Tribunal: CARF
Processo: 11516.725365/2017-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARTIN DA SILVA GESTO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-08-10
Data de publicação: 2023-09-06

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2015
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÃO A TERCEIROS. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO.
A empresa é obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, as contribuições incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados a seu serviço.
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. IMPROCEDÊNCIA.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, não tendo ele se desincumbindo deste ônus. Simples alegações desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se insuficientes para comprovar os fatos alegados.
INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF No 163.
Conforme Súmula CARF no 163, o indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.

Inteiro teor:
S2-C 2T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.725365/2017-11
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-010.276 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
10 de agosto de 2023
Recorrente
S.O.S. COMERCIO DE ALIMENTOS EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2015
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÃO A
TERCEIROS. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO.
A empresa é obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, as contribuições
incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer
título, aos segurados empregados a seu serviço.
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
ÔNUS
DA
PROVA.
FATO
CONSTITUTIVO
DO
DIREITO.
INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. IMPROCEDÊNCIA.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, não tendo ele se
desincumbindo deste ônus. Simples alegações desacompanhadas dos meios de
prova que as justifiquem revelam-se insuficientes para comprovar os fatos
alegados.
INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF No
163.
Conforme Súmula CARF no 163, o indeferimento fundamentado de
requerimento de diligência ou perícia não configura cerceamento do direito de
defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas que considerar
prescindíveis ou impraticáveis.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento o recurso.
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.725365/2017-11
Fl. 838
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-010.276 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.725365/2017-11

Sonia de Queiroz Accioly - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Martin da Silva Gesto - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Sara Maria de Almeida
Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Christiano Rocha Pinheiro, Leonam Rocha
de Medeiros, Gleison Pimenta Sousa, Eduardo Augusto Marcondes de Freitas, Martin da Silva
Gesto e Sonia de Queiroz Accioly (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto nos autos do processo no
11516.725365/2017-11, em face do acórdão no 09-66.929 (fls. 782/801), julgado pela 5a Turma
da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora (DRJ/JFA), em sessão realizada
em 20 de junho de 2018, no qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar
procedente em parte o lançamento.
Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os
relatou:
“O presente processo trata de Auto de Infração de contribuições previdenciárias
patronais (empregados e contribuintes individuais) e terceiros (FNDE, INCRA, SESC,
SENAC e SEBRAE), no valor total de R$580.653,59 (quinhentos e oitenta mil,
seiscentos e cinquenta e três reais e cinquenta e nove centavos), apuradas para o período
de 01/2013 a 12/2015.
O Auditor Fiscal relata que a empresa foi excluída do Simples Nacional a partir de 1o de
janeiro de 2013, estando vedada de voltar a optar pelo regime pelos dez anos-
calendário seguintes, conforme Ato Declaratório Executivo DRF/FNS (ADE) n° 294, de
08 de dezembro de 2017.
Informa que na também foram fiscalizadas as empresas S.O.S Alimentos e Transportes
Ltda, CNPJ: 05.037.980/0001-10 e Thales Eduardo Mercúrio Oderdenge Eireli - ME,
CNPJ: 08.408.666/0001-95. As empresas foram incluídas na presente auditoria em
razão de:
8.1.1. Ao serem recepcionados os Termos de Distribuição de Procedimento Fiscal,
referentes aos contribuintes acima citados, foi realizada uma análise dos seus cadastros
e restou evidenciado a estreita relação entre eles, e entre seus respectivos representantes
legais, pelas seguintes razões:
a)
as empresas exercem a mesma atividade econômica;
b)
há relação de parentesco entre os sócios administradores das empresas; e
c)
os domicílios tributários são próximos e/ou coincidentes.
A Autoridade Tributária informa que foram analisados os documentos das empresas
S.O.S. Comércio de Alimentos Eireli-ME, S.O.S Alimentos e Transportes Ltda e Thales
Eduardo Mercúrio Oderdenge Eireli - ME. Destaca que nenhuma das empresas
justificou as contas contábeis "SÓCIOS - código 7129" e "EMPRÉSTIMOS PESSOAS
LIGADAS - código 5118". Relata que Sr. Thales Fernando Schmitt Rodrigues Goulart,
Fl. 839
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-010.276 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.725365/2017-11

se apresentou como procurador das três empresas assinando a entrega dos arquivos
digitais.
Verificou ainda, a partir da análise de processos trabalhistas, que as empresas figuram
como parte, uma ou mais pessoas jurídicas abrangidas pela auditoria.
O Auditor informa que constatou as seguintes irregularidades na fiscalizada que
ensejaram a exclusão do Simples Nacional:
a)
formação de grupo econômico de fato, com extrapolação dos limites de que trata
o inciso II do caput do artigo 3° da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de
2006;
b)
utilização dissimulada dos recursos materiais e humanos, pelo grupo econômico,
visando usufruir, de maneira ilegal, dos benefícios concedidos pela Lei Complementar
n° 123, de 2006;
c)
extrapolação do limite de que trata o inciso II do caput do artigo 3° da Lei
Complementar n° 123, de 2006; e,
d)
houve omissão de receita, conforme artigo 34, combinado com o artigo 29,
incisos II e V, ambos da Lei Complementar n° 123, de 2006.
No Relatório Fiscal foram relatadas as diversas alterações das empresas contratuais das
empresas Thales Eduardo Mercúrio Oderdenge Eireli ME, S.O.S Alimentos e
Transportes Ltda e S.O.S Comércio de Alimentos Eireli ME destacando o quadro
societário a seguir:

Com base nas informações extraídas o Auditor Fiscal concluiu que:
Através do resumo da movimentação contratual e das informações constates do quadro
acima, demonstram que a família Mercúrio Oderdenge, sempre esteve a frente do
comando das do sujeito passivo e das pessoas jurídicas relacionadas. Este comando é
oficializado por contrato social devidamente registrado na Junta Comercial do Estado
de Santa Catarina. A centralização do comando das empresas do grupo econômico de
fato, de cunho familiar, é exercida pelo senhor Arildo Luiz Oderdenge, através da
empresa S.O.S Alimentos e Transportes Ltda., identificada pela auditoria como
"empresa-mãe" uma vez que é nesta empresa que se concentram todos os meios físicos
essenciais para o funcionamento das outras duas pessoas jurídicas componentes do
grupo. Esta centralização de comando é flagrante, pela supremacia econômico-
financeira e patrimonial, como explicitaremos nos itens seguintes.
Fl. 840
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-010.276 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.725365/2017-11

A Autoridade Tributária, com base nos documentos de caixa da empresa S.O.S
Comércio de Alimentos Eireli ME apurou que:
b.1)
Comprovantes de despesas do sujeito passivo S.O.S Comércio de Alimentos
Eireli ME
A pessoa jurídica S.O.S Comércio de Alimentos Eireli ME, doravante denominada
S.O.S Comércio, em resposta ao Termo de Intimação Fiscal n° 04, através de Protocolo
de Entrega (Doc. 05) alegou não ter encontrado os documentos de caixa que serviram
de base para os lançamentos contábeis, impossibilitando assim qualquer análise de sua
contabilidade.
A negativa de apresentação dos documentos de caixa, referentes aos exercícios de 2013
a 2015, incorreu o sujeito passivo, na situação descrita no inciso II do artigo 29 da Lei
Complementar n° 123, de 2006, sujeitando a sua exclusão do regime diferenciado a
partir de 01/01/2013.
b.2)
Comprovantes de despesas da pessoa jurídica S.O.S Alimentos e Transportes
Ltda., pagas pela empresa Thales Eduardo Mercúrio Oderdenge Eireli ME (Doc. 19).
Ao serem avaliados os documentos de caixa apresentados ao fisco pela pessoa jurídica
S.O.S Alimentos e Transportes Ltda., doravante denominada S.O.S Alimentos,
constatou-se um elevado número de documentos - comprovantes de suas despesas - que
foram pagos pela empresa Thales Eduardo. Tais pagamentos ocorreram de forma
rotineira, via débito na conta corrente de titularidade da empresa Thales Eduardo.
...
b.3)
Comprovantes de despesas da pessoa jurídica Thales Eduardo Mercúrio
Oderdenge Eireli ME, as quais foram pagas pela empresa S.O.S Alimentos e
Transportes Ltda. (Doc. 20)
Igualmente, aos serem analisados os documentos disponibilizados pela pessoa jurídica
Thales Eduardo Mercúrio Oderdenge Eireli ME, doravante denominada Thales
Eduardo, constatou-se um elevado número de comprovantes de suas despesas, que
foram pagas pela S.O.S Alimentos e Transportes Ltda. (...)
As irregularidades constatadas e documentalmente comprovadas, relatadas nas letras
"b.2" e "b.3" acima, deixam claro a estreita relação entre estas duas empresas e leva a
concluir, sem sombra de dúvidas, que ambas compõem grupo econômico de fato
juntamente com o sujeito passivo. Além do mais, isto comprova que não há qualquer
controle contábil nos pagamentos destas despesas, configurando assim um completo
desrespeito às normas contábeis, causando total confusão financeira e patrimonial
entre as empresas envolvidas, evidenciando um enorme desrespeito ao princípio da
entidade, o qual norteia a entidade da pessoa jurídica.
Durante a ação fiscal o Fiscal apurou ainda que várias rescisões de contrato de trabalho
que evidenciam a confusão financeira e a unicidade administrativa, como nos casos a
seguir relatados
-
Rescisões do Sr. Pedro Ivo Richter e da Sra. Eliane Nicolau S. Mariam
empregados da empresa Thales Eduardo, entretanto nas rescisões consta o nome do
senhor Arildo Luiz Oderdenge que é administrador da empresa S.O.S Alimentos;
-
Rescisão do Sr. Gustavo Ferreira Demétrio empregado da empresa Thales
Eduardo, na qual constata que o recolhimento do FGTS foi efetuado pela pessoa jurídica
S.O.S Alimentos, da qual o senhor Arildo Luiz Oderdenge é o administrador;
-
Rescisão do Sr. Dornélio José Schaschinisky da Rosa empregado da pessoa
jurídica S.O.S Comércio de Alimentos Eireli ME, assinada pelo senhor Arildo Luiz
Fl. 841
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-010.276 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.725365/2017-11

Oderdenge, administrador da empresa S.O.S Alimentos, neste ato representa a empresa
S.O.S Comércio. "A assinatura do senhor Arildo consta do Termo de Homologação de
Rescisão e da Carta de Preposto, na qual nomeia o senhor Sérgio Murilo Borba para
representar a empresa S.O.S Alimentos no processo rescisório acima referido."
-
Rescisão do Sr. Valdemar Oderdenge na qual ele pede o desligamento da
empresa S.O.S Comércio e é recepcionado pela empresa S.O.S Comércio; e quem o
assina é o senhor Arildo Luiz Oderdenge. O senhor Arildo assina também o Termo de
Quitação de Rescisão, em nome da S.O.S Comércio;
-
Rescisão da Sra. Sirlei Malvina dos Santos Gasperin empregada da S.O.S
Comércio, no campo EMPREGADOR o nome do senhor Arlindo Luiz Oderdenge,
administrador da empresa S.O.S Alimentos, e quem assina este termo, como preposto, é
o senhor Ricardo Mendes Menezes, empregado da Thales Eduardo;
-
Rescisão do Sr. Daniel Ávila Costa consta no termo de rescisão o nome do
Senhor Arildo Luiz Oderdenge que é administrador da empresa S.O.S Alimento;
-
Rescisão do Sr. Laumy da Silva Siqueira empregado da S.O.S Comércio, porém
consta o nome do Senhor Arildo Luiz Oderdenge, administrador da S.O.S Alimentos e
quem o assina é o senhor Sérgio Murilo Borba, empregado da Thales Eduardo. "O
senhor Arildo Luiz Oderdenge assina o Aviso Prévio do Empregador, como
representante da Thales Eduardo. Quem recolhe o FGTS Rescisório é a empresa Thales
Eduardo".
Resumindo, o empregado demitido é da S.O.S Comércio, quem assina o Termo de
Homologação é empregado da Thales Eduardo, quem assina o Aviso Prévio é o senhor
Arildo, administrador da S.O.S Alimentos e quem recolhe o FGTS Rescisório é a
empresa Thales Eduardo.
-
Rescisão do Sr. Felipe Dias Braga empregado de S.O.S Alimentos, porém quem
assina o Termo de Homologação de Rescisão de Contrato de Trabalho é o senhor
Ricardo Mendes de Menezes, representando o senhor Arildo Luiz Oderdenge,
administrador da S.O.S Alimentos.
O Auditor Fiscal destaca outras rescisões contratuais nas quais consta a assinaturas do
Senhor Felipe Dias Braga, na qualidade de representante da pessoa jurídica Thales
Eduardo Mercúrio Oderdenge Eireli ME. De fato, o Senhor Felipe Dias Braga é
preposto da empresa Thales Eduardo, apesar de ser empregado da empresa S.O.S
Alimentos e Transportes Ltda.
Ressalta que esses "diversos documentos rescisórios analisados, constata- se
novamente, a completa confusão patrimonial, administrativa e financeira, configurando
assim, sem qualquer sombra de dúvidas, a existência de grupo econômico de fato.
(...)Em toda a documentação, referente a rescisões contratuais, percebe-se a estreita
relação existente entre as três pessoas jurídicas abrangidas pela auditoria. Desta
relação extrai-se situações que denotam uma confiança extrema entre as empresas
envolvidas, confiança existente somente entre pessoas físicas e jurídicas que se juntam
com o propósito de, através de atos administrativos e jurídicos, aumentarem receitas,
diminuírem custos, otimizarem resultados. O agrupamento de empresas com este
propósito tem um nome: Grupo Econômico. E quando não oficializado juridicamente,
não deixa de existir, mas subsiste de fato.
O Auditor Fiscal verificou a partir da folha de pagamento das três empresas que houve
manipulação, agregando-os, em sua maioria, nas empresas componentes do grupo que
são optantes do Simples Nacional, usufruindo ilegalmente da Lei n° 123, de 2006.
Complementa
Fl. 842
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-010.276 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.725365/2017-11

Resta ainda comprovada a intenção de burlar a lei, na medida que se constata que a
empresa-mãe S.O.S Alimentos, aloca às empresas filhotes, S.O.S Comércio e Thales
Eduardo, os custos da mão de obra e seus encargos sociais, sem que estas tenham sequer
condição material e logística para exercerem suas atividades. A empresa-mãe faz com
as empresas-filhotes agreguem em suas folhas de pagamento empregados na área de
transporte (motoristas e ajudantes de motoristas) e armazenamento (armazenistas e
movimentadores de cargas), sem que estas sequer possuam ou aluguem veículos de
cargas ou galpões que abriguem esta mão de obra específica. É obvio que é a empresa-
mãe que detém a propriedade dos veículos, conforme comprovado em sua
contabilidade, e dos imóveis, na pessoa do seu administrador, Senhor Arildo Luiz
Oderdenge, conforme comprovado nas escrituras fornecidas pelos Cartórios de
Registro de Imóveis (Doc. 31).
Situação esta, confortável e vantajosa, uma vez que as empresas filhotes, optantes do
Simples Nacional, arcam com a folha de pagamento e usufruem dos benefícios da Lei
Complementar n°123, de 2006, e a empresa-mãe utiliza a mão de obra dos empregados
agregados às folhas das empresas-filhotes sem qualquer encargo.
QUADRO I - FOLHA DE PAGAMENTO X VEÍCULOS DE CARGA NO ATIVO
IMOBILIZADO

O Auditor através do quadro demonstra que há um descompasso entre o número médio
de empregados durante o ano e o número de veículos na empresa, destacando que não
houve a contratação de terceiros para qualquer tipo de prestação de serviços de
motorista na empresa S.O.S Alimentos, como também não houve contratação de aluguel
de caminhões para as outras empresas. Conclui que "o agrupamento das empresas, com
confusão financeira e patrimonial, com movimentação ardilosa de empregados entre as
mesmas, para usufruir ilegalmente dos benefícios do Simples Nacional".
A Autoridade a partir da análise da escrituração contábil em meio digital, das três
empresas verificou a manipulação das contas contábeis. Estas manipulações se dão nas
contas de ativo imobilizado e contas de resultados, mais precisamente as receitas
operacionais.
QUADRO
II
-
VEÍCULOS
DO
ATIVO
IMOBILIZADO
X
RECEITA
OPERACIONAL X FOLHA DE PAGAMENTO

Afirma que o quadro apresenta divergência de informações, visto que o maior número
de veículos indicaria a necessidade de um número maior de empregados, fato este que
não ocorre nas empresas assinaladas.
O Auditor Fiscal ainda apresentou uma relação dos domicílios tributários das empresas
e dos proprietários.
Fl. 843
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-010.276 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.725365/2017-11

QUADRO III - DOMICÍLIOS TRIBUTÁRIOS X PROPRIETÁRIO DO IMÓVEL

Constatou que "as três empresas auditadas estão estabelecidas em endereços cujos
imóveis pertencem ao Senhor Arildo Luiz Oderdenge, o qual é administrador nomeado
da S.O.S Alimentos, aqui identificada como a empresa controladora de fato.". Afirma
que, não se apurou contabilmente o pagamento de aluguéis, ou mesmo a verificou a
existência de contrato de aluguel de imóvel, caracterizando dependência econômica e
confusão patrimonial entre as empresas, evidenciando a formação de grupo econômico
de fato.
Além disso, a Autoridade Tributária verificou nos Cartórios de Registros de Imóveis
dos municípios de São José-SC que os imóveis pertencem ao Senhor Arildo Luiz
Oderdenge e sua esposa Senhora Daniele Beatriz Mercúrio Oderdenge, sendo que a
última é uma das sócias de uma das três empresas, a S.O.S Alimentos, caracterizada
como a empresa-mãe, que controla o grupo, por submissão ao seu poderio econômico
patrimonial.
A Autoridade Tributária analisou a empresa S.O.S Comércio de Alimentos Eireli ME e
verificou que:
f.1)
Enquadramento nos incisos II e IX do artigo 29 da Lei Complementar n°
123/2006
...
Ao ser analisado o conteúdo dos arquivos digitais apresentados, constatou-se que a
empresa, desde 2012, vem tendo prejuízos constantes, como apresentado nos quadros
abaixo, por ano, demonstrando o valor dos recursos totais mensais e acumulados do
ano, também assim demonstrada a despesa mensal e acumulada do ano, e o percentual
do total da despesa em relação ao total dos recursos, sendo que este resultado significa
o quanto foi utilizado dos recursos, na forma mensal e acumulado no ano.
...
Já nesse primeiro quadro (ano de 2013), observa-se que a empresa teve prejuízo de R$
334.524,71 e que ultrapassou em 323,23% o valor da receita total do ano, isto quer
dizer, que teve um gasto contábil de R$ 291.904,95 a mais que o valor da receita anual
a qual importa em R$ 90.308,67. Verifica-se também que durante todo o ano de 2013 o
percentual de utilização dos ingressos de recursos acumulados para pagamento de
despesas acumuladas ultrapassa em muito os 20%, sendo que no mês 01/2013 as
despesas da empresa superaram em 243,19% o valor total dos ingressos de recursos.
A Lei Complementar 123, de 2006, em seu art. 29, inciso IX, determina a exclusão de
ofício quando, na empresa optante pelo Simples Nacional, o valor das despesas pagas
supera em 20% o valor dos ingressos de recursos no mesmo período, excluindo o ano
de início de atividade, sendo que a atividade desta iniciou em 03/01/2005.
...
Fl. 844
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-010.276 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.725365/2017-11

Agora no segundo quadro (ano de 2014), continuam os prejuízos acumulados e, no ano,
apresentam o montante de R$ 295.984,04, com um saldo acumulado em dois anos de
R$ 630.508,75. Percebe-se aqui que a empresa não auferiu nenhuma receita
operacional, não cabendo qualquer análise de percentual de utilização da receita para
cobrir despesas. Conclui-se então que a empresa utiliza os aportes financeiros através
de um lançamento de supostos empréstimos de sócios, para cobrir o saldo de caixa que
ficaria credor em todo o decorrer do exercício. É deste modo que a empresa-mãe,
controladora do grupo econômico de fato, consegue manter empregados na folha de
pagamento da empresa S.O.S Comércio, cujos custos deveriam ser seus, para usufruir,
de maneira irregular, dos benefícios concedidos pela Lei Complementar n° 123, de
2006.
Neste caso, também, o sujeito passivo incorreu na situação prevista na Lei
Complementar n° 123, de 2006, que em seu art. 29, inciso IX, determina a exclusão de
ofício quando, na empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, o valor das despesas
pagas supera em 20% o valor dos ingressos de recursos no mesmo período, excluindo o
ano de início de atividade, sendo que a atividade desta iniciou em 03/01/2005.
Neste terceiro quadro (ano de 2015), apresentou mais um prejuízo de R$ 227.599,70,
totalizando um valor acumulado de R$ 858.108,45 em três anos. Asim, como no ano de
2014, a empresa não auferiu receitas, repetindo-se a situação constatada em 2014,
onde a empresa enquadra-se na situação prevista na Lei Complementar n° 123, de
2006, que em seu art. 29, inciso IX, determina a exclusão de ofício quando, na empresa
optante pelo Simples Nacional, o valor das despesas pagas supera em 20% o valor dos
ingressos de recursos no mesmo período, excluindo o ano de início de atividade, sendo
que a atividade desta iniciou em 03/01/2005. Repete-se também a situação no que diz
respeito aos aportes financeiros, ou seja, a empresa através de lançamentos contábeis,
sem qualquer documentação comprobatória que sirva de base para tais lançamentos,
debita a conta "CAIXA", em valores estritamente necessários a sua regularização, para
que não apresente saldo credor, creditando a conta "EMPRÉSTIMOS DE PESSOAS
LIGADAS" código "5118".
f.2)
Enquadramento nos incisos II e V do art. 29 da Lei 123, de 2016
A escrituração contábil do sujeito passivo contém lançamentos efetuados a crédito das
contas "SÓCIO" de código "7129 e "EMPRÉSTIMOS PESSOAS LIGADAS" de código
"5118", os quais se referem a supostos empréstimos feitos à empresa por sócios, e a
débito da conta "CAIXA" de código "51". Os referidos lançamentos não têm qualquer
comprovação documental, conforme declarado pela empresa quando da solicitação dos
comprovantes, feita através do TIF n° 04 (Doc. 02) e foram realizados com o único
intuito de suprir o saldo de caixa que, sem os valores lançados permanece CREDOR
durante todo o período analisado (01/2013 a 12/2015).
Na planilha abaixo, estão demonstrados os saldos mensais credores no período
analisado. Como exemplo, cita-se o saldo contábil apresentado na conta contábil "51-
CAIXA", em 03/2013 que é de R$ 1.246,78 devedor, mas, para obter este saldo, a
empresa lançou em sua contabilidade o valor de R$ 10.000,00, em 02/2013, e R$
22.000,00, em 03/2013, como empréstimos de sócios. Como já comentado, estes
lançamentos não têm validade e ao serem expurgados estes valores o "CAIXA"
apresenta saldo CREDOR, em 03/2013, ou seja, com valor NEGATIVO de R$
30.753,22. Este artifício foi utilizado sucessivamente por todo o período de 01/2013 a
12/2015. Conforme demonstrado nesta planilha, em 12/2013, o saldo credor acumulado
da conta 51-CAIXA é de R$ 291.844,01. (...)
Deve-se salientar que este artifício vem sendo utilizado desde exercícios anteriores, e a
conta contábil "SÓCIO", de código "7129", no exercício de 2013, apresenta um saldo
credor de R$3.281.631,64. Percebe-se que o uso abusivo desde ardil atravessa todo o
período auditado e no exercício de 2015 a conta passa a ser chamada de
Fl. 845
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-010.276 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.725365/2017-11

"EMPRÉSTIMO PESSOAS LIGADAS" de código "5118", e termina o ano de 2015 com
um saldo credor de R$ 4.095.874,78.
Uma vez que o uso destas contas contábeis tem a finalidade única de evitar,
formalmente que a conta CAIXA apresente saldos credores, ao expurgarmos os valores
ali lançados, o saldo credor da conta "CAIXA" aumenta mês a mês.
Os lançamentos contábeis de Empréstimos de sócios (2013 e 2014) e Empréstimos de
pessoas ligadas (2015), efetuados sem a documentação comprobatória, conforme
escrituração contábil apresentada, estão discriminados nas cópias do Razão abaixo
reproduzidas:
O art. 18 da Lei n° 9.317, de 1996 e o art. 34 da Lei Complementar n° 123, de 2006 que
tratam de omissão de receita, determinam que as empresas optantes por estes regimes
especiais, sujeitam-se a todas as presunções de omissão de receita existentes nas
legislações de regência dos impostos e contribuições, desta forma, o Decreto n° 3.000,
de 1999, determina em seu art. 281, inciso I, a indicação de saldo de caixa credor como
presunção de omissão de receita.
A empresa foi intimada através do TIF - Termo de Intimação Fiscal n° 04, (Doc. 02)),
em 26/10/2017, a apresentar os documentos envolvendo os lançamentos na Conta
Contábil "SÓCIOS - código 7129" e "EMPRÉSTIMOS PESSOAS LIGADAS - código
5118" e a prestar esclarecimentos, porém limitou-se a representada a responder que
"Os documentos solicitados pela auditoria são 'partidas de caixa ", conforme
declaração (Doc.05), ou seja, não prestou informações conclusivas e sequer apresentou
documentos que dessem suporte a estes lançamentos na sua contabilidade.
Diante desse fato, restou caracterizada, por presunção, a omissão de receita da
empresa pela não comprovação dos empréstimos de sócios e de empréstimos de
pessoas ligadas, e ainda, pela não apresentação dos documentos que dariam suporte
aos lançamentos contábeis relacionados no TIF n° 04, referentes às contas contábeis de
código "7129- SÓCIOS" e "5118-EMPRÉSTIMOS PESSOAS LIGADAS", ocasionando
assim, a exclusão de ofício, com base no art. 29, incisos II e V da Lei 123/2006.
O Auditor Fiscal apurou junto a Justiça do Trabalho de Santa Catarina, dados que
corroboram com a caracterização de grupo econômico de fato, com comando único do
Senhor Arildo Luiz Oderdenge, uma vez que ele assina documentos rescisórios de uma
e de outra, além de constituir advogados para as três empresas em comum e celebração
de acordo em audiência de conciliação, conforme quadro a seguir:
Fl. 846
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-010.276 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.725365/2017-11

A Autoridade Tributária afirma que as três empresas desenvolvem idêntica atividade
econômica sob as ordens do mesmo administrador, o Senhor Arildo Luiz Oderdenge. "
A comunhão de interesses, aliada a uma gestão empresarial atípica, e confusão
patrimonial e financeira, são traços normalmente encontrados nestas situações: formar
disfarçadamente grupo econômico, manipular a contabilidade e a folha de pagamentos
de salários foi a fórmula encontrada para sonegar contribuições devidas à Seguridade
Social, proporcionando ao sujeito passivo, usufruir indevidamente do tratamento
favorecido e simplificado instituído pela Lei do Simples Nacional (Lei 123, de 2006).
Portanto, declara que caracterizado a formação de grupo econômico em razão da:
10.1. Unicidade gerencial
A unicidade gerencial restou claramente comprovada, após análise do patrimônio das
empresas abrangidas pela auditoria. Constatou-se uma supremacia gigantesca da
empresa S.O.S Alimentos e Transportes Ltda. face as demais empresas do grupo, tendo
em vista o seu total controle do patrimônio imobilizado. É nesta empresa que se
encontra quase a totalidade dos meios de funcionamento das empresas, ou seja, numa
análise simples do ativo imobilizado das componentes do grupo, percebe-se que as
empresas S.O.S Comércio de Alimentos Eireli - ME e Thales Eduardo Mercúrio
Oderdenge Eireli - ME sequer poderiam atingir seu objetivo social, ficando estas
totalmente à mercê da primeira. Fica claro também o controle gerencial, o qual é
exercido pelo Senhor Arildo Luiz Oderdenge que, na qualidade de administrador da
empresa S.O.S Alimentos e Transportes Ltda., efetua pagamentos de despesas das
empresas componentes do grupo, assina documentos rescisórios, opera contas
correntes, enfim, atua de maneira imperiosa sobre elas.
10.2. Confusão patrimonial
A confusão patrimonial dá-se na medida em que as empresas componentes do grupo
econômico, utilizam-se, em conjunto, de bens que não fazem parte de seu patrimônio,
como é o caso da utilização, por todas as empresas, de imóveis pertencentes ao Senhor
Arildo Luiz Oderdenge e dos veículos de cargas pertencentes à S.O.S Alimentos e
Transportes Ltda., para o exercício de suas atividades. Vê-se também a utilização, em
comum, de recursos humanos, conforme amplamente discorrido nos itens "9.1.1",
Fl. 847
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-010.276 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.725365/2017-11

"9.1.2" e "9.1.3", onde as empresas utilizam trabalhos de empregados, uma das outras,
sem qualquer apropriação dos custos destes empregados.
Percebe-se aqui que as empresas do grupo econômico colocam à disposição das outras
empresas envolvidas, seu patrimônio, material e humano, não se importando com as
formalidades legais ou consequências fiscais/tributárias, demonstrando que se trata,
sem qualquer sombra de dúvida de um agrupamento de empresas, de cunho familiar, na
busca de usufruir de maneira ilegal, dos benefícios concedidos pela Lei Complementar
n° 123, de 2006 (Lei do Simples Nacional).
10.3. Confusão financeira
Aqui a confusão financeira é uma consequência da unicidade gerencial e da confusão
patrimonial. As empresas envolvidas, ao deixarem de remunerar trabalhadores de
outras empresas do grupo, ao executarem trabalhos de administração de recursos
humanos etc., estão transferindo às outras em que o trabalhador está legalmente
registrado, todo o ônus financeiro. Logo, tanto na utilização de mão de obra de
empregado sem a devida remuneração, por parte de empresas do grupo econômico,
como a remuneração do empregado prestador de serviços, por parte da empresa que o
emprega legalmente, comete-se confusão financeira. Ou seja, a empresa que registra o
empregado e o remunera, cria um custo de mão de obra que não lhe foi prestada,
pagando salários que deveriam ser pagos pelas empresas tomadoras, ou beneficiadas
pelo serviço.
A confusão financeira, porém, se dá com mais clareza e ênfase, nas situações descritas
no tópico "Documentos de caixa que serviram de base para os lançamentos contábeis
(Docs. 19 a 20)", do item "9.1.1". Ali são descritas situações de confusão financeira
clássica e até grosseiras, com empresas pagando despesas de outra sem qualquer
controle contábil, utilizando contas correntes de titularidade de uma empresa, para
quitar débitos de outra. O número de casos é imenso e os exemplos aqui anexados ao
presente processo representam tão somente uma pequena amostra.
Mesmo na empresa S.O.S Comércio de Alimentos Eireli ME tendo alegado
impossibilidade de apresentação dos documentos de caixa que embasaram a sua
escrituração contábil, vê-se exemplos de confusão financeira a envolvendo, como o
caso descrito no item "9.1.1", tópico 'Documentos referentes a rescisões de contrato de
trabalho (Docs. 21 a 29)".
Portanto cria-se aí uma confusão financeira, característica de grupos econômicos de
fato, cujo controle de custos, dado a sua informalidade, é deveras trabalhoso e quase
sempre não executado. Isto, como já amplamente demonstrado, caracteriza a existência
de grupo econômico de fato.
Diz, que a empresa usufruiu ilegalmente dos benefícios concedidos pela Lei
Complementar n° 123 de 14 de dezembro de 2006 (Lei do Simples Nacional). Verificou
que "A confusão patrimonial ilícita se dá através da utilização indiscriminada, por
todas as empresas componentes do grupo econômico, dos meios físicos (meios de
comunicação, máquinas, equipamentos, marca e imóveis), que pertencem a uma delas,
sem qualquer ônus para a empresa que os utiliza e da lotação do material humano
(empregados), que são registrados nas empresas componentes do grupo optantes pelo
Simples Nacional".
Declara que a ilegalidade ficou comprovada "medida que percebemos que toda a
manobra é executada com a finalidade de alocar a maioria dos empregados para as
empresas optantes do Simples Nacional, cuja receita é limitada aos valores meramente
necessários para cobertura das despesas básicas para fechamento das contabilidades
das mesmas, ao mesmo tempo que a empresa não-optante pelo Simples Nacional detém
em seu quadro de funcionários, o número mínimo empregados, os quais têm, na
Fl. 848
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-010.276 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.725365/2017-11

maioria, funções administrativas, sendo que nessas, as receitas são em valores
astronômicos, se considerarmos o número ínfimo de empregados".
Por fim, o Auditor Fiscal conclui que:
a empresa S.O.S Comércio de Alimentos Eireli ME, juntamente com as empresas S.O.S
Alimentos e Transportes Ltda. e Thales Eduardo Mercúrio Oderdenge Eireli ME, forma
grupo econômico de fato.
12.1. Caracterizada a formação de grupo econômico de fato e considerando que a
situação foi comprovada documentalmente durante o período de 2012 a 2015, somamos
as receitas brutas das empresas envolvidas e chegamos a conclusão que o total da
receita bruta global ultrapassa o limite de que trata o inciso II do caput do artigo 3° da
Lei Complementar n° 123 de 14 de dezembro de 2006, conforme demonstrado na tabela
abaixo, enquadrando o sujeito passivo na situação prevista no parágrafo 9° do artigo
3° desta mesma Lei:

12.2. Para os exercícios em que a empresa se declara optante do Simples Nacional, o
valor da receita bruta anual foi considerado como sendo o valor declarado pela
própria empresa no PGDAS-D - Programa Gerador do Documento de Arrecadação -
Declaratório (Doc. 36) e, para os períodos em que a empresa não é optante do Simples
Nacional, o valor da receita bruta anual foi considerado o valor declarado pela
empresa no SPED CONTABIL - Escrituração Contábil Digital.
13.
Ao final da análise, concluiu-se que a empresa S.O.S Comércio de Alimentos
Eireli ME, restou sujeita à exclusão do Simples Nacional, pelo cometimento das
infrações descritas acima, enquadrando-se nas seguintes hipóteses de exclusão de
ofício:
a)
enquadramento na situação descrita no inciso V do parágrafo 4° do artigo 3° da
Lei Complementar n° 123, de 2006, sujeitando a empresa à exclusão a partir de
01/01/2013; e,
b)
enquadramento nas situações descritas nos incisos II e V do artigo 29 da Lei
Complementar n° 123, de 2006, sujeitando a empresa à exclusão a partir de
01/01/2013.
O Auditor Fiscal estabeleceu a sujeição passiva solidária com base no art.124 do
Código Tributário Nacional da Lei n° 5.172/66, visto que ficou comprovado o
agrupamento das empresas, de cunho familiar, com interesse comum, na busca de
usufruir indevidamente, dos benefícios concedidos pela Lei Complementar n° 123/2006.
A Autoridade Tributária esclarece que considerou como base de cálculo os valores de
remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais informados em
folhas de pagamento, escrituração contábil e GFIP - Guia de Recolhimento do Fundo de
Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social e foram apropriados
os valores recolhidos em DAS - Documento de Arrecadação do Simples Nacional.
O Auditor Fiscal qualificou a multa aplica afirmando que de forma inequívoca o
contribuinte teve a intenção de suprimir o tributo devido à fazenda pública federal,
mediante práticas dolosas de sonegação e fraude, em razão de:
Fl. 849
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2202-010.276 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.725365/2017-11

24.1. mediante subterfúgios para dar aparência de pessoas jurídicas independentes,
fragmentou a receita entre as empresas S.O.S Comércio de Alimentos Eireli ME, Thales
Eduardo Mercúrio Oderdenge Eireli ME e S. O.S Alimentos e Transportes Ltda.,
utilizando-se de recursos patrimoniais, financeiros e humanos, uma das outras, de
modo a usufruir dos benefícios do sistema tributário diferenciado do Simples Nacional;
24.2. Ou seja, houve declaração falsa ao fisco, ao declarar-se o autuado,
reiteradamente como optante do Simples Nacional; e simulação do negócio com a
utilização de outras empresas, comprovadamente com o intuito apenas de beneficiar-se
do regime tributário diferenciado -Simples Nacional.
Relata arguindo que a " simulação quando envolve propósitos lesivos aos direitos e
interesses da Fazenda Pública, objetivando burlar a legislação previdenciária, retira toda
a validade do ato por ela viciado, qual seja, a inscrição irregular da pessoa jurídica
S.O.S Comércio de Alimentos Eireli ME, no regime tributário favorecido do Simples
Nacional, razão pela qual teve sua exclusão decretada de ofício.".
Por fim, informa que foi lavrada a Representação Fiscal para Fins Penais.
DA IMPUGANAÇÃO
A empresa foi cientificada do Auto de Infração juntamente com os solidários em
20/12/2107. A empresa apresentou impugnação em 17/01/2018.
A defesa apresenta um resumo dos fatos e afirma que:
O simples fato de haver grupo econômico não significa a ocorrência da solidariedade
de fato, pois todas as empresas possuem administradores diferentes conforme contrato
social.
Além disso não há semelhanças nos objetos sociais entre a SOS DISTRIBUIDORA DE
AUMENTOS LTDA e a empresa THALES EDUARDO MERCÚRIO ODERDENGE
EIRELLI ME.
Sobre o tema cita Acórdão do Tribunal Regional Federal da 3a Região, e conclui que
"não basta o liame econômico para a configuração do grupo econômico, formado pelas
empresas THALES EDUARDO MERCÚRIO ODERDENGE EIRELLI -ME e a empresa
SOS ALIMENTOS E TRANSPORTES LTDA".
A defesa questiona multa de 150%, afirmando que não existe pelos seguintes motivos:
-
A empresa THALES EDUARDO MERCÚRIO ODERDENGE EIRELI - ME
antes da Lei Complementar 123/2006;
-
A Lei não autoriza nesse patamar, conforme decisão do Conselho de
Contribuintes da Secretaria da Fazenda do Estado do Rio de Janeiro - multa arbitrada
em 150%, sem o contraditório caracteriza ilegalidade. O Art. 112 do CTN, assegura o in
dúbio pro reo, portanto, na dúvida cabe a interpretação mais favorável ao contribuinte;
-
O Art. 71 da Lei n° 4.502/64 exige "ação ou omissão dolosa", para configurar o
ilícito fiscal;
-
A multa coloca em risco existência do contribuinte ou compromete seriamente
sua atividade econômica; sendo, portanto, uma ofensa ao não confisco;
-
As empresas arroladas como grupo econômico possuem objetos sociais
diferentes e administradores diferentes, recebendo uma punição desproporcional ao seu
capital social e faturamento.
Fl. 850
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2202-010.276 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.725365/2017-11

Argui que o fato da empresa THALES EDUARDO MERCÚRIO ODERDENGE ME
ter funcionado num imóvel da Família, não indica qualquer irregularidade.
A defesa informa que juntou contrato de prestação de serviços entre a empresa
THALES EDUARDO MERCÚRIO ODERDENGE ME e a empresa SOS
AUMENTOS E TRANSPORTES LTDA, objetivando demonstrar que são empresas
distintas e possuem autonomias próprias.
Afirma que o contrato entre as empresas, diz respeito a mão de obra, portanto
plenamente normal que a empresa THALES EDUARDO MERCÚRIO ODERDENGE
ME, tivesse que ser proprietária de caminhões. Complementa:
Destaca-se que as atividades das respectivas empresas são diferentes, enquanto a SOS
AUMENTOS E TRANSPORTES LTDA, tem como atividade principal o Comércio
atacadista de produtos alimentícios em geral, doc05, a empresa THALES EDUARDO
MERCÚRIO ODERDENGE EIRELLI ME, tem como atividade principal, o Transporte
Rodoviário de Carga.
Desta forma, as empresas possuem objetos sociais distintos uma da outra.
A Impugnante afirma que, em razão do período do ano em que o processo foi entregue,
houve pouco tempo para apurar os valores lavrados, desta forma informa juntará
documentos novos, em razão do exíguo prazo para a impugnação.
Por fim, pede:
À vista do exposto, demonstrada a ilegalidade quanto a cobrança, pede a
improcedência total do lançamento quanto ao principal, juros e multa e requer que seja
acolhida a presente Impugnação.
É o relatório.”
Transcreve-se abaixo a ementa do referido julgado:
“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2013 a 31/12/2015
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS
E
DE
TERCEIROS.
OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO.
A empresa é obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, as contribuições
incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos
segurados empregados a seu serviço.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGÜIÇÃO.
A
instância
administrativa
é
incompetente
para
se
manifestar
sobre
a
constitucionalidade ou legalidade de ato normativo em vigor.
PROVA
DOCUMENTAL.
OPORTUNIDADE.
PRECLUSÃO
TEMPORAL.
A prova documental deve ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, ressalvados os casos específicos
descritos no § 4o do art. 16 do Decreto no 70.235/72.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido”
Fl. 851
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2202-010.276 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.725365/2017-11

Inconformada, a contribuinte apresentou recurso voluntário, às fls. 804/813,
reiterando, em parte, as alegações expostas em impugnação, somente quanto ao que foi vencida.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Martin da Silva Gesto, Relator.
O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal, reunindo, ainda, os
demais requisitos de admissibilidade. Portanto, dele conheço.
Por oportuno, transcrevo, em parte, o voto proferido no acórdão da DRJ,
conforme faculta o artigo 57, §3o, do Regimento Interno deste Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343/2015, haja vista não haver novas
razões de defesa no recurso voluntário além daquelas já analisadas pela decisão de primeira
instância que abaixo transcrevo e que, desde logo, acolho como minhas razões de decidir:
“DA MULTA QUALIFICADA
O Impugnante questiona a multa aplicada, que afirmam ter caráter confiscatório.
Em relação ao valor confiscatório da multa, o princípio da vedação do confisco insere-
se como cláusula integrante das limitações ao poder de tributar. Com efeito, o art. 150,
IV, da Constituição Federal, prescreve comando destinado ao legislador, para que este
não crie tributo que supere as forças patrimoniais do contribuinte, subtraindo-lhe,
indevidamente, os recursos de que necessita à sua manutenção.
No presente caso, verifica-se que a multa aplicada está respaldada na legislação vigente,
e por expressa vedação contida no art. 26-A do Decreto no 70.235 de 1972, e no artigo
59 do Decreto n.o 7.574, de 29/09/2011, não pode este órgão julgador desconsiderar
norma válida no ordenamento jurídico:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Lei no
11.941, de 2009)
(...)
Art. 59. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade (Decreto n° 70.235, de 1972, art.
26-A, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, art. 25).
(...)
Cabe ainda destacar, Hugo de Brito Machado, entende que a vedação ao confisco é
atinente ao tributo. Não à penalidade pecuniária, vale dizer, à multa. O regime jurídico
do tributo não se aplica à multa porque são essencialmente distintos. A multa tem como
finalidade representar um ônus significativamente pesado, portanto as condutas que a
ensejam sejam desestimuladas.
Portanto, este órgão julgador tem as decisões limitadas a legislação vigente, não
podendo vincular suas decisões a qualquer situação estranha àquela contida no
Fl. 852
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2202-010.276 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.725365/2017-11

ordenamento jurídico. Caso contrário o contribuinte estaria sujeito a uma análise
discricionária do julgador, o que não seria objetivo e justo.
Com relação à multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento), aplicada nos Autos
de Infração integrantes deste processo administrativo fiscal tem-se que está prevista no
artigo 44, inciso I da Lei n.o 9.430/96, a seguir reproduzidos.
Lei 9.430/96:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
(...)
Não havendo no caso de agravamento ou qualificação da multa, a menor multa a ser
aplicada nos lançamentos de ofício é de 75%, como determina a legislação
anteriormente citada.
No presente caso a multa ofício é de 75% foi duplicada nos termos artigo 44, 1o da Lei
n.o 9.430/96:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(...)
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(destacamos)
O Auditor Fiscal trata da qualificação da multa afirmando que houve conduta dolosa e
fraudulenta. A norma que trata da multa de ofício, art. 44, inciso I e § 1o da Lei n.o
9.430/96 (anteriormente transcrita) remete a Lei no 4.502/64 para a qualificar a multa
referida no § 1o tem a seguinte redação:
Lei no 4.502/64:
Art. 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação principal
ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão, dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a
excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante
do imposto devido, ou a evitar ou deferir o seu pagamento.
Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos no art. 71 e 72.
Fl. 853
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 2202-010.276 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.725365/2017-11

Depreende-se dos dispositivos acima transcritos que, para a aplicação da multa
qualificada, deve existir o elemento fundamental de caracterização que é o evidente
intuito de fraudar ou de sonegar, ou seja, deve existir o dolo.
O contribuinte alega que o imóvel emprestado não indica uma infração e que há um
contrato de contrato de prestação de serviços entre a empresa THALES EDUARDO
MERCÚRIO ODERDENGE ME e a empresa SOS AUMENTOS E TRANSPORTES
LTDA e que a empresa THALES EDUARDO MERCÚRIO ODERDENGE ME foi
criada antes da Lei Complementar no 123/2006.
Em relação ao citado contrato não pode ser verificado por não ter sido apensado a
impugnação.
Quanto ao período de criação da empresa Thales, isso não influência na análise do
processo, pois foram os fatos que ocorrem no período auditado que determinam a
existência ou não de atos de infração a lei.
Além disso, o Auditor Fiscal aponta diversos itens, não justificados pelo contribuinte,
que demonstram a formação do grupo econômico:
- o Recibo de Entrega de Arquivos Digitais das três empresas foi assinado pelo Sr.
Thales Fernando Schmitt Rodrigues Goulart (procurador das empresas);
- negativa de entrega de documentos de caixa;
- Confusão financeira: despesas de uma empresa pagas por outra (despesas da Thales
Eduardo Mercúrio Oderdenge Eireli ME pagas pela empresa S.O.S Alimentos e
Transportes Ltda; despesas da S.O.S Alimentos e Transportes Ltda., pagas pela Thales
Eduardo Mercúrio Oderdenge Eireli ME);
- Rescisões de contratos de trabalho nos quais verifica-se que o empregado estabelecia a
relação de trabalho com uma empresa, porém a rescisão era homologada por outra,
como no caso de Gustavo Ferreira Demétrio empregado da empresa Thales Eduardo, na
qual constata que o recolhimento do FGTS foi efetuado pela pessoa jurídica S.O.S
Alimentos;
- A média do número de empregados das empresas não condiz com o faturamento e
número de veículos, ou seja a S.O.S Alimentos possui o menor número de empregados
(chegando a não ter empregados em 2014), porém possui o maior número de veículos e
faturamento, quando comparado com as outras empresas;
- As empresas estão estabelecidas em imóveis pertencentes ao Senhor Arildo Luiz
Oderdenge, administrador da S.O.S Alimentos, entretanto não foi demonstrado qualquer
pagamento de aluguéis;
- Omissão de receitas através das contas ADIANTAMENTO DE CLIENTES código
7366, ADIANTAMENTO DE CLIENTES código 5908 e EMPRESTIMOS DE
PESSOAS LIGADAS código 5118;
- Processos na Justiça do Trabalho em que figuram como partes as três empresas.
A partir dos documentos constantes nos autos, extrai-se que o contribuinte opta pela
constituição de diversas empresas formalmente distintas, sem caracterizar o grupo, com
isso busca esquivar-se da norma restritiva de faturamento, a fim de beneficiar-se de um
regime tributário favorecido ao qual, na essência, não faria jus, ou seja não poderia
aderir ao SIMPLES.
Portanto, com base nos documentos acostados ao auto há prova material de que o
contribuinte tentou dolosamente impedir ou retardar, total ou parcialmente, o
Fl. 854
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 2202-010.276 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.725365/2017-11

conhecimento por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária principal.
Os artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64 conceituam e estabelecem os limites para as
atividades de sonegação, fraude e conluio, entretanto é necessário a presença do dolo
para que tais características sejam atribuídas aos atos praticados pelo contribuinte.
Os pontos ressaltados no Relatório Fiscal demonstram que à conduta do impugnante
tem conotação dolosa e fraudulenta, ao deixar claro que o contribuinte distribuiu o
faturamento de uma empresa entre as três para permanecer no Simples Nacional,
visando com isso impedir a ocorrência do fato gerador da obrigação principal.
Assim, diante da existência de comprovação do dolo específico, cabe a qualificação da
multa de ofício aplicada.
DAS PROVAS
No pertinente à solicitação do contribuinte de juntada de provas novas em razão do
período em que foi entregue o processo, o Decreto no 70.235/72, que regula o processo
administrativo fiscal relativo às contribuições de que tratam os arts. 2o e 3o da Lei no
11.457/07, estabelece em seu art. 16 que a impugnação deverá mencionar os motivos de
fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas
que possuir. Em complemento, o § 4o do citado artigo é manifesto ao prescrever que a
prova documental deverá ser apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, ressalvados os casos específicos
descritos.
Dessa forma, considerando-se que a Impugnante não demonstrou a necessidade de
apresentar novas provas com base nos dispositivos normativos mencionados, em
especial as exceções previstas nas alíneas “a”, “b” ou “c” do § 4o do art. 16 do Decreto
70.235/72, não há razões para deferir a solicitação de juntada de provas..”
Portanto, entendo que carece de razão à contribuinte, razão pela qual não merece
reforma a decisão recorrida. Desse modo, ratifico as razões de decidir do julgamento de primeira
instância, fazendo os acréscimos abaixo fundamentação.
Quanto às alegações de inconstitucionalidade suscitadas, inclusive a relacionada
ao caráter confiscatório da multa, importa referir que o CARF não possui competência para
analisar e decidir sobre matéria constitucional, conforme Súmula CARF no 02, de observação
obrigatória, conforme Regimento Interno deste Conselho. Assim dispõe a referida Súmula: “O
CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.
Quanto ao pedido de produção de provas este não encontra amparo legal, uma vez
que, de modo diverso, o art. 16, inciso II do Decreto 70.235/72, com redação dada pelo art. 1o da
Lei 8.748/93, determina que a impugnação deve mencionar as provas que o interessado possuir,
de modo que o onus probandi seja suportado por aquele que alega. Descabe, portanto, a inversão
do ônus da prova pretendida pelo recorrente, sendo tal requerimento inferido. Salienta-se que
indeferimento do pedido prova pericial, por exemplo, é inclusive matéria sumulada neste
Conselho de que este não ocasiona cerceamento ao direito de defesa e ao contraditório, conforme
Súmula CARF no 163, que assim dispõe:
Súmula CARF no 163: “O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência
ou perícia não configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão
julgador indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.”
Fl. 855
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 2202-010.276 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.725365/2017-11

Conclusão.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Martin da Silva Gesto - Relator

Fl. 856
DF CARF MF
Original