Tribunal: CARF
Processo: 16643.720001/2011-18
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LIVIA DE CARLI GERMANO
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-09-01

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. FUNDAMENTO AUTÔNOMO INATACADO. IMPOSSIBILIDADE.
Não se conhece de recurso quando a decisão recorrida está baseada em fundamento autônomo não atacado pelo recorrente.
O acórdão recorrido fundamenta a desqualificação da multa primeiramente na ausência de individualização da conduta que teria dado ensejo à penalidade, matéria que não foi mencionada pelo recurso especial, para a qual não houve a indicação de paradigmas e que não foi admitida para discussão em sede de exame de admissibilidade de recurso especial. Também não houve questionamento quanto ao fundamento do acórdão recorrido de que a multa não poderia ser qualificada eis que a operação pautou-se na jurisprudência da época.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16643.720001/2011-18
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-006.166 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
12 de julho de 2022
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
BIOSINTÉTICA FARMACEUTICA LTDA.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. FUNDAMENTO AUTÔNOMO
INATACADO. IMPOSSIBILIDADE.
Não se conhece de recurso quando a decisão recorrida está baseada em
fundamento autônomo não atacado pelo recorrente.
O acórdão recorrido fundamenta a desqualificação da multa primeiramente na
ausência de individualização da conduta que teria dado ensejo à penalidade,
matéria que não foi mencionada pelo recurso especial, para a qual não houve a
indicação de paradigmas e que não foi admitida para discussão em sede de
exame de admissibilidade de recurso especial. Também não houve
questionamento quanto ao fundamento do acórdão recorrido de que a multa
não poderia ser qualificada eis que a operação pautou-se na jurisprudência da
época.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Gustavo Guimarães da Fonseca.
Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16643.720001/2011-18
Fl. 4079
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.166 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.720001/2011-18

Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca e Carlos
Henrique de Oliveira (Presidente).

Relatório
Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional em
face do acórdão 1402-003.120, proferido pela Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da
Primeira Seção, na sessão de julgamento de 15 de maio de 2018, assim ementado e decidido:
Acórdão recorrido 1402-003.120
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009
ÁGIO.
TRANSFERÊNCIA.
EMPRESA
VEÍCULO.
MULTA
QUALIFICADA.
FRAUDE.
NÃO
COMPROVAÇÃO.
ERRO
DE
PROIBIÇÃO IDENTIFICADO.
A fraude ou dolo fraudulento exigido para a incidência da multa qualificada
deve restar robustamente comprovado nos autos. Se a empresa praticou atos
societários respeitando os limites legais e não escondeu tais práticas da
fiscalização, não há que se falar em qualificação da multa, mormente quando as
práticas do contribuinte foram pautadas pela legislação e jurisprudência
vigentes à época da execução dos atos questionados pela fiscalização.
JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
A obrigação tributária principal compreende o tributo e multa de ofício
proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de
ofício, incidem juros de mora, devidos à taxa Selic. Registre-se, ainda, que tal
fato não decorre da autuação, mas sim do vencimento da multa, por ocasião do
não pagamento voluntário do valor resultante deste auto de infração no seu
respectivo vencimento, momento em que se iniciará o cômputo de juros sobre a
multa.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao
recurso voluntário para: i) para afastar a qualificação da multa, reduzindo-a a 75%,
vencidos os Conselheiros Ailton Neves da Silva e Evandro Correa Dias, que negavam
provimento; ii) por unanimidade, negar provimento ao recurso voluntário para
manter a imposição dos juros sobre a multa de ofício.

O presente processo administrativo tem origem em auto de infração que exige
débitos de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (“IRPJ”) e de Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido (“CSLL”), relativos aos anos-calendário de 2006 a 2009, em razão da glosa das
deduções realizadas nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL a título de amortização do ágio
gerado na aquisição da Biosintética, com fundamento em sua rentabilidade futura, que passou a
ser deduzido das bases da cálculo depois que a Biosintética incorporou sua controladora, a Delta
Fl. 4080
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.166 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.720001/2011-18

Participações Farmacêuticas S.A. (“Delta Par”), em 2006. Os tributos foram exigidos com a
multa majorada de 150%, prevista no artigo 44, § 1o, da Lei no 9.430/1996.
Além do processo administrativo objeto dos presentes autos, o processo
administrativo 16561.720154/2014-18 tratou das mesmas infrações referentes às deduções
havidas nos anos de 2010 e 2011. Neste, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF)
manteve, além dos principais de tributos, a multa qualificada de 150%, por meio do acórdão
9101-004.559, de 3 de dezembro de 20191.
Nos presentes autos, a DRJ manteve o lançamento e, em um primeiro momento,
este foi integralmente cancelado por turma ordinária do CARF (acórdão 1402-001.310, de 5 de
dezembro de 2012).
Após a interposição de recurso especial pela Fazenda Nacional, o lançamento do
principal de tributos foi mantido (acórdão 9101-002.188, de 20 de janeiro de 2016) e, como
resultado, foi determinado o retorno dos autos à turma ordinária para a apreciação da multa
qualificada, eis que a análise dessa matéria restou prejudicada no primeiro julgamento feito por
tal colegiado, diante da anterior decisão pelo cancelamento integral do auto de infração.
O sujeito passivo apresentou embargos contra tal acórdão da CSRF, alegando
cerceamento ao direito de defesa por alteração do critério jurídico do lançamento, bem como
obscuridades e contradições, mas estes foram rejeitados por despacho em 26 de julho de 2017.
A Turma Ordinária então analisou a multa qualificada tendo proferido o acórdão
1402-003.120, ora recorrido.
No recurso especial que ora se analisa, a Fazenda Nacional se insurge contra o
afastamento da qualificação da multa de ofício, alegando divergência jurisprudencial com
relação aos seguintes precedentes:
Acórdão paradigma 1301-001.220
MULTA. QUALIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA.
Se os fatos retratados nos autos deixam fora de dúvida a intenção do
contribuinte de, por meio de atos societários diversos, desprovidos de
substância econômica e propósito negocial, reduzir a base de incidência de
tributos, descabe afastar a qualificação da penalidade promovida pela
autoridade autuante.
REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. SUBSTÂNCIA ECONÔMICA E
PROPÓSITO NEGOCIAL. AUSÊNCIA.

1 Participaram do julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa,
Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia
Wakako Morishita Yamamoto, Junia Roberta Gouveia Sampaio e Adriana Gomes Rêgo. Quanto à multa
qualificada, objeto do recurso especial da Fazenda Nacional, divergiram (para cancelar a qualificação) os
Conselheiros Cristiane Silva Costa, Demetrius Nichele Macei, Lívia De Carli Germano, Amélia Wakako Morishita
Yamamoto e Junia Roberta Gouveia Sampaio.
Fl. 4081
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.166 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.720001/2011-18

Se os elementos colacionados aos autos indicam que a despesa de ágio
apropriada no resultado fiscal derivou de operações que, desprovidas de
substância econômica e propósito negocial, objetivaram, tão-somente, a
redução das bases de incidência das exações devidas, há de se restabelecê-las,
promovendo-se a glosa dos referidos dispêndios.
[...].
À vista do exposto, sustenta-se que a introdução da empresa veículo, na arquitetura
societária montada, configura ato de execução de uma prática juridicamente reprovável,
que objetivava modificar as características dos fatos geradores de IRPJ e CSLL,
concretizando-se tal empreitada ilícita com a geração e contabilização da despesa de
amortização do ágio, influenciando indevidamente os resultados tributáveis.
Acórdão paradigma no 9101-003.533
MULTA
QUALIFICADA.
EMPREGO
DE
EMPRESA
VEÍCULO.
AUSÊNCIA DE PROPÓSITO ECONÔMICO.
O emprego de empresa veículo, despida de propósito econômico, com o fim de
dar a aparência de obediência aos requisitos de dedutibilidade do ágio
amortizado, previstos nos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, autoriza a
aplicação da multa qualificada, prevista no artigo 44, § 1o, da Lei no
9.430/1996, para os fatos geradores ocorridos a partir do ano-calendário de
2007.
Em 27 de agosto de 2018 Presidente de Câmara deu seguimento ao recurso
especial, nos seguintes termos:
(...)
Com relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em
situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas
normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu que, se a empresa praticou atos societários
[transferência de ágio por meio de empresa veículo] respeitando os limites legais e não
escondeu tais práticas da fiscalização, não há que se falar em qualificação da multa,
mormente quando as práticas do contribuinte foram pautadas pela legislação e
jurisprudência vigentes à época da execução dos atos questionados pela fiscalização, os
acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nos 1301-001.220, de 2013, e 9101-003.533,
de 2018) decidiram, de modo diametralmente oposto, que, se os fatos retratados nos
autos [introdução da empresa veículo na arquitetura societária montada, com a geração
e contabilização da despesa de amortização do ágio] deixam fora de dúvida a intenção
do contribuinte de, por meio de atos societários diversos, desprovidos de substância
econômica e propósito negocial, reduzir a base de incidência de tributos, descabe afastar
a qualificação da penalidade promovida pela autoridade autuante (primeiro acórdão
paradigma) e que o emprego de empresa veículo, despida de propósito econômico, com
o fim de dar a aparência de obediência aos requisitos de dedutibilidade do ágio
amortizado, previstos nos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, autoriza a aplicação da
multa qualificada, prevista no artigo 44, § 1o, da Lei no 9.430/1996, para os fatos
geradores ocorridos a partir do ano-calendário de 2007 (segundo acórdão paradigma).
Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização da
divergência de interpretação suscitada.
Fl. 4082
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.166 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.720001/2011-18

O sujeito passivo apresentou contrarrazões questionando a admissibilidade e o
mérito do recurso. Em 18 de outubro de 2021, apresenta petição em que junta parecer jurídico
acerca da operação, além de reiterar os fundamentos constantes das contrarrazões.
É o relatório.

Voto
Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora.

Admissibilidade recursal
O recurso especial é tempestivo. Passo a examinar os demais requisitos para a sua
admissibilidade.
Nesse ponto, observo que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é
instância especial de julgamento com a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência
do CARF. Desse modo, a admissibilidade do recurso especial está condicionada ao atendimento
do disposto no artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela
Portaria MF 343/2015, merecendo especial destaque a necessidade de se demonstrar a
divergência jurisprudencial, in verbis:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
Destaca-se que o alegado dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à
interpretação das normas, devendo, pois, a divergência, se dar em relação a questões de direito,
tratando-se da mesma legislação aplicada a um contexto fático semelhante.
Assim, se os acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas distintas, ainda
que os fatos sejam semelhantes, não há que se falar em divergência de julgados, uma vez que a
discrepância a ser configurada diz respeito à interpretação da mesma norma jurídica.
Por outro lado, quanto ao contexto fático, não é imperativo que os acórdãos
paradigma e recorrido tratem exatamente dos mesmos fatos, mas apenas que o contexto ali
Fl. 4083
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.166 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.720001/2011-18

interpretado seja de tal forma equivalente que lhe possa (hipoteticamente) ser aplicada a mesma
legislação. Assim, um exercício válido para verificar se se está diante de genuína divergência
jurisprudencial é buscar saber se o racional exposto no paradigma é capaz de alterar a conclusão
a que chegou o acórdão recorrido.
No caso, o despacho de admissibilidade deu seguimento ao recurso especial
observando, essencialmente, que tanto o acórdão recorrido quanto os paradigmas trataram da
interposição de empresa qualificada como “veículo”, dando resultados diferentes quanto à multa
de 150%.
O sujeito passivo questiona a admissibilidade do recurso, alegando falta de cotejo
analítico e a ausência de similitude fática entre os casos.
Quanto à exigência em relação à demonstração analítica da divergência, observo
que esta depende da complexidade da situação, variando caso a caso, sendo que a norma
regimental acima transcrita não demanda nenhuma forma específica para a comprovação
analítica da divergência, por exemplo, que os julgados sejam transcritos lado a lado, na forma de
uma tabela, ou algo semelhante. Assim, nada impede que a divergência em pauta, cuja
percepção não demanda tão grande esforço, seja demonstrada pelo simples confronto das
ementas dos julgados.
Sobre o tema, vale citar trecho do Manual de Exame de Admissibilidade de
Recurso Especial (Versão 3.1, Dez.2018. p. 58):
Esclareça-se que a demonstração da divergência não requer necessariamente a
elaboração de quadro comparativo, tampouco de cotejo analítico, desde que fiquem
claros no recurso os pontos que estão sendo suscitados.
Quanto à similitude fática, observo que o que se deve comparar para fins de
admissibilidade do recurso especial não são os fatos tais como descritos no Termo de
Verificação Fical (TVF), mas sim o que o acórdão recorrido entendeu de tal imputação, versus o
que os paradigmas entenderam das imputações ali examinadas. Isso porque, conforme já
exposto, em essência a divergência jurisprudencial se verifica quando a aplicação do racional
constante dos acórdãos paradigmas é capaz de alterar a conclusão a que chegou o acórdão
recorrido.
Observo, ademais, que os paradigmas ora analisados não são os mesmos
analisados por esta CSRF no julgamento do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional
nos autos do processo administrativo 16561.720154/2014-18, que tratou do lançamento referente
aos anos de 2010 e 2011 (no acórdão 9101-004.559, de 3 de dezembro de 2019, os paradigmas
apresentados pela Fazenda Nacional para discutir o tema da qualificação da multa foram os
acórdãos 1101-000.899 e 1301-002.019).
Analisando o acórdão ora recorrido, verifica-se que o i. Relator primeiramente
transcreve trecho da acusação fiscal, a qual conclui pela existência de “intuito fraudulento”, e
menciona que não caberia à companhia invocar desconhecimento ou prática de erro escusável
“pois esse ágio gerado na aquisição da participação societária da fiscalizada foi transferido
para ela própria, mediante a utilização de empresa criada unicamente para esse fim – a Delta”.
Fl. 4084
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.166 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.720001/2011-18

Para o acórdão recorrido, portanto, a acusação fiscal é de fraude na “transferência
de ágio” – ágio este originalmente gerado em aquisição de investimentos de terceiros, e que foi
“transferido” para “empresa criada unicamente para esse fim”, a qual é incorporada pela
investida.
Para demonstrar seu entendimento de que não seria o caso de qualificação da
multa, o Relator do acórdão recorrido transcreve trechos de votos seus em outros dois julgados,
que adota como razões de decidir.
O primeiro trecho citado pelo Relator do acórdão recorrido é de voto seu no
acórdão 1402-002.500, que analisou “esta mesma questão, em relação aos mesmos fatos e
contribuinte (operações societárias e fiscais)”. O segundo trecho, é o do acórdão 9101-003.374,
que é citado “a título exemplificativo” a fim de auxiliar “no delineamento das motivações para a
desqualificação da multa de ofício”.
O trecho do acórdão 1402-002.500 transcrito pelo acórdão ora recorrido afirma
não haver prova da existência de fraude na operação, seja por (i) ausência de individualização da
conduta dolosa, seja porque (ii) os atos societários praticados “estão em conformidade com a
legislação societária vigente, devidamente registrados na Junta Comercial competente”. Em
seguida, afirma que eventual “abuso” na utilização de empresa veículo pode dar razão ao fisco
para a autuação, mas por si só não dá ensejo à qualificação da multa. Diferencia o caso dos autos
“do chamado "ágio interno", ou de criação fictícia de ágio”, concluindo que, no caso, houve
operação societária abusiva para a amortização do ágio em dissonância com o posicionamento da
fiscalização.
Quanto à omissão na individualização da conduta dolosa, o trecho afirma
textualmente que “a autoridade fiscal dedicou pouco mais de uma folha e meia (das 39 páginas
do TVF) para fundamentar e justificar a qualificação da multa. Sustentou que houve fraude,
mediante dolo, mas não individualizou nenhuma conduta.” (nesse ponto, observo que nos
presentes autos o trecho do TVF pertinente à qualificação da multa também tem uma folha e
meia).
Ainda neste tópico (referente à ausência de individualização da conduta), o voto
menciona que, além de omissa, a autuação é incongruente, “pois se houve menção e qualificação
expressa das pessoas físicas responsáveis na representação para fins penais, a lógica seria
obviamente responsabilizá-los sob o ponto de vista tributário, cujos requisitos são menos
rigorosos do que os previstos na legislação penal.” (nesse ponto, observo que também no
presente TVF foi formalizada representação fiscal para fins penais mas não houve
responsabilização tributária dos dirigentes).
Resta claro que, quando o Relator do acórdão ora recorrido cita voto seu no
acórdão 1402-002.500, ele está a se referir não apenas à aplicação dos mesmos parâmetros
jurídicos, mas também examinando fatos bastante semelhantes, senão acusação idêntica.
O segundo trecho citado pelo acórdão recorrido é do voto no acórdão 9101-
003.374 que, como se mencionou, é citado “a título exemplificativo” a fim de auxiliar “no
delineamento das motivações para a desqualificação da multa de ofício”. Ali não se examina
uma operação especificamente, mas apenas se abordam conceitos como elisão, evasão e elusão,
erro de proibição, divergência interpretativa, concluindo-se que “tratando-se de planejamento
Fl. 4085
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.166 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.720001/2011-18

tributário, ainda que abusivo, entendo não restar caracterizado o dolo apto a ensejar a
qualificação da penalidade, mormente quando não há ocultação da prática e da intenção final
dos negócios levados a efeito.”
O relator então inclui parágrafo final em que se afirma afastar a qualificação da
multa de ofício, “por não entender ter se configurado o intuito fraudulento no caso concreto,
posto que compreensível o modus operandi da Recorrente quanto ao procedimento que a levou a
amortizar o ágio, já que pautou seu comportamento na jurisprudência e legislação vigentes à
época da execução dos atos aqui questionados pela fiscalização, que inclusive, não questionou a
legitimidade dos atos societários praticados pela contribuinte”.
Pois bem.
Analisando-se o recurso especial manejado pela Fazenda Nacional, verifico que
este busca sustentar, basicamente, a prática de fraude ao “criar uma roupagem legal capaz de
dar uma aparência legítima às operações de reorganização societária cujo único fundamento
era o aproveitamento do ágio” afirmando que “é de se associar a conduta simulatória analisada
nos autos com o intuito doloso de fraude. A fiscalização demonstrou que o propósito das
operações societárias em análise, em última conta, era apenas a evasão da incidência tributária
pela dedução de ágio artificialmente criado.”, bem como que “as operações foram realizadas
sem fundamentação econômica e propósito negocial, de modo fraudulento, com o único objetivo
de gerar um benefício fiscal indevido, o qual foi alcançado por intermédio de um ágio criado
por meio de operações societárias artificialmente organizadas”.
Não há qualquer questionamento quanto ao fundamento do voto condutor do
acórdão recorrido relacionado à omissão na individualização da conduta dolosa. Também não
houve oposição de embargos de declaração quanto a essa matéria. É dizer, não há qualquer
questionamento quanto à conclusão do acórdão recorrido de que a multa qualificada não poderia
ser aplicada quando ausente a individualização da conduta dolosa.
Por entender ser este um fundamento do voto condutor do acórdão recorrido que,
por si só, já é capaz de levar ao cancelamento da qualificação da multa, compreendo que as
razões do recurso especial são insuficiente à reforma o acórdão recorrido.
De fato, a Fazenda Nacional dedica seu recurso especial a questionar o acórdão
recorrido especificamente quanto à sua conclusão pela inexistência de fraude na “reorganização
societária” que envolveu a transferência e posterior amortização do ágio, mas não questiona
qualquer conclusão do acórdão recorrido quanto à impossibilidade de qualificação da multa
quando ausente a individualização da conduta dolosa.
Tanto é que as ressalvas da Fazenda Nacional quanto à operação também não
individualizam ato ou negócio doloso específico, mencionando sempre que a qualificação da
multa se deve à realização de “reorganização societária sem nenhum propósito negocial”.
Não se conhece do Recurso Especial que não logra demonstrar a necessária
divergência jurisprudencial em relação a um dos fundamentos jurídicos autônomos que, de per
si, seja apto a motivar a conclusão da decisão recorrida sobre a matéria em debate.
Fl. 4086
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.166 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.720001/2011-18

Observo que não se está, aqui, a fazer nenhum juízo de mérito sobre o tema da
qualificação da multa, mas exclusivamente comparando-se as razões recursais com os
fundamentos do acórdão recorrido afim de verificar a capacidade do apelo de reformar a decisão
da qual ele recorre.
A procedência dos fundamentos invocados no recurso especial, no sentido de que
a reorganização societária em questão foi fraudulenta, não é suficiente para alterar a conclusão
do acórdão recorrido de que a multa qualificada não pode ser aplicada quando ausente a
individualização da conduta dolosa que dê ensejo à exasperação da penalidade.
Neste sentido, oriento meu voto para não conhecer do recurso especial, por
insuficiência recursal (fundamento autônomo inatacado: ausência de identificação a conduta
dolosa).
Ademais, é de se ressaltar que o recurso especial da Fazenda Nacional também
nada opõe quanto à conclusão do acórdão recorrido de que a multa qualificada deve ser afastada
dado que o contribuinte pautou seu comportamento na jurisprudência e legislação vigentes à
época da execução dos atos aqui questionados pela fiscalização – afirmação esta feita
especificamente para o caso dos autos, e não via transcrição.
Nessa parte, o voto condutor do acórdão recorrido está a tratar de argumento
trazido no recurso voluntário, no sentido de que o procedimento adotado pela empresa já teria
sido corroborado pela jurisprudência do CARF em situações análogas (fl. 3.078).
A conclusão do acórdão recorrido, depois de transcrever os trechos de voto acima
comentados, foi a seguinte:
Diante do exposto, afasto a qualificação da multa de ofício, por não entender ter se
configurado o intuito fraudulento no caso concreto, posto que compreensível o modus
operandi da Recorrente quanto ao procedimento que a levou a amortizar o ágio, já que
pautou seu comportamento na jurisprudência e legislação vigentes à época da execução
dos atos aqui questionados pela fiscalização, que inclusive, não questionou a
legitimidade dos atos societários praticados pela contribuinte, restando suficiente a
aplicação da multa de ofício no importe de 75%.
É verdade que a conjunção “posto que”, embora seja uma locução concessiva, de
oposição ideológica (equivalente a “ainda que”, “mesmo que”, “embora”, “apesar de que”), é
muitas vezes utilizada como sinônimo de “já que”, “visto que” ou “porque”. De qualquer forma,
seja lida como “ainda que”, seja lida como “já que”, fato é que se trata de um argumento do voto
condutor do acórdão recorrido que também não é tratado no recurso especial, e que por si só
seria capaz de manter a sua conclusão de que a qualificação da multa não se sustenta.
Neste sentido, oriento meu voto para não conhecer do recurso especial, por
insuficiência recursal (fundamento autônomo inatacado: conduta baseada na jurisprudência da
época).

Conclusão
Ante o exposto, oriento meu voto para não conhecer do recurso especial.
Fl. 4087
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.166 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.720001/2011-18

(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Declaração de Voto
Conselheira Edeli Pereira Bessa
Esta Conselheira acompanhou a I. Relatora em suas conclusões para negar
conhecimento ao recurso especial da PGFN. Como bem observado em seu voto, a similitude
fática deve ser avaliada tendo em consideração o que os acórdãos recorrido e paradigmas tiveram
em conta para a interpretação da legislação tributária de regência. E esta premissa foi
determinante para a conclusão, no presente caso, acerca da dessemelhança entre os casos
comparados.
Isto porque esta Conselheira foi relatora do Acórdão no 9101-004.559, referido
pela I. Relatora, e inclusive votou pelo cabimento da qualificação da penalidade em outra
exigência decorrente desta mesma operação, mas não poderia, apenas por esta razão, ter em
conta as premissas fáticas ali recolhidas.
Ocorre que, no presente caso, o voto condutor do acórdão recorrido: i) limita a
motivação da qualificação da penalidade à ausência de propósito negocial na constituição da
Delta Participações, que serviu apenas como “empresa veículo” para a transferência do ágio
pago pelo Aché Laboratórios para a Recorrente; ii) não refuta a alegação da Contribuinte de não
ter praticado nenhum comportamento delituoso ou ato ilícito, como a emissão de documentos
falsos, inidôneos, alterados, ou mesmo, constituído empresas fantasmas, além o fato de a
Fiscalização ter questionado, apenas a legitimidade dos atos societário operados pela autuada,
num suposto contexto de divergência interpretativa quanto as normas aplicáveis, vez que o
mesmo tipo de procedimento adotado por ela já ter sido aceito pela jurisprudência do CARF em
situações análogas; e iii) refere julgado anterior, sobre a mesma operação, que destacou não
haver individualização da conduta dolosa de qualquer dirigentes da Recorrente no sentido de
determinar, conscientemente, a realização dos atos societários que redundaram na
contabilização de ágio gerado e sua amortização como despesa dedutível, para assim concluir
que não restou demonstrada a intenção do contribuinte, através de seus dirigentes, no sentido de
sonegar total ou parcialmente o tributo.
Este último ponto é determinante para o afastamento do paradigma no 9101-
003.533, no qual se afirmou configurado o intuito fraudulento em operação. A exposição do
voto condutor desse paradigma evidencia significativa similitude com a operação aqui sob
exame:
Fl. 4088
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.166 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.720001/2011-18

No caso em exame, coube à pessoa jurídica FORSAB suportar o sacrifício patrimonial
pela aquisição da participação societária no capital da fiscalizada. Nessa aquisição,
FORSAB arcou com despesa de ágio de R$ R$ 125 milhões. A vedação à influência
dessa despesa no lucro real apurado por Renosa é consequência da inexistência de
confusão patrimonial entre FORSAB e Renosa.
A alternativa que pareceu viável ao grupo FORSAB, para o propósito de se beneficiar
do ágio pago na aquisição de Renosa, foi a de constituir, em 10/12/2004, a empresa
veículo LEONVIN com capital social de R$ 1.000,00, aumentado, em 24/01/2005, no
montante expressivo de R$ 135.924.000,00. Importa considerar que as sócias no capital
de LEONVIN, ao tempo da aquisição das ações de Renosa, eram as pessoas jurídicas
Bebidas Latinas e Abacus, subsidiárias de FORSAB localizadas em Jersey, Ilhas do
Canal, paraíso fiscal reconhecido pela IN RFB no 1.037/2010.
Nas circunstâncias comentadas, pareceu aos idealizadores do planejamento tributário
que seria legítima a dedução do ágio amortizado por Renosa, depois de incorporar a
empresa veículo. Nesse contexto, deve-se ressaltar a falta de propósito negocial, na
constituição de LEONVIN, sociedade formada entre pessoas físicas, uma delas o Sr.
Jobelino Vitoriano Locateli, que passou a administrá-la (após a transferência da
totalidade das quotas a BEBIDAS LATINAS e a ABACUS), juntamente com Ricardo
Torres de Melo (que já exercia a direção executiva da fiscalizada). Conforme aponta a
Fiscalização, LEONVIN não desenvolveu qualquer atividade operacional, prestando-se
exclusivamente ao objetivo de transportar para Renosa o ágio pago por FORSAB. Em
outras palavras, LEONVIN não tinha propósito econômico, revelando-se desprovida de
objeto social de fato. Sua função de mera empresa veículo é decorrência de um projeto
que unicamente visava a revestir a aparência de obediência aos requisitos da Lei no
9.532/1997, para a dedução da amortização do ágio pago por FORSAB.
Contudo, desnecessário se mostrou buscar maiores esclarecimentos acerca do que
se concebeu como a constatação de FORSAB suportar o sacrifício patrimonial pela aquisição da
participação societária no capital da fiscalizada – se isto representaria aquisição direta para
posterior transferência à empresa veículo LEOVIN, ou transferência de recursos para aquisição
por LEOVIN – porque, para decidir sobre a qualificação da penalidade, referido julgado se
estende em demonstrar a individualização da conduta dos dirigentes da pessoa jurídica autuada, e
assim concluir pela intenção de fraude, nos seguintes termos:
Quanto à qualificação da multa de ofício, dê-se relevo à transferências da totalidade das
quotas de capital de LEONVIN, pouco mais de um mês após a constituição dessa
pessoa jurídica. Como já foi dito, seus fundadores eram pessoas físicas, que cederam
seus direitos societários às pessoas jurídicas estrangeiras BEBIDAS LATINAS e
ABACUS, ligadas ao grupo FORSAB. No entanto, em consulta ao Diário Oficial
Empresarial do Estado de São Paulo, página 40117, de 05/04/2007, pode-se observar
que os beneficiários da redução de capital de R$ 2.900.000,00, aprovada pelas sócias
estrangeiras de LEONVIN, foram Jobelino Vitoriano Locateli e Ricardo Torres de
Melo. Segundo a Fiscalização, essa publicação ocorreu sob a vigência da 3a Alteração e
Consolidação do Contrato Social, ou seja, quando não mais havia sócios pessoas físicas
no quadro societário, o que torna cristalino que BEBIDAS LATINAS e ABACUS eram
"empresas de papel", sem substrato econômico, da mesma forma que LEONVIN.
Por sua vez, o Acordo de Acionistas (firmado em 14/12/2004) e o Acordo de Joint
Venture (firmado em 13/12/2004), assinados pelos representantes de Refrigerantes
Noroeste, Forsab Investments e Renosa, não fazem nenhuma referência a LEONVIN
PARTICIPAÇÕES LTDA, entre as partes integrantes da pactuação, não obstante se
verifique o nome de LEONVIN na ata da reunião do Conselho de Administração da
fiscalizada e na Ata de Reunião do Conselho de Administração da sócia Refrigerantes
Noroeste S/A. Ainda na linha das conclusões da Fiscalização, corrobora a tese de que
LEONVIN não passava de uma empresa fictícia o fato de não constar, em Guias de
Fl. 4089
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.166 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.720001/2011-18

Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social GFIP durante toda sua
existência, nenhum registro relativo a segurados obrigatórios do Regime Geral de
Previdência Social RGPS, quer sejam empregados ou contribuintes individuais. Vale
dizer, LEONVIN não informou fatos geradores de contribuições previdenciárias em
GFIP, não obstante a previsão do parágrafo único da cláusula 10 de seu Contrato Social,
que assim dispunha: "O Diretor receberá um pro labore, fixado por deliberação dos
sócios titulares de quotas que correspondem a mais que metade do capital social."
Nesse cenário, depreende-se que Jobelino Vitoriano Locateli e Ricardo Torres de Melo
jamais prestaram serviços a LEONVIN, por um motivo óbvio: LEONVIN nunca
existiu, de fato. Reforça tal dedução o fato de que, no ano-calendário de 2006, um ano
depois de ter realizado um investimento de R$ 135 milhões, LEONVIN transmitiu para
Receita Federal duas Declarações de inatividade.
O Ato de Concentração - AC n° 08012.000240/2005-08, publicado no DOU de
10/01/2005, bem como o Acordo de Acionistas e o Acordo de Joint Venture, acima
citados, traduzem que a verdadeira investidora era a pessoa jurídica estrangeira
FORSAB. E mais: inequivocamente demonstram, juntamente com os demais elementos
fáticos aqui mencionados, que a criação e o emprego de LEONVIN, na arquitetura
societária engendrada, constituíram um mecanismo concebido para forjar a aparência de
negócios reais com o fim de possibilitar a dedução do ágio amortizado, na determinação
do lucro real de Renosa.
Sem dúvida, a arquitetura societária engendrada não tinha propósito negocial. Os
articuladores de todo o esquema montado buscaram um único fim, ao tecerem tal
arranjo: reduzir ilicitamente o IRPJ e a CSLL, lançando mão de um contrato de
sociedade para ser utilizado com a intenção de atestar a existência jurídica da empresa
veículo, malgrado despida de propósito econômico. Esse contrato, juntamente com
documentos da escrituração, foram apresentados à Fiscalização com vistas à
comprovação da regularidade da dedução do ágio amortizado. Por conseguinte,
assevera-se que seu uso serviu à finalidade de dar uma aparência de legalidade a um
fato que não o é, pois a redução dos tributos registrada, nas declarações da fiscalizada,
em razão da despesa de amortização desse ágio, não tem o amparo da lei.
Nestes termos, os detalhes da condução da operação pelos dirigentes das pessoas
jurídicas foi determinante para a conclusão acerca da existência de fraude, enquanto no acórdão
recorrido clama-se, dentre outros aspectos, por esta individualização. Logo, se acaso a acusação
fiscal veiculada nestes autos traz tal especificidade, e ela foi afirmada inexistente pelo Colegiado
a quo, cumpria à PGFN ter embargado o acórdão recorrido para trazer manifestação acerca deste
aspecto e, assim, eventualmente constituir cenário fático semelhante para a constituição do
dissídio jurisprudencial acerca do cabimento da qualificação da penalidade em tais
circunstâncias.
Ao deixar de proceder dessa forma, a PGFN acaba por imputar a este Colegiado a
necessidade de, eventualmente, revolver a análise probatória do presente caso, e assim permitir
inovações impróprias em sede de instância especial de solução de dissídios jurisprudenciais.
Embora reconhecendo que, em circunstâncias assim, o fundamento inatacado se confunde com a
falta de similitude fática entre os casos comparados, esta Conselheira acompanha a I. Relatora
em suas conclusões para não se prender àquele primeiro aspecto, mas sim ao segundo, e também
afirmar não caracterizada a divergência jurisprudencial acerca da qualificação da penalidade.
Quanto ao paradigma no 1301-001.220, como bem observado pela I. Relatora,
tratava-se ali de operação formadora de ágio em incorporação de ações interna ao grupo
econômico. A 1a Turma da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento decidiu que um processo de
reestruturação societária, submetido a uma única vontade, eis que realizado entre empresas
Fl. 4090
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.166 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.720001/2011-18

pertencentes ao mesmo Grupo Econômico, realizado em um espaço curto de tempo, no qual não
houve desembolso e totalmente desprovido de substância econômica, não encontra guarida nas
disposições dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, de modo a tornar o ágio, nascido de si
próprio, dedutível e, quanto à qualificação da penalidade concluiu que diante dos fatos retratados,
não me parece restar dúvida de que a fiscalizada agiu, intencionalmente (dolosamente), no sentido
de impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, das suas condições
pessoais, afetando, assim, as obrigações tributárias principais. No caso vertente, a meu ver, a
qualificação é ínsita à própria infração imputada, isto é, se existente essa, não há como deixar de
admitir a exasperação da penalidade, vez que a irregularidade apontada encontra seu maior suporte
no artificialismo da reorganização societária empreendida. A decisão acerca da qualificação da
penalidade, assim, foi dependente dos contornos da operação lá analisada que, por serem distintos do
presente – no qual houve efetiva aquisição de participação societária pertencente a terceiros, com
pagamento de ágio, antes de sua transferência à empresa-veículo – não permitem a caracterização do
dissídio jurisprudencial.
Estas as razões, portanto, para NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da
PGFN.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA

Fl. 4091
DF CARF MF
Original