Tribunal: CARF
Processo: 15586.720437/2014-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-07-30

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos.
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. INTERPOSTA PESSOA.
Deve ser excluída de ofício da sistemática do Simples Nacional, a pessoa jurídica optante que seja constituída por interposta pessoa.
EFEITOS DA EXCLUSÃO.
A exclusão produz efeitos a partir a partir do próprio mês em que incorrido o fato impeditivo, impedindo a opção pelo regime pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15586.720437/2014-19
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-003.075 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
12 de julho de 2022
Recorrente
COMÉRIO CONFECÇÕES LTDA. EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com
os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou
evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade
dos atos administrativos.
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. INTERPOSTA PESSOA.
Deve ser excluída de ofício da sistemática do Simples Nacional, a pessoa
jurídica optante que seja constituída por interposta pessoa.
EFEITOS DA EXCLUSÃO.
A exclusão produz efeitos a partir a partir do próprio mês em que incorrido o
fato impeditivo, impedindo a opção pelo regime pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva.

Relatório
Ato Declaratório Executivo
A Recorrente optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples
Nacional foi excluída de ofício pelos:
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15586.720437/2014-19
Fl. 344
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

- Ato Declaratório Executivo DRF/Vitória/ES no 45, de 01.10.2012, com efeitos a
partir de 01.07.2007, motivado nos fundamentos de fato e de direito indicados, e-fl. 40, com
efeitos até 31.12.2010:
O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA/ES, no
uso de suas atribuições regimentais DECLARA a empresa MIRELA COMÉRIO
COMERCIO DE CONFECÇÕES, CNPJ 05.880.148/0001-81, EXCLUÍDA do
Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL em virtude do
quadro societário da empresa COMÉRIO CONFECÇÕES LTDA. (Atual MIRELA
COMÉRIO COMÉRCIO DE CONFECÇÕES) ter sido formado por interpostas
pessoas, conforme disposto no inciso IV do art. 29 da Lei Complementar n° 123, de 14
de dezembro de 2006.
A exclusão do SIMPLES NACIONAL produzirá efeitos a partir de 01/07/2007,
de acordo com o § 1o do art. 29 da LC 123/2006.
Da presente exclusão caberá ao interessado, no prazo de 30 (trinta) dias
contados da ciência deste Ato, manifestar sua inconformidade relativamente ao
procedimento acima junto à Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de
Janeiro - DRJ-RJ I, assegurando assim o contraditório e a ampla defesa, observada a
legislação relativa ao Processo Administrativo Fiscal da União de que trata o Decreto
n° 70.235, de 06 de março de 1972.
Não havendo manifestação nesse prazo, a exclusão tornar-se-á definitiva.
- Ato Declaratório Executivo DRF/Vitória/ES no 70, de 24.09.2014, com efeitos a
partir de 01.01.2011, motivado nos fundamentos de fato e de direito indicados, e-fl. 232:
O CHEFE SUBSTITUTO EVENTUAL DO SERVIÇO DE FISCALIZAÇÃO
DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM VITÓRIA/ES, no uso
da atribuição prevista no inciso IV do art. 6o da Portaria DRF/VIT no 196, de 27 de
dezembro de 2012, publicada no D.O.U. de 28/12/2012 e tendo em vista o disposto no
inciso IV do art. 29 da Lei Complementar no 123 de 14/12/2006, declara:
Art. 1o Excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições, devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte-SIMPLES
NACIONAL em virtude do quadro societário da empresa COMÉRIO CONFECÇÕES
LTDA. EPP, CNPJ no. 05.880.148/0001-81, ter sido formado por interpostas pessoas,
conforme disposto na Representação Fiscal lavrada em 24 de setembro de 2014,
constante no Processo Administrativo no 15586-720.437/2014-19.
Art. 2o A exclusão do SIMPLES NACIONAL produzirá efeitos a partir de
01/01/2011, de acordo com o § 1° do artigo 29 da Lei Complementar n° 123/2006.
Art. 3o Da presente exclusão caberá ao interessado, no prazo de 30 (trinta) dias
contados da ciência deste Ato, manifestar sua inconformidade relativamente ao
procedimento acima junto à Delegacia da Receita Federal de Julgamento, assegurando
assim o contraditório e ampla defesa, observada a legislação relativa ao Processo
Administrativo Fiscal da União de que trata o Decreto n° 70.235, de 06 de março de
1972.
Art. 4o Não havendo manifestação no prazo previsto no Art. 3o da presente, a
exclusão tornar-se-á definitiva.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão
da 8a Turma DRJ/SPO/SP no 16-72.081, de 19.04.2016, e-fls. 267-277:
Fl. 345
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Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

NULIDADE DO ATO DECLARATÓRIO. FALTA DE MOTIVAÇÃO.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
A garantia constitucional de ampla defesa, no processo administrativo fiscal,
está assegurada pelo direito de o contribuinte ter vista dos autos, apresentar
impugnação, interpor recursos administrativos, apresentar todas as provas admitidas
em direito e solicitar diligência ou perícia.
INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. OCORRÊNCIA.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas.
EFEITOS DA EXCLUSÃO.
Quando ocorrer constituição de empresas por interpostas pessoas, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorrida, impedindo a opção pelo
regime diferenciado pelos próximos três anos-calendário seguintes.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Recurso Voluntário
Notificada em 22.06.2016, e-fl. 279, a Recorrente apresentou o recurso voluntário
em 18.07.2016, e-fls. 283-297, esclarecendo que a peça atende aos pressupostos de
admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
AUSÊNCIA DE REQUISITO ESSENCIAL NO AUTO DE INFRAÇÃO —
CERCEAMENTO DE DEFESA
Conforme demonstrou a Recorrente em sua peça de manifestação de
inconformismo, o ato declaratório lavrado violou o amplo direito de defesa da
Recorrente por falta requisito essencial ao mesmo.
No entanto, a decisão recorrida entendeu que tal defeito alegado não teria
ocorrido, rejeitando tal tese trazida pela Recorrente, o que deve ser reformado.
Isso porque, o art. 10 do Decreto de n.° 70.235/72, que trata do procedimento
administrativo fiscal, assim estabelece:
"Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta e conterá obrigatoriamente:
1— omissis
II- omissis
III — a descrição do fato:" [...]
Da simples leitura da descrição do fato, contida no Termo de Exclusão em tela,
percebe-se que o Sr. Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil desobedeceu a
referida norma contida na legislação vigente, estando ainda em desacordo com a
melhor doutrina acima transcrita, por não ter apresentado as circunstâncias inerentes
aos fatos, cerceando o direito de defesa da Recorrente.
O Termo de Exclusão apenas descreveu que a Recorrente tem seu quadro
societário formado por interposta pessoa. Tal pretensa descrição nada mais é que a
transcrição da norma prevista nos artigos legais citados no relatório, o que não
significa que houve perfeita descrição dos fatos. [...]
Como destacado ainda pela doutrina supra, não basta o Auditor anotar a
capitulação da infração e fazer a transcrição do artigo de lei como se fosse a descrição
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

do fato — a capitulação já atinge esse objetivo. Deve especificar de maneira clara o
procedimento que considerou impróprio, esclarecendo o correto. In casu, o Sr. Auditor
fez uso apenas da capitulação da infração para descrever o fato, contrariando
frontalmente a legislação e doutrina sobre o tema. [...]
A descrição do fato, constante do Termo de Exclusão, diz respeito a suposta
interposição de pessoas no quadro societário da Impugnante que não foi especificada
no termo.
Noutro passo, as informações colhidas pelo Auditor Fiscal no bojo do
procedimento de fiscalização ainda não concluído contra a Recorrente não podem ser
tidas como a necessária fundamentação para este termo de Exclusão, uma vez que
sendo um ato acessório praticado no bojo do processo de fiscalização, deve este ato
conter a sua motivação especifica e necessária para o exercício de defesa da
Recorrente.
Assim, cerceou o direito constitucional de defesa da Recorrente, previsto no art.
5o, inc. LV, da CF/88, pois, em virtude da subjetividade da descrição, omitiu possíveis
fatos que serviriam de análise na apresentação da presente defesa, dificultando a
compreensão da acusação.
A Recorrente precisava de saber qual foi o fundamento utilizado pelo Sr.
Auditor, para aí então se defender, a fim de fazer prevalecer o eventual quadro
societário ou até mesmo reconhecer a infração. [...]
Diante do exposto, ante a patente nulidade do Termo de Exclusão ora em fase
de recurso, requer seja este recurso conhecido e provido para reconhecer a nulidade
acima e, reformando a decisão recorrida, julgar totalmente improcedente e
insubsistente o ato declaratório, tendo em vista o notório cerceamento do direito de
defesa da Recorrente.
DA CONSTITUIÇÃO SOCIETÁRIA DA RECORRENTE.
Ultrapassado o tema acima, temos que a decisão recorrida ainda não deverá
prevalecer, pois no mérito a mesma ainda deve ser reformada.
Isso porque, conforme narrado na decisão que culminou com a exclusão da
Recorrente, o principal motivo ensejador da mesma, seria a suposta interposição de
pessoas no seu quadro societário, sem ter sido descritas as razões ou os fundamentos
para tal consideração.
Nesse sentido, a Recorrente demonstrou na impugnação apresentada que não há
nos autos qualquer motivo para a exclusão da Recorrente do sistema de pagamento do
SIMPLES.
Não obstante isso, a decisão recorrida entendeu por bem em manter o ato de
exclusão da empresa Recorrente, afirmando que restou provado que houve a inclusão
de pessoas nos quadros societários da Recorrente sem que s mesmas tivessem
qualquer função na empresa, o que não prevalecerá.
Com efeito, conforme o disposto no § 1°, art. 4° da Resolução CGSN n° 15/07,
da decisão que promover a exclusão de oficio do Simples Nacional deverá ser lavrado
termo de exclusão do Simples Nacional, em atendimento ao princípio da vinculação
administrativa. No termo de exclusão em questão deverão ser expostas - com lealdade
e boa-fé - as razões, de fato e de direito, que levaram à exclusão do contribuinte do
Simples Nacional, sob pena de ofensa ao princípio da indispensável motivação dos
atos administrativos.
A necessária motivação dos atos administrativos é imperativo constitucional
previsto no art. 93, X, que impõe que "(...) as decisões administrativas dos tribunais
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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serão motivadas e em sessão pública". Da mesma forma, o dever de motivação está
contemplado no art. 2° da Lei n° 9.784/99, o qual prescreve que "(...) a Administração
Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,
razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência". [...]
A motivação não é mero fetiche, mas requisito fundamental de um Estado de
Direito, já que é por essa simples formalidade, por vezes despercebida pela Fazenda
Pública, que se pode testar a constitucionalidade ou a legalidade do ato administrativo,
a sua proporcionalidade e a sua razoabilidade, e ainda, se isso não bastasse, permite a
realização do princípio da verdade material.
No caso específico, entretanto, nada restou demonstrado nos autos como
motivos para a exclusão do SIMPLES, na medida em que sequer uma linha sobre isso
no presente termo objeto deste recurso.
Nesse sentido, excede a finalidade da simplificação dos procedimentos relativos
às empresas inscritas no SIMPLES a penalização imposta à Recorrente.
Ademais, é principio da norma de criação do SIMPLES que as empresas sejam
orientadas antes da lavratura de autos de infração, na forma estabelecida no artigo 55
da Lei Complementar 123/2006, o que não ocorreu no caso dos autos. [...]
Isso porque, de uma leitura do termo de exclusão lavrado no referido processo
administrativo, temos que o que restou apurado é que as empresas citadas como
formadoras de um grupo econômico não se enquadram no conceito legal de grupo. [...]
Como se verifica do conceito legal trazido na norma acima, para a configuração
do grupo econômico, necessário se faz que as empresas estejam sob a mesma direção,
controle ou administração, o que não existiu no caso concreto.
Define-se grupo econômico à luz da legislação trabalhista, portanto, quando
uma ou mais empresas, embora tendo cada uma delas personalidade jurídica própria,
estiverem sob a direção, controle ou administração de outra (grupo econômico por
subordinação). Trata-se de grupo econômico de dominação, que pressupõe uma
empresa principal ou controladora e uma ou várias empresas controladas
(subordinadas).
Todavia, para a configuração do grupo econômico, deve-se avaliar a existência,
em maior ou menor grau, de uma unidade diretiva comum, bem como prova
consistente desta existência. Portanto, essencial para a formação de grupo de empresas
é que exista uma coordenação interempresarial com objetivos comuns, uma unidade
diretiva.
Assim, a direção unitária é o elemento essencial do grupo porque se inexistente,
as empresas estariam liberadas para cada uma seguir o seu caminho de acordo com as
suas determinações, aspecto que retiraria a integração empresarial necessária para que
um grupo possa ser considerado como tal. [...]
Como se observa da decisão acima, não basta meras conjecturas acerca da
relação entre as empresas para a formação do grupo econômico como no caso dos
autos, devendo ser demonstrada a unidade diretiva das mesmas o que está
demonstrado não ter existido entre as empresas relacionadas no ato declaratório. [...]
Como se observa da decisão acima, não basta para a caracterização do grupo
econômico, a identidade familiar dos sócios como alegado na decisão impugnada,
devendo para a validação do alegado grupo ser demonstrada a unidade diretiva das
empresas, o que não ocorreu na hipótese vertente. [...]
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Assim, não há sequer coincidência de endereços entre as empresas nem muito
menos administração centralizada necessário para a configuração do vínculo de grupo
pretendido, sendo assim insubsistente tal afirmação do auto de infração.
Ademais, não custa lembrar que a característica mais importante para a
configuração do grupo econômico é a centralização das decisões, de forma que todas
as pessoas jurídicas sejam administradas e geridas por um órgão diretivo único, o que
não ocorre nos autos. [...]
Como se observa, para a caracterização do gruo de empresas, deve estar
demonstrada de forma inquestionável a existência de uma administração centralizada,
o que não restou demonstrado nos presentes autos.
O fato de serem familiares os sócios das empresas envolvidas, por si só, não faz
nascer a existência de um grupo econômico, uma vez que mesmo sendo formado por
pessoas de uma mesma família, restou demonstrado que cada uma das empresas é
autônoma e independente das demais, sendo cada um dos membros da família o gestor
e administrador de sua empresa.
Portanto, eminentes Julgadores, faz jus a Recorrente ao cancelamento da
punição em tela, vez que patenteada, de forma inexorável, a observância de todas as
normas legais que regem a matéria posta sob análise, requerendo assim seja provido o
presente recurso para reformar a decisão que manteve o ato que culminou na exclusão
da Recorrente do SIMPLES, mantendo a sua adesão consoante os fundamentos
expostos acima.
DA RETROATIVIDADE DA EXCLUSÃO.
Ultrapassados os temas acima, temos que a retroatividade aplicada pela decisão
ora recorrida não pode ser aceita, na medida em que deve ser observada a ocorrência
de da presente causa de exclusão somente agora.
Isso porque, Colendo Julgador, não há de se ter dúvidas de que diversas
alterações contratuais foram realizadas na empresa Recorrente, não sendo presumível
que todos os sócios foram ou são interpostas pessoas, devendo assim ser aplicada esta
exclusão somente após a lavratura do termo de exclusão. [...]
Veja-se que a redação do texto legal é bem clara no sentido de que os efeitos da
exclusão se dá no próprio mês em incorrida a exclusão, e não a hipótese de exclusão
como quer crer a decisão impugnada.
Nesse diapasão, os efeitos da exclusão não podem ser desde 01/01/2011 na
medida em que a exclusão somente se deu neste mês de Outubro de 2014, sendo assim
somente a partir deste mês que a esta poderá se operar.
Assim, requer seja conhecido e provido este recurso para que seja fixada a data
da exclusão como sendo a de Outubro de 2014, conforme demonstrado acima,
reformando-se a decisão de piso também neste particular.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram
violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
DOS PEDIDOS
Face a todo o exposto, pelas razões de fato e direito aqui narradas, requer seja
conhecido e provido em todos os seus termos o presente recurso voluntário,
reformando a decisão recorrida para declarar nulo e ou insubsistente o auto de infração
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Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

objeto dos autos, declarando a improcedência do ato de exclusão em face da
Recorrente na forma da suscitação trazida neste recurso.
Requer, ainda, seja provido o presente recuso para reformar a decisão quanto a
retroatividade da exclusão lavrada, fixando o marco como sendo o de Outubro de 2014
em diante, conforme item específico deste recurso.
É o Relatório.

Voto
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Nulidade do Ato Declaratório Executivo e da Decisão de Primeira Instância
A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos por violação de
preceitos constitucionais.
O Ato Declaratório Executivo foi lavrado por servidor competente que
verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a
regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. A
decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente, inclusive com
base no princípio da persuasão racional previsto no art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março
de 1972. A Recorrente foi regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os
requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais
os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos
decidam recursos administrativos.
O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art.
5o da Constituição Federal, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
Fl. 350
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art.
2o da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal).
Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento no 791292/PE, que deve ser
reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com
o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09
de julho de 2015:
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os
fundamentos da decisão.
Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de
Processo Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões
suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça
recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados
são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento
adotado.
As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram
reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos.
A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada.
Exclusão do Simples Nacional – Interposta Pessoa
A Recorrente discorda do procedimento fiscal.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
Fl. 351
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto
na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).
A exclusão é feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes.
Verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória no caso de incorrer em qualquer das
situações de vedação ou em condutas incompatíveis o procedimento é efetivado de ofício
mediante emissão de ato próprio pela autoridade competente. A pessoa jurídica excluída do
Simples Nacional sujeita-se, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às
normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas (art. 3o, art. 30, art. 31 e art. 32 da
Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, prevê:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando: [...]
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas; [...]
Está registrado na Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional, e-fls.
02-05:
Em auditoria fiscal anteriormente realizada [...] encerrada em 12/2012, ficou
constatada a FORMAÇÃO DE GRUPO EMPRESARIAL, incluindo o sujeito passivo
COMÉRIO CONFECÇÕES LTDA. – EPP, liderada pela empresa HOUSE
CONFECÇÕES LTDA. – CNPJ 02.860.191/0001-97, com o objetivo de se beneficiar
indevidamente do SIMPLES NACIONAL, instituído pela Lei Complementar n° 123
de 14.12.2006.
Foi concluído que a formação do grupo de empresas teve como único objetivo
diluir a Receita Bruta, Movimentação Financeira e Capital Social da empresa HOUSE
CONFECÇÕES LTDA entre vários CNPJ (matriz), utilizando-se parentes,
empregados e demais pessoas, que figuram como interpostas pessoas das referidas
empresas, visando se beneficiar do SIMPLES NACIONAL, fraudando assim a
legislação tributária, com a conseqüente sonegação do Imposto de Renda e das demais
Contribuições Federais devidas.
Em razão da exclusão do SIMPLES NACIONAL, foi lavrado o Processo
15586720.522/2012-15, em 17/12/2012, contendo as diferenças de contribuições
apuradas a titulo de IRPJ, PIS, CSLL e COFINS bem como as demais penalidades
aplicadas.
O grupo de empresas “DISTRIBUIDORA SAO PAULO” teve os seus quadros
societários formados por interpostas pessoas (ex-empregados, amigos e parentes) se
beneficiando indevidamente do SIMPLES NACIONAL.
Ficou claro que o grupo foi administrado por EDIVALDO COMERIO, CPF
377.025.807-04, sua esposa JORGETE COUTINHO COMERIO CPF 717.854.777-49
e por seus filhos MAICKEL COMERIO, CPF 104.989.207-04, MIRELA COMERIO,
CPF 105.595.357-40 E MILENE COMERIO, CPF 105.595.397-38, conforme item 1
do Termo de Verificação de Infração em anexo, integrante do Processo
15586720.522/2012-15.
Fl. 352
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

Com isso, as empresas do grupo, identificadas abaixo, usufruíram
indevidamente da tributação privilegiada do referido Regime Especial, fraudando,
assim, os objetivos sociais do referido Instituto Jurídico, com a conseqüente
sonegação do Imposto de Renda e seus reflexos:

CNPJ
NOME DA EMPRESA
1
04.730.083/0001 25
JOUMERO CONFECÇÕES LTDA. EPP.
2
05.364.219/0001 93
BAUNILHA CONFECÇÕES LTDA.
3
04.672.015/0001 57
CONFECÇÕES PONTAL DO IPIRANGA LTDA.
4
01.399.957/0001 15
CONFECÇÕES PRAÇA OITO LTDA.
5
07.571.852/0001 88
COROLLA CONFECÇÕES LTDA.
6
08.892.897/0001 17
DOBLO CONFECÇÕES LTDA.
7
05.833.242/0001 80
GOL CONFECÇÕES LTDA.
8
00.700.089/0001 07
METROPOLIS CONFECÇÕES LTDA. EPP
9
05.955.225/0001 15
JARDIM CONFECÇÕES LTDA.
10
06.954.305/0001 19
ZEN IND. E CONFECÇÕES DE COMERCIO LTDA.
11
05.340.802/0001 64
MAICKEL COMERCIO LTDA.
12
05.951.316/0001 82
SPRINTER CONFECÇÕES LTDA.
13
05.880.148/0001 81
COMERIO CONFECÇÕES LTDA.
14
02.968.672/0001 10
NACIONAL CONFECÇÕES LTDA.
15
05.201.663/0001 98
NOVO MILENIO CONFECÇÕES LTDA.
16
08.052.718/0001 33
PARATI CONFECÇÕES LTDA.
17
05.938.911/0001 88
SANDERO CONFECÇÕES LTDA.
18
07.054.181/0001 88
SIENA CONFECÇÕES LTDA.
19
07.049.340/0001-56
X SHOX CONFECÇÕES LTDA.

Os documentos reunidos pela auditoria anterior, realizada entre 2011 e 2012,
confirmaram todas as suspeitas levantadas, corroboradas pelas declarações de
EDIVALDO COMÉRIO em seus depoimentos nos dias 21/03/2012 e 14/09/2012,
assim como pelas declarações das interpostas pessoas envolvidas. Tais provas constam
do citado Processo 15586720.522/2012-15.
Dessa maneira, foi procedida a exclusão do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte SIMPLES NACIONAL, com efeitos a partir de 01/07/2007, de todas as
empresas componentes do grupo empresarial DISTRIBUIDORA SÃO PAULO, em
virtude das mesmas terem os seus quadros societários formados por interpostas
pessoas, de acordo com o disposto no inciso IV e § 1o do art. 29 da Lei Complementar
no 123, de 14 de dezembro de 2006, in verbis:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
...
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
...
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a
opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos
3 (três) anos-calendário seguintes.(grifo nosso)
Assim, a sanção imposta pelo §1° do artigo 29 da LC 123/96 vigorou até
12/2010.
Fl. 353
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

Em razão da exclusão do SIMPLES NACIONAL do sujeito passivo COMERIO
CONFECÇÕES LTDA - EPP, conforme Ato Declaratório DRF/VIT n° 45/2012, foi
comandada a auditoria fiscal (operação fiscal - 87602 CP-LANÇAMENTO SOBRE
BASE DE CALCULO DECLARADA), amparada pelo MPF identificado em epigrafe,
para levantamento das contribuições devidas à Seguridade Social e a Outras Entidades
e Fundos no período de 01/2009 a 12/2011, apesar da exclusão do SIMPLES
NACIONAL ter vigido somente até 12/2010.
Na presente auditoria, abrangendo o período de 2009 a 2011, relativamente aos
componentes do quadro societário de todos os estabelecimentos acima identificados,
integrantes do grupo empresarial DISTRIBUIDORA SÃO PAULO, ficou constatada
situação similar ao verificado pela ultima auditoria, ou seja, a utilização das mesmas
interpostas pessoas no quadro societário, quais sejam:

Razão Social / CNPJ
Dt Inicio
Dt Fim
Nome Responsável
CPF
Qualificação
Comério Confecções Ltda. –
EPP -
CNPJ 05.880.148/0001-81

20/08/2003
17/01/2014
MIRELA COMÉRIO
105.595.357 40
SÓCIO
ADMINISTRADOR
20/08/2003
08/12/2010
MILENE COMÉRIO
105.595.397 38
SÓCIO
ADMINISTRADOR
08/12/2010
20/06/2011
RIVELINO ELIAS
RAFAEL
098.745.497 85
SÓCIO
06/01/2014

EDIVALDO COMÉRIO
377.025.807-04
SÓCIO
ADMINISTRADOR

Soma-se a isto, o fato de EDIVALDO COMÉRIO ter assumido como único
sócio da empresa COMÉRIO CONFECÇÕES LTDA - EPP em 06/01/2014, bem
como das outras empresas do referido grupo, conforme Alterações Sociais registradas
em Janeiro/2014.
Desta forma, ficou claramente evidenciada a infração à legislação tributária,
tendo o contribuinte se enquadrado na hipótese de EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO
SIMPLES NACIONAL prevista no inciso IV do art. 29 e seu § 1o da Lei
Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, por ter continuado a se utilizar em
2011 de interpostas pessoas.
Diante do exposto, propõe-se, com base na disposição legal acima citada, a sua
EXCLUSÃO DE OFÍCIO DO SIMPLES NACIONAL, com efeitos a partir de
01/01/2011.
Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente
examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Diferente do
entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na peça recursal não podem ser
corroborados, nos termos do art. 145 e art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como art.
15, art. 16 e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que estabelecem critérios de
adoção do princípio da verdade material. O procedimento fiscal decorre de expressa previsão
legal que é de observância obrigatória pela autoridade tributária, sob pena de responsabilidade
funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional).
Conforme o Termo Verificação de Infração, e-fls. 45-126, restou comprovada a
confusão patrimonial, entre outros, pelos seguintes fatos:
- há formação de grupo econômico, com simulação por parte da House
Confecções Ltda,, CNPJ 02.860.191/000197, conhecida como Distribuidora São Paulo, com o
escopo de diluir sua receita bruta, movimentação financeira e capital social entre várias pessoas
Fl. 354
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

jurídicas, utilizando-se de parentes, empregados e demais pessoas, os quais figuram como
interpostas pessoas para se beneficiar indevidamente do Simples Nacional;
- do somatório de R$46.810.784,75 das receitas brutas contabilizadas pelas
pessoas jurídicas do grupo econômico somente o montante de R$20.247.423,17 foi oferecido à
tributação;
- o grupo econômico é administrado pelo núcleo familiar composto por Edivaldo
Comério, CPF 377.025.807-04, sua esposa Jorgete Coutinho Comério, CPF 717.854.777-49, e
seus filhos Maickel Comério, CPF 104.989.20704, Mirela Comério, CPF 105.595.357-40 e
Milene Comerio, CPF 105.595.397-38;
- a House Confecções Ltda. atuou de fato como estabelecimento matriz e as
demais pessoas jurídicas como filiais;
- o grupo econômico trabalha com a revenda de artigos de vestuário, cama, mesa e
banho;
- há contratos de locação entregues constam como representantes dos integrantes
do grupo econômico as interpostas pessoas figurantes dos seus respectivos quadros societários e
como avalistas Edivaldo Comério, sua esposa Jorgete Coutinho Comério e seu filho Maickel
Comério;
- há propostas de abertura de contas correntes assinadas por Edivaldo Comerio,
sua esposa Jorgete Coutinho Comerio e por seus filhos Maickel Comerio, Mirela Comério e
Milene Comério;
- há cópias dos documentos de procurações recebidas das instituições financeiras
constam como representantes das empresas as interpostas pessoas figurantes dos seus respectivos
quadros societários e como procuradores, com amplos poderes, Edivaldo Comério, sua esposa
Jorgete Coutinho Comério e seu filho Maickel Comério;
- há cheques emitidos por algumas empresas do grupo econômico assinados por
Edivaldo Comério, sua esposa Jorgete Coutinho Comério e por seus filhos Maickel Comério,
Mirela Comério e Milene Comério;
- há contratos de empréstimos assinados como avalistas as interpostas pessoas
integrantes dos quadros societários do grupo de empresas por Edivaldo Comério, sua esposa
Jorgete Coutinho Comério e de seus filhos Maickel Comério, Mirela Comério e Milene
Comério; e
- há transferências de recursos efetuadas entre as empresas do grupo econômico
provenientes dos recursos sacados nos guichês das instituições financeiras.
Por conseguinte, o Ato Declaratório Executivo DRF/Vitória/ES no 45, de
01.10.2012, com efeitos a partir de 01.07.2007, e-fl. 40 e o Ato Declaratório Executivo
DRF/Vitória/ES no 70, de 24.09.2014, com efeitos a partir de 01.01.2011, e-fl. 232, devem ser
considerados corretos, já que os atos estão perfeitos e contêm todos os elementos que lhes
conferem existência, validade e eficácia. Verifica-se que a matéria tratada no presente
procedimento está afeta ao Direito Tributário e não ao Direito Penal. A exclusão do Simples
Nacional dá-se de ofício mediante ato administrativo quando a pessoa jurídica optante
ultrapassar o limite da receita bruta, circunstância esta evidenciada pelo acervo fático-probatório
produzido no presente processo, e-fls. 02-237. A contestação aduzida pela Recorrente, por isso,
não pode ser sancionada.
Fl. 355
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

Efeito da Exclusão do Simples Nacional
A Recorrente discorda do efeito do procedimento fiscal.
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, prevê:
Art. 29. [...]
§1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes. [...]
Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples
Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da
exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
A exclusão do Simples Nacional produz efeitos 01.07.2007, quando a Recorrente
fica sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, nos termos
expressamente contidos na legislação tributária. Esta consequência decorre de expressa previsão
legal que é de observância obrigatória pela autoridade, sob pena de responsabilidade funcional
(parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional).
Para fins argumentativos, cabe trazer a inteligência do Recurso Especial
Repetitivo STJ no 1124507/MG, que em relação ao Simples Federal assim se pronuncia:
O ato de exclusão de ofício, nas circunstâncias previstas pela lei como impeditivas de
ingresso no sistema SIMPLES, em verdade, substitui obrigação do próprio contribuinte
de comunicar ao fisco a superveniência de umas das situações excludentes.
De forma que, não o fazendo a pessoa jurídica contribuinte, é dado ao fisco o direito de
proceder à exclusão por iniciativa própria, no momento em que detectar a ocorrência da
situação excludente.
Por isso mesmo, por se tratar de situação excludente que já era de conhecimento do
contribuinte, é que a lei tratou o ato de exclusão como meramente declaratório,
permitindo a retroação de seus efeitos à data de um mês após a ocorrência da
circunstância ensejadora da exclusão.
De fato, no momento em que opta pela adesão ao sistema de recolhimento de tributos
diferenciado, pressupõe-se que o contribuinte tenha conhecimento das situações que
impedem sua adesão ou permanência nesse regime.
Assim, admitir-se que o ato de exclusão em razão da ocorrência de uma situação que
poderia ter sido comunicada ao fisco pelo próprio contribuinte apenas produza efeitos
após a notificação da pessoa jurídica seria permitir que ela se beneficie da própria
torpeza, mormente porque em nosso ordenamento jurídico não se admite descumprir o
comando legal com base em alegação de seu desconhecimento.
É nesse sentido, admitindo a possibilidade de conferir efeitos retroativos ao ato de
exclusão do regime tributário SIMPLES, caso a Administração constate que a empresa
optante não preenche os requisitos legais para a permanência no sistema, a reiterada
jurisprudência desta Corte, conforme se depreende dos precedentes [...].
Logo, o Ato Declaratório Executivo DRF/Vitória/ES no 45, de 01.10.2012, com
efeitos a partir de 01.07.2007, e-fl. 40 e o Ato Declaratório Executivo DRF/Vitória/ES no 70, de
24.09.2014, com efeitos a partir de 01.01.2011, e-fl. 232, devem ser mantidos, em virtude de lei.
Declaração de Concordância
No processo no 15586.720522/2012-15, que se encontra arquivado no Arquivo
Digital Órgãos Centrais-RFM-MF desde 13.05.2022 foi proferido o Acórdão CARF no 1402-
Fl. 356
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

003.006 em 10.04.2018, e-fls. 312-343, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de
plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e
§ 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de
junho de 2015), dada a inter-relação de causa e efeito que informa os procedimentos vinculados:
ALEGAÇÕES DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE.
Verificado que a fiscalização cumpriu os requisitos formais e materiais
estabelecidos pelas normas legais de regência, especialmente quanto a descrição das
irregularidades apuradas, não há que se falar em nulidade da autuação, tampouco das
exclusões do Simples.
SIMPLES. EXCLUSÃO DE OFICIO RETROATIVA E AUTO DE
INFRAÇÃO CONCOMITANTE.
Correta a exclusão retroativa do Simples Nacional de empresa que não poderia
optar por esses regimes de tributação beneficiada, em face de o montante real de suas
receitas exceder o limite legal e outras irregularidades, bem como das empresas
coligadas, em realidade filiais; correto também o concomitante lançamento de oficio
dos tributos devidos.
OMISSÃO DE RECEITAS. REGISTROS CONTÁBEIS DA EMPRESA.
PROCEDÊNCIA DO RMF EMITIDO.
Verificada a omissão de receitas na própria escrituração da empresa, no
confronto com os valores informados à Receita Federal, correta a exigência das
diferenças de tributos devidos mediante lançamento de oficio, no Regime de
Tributação aplicável ao contribuinte, no caso, lucro presumido. Não há que se falar em
ilegalidade do RMF e seu uso, para subsidiar a constatação dos fatos infracionais.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA E PESSOAL São
coobrigados os que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador
da obrigação principal e, comprovada a prática de ilícitos tributários por dirigentes de
pessoas jurídicas para evadir-se tributação, deve a responsabilidade tributária recair
sobre aqueles que se beneficiaram desses procedimentos, bem como sobre as empresas
criadas para esse fim.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
Caracterizado o intuito de fraudar o Fisco, mediante a fragmentação das receitas
da empresa, correta a aplicação da multa no percentual de 150%.
JUROS DE MORA À TAXA SELIC O crédito tributário não integralmente
pago no vencimento, principal e multa de oficio, é acrescido de juros de mora à taxa
Selic, seja qual for o motivo determinante da falta, por expressa determinação legal.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares suscitadas, e no mérito, negar provimento integral ao recurso voluntário
da recorrente e dos sujeitos passivos solidários. [...]
Voto [...]
Da síntese dos fatos:
O caso acima relatado versa sobre a autuação fiscal, ano-calendário de 2008,
imputado às recorrentes, por coordenarem sua atividade no intento de diluir suas
receitas mediante a formação de um grupo de empresas com CNPJ distintos, valendo-
se de parente, empregados e demais pessoas, objetivando se beneficiar do Simples
Nacional, fraudando assim a legislação tributária, além da também praticar a omissão
Fl. 357
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

de receitas. Para tanto, a autuação fiscal atribuiu multa qualificada e solidariedade
entre as pessoas jurídicas do grupo, e definiu os reais interessados pessoas físicas
nessa operacionalidade, que também lhes imputou a responsabilidade.
Na sua impugnação, atacou vários pontos, todos um tanto quanto indiretos sobre
o mérito das autuações fiscais. Houve impugnação de todos os arrolados como
solidários, e todos, em essência, com os mesmos argumentos. Em síntese, alegou
cerceamento de defesa, impossibilidade da utilização das informações bancárias sem
ordem judicial, não ser possível a autuação sem julgamento definitivo da exclusão do
Simples, impropriedade da exigência da taxa Selic, caráter confiscatório da multa, e
impossibilidade da aplicação da multa qualificada.
Na decisão a quo, houve o entendimento que a autuação fiscal estava
devidamente comprovada e não mereceria reparos, rebatendo ponto por ponto das
peças impugnatórias, reforçando o aspecto que não houve defesa das infrações fiscais,
e nenhum documento comprobatório foi anexado. Os demais itens contestados não
mereceram prosperar, pois a autuação fiscal aplicou o determinado na legislação
tributária.
No seu recurso voluntário, a recorrente ataca a decisão recorrida, atacando, e em
essência, os mesmos pontos da sua peça impugnatória. Nada mais aduz em relação à
decisão a quo. Houve recurso voluntário próprio de duas empresas inicialmente
autuadas.
Dos recorrentes:
A peça recursal, ao contrário da peça impugnatória, foi apresentada em uma
única via, consignada por todos os interessados/coobrigados de quando da autuação
fiscal e mantido pela decisão a quo, quais sejam:
House Confecções Ltda., CNPJ 02.860.191/000197;
Edivaldo Comério, CPF 377.025.80704;
Jorgete Coutinho Comério, CPF 717.854.77749;
Milene Comério, CPF 105.595.39738;
Mirela Comério, CPF 105.595.35740;
Maickel Comério, CPF 104.989.20704;
X Shox Confecções Ltda. EPP, CNPJ 07.049.340/000156;
Baunilha Confecções Ltda. EPP, CNPJ 05.364.219/000193;
Confecções Pontal do Ipiranga Ltda. EPP, CNPJ 04.672.015/000157;
Confecções Praça Oito Ltda., CNPJ 01.399.957/000115;
Corolla Confecções Ltda., CNPJ 07.571.852/000188;
Doblo Confecções Ltda., CNPJ 08.892.897/000117;
Gol Confecções Ltda., CNPJ 05.833.242/000180;
Metrópolis Confecções Ltda. EPP, atual denominação da J.C. Comério
Comércio de Confecções EPP, CNPJ 00.700.089/000107;
Zen Indústria e Comércio de Confecções Ltda. EPP, atual denominação da
Lúcia Piffer Comério Comércio De Confecções EPP, CNPJ 06.954.305/000119;
Maickel Comércio Ltda. EPP, CNPJ 05.340.802/000164;
Sprinter Confecções Ltda., atual denominação da Maickel Comério Confecções
EPP, CNPJ 05.951.316/000182;
Fl. 358
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

Comério Confecções Ltda. EPP, atual denominação da Mirela Comério
Comércio Confecções EPP, CNPJ 05.951.316/000182;
Nacional Confecções Ltda., CNPJ 02.968.672/000110; Novo Milenio
Confecções Ltda., CNPJ 05.201.663/000198;
Parati Confecções Ltda. EPP, CNPJ 08.052.718/000133;
Sandero Confecções Ltda. EPP, CNPJ 05.938.911/000188;
Siena Confecções Ltda. EPP, CNPJ 07.054.181/000188;
Uno Confecções Ltda. EPP, CNPJ 07.819.317/000101.
A G Coutinho Joumero Confecções, CNPJ 04.730.083/000125, não consta
citada como recorrente na peça recursal conjunta, não obstante terem sido
cientificadas conjuntamente.
Adicionalmente, a Doblo Confecções Ltda., CNPJ 08.892.897/000117 e Jardim
Confecções Ltda., CNPJ 05.955.225/000115 apresentaram recurso voluntário
próprios, conforme análise do processo 15586.720351/201216, em que contestam, em
via recursal, além de alguns pontos do recurso voluntário das demais, a decisão a quo
que as manteve no grupo econômico das demais recorrentes.
Das questões suscitadas na peça recursal:
Preliminar cerceamento de defesa, pela falta da descrição dos fatos
A recorrente se insurge, por entender que houve cerceamento de defesa, dada a
ausência da descrição dos fatos na autuação fiscal, e requer nulidade da mesma.
Como enfatizou a decisão a quo, sob as mesmas alegações, o Termo de
Verificação da Infração é tão detalhado, que possui um sumário, conforme fl. 1288
dos autos.
Ele está bem inteligível e coerente, não se podendo falar em caráter precário do
mesmo.
Ademais, o Termo de Verificação da Infração é parte integrante do auto de
infração (fls. 1235 a 1287), integrando-o justamente na função de ser a descrição dos
fatos do art. 10 do Decreto no 70.235/1972.
Ademais, tanto no auto de infração e sua parte integrante Termo de Verificação
Fiscal, há várias planilhas, explicitando todos os valores utilizados para determinar os
valores autuados.
Então, não vislumbro nenhum cerceamento de defesa alegado pela recorrente, e
a lavratura do auto de infração conforme os preceitos legais do Código Tributário
Nacional e do Decreto no 70.235/1972.
Preliminar exclusão do Simples ocorrida antes do encerramento do
procedimento fiscal;
Alegam as recorrentes na sua peça recursal de cerceamento de defesa, pois
ocorreu a exclusão do simples antes do encerramento do procedimento fiscal.
Não tem razão as recorrentes, pois a Lei Complementar 123/2006, no seu art.
29, estabelece critérios vários motivadores da exclusão, e a maioria independe
da constituição do crédito tributário.
No caso concreto, está nítido a aplicação do inc. IV do art. 29 da LC 123/2006,
dadas as circunstâncias envolvidas no caso de ter ocorrido a constituição de empresas
do grupo por interpostas pessoas.
Fl. 359
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

Ademais, as exclusões do Simples estão sendo apreciadas concomitantemente
nesta mesma decisão, conforme fundamentação ao final.
Destarte, não se vislumbra qualquer cerceamento de defesa alegado pelos
recorrentes.
Do mérito:
há a impossibilidade de utilização das informações bancárias obtidas sem ordem
judicial;
Alegam as recorrentes que as informações prestadas pelas instituições
financeiras,
administrativamente,
foram
utilizadas
no
procedimento
fiscal,
evidenciando uma quebra do sigilo bancário das mesmas, e são provas inadmissíveis
no processo.
Independentemente
das
circunstâncias
alegadas
pelas
recorrentes,
e
manifestadas na decisão a quo, o fornecimento de informações bancárias pelas
instituições financeiras à autoridade fiscal não constitui quebra de sigilo, nos termos
do inciso III, do § 3o, do artigo 1o da Lei Complementar no 105/01, observadas as
disposições do artigo 6o dessa mesma norma.
Com previsão expressa, não há ilegalidade na obtenção dessas informações:
Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e
passivas e serviços prestados.
(......)
§ 3o Não constitui violação do dever de sigilo:
(.......)
III – o fornecimento das informações de que trata o § 2o do art. 11 da Lei no
9.311, de 24 de outubro de 1996; (......)
Por sua vez, a Lei no 10.174/01 deu nova redação ao art. 11 da Lei no 9.311/96
de forma a permitir que as informações bancárias fossem utilizadas na constituição de
crédito tributário relativo a outros tributos administrados pela Receita Federal, além da
CPMF:
Art. 1o O art. 11 da Lei no 9.311, de 24 de outubro de 1996, passa a vigorar com
as seguintes alterações:
"Art. 11.................................................................
"§ 3o A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação
aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para
instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito
tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do
procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto
no art. 42 da Lei no.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores." (NR)
Registre-se que em recente julgamento (24/02/2016) o STF manifestou-se em
repercussão
geral
pela
constitucionalidade
das
normas
que
autorizam
a
disponibilização pelas instituições financeiras de informações bancárias ao Fisco (RE
601314/SP):
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL.
DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO.
Fl. 360
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA
RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6o DA LEI
COMPLEMENTAR 105/01.
MECANISMOS
FISCALIZATÓRIOS.
APURAÇÃO
DE
CRÉDITOS
RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF.
PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI
10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito
ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e
de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade
precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a
autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia
individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se
traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas,
qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou
da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do
autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade
contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano
comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se
que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua
relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu
requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às
instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das
transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo
da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei
10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias,
uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à
Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em
questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1o, do Código Tributário Nacional. 6.
Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão
geral: “O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário,
pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade
contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo
da esfera bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema
225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do
princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental
da norma, nos termos do artigo 144, §1o, do CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se
nega provimento.
Destarte. independente do uso alegado pelas recorrentes, não houve nenhuma
ilegalidade no procedimento da autoridade fiscal de emitir o RMF (Requisição de
Movimentação Financeira), e o seu uso dado na execução do procedimento fiscal.
impossibilidade de autuação sem o julgamento definitivo do termo de exclusão
do Simples;
Alegam as recorrentes que apresentaram defesa contra os Atos Declaratórios de
exclusão do Simples, e que esta estaria pendente de apreciação, não podendo o auto de
infração considerar como definitiva a referida exclusão.
Tal matéria já foi enfrentada anteriormente, nas preliminares suscitadas pela
recorrente, e ali se expôs que a Lei Complementar 123/2006, no seu art. 29, estabelece
critérios vários motivadores da exclusão, e a maioria independe da constituição do
crédito tributário.
Sobre ponto, sigo o mesmo raciocínio.
Fl. 361
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

No caso concreto, está nítido a aplicação do inc. IV do art. 29 da LC 123/2006,
dadas as circunstâncias envolvidas no caso de ter ocorrido a constituição de empresas
do grupo por interpostas pessoas.
Ademais, as exclusões do Simples estão sendo apreciadas concomitantemente
nesta mesma decisão, e delas se verificará sua validade, de forma conjunta.
Destarte, não se vislumbra qualquer cerceamento de defesa alegado pelos
recorrentes.
há a impossibilidade de utilização da multa qualificada, pois a simples omissão
de receita não pode ser motivo justificador, remetendo à súmula 14 do Carf
Arguem as recorrentes que não existem motivos para a qualificadora da multa
autuada e mantida na decisão a quo, evocando a súmula 14 do CARF. Que não houve
a demonstração do evidente intuito de fraude exigido pela súmula, já que todas as
receitas foram contabilizadas nos livros contábeis das empresas. Assim, não houve a
efetiva prova da sua ação dolosa.
Contudo, não acompanho estas alegações, pois o todo exposto nos autos
comprovou o evidente intuito de fraude na formação do grupo econômico denominado
Distribuidora São Paulo, gerida pelo Sr. Edivaldo Comério e sua esposa e filhos.
Como consta no Termo de Verificação de Infração, na fl. 1362 e ss dos autos:
Os fatos até aqui relatados revelam EDIVALDO COMÉRIO, principal gestor
do grupo econômico DISTRIBUIDORA SÃO PAULO, juntamente com sua esposa
JORGETE COUTINHO COMÉRIO e seus filhos, MAICKEL COMÉRIO, MILENE
COMÉRIO e MIRELA COMÉRIO, montaram estrategicamente o referido grupo com
diversas pessoas jurídicas de mesmo objeto social e quadros societários formados por
interpostas pessoas com grau de parentesco ou afinidade com EDIVALDO
COMÉRIO. A constituição do referido grupo econômico liderado pela empresa
HOUSE CONFECÇÕES LTDA teve como único intento pulverizar a Receita Bruta,
Movimentação Financeira e Capital Social da empresa líder para usufruir
indevidamente tributação privilegiada do regime tributário favorecido do SIMPLES
NACIONAL, fraudando os objetivos sociais do referido Instituto Jurídico, com a
consequente sonegação do Imposto de Renda e das Contribuições Federais devidas.
No Termo ainda explica várias situações para justificar a adoção da
qualificação, quais sejam:
as empresas do grupo não tinham autonomia patrimonial e administrativa, sendo
totalmente centralizada no prédio da House Confecções Ltda; os Srs. Edivaldo
Comério, sua esposa e filhos tinham as funções de administradores do referido grupo,
e atuaram como procuradores, com amplos poderes para todas as necessidades
comerciais das empresas do grupo;
a necessidade da formação do grupo econômico desta maneira não foi elidida e
nem justifica por outra forma comprovada, conforme investigação dos argumentos
apresentados no procedimento fiscal.
Há neste arcabouço probatório toda uma demonstração da intenção dolosa dos
administradores do grupo de burlar sua estrutura incorrendo nos arts. 71 a 73 da Lei no
4.502/1964.
Nas palavras do v. acórdão recorrido:
Não resta dúvida de que a falsidade material deixa exposto o evidente intuito de
fraude, porém, o dolo elemento subjetivo do tipo qualificado tributário ou do tipo
penal também está presente quando a consciência e a vontade do agente para a prática
Fl. 362
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

da conduta (positiva ou omissiva) exsurgem de atos que tenham por finalidade impedir
ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato
gerador e de suas circunstâncias materiais, necessárias a sua mensuração.
Diante de tais circunstâncias, não se concebe que outra tenha sido a intenção do
sujeito passivo que não a de ocultar do fisco a ocorrência dos fatos geradores da
obrigação tributária principal, de modo a evitar seu pagamento, o que evidencia o
intuito de fraude e obriga à qualificação da penalidade.
Além do mais, além do exclusão do Simples, pela formação artificial de várias
empresas, há omissão de valores na revenda de mercadorias e prestação de serviços,
conforme especificados nos autos de infração.
Tudo isto posto, e nos fundamentos bem amplos apresentados no v. acórdão
recorrido, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário quanto a este item.
quanto a alegação da inexistência dos requisitos legais para a responsabilização
solidária das recorrentes, e esta caberia apenas ao Sr. Edivaldo Comério
Alegam as recorrentes que o auto de infração fez incluir como responsáveis
solidários as recorrentes que não participam da gestão das empresas, mas atuaram
como meros partícipes equiparados a funcionários. O Sr. Edivaldo Comério é que
centralizava toda a gestão das empresas, e isso ficou provado na autuação fiscal.
Compulsando os autos, se sobressai que os sócios que constavam do contrato
social das empresas do grupo econômico são realmente pessoas interpostas, à exceção
das pessoas familiares do Sr. Edivaldo Comério.
As pessoas físicas do Sr. Edivaldo Comério, que na peça recursal assume toda a
responsabilidade pela gestão, da Sra. Jorgete Coutinho Coméria, sua esposa, e seus
filhos, Sr. Maickel Comério, Milene Comério e Mirela Comério tem papel de
destaque, até pelos laços familiares.
Cabe destacar que, em declaração do próprio Sr. Edivaldo, no transcorrer do
procedimento fiscal, conforme citado no TVF no item "4", afirma que sua esposa e
filhos administram o grupo de empresa. Os demais sócios, a exceção da esposa e
filhas, entraram nas empresas somente para compor o quadro societário.
Conforme TVF, em vários pontos, e de forma sucinta, sua esposa, Sra. Jorgete,
e seus filhos, aparecem em contratos de locação como fiadora, em conjunto com seu
marido. Também assinaram a abertura de algumas contas correntes, e tinham
procurações de algumas empresas. Assinaram alguns cheques de empresas do grupo,
bem como foram avalistas de empréstimos bancários.
Ou seja, os fatos trazidos aos autos pela autoridade não vão ao encontro do
alegado pelas recorrentes que apenas o Sr. Edivaldo gerenciava tudo. Havia,
nitidamente, a participação das pessoas do seu grupo familiar no gerenciamento do
grupo de empresas, e não de forma de interposta pessoa, e sim, ativamente.
A mera alegação do mesmo na sua peça recursal, algo que não foi feito na sua
peça impugnatória, da sua responsabilidade única parece ter o efeito de exonerar a
responsabilidade de seus familiares.
Contudo, não basta alegar. Precisaria, de alguma forma, demonstrar isso, o que
não foi feito pela parte recorrente, ao contrário do que foi demonstrado pela autoridade
fiscal.
Assim, entendo que oportuno a responsabilização de todas pessoas físicas e
jurídicas conforme o Termo de Verificação da Infração, aplicando-se os arts. 124, I e
135, III do CTN.
Fl. 363
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

da alegação de não serem coobrigados as empresas Jardim Confecções Ltda. e
Doblo Confecções Ltda.
Trazem nos autos, especificamente nos processos 15586.720347/201258 e
15586.720351/201216, respectivamente, das pessoas jurídicas Doblo Confecções
Ltda. Me. e Jardim Confecções Ltda. Me., recursos voluntários dos mesmos, em que
apresentam uma série de alegações que não seriam integrantes do grupo econômico
gerenciado pelo Sr. Edivaldo Comério e família.
Contudo, nas suas alegações, não há uma prova das suas alegações.
O único elemento provado que consta nos autos, decorrente a esta autuação,
seria da participação sim do grupo econômico, e que ambos tiveram troca de sócios
para as Srs.
Camila e Claudia Correa Ribeiro, conforme evocado no recurso voluntário, em
02/06/2008 (Jardim Confecções Ltda.) e 22/04/2009 (Doblo Confecções Ltda.).
Segundo suas alegações, sem nenhuma prova, receberam as empresas em doação pelo
Sr. Edivaldo Comério, e desde então não teriam mais nenhuma participação no grupo.
Contudo, a autuação fiscal se refere ao ano-calendário de 2008. Ou seja, período
em que ambas as empresas estavam, sem adentrar em nenhum mérito probatório, sob
o grupo econômico comum conforme fundamentado e comprovado no Termo de
Verificação da Infração.
Isto posto, NEGO PROVIMENTO aos recursos voluntários da Jardim
Confecções Ltda. e Doblo Confecções Ltda. quanto a sua responsabilidade solidária.
não há nos autos qualquer motivo para a exclusão das recorrentes do Simples,
não podendo ser aceita sua retroatividade.
Alegam as recorrentes que não caberia sua exclusão do Simples, pois faltou
motivação, e ademais não poderia ser retroativa.
Primeiramente, a opção de qualquer contribuinte ao sistema do Simples, sendo
considerado um benefício fiscal, é sujeito a condições a serem cumpridas, e passível
de fiscalização posterior. Neste caso, o descumprimento de alguma condição, já sujeita
a exclusão do Simples a partir da data do descumprimento, e não da sua constatação.
A Lei Complementar 123/2006, no seu art. 29, estabelece critérios vários
motivadores da exclusão, e a maioria independe da constituição do crédito tributário.
No caso concreto, está nítido a aplicação do inc. IV do art. 29 da LC 123/2006,
dadas as circunstâncias envolvidas no caso de ter ocorrido a constituição de empresas
do grupo por interpostas pessoas.
Ademais, as exclusões do Simples estão sendo apreciadas concomitantemente
nesta mesma decisão, conforme fundamentação ao final e já explicitado
anteriormente..
juros moratórios descabidos e impossibilidade da aplicação da taxa Selic e
multas exorbitantes e com caráter confiscatório;
Alegam as recorrentes quanto a manutenção da cobrança de juros moratórios, da
sua atualização pela taxa Selic, e multas exorbitantes sobre o crédito tributário, e seu
caráter confiscatório.
Contudo, compreendo que tal questão afasta-se das possibilidades de
manifestação deste colegiado, pois na autuação houve ap. Em verdade, há vedação
expressa no art. 26A do Decreto 70.235/1972 que se adentre ao mérito de validade
legal ou constitucional de normas legais no âmbito da do processo administrativo
fiscal:
Fl. 364
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

Art. 2-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos
de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional,
lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Para tanto foi editada a Súmula CARF no 2, a qual tão somente vem a espelhar o
monopólio do Poder Jurisdicional sobre a temática:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Destarte, não conheço desta matéria do recurso voluntário Conclusão:
Nos termos do voto acima, REJEITAR as preliminares suscitadas, e no mérito,
NEGAR PROVIMENTO INTEGRAL ao recurso voluntário da recorrente e dos
sujeitos passivos solidários.
Consta no Acórdão da 8a Turma DRJ/SPO/SP no 16-72.081, de 19.04.2016, e-fls.
267-277, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
Alega a manifestante que o ato declaratório é nulo porque a autoridade fiscal
não embasa seu entendimento, ou seja, não motiva, nem descreve adequadamente os
fatos.
Contrariamente ao alegado, foram explicitados os motivos pelos quais não
houve o reconhecimento do direito creditório pleiteado.
O Ato Declaratório Executivo DRF/VIT/ES no 70/2014 foi motivado pela
Representação Fiscal lavrada em 24/09/2014 (fls. 02/05), que é a peça inicial do
presente processo.
Nela estão detalhadamente descritos os motivos e os fatos que determinaram a
aplicação do inciso IV, do art. 29, e § 1o, da Lei Complementar no 123/2006, que
assim dispõem:
"Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
dar-se- á quando:
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
§1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três)
anos-calendário seguintes."
Na
representação
foi
mencionado
o
processo
administrativo
no
15586.720522/2012-15, cujos desdobramentos culminaram na exclusão objeto do
presente processo.
A seguir reproduzimos parcialmente trecho da representação que deixa claro os
motivos do ADE no 70/2014:
Na presente auditoria, abrangendo o período de 2009 a 2011, relativamente aos
componentes do quadro societário de todos os estabelecimentos acima identificados,
integrantes do grupo empresarial DISTRIBUIDORA SÃO PAULO, ficou constatada
situação similar ao verificado pela ultima auditoria, ou seja, a utilização das mesmas
interpostas pessoas no quadro societário, quais sejam:

Razão Social / CNPJ
Dt Inicio
Dt Fim
Nome Responsável
CPF
Qualificação
Comério Confecções Ltda. –
20/08/2003
17/01/2014
MIRELA COMÉRIO
105.595.357-40
SÓCIO
Fl. 365
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

EPP -
CNPJ 05.880.148/0001-81

ADMINISTRADOR
20/08/2003
08/12/2010
MILENE COMÉRIO
105.595.397-38
SÓCIO
ADMINISTRADOR
08/12/2010
20/06/2011
RIVELINO ELIAS
RAFAEL
098.745.497-85
SÓCIO
06/01/2014

EDIVALDO COMÉRIO
377.025.807-04
SÓCIO
ADMINISTRADOR

Soma-se a isto, o fato de EDIVALDO COMÉRIO ter assumido como único
sócio da empresa COMÉRIO CONFECÇÕES LTDA - EPP em 06/01/2014, bem
como das outras empresas do referido grupo, conforme Alterações Sociais registradas
em Janeiro/2014.
O ato declaratório contém todos os requisitos exigidos na legislação, não
havendo que se falar em nulidade por falta de algum elemento essencial. O
contribuinte está identificado, o fato foi descrito, foi apontado o enquadramento legal
e os motivos que fundamentaram o indeferimento do pedido.
Neste procedimento foi constatada situação similar à descrita em auditoria
anterior, não havendo óbice nenhum para que novo procedimento seja realizado.
Aliás, tal procedimento, não só pode, como deve ser feito, sob pena de
responsabilidade da autoridade administrativa, em face do transcurso do prazo
decadencial.
No Decreto no 70.235/1972 estão previstas apenas mais duas hipóteses de
nulidade dos atos processuais, entre os quais se incluem os despachos decisórios, quais
sejam, a dos incisos I e II, do artigo 59 do Decreto n.o 70.235/72, com as alterações
introduzidas pela Lei no 8.748/93, in verbis:
“Art. 59 - São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
(...).”
O princípio da ampla defesa e do contraditório está elencado no artigo 5o, letra
LV da Constituição Federal, que assim dispõe:
“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral
são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes”.
A simples leitura do dispositivo constitucional demonstra, de pronto, que não
ocorreu qualquer violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa nele
esculpidos, posto que, no caso vertente, a recorrente teve ciência do ato declaratório,
sendo-lhe concedido o prazo de trinta dias para a apresentação de manifestação de
inconformidade.
A instauração do contraditório está demonstrada, de modo inequívoco, tendo
sido assegurado à contribuinte o direito de apresentar as razões de fato e de direito que
militam a seu favor e produzir todas as provas admitidas no direito, para corroborar
suas alegações, requerendo, inclusive, a realização de diligências e perícias.
Por conseguinte, deve ser rejeitada a preliminar de nulidade.
Passemos a analisar o mérito.
A fiscalização trouxe aos autos os seguintes elementos de prova para embasar
suas conclusões (fls. 127/195):
Fl. 366
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

- Termo de Declaração de Edvaldo Comério, sócio-gerente da pessoa jurídica
House Confecções Ltda.
- Termo de Declaração de Maickel Comério, um dos filhos de Edivaldo.
- Termo de Declaração de Rivelino Elias Rafael, que exerceu a função de
motorista da empresa Zen Indústria e Comério de Confecções - única fábrica do grupo
Distribuidora São Paulo - desde 2007.
- Termo de Declaração de Aguinel Pereira da Silva, gerente da loja da empresa
Maickel Comério, e que trabalhou como gerente da empresa Gol Confecções.
- Rafael Ribeiro Souza, analista de sistemas na empresa Mavix Security
Solutions desde 2011. É amigo da família e não recebeu qualquer quantia para
participar do quadro societário das empresas Nacional Confecções Ltda. e Uno
Confecções Ltda.
- Termo de Declaração de Thiago Ribeiro Sousa, que constou no quadro
societário das empresas Siena Confecções Ltda e X-Shox Confecções Ltda.
- Termo de Declaração de Milene Comério, que trabalha no escritório da
empresa House Confecções Ltda., e é filha de Edivaldo Comério.
- Termo de Declaração de Mirela Comério, que trabalha no grupo de empresas
da Distribuidora São Paulo, e é filha de Edivaldo Comério.
- Termo de Declaração de Jorgete Coutinho Comério, que trabalha no grupo de
empresas da Distribuidora São Paulo, e é esposa de Edivaldo Comério.
- Termo de Declaração de Silvano Carlos de Souza, que trabalhou no
departamento financeiro da empresa House Confecções Ltda. no período de 1/3/2005
a 1/10/2010, e constou do quadro societário da empresa Parati Confecções Ltda.
- Termo de Declaração de Maria Coutinho Ribeiro, professora aposentada e
cunhada de Edivaldo Comério. Constou do quadro societário das empresas Baunilha
Confecções Ltda., Corolla Confecções Ltda. e Sandero Confecções Ltda., mas nunca
foi dona ou exerceu cargo de gerência.
- Novo Termo de Declaração de Edvaldo Comério, sócio-gerente da pessoa
jurídica House Confecções Ltda., datado de 14/9/2012.
- Termo de Declaração de Monica de Souza Machado, contadora que presta
serviços para empresas do grupo Distribuidora São Paulo.
- Termo de Declaração de Josieli Maiolli, que presta serviços para empresas do
grupo Distribuidora São Paulo.
- Termo de Declaração de Gilberto José do Carmo Batista, que prestou serviços
para empresas do grupo Distribuidora São Paulo, no período de outubro de 2005 a
meados de 2008.
- Termo de Declaração de Erikson Tesolini Viana, que trabalhou no Banco
Real, agência 0874, no período de novembro de 2007 a julho de 2009, e que analisou
solicitações de empréstimo ao grupo de empresas da Distribuidora São Paulo.
- Termo de Declaração de Fabricio Borges Penhalves, que trabalhou na Caixa
Econômica Federal, agência 0168, no período 2006 a 2010, e que analisou solicitações
de empréstimo ao grupo de empresas da Distribuidora São Paulo.
- Termo de Declaração de Joana Darc Valente B. Vasconcelos, que trabalhou no
Banestes, agência 183, no período de janeiro de 2008 a 2010, e que analisou
solicitações de empréstimo ao grupo de empresas da Distribuidora São Paulo.
Fl. 367
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

- Termo de Declaração de Valeria Feitosa dos Santos Ghidetti, no Banestes,
agência 183, no período de 2004 a 2009, e que analisou solicitações de empréstimo ao
grupo de empresas da Distribuidora São Paulo.  Termo de Declaração de Wanderley Muniz de O
183, no período de 2007 a 2009, e que analisou solicitações de empréstimo ao grupo
de empresas da Distribuidora São Paulo.
- Termo de Declaração de Rosely Gomes Falcão Paulo, no Banestes, agência
183, no período de 2007 a 2009, e que analisou solicitações de empréstimo ao grupo
de empresas da Distribuidora São Paulo.
- Termo de Declaração de Valter Denadai Junior, no Banestes, agência 183, no
período de 2006 a 2008, e que analisou solicitações de empréstimo ao grupo de
empresas da Distribuidora São Paulo.
- Termo de Declaração de Lilian de Almeida Cassa, no Banestes, agência 183,
no período de 2008 a 2010, e que analisou solicitações de empréstimo ao grupo de
empresas da Distribuidora São Paulo.
Esta mesma Lei Complementar, no § 4o, do seu art. 3o, veda o benefício do
tratamento jurídico diferenciado em diversas situações, in verbis:
"§4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta
Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar,
para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: [...]
I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa
jurídica com sede no exterior;
III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou
seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos
desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que
trata o inciso II do caput deste artigo;
IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital
de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita
bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa
jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que
trata o inciso II do caput deste artigo;
VI - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;
VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica;
VIII - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de
desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e
investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos,
valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros
privados e de capitalização ou de previdência complementar;
IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de
desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco)
anos-calendário anteriores;
X - constituída sob a forma de sociedade por ações.
XI - cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do
serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade."
Fl. 368
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

A interposição de pessoas fica configurada no momento em que membros da
família e amigos, que não exerciam qualquer função nas empresas do grupo,
integravam seus quadros societários; ou ainda, quando demonstrado que os familiares
que trabalhavam nas empresas exerciam suas funções sob o comando de Edivaldo
Comério.
Diante da vedação legal de Edivaldo Comério figurar no quadro societário das
empresas e se beneficiar do regime tributário simplificado, interpostas pessoas é que
se tornaram sócias das várias pessoas jurídicas integrantes do grupo econômico.
Os termos de declaração anexados pela fiscalização são convergentes e
demonstram a ocorrência dos seguintes fatos:
i) há um controle centralizado da direção das empresas por Edivaldo Comério;
ii) várias pessoas que figuravam no quadro societário não exerciam qualquer
função de gerência nas empresas, e constaram do quadro social a pedido de Edivaldo
Comério;
iii) várias das empresas integrantes são administradas por membros da mesma
família e exercem atividades empresariais de um mesmo ramo - revenda de artigos de
vestuário, cama, mesa e banho;
iv) os prestadores de serviços contábeis e os funcionários dos bancos em que as
empresas tinham conta bancária corroboram a afirmação de que havia um grupo
econômica de fato, controlado por Edivaldo Comério;
v) existência de documentos comprobatórios da formação do grupo econômico,
tais como cópias de Propostas de Abertura de Contas, procurações, cheques, contratos
de empréstimos, contratos de locação, fitas de caixa que demonstram transferências de
recursos efetuadas entre as empresas do grupo, etc.
A impugnação interposta no processo no 15586.720522/2012-15, foi julgada
improcedente em primeira instância, em decisão assim ementada:
"ALEGAÇÕES DE NULIDADE
Verificado que a fiscalização cumpriu os requisitos formais e materiais
estabelecidos pelas normas legais de regência, especialmente quanto a descrição das
irregularidades apuradas, não há que se falar em nulidade da autuação, tampouco das
exclusões do Simples.
SIMPLES. EXCLUSÃO DE OFICIO RETROATIVA E AUTO DE
INFRAÇÃO CONCOMITANTE.
Correta a exclusão retroativa do Simples Nacional de empresa que não poderia
optar por esses regimes de tributação beneficiada, em face de o montante real de suas
receitas exceder o limite legal e outras irregularidades, bem como das empresas
coligadas, em realidade filiais; correto também o concomitante lançamento de oficio
dos tributos devidos.
OMISSÃO DE RECEITAS APURADA NOS PRÓPRIOS REGISTROS
CONTÁBEIS DA EMPRESA.
Verificada a omissão de receitas na própria escrituração da empresa, no
confronto com os valores informados à Receita Federal, correta a exigência das
diferenças de tributos devidos mediante lançamento de oficio, no Regime de
Tributação aplicável ao contribuinte, no caso, lucro presumido.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA E PESSOAL
Fl. 369
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

São coobrigados os que tenham interesse comum na situação que constitua o
fato gerador da obrigação principal e, comprovada a prática de ilícitos tributários por
dirigentes de pessoas jurídicas para evadir-se tributação, deve a responsabilidade
tributária recair sobre aqueles que se beneficiaram desses procedimentos, bem como
sobre as empresas criadas para esse fim.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
Caracterizado o intuito de fraudar o Fisco, mediante a fragmentação das receitas
da empresa, correta a aplicação da multa no percentual de 150%.
JUROS DE MORA À TAXA SELIC
O crédito tributário não integralmente pago no vencimento, principal e multa de
oficio, é acrescido de juros de mora à taxa Selic, seja qual for o motivo determinante
da falta, por expressa determinação legal."
Os fatos narrados naquele processo configuram abuso de personalidade jurídica,
sendo que restou claramente demonstrada a confusão patrimonial entre as empresas. O
objetivo é a diminuição indevida da carga tributária, com desrespeito às vedações da
Lei Complementar no 123/2003, que instituiu o Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte - SIMPLES NACIONAL.
O conjunto fático-probatório coligido no processo no 15586.720522/2012-15
evidencia a existência de grupo econômico de fato e da interposição de pessoas, sendo
legítima a exclusão com base no inciso IV, do art. 29, e § 1o, da Lei Complementar no
123/2006.
Por fim, também não merece ser acolhido o pleito quanto aos efeitos da
exclusão.
O primeiro ato declaratório (ADE no 45/2012) produziu efeitos a partir de
01/07/2007.
Nos termos do § 1o, do art. 29, da Lei Complementar no 123/2006, o
contribuinte excluído com base no inciso IV, fica impedido de optar pelo regime
diferenciado nos três anos-calendário seguintes. Logo, seus efeitos terminaram em
31/12/2010.
Por isso a necessidade de emissão deste novo ato declaratório, visto que foi
apurada situação similar no período de 2009 a 2011.
A legislação foi aplicada corretamente ao presente caso, não havendo que se
falar em equívoco na interpretação do texto legal.
Diante de todo o exposto, julgo improcedente a manifestação de
inconformidade, devendo ser mantido o ato declaratório de exclusão.
Assim sendo, o Acórdão da 8a Turma DRJ/SPO/SP no 16-72.081, de 19.04.2016,
e-fls. 267-277, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em
harmonia com a legislação tributária.
Responsabilidade por Infrações
Tem-se que “a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe
da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”
(art. 136 do Código Tributário Nacional). Ressalte-se que a “atividade administrativa de
lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (art. 142 do
Fl. 370
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1003-003.075 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15586.720437/2014-19

Código Tributário Nacional). Ademais, “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a
conhece” (art. 3o do Decreto-Lei no 4.657, de 04 de setembro de 1942).
Jurisprudência e Doutrina
No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei
atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário
Nacional).
Inconstitucionalidade de Lei
Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no
âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo
II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF no 2).
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma
jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimentos das determinações constantes no
ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre
da supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da
Constituição Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art.
62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de
julho de 2015).
Dispositivo
Em assim sucedendo, voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em
negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva

Fl. 371
DF CARF MF
Original