATAÇÃO DAS EMPRESAS "BRI" ou "5XP" e "BALLUARTE" ou
"CLEARY"
Sustenta a Impugnante que os documentos acostados aos autos possuem plena aptidão
para comprovar a legitimidade da despesa incorrida na prestação de serviços pelas
empresas "BRI" ou "5XP" e "BALLUARTE" ou "CLEARY", devendo o
lançamento fiscal ser cancelado, já que não houve a declaração de inidoneidade dessas
empresas. E argumenta que a constitucionalidade do art. 129 da Lei 11.196/2005 foi
recentemente confirmada pelo Tribunal Pleno do STF.
Com fundamento na presunção da boa-fé e da legitimidade, acrescenta que foi
submetida à fiscalização, tendo apresentado diversos documentos que comprovam a
mais absoluta idoneidade do contrato firmado e dos pagamentos realizados às empresas
BRI e Cleary, cuja efetiva prestação dos serviços contratados foi igualmente
demonstrada reiteradas vezes no curso da fiscalização.
Não merecem ser acolhidas essas alegações, pois a legislação tributária não exige
declaração de inidoneidade de uma empresa para que a Fiscalização reclassifique o
pacto civil firmado entre as empresas e a Impugnante, nos termos do inciso VII do art.
149 do CTN.
De acordo com a documentação acostadas aos autos, os pagamentos realizados pela
Impugnante às empresas "BRI" ou "5XP" e "BALLUARTE" ou "CLEARY" não
decorreram de serviço de consultoria, nem de serviço de assessoria, entre duas pessoas
jurídicas, uma vez que tanto a natureza do serviço executado (gestão gerencial4) como a
imposição de exclusividade na prestação laboral desconfiguram a natureza pactuada no
instrumento contratual entre as duas empresas. Além disso, a Impugnante não
comprovou que os serviços de consultoria e de assessoria foram efetivamente prestados
pelas empresas "BRI" ou "5XP" e "BALLUARTE" ou "CLEARY".
É de se salientar que a autuação em tela foi realizada, pela Fiscalização, tendo por base
a busca pela realidade dos fatos - que deve prevalecer em relação à forma de
contratação apresentada pela empresa autuada - e a subsunção da situação fática
constatada à hipótese de incidência prevista na legislação, e que, para tanto, ela
procedeu ao exame de diversos documentos mencionados nos itens 14 a 95 do Termo de
Verificação Fiscal (fls. 730/777).
Cumpre consignar, aqui, que colhe-se, de forma incontroversa, nos autos, que a empresa
autuada (contribuinte) remunerou pessoa jurídica pelo exercício de atividades de gestão
que ela, na verdade, conferiu a pessoa natural investida nos cargos de administradores.
Logo, não procede a afirmação do contribuinte de que não teria havido qualquer
demonstração documental da veracidade da relação laboral qualificada como
contribuinte individual.
Fl. 1565
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

Ressalte-se que foi trazido aos autos, pela Fiscalização, um conjunto de elementos que
apontam no sentido de que a empresa JBS S/A se utilizou do artifício simulatório
consistente em ocultar o pagamento de remuneração a pessoa física (Sr. Enéas César
Pestana Neto e Sr. James Dominic Cleary), conferindo a essa remuneração a
roupagem enganosa de pagamentos realizados em contrapartida de serviços prestados
pela pessoa jurídica (empresas "BRI" ou "5XP" e "BALLUARTE" ou
"CLEARY"). Nas palavras da Fiscalização:
"[...] 59. Diante de todo o exposto, concluiu-se que os valores pagos pela JBS
referentes à consultoria consultiva listados abaixo são, na verdade, verbas salariais
recebidas pelo Sr. ENÉAS PESTANA nos momentos da sua contratação como
contribuinte individual e também Presidente da JBS. Tais valores foram pagos, de
forma disfarçada, utilizando-se um contrato de prestação de serviços com a empresa
BRI, que depois foi cancelado quando o Sr. ENÉAS assumiu a Presidência daquela
companhia. Assim sendo, tais valores devem ser oferecidos à tributação da
contribuição previdenciária, como pagamentos efetuados a contribuinte individual, na
data da emissão das notas fiscais.
60. Os valores acima discriminados pagos pela JBS a seu contribuinte individual,
através de pessoa jurídica contratada para prestação de serviço com contrato
dissimulado, serão lançados na rubrica VALORES PAGOS OU CREDITADOS A
CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS NÃO OFERECIDOS À TRIBUTAÇÃO - ENEAS
PESTANA, com o devido lançamento das contribuições previdenciárias da parte da
empresa (20%). Os valores lançados estão discriminados no quadro abaixo, e os
documentos, relatórios fiscais, termos de intimação, respostas à intimação, documentos
apresentados pelo contribuinte individual
ENÉAS CESAR PESTANA e sua empresa B R I CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA
(atual 5XP PARTICIPAÇÕES LTDA), CNPJ 21.079.449/0001-67 foram juntados a este
procedimento fiscal no Termos de Intimação e Respostas à Intimação ENÉAS CESÁR
PESTANA / 5XP: (... )
95. Os valores acima discriminados pagos pela JBS a seu contribuinte individual,
através de pessoa jurídica contratada para prestação de serviço com contrato
dissimulado, serão lançados na rubrica VALORES PAGOS OU CREDITADOS A
CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS NÃO OFERECIDOS À TRIBUTAÇÃO - JAMES
CLEARY, com
o devido lançamento das contribuições previdenciárias da parte da empresa (20%). Os
valores lançados estão discriminados no quadro abaixo, e os documentos, relatórios
fiscais, termos de intimação, respostas à intimação, documentos apresentados pelo
contribuinte individual JAMES DOMINIC CLEARY e sua empresa BALLUARTE
CONSULTORIA
EMPRESARIAL
LTDA
(atual
CLEARY
CONSULTORIA
EMPRESARIAL E
PARTICIPAÇÕES LTDA), CNPJ 10.457.594/0001-18 foram juntados a este
procedimento fiscal no Termos de Intimação e Respostas à Intimação JAMES
DOMINIC CLEARY / CLEARY: (...) [...]"
Por oportuno, cumpre destacar que a circunstância de que os valores pagos pela
Impugnante foram recebidos e contabilizados pelas empresas "BRI" ou "5XP" e
"BALLUARTE" ou "CLEARY" não tem qualquer implicação sobre a conclusão
exposta, incidindo, neste caso, a norma contida no artigo 123 do Código Tributário
Nacional (CTN), que assim dispõe:
"Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à
responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda
Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias
correspondentes."
Fl. 1566
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

Como deflui da leitura do dispositivo, a concordância entre o contribuinte (empresa
JBS) e as pessoas jurídicas de consultoria e de assessoria (empresas "BRI" ou "5XP" e
"BALLUARTE" ou "CLEARY"), em que o Sr. Enéas César Pestana Neto e o Sr.
James Dominic Cleary participavam, respectivamente, como sócio, não tem qualquer
implicação na definição da sujeição passiva tributária, pois a lei tributária define que
contribuinte é o sujeito que "tenha relação pessoal e direta com a situação que
constitua o respectivo fato gerador' (Código Tributário Nacional, art. 121, par. único,
inciso I), este caracterizado pela prestação de serviços e não pela forma de realizar o
pagamento.
Inclusive, o fato de que cada valor pago pela Impugnante ter sido escriturado como uma
despesa de consultoria e de assessoria de pessoa jurídica, e não como despesa de pessoa
física (folha de pagamento), isso configura uma situação que deixou de repercutir a
operação contábil efetivamente ocorrida e, por consectário lógico, implicou em
desrespeito ao princípio contábil da primazia da essência sobre a forma, segundo o qual
as transações e eventos devem ser contabilizados e apresentados de acordo com a sua
substância e realidade econômica e não meramente sua forma legal.
Demais disso, há que se destacar também a necessária incidência da realidade fática, a
qual deve pautar, de forma plena, as decisões em processos administrativos fiscais,
como deflui das normas contidas nos seguintes dispositivos do Decreto n° 70.235/1972:
"Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua
convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias.(...)
Art. 32. As inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de
cálculos existentes na decisão poderão ser corrigidos de ofício ou a requerimento do
sujeito passivo."
Dessa forma, a autoridade julgadora deve buscar a realidade dos fatos, podendo,
inclusive, se isso for necessário para formar sua livre convicção, determinar diligências
para complementação de provas ou esclarecimento de fatos trazidos no processo, em
atitude que não apenas se justifica, mas que é determinada pela devida obediência ao
referido princípio da verdade fática dos autos.
Dentro da moldura fática mencionada no conteúdo do item I deste Voto,
consubstanciada nos itens 14 a 95 do Termo de Verificação Fiscal (fls. 730/777), que
fora individualizada para cada empresa, também há sinais de simulação, tais como: a
constituição das empresas prestadoras de serviços às vésperas do acordo firmado com
a empresa autuada; ausência de estrutura operacional para consecução de seus
objetivos sociais, tendo em vista que os valores pagos pela empresa autuada,
decorrentes do contrato firmado entre elas, eram direcionados e encaminhados, de
forma direta, para
as pessoas físicas (sócios das empresas). Além disso, os registros contábeis e as
informações fornecidas pelas pessoas físicas e pelas pessoas jurídicas ao Fisco federal,
noticiadas no Relatório Fiscal, demonstram que os serviços de consultoria e de
assessoria foram prestados com exclusividade e ingerência da empresa autuada.
Assim, independentemente da figura contratual adotada pelas empresas prestadoras de
serviços e a Impugnante, uma vez ausente a autonomia organizacional do trabalho dos
prestadores de serviços de consultoria e de assessoria, com o exercício da sua atividade
laboral de forma pessoal e sob a direção do tomador, e sem assunção ativa (propriedade
dos meios de produção) e passiva (responsabilidade pelos riscos do empreendimento),
está-se diante de uma típica relação laboral oriunda da fraude objetiva evidenciada nos
autos, o que invoca a aplicação do inciso VII do art. 149 do CTN.
Em outra linha de argumentação, como já mencionado, o enquadramento como
segurado contribuinte individual é definido por Lei, não prevalecendo a denominação
Fl. 1567
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

ou a simples intenção da empresa autuada de realizar um contrato de natureza cível de
prestação de serviços de consultoria e de assessoria. Assim, a realidade fática da relação
jurídica entre o trabalhador e a Impugnante encontrada nos fatos examinados pelo
Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, durante o procedimento fiscal, subjuga-se
aos parâmetros legalmente estabelecidos na alínea "f" do inciso V do art. 12 da Lei
8.212/91.
Cumpre esclarecer que as alegações da Impugnante, desacompanhadas de elementos
subjacentes ao fato que se pretende comprovar, não constituem, por si só, elementos de
prova. Além disso - visando comprovar a fidedignidade dos registros contidos nos seus
documentos declaratórios do pacto associativo firmado entre as empresas prestadoras de
serviços de consultoria e de assessoria e a Impugnante, exposta na sua tese de defesa -,
caberia à empresa autuada apresentar documentos contábeis e fiscais, contemporâneos à
prestação de serviços, que demonstrassem o contrário do que foi apontado e
comprovado pelo Fisco como pagamentos realizados a segurados contribuintes
individuais.
Esse entendimento está consubstanciado na regra estabelecida pelo art. 373 do
CPC/2015, já que caberia ao autor (Fisco) o ônus de provar os fatos constitutivos de seu
direito - no qual entendo que foi materializado no Relatório Fiscal (fls. 730/777) e nos
documentos acostados aos autos de fls. 111/112, 120/121, 152/175, 332/355, e caberia à
Impugnante comprovar a existência de qualquer fato impeditivo, modificativo ou
extintivo do direito do Fisco, fato este não evidenciado nos autos.
Lei 13.105/2015 - Código de Processo Civil (CPC):
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
- ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
- ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor. (g.n.)
Na peça de impugnação do lançamento, a Impugnante alega que o Fisco não poderia
desconsiderar a personalidade jurídica das empresas prestadores de serviços de
consultoria e de
assessoria, que foram legalmente constituídas, e apurar pretensa contribuição social
previdenciária. Tal argumento é impertinente ao presente processo, já que restou
demonstrado nos autos que não houve desconsideração da personalidade jurídica, sendo
que a apuração da contribuição previdenciária patronal lançada decorre dos documentos
contábeis e fiscais da Impugnante e da realidade fática encontrada na atividade laboral
dos prestadores de serviços, estes caracterizados, por imposição legal, como segurados
contribuintes individuais (alínea "f" do inciso V do art. 12 da Lei 8.212/1991).
Ainda dentro desse contexto da relação obrigacional tributária previdenciária, registra-
se que a regra do art. 129 da Lei 11.196/2005 - ao estabelecer que a prestação de
serviços intelectuais, para fins fiscais e previdenciários, se sujeita tão-somente à
legislação aplicável às pessoas jurídicas - não tem o condão de afastar a realidade fática
encontrada na atividade laboral dos prestadores de serviços de consultoria e de
assessoria, ora configurada como fraude objetiva na forma de pagamento dos
rendimentos dos contribuintes individuais, tendo em vista que tal regra deve ser
interpretada sistematicamente com as demais normas do ordenamento jurídico brasileiro
- inclusive com as normas pertinentes à legislação tributária -, não possuindo o arrimo
de afastar o reconhecimento do vínculo laboral entre o trabalhador e o tomador
dos serviços.
Lei 11.196/2005:
Fl. 1568
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais,
inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou
não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da
sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à
legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no
art. 50 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.
Com efeito, o Fisco tem competência para afastar os efeitos de negócios jurídicos
formalizados com aparência de licitude tributária, quando, de acordo com os elementos
fáticos evidenciados no procedimento de auditoria fiscal, revelarem que foram
celebrados com o objetivo de não possibilitar a incidência da contribuição social
previdenciária, haja vista que relativamente ao plano da eficácia, tais negócios não são
oponíveis ao Fisco. Nesse sentido, deve o auditor fiscal efetuar o lançamento,
constituindo o crédito tributário, como determinam os artigos 142 e 149, incisos I e
VII, ambos do CTN, combinados com o art. 12, V, alínea "f", da Lei 8.212/1991.
III - DA CONSTITUCIONALIDADE ADPF 324/DF
A Impugnante pugna pelo cancelamento dos autos de infração, sustentando que no
julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) n° 324 -
realizado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em 30/08/2018, com efeito erga omnes
aplicável a todas as esferas da Administração Pública -, restou firmado que o instituto
da "pejotização", ou seja, da contratação de pessoas jurídicas para exercer atividades
meio ou atividades-fim da contratante, é absolutamente lícito e condizente com os
preceitos constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e próprio livre
mercado.
Com isso, entende que, embora os Srs. Enéas César Pestana Neto e James Dominic
Cleary tenham se utilizados do instituto da "pejotização" para firmar contratos com a
Impugnante, essarelação seria lícita nos termos da jurisprudência do STF, firmada em
controle concentrado de constitucionalidade no julgamento da ADPF n° 324.
Não se acolhem essas teses firmadas na peça de defesa, tendo em vista que os elementos
fáticos, mencionados nos itens I e II deste Voto e constantes dos autos, demonstram que
as empresas prestadoras dos serviços contratados pela Impugnante não dirigiam
efetivamente o trabalho executado pelos trabalhadores, Srs. Enéas César Pestana Neto
e James Dominic Cleary, nem se estava diante de um típico contrato de trabalho
terceirizado na forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas. Sendo
assim, a tese jurídica firmada pelo STF no julgamento da ADPF n° 324 é distinta da
situação mencionada nos autos.
Isso porque o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar conjuntamente a ADPF n° 324
e o RE 958.252 (repercussão geral)5, assentou a licitude da terceirização quando
efetivamente houve a simples divisão de trabalho entre pessoas jurídicas distintas, que
não foi a hipótese dos autos, já que existia uma fraude objetiva na forma de pagamento
dos trabalhadores.
No que tange especificamente à terceirização, em 2017, como parte da Reforma
Trabalhista, a Lei 13.467/2017 trouxe diversas alterações à CLT e outras leis
trabalhistas, havendo uma ampliação do conceito de terceirização.
A principal alteração relativa à terceirização de serviços foi a previsão expressa de que a
prestação da atividade-fim poderá ser transferida a outra pessoa jurídica, uma vez que
até tal alteração somente era permitida a terceirização de atividades-meio (artigo 4°-A
da Lei 6.019/1974).
Nessa linha, o artigo 4°-A, §2°, da Lei 6.019/1974 estabeleceu que não se configura
vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de
serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante.
Fl. 1569
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

Lei 6.019/1974:
"Art. 4°-A. Considera-se prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela
contratante da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade
principal, à pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua
capacidade econômica compatível com a sua execução. (Redação dada pela Lei n°
13.467, de 2017)
§ 1° A empresa prestadora de serviços contrata, remunera e dirige o trabalho realizado
por seus trabalhadores, ou subcontrata outras empresas para realização desses
serviços.
§ 2° Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das
empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa
contratante".
O artigo empresta relevância à forma da contratação, em detrimento da realidade da
prestação de serviços, quando se sabe que, para fins tributário-previdenciários, a relação
jurídica de trabalho se sobrepõe à forma da contratação (artigos 142 e 149, VII, ambos
do CTN, combinado com o art. 12, inciso V, alínea "f", da Lei 8.212/1991.
Isto significa que alguém pode ser regularmente contratado por meio de uma forma de
trabalho terceirizado, inclusive por meio de pessoa jurídica, mas se na prática prestar
serviços remunerados, pessoais e exclusivos, preenchendo os requisitos do art. 12,
inciso V, alínea "f", da Lei 8.212/1991, haverá de ser considerado segurado contribuinte
individual, a depender do caso analisado, e tal conclusão não significa qualquer ofensa à
lei.
E assim é porque o novo legislador ocupou-se na cabeça do dispositivo (artigo 4°-A da
Lei 6.019/1974) apenas da forma da contratação, o que não determina a natureza do
vínculo previdenciário, já que o art. 12, inciso V, alínea "f", da Lei 8.212/1991 afirma
que são segurados obrigatórios da Previdência Social as pessoas físicas, como
contribuintes individuais, que desenvolvem atividades de diretor não empregado e
membro de conselho de administração de sociedade anônima.
Este mandamento legal explicita que o fator determinante da existência de contrato de
trabalho não é a forma, mas sim a realidade do desenvolvimento do trabalho prestado.
Lembre-se que a Lei 13.467/2017 não alterou a regra básica do inciso VII do artigo 149
do CTN, que determina: "o lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa (...) quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício
daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação", o que significa que não tem valor
qualquer procedimento que objetive impedir o não reconhecimento de uma relação
tributária oriunda de contrato individual de trabalho, quando houver relação de
segurados contribuintes individuais devidamente comprovada, a despeito da forma
adotada pelas partes.
Dessa maneira, afasta-se a tese da Impugnante de que houve uma relação de
terceirização lícita nos termos da jurisprudência do STF.
Em relação a suposta decadência apontada, não tenho grandes argumentos a tecer.
Uma vez constatada as condutas doloras e muito bem delimitadas pela fiscalização, com a
prática simulatória e de conlúio fraudatório entre as pessoas jurídicas em questão, deve-se aplicar
o art. 173, I, do CTN, não havendo que se falar em aplicação do no art. 150, § 4o, do CTN.
Ressalto, por oportuno, que é farta a jurisprudência deste conselho na aplicação do art. 173,
inciso I, do CTN em casos que envolvam dolo, fraude ou simulação, abaixo colaciono alguns
julgados neste sentido(grifei):
Fl. 1570
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Exercício: 2002
IRPF. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. RENDIMENTOS SUJEITOS AO
AJUSTE
ANUAL.
FATO
GERADOR
COMPLEXIVO
ANUAL.
PRAZO
DECADENCIAL ORDINÁRIO REGIDO PELO ART. 150, § 4o, DO CTN.
OCORRÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL
REGIDO PELO ART. 173, I, DO CTN. IRRELEVÂNCIA DO PAGAMENTO PARA
FIXAÇÃO DA REGRA DECADENCIAL. A lei é que define a modalidade do
lançamento ao que o tributo se amolda, em termos abstratos, sendo irrelevante a
existência, ou não, do pagamento. No caso do lançamento por homologação, a lei
simplesmente atribui ao sujeito passivo o dever de efetuar todos os procedimentos de
apuração do tributo que deverá ser pago, sem qualquer participação da autoridade fiscal,
efetuando o pagamento. Não havendo pagamento ou havendo pagamento parcial, nada
disso desnatura a essência jurídica do lançamento por homologação, que tem prazo
decadencial no art. 150, § 4o, do CTN, exceto na ocorrência de dolo, fraude ou
simulação, quando o prazo se desloca para o art. 173, I, do CTN. Recurso
Voluntário Provido. Numero da decisão: 9202-001.127
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de
apuração: 01/01/1997 a 31/12/2002 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO. Atendidos os
pressupostos regimentais, mormente quanto à demonstração da alegada divergência
jurisprudencial, o Recurso Especial deve ser conhecido. DECADÊNCIA. RELAÇÃO
DE EMPREGO. CONTRATOS QUE NÃO RETRATAM A REALIDADE. ARTIGO
173, I, DO CTN. A utilização de contratos por meio dos quais se tenta demonstrar que a
relação contratual seria cível, quanto de fato é trabalhista, configura condição suficiente
para atrair a aplicação do artigo 173, I do CTN. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA
DE ENFRENTAMENTO DA MATÉRIA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO
CONHECIMENTO. Não se conhece do Recurso Especial quando não há o devido
enfrentamento, pelo colegiado a quo, da matéria que se pretende ver reexaminada.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1999
DECADÊNCIA.
TRIBUTOS
SUBMETIDOS
A
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO. CONTAGEM DO PRAZO. FATORES DETERMINANTES.
PAGAMENTO. DECLARAÇÃO PRÉVIA DE DÉBITO. OCORRÊNCIA DE DOLO,
FRAUDE OU SIMULAÇÃO. 1- Para os tributos submetidos a lançamento por
homologação, o ordenamento jurídico prevê a ocorrência de duas situações, autônomas
e não cumulativas, aptas a concretizar contagem do prazo decadencial prevista no art.
173, inciso I, em detrimento do art. 150, §4o, ambos do CTN. Uma é constatar se houve
pagamento espontâneo ou declaração prévia de débito por parte do sujeito passivo. Caso
negativo, a contagem da decadência segue a regra do art. 173, inciso I do CTN,
consoante entendimento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
Recurso Especial n.o 973.733/SC , apreciado sob a sistemática do artigo 543-C do
Código de Processo Civil, decisão que deve ser reproduzida pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF, consoante § 2o do art. 62 do Anexo II do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343/2015. A outra é
verificar se restou comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, que
enseja a qualificação de multa de ofício e, por consequência, a contagem do art.
173, inciso I do CTN, consoante Súmula CARF no 72. 2 - No caso concreto, não há
pagamento e tampouco confissão de dívida.. Aplicação do prazo previsto no art. 173,
inciso I do CTN. Numero da decisão: 9202-009.972
Pelo exposto, rejeito a alegação de decadência tributária apresentada e apenas para
fins de complemento, transcrevo o voto condutor do eminente relator da DRJ, que tratou do tema
à exaustão:
IV- DA ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA TRIBUTÁRIA
Fl. 1571
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

Por entender que os valores apurados até 23/07/2015 estariam abarcados pela
decadência, nos termos do § 4° do art. 150 do CTN, e aliado a ausência de atos dolosos,
simulados ou com o intuito de fraude, a Impugnante (empresa autuada, JBS S.A.)
sustenta a declaração parcial da extinção do crédito tributário, em razão de se tratar de
lançamento por homologação com ocorrência de pagamento parcial.
Tal alegação não será acatada pelos motivos fáticos e jurídicos a seguir delineados.
O Código Tributário Nacional (CTN) trata da decadência no artigo 173, abaixo
transcrito:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se
após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva à decisão que houver anulado, por vício formal,
o lançamento anteriormente efetuado.
Por outro lado, ao tratar do lançamento por homologação, o Códex Tributário definiu no
art. 150, § 4°, o seguinte:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a
homologa.
(...)
§ 4°. Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Nesse caminho jurídico, tem sido entendimento constante em julgados do Superior
Tribunal de Justiça, que nos casos de lançamento em que o sujeito passivo antecipa
parte do pagamento da contribuição, aplica-se o prazo previsto no § 4° do art. 150 do
CTN, ou seja, o prazo de cinco anos passa a contar da ocorrência do fato gerador, uma
vez que resta caracterizado o lançamento por homologação.
Se, no entanto, o sujeito passivo não efetuar pagamento algum, nada há a ser
homologado e, por consequência, aplica-se o disposto no art. 173 do CTN, em que o
prazo de cinco anos passa a ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Em resumo, o termo inicial da contagem do lapso qüinqüenal poderá ser o momento da
ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4o) ou o primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o crédito poderia ter sido lançado (art. 173, inciso I), tudo dependendo da
circunstância de fato de ter havido ou não pagamento (ainda que parcial) da
contribuição exigida ou da ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Como se vê, a regra geral do prazo decadencial de homologação será de cinco anos a
contar da ocorrência do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de dolo,
fraude ou simulação.
No dolo estamos em face da deliberada intenção do contribuinte de enganar o Fisco. A
fraude tributária, normalmente, envolve falsificação física de documentos contábeis
ou fiscais, ou envolve a realização de negócio real cuja aparência não é tampouco
Fl. 1572
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

dissimulada, mas que serve apenas para dar aparente validade a uma situação que,
juridicamente, é contrária à lei, nesta última hipótese estamos diante da fraude à lei
imperativa prevista no art. 166, IV, do Código Civil6. Por meio da simulação, o
contribuinte representa a ocorrência de situação em verdade inexistente, visando a
determinado ganho fiscal ou a redução dos tributos a pagar.
Veja-se, dessa forma, que a aplicação da regra decadencial prevista no inciso I do art.
173 do CTN, na hipótese de parcela do pagamento de forma antecipado, só tem
cabimento em situações específicas, em que fique evidenciado o comportamento
anormal do sujeito passivo, seja no tocante ao dolo, simulação ou fraude, situações que,
por sua gravidade, devem ensejar reprimenda punitiva de conferir um prazo razoável
para o conhecimento da ocorrência dos elementos que compõem a regra-matriz de
incidência tributária (elemento material, temporal, espacial, sujeitos da relação e
quantitativo: base de cálculo e alíquota), com o fito de estender o prazo decadencial
para o Fisco constituir o crédito tributário.
Ora, no presente caso, observa-se que a Fiscalização, em seu Relatório Fiscal (Termo de
Verificação Fiscal - TVF, fls. 726/784), apontou elementos suficientes para a aplicação
da regra excepcional prevista na parte final do § 4o do art. 150 do CTN. Isso porque,
durante o período do lançamento fiscal, a Impugnante contratou segurados obrigatórios
do RGPS (contribuinte individual) para atuar na prestação de serviços essenciais ao
desenvolvimento de suas atividades operacionais e de administrador/diretor, e realizou o
pagamento dos rendimentos por intermédio de pessoas jurídicas (terceiros).
Outro ponto a ser observado é que os valores lançados pelo Fisco são oriundos de Notas
Fiscais aparentemente decorrentes de prestação de serviços entre duas pessoas jurídicas.
Ao proceder dessa maneira, os seus registros contábeis estão em desconformidade com
o princípio contábil da oportunidade7 e atraem a aplicação da orientação de prevalência
da essência sobre a forma8. Isso significa que não interessa que a Impugnante
formalmente tenha feito os pagamentos por meio de Notas Fiscais de prestação de
serviços entre duas pessoas jurídicas, dentro de todas as normas preconizadas pela
legislação para a validade desse tipo de operação. Se houver comprovação que a
essência desses pagamentos é uma operação de rendimentos auferidos de prestação de
serviços entre pessoa física e a Impugnante, o evento deveria ser registrado como uma
operação de pagamento de remunerações e não como pagamento de natureza entre duas
pessoas jurídicas, independentemente de ser mercantil ou cível.
A aplicação da orientação de prevalência da essência sobre a forma implica analisar se a
natureza fiscal dos eventos a contabilizar está devidamente representada pelo
instrumento formal descrito na folha de pagamento da empresa.
Logo, diante do conjunto fático-probatório apresentado no TVF, o qual não foi
consistentemente rebatido no tocante às questões fáticas apresentadas nos autos, já que a
peça de defesa da Impugnante se concentra nas questões de direito e de nulidade do
lançamento, reconheço que a situação apresentada configura a hipótese de simulação ou
de fraude objetiva à lei imperativa na realização dos pagamentos remuneratórios
concedidos aos segurados contribuintes individuais, que foi engendrada para o
cometimento de sonegação e/ou de fraude tributária previstas nos arts. 71 e 72 da Lei
4.502/1964.
De fato, a utilização formal de um suposto contrato de prestação de serviços, de
natureza aparentemente mercantil ou cível e com a emissão de Notas Fiscais contendo
duas pessoas jurídicas, para realizar os pagamentos de verbas remuneratórias aos
segurados caracteriza a fraude tributária prevista nos preceptivos acima (denominada
de "pejotização" dos rendimentos), uma vez que esse comportamento da Impugnante
(contribuinte autuado) era uma forma de reduzir, por meio de uma conduta tendente a
impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador, o recolhimento das contribuições
sociais destinadas à Previdência, que deveriam ser incidentes sobre a remuneração dos
trabalhadores contratos pela Impugnante.
Fl. 1573
DF CARF MF
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Fl. 34 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

Desse modo, na situação fática verificada é de se observar o prazo decadencial do inciso
I do art. 173 do CTN.
Ao contrário do afirmado pela Impugnante e considerando que o próprio art. 150, § 4°,
do CTN, excetua a sua aplicação na ocorrência dessa situação (dolo, simulação ou
fraude), entende-se pela aplicação da regra prevista no art. 173, inciso I, do CTN, para
considerar que nenhuma competência foi abrangida pela decadência tributária.
Isso porque o lançamento fiscal em tela refere-se às competências 01/2015 a 12/2015,
01/2016, 02/2016 e 12/2016 e foi efetuado em 24/07/2020, data da intimação e ciência
dos sujeitos passivos (fls. 794 e 796). Dessa maneira, as competências posteriores ao
mês 12/2014 não foram atingidas pela decadência, nos termos da regra contida no
inciso I do artigo 173 do CTN.
Logo, rejeito a alegação de decadência tributária ora examinada.
Em relação a qualificação, a Impugnante alega que seria incabível a aplicação da
multa de ofício qualificada no percentual de 150%, pois não teria existido qualquer das condutas
previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964. Neste ponto, há amplo conjunto probatório
das prática simulatórias adotadas como instrumento de gestão. Desse modo, correta a
qualificação aplicada, aqui, me filio integralmente aos argumentos do eminente relator de
origem:
V - DA MULTA APLICADA
V.1 - Da Multa de Ofício Qualificada
Com relação à multa, a Impugnante alega que seria incabível a aplicação da multa de
ofício qualificada no percentual de 150%, pois não teria existido qualquer das condutas
previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964.
Para tanto, argumenta que não praticou qualquer ação ou omissão dolosa, com o fim de
sonegar ou fraudar, impedindo ou retardando o conhecimento da autoridade fazendária,
e que sempre prestou ao Fisco todas as informações sobre sua movimentação.
Tais alegações não devem prosperar, já que os elementos fáticos, mencionados ao longo
deste Voto, demonstram a existência de uma fraude objetiva na realização do
pagamento dos rendimentos aos segurados (Srs. Enéas César Pestana Neto e James
Dominic Cleary) pela empresaautuada (empresa JBS), que se utilizou de simulação de
contrato de prestação de serviços com outras pessoas jurídicas para disponibilizar a
verba aos segurados, denominada de "pejotização do pagamento de rendimentos".
Observa-se que, na hipótese de realizar pagamentos a segurados por meio da
interposição de pessoa jurídica nessa relação, emitindo inclusive notas fiscais de
prestação de serviços sem qualquer propósito negocial, ocorre fraude na configuração
do elemento material do fato gerador, ainda que nem todas as empresas tenham
participado diretamente do fato imponível, isso porque a conduta dolosa decorre
justamente do estratagema utilizado pela empresa tomadora dos serviços para se
esquivar de suas obrigações fiscais.
Na espécie analisada nos autos, a situação decorrente do instrumento contratual de
prestação de serviços entre as duas empresas envolvidas é um ilícito tributário que surge
do exercício da atividade desenvolvida pelos segurados contribuintes individuais, e pela
forma de pagar os rendimentos desses segurados. Isso significa que não haveria no
próprio instrumento contratual, a princípio, contrariedade ao direito posto no
ordenamento jurídico vigente, porquanto o seu objeto não figura entre aqueles vedados
pelas normas internas do País. A contrariedade à legislação previdenciária surgiu
quando ocorreu uma distorção funcional no exercício do objeto do contrato pactuado,
Fl. 1574
DF CARF MF
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Fl. 35 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

que foi configurada pelo exercício de uma atividade simulada entre duas pessoas
jurídicas.
Noutras palavras, o direito foi exercido de maneira desconforme com os padrões aceitos
com a norma previdenciária para atender uma faculdade jurídica prevista apenas no
contrato (elemento formal da relação). Logo, é um ilícito tributário que nasce do
exercício da atividade desempenhada pelo trabalhador para receber os seus rendimentos
e que tem seu fundamento na função social do contrato, já que o contrato deve exercer
também a sua função social (art. 421 do Código Civil9) e não apenas a função de
autorregulação de interesses individuais das empresas que o pactuaram.
Dessa maneira, na análise da prestação de serviços ocorrida dentro da empresa, não
basta apenas a dimensão estrutural e formal do instrumento contratual pactuado, é
necessário averiguar a dimensão funcional e o modo de execução do objeto desse
contrato para se afirmar pela ocorrência de fraude objetiva na prestação de serviços por
meio de interposta pessoa jurídica.
E a fraude objetiva e a sonegação são condutas inerentes às práticas de "pejotização"
do pagamento de rendimentos da relação trabalhista. Com isso, impõe-se reconhecer a
materialização das condutas previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964.
Lei 4.502/1964:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a
excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante
do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
Cumpre reproduzir, a seguir, alguns trechos do Termo de Verificação Fiscal (fls.
726/784), que tratam da matéria em pauta:
"[...]
6.
DA
MULTA
APLICADA
E
DA
MAJORAÇÃO
DA
MULTA
(QUALIFICAÇÃO)
(... )
As irregularidades apuradas pela fiscalização, corroboradas por vasto e robusto
conjunto de provas carreadas para os autos, comprovam, de forma incontestável, que a
JBS incorreu na prática de sonegação e fraude, previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei
n.° 4.502/64, mediante adoção de conduta dolosa, executada com o evidente intuito de
fraude, a fim de impedir o conhecimento da ocorrência do fato gerador pelo Fisco,
pois, se valeu de um elaborado e dissimulado plano, onde na formalização de contratos
de prestação de serviços com as empresas B R I CONSULTORIA EMPRESARIAL
LTDA (atual 5XP PARTICIPAÇÕES LTDA), CNPJ21.079.449/0001-67 e BALLUARTE
CONSULTORIA
EMPRESARIAL
LTDA
(atual
CLEARY
CONSULTORIA
EMPRESARIAL E PARTICIPAÇÕES LTDA), CNPJ 10.457.594/0001-18, adotou
procedimentos visando mascarar sua verdadeira intenção que seria a obtenção do
resultado do trabalho de seus sócios pessoas físicas — na realidade, contribuintes
Fl. 1575
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

individuais de fato. Ao mesmo tempo, no intuito de efetivar os pagamentos das
respectivas remunerações dessas pessoas físicas, travestia-os contabilmente como
meras quitações de notas fiscais emitidas pelas pessoas jurídicas utilizadas na
transação irregular.
A ação dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do
fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas
características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido, ou a evitar
ou diferir o seu pagamento, justifica a multa qualificada. Apesar de a JBS celebrar
contratos de supostas consultorias com as pessoas jurídicas acima citadas, restou
demonstrado que os pagamentos foram pagos pela JBS a seus contribuintes individuais
-ENÉAS CÉSAR PESTANA e JAMES DOMINIC CLEARY.
Assim sendo, fica inequivocamente demonstrada que a instituição, através de seus
responsáveis legais, agiu dolosamente visando impedir/ocultar a ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal das contribuições sociais previdenciárias,
bem como modificar suas características essenciais de modo a reduzir/evitar o
montante do imposto devido, ficando, portanto, caracterizada a ocorrência de
sonegação e fraude. [...]" (g.n.)
Portanto, diante da situação narrada no Relatório Fiscal, que envolveu interposição de
pessoa jurídica na relação contratual do pagamento de verba remuneratória, com a
emissão de notas fiscais sem lastro negocial e intitulada na escrita contábil da
Impugnante com a denominação de serviços de consultoria e de assessoria, tem-se que
foi corretamente aplicada pela Fiscalização a multa de ofício qualificada de 150%
(cento e cinqüenta por cento).
Ressalte-se que, ao contrário do que afirma a Impugnante, houve, aqui, a demonstração,
por parte da Fiscalização, de ocorrência de situação ensejadora de qualificação da multa,
que pode ser tipificada nos artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/64.
Dessa forma, considerando o amplo conjunto de elementos trazidos aos autos pela
Fiscalização, justifica-se, no caso, a aplicação da multa de ofício qualificada de 150%,
incidente sobre as contribuições lançadas nos Autos de Infração em tela, devendo haver,
portanto, aqui, a sua manutenção.
da incidência de juros de mora sobre a multa de ofício
Em relação a alegação de não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício,
esclareco ao recorrente que se trata de matéria já debatida e pacificada por este conselho. Desse
modo, não há grandes discussões a serem realizadas, cabe, simplemente a aplicação da Súmula
CARF n° 108 sendo correta a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício:
Súmula CARF n° 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à
multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME n° 129 de 01/04/2019, DOU de
02/04/2019).
Também o âmbito judicial, a matéria há muito foi superada pelo Superior
Tribunal de Justiça (STJ) ao uniformizar a interpretação do direito infraconstitucional, conforme
segue: "(...) É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra
o crédito tributário.' (REsp 1.129.990/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJde 14/9/2009). De igual
modo: REsp 834.681/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 2/6/2010." (AgRg no REsp
1.335.688/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10/12/2012).
Desse modo, sem razão a recorrente.
Fl. 1576
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Fl. 37 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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Da Sujeição Passiva
Especificamente em relação a sujeição passiva do sócio que, ao realizar sua
impugnação, confunde as responsabilidades presentes no CTN, trazendo inclusive julgador que
indicariam que o sócio não poderiam ser responsabilizados por simples não recolhimento de
tributos, ocorre que tal raciocínio não é o aplicável ao caso em tela, aqui, a responsabilidade,
conforme amplamente demonstrado pela fiscalização e pelo julgador de origem é pela prática de
atos irregulares e infração à lei na forma do artigo 135 do CTN. Ademais, conforme
amplamente julgado nos tribunais superiores, a responsabilidade presente no art 135 do CTN é
solidária e não subsidiária como tenta fazer crer o recorrente.
Neste diapasão, nos ensina o professor Ricardo Alexandre(Direito Tributário,
2021, pag. 442), grifei:

Responsabilidade de terceiros decorrentes de atuação irregular
Há casos em que a sujeição passiva do terceiro decorre da sua atuação em
desconformidade com o direito, levando-o à condição de responsável pessoal pelo
próprio tributo devido (e não apenas pela multa eventualmente cabível). As hipóteses
estão previstas no art. 135 do CTN, abaixo transcrito (grifou se):
“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
I – as pessoas referidas no artigo anterior;
II – os mandatários, prepostos e empregados;
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.
Observe-se que a lista de pessoas abrangidas pelo dispositivo é maior do que aquela
relativa aos terceiros responsabilizados por sua atuação regular (CTN, art. 134), pois o
Código inclui, no art. 135, além de todas as pessoas do art. 134 (CTN, art. 135, I), os
mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes ou representantes de pessoas
jurídicas de direito privado (CTN, art. 135, II e III).
Neste ponto, faz-se necessário um atentar para as diferentes modalidades da
responsabilidade que podem ser atribuídas às pessoas enumeradas no art. 134 do
Código, pois às vezes o fundamento é o próprio dispositivo citado (atuação regular –
estudada no tópico anterior) e às vezes é o art. 135 (atuação irregular – estudada neste
tópico).
(...)
As maiores discussões acerca da possibilidade de responsabilização pessoal de agentes
que atuaram de maneira irregular são referentes aos administradores das pessoas
jurídicas de direito privado. Conforme se deixou entrever no tópico anterior (6.6.1), a
regra é que os atos praticados pelo dirigente em nome da entidade são a esta imputados,
de forma que os respectivos tributos têm a pessoa jurídica como sujeito passivo. Porém,
se o dirigente pratica ato em agressão a lei ou extrapolando as atribuições que os
estatutos ou o contrato social da pessoa jurídica lhe conferem, a responsabilidade
pelos tributos daí decorrentes é do próprio agente, que responderá com seu
patrimônio pessoal. Compreendida a distinção entre a responsabilidade do terceiro
quando esse atua de forma regular (item 6.6.1) e quando ele atua de forma irregular
Fl. 1577
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Fl. 38 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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(ora estudada), convém distinguir deste último caso as hipóteses de responsabilidade
por infração previstas no art. 137 do mesmo Código (estudadas no item 6.7.1 deste
Capítulo). Apesar de ambos os dispositivos exigirem prática de ilícito para que se
aplique a regra atributiva de responsabilidade, há de se perceber a existência de notórias
diferenças entre as situações disciplinadas. O vício do qual decorre a aplicação do art.
135 está no fato de o agente praticar um ato contrariando os limites legais,
estatutários ou contratuais de sua atuação, de forma que o ato praticado não se
caracteriza necessariamente como ilícito tributário.
Na maioria dos casos, o vício reside na ausência de legitimação (competência
específica) ou de autorização para sua prática. Assim, o diretor que pratica um ato de
gestão que não estava dentro de suas atribuições estatutárias responde pelo excesso e
pelo respectivo tributo, mesmo que o ato não tenha conteúdo ilícito. Incide o art. 135,
III, do CTN. De maneira bastante distinta, se o diretor pratica um ato ilícito no
conteúdo, com o dolo específico de prejudicar a empresa que dirige, será responsável
pela respectiva penalidade pecuniária. Incide nesse caso o art. 137, III, c, do CTN.
Voltando a atenção aos casos de responsabilidade tributária disciplinados pelo art. 135
do CTN, é preciso destacar que o uso do vocábulo “pessoal” para caracterizar a
responsabilidade, parece ter o condão de afastar a sujeição passiva do devedor
originário. É que, ao contrário da responsabilidade subsidiária (em que há um devedor
principal e o responsável somente é chamado caso aquele não arque com a obrigação), e
da responsabilidade solidária (em que os diversos devedores podem ser cobrados sem
benefício de ordem), a responsabilidade pessoal seria exclusiva, não havendo quem
respondesse supletiva ou subsidiariamente com o devedor. Não obstante, o Superior
Tribunal de Justiça, ao julgar caso em que a aplicação das regras ora estudadas
resultou na responsabilização pessoal de diretores por débitos de uma sociedade,
expressamente afirmou que eles “respondem para com esta e para com terceiros
solidária e ilimitadamente pelo excesso de mandato e pelos atos praticados com
violação do estatuto ou lei” (EREsp 174.532-PR). Para chegar a esta conclusão, o STJ
percebeu que seria um contrassenso atribuir a ato ilícito praticado por sócio um efeito
liberatório sobre a correspondente pessoa jurídica. Para o Tribunal, não há, nem no CTN
nem na legislação esparsa, regra afirmando que a responsabilização do terceiro que agiu
de forma irregular constitui causa de exclusão da responsabilidade tributária da pessoa
jurídica (REsp 1.455.490-PR).
(...)
Entendido o alcance da modalidade de responsabilidade estabelecida pelo Código, o
ponto mais importante para a correta interpretação das regras de responsabilização dos
administradores das pessoas de direito privado passa a ser a precisa delimitação do que
se entende por “agressão à lei” que possibilite o redirecionamento das pretensões
fazendárias contra o gerente. O grande problema, é que, na ânsia de buscar do gerente
(que, reitere-se, não precisa ser sócio, apesar de na maioria dos casos sê-lo) a satisfação
do crédito tributário lançado contra a sociedade, a Fazenda Pública esbarra na exigência
legalmente imposta de comprovar a prática de uma das ilicitudes apontadas pelo caput
do art. 135 do CTN. Para superar o obstáculo, a Fazenda Pública tentou emplacar a tese
segundo a qual se o administrador não tomou providências para pagar o tributo, ele
agrediu a lei, o que, por si só, fundamentaria sua responsabilização. Ora, se essa linha de
raciocínio prevalecesse, todos os administradores sempre poderiam ser cobrados, afinal
a matéria da responsabilização somente se põe quando o tributo não foi pago e a
Fazenda entende que ele é devido.
O STJ percebeu que há de se diferenciar o mero inadimplemento (que pode decorrer da
simples falta de recursos para proceder ao recolhimento) da infração à lei justificadora
da atribuição de responsabilidade ao administrador, pois o primeiro gera débito típico da
pessoa jurídica, não se comunicando com o patrimônio das pessoas físicas que
administram a sociedade nestes momentos de dificuldades. Da pedagógica manifestação
da Corte Superior, destacam-se as seguintes palavras “4. O simples inadimplemento não
Fl. 1578
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Fl. 39 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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caracteriza infração legal. Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso de
poderes ou infração de contrato social ou estatutos, não há falar-se em responsabilidade
tributária de ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de
responsabilidade tributária do exsócio. 5. Precedentes desta Corte Superior.” (STJ, 1. a
T., AgRg REsp 276.779/SP, Rel. Min. José Delgado, j. 20.02.2001, DJ 02.04.2001, p.
260).
Atualmente, o entendimento se encontra cristalizado na Súmula 430 do STJ, cujo teor é
o seguinte: “O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si
só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”. A expressão “por si só” foi
intercalada na disposição sumular para demonstrar que, apesar de o adimplemento não
ser causa isolada de responsabilização do sócio-gerente, pode vir a gerar tal efeito desde
que acrescido de outros eventos legalmente previstos (excesso de poderes, agressão à
lei, contrato social ou estatutos).
(...)
Neste sentido vem decido por este Egrégio Conselho, senão vejamos:
3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS:
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-
calendário: 2012 SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA . ART. 135, INCISO III, DO
CTN. São responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias
resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infração de lei, contrato social
ou estatutos, dentre outros, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas
de direito privado (CTN, artigo 135, inciso III). A responsabilidade de que trata o artigo
é solidária, sem benefício de ordem entre o contribuinte e responsáveis. Numero da
decisão: 9303-011.581
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-
calendário: 2003, 2004 SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA . ART. 135, INCISO III,
DO CTN. A responsabilidade de que trata o artigo 135 é solidária, sem benefício de
ordem entre o contribuinte e responsáveis. Numero da decisão: 9303-012.858

Aqui também transcrevo alguns argumentos trazidos pelo julgador a quo, que
acolho como meus:
O Impugnante (Sr. Wesley Mendonça Batista), qualificado como administrador
(Presidente Executivo) da empresa autuada, alega que a responsabilidade solidária
imputada pela Fiscalização não deve prosperar, já que não houve a comprovação da
prática de atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos,
de modo que não há que se falar em obrigação tributária resultante de "seus atos", o que
afasta a responsabilidade preconizada pelo inciso III do art. 135 do CTN.
Essas alegações não merecem ser acolhidas, pois o conjunto fático-probatório,
mencionado ao logo deste Voto, demonstra a ocorrência de empresa interposta na
maneira de realizar o pagamento, pela empresa autuada, dos rendimentos dos segurados
obrigatórios do RGPS (contribuintes individuais) - encadeado por meio da emissão de
notas fiscais de prestação de serviços sem lastro negocial e com o registro contábil em
contas com a denominação de serviços de consultoria e de assessoria -, que tinha como
administrador o Sr. Wesley Mendonça Batista (Presidente Executivo), conforme item
111 do Termo de Verificação Fiscal.
Ao permitir ou tolerar o pagamento dos rendimentos dos segurados (contribuintes
individuais) por meio de simulação de contrato de prestação de serviços com pessoa
Fl. 1579
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

jurídica vinculada a cada segurado - fato não permitido no âmbito do Código Civil (arts.
421 e ss.) e da legislação previdenciária, que visava esconder a remuneração
efetivamente paga aos segurados pessoas físicas -, o Impugnante, na qualidade de
administrador da Companhia, formulou uma situação que não correspondia à realidade
fática dos registros contábeis da empresa autuada, com isso, desvirtuou a base de
cálculo da contribuição previdenciária patronal, bem como ocultou o sujeito passivo da
regra-matriz de incidência dessa contribuição.
Nas competências 01/2015 a 12/2015, 01/2016, 02/2016 e 12/2016, época dos fatos que
culminaram no presente lançamento de ofício, figurou como Presidente Executivo da
empresa autuada (empresa JBS), com poderes diretivo e de gestão, o Sr. Wesley
Mendonça Batista.
Para isso, vejamos trechos da imputação da responsabilidade solidária mencionada no
Termo de Verificação Fiscal (fls. 726/784):
"[...] 106. Assim sendo, (...), através de seus responsáveis legais, agiu dolosamente
visando impedir/ocultar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal das contribuições sociais previdenciárias, bem como modificar suas
características essenciais de modo a reduzir/evitar o montante do imposto devido,
ficando, portanto, caracterizada a ocorrência de sonegação e fraude. " (g.n.)
Nestes termos, conforme amplamente demonstrado nos autos e no acórdão de
origem, entendo presentes os elementos de sujeição passiva do administrador na forma do artigo
135, III, do CTN. Não se trata de uma imputação genérica de responsabilidade mas sim de uma
conduta irregular e bem delimitada no relatório fiscal (fls. 726 a 784).Assim, a fiscalização
demonstrou especificamente as condutas da pessoa jurídica que culminaram com a
responsabilização do administrador.
Aqui também o julgador de piso também teceu importantes teses que vou pedir
vênia para transcrever:
111. Desta forma, tendo em vista as ações ilícitas praticadas pelo sujeito passivo
descritas neste termo, constituímos com base nos acimas referidos dispositivos legais a
sujeição passiva solidária contra o contribuinte, abaixo indicado, relativamente aos
fatos geradores apurados nos anos-calendário de 2014 a 2017:
• WESLEY MENDONÇA BATISTA, CPF n° 364.873.921-20, eleito PRESIDENTE
EXECUTIVO em 09/02/2011 cargo que ocupou até 05/10/2017. Responsável como
administrador da JBS em operacionalizar um esquema de prestação de serviços
simulados, através de pessoas jurídicas vinculadas a seus contribuintes individuais.
[...]"
É interessante frisar que a simulação contratual da prestação de serviços entre as
empresas vinculadas a cada segurado e a empresa autuada (JBS S.A.) foi acompanhada
da emissão de notas fiscais - que teve o consentimento do administrador da Companhia
quando assinou os instrumentos contratuais (fls. 145/151) -, longe de regularizar uma
situação de prestação de serviço cível, serviu como meio para que o administrador da
empresa autuada pudesse, de fato, praticar os atos necessários à condução do negócio
fraudulento de pagar rendimentos por meio de interposta pessoa jurídica ("pejotização
de verba remuneratória"). Vejamos a assinatura do instrumento contratual (fls.
145/151):
(Omissao de imagem com assinatura do Senhor Wesley Mendonça Batista)
Veja-se que, embora a emissão das notas fiscais de serviços seja aparentemente válida,
também se prestou a um uso abusivo, ocultando, de fato, a relação material dos
Fl. 1580
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

rendimentos dos segurados pessoas físicas, situação diversa daquelas previstas no
estatuto social da empresa autuada -submetida às regras da Lei 6.404/1976 (arts. 1531 a
155) -, bem como diversa da legislação previdenciária (incisos I a III do art. 32 da Lei
8.212/19912).
Noutra perspectiva, como o desvelado propósito desse pacto em separado sobre a
realidade fática da escrita contábil da empresa tomadora dos serviços no pagamento dos
rendimentos dos trabalhadores, e a artificial proteção dos valores na escrita contábil
com a denominação de serviços de consultoria e de assessoria prestados por pessoa
jurídica, que não espelhava a situação de um contrato de prestação de serviços entre
empresas (pessoas jurídicas), isso tudo configura ilícito tributário por fraude à norma
cogente, que exige a forma real e escrita a respeito dos poderes de administração da
Companhia.
Com relação à alegação de ausência de comprovação do dolo (elemento subjetivo), tal
fato alegado não de verifica nos autos, pois o elemento subjetivo da conduta dolosa é
extraído da circunstância, ou da maneira, como foi desenvolvida a relação
remuneratória dentro da empresa autuada por meio de interposição de pessoa jurídica e
de notas fiscais sem lastro negocial.
Ainda com relação ao elemento subjetivo (dolo) da conduta dos administradores da
Companhia, mais do que cuidado e diligência (art. 153 da Lei 6.404/1976), o exame em
torno de um possível ato praticado com excesso de poderes ou infração de lei, contrato
social ou estatutos (inciso III do art. 135 do CTN) há de perquirir se os seus
administradores superaram o risco admitido pelas regras específicas que disciplinam a
relação da Companhia com o Fisco.
Nesse exame, para a caracterização do elemento subjetivo (dolo) da infração tributária
não é necessária a prova da vontade de atuar com excesso de poderes ou infração de lei;
o que se exige é que o administrador, conhecendo as circunstâncias de seu agir,
transgrida voluntariamente as normas regentes da sua condição dentro da Companhia,
que foi o caso dos autos ao permitir parcela remuneratória via interposição de pessoa
jurídica e de notas fiscais sem lastro negocial. Logo, o que deve ser comprovado é a
consciência e a vontade da inobservância dos cuidados obrigatórios, segundo as regras
contábeis ou de outras normas reguladoras da atividade empresarial.
Outro fato a ser observado é que o caso em análise não se enquadra na hipótese do
enunciado da Súmula 430 do STJ, ao estabelecer que o simples inadimplemento do
crédito tributário não enseja a responsabilidade solidária dos diretores e administradores
da empresa. Isso porque a situação constatada nestes autos foi ocasionada com a
simulação e a fraude objetiva no pagamento dos rendimentos dos segurados por meio de
interposta pessoa jurídica, fato este resultante de atos praticados com infração ao
estatuto social e à legislação previdenciária, e que tinha a anuência ou permissão do
Impugnante (Presidente Executivo/administrador).
Dessa maneira e de acordo com os fatos noticiados ao longo deste Voto, observa-se que
o Impugnante (Sr. Wesley Mendonça Batista) permitiu e tolerou atos tendentes a
impedir ou retardar, total ou parcialmente, a exclusão ou modificação do conhecimento
da regra-matriz de incidência previdenciária (base de cálculo e sujeito passivo), ou a
correta formação da matéria tributável, com prejuízo à Fazenda Pública, reunindo, para
si, atos ilícitos, que se caracterizam como "praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos", pressuposto de incidência do inciso III do
art. 135 do CTN, a justificar a sua chamada aos autos como responsável tributário.
Isso porque, na responsabilidade solidária do inciso III do art. 135 do CTN, o
pressuposto de fato ou a hipótese de incidência da norma de responsabilidade é a prática
de atos, por quem esteja na gestão ou representação da empresa (administrador), com
excesso de poder ou a infração à lei, contrato social ou estatutos e que tenha implicado,
Fl. 1581
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

se não o surgimento, o inadimplemento de obrigações tributárias, conforme foi
noticiado nos itens I a IV deste voto.
Cabe observar, também, que se mostra equivocado o entendimento do Impugnante no
sentido de que a responsabilidade do administrador prevista no artigo 135, inciso III, do
CTN, seria responsabilidade subsidiária, e não por solidariedade.
Nota-se que, quando presente uma das hipóteses arroladas no artigo 135 do CTN, a
responsabilidade é pessoal do agente, devendo ser ressaltado que essa responsabilidade
pessoal do agente não exclui a responsabilidade do contribuinte, uma vez que
responsabilidade pessoal não significa responsabilidade exclusiva do agente.
Nesse sentido, segue a lição de Hugo de Brito Machado (in Curso de Direito Tributário.
34- edição. São Paulo: Malheiros, 2013, pg. 166), in verbis:
"[...] A lei diz que são pessoalmente responsáveis, mas não diz que sejam as únicas. A
exclusão da responsabilidade, a nosso ver, teria de ser expressa. (g.n.)
Com efeito, a responsabilidade do contribuinte decorre de sua condição de sujeito
passivo direto da relação obrigacional tributária. Independe de disposição legal que
expressamente a estabeleça. Assim, tratando-se de responsabilidade inerente à própria
condição de contribuinte, não é razoável admitir-se que desapareça sem que a lei o
diga expressamente. Isto, aliás, é o que se depreende do disposto no art. 128 do CTN
(...). Pela mesma razão que se exige dispositivo legal expresso para a atribuição da
responsabilidade a terceiro, também se há de exigir dispositivo legal expresso para
excluir a responsabilidade do contribuinte. [...]" (g.n.)
Assim, tem-se que, presente uma das hipóteses arroladas no artigo 135 do CTN, além
do próprio contribuinte ou das pessoas jurídicas solidárias, o agente infrator também
deve ser responsabilizado pelo descumprimento da obrigação tributária.
Diante desse contexto, as alegações do Impugnante não serão acolhidas e, com isso,
afasta-se tanto a nulidade como o cancelamento dos Autos de Infração e mantém-se a
imputação solidária da sujeição passiva.
Em relação às decisões judiciais e administrativas apresentadas, esclareço que
apenas as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo
Tribunal Federal, na sistemática dos recursos repetitivos e repercussão geral, respectivamente,
são de observância obrigatória pelo CARF. Veja-se o que dispõe o Regimento Interno do CARF
(art. 62, §2°):
(...) § 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e
pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos
arts. 543-B e 543-C da Lei n° 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei n°
13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos
conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela
Portaria MF n° 152, de 2016).
Por fim registro, por oportuno, que com a recente publicação da Lei no 14.689, de
20 de setembro de 2023, que alterou o art. 44 da Lei no 9.430, de 1966, reduzindo o percentual da
multa qualificada prevista em seu inciso IV do § 1o para 100%, em razão da aplicação da
retroatividade benigna prevista na alínea ‘c’ do inciso II do art. 106 do Código Tributário
Nacional, deve-se atentar, quando da execução do presente acórdão, à nova previsão legal.
Pelo exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso para determinar a
redução da qualificadora da multa ao percentual de 100%.
Fl. 1582
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 2202-010.385 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15956.720030/2020-76

(documento assinado digitalmente)
Gleison Pimenta Sousa

Fl. 1583
DF CARF MF
Original