Tribunal: CARF
Processo: 13864.000424/2009-01
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO JOSE LUZ DE MACEDO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2023-10-19
Data de publicação: 2024-01-08

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2023
ACÓRDÃO RECORRIDO QUE RECONHECEU EM PARTE DIREITO DO CONTRIBUINTE, MAS COMETEU UM EQUÍVOCO TÃO SOMENTE NO MOMENTO DE LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO. ERRO DE CÁLCULO
Reconhecido que o acórdão recorrido contém um erro de cálculo quanto à apuração da base de cálculo reconhecida pelos seus próprios fundamentos, há de se dar provimento ao recurso voluntário do contribuinte para que o montante devido seja retificado.

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2023
MULTA ISOLADA LANÇADA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 44 § 1o, IV DA LEI No 9.430/1996. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF No 105
Tendo em vista que no presente caso concreto a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas foi lançada com fundamento no artigo 44 § 1o, IV da Lei no 9.430/1996, há de se aplicar a Súmula CARF no 105, segundo a qual não é possível a sua exigência em concomitância com a multa de ofício.

Inteiro teor:
S1-C 3T1
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13864.000424/2009-01
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
1301-006.713 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
19 de outubro de 2023
Recorrente
RDB TELEVISAO, COMUNICACAO E PUBLICIDADE LTDA E
FAZENDA NACIONAL
Interessado
FAZENDA NACIONAL E RDB TELEVISAO, COMUNICACAO E
PUBLICIDADE LTDA

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2023
ACÓRDÃO RECORRIDO QUE RECONHECEU EM PARTE DIREITO DO
CONTRIBUINTE, MAS COMETEU UM EQUÍVOCO TÃO SOMENTE NO
MOMENTO DE LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO. ERRO DE CÁLCULO
Reconhecido que o acórdão recorrido contém um erro de cálculo quanto à
apuração da base de cálculo reconhecida pelos seus próprios fundamentos, há
de se dar provimento ao recurso voluntário do contribuinte para que o
montante devido seja retificado.
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Ano-calendário: 2023
MULTA ISOLADA LANÇADA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 44 §
1o, IV DA LEI No 9.430/1996. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE
OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA CARF No 105
Tendo em vista que no presente caso concreto a multa isolada por falta de
recolhimento de estimativas foi lançada com fundamento no artigo 44 § 1o, IV
da Lei no 9.430/1996, há de se aplicar a Súmula CARF no 105, segundo a qual
não é possível a sua exigência em concomitância com a multa de ofício.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
o Recurso de Ofício. Quanto ao Recurso Voluntário, acordam os membros do colegiado, por
unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar e, no mérito, em dar-lhe parcial provimento para
retificação da base de cálculo dos tributos e afastar a concomitância das multas de ofício e
isolada, nos termos do voto do Relator.
(documento assinado digitalmente)
Rafael Taranto Malheiros - Presidente
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13864.000424/2009-01
Fl. 700
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

Marcelo Jose Luz de Macedo - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Iagaro Jung Martins, Jose
Eduardo Dornelas Souza, Lizandro Rodrigues de Sousa, Marcelo Jose Luz de Macedo, Fernando
Beltcher da Silva (suplente convocado), Maria Carolina Maldonado Mendonca Kraljevic,
Eduardo Monteiro Cardoso e Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Relatório
Trata-se de auto de infração lavrado pela Delegacia da Receita Federal do Brasil
de São José dos Campos para constituição e cobrança de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, referente
ao ano calendário de 2004, acrescido de multa de ofício de 75%, além de multa isolada de 50%
sobres as supostas estimativas e não recolhidas de IRPJ e CSLL.
As infrações seguem descritas no relatório de ação fiscal (fls. 415/420 do e-
processo):
3.1 Imposto de Renda da Pessoa Jurídica
3.1.1 Omissão de Receita Financeira - Variações Cambiais Ativas — AC 2004
Resultado financeiro decorrente da atualização cambial do valor dos- empréstimos
estrangeiros. Tendo em vista a opção do sujeito passivo, no ano-calendário de 2004,
pelo regime de competência no reconhecimento das variações cambiais de suas
obrigações em dólares americanos, conforme facultado pelo art. 30 da MP 2158.65/01;
verificou-se a falta de inclusão das contrapartidas dessas variações na determinação do
lucro operacional do exercício findo em 31.12.2004: Variações cambiais ativas (receitas
financeiras) de R$ 5.715.155,00 e R$ 1.495.305,00 e variações cambiais passivas
(despesas
financeiras)
de
R$
5.715.155,00
e
R$
788.445,00,
apropriadas
respectivamente aos empréstimos CITIBANK e LOVITAS, conforme a seguir
demonstrado com base nos valores calculados nas tabelas 3 e 5:

Fl. 701
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

No confronto das variações cambiais ativas com as passivas, apuração de ganho cambial
de R$ 3.959.240,00 para o empréstimo CITIBANK e R$ 706.860,00 para o empréstimo
LOVITAS. Para fins de lançamento, as receitas financeiras foram apropriadas
mensalmente, enquanto - as despesas financeiras 'foram consideradas, pelo seu valor
total anual, em acréscimo ao prejuízo apurado pelo sujeito passivo na DIPJ. conforme
mostrado no item 4, a seguir. Infração ao artigo 375 do Regulamento do Imposto de
Renda (Decreto n° 3.000499).
3.1.2 Glosa Despesa — Perda -em Operação SWAP não destinada à cobertura de
obrigação da pessoa jurídica
Em operação realizada conforme nota de negociação SWAP n° 3105602700011, a
fiscalizada sofreu perda de R$ 5.498.882,89 com a troca de fluxos financeiros sobre um
valor de referência correspondente a USD 8.520.000,00 na data de contratação da
operação. Inconsistência, conforme apurada no item 2.3.4, no propósito ale -gado de a
operação destinar-se ã cobertura cambial do principal mais 2 a parcela de juros do
empréstimo CITIBANK. Insubsistência, na data de vencimento da operação swap, da
obrigação que supostamente estaria sendo protegida. Alteração na exposição cambial da
fiscalizada em decorrência de renegociado da divida com o CITIBANK e captação
simultânea de. um novo empréstimo em dólares americanos com a empresa LOVITAS.
Face à descaracterização do hedge, as perdas apuradas nas operações de swap somente
são dedutíveis na determinação do lucro real até o limite dos ganhos auferidos em
operações da mesma natureza. Previsão legal dos parágrafos 4° e 5° do artigo 76 da Lei
8.981/95.
3.1.3 Equivalência Patrimonial — Contrapartidas da Amortização de Ágio em
Investimento
Computação indevida-, na apuração do resultado fiscal declarado, das contrapartidas da
amortização pro-rata tempore de ágio de investimento avaliado pela equivalência
patrimonial. Falta de adição 'ao resultado do exercício findo em 31.12.2004 do montante
de R$ 3.276.484,50, referente h amortização de 20/120 avos -do ágio embutido no custo
de aquisição das ações da TV Vanguarda mantidas no ativo permanente em 2004.
Infração ao artigo 391 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto n° 3.000/99).
Fl. 702
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

3.1.4 Multa Isolada Falta de Recolhimento do IRPJ Sobre Base de Cálculo
Estimada
Falta de pagamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, incidente sobre a base de
cálculo estimada em função de balanços de suspensão ou redução. Ajustados os
balancetes de suspensão/redução do ano calendário de 2004" em -decorrência das
infrações à legislação do IRPJ, conforme apuradas nos itens 3.1.1, 3.12 e 3.1.3,
verificou-se a falta do pagamento do IRPJ mensal por estimativa apurado nos meses de
janeiro a março e dezembro, nos montantes constantes do "Demonstrativo IRPJ e CSLL
- devidos por estimativa mediante balancetes suspensão/Redução. Multa isolada de 50%
sobre os valores do pagamento mensal do IRPJ - que deixaram de ser efetuados em
2004. Previsão legal contida no art 44 da Lei 9.430/96, 63ni a redação dada pelo art. 14
da Lei 11.488/07.
3.2 Contribuição Social sobre Lucro Liquido — CSLL — Lançamento Reflexo
Insuficiência na determinação da base de cálculo da CSLL, tendo em vista o regime de
tributação pelo lucro real anual e as infrações apuradas nos itens 3.11, 3.12 e 3.1.3.
3.2.1- Multa Isolada - Falta de Recolhimento da CSLL Sobre Base de Cálculo
Estimada
Falta de pagamento da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido, incidente sobre a
base de cálculo estimada em função de balanços de suspensão ou redução: Ajustados os
balancetes de suspensão/redução do c ano calendário de 2004 em decorrência das
infrações à legislação do IRPJ, conforme apuradas nos itens 3.11, 3.12 e 3.1.3,
verificou-se a falta do pagamento da CSLL mensal por estimativa devida nos meses de
janeiro a março e dezembro, nos montantes constantes do "Demonstrativo IRPJ e CSLL
devidos por estimativa mediante balancetes suspensão/Redução - fls. 315. Multa isolada
de 50% sobre os valores do pagamento mensal da CSLL que deixaram de ser efetuados
em 2004. Previsão legal contida no art. 44 da Lei 9.430/96, com a redação dada pelo art.
14 da Lei 11.488/07
3.3 Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS
Lançamento Reflexo
Omissão de receita financeira apurada- mensalmente, considerada na determinação da
base de cálculo da COFINS (Lei 9.718/98) e da COFINS não-cumulativa (Lei
10.833/03), conforme opção feita pela fiscalizada de considerar as variações monetárias
segundo o regime de competência (art. 30 da MP2.158-35/01). No mês de janeiro de
2004, apuração- da COFINS sobre a variação cambial ativa apurada nesse mês
conforme tabela 3. Nos meses de fevereiro a julho, apuração da COFINS não
cumulativa (sujeito passivo com tributação pelo lucro real e receita não decorrente da
prestação de serviço de telecomunicação) sobre as variações cambiais ativas apuradas
nos meses de fevereiro, março, junho e julho conforme tabelas 3 e 5. A partir do mês de
agosto, por forçado Decreto 5.164/2004 ficaram reduzidas, a zero as alíquotas da
COFINS não cumulativa incidente sobre as referidas receitas financeiras.
3.4 Contribuição ao PIS - Lançamento Reflexo
Omissão de receita financeira apurada mensalmente, considerada na determinação da
base de cálculo do PIS não-cumulativo (Lei 10.637/02 e Lei 10.833/03), conforme
opção feita pela fiscalizada de considerar as variações monetárias segundo o regime de
competência (9rt. 30 da MP2.158-35/01). Nos meses de janeiro a julho, apuração do PIS
não cumulativa ( sujeito passivo com tributação pelo lucro real e receita não decorrente
da prestação de serviços de telecomunicação) .sobre as variações - cambiais ativas
apuradas nos meses de janeiro, fevereiro, mar -go, junho e julho conforme tabelas 3 e 5.
Fl. 703
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

A - partir do mês de agosto, por força do Decreto 5.164/2004 ficaram reduzidas a zero
as alíquotas do PIS não cumulativo incidente sobre as referidas receitas financeiras.
4 Ajuste do Prejuízo Fiscal Compensado em 2004
Por conta das despesas devidas, mas não contabilizadas pelo fiscalizado, conforme
demonstrativo revisado de apuração do resultado do exercício de 2005, ano calendário
de 2004, o ,prejuízo fiscal compensado no auto de infração, para fins de apuração da
base de_ cálculo do IRPJ e da CSLL, foi ajustado a partir do valor declarado
originariamente em DIPJ de R$ 9.910.020,88 para o valor de R$ 12.939.591,41,
conforme demonstrado na tabela a seguir:

Cientificado do auto de infração, o contribuinte apresentou defesa, cujo teor se
encontra muito bem resumido pelo relatório constante do acórdão recorrido, de modo que
pedimos licença para transcreve-lo abaixo (fls. 591/598 do e-processo):
4. Cientificado em 27/11/2009, pág. 466, o contribuinte apresentou a impugnação
tempestiva de págs. 473/530, em 24/12/2009, por meio de seus representantes legais,
págs. 533/534.
5. Relata que, em 20/02/2003, efetuou empréstimo internacional perante o Banco
CITIBANK N.A. — International Bank Facitity, no valor de US$8.350.000,00 (fls.
76/97) ao câmbio de 3,156 R$/US$, alcançando a soma de R$26.352.600,00, conforme
contrato de câmbio de compra devidamente registrado em 08/04/2003, sob o no
03/013863 (fls. 103) e que ficou assentado que o adimplemento do valor principal seria
pago em 05/04/2004 e os juros seriam pagos em duas parcelas, com vencimentos em
07/10/2003 e 05/04/2004, nos montantes, respectivamente, de US$167.000,00 e
US$167.927,78 (fls. 76/97).
6. E em 07/10/2003 a primeira parcela do empréstimo (US$167.000,00) foi adimplida
nos termos do contrato de câmbio de venda registrado sob a no 03/055395 (fls.
106/109).
7. Que, em 13/04/2004, o vencimento da parcela do principal foi postergado para
31/03/2005, mediante emenda ao contrato originário e adicionado cláusula para
pagamento de juros em virtude da prorrogação nos valores de US$118.906,67 e
US$116.293,34, com vencimentos, respectivamente, para 04/10/2004 e 31/03/2005 (fls.
98/102).
8. E aos 13/04/2004, efetuou o pagamento parcial do montante principal, no importe de
US$1.000.000,00, bem como liquidou a segunda parcela de juros no valor de US$
167.927,78, conforme contrato de câmbio venda, respectivamente, nos 04/019266 e
04/019268 (fls. 110/117).
Fl. 704
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

9. Em 30/08/2004, em cumprimento à prorrogação contratual, a Contribuinte efetuou o
pagamento da terceira parcela devida a titulo de juros no valor de US$118.906,67, cujo
contrato de câmbio de venda foi registrado sob o no 04/054934 (fls. 118/121).
10. Em 11/02/2005, a Contribuinte também antecipou o adimplemento da parcela
devida a titulo de principal, mediante o pagamento da quantia de US$270.000,00,
conforme contrato de câmbio de venda no 05/009160 (fls. 122/125).
11. Em 29/03/2005, para finalizar a obrigação pactuada, efetuou o pagamento do saldo
remanescente no valor de US$7.080.000,00 e em 31/03/2005, liquidou o saldo
remanescente de juros de US$115.141,33 e US$24,00 através dos contratos cambiais,
respectivamente, de nos 05/019053, 05/019059 e 05/019556 (fls. 126/137).
12. Destaca que, às fls. 339 (pág. 409) do Relatório Fiscal, no segundo parágrafo,
descreve o Autuante os requisitos para que uma operação se caracterize como HEDGE,
citando o artigo 77, § 12 da Lei 8.981/95 como o comando legal pertinente. No segundo
parágrafo da fl. 340 (pág. 410) o próprio auditor fiscal admite a existência de um
contrato de empréstimo de US$8.350.000,00 e a operação de SWAP US$8.520.000,00
(a diferença de US$167.927,78 mencionada, refere-se a juros futuros).
13. Relata que, a fim de se proteger das oscilações da moeda americana, efetuou, em
20/02/2003, contrato 41, de SWAP com fins de HEDGE (fls. 286/291) perante a mesma
instituição financeira (CITIBANK) que concedeu o empréstimo internacional de fls.
76/97 (págs. 356/361); adicionalmente, contratou outras 02 (duas) operações de
HEDGE parcial para assegurar em torno de 50% do principal remanescente, sendo que
o restante do passivo ficou sem proteção. Ou seja, a Impugnante contratou 03 contratos
de SWAP com fins de HEDGE sendo que a primeira operação foi HEDGE integral e as
demais em torno de 50% dos pagamentos previstos.
14. Porém o autuante concluiu que a primeira operação de SWAP não se destinou à
cobertura do empréstimo em dólares com o CITIBANK; e às fls. 343, no seu segundo
parágrafo, questionou a diferença entre o valor contratado para pagamento da 1a parcela
de juros (US$170.000,00) e o valor real dos juros de US$167.927,78, e concluiu a
operação não teria o objetivo de proteção, sendo a diferença inferior a US$2.100,00!
15. Destaca que o contrato de empréstimo internacional foi firmado em 20/03/2003 (fls.
76/97), ano em que foi fiscalizada pelo mesmo AFRFB, sem qualquer questionamento,
quanto às operações de SWAP/HEDGE, (Anexo 02), sendo que se trata dos mesmos
contratos e operações.
16. Diz que entendeu o Autuante que somente a partir de abril de 2004 as operações
seriam de cobertura de riscos, o que significa que o Autuante praticamente considerou a
autuada como uma "investidora", ou melhor, uma "especuladora", ao invalidar sua
"estratégia de proteção"; reclama que não cabe à Autoridade Fiscal questionar as
operações praticadas pela fiscalizada e sim verificar se houve ou não omissão de
receitas em 2004 e 2005 e se essas operações observaram as normas legais aplicáveis.
17. Reclama ainda que a Autoridade Fiscal lançou, equivocadamente, multa de oficio de
75% do art. 44, I da Lei n. 9.430, de 1996 e sobre o valor do principal supostamente
devido ainda aplicou multa isolada de 50%, prevista no art. 44, II do mesmo permissivo
legal, prática totalmente vedada pelo ordenamento jurídico e pelos julgados da DRJ e do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais — CARF.
18. Em preliminar, pugna pela decadência dos lançamentos relativo a fatos jurídicos
tributários: de PIS não cumulativo de 01 a 07/2004; Cofins calcada na suposta omissão
de receita financeira de 01/2004; Cofins não cumulativa de 02 a 07/2004, cientificados
ao contribuinte em 27/11/2009. Destaca que o CTN, lei complementar estbelece que os
tributos lançados por homologação têm a decadência regida pelo seu art. 150, § 4o, que
Fl. 705
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

é 5 (cinco) anos a partir do fato gerador; aponta que os fatos geradores de PIS e Cofins
são mensais, segundo o art. 1o da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e art. 1o da
Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003; assim ocorreu a homologação tácita pelo
decurso do prazo do já citado §4o; transcreve julgados do Conselho de Contribuintes do
Ministério da Fazenda – CCMF e Câmara Superior de Recursos Ficais – CSRF; como
decorrência do exposto, diz aguardar o acolhimento desta preliminar de decadência do
direito de preconizar o lançamento referente a todos os créditos tributários vindicados
neste processo, cujo fato jurídico tributário foi efetivado anteriormente a 27/11/2004.
19. Ainda em preliminar, pleiteia a nulidade dos autos, por vício na base quantitativa do
lançamento; aponta discrepância entre os valores de variação cambial decorrentes do
contrato de empréstimo formalizado com o Citibank apurados pela fiscalização e pelo
contribuinte, que foi o critério de reconhecimento das variações monetárias da taxa de
câmbio do dólar americano, para o ano 2004, com base no regime de competência
facultado pelo art. 30 da MP no 1.858, de 1999; diz que a fiscalização apurou
R$3.959.240,00 (correspondente à soma da variação cambial acumulada nos anos 2003
e 2004 – R$2.234.460,00+1.724.780,00) porque deixou de excluir os efeitos da variação
cambial no ano-calendário 2003, gerando distorções no valor da receita financeira de
2004, cujo valor correto foi R$1.724.780,00. Este último valor está pautado nos dados
do contrato de empréstimo no 03/013863 (fls. 76/94), formalizado em 20/02/2003 e
aditado em 10/04/2003 (fls. 65/67), no valor de US$8.350.000,00, com o fechamento da
taxa de câmbio de R$3,1560 – reproduz a planilha dos cálculos à pág. 486 e ressalta que
valores de 2003 não podem compor total do ano 2004 no regime de competência e que o
valor apurado pela fiscalização não condiz com a realidade fática. Diz que, no caso, não
existe a motivação para a exigência do montante total de R$3.430.570,68 de crédito
tributário, em razão da vicissitude no resultado da variação cambial de todo período da
vigência do contrato de SWAP, inexistindo, desde já, a materialidade normativa das
supostas omissões de receitas financeiras decorrentes das variações cambiais ativas do
período objeto do lançamento; logo, sem motivação, não há contraditório e a Autuada
fica impossibilitada de defender-se do montante efetivo, e supostamente, devido. É por
assim dizer, ato administrativo nulo, pois ausente o discrimine da motivação capitulada
no "caput" do art. 2o da Lei 9.784, de 1999, que é norma geral em matéria tributária e de
aplicação plena e imediata à presente hipótese. E ainda, o fiscal não observou o
princípio da razoabilidade. Assim, ou a autuação é anulada, ou reconhece a apuração
apresentada pelo litigante.
20. No mérito, acusa de indevida a descaracterização da operação de swap/hedge pelo
Autuante: destaca a licitude do negócio jurídico, que atendeu a todos os requisitos
exigidos pelo Banco Central; explica que o contrato Swap com cobertura Hedge, fls.
285/291, obedeceu as normas do Banco Central e visou a garantia das oscilações da
moeda americana decorrente do contrato de crédito firmado anteriormente com o
Citibank (fls. 76/97); explica que a operação de Swap almeja a adoção de índice que
corrige taxas ou preços de obrigações ou direitos vinculados e que pode ser especulativo
ou de cobertura em Hedge, que foi a modalidade do realizado pelo contribuinte para se
proteger das oscilações imprevisíveis do mercado de câmbio; transcreve definições de
autores; que a operação de SWAP com fins de HEDGE deve respaldar e proteger o
negócio jurídico subjacente, ao tempo em que deve possuir relação de pertinência com
as atividades essenciais da pessoa jurídica ou objetivar a proteção de interesses e
obrigações contraídas pela entidade empresarial e que no presente caso, é incontroverso
que o contrato de SWAP firmado para fins de HEDGE foi empregado com o objetivo
institucional de evitar eventuais perdas decorrentes da oscilação da moeda americana,
em razão do contrato de crédito firmado aos 20/02/2003, no montante de
USS8.350.000.00 (fls. 76/97); aduz que o contrato de SWAP para a finalidade de
HEDGE não está isolada nos autos, sendo plenamente visível que foi realizado para
salvaguardar as variações cambiais do contrato inicial de crédito de US$8.350.000,00
(que corresponderam a R$26.352.600,00 em 10/04/2003); destaca que a captação de
recursos no exterior por pessoa jurídica, para fins de aplicação na atividade econômica
empresarial é regulada pela Resolução BACEN no 2.770, de 30 de agosto de 2000, que
Fl. 706
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Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

foi obedecida pela autuada. Transcreve o subitem 2.3.4 do Relatório Fiscal, para
concluir que o autuante tem ciência de que a Impugnante cumpriu os dois requisitos
exigidos pela Resolução CMN 2.138, de 1994, a saber: é o próprio CITIBANK o
administrador responsável e qualificado pelas empresas envolvidas nas operações de
SWAP e os contratos de SWAP e suas respectivas renegociações foram registrados no
CETIP (fls. 278/279 e 286/291) e declaração do Citibank pág. 292); transcreve Acórdão
CCMF a respeito; assevera que não visou dissimular qualquer negócio jurídico ou a
finalidade ou ocultar ocorrência de fato gerador.
21. Explica que o contrato HEDGE visou proteção em razão de empréstimo
internacional, formalizado em 20/02/2003 com o banco Citibank (mediante cláusula
contratual em que o banco cobraria 80% do CDI), de recursos para comprar as ações da
TV Vale do Paraíba (nome fantasia TV Vanguarda, e que foram adquiridas em
11/04/2003, no total de R$30.789.490,00, mediante 2 cheques administrativos que
foram analisados pela fiscalização relativa ao ano 2003), portanto, negócio subjacente,
não podendo ser descaracterizado conforme art. 116, § único do CTN, sendo que não
houve qualquer prejuízo a terceiros ou ao Fisco. E conclui que as operações de
SWAP/HEDGE praticadas pela fiscalizada, de 2003 a 2005, caracterizam-se como
normais, porque estruturadas com observância das normas pertinentes baixadas pelo
CMN e pelo BACEN, e enquadradas na hipótese prevista no art. 32, §§ 3o e 4o da IN 25,
de 2001, bem como no artigo 2o da IN 07, de 1999.
22. Ainda sobre a indevida descaracterização da operação de SWAP/HEDGE pelo
Autuante, destaca a transparência da movimentação financeira da Autuada e questiona
se o empréstimo tivesse sido formalizado em território nacional, sob a mesma cláusula
de pagamento pela rentabilidade do CDI e no mesmo total de R$26.352.600,00, não
teria sido considerado especulativo nem que dissimularia fato gerador e assevera que,
no caso, não houve intenção especulativa, que não atua no ramo de investimento
financeiro, mantém a demonstração de seu fluxo financeiro em moeda nacional e sequer
possui pessoa jurídica no exterior e não depende de receita de exportação; que se houve
perda na operação SWAP, houve ganho na operação de crédito; destaca que o
vencimento do contrato de HEDGE em 05/04/2004 é compatível com o vencimento do
principal da dívida e juros, bastando confrontar as traduções juramentadas de fls. 76/94
e 95/97, sendo que não há regra legal nesse sentido. Ressalta que colaborou com a
fiscalização fornecendo todos os documentos requisitados.
23. Argumenta sobre a ausência de limitação na dedução das despesas de perdas
apuradas nas operações SWAP, porque o art. 35, §6o da IN no 25, de 2001 (que revogou
a IN SRF no 07, de 03 de fevereiro de 1999, que também excluia), excluiu as operações
de cobertura (HEDGE) da limitação prevista no §§4o e 5o do art. 76 da Lei no 8.981, de
20 de janeiro de 1995. Insiste que, caso a impugnante tivesse contratado diretamente,
empréstimo com previsão de variação de 80% do CDI, a perda (ou o custo) da operação
seria objeto de glosa pela fiscalização? Ora, trata-se da hipótese dos autos, pois a
contratação da variação do CDI ocasionou a variação cambial passiva sobre a operação
de SWAP com fins de HEDGE e Variação cambial ativa sobre o empréstimo, anulando
os efeitos da flutuação do dólar americano. Verifica-se, no caso em tela que a perda da
Impugnante representou um ganho para o CITIBANK, que inclusive tributou a
operação. A Contribuinte ao contratar a referida sistemática somente almejava proteger
o seu passivo, ao passo que a instituição financeira foi, de fato, quem fez a aposta
especulativa na operação. Transcreve jurisprudência do antigo Conselho de
Contribuintes do Ministério da Fazenda que ponderou no sentido da inaplicabilidade do
§4° do artigo 76 da Lei 8.981/95, capitulado erroneamente pela Autoridade Fiscal para
fundamentar a glosa das despesas.
24. Diz que consequência relevante é a dedução integral na apuração do Lucro Real das
perdas da operação para cálculo do IRPJ e seus consectários legais, sem a limitação
decorrente do § 4o do artigo 76 da Lei 8.981, de 1995, consoante base normativa
posterior à edição da Lei 8.981/95, qual seja o art. 35, § 6o da IN 25, de 2001, bem
Fl. 707
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

como o artigo 2o da IN SRF 07 de 1999, que admitem a dedutibilidade integral, sem
limitações, das perdas monetárias, sejam elas decorrentes das operações de SWAP ou de
HEDGE.
25. Quanto à contratação de proteção para o empréstimo da LOVITAS Ltd, questionado
na letra "d" do termo de intimação de 12.08.2009 (fls. 296), além das razões já expostas
na referida resposta (fls. 298/300), o Sr. AFRFB deve ter notado que, apesar das perdas
havidas nas operações com o CITIBANK, a fiscalizada, ora Impugnante, obteve ganhos
com a variação cambial do empréstimo contratado para aquisição das ações da TV
Vanguarda. De se excluir, portanto, o valor de R$5.498.883,89 da base de cálculo do
crédito tributário do IRPJ e da CSLL constante do demonstrativo de fls. 315, pelas
razões expostas, inclusive pela falta de dispositivo legal aplicável, conforme restou
provado.
26. Disserta que tem o ato administrativo os seguintes pressupostos: sujeito, motivo,
requisitos procedimentais, finalidade, causa, formalização; e afirma que, no presente
caso, cabe a total insubsistência do auto de infração, por via de nulidade, vez que não
houve a busca da verdade material e, consequentemente foi imputada ao Impugnante
infração que não cometeu devido a ausência de motivação porque a situação capitulada
e narrada, tida como ilícita, não se verificou, destacando que as mesmas operações
também foram realizadas nos anos 2003 e 2005, e seus efeitos tributários foram
acatados pela Autoridade Fazendária.
27. Pugna pela dedutibilidade dos juros incorridos sobre o empréstimo da LOVITAS,
no valor de R$304.168,90, fls. 316 e 344, que a autoridade adicionou na apuração do
lucro real de 2004, argumentando que os juros incorridos não foram pagos. E consta do
relatório de ação fiscal (fls. 344), que os juros devem ser registrados como passivo à
medida do tempo transcorrido e que os juros transcorridos, mas pagáveis posteriormente
à data do balanço, devem ter o tratamento de despesa de provisão, portanto, devem ser
adicionados ao lucro líquido do período. Acontece que há uma confusão em utilizar o
título de Provisão no lugar de Contas a Pagar, porque Provisão é nomenclatura
apropriada para registrar uma provável despesa futura, que poderá se concretizar ou não,
sendo que sua dedutibilidade depende de uma previsão expressa. Diferente é o caso da
despesa incorrida que é dedutível, desde que necessária para manutenção da atividade
da empresa, conforme estabelecem o arts. 299 e 374 do RIR, de 1999, uma vez que o
contrato de empréstimo com a Lovitas determina juros de 5% ao ano, sobre o valor do
empréstimo, que terão que ser pagos, independentemente da variação do dólar; por isso
os juros no total de R$304.180,90 devem ser apropriados ao resultada pro rata temporis
e dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
28. No que tange às autuações de PIS e Cofins, reclama da indevida autuação sobre
variações cambiais; relata que a base legal foram, respectivamente, os artigos. 1o, 3o e 4o
da Lei no 10.637, de 2002, bem como arts. 1o, 3o e 5o da Lei no 10.833, de 2003 e são
exigidos em decorrência da suposta omissão de receitas que teria se caracterizado pela
falta de contabilização de ganhos cambiais sobre empréstimos estrangeiros, apropriados
sob o regime de competência, nos meses de janeiro a julho de 2004.
29. Diz que, ainda que se admita a pertinência das inovações introduzidas no sistema
tributário pela Lei 9.718, de 1998, e que se fizeram reproduzir dentro dos denominados
"PIS e COFINS não-cumulativos" inaugurados pelas Leis 10.637, de 2002 e 10.833, de
2003, ou seja, admitindo-se a inclusão, a título de "faturamento", de outras receitas que
não a "a receita bruta dos vendas de mercadorias e de serviços de qualquer natureza",
cumpre destacar não se tratar o caso da presente atuação, sequer, de "RECEITA",
independentemente, da qualificação, a este título, a que se queira lhe dar. Para tanto,
impõe-se a análise da natureza jurídica dos valores que se pretende tributar. E afirma
não se tratar de receita financeira, mas sim, quando muito, de mera expectativa de sua
realização, vale dizer, mera expectativa de direito, não passível, por isso, da incidência
de tributação alguma. Este equivocado entendimento originou-se da determinação
Fl. 708
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

insculpida por força Ato Declaratório 73, de 1999, que determinava, à época, que "as
variações monetárias ativas auferidas a partir de 1o de fevereiro de 1999 deveriam ser
computadas, na condição de receitas financeiras, na determinação das bases de cálculo
da contribuição para a Cofins." Posteriormente, o assunto foi tratado pela MP 1.858-10,
de 1999, cuja redação atual perpetuou se com a MP 2.158-35, de 2001, que determinou
que as receitas advindas da variação cambial deveriam compor a base de cálculo do
IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, quando da liquidação da correspondente operação; afirma
que isso é porque as variações monetárias ou cambiais de contrato firmado com
obrigação em moeda estrangeira não são nem nunca foram receita, por isso não
poderiam ser oferecidas à tributação; aduz que só há duas formas de reconhecimento de
resultados de operações que são o regime de caixa e o de competência e nenhuma delas
revela a expectativa de um direito, contrariamente ao que ocorre com as variações
cambiais, em que o ganho (receita) ou a perda (despesa) só são conhecidos na
liquidação do contrato; e o aspecto material de incidência das contribuições, ainda que
considerado o indevido alargamento de suas bases, é a efetiva apuração da receita, o que
se verifica no encerramento do contrato; consequentemente, a autuação atingiu
resultados parciais das variações cambiais, destacando que, no ano 2004, não ocorreu a
liquidação das obrigações, não se materializando a hipótese de incidência de PIS e
Cofins.
30. Sobre a indevida autuação sobre variações cambiais e operações de SWAP/HEDGE,
resume que contraiu dívida em moeda estrangeira a fim de alcançar os objetivos sociais;
celebrou contrato que visou uma troca recíproca de ativos financeiros, em certa data no
futuro, o que lhe garantiria a realização de uma proteção em face das suas obrigações
financeiras futuras. São os chamados contratos de HEDGE-SWAP, que se trata de uma
operação financeira em que certa pessoa troca previamente com terceiros a remuneração
de um determinado ativo por uma remuneração idêntica a de uma obrigação assumida,
com o objetivo de assegurar a liquidação desta obrigação, caso haja eventual alteração
no mercado que possa tornar impossível o seu cumprimento. Nos lançamentos e PIS -
COFINS, há que se analisar, no caso, a ocorrência, em concreto, da hipótese de
incidência materializada na regra matriz destas contribuições incidentes sobre
faturamento, ainda que admitida, na composição de sua base, a inclusão de outras
receitas financeiras; sobressai a contradição lógica da incidência destas contribuições
sobre as contratações de HEDGE SWAP: em se tratando do verdadeiro "seguro",
impróprio cogitar-se de receitas, vez, diante do fato contra o qual se quer assegurado o
direito - no caso, da variação monetária o impossibilitar o cumprimento de obrigação
feita em moeda estrangeira - de duas, uma só assertiva; (i) ou a oscilação não atinge o
património protegido, mantendo-se o contratante na mesma posição patrimonial anterior
ao contrato; ou (ii) a variação implica em perda da posição patrimonial, restabelecido,
através do seguro. Em ambos os casos, o contratante mantém-se na mesma situação
patrimonial anterior ao contrato, de onde se concluiu que, efetivamente, apuração de
nova receita, não há. Também, o HEDGE efetuado via SWAP assume, assim, mera
"troca de índices", feita contratualmente, porém, sem o aporte de qualquer numerário.
Somente por ocasião das respectivas liquidações é que ocorrerá o pagamento de valores
de uma parte a outra. Assim, o lançamento de PIS- COFINS na situação em tela, vale
dizer, mensalmente, de janeiro a julho de 2004, é uma situação injurídica, à medida que,
não somente nestes meses, mas durante todo o transcorrer do ano de 2004 até o
momento da efetiva liquidação dos contratos, não se verificou a ocorrência da hipótese
materialmente descrita na regra matriz de incidência destas contribuições.
31. Reclama da impossibilidade de aplicação concomitante da multa de oficio e multa
isolada, asseverando estar ausente o fundamento de validade da imposição da multa
isolada, que é a falta de recolhimento da exação. Que o crédito tributário lançado de
ofício é composto de principal, juros e multa de ofício de 75%, por supostas omissões
de receitas financeiras de variações cambiais ativas; e paralelamente, arbitrariamente,
com base no art. 44, IV da Lei 9.430, de 1996, alterado pelo art. 14 da Lei 11.488, de
2007, c/c o art. 106 do CTN, imputou-se multa isolada de 50% sobre as supostas
estimativas devidas e não recolhidas de IRPJ e CSLL; porém a falta de recolhimento das
Fl. 709
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

estimativas é fato jurídico hábil a ensejar a aplicação tal penalidade, desde que o
lançamento de ofício ocorra dentro do mesmo ano-calendário, e que o presente
lançamento é agravado pelo fato de que a multa isolada, sequer poderia ter sido lançada
em 2009 para abarcar fatos geradores pretéritos, supostamente ocorridos em 2004 e
2005; o enunciado que prevê a multa isolada deve ser analisado em conjunto com as
outras normas do sistema tributário nacional; eis que sobre o mesmo fato jurídico
tributário, recaem duas modalidades punitivas, tratando-se de dupla penalidade
pecuniária sobre o mesmo fato gerador hipótese vedada na interpretação sistemática do
ordenamento jurídico positivo. Acentua que a subsunção do fato à norma descrita do
artigo 44, I da Lei 9.430, de 1996 é excludente e não comporta aplicação simultânea da
hipótese prevista no inciso II do mesmo artigo, haja vista não ser admitido sobre o
mesmo fato jurídico a incidência dúplice de normas sancionadoras distintas. Transcreve
acórdãos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, antigo Conselho de
Contribuintes, ao qual entende estar vinculada a DRJ na estrutura hierárquica no
Ministério da Fazenda; também o tema já passou pelo crivo da Câmara Superior de
Recursos Fiscais. Reitera que após a lavratura do Auto de Infração, a multa isolada, não
possui respaldo legal, e sequer embasamento lógico, haja vista que o ato de lançamento
está calcado em premissas estimadas - ao contrário, a Autoridade Fazendária traz
numericamente os dados concretos apurados, os quais se não contestados, serão
devidamente constituídos definitivamente ao final do trâmite do processo
administrativo. Resume, qualquer que seja a premissa adotada no sentido de (i) ser
incabível a incidência conjunta de multa isolada e de ofício sobre a mesma base
imponível ou (ii) indevida a multa isolada aplicada somente em 2009 sobre base de
cálculo estimada pretérita quando já apurado o "quantum" devido de principal, é mister
que esta Turma Julgadora anule a multa isolada aplicada.
32. Reclama da impropriedade do arrolamento de bens, efetuado sob o argumento de
que o crédito tributário lançado ultrapassava 30% do patrimônio da Contribuinte e que,
concomitantemente, era superior a R$500.000,00, art. 64 da Lei n. 9.532, de 1997; mas
no Balanço Patrimonial da RDB, com detalhamento dos itens do Ativo Permanente,
verifica-se que o patrimônio da Contribuinte, consubstanciado pelo Ativo Permanente
declarado, em 31/12/2008, era de R$14.956.870,11, enquanto que a exigência tributária
é de R$3.430.570,68, portanto representa apenas 22,9% do patrimônio da Impugnante;
assim, descabido o arrolamento das ações da TV Vale do Paraíba S.A. (atualmente TV
Vale do Paraíba Ltda.), cujo montante, descrito na própria Relação de Bens e Direitos
para Arrolamento, diga-se de passagem, é de R$6.437.194,80; destaca que está previsto
no citado art. 64, que o arrolamento, se exigido, deve ser em valor suficiente para cobrir
o montante do crédito tributário; requer o cancelamento.
33. Conclui que diante dos fatos expostos, fica evidente a necessidade de retificação do
demonstrativo elaborado pela Autoridade Tributária fl. 315 (carimbo) ou pág. 385, uma
vez que não há base de cálculo positiva para apuração de valores devidos por estimativa
a titulo de IRPJ e CSLL, no ano-calendário de 2004. Cumpre revelar que foi elaborado
pela Impugnante e juntado na presente peça, no Anexo 3, nova apuração do Lucro Real
e da Base de Cálculo da Contribuição Social, mediante a aplicação das seguintes
premissas:
a. A variação cambial ativa e passiva do ano-calendário de 2004 não reflete a realidade,
pois está erroneamente influenciada pela variação referente ao ano calendário de 2003.
b. A perda na operação de SWAP deve ser tratada como despesa dedutível à luz do
disposto na IN 25/2001.
c. Os juros incorridos sobre o contrato de empréstimo entre a contribuinte e a LOVITAS
LTD. são despesas dedutíveis.
34. Requer:
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

a. O acolhimento da preliminar de decadência do direito ao lançamento tributário
referente de PIS e COFINS dos fatos geradores de 01 a 07/2004, bem como de CSLL e
IRPJ cujos fatos imponíveis ocorreram antes de 27/11/2004.
b. Ainda em preliminar, a nulidade do lançamento em razão do vicio contido na base
quantitativa do Auto de Infração, tendo em vista as distorções no resultado apurado pelo
Fiscal concernentes à aplicação do regime de competência para o ano-calendário de
2004 sob a influência dos valores das variações cambiais do ano-calendário de 2003.
c. Na hipótese desta Turma Julgadora não acolher as preliminares, requer o
reconhecimento da ausência de limitação na dedutibilidade das perdas obtidas na
operação de HEDGE, bem como a possibilidade da dedutibilidade integral das perdas
monetárias na apuração do Lucro Real e na base de cálculo da Contribuição Social, nos
termos do art. 35, § 6o da IN 25, de 2001.
d. Igualmente, requer a dedutibilidade, das bases imponíveis do IRPJ e da CSLL, do
montante de R$304.168,90, calculado pro rata temporis, em razão da previsão
contratual de juros de 5% ao ano, incidentes sobre o valor do empréstimo LOVITAS.
e. Quanto à incidência de PIS COFINS, requer o cancelamento da autuação, ante a
inocorrência da materialidade da tributação.
f. No que se refere à multa isolada, requer o cancelamento, tendo em vista a apuração de
prejuízo fiscal conforme demonstrado pela Impugnante, além de ser inaplicável a sua
concomitância com a multa de oficio.
g. Em se tratando do arrolamento de bens de propriedade da Impugnante, requer a
determinação para seu imediato cancelamento, à vista da ilegalidade cometida pelo
Chefe da Seção de Fiscalização, ao não observar, com cálculos matemáticos precisos, o
disposto no artigo 64 da Lei 9.532, de 1997.
Em sessão de 30/07/2015, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
em Curitiba (“DRJ/CTA”) julgou procedente em parte a impugnação do contribuinte, “reduzindo
o crédito tributário a R$318.749,27 de IRPJ, R$123.389,71 de CSLL, R$29.296,58 de PIS,
R$115.083,83 de Cofins, acrescidos de multa de ofício e juros de mora; reduzindo as multas
isoladas de IRPJ e CSLL para R$85.293,20” (fls. 587 do e-processo), nos termos da ementa
abaixo transcrita:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2004
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os
despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do
direito de defesa.
MULTA ISOLADA. SÚMULA CARF No 105.
Se a autuação da multa isolada foi com base no art. 44, § 1o, IV da Lei no 9.430, de 27
de dezembro de 1996, com a redação do art. 14 da Lei no 11.488, de 15 de junho de
2007, que c/c o art. 106, II “c” do Código Tributário Nacional - CTN, Lei no 5.172, de
Fl. 711
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

25 de outubro de 1966, reduziu o percentual de 75% de multa para 50%, não se aplica a
Súmula CARF no 105, a qual se refere à multa isolada de 75% com fundamento no art.
44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996.
ARROLAMENTO DE BENS.
A autoridade competente é o órgão preparador, ou seja DRF de jurisdição, onde foi
lavrada a autuação.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2004
DECADÊNCIA. IRPJ. CSLL.
No regime de apuração no lucro real anual com recolhimento de estimativas mensais
com base em balanço ou balancete de suspensão ou redução, o fato gerador do IRPJ e
da CSLL é a data de encerramento do ano-calendário, por isso, as exigências de IRPJ e
CSLL com fato gerador nesta data, não foram atingidas pela decadência na autuação
cientificada antes de decorrido o hiato quinquenal a partir desta data.
DECADÊNCIA. MULTA ISOLADA. FALTA RECOLHIMENTO
ESTIMATIVAS MENSAIS.
A multa isolada é autônoma, independente da ocorrência do fato gerador do tributo, que
é a apuração do lucro líquido ajustado ao final do ano e, por isso, não se subsome às
disposições do art. 150 do CTN e por não se enquadrar na hipótese de tributo sujeito à
homologação, o lançamento da multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas
mensais do IRPJ e da CSLL, obedece à regra decadencial prevista no art. 173, I do
CTN.
DECADÊNCIA. PIS. COFINS.
O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento
de oficio) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da
exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, mesmo sem a
constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia
do débito.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2004
REGIME DE COMPETÊNCIA. RECONHECIMENTO VARIAÇÕES CAMBIAIS.
Se o regime adotado na apuração do resultado é o da competência, as variações
cambiais a serem incluídas na apuração restringem-se às incorridas no ano, devendo ser
excluídas as incorridas no ano precedente.
REGIME DE COMPETÊNCIA. JUROS INCORRIDOS.
Os juros incorridos pelo contribuinte são dedutíveis como custo ou despesa operacional
nos períodos a que competirem.
SWAP/HEDGE.
Fl. 712
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

Caracteriza-se como SWAP/HEDGE a operação cujo prazo e valor contratados, bem
como indexador trocado correspondem aos da operação que se pretendeu proteger,
contratada para fins relacionados às atividades operacionais da pessoa jurídica, mesmo
que, no encerramento, a operação SWAP/Hedge, que gerou perdas, foi encerrada,
enquanto o empréstimo teve o prazo de vencimento repactuado.
HEDGE. PERDA. DEDUTÍVEL
É dedutível na determinação do lucro real a perda verificada pela pessoa jurídica em
swap quando tal aplicação tiver como finalidade o hedge.
RECEITA/DESPESA FINANCEIRA. REGIME DE COMPETÊNCIA.
Ganhos ou perdas em operação SWAP devem ser reconhecidos no mesmo regime de
competência pelo qual o contribuinte fez a opção para o tratamento das variações
cambiais neste mesmo ano-calendário.
ESTIMATIVAS MENSAIS DE IRPJ E CSLL NÃO RECOLHIDAS. MULTA
ISOLADA.
É aplicável a multa de 50%, isoladamente, sobre o valor de estimativa mensal que deixe
de ser recolhido, ainda que o contribuinte, optante pelo regime do lucro real anual com
recolhimentos de estimativas mensais com base em balanço ou balancete de suspensão
ou redução, tenha apurado prejuízo fiscal e base de cálculo negativa no ano-calendário
correspondente.
MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE PARCELAS MENSAIS DE
ESTIMATIVAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM A MULTA DE OFÍCIO.
Após o encerramento do período de apuração, é devida multa isolada pelo não
recolhimento de parcelas mensais de estimativas no curso do referido período; a
aplicação conjunta de multa de ofício no mesmo lançamento tributário, referente a
tributo e contribuição devidos ao final do período, não tem o condão de excluir a multa
isolada sobre as parcelas mensais de estimativas não recolhidas, haja vista tratarem-se
de infrações distintas, possuidoras de tipificação legal específicas a cada uma delas.
PIS. COFINS. GLOSA DESPESAS VARIAÇÃO CAMBIAL.
A autuação referente à glosa de despesas, de Variação Cambial do SWAP Citibank que
o autuante considerou que não era HEDGE, pois não se trata de receitas, e não foram
objetos de autuação de PIS e Cofins.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/01/2004 a 30/04/2004, 01/06/2004 a 31/07/2004
PIS. FATO GERADOR.
A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim
entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua
denominação ou classificação contábil.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/01/2004 a 30/04/2004, 01/06/2004 a 31/07/2004
Fl. 713
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Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

COFINS. FATO GERADOR.
A Cofins, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento
mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica,
independentemente de sua denominação ou classificação contábil.
No que diz respeito às preliminares, consta dos fundamentos do voto do relator
(fls. 598/607 do e-processo):
Preliminar de Nulidade.
35. Advoga em preliminar, nulidade dos autos ao argumento de vicio na base
quantitativa do Auto de Infração, devido a distorções no resultado apurado pelo Fiscal
concernentes à aplicação do regime de competência para o ano-calendário de 2004 sob a
influência dos valores das variações cambiais do ano-calendário de 2003.
[...]
[...] de acordo com o art. 59, I, supra, só se pode cogitar de declaração de nulidade de
auto de infração - que se insere na categoria de ato ou termo -, quando esse auto for
lavrado por pessoa incompetente (art. 59, I). A nulidade por preterição do direito de
defesa, como se infere do art. 59, II, transcrito, somente pode ser declarada quando
o cerceamento está relacionado aos despachos e às decisões, ou seja, somente pode
ocorrer em uma fase posterior à lavratura do auto de infração.
38. Quaisquer outras irregularidades, incorreções e omissões não importarão em
nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se
este lhes houver dado causa, a teor do art. 60 do Decreto no 70.235, de 1972. Caso não
influam na solução do litígio, também prescindirão de saneamento.
39. Dessa feita, não deve ser acolhida a preliminar de nulidade, em razão de não
haver ofensa aos dispositivos legais mencionados.
1 Preliminar de Decadência.
40. Advoga a decadência do direito ao lançamento tributário de PIS e Cofins dos fatos
geradores de 01 a 07/2004, e da CSLL e IRPJ cujos fatos imponíveis ocorreram antes de
27/11/2004.
41. Conforme pág. 466, o contribuinte foi cientificado das autuações em 27/11/2009.
1.1 IRPJ. CSLL. DECADÊNCIA.
42. O contribuinte optou pelo regime de apuração no lucro real anual com
recolhimento de estimativas mensais com base em balanço ou balancete de
suspensão ou redução, no qual o fato gerador do IRPJ e da CSLL é a data de
encerramento do ano calendário, no caso, em 31/12/2004.
43. Por isso, as exigências de IRPJ e CSLL com fato gerador nesta data, não foram
atingidas pela decadência em 27/11/2009.
1.2 MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS
MENSAIS. IRPJ. CSLL
44. Estão sendo exigidas multas isoladas sobre estimativas não recolhidas de IRPJ
e de CSLL dos meses 01, 02, 03 e 12/2004, págs. 427/428.
Fl. 714
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

45. O instituto da decadência em matéria tributária é regido pelos arts. 150, §4°, e 173,I,
do CTN.
46. O lançamento por homologação se opera pelo ato em que a autoridade
administrativa, tomando conhecimento da atividade exercida pelo sujeito passivo,
aperfeiçoada pelo pagamento do tributo, expressamente a homologa. Por conseguinte, o
pagamento antecipado do imposto, nos moldes do art. 150 do CTN, sem a ocorrência de
dolo, fraude ou simulação, no decurso do prazo de cinco anos, contados da ocorrência
do fato gerador, sem manifestação expressa da Fazenda, implica na homologação tácita
do lançamento, restando definitivo o pagamento antecipado.
47. A recorrente, na DIPJ 2005/2004 de págs. 7/55, que apresentou ao Fisco, optou
pela sistemática do lucro real anual, com estimativas mensais com base em balanço
ou balancete de suspensão ou redução e demonstrou a apuração de saldos
negativos em todos os meses de 2004, inclusive na apuração anual, não tendo
efetuado qualquer recolhimento de estimativas mensais.
48. No que tange às estimativas mensais, trata-se de lançamentos por homologação,
onde a lei atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento do tributo sem
prévio exame da autoridade administrativa.
49. No entanto, analisa-se neste item o lançamento de oficio de multas isoladas pelo não
recolhimento das estimativas devidas segundo apurado na ação fiscal, ao qual se aplica
a regra do art. 173,I do CTN.
50. No que se refere à ocorrência do fato gerador na apuração do IRPJ, em se tratando
de pessoa jurídica tributada pelo lucro real, consoante disposto na Lei n° 9.430, de
1996, a norma legal fixou a sua ocorrência no momento da apuração do respectivo
lucro, trimestral, ou anual, conforme opção do contribuinte.
51. Se a pessoa jurídica optar pelo pagamento do imposto na forma de estimativas
mensais deverá apurar o lucro real em 31 de dezembro de cada ano. Vale dizer. A
norma legal fixou que o fato gerador somente ocorre em 31 de dezembro de cada
ano, independentemente de ter ocorrido pagamentos a titulo de estimativas
mensais ao longo do ano-calendário.
52. O valor das estimativas mensais do IRPJ é calculado com base na receita bruta
auferida mensalmente. Entretanto, o valor do IRPJ devido, assim apurado, poderá ainda
ser suspenso ou reduzido com base em Balanço ou Balancetes mensais, nos termos do
art. 35 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, que foi a opção do litigante.
53. De acordo com o exposto, constata-se que as estimativas mensais representam uma
obrigação autônoma no recolhimento do IRPJ, pois o seu pagamento pode ser
dispensado ou alterado, caso o contribuinte demonstre, mediante balanços/balancetes de
suspensão ou redução que não estava mais obrigado a fazê-lo. Assim, verifica-se que as
estimativas mensais tem natureza diversa do lançamento por homologação, previsto no
caput do art. 150, inclusive porque surge antes mesmo da ocorrência do fato gerador do
tributo.
54. As estimativas mensais e a multa isolada pela falta de seu recolhimento não se
confundem com o IRPJ efetivamente devido. As estimativas mensais servem para
que o contribuinte efetue o pagamento de um valor aproximado do IRPJ, que deve ser
recolhido mensalmente. Inexistindo hipótese legal de apuração mensal de tributo (fato
gerador mensal), não há que se falar em início de prazo decadencial ao final de cada
mês. Em se tratando de apuração do lucro real anual, o fato gerador do IRPJ se completa
apenas em 31 de dezembro de cada ano que, como se viu, encontra-se fixado em lei.
55. Tanto é assim, que nos termos do art. 44 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, a
obrigação pelo pagamento das estimativas existe mesmo que a pessoa jurídica tenha
Fl. 715
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

apurado prejuízo fiscal ao final do período, em 31 de dezembro de cada ano. A alínea
“b” do inciso II do art 44 da Lei 9.430, de 1996, com a redação do art. 14 da Lei no
11.488, de 2007, diz "ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo
negativa" restando prejudicada a tese de que a aplicação da referida multa só caberia no
ano em curso. Ou seja, a obrigação do pagamento mensal persiste ainda que não haja
IRPJ ou CSLL devido ao final do ano calendário.
56. Portanto, não se trata da multa de ofício que está vinculada á exigência de tributo, e
que, como acessório deste, deve seguir as mesmas regras para a contagem da
decadência.
57. Trata-se de multa isolada, autônoma, que inclusive independente da ocorrência do
fato gerador do tributo (apuração do lucro líquido ajustado ao final do ano), e que, por
isso, não se subsume às disposições do art. 150 do CTN, mas sim à regra geral do art.
173 do CTN.
58. Por isso, a multa isolada pela falta/insuficiência de recolhimento das estimativas
mensais a regra decadencial a ser aplicada é a do art. 173,1 e não a regra do art. 150, §
4o, do CTN.
59. No caso concreto, a multa isolada mais remota aplicada refere-se ao mês de
01/2004; segundo o art. 173, I do CTN, o início da contagem do prazo decadencial é
no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado. O lançamento da multa poderia ter sido efetuado em 02/2004 e o
primeiro dia do exercício seguinte ocorreu em 01/01/2005, esgotando-se o prazo
decadencial de cinco anos em 31/12/2009. Como a ciência do lançamento ocorreu
em 27/11/2009, não ocorreu a decadência nem mesmo do lançamento da multa
isolada relativa ao período de 01/2004.
[...]
61. E por fim, a Súmula CARF no 104:
Súmula CARF no 104: Lançamento de multa isolada por falta ou insuficiência de
recolhimento de estimativa de IRPJ ou de CSLL submete-se ao prazo decadencial
previsto no art. 173, inciso I, do CTN.
1.3 PIS. COFINS. DECADÊNCIA.
62. Ao autos de infração de PIS e Cofins se referem aos períodos de apuração de 01
a 07/2004, e foram cientificados ao contribuinte em 27/11/2009.
63. O fato gerador mais antigo ocorreu em 31/01/2004 e o mais recente em 31/07/2004,
completando-se o prazo de cinco anos em 31/01/2009 e 31/07/2009, respectivamente; o
contribuinte argumenta que, à luz do art. 150, § 4o, do CTN, já estariam atingidos pela
decadência os lançamentos de PIS e Cofins.
64. Porém se engana o litigante.
65. Ao prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de oficio), aplica-se o art. 150, § 4o, nos casos de impostos e
contribuições lançados por homologação, desde que o contribuinte tenha efetuado
recolhimento a ser homologado (mesmo que inferior ao que seria devido); no
presente caso, o contribuinte não efetuou qualquer recolhimento de PIS ou Cofins
devidos na forma de apuração não cumulativa pela qual optou.
Fl. 716
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

66. Neste caso, a contagem do prazo decadencial se desloca para o art. 173, I, do
CTN, isto é, a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, que é a forma aplicável nos casos em que a lei
não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o
mesmo inocorre, mesmo sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do
contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.
67. Examinaram-se as DCTF entregues pela autuada referentes a 01 a 07/2004,
págs. 568/570, e constatou-se que, apenas confessou débito de 5979 – PIS –
Retenção pagamentos PJ a PJ Direito Privado.
68. Verificaram-se os pagamentos, págs. 571/584, constatando-se apenas um
recolhimento de 5952 Ret de Contribuições Pagt PJ a PJ de Dir Priv.
69. Confirmou-se, portanto, que o contribuinte não efetuou qualquer recolhimento
de 6912 - PIS Não cumulativo (Lei no 10.637/02) ou de 5956 - Cofins Não
cumulativa, relativos ao período de 02 a 07/2004, ou de 2172 – Cofins, em 01/2004,
não havendo qualquer pagamento a ser homologado, recaindo a contagem do
prazo de decadência no art. 173, I do CTN.
[...]
72. Do exposto conclui-se que, não tendo efetuado qualquer recolhimento de PIS e
Cofins não cumulativos, ou cumulativo no caso de 01/2004, inexiste pagamento a
ser homologado, recaindo a contagem do prazo decadencial no art. 173, I do CTN,
e os lançamentos de PIS e Cofins referentes a 01 a 07/2004, cientificados em
27/11/2009, antes de decorrido o lapso quinquenal iniciado no 1o dia do exercício
seguinte ao que o lançamento poderia ser efetuado, 01/01/2005, não foram
atingidos pela decadência.
Nem todas as infrações foram impugnadas pelo contribuinte em sua defesa, o que
foi observado pelo voto do relator, nos termos abaixo transcritos (fls. 607/608 do e-processo):
2 Infrações não contestadas, no mérito.
73. Infração 001 - Omissão de Variações Monetárias Ativas, Omissão de Variações
Cambiais Ativas, apropriadas posteriormente ao Decreto no 5.164, de 2004, descrita no
item 3.1.1 do Relatório da Ação Fiscal - Resultado financeiro decorrente da atualização
cambial do valor dos empréstimos estrangeiros. Tendo em vista a opção do sujeito
passivo, no ano calendário de 2004, pelo regime de competência no reconhecimento das
variações cambiais de suas obrigações em dólares americanos, conforme facultado pelo
art. 30 da MP 2.158-35/01, verificou-se a falta de inclusão das contrapartidas dessas
variações na determinação do lucro operacional do exercício findo em 31.12.2004:
Variações cambiais ativas (receitas financeiras)de R$5.715.155,00 e R$1.495.305,00 e
variações cambiais passivas (despesas financeiras) de R$1.755.915,00 e R$788.445,00,
apropriadas respectivamente aos empréstimos CITIBANK e LOVITAS, conforme a
seguir demonstrado com base nos valores calculados nas tabelas 3 e 5. – Este
lançamento não foi impugnado, no mérito.
74. Infração 002 - Omissão de Variações Monetárias Ativas, Omissão de Variações
Cambiais Ativas, apropriadas anteriormente ao Decreto no 5.164, de 2004, também
descrita no item 3.1.1; o contribuinte contestou os valores referentes ao empréstimo
CITIBANK do ano 2003, que foram incluídos em 01/2004, concordando com os valores
dos demais meses, e não contestou os relativos ao empréstimo LOVITAS. - Este
lançamento foi contestado em parte, no mérito, quanto às variações cambiais do ano-
calendário 2003.
Fl. 717
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

75. Infração 004 - Adições não computadas na apuração do Lucro Real, contrapartida
amortização Ágio investimento avaliado pela Equivalência Patrimonial; Consta no
Relatório da Ação Fiscal, item 3.1.3 Equivalência Patrimonial — Contrapartidas da
Amortização de Ágio em investimento - Computação indevida, na apuração do
resultado fiscal declarado, das contrapartidas da amortização pro-rata tempore de ágio
de investimento avaliado pela equivalência patrimonial. Falta de adição ao resultado do
exercício findo em 31.12.2004 do montante de R$3.276.484,50, referente à amortização
de 20/120 avos do ágio embutido no custo de aquisição das ações da TV Vanguarda
mantidas no ativo permanente em 2004. Infração ao art. 391 do RIR de 1999, que se
consubstanciou na autuação da infração 004 – Adições não computadas na apuração do
Lucro Real, contrapartida amortização Ágio investimento avaliado pela Equivalência
Patrimonial - Este lançamento não foi impugnado, no mérito.
76. Nada consta especificamente da impugnação sobre estas infrações, que se
caracterizam como não contestadas, no mérito, passando as exigências a serem
definitivas, uma vez superadas as preliminares de nulidade e de decadência.
Já quanto ao mérito, o voto da DRJ/CTA foi pelo provimento em parte da
impugnação do contribuinte. Em que pese o reconhecimento de que as operações de swap
tiveram como finalidade o hedge, confirmando a dedutibilidade da perda, o acórdão recorrido ao
levar em conta o regime de competência identificou que para o “ano 2004, houve ganho e não
perda, não havendo despesa financeira a deduzir em 2004”, veja-se (fls. 619/620 do e-
processo):
127. Pelos elementos apresentados, não se vislumbra base para desconsiderar que a
operação SWAP Citibank não visasse proteger a empresa do risco cambial representado
pelo empréstimo tomado em dólares americanos, cujos recursos foram aplicados na
compra de participação de outra empresa do ramo de comunicações, que o da autuada,
sendo que as demais operações foram aceitas como de Hedge.
128. Portanto, se não descaracterizado o HEDGE, dedutível a perda. [...]
[...]
129. Determina a MP no 2.158-35, de 2001:
Art. 30. A partir de 1o de janeiro de 2000, as variações monetárias dos direitos de
crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão
consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda, da
contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS,
bem assim da determinação do lucro da exploração, quando da liquidação da
correspondente operação.
§ 1o À opção da pessoa jurídica, as variações monetárias poderão ser consideradas na
determinação da base de cálculo de todos os tributos e contribuições referidos no caput
deste artigo, segundo o regime de competência.
§ 2o A opção prevista no § 1o aplicar-se-á a todo o ano-calendário.
130. O contribuinte havia adotado o critério do art. 30 supra, na apropriação da perda
SWAP.
Fl. 718
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

131. Porém o contribuinte destaca, ressalta e pugna que adotou o regime de
competência no reconhecimento das variações cambiais e receitas e despesas
financeiras; este critério foi explicitamente confirmado pelo autuante.
132. Assim, o regime de competência deve ser adotado, não só para o reconhecimento
dos ganhos de variações cambiais positivas, mas também para apropriação das perdas
de varações monetárias e despesas financeiras.
133. Dessa forma, apurou-se:

134. Como se observa, na competência do ano 2004, houve ganho e não perda, não
havendo despesa financeira a deduzir em 2004.
O acórdão recorrido também cancelou a glosa de despesas com os juros realizados
com a Lovitas. Segundo consta do voto (fls. 620 do e-processo), “O autuante adicionou ao lucro
real o valor de R$304.165,90 de juros incorridos mas não pagos, devidos à Lovitas sobre o
empréstimo contraído, que a autuada havia deduzido como despesa operacional, isto é, o
autuante glosou esta despesa”. Todavia, “como analisado no caso das VC (Variações
Cambiais), se o autuante informa que o critério de apuração é no regime de competência, não
há porque glosar dedução de despesa de juros incorridos no ano 2004, ainda que não tenham
sido pagos ou desembolsados neste ano. [...] Por isso, improcedente a glosa.”
Quanto ao PIS/COFINS, em que pese as alegações do contribuinte de que as
variações cambiais ativas não seriam consideradas receitas financeiras passíveis de tributação,
por se tratar mera expectativa de direito, o acórdão recorrido manteve a autuação. Isto porque,
nos termos do artigo 30 da Medida Provisória no 2.158/2001, “a partir de 1o de janeiro de 2000,
as variações monetárias dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da
taxa de câmbio, serão consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto
de renda, da contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para o PIS/PASEP e
COFINS, bem assim da determinação do lucro da exploração, quando da liquidação da
correspondente operação” (fls. 623 do e-processo).
Também houve a manutenção da autuação no que diz respeito à multa isolada.
Fl. 719
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

Devidamente cientificado da procedência parcial de sua impugnação, o
contribuinte apresentou recurso voluntário atacando os pontos que foram mantidos pelo acórdão
da DRJ/CTA.
É o relatório do necessário.
Voto
Conselheiro Marcelo Jose Luz de Macedo, Relator.
1.1 – Conhecimento do recurso de ofício
O acórdão da DRJ/CTA exonerou uma parcela do crédito tributário lançado,
conforme abaixo descrito:

Mesmo ao considerar os encargos de multa, que no presente caso foi aplicada no
percentual de 75%, o valor do crédito tributário exonerado não é superior a R$ 15.000.000,00
(quinze milhões de reais), razão pela qual não se conhece do recurso de ofício interposta pela
DRJ/CTA, nos termos da Portaria MF no 02/2023.
1.2 – Tempestividade do recurso voluntário
Quanto ao recurso voluntário, como se denota dos autos, o contribuinte tomou
ciência acórdão recorrido em 18/08/2015 (fls. 646 do e-processo), apresentando o recurso
voluntário, ora analisado, no dia 16/09/2015 (fls. 648 do e-processo), ou seja, dentro do prazo de
30 dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto no 70.235/1972.
2.1 – Preliminar de decadência do lançamento de PIS/COFINS – Estimativas de
Janeiro/01 de 2004 a Julho/07 de 2004
Fl. 720
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

Foram lançados créditos tributários de PIS e COFINS, apurados sob a sistemática
não cumulativa, para os meses de janeiro a julho de 2004 (01/2004 a 07/2004), em relação aos
quais o contribuinte adverte que teria ocorrido a decadência do direito de o fisco constituir tais
créditos.
Como se viu, o contribuinte tomou ciência do lançamento em 27/11/2009.
A grande questão, portanto, consiste em saber se aplica-se ao caso a regra de
decadência do artigo 150, §4o do CTN, cinco anos a contar do fato gerador, ou a regra do artigo
173, I, do CTN, primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado.
Enquanto que o contribuinte requereu que fosse aplicado ao caso a regra do artigo
150, §4o do CTN, o acórdão DRJ/CTA entendeu pelo artigo 173, I, do CTN. Nas palavras do
próprio contribuinte (fls. 660 do e-processo), “a motivação para o deslocamento do prazo
decadencial pela Turma Julgadora a quo, de fato, deu-se pela aplicação da excludente de
ausência de pagamento, e no caso, considerando-se a possibilidade de deslocamento ainda que
inocorrendo as situações de dolo, fraude ou simulação”.
O contribuinte, todavia, defende que o fato “inexistência de pagamento” é
insuficiente para deslocamento da regra de decadência, de modo que somente caberia a aplicação
do artigo 173, I, do CTN, na inequívoca hipótese de ocorrência de dolo, fraude ou simulação. E
em defesa da sua tese, cita alguns precedentes do antigo Conselho de Contribuintes, proferidos
nos anos de 2005, 2006, 2007 e 2008.
Nesse ponto, concordamos com o acórdão recorrido. Com efeito, o fato de o
contribuinte não ter recolhido qualquer valor de PIS/COFINS, nos códigos de arrecadação objeto
da presente autuação, é suficiente para deslocamento da regra de competência, conforme a
jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça (“STJ”).
Em acórdão submetido ao regime dos repetitivos, no julgamento do Recurso
Especial no 973.733/SC, o STJ definiu que o prazo decadencial para o Fisco constituir o crédito
tributário conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a
Fl. 721
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação
do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito.
Assim, irretocáveis as razões do acórdão recorrido, abaixo reproduzidas (fls.
602/604 do e-processo)
65. Ao prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de oficio), aplica-se o art. 150, § 4o, nos casos de impostos e contribuições
lançados por homologação, desde que o contribuinte tenha efetuado recolhimento a ser
homologado (mesmo que inferior ao que seria devido); no presente caso, o contribuinte
não efetuou qualquer recolhimento de PIS ou Cofins devidos na forma de apuração não
cumulativa pela qual optou.
66. Neste caso, a contagem do prazo decadencial se desloca para o art. 173, I, do CTN,
isto é, a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado, que é a forma aplicável nos casos em que a lei não prevê o
pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo
inocorre, mesmo sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte,
inexistindo declaração prévia do débito.
67. Examinaram-se as DCTF entregues pela autuada referentes a 01 a 07/2004,
págs. 568/570, e constatou-se que, apenas confessou débito de 5979 – PIS –
Retenção pagamentos PJ a PJ Direito Privado.
68. Verificaram-se os pagamentos, págs. 571/584, constatando-se apenas um
recolhimento de 5952 Ret de Contribuições Pagt PJ a PJ de Dir Priv.
69. Confirmou-se, portanto, que o contribuinte não efetuou qualquer recolhimento
de 6912 - PIS Não cumulativo (Lei no 10.637/02) ou de 5956 - Cofins Não
cumulativa, relativos ao período de 02 a 07/2004, ou de 2172 – Cofins, em 01/2004,
não havendo qualquer pagamento a ser homologado, recaindo a contagem do
prazo de decadência no art. 173, I do CTN.
[...]
72. Do exposto conclui-se que, não tendo efetuado qualquer recolhimento de PIS e
Cofins não cumulativos, ou cumulativo no caso de 01/2004, inexiste pagamento a
ser homologado, recaindo a contagem do prazo decadencial no art. 173, I do CTN,
e os lançamentos de PIS e Cofins referentes a 01 a 07/2004, cientificados em
27/11/2009, antes de decorrido o lapso quinquenal iniciado no 1o dia do exercício
seguinte ao que o lançamento poderia ser efetuado, 01/01/2005, não foram
atingidos pela decadência.
Logo, havendo a previsão de pagamento e o mesmo inocorrendo, há de se
considerar a regra do artigo 173, I, do CTN, conforme decidido pela DRJ/CTA, no que deve ser
mantido.
2.2 – Da apuração pelo regime de caixa e da indevida autuação tendo por fundamento
a apuração pelo regime de competência
Fl. 722
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

Segundo advoga o contribuinte (fls. 664 do e-processo), “da análise do Relatório
de Ação Fiscal, refletido nos termos finais da autuação levada a cabo, no entender do Auditor
Fiscal, a Recorrente teria procedido à apuração de suas obrigações em escopo através do
regime de competência, critério este também adotado, por indução, pelo acórdão ora
recorrido”;
Ainda em suas palavras (fls. 665 do e-processo), “não obstante o provimento
parcial da Impugnação, com substancial redução dos valores lançados, em verdade, a
Recorrente, no que diz com a operações enteladas, optou pela apuração pelo regime de caixa
[...] pelo que, os valores tidos como remanescentes pelo acórdão recorrido, em verdade, não
procedem”
E continua (fls. 665/666 do e-processo):
[...] a Recorrente não teria optado pelo regime de competência, mesmo porque não
contabilizou a apropriação das variações cambiais mensais, tendo a perda respectiva
sido contabilizada somente em 13.04.04, conforme se denota do extrato bancário.
Assim, observa-se que as conclusões levadas a termo no item 2.3.2.3, no sentido de que
a apuração teria sido feita pelo regime de competência é ilação fazendária, a qual
induziu o julgamento a quo, não guardando relação de pertinência fática com os
lançamentos contábeis efetivados pela Recorrente no que concerne às operações em
escopo.
Neste desiderato, conforme pode se constatar, quer pelo Diário (cópia ao final anexada),
quer pelo Razão Contábil, todos os indicativos são de clara opção pelo regime de caixa,
sendo certo que as conclusões em sentido contrário configuram meras ilações do
Auditor Fiscal, as quais induziram Turma a julgadora a quo ao equívoco na
interpretação dos fatos, e consequente, do julgamento.
Nesse ponto, todavia, as razões do recurso voluntário contradizem o que fora dito
pelo próprio contribuinte ainda no curso do procedimento de fiscalização. O próprio acórdão
recorrido levou em conta as afirmações do próprio contribuinte, reconhecendo e confirmando o
regime de competência, aliás, o que foi levado em consideração para fins da revisão do
lançamento fiscal, veja-se (fls. 608/623 do e-processo):
Saldo VCA/VCP Empréstimo CITIBANK Regime de Competência
81. Quanto a estes valores tem-se a apuração fiscal – Tabela 3, pág. 401 ou fl. 331
(carimbo):
[...]
82. Até 13/04/2004, a VC foi calculada sobre o empréstimo de US$ 8.350,000,00; a
partir dessa data, sobre a dívida restante de US$7.350.000,00.
Fl. 723
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

83. Observa-se que o valor da VC acumulada em 2003 foi R$(-)2.234.460,00, ou seja,
negativa, o que representa ganho cambial, por se tratar de redução de uma dívida da
empresa.
84. No ano 2004 a VC líquida foi de R$[(-)3.959.240,00) (-) (-)2.234.460,0] = (-)
1.724.780,00, analogamente, um ganho.
85. Assim, tais valores deveriam ter sido declarados como VCA, variação cambial ativa,
receitas portanto, e submetidas à tributação.
86. O litigante não discordou, mas contestou que a VC de 2003, tivesse sido
incluída na autuação relativa ao ano 2004, pois adotou o regime de competência.
[...]
[...] os valores de VC de 2003 não deveriam ter sido considerados no ano 2004,
dado que o próprio autuante afirma que o critério de apuração adotado pelo
contribuinte e pelo autuante, deve ser o do regime de competência, ou seja, devem
ser consideradas em 2004 somente as VC incorridas de 01 a 12/2004, e as
incorridas em 2003 não.
90. Assim, excluído o ano 2003, tem-se:
[...]
91. Como se vê da tabela supra, excluindo-se a VC de 2003 na Tabela 7 da pág. 415 ou
fl. 345 (carimbo), alteram-se os valores das VC do empréstimo CITIBANK; o litigante,
tendo contestado que as VC de 2003 fossem computadas na apuração de 01/2004, as
excluiu, o que resultou nos valores coincidentes com os da Tabela 7 revisada pela
exclusão da VC de 2003.
92. Assim, a VC de jan/04 R$(-431.695,00) foi uma VCP ou perda, porque aumentou a
dívida, enquanto o valor acumulado no ano 2004, resultou em receita, ou seja, como a
dívida diminuiu, representou ganho a ser tributado, ou seja, VCA.
93. Dessa forma, os valores da coluna Saldo VCA/VCP Empréstimo CITIBANK
Regime de Competência – Objeto da autuação item 002, devem ser revisados no
DEMONSTRATIVO IRPJ CSLL DEVIDOS POR ESTIMATIVA MEDIANTE
BALANCETES SUSPENSÃO/REDUÇÃO.
[...]
[...] o contribuinte destaca, ressalta e pugna que adotou o regime de competência
no reconhecimento das variações cambiais e receitas e despesas financeiras; este
critério foi explicitamente confirmado pelo autuante.
132. Assim, o regime de competência deve ser adotado, não só para o
reconhecimento dos ganhos de variações cambiais positivas, mas também para
apropriação das perdas de varações monetárias e despesas financeiras.
[...]
136. O autuado pugna pela dedutibilidade dos juros incorridos sobre o empréstimo da
LOVITAS, no valor de R$304.168,90, fls. 316 e 344, que a autoridade adicionou na
apuração do lucro real de 2004, argumentando que os juros incorridos não foram pagos.
[...]
Fl. 724
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

137. À pág. 368 ou 298 (carimbo) – o contribuinte reafirma a adoção do regime “por
competência” para apropriação de receitas e despesas financeiras e informa que os
juros de R$304.168,90, foram incorridos relativamente ao empréstimo Lovitas, no
período de 13/04/2004 a 31/12/2004.
[...]
141. Assim como analisado no caso das VC (Variações Cambiais), se o autuante
informa que o critério de apuração é no regime de competência, não há porque
glosar dedução de despesa de juros incorridos no ano 2004, ainda que não tenham
sido pagos ou desembolsados neste ano.
142. Por isso, improcedente a glosa.
[grifamos]
Realmente, a adoção do regime de competência foi informada pelo próprio
contribuinte, ainda no curso do procedimento de fiscalização, que o confirmou em mais de uma
oportunidade, veja-se (fls. 355 e 368 do e-processo):

Fl. 725
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

Observemos também o que consta do relatório fiscal acerca do regime de
apuração das receitas (fls. 401 do e-processo):

Logo, não nos parece que o acórdão recorrido mereça reforma no ponto.
2.3 – Do erro de apuração pela DRJ
Nas palavras do próprio contribuinte (fls. 667 do e-processo), “em sendo mantido
o acórdão que tomou como base o regime de competência, destaca-se que o órgão julgador a
quo, não obstante a parcial reforma da autuação, afastando-se a descaracterização das
operações de HEDGE nos termos da autuação, incorreu em evidente erro de apuração, por
Fl. 726
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

ocasião da recomposição da base de cálculo, da qual apurou-se o crédito tributário
remanescente.”
Nesse ponto, nos parece que o contribuinte tem razão ao advertir que teria
ocorrido um equívoco no cálculo da DRJ quando da recomposição da base de cálculo dos
tributos devidos.
Em verdade, o que temos no caso é um erro material no acórdão da DRJ, quer
dizer, não há reparos a se fazer aos fundamentos do acórdão recorrido, mas apenas aos cálculos
que levaram à apuração dos valores devidos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS.
Vejamos o que consta do recurso voluntário (fls. 667/ do e-processo):
De fato, em exame do acórdão em referência, conforme se depreende dos
DEMONSTRATIVOS DE APURAÇÃO RESULTADO 2004 E LUCRO REAL
ANUA ( (fls 630/631), especificamente nos quadros 169 e 170, a apuração final do
Lucro Real após os ajuste havidos em decorrência da decisão passou a ser de R$
507.607,08 — esta a base de cálculo, portanto, para apuração do crédito remanescente,
tanto de valores principais, como das multa de ofício e isolada.
Contudo, conforme se observa do quadro 172, a linha de valor tributável indica,
equivocadamente, uma base de cálculo de R$ 1.370.997,08, da qual foi apurado todo o
crédito remanescente!!
Essa inversão se explica pelo fato de que, ao ser apurado o valor referente à omissão de
variação cambial ativa antes do Decreto 5.164/05, especificamente no mês de janeiro de
2004, no valor de R$ 431.695, 00, considerou-se a variação como receita, quando o
correto, seria variação cambial passiva (Tabela 3, fls 331).
Observa-se, com facilidade e com apoio no relatório fiscal do Auto de Infração (pg. 331
- tabela 3), que no mês de Janeiro/2004, a variação cambial passiva apurada foi no valor
de R$ 431.695,00. Como houve aumento do dólar em comparação ao período de
contratação do empréstimo, a Recorrente teve uma despesa com variação cambial e não
uma receita, passível de adição. Devido ao erro aplicável na apuração da base de cálculo
do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre Lucro Líquido, o demonstrativo do
Acórdão, tabela 172, pg. 631 apura valor diferente do montante tributável de R$
507.607,08. A diferença é exatamente a variação cambial considerada "incorretamente"
como passiva. Se, simplesmente, for alterado este valor de R$ 431.695,00 para despesa
(como correto) o valor do lucro a ser tributado será de R$ 507.607,08, igualmente ao
apurado nos quadros item 169 e 170.
Fl. 727
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

Logo, em sendo mantido o acórdão pelos fundamentos em que prolatado, vale dizer,
adotando-se como premissa que a apuração das operações em escopo deu-se pelo
regime de competência, o presente Recurso deve ser provido para fins de que sejam
reduzidos os valores apurados como remanescentes, tanto a título das obrigações
principais como os de multa de oficio e multa isolada, tendo como base de cálculo o
valor de R$ 507.608,08, nos termos do Quadro Demonstrativo e 169 170, integrante do
acórdão recorrido.
Com efeito, vejamos mais uma vez o que consta do acórdão da DRJ/CTA (fls.
629/630 do e-processo):
3.4 DEMONSTRATIVO IRPJ E CSLL DEVIDOS POR ESTIMATIVA/ BAL
SUSP/REDUÇÃO .
169. Tendo em vista o teor do voto, o demonstrativo passa a ser:
Fl. 728
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

3.5 DEMONSTRATIVO APURAÇÃO RESULTADO 2004 E LUCRO REAL
ANUAL.
170. Comparado ao demonstrativo fiscal de pág. 386:

Fl. 729
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

171. Quanto ao ano 2005, pág. 287, não sofreu alteração.
3.6 APURAÇÃO DO IRPJ DEVIDO:

172.

3.7 APURAÇÃO DO CSLL DEVIDA:

3.8 PIS/COFINS
Fl. 730
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

Nesse ponto, assiste razão o contribuinte.
O acórdão recorrido, tão somente no momento de apuração e liquidação dos
valores devidos, ao incluir os valores de variação cambial referentes ao empréstimo junto ao
Banco Citibank no mês de janeiro como sendo de variação ativa, acabou aumentando o montante
dos tributos devidos.
Veja, por exemplo, que da última tabela acima reproduzida, foram calculados
valores devidos de PIS e COFINS para janeiro de 2004, quando na verdade o que foi apurado foi
uma variação cambial passiva, não havendo que se falar em receita, portanto. Tal equívoco
acabou impactando as bases de cálculo e os valores devidos de tanto de IRPJ, como de CSLL,
PIS e COFINS.
2.4 – Do PIS e da COFINS
Foram lavrados ainda autos de infração de PIS e COFINS, decorrente da omissão
de receita financeira, caracterizada pela falta de contabilização de ganhos cambiais sobre
empréstimos estrangeiros, apropriados segundo o regime de competência, conforme descrição
contida no item 3.1.1 do Relatório Fiscal.
Ressalte-se, ainda, que as autuações foram até o mês 07/2004, tendo em vista que
o Decreto no 5.164/2004 reduziu para zero as alíquotas de PIS e Cofins incidentes sobre as
receitas financeiras auferidas pelas pessoas jurídicas sujeitas à incidência não cumulativa, a partir
de 02/08/2004.
O contribuinte reitera em seu recurso voluntário que com relação aos valores das
receitas cambiais ativas confirmadas pela DRJ/CTA, não poderia haver cobrança de PIS e de
COFINS, posto não se tratar de receitas financeiras, mas quando muito de mera expectativa de
direito, já que não teria havido qualquer liquidação no ano calendário de 2004.
Fl. 731
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

Segundo dispõe o artigo 30 da MP no 2.158-35/2001, “as variações monetárias
dos direitos de crédito e das obrigações do contribuinte, em função da taxa de câmbio, serão
consideradas, para efeito de determinação da base de cálculo do imposto de renda, da
contribuição social sobre o lucro líquido, da contribuição para o PIS/PASEP e COFINS, bem
assim da determinação do lucro da exploração, quando da liquidação da correspondente
operação.”
Já o parágrafo primeiro da mesma norma jurídica acima transcrita dispõe que “à
opção da pessoa jurídica, as variações monetárias poderão ser consideradas na determinação
da base de cálculo de todos os tributos e contribuições referidos no caput deste artigo, segundo
o regime de competência.”
E como informado no curso do processo de fiscalização, o que, aliás, foi
confirmado pela DRJ, o contribuinte encontrava-se submetido ao regime de apuração de
competência, razão pela qual não haveria que se falar – salvo melhor juízo – em efetivo
recebimento ou liquidação da operação, o que somente seria cabível caso adotado o regime de
caixa.
No presente caso o que se tem é que o contribuinte encontra-se submetido ao
regime não-cumulativo das contribuição, segundo as regras da Lei no 10.637/2002 e Lei no
10.833/2002, de modo que não haveria que se aplicar ao caso o precedente do STF que julgou
inconstitucional o alargamento da base de cálculo previsto pelo artigo 3o, §1o da Lei no
9.718/1998. As contribuições cobradas no presente são todas referentes ao ano calendário 2004.
In casu, destaque-se que o contribuinte está sujeito à incidência não cumulativa do
PIS, nos termos da Lei no 10.637/2002, a partir da qual, com amparo na Emenda Constitucional
no 20/98, a base de cálculo da contribuição passou a ser a receita em vez do faturamento, de
modo que as receitas relativas às variações cambiais devem compor a sua base de cálculo.
Assim, com fundamento no acórdão CARF no 3402-001437, proferido no bojo do
PAF no 10410.001315/2005-19, “As variações cambiais ativas integram a base de cálculo da
contribuição por expressa determinação contida na lei, e, se tributadas pelo regime de
competência, por opção do contribuinte, devem ser reconhecidas mensalmente,
independente da efetiva liquidação das operações que as geraram. As variações
Fl. 732
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

monetárias ativas integram, igualmente, a base de calculo da contribuição, devendo ser
reconhecidas mensalmente.”
Aludido entendimento foi mantido à unanimidade pela 3a Turma da CSRF, por
meio do acórdão no 9303-009.619, que decidiu que, “à opção da pessoa jurídica, que valerá
para todo o ano-calendário, as variações monetárias poderão ser consideradas na
determinação da base de cálculo de todos os tributos e contribuições referidos no caput deste
artigo, segundo o regime de competência (art. 30 da Medida Provisória MP no 2.158-35, de
2001).”
2.5 – Concomitância entre multa de ofício e multa isolada
Com relação à concomitância entre a multa de ofício e a multa isolada, há de se
reconhecer o pleito do contribuinte para que seja cancelada a multa isolada. Todas as multas
isoladas são referentes às estimativas devidas para o ano calendário de 2004, razão pela qual é
aplicável ao caso Súmula CARF no 105, abaixo transcrita:
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no
art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo
da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual,
devendo subsistir a multa de ofício.
Assim, devem ser canceladas as multas isoladas.
3 – Conclusão
Em face de todo o aduzido, voto pelo não conhecimento do recurso de ofício em
razão do montante exonerado se encontrar abaixo do limite de alçada do CARF. Quanto ao
recurso voluntário, rejeito a preliminar de decadência, e, quanto ao mérito, dou-lhe parcial
provimento para reconhecer o erro de cálculo da DRJ, que mesmo ao considerar as novas bases
de cálculo, equivocou-se tão somente no momento de realizar o cálculo para liquidação e
execução do acórdão. Além disso, voto pelo cancelamento da multa isolada.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Jose Luz de Macedo

Fl. 733
DF CARF MF
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Fl. 35 do Acórdão n.o 1301-006.713 - 1a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13864.000424/2009-01

Fl. 734
DF CARF MF
Original