Tribunal: CARF
Processo: 16561.720129/2018-50
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-11-09

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014
ÁGIO INTERNO. PRESENÇA SIGNIFICATIVA DE ACIONISTAS MINORITÁRIOS. LEGITIMIDADE
A discussão sobre os pressupostos contábeis ou societários do ágio é relevante quando se identifica a inexistência de uma essência econômica a ele subjacente. Isso porque, o ágio é um conceito econômico que produz efeitos jurídicos.
Nas situações analisadas por este Conselho não se afirma que o aproveitamento fiscal do ágio interno seja, por si só, vedado pela legislação (o que efetivamente veio a ocorrer com a publicação da Lei no 12.973/2014), mas que as operações societárias não tinham substância econômica. Sendo assim, não é possível estabelecer, a priori, que todo ágio gerado internamente seja simulado.
É possível a existência do ágio interno desde que se comprove o pagamento e que exista a presença expressiva de acionistas minoritários na empresa incorporada que não sejam os mesmos da incorporadora

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720129/2018-50
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
1402-006.078 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
21 de setembro de 2022
Recorrentes
TELEFONICA BRASIL S.A.

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014
ÁGIO INTERNO. PRESENÇA SIGNIFICATIVA DE ACIONISTAS
MINORITÁRIOS. LEGITIMIDADE
A discussão sobre os pressupostos contábeis ou societários do ágio é relevante
quando se identifica a inexistência de uma essência econômica a ele
subjacente. Isso porque, o ágio é um conceito econômico que produz efeitos
jurídicos.
Nas situações analisadas por este Conselho não se afirma que o aproveitamento
fiscal do ágio interno seja, por si só, vedado pela legislação (o que
efetivamente veio a ocorrer com a publicação da Lei no 12.973/2014), mas que
as operações societárias não tinham substância econômica. Sendo assim, não é
possível estabelecer, a priori, que todo ágio gerado internamente seja
simulado.
É possível a existência do ágio interno desde que se comprove o pagamento e
que exista a presença expressiva de acionistas minoritários na empresa
incorporada que não sejam os mesmos da incorporadora

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, i) em face do empate no julgamento,
conforme determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no
13.988/2020, dar provimento ao recurso voluntário para cancelar os lançamentos, vencidos os
Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias, Carmen Ferreira Saraiva e Paulo
Mateus Ciccone que negavam provimento; ii) por unanimidade de votos, negar provimento ao
recurso de ofício.

(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720129/2018-50
Fl. 1830
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

Paulo Mateus Ciccone – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Junia Roberta Gouveia Sampaio – Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges,
Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Carmen Ferreira
Saraiva (suplente convocado(a)), Jandir Jose Dalle Lucca, Antonio Paulo Machado Gomes,
Paulo Mateus Ciccone (Presidente) Ausente(s) o conselheiro (a) Iagaro Jung Martins, substituído
(a) pelo (a) conselheiro (a) Carmem Ferreira Saraiva.

Relatório
Trata-se de Auto de Infração lavrado em face do ora Recorrente, TELEFONICA
BRASIL S/A., no qual a fiscalização alega que, nos anos calendários de 2013 e 2014, a
contribuinte, cometeu as seguintes infrações:
a) Amortização indevida de ágio relativa ao IRPJ e CSLL;
b) Glosa dos Juros sobre Capital Próprio como reflexo da glosa relativa à
amortização do ágio.
c) Exclusão do prejuízo fiscal operacional relativo ao exercício de 2014, uma vez
que o prejuízo fiscal auferido no ano-calendário de 2013 teria sido integralmente consumido
pelas infrações apuradas no trabalho fiscal.
c) Foi imputada multa qualificada de 150%
Em 27 de outubro de 2014, foi aberto procedimento de fiscalização, Termo de
Distribuição de Procedimento Fiscal - no 08.1.85.00-2014-00253-0, que apurou os efeitos
tributários da operação de incorporação de ações da Vivo Participações S/A, CNPJ no
02.558.074/0001-73, pela então Telesp (hoje Telefônica Brasil S/A) ocorrida em 27/04/2011.
De acordo com o Termo de Verificação Fiscal de fls. 1013/1067, a situação fática
que deu origem ao lançamento foi a seguinte:
a) Após uma série de operações societárias, referidas como “etapas preparatórias”
para a operação de incorporação de ações da Vivo Participações S.A. pelo
sujeito passivo, a configuração societária que antecede a incorporação de ações
ocorrida em 27/04/2011 demonstra que ambas as empresas envolvidas na
operação estavam sob um controle comum, dentro de uma complexa cadeia de
controle encabeçada pela empresa espanhola Telefónica S.A.
Fl. 1831
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

b) Em 27/04/2011 o sujeito passivo incorporou as ações da Vivo Participações
S.A., tornando-se esta sua subsidiária integral. Em decorrência dessa operação
societária, o sujeito passivo contabilizou um ágio no montante de R$
22.211.356.891.

c) Em 03/10/2011, o sujeito passivo incorporou a sua então subsidiária integral Vivo
Participações S.A., a partir de quando passou a amortizar o ágio interno surgido
na operação anterior de incorporação de ações.
Fl. 1832
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

Logo em seguida a Autoridade Fiscal faz a transcrição dos fatos relevantes:

4.1 –INCORPORAÇÃO DE AÇÕES DA VIVO PARTICIPAÇÕES
(...)

No momento em que teve suas ações incorporadas pelo sujeito passivo, a Vivo
Participações S/A detinha participação societária de 100% no capital social da
operadora Vivo S/A, de modo que, concluído o evento societário que teve por objetivo
unificar a base acionária da Vivo Participações S/A e da Telefônica Brasil S/A, esta
passou a deter a totalidade das ações da Vivo Participações S/A e, consequentemente, o
controle indireto e integral da Vivo S/A.
De acordo com o item 2.2 do Fato Relevante (Doc. 07), a incorporação de ações não
provocou alterações na quantidade e na composição por espécie das ações da Vivo
Participações S/A que passaram a ser detidas pelo sujeito passivo. Como contrapartida,
os acionistas titulares de ações ordinárias e preferenciais da Vivo Participações S/A,
incorporadas ao patrimônio do sujeito passivo, receberam novas ações da mesma
espécie (ordinárias ou preferenciais) emitidas pela incorporadora (sujeito passivo) em
favor dos respectivos titulares.
Com a incorporação das ações da Vivo Participações S/A, o capital social do sujeito
passivo, à época Telecomunicações de São Paulo S/A – TELESP, passou de R$
6.575.479.854,14 para R$ 37.798.109.745,03, mediante lançamentos contábeis a débito
de uma conta de investimento (R$ 9.011.273.028,79), referente ao patrimônio líquido
de Vivo Participações S/A, a débito de uma conta de ágio (R$ 22.211.356.862,10) e a
crédito de capital social (R$ 31.222.629.890,89).
(...)

Portanto, as ações da Vivo Participações S/A foram precificadas com base em premissas
fornecidas pela sua própria administração, mas não foram validadas pelo mercado numa
negociação de compra e venda entre partes independentes ou não relacionadas,
considerando que a empresa avaliada era controlada direta e indiretamente pelo mesmo
controlador do sujeito passivo, incorporador das ações da Vivo Participações S/A, como
veremos mais adiante.

O laudo de avaliação da Vivo Participações S/A (Doc. 10) que fundamentou o ágio
reconhecido contabilmente no sujeito passivo, datado de 25/03/2011, foi elaborado pela
Fl. 1833
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

Planconsult com base no método de fluxo de caixa descontado a valor presente, para a
data base de 31/12/2010, o qual concluiu que o valor econômico das ações da empresa
avaliada seria de R$ 31.222.629.890,89.

4.2. EXTINÇÃO DA VIVO PARTICIPAÇÕES, INCORPORADA PELO SUJEITO
PASSIVO.

Em 03/10/2011, decorridos em torno de seis meses da incorporação de ações da Vivo
Participações S/A pelo sujeito passivo - evento descrito no subitem anterior -, foi
aprovada a incorporação daquela subsidiária integral por esta sua controladora, bem
como os termos, condições gerais da operação e justificativas contidos no Protocolo de
Incorporação e Instrumento de Justificação, elaborado para apresentar os detalhes deste
evento societário, conforme se depreende da Ata da 34a Assembleia Geral
Extraordinária, realizada em 03 de outubro de 2011 (Doc. 04), na sede social do sujeito
passivo.
(...)

Somente a partir da incorporação da empresa Vivo Participações S/A, em 03/10/2011, o
sujeito passivo passou a aproveitar tributariamente a amortização do ágio oriundo da
operação anterior de incorporação de ações dessa empresa, nesse momento extinta, cuja
apuração e reconhecimento contábil serão detalhados a seguir.

5. DO ÁGIO SURGIDO DA INCORPORAÇÃO DE AÇÕES DA VIVO
PARTICIPAÇÕES PELO SUJEITO PASSIVO

(...)

Nessas mesmas reuniões, foram deliberadas a constituição de comitês especiais
independentes nas duas empresas, bem como a definição de seus poderes e atribuições
para estudar e negociar a relação de substituição de ações na aludida operação de
incorporação de ações, conforme Ata da Reunião Extraordinária do Conselho de
Administração da Vivo participações S/A (Doc. 13) e Ata da 186a Reunião do Conselho
de Administração da Telesp (Doc. 14), ambas realizadas em 27/12/2010.

No exercício dessas incumbências, o comitê independente da Vivo Participações
indicou a Signatura Lazard Assessoria Financeira Ltda e o comitê independente da
Telefônica Brasil indicou o Banco Santander (Brasil) S/A para atuarem como seus
assessores financeiros na operação.
A empresa Planconsult Planejamento e Consultoria Ltda., CNPJ no 51.163.748/0001-23,
foi contratada pelas diretorias da Vivo Participações e da Telefônica Brasil para efetuar
a avaliação dos patrimônios de ambas as empresas a preço de mercado, bem como
avaliar as ações da Vivo Participações para fins de determinação do aumento de capital
do sujeito passivo, decisão esta ratificada na deliberação 6.1 da Ata da 32a Assembleia
Geral Extraordinária da Telesp (Doc. 08), realizada em 27/04/2011, e na deliberação 6.4
da Ata da Assembleia Geral Extraordinária da Vivo Participações S/A (Doc. 09),
realizada na mesma data.
Assim, segundo o Laudo de Avaliação da Vivo Participações S/A (Doc. 10), elaborado
pela Planconsult, o valor econômico da empresa avaliada com base no método do fluxo
de caixa descontado a valor presente, para a data base de 31/12/2010, era de R$
31.222.629.890,89.
Fl. 1834
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

(...)

Instada a demonstrar, no âmbito do procedimento fiscal encerrado e formalizado sob o
PAF no 16561.720128/2017-24, a apuração do ágio surgido na operação de
incorporação de ações da Vivo Participações S/A, bem como a apresentar o balanço
patrimonial que serviu de referência para o cálculo desse ágio, o sujeito passivo
apresentou um arquivo em formato Excel contendo um conjunto de planilhas (Doc. 15),
dentre as quais o balancete da Vivo Participações do trimestre encerrado em 31/03/2011
na aba “Doc A”, e a Demonstração das Mutações do Patrimônio Líquido da Vivo
Participações (Doc. 16), referente ao mesmo período, os quais demonstram que o
patrimônio líquido era de R$ 9.011.273.028,79 na data adotada como referência.
(...)

A partir desses lançamentos contábeis é possível concluir que não houve qualquer
sacrifício financeiro (pagamento), e nem mesmo econômico - como veremos adiante -,
no evento societário que originou o ágio acima destacado, e seu surgimento nos livros
contábeis somente ocorreu em face do sujeito passivo ter incorporado as ações da Vivo
Participações S/A pelo seu valor subjetivamente avaliado, a partir de premissas
fornecidas pela administração da própria empresa avaliada, segundo algum critério que
teria aferido seu potencial de lucratividade futura, numa operação “não caixa” que não
envolveu qualquer desembolso entre as empresas transacionadas, submetidas a um
mesmo controlador comum, que também será melhor detalhado adiante.
O sujeito passivo esclarece ainda que promoveu uma alocação desse ágio surgido na
operação de incorporação de ações da Vivo Participações S.A. aos ativos identificáveis
adquiridos e passivos assumidos, sendo que somente a parcela remanescente desse
montante após as alocações permaneceu registrada como goodwill, buscando-se, com
esse procedimento, conforme resposta do sujeito passivo (Doc. 03) ao Termo de
Intimação no 5 do PAF no 16561.720128/2017-24, a convergência aos padrões
internacionais de contabilidade (IFRS) preconizada pela Lei no 11.638/07.

(...)

Curioso observar que o sujeito passivo promoveu essas alocações do ágio entre mais
valia e goodwill em 30/06/2011, mediante lançamentos contábeis na Conta 14111214 –
Vivo Participações (Doc. 17), revertidas com lançamentos de estorno no dia seguinte,
em 01/07/2011, mesmo porque, pelo Princípio Contábil da Entidade, os ditos ativos
identificáveis e passivos assumidos pertenciam à sua subsidiária integral Vivo
Participações S.A., e não ao sujeito passivo, pelo menos até que o investimento fosse
extinto por incorporação pela investidora.
Dessa forma, entendendo que não preenchia os requisitos legais para o aproveitamento
tributário, as amortizações do ágio registradas contabilmente até 30/09/2011, na Conta
14111214 – Vivo Participações, foram lançadas em contrapartida da Conta 31982420
– Equivalência Patrimonial, de modo a não gerar efeitos na apuração das bases de
cálculo do IRPJ e da CSLL.
Somente com a incorporação da Vivo Participações S.A. em 03/10/2011, o sujeito
passivo procedeu em definitivo a alocação do ágio aos ativos e passivos recebidos da
então extinta subsidiária integral, conforme se verifica dos lançamentos contábeis
registrados em 31/10/2011 na referida Conta 14111214 – Vivo Participações (Doc.
17), porém em valores já descontados das amortizações reconhecidas contabilmente até
30/09/2011, a partir de quando passou a aproveitar tributariamente as amortizações
desse ágio.

Fl. 1835
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

5.1 DA NATUREZA INTRAGRUPO DO ÁGIO GERADO NA OPERAÇÃO DE
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES
Para a caracterização da natureza intragrupo do ágio gerado na operação de
incorporação das ações da Vivo Participações S/A pelo sujeito passivo é necessário que
se examine a evolução da estrutura societária em que aludidas empresas faziam parte.
A Vivo Participações S/A era controlada pela Brasilcel N.V., sociedade com sede na
Holanda, que por sua vez era detida na proporção de 50% pela Telefónica S/A,
sociedade com sede em Madri, Espanha, e 50% pela Portugal Telecom SG SGPS, S.A.,
sociedade com sede em Lisboa, Portugal.
A empresa sediada na Holanda, Brasilcel N.V., era, portanto, uma empresa holding que,
desde 2001, serviu de veículo para a realização de uma joint venture entre o grupo
espanhol Telefónica e o grupo português Portugal Telecom para deter as ações e exercer
o controle conjunto de companhias operadoras de telefonia celular no Brasil encabeçada
pela Vivo Participações S/A.
Em 28/07/2010, foi assinado um acordo segundo o qual a Telefónica S/A concordou em
adquirir 50% das ações emitidas pela Brasilcel N.V. de propriedade da Portugal
Telecom SG SGPS, S.A., o que resultaria na aquisição indireta das ações da Vivo
Participações S/A.
A operação de aquisição das ações da Brasilcel N.V. foi aprovada pelo Conselho
Diretor da Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel em reunião realizada em 23
de setembro de 2010, formalizada por meio do Ato no 6235, de 27/09/2010, conforme
noticiado no Edital de Oferta Pública para Aquisição de Ações Ordinárias de Emissão
da Vivo Participações S.A., publicado em 17/02/2011 (Doc. 18).
Aludidas deliberações envolvendo a alienação das ações da Brasilcel N.V. foram
tornadas públicas por meio dos fatos relevantes datados de 28/07/2010 e de 27/09/2010
(Doc. 19), conforme explica o item 4 das Notas Explicativas às Demonstrações
Contábeis da Telefônica Brasil S.A., dos exercícios findos em 31 de dezembro de 2011
e 2010 (Doc. 12).
(...)

O mesmo item 4 das aludidas Notas Explicativas consigna que a Brasilcel N.V. foi
incorporada pela Telefónica S.A. em 21/12/2010, quando a incorporadora espanhola, na
condição de única controladora da Vivo Participações, já detinha participação societária
direta e indireta de aproximadamente 60% do capital social desta empresa brasileira.
Embora o Grupo Telefônica entendesse que a aquisição de 50% das ações emitidas pela
Brasilcel N.V. de propriedade da Portugal Telecom SG SGPS, S.A., não implicava
alienação de controle, mas tão somente saída de um dos membros do bloco de controle,
resolveu observar os procedimentos estabelecidos no artigo 254-A da Lei no 6.404, de
15/12/1976, diante do questionamento da área técnica da CVM quanto à realização de
oferta pública de aquisição de ações (OPA) por alienação de controle.
De acordo com o aludido artigo 254-A da Lei das Sociedades por Ações, o adquirente
do controle de companhia aberta se obriga a realizar oferta pública de aquisição das
ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da companhia,
assegurando-lhes o preço mínimo de 80% do valor pago pelas ações do bloco de
controle.
Assim, o Grupo Telefônica, através de sua controlada SP Telecomunicações
Participações Ltda., promoveu uma oferta pública de aquisição de ações (OPA), tendo
por objeto a aquisição de ações com direito a voto da Vivo Participações S/A (ações
ordinárias), e preço ofertado equivalente a oitenta por cento (80%) daquele
transacionado entre a Telefónica e a Portugal Telecom por unit da ação ordinária (ON)
da Vivo Participações S/A detida pela Brasilcel N.V, conforme detalhado no Edital de
Oferta Pública para Aquisição de Ações Ordinárias de Emissão da Vivo Participações
S.A., publicado em 17/02/2011 (Doc. 18).
Fl. 1836
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

Em 18/03/2011, data da realização do leilão da OPA, a SP Telecomunicações
Participações Ltda. adquiriu do mercado 10.634.722 ações ordinárias da Vivo
Participações S/A, representando 2,65% de seu capital, passando o Grupo Telefônica a
deter em torno de 62% de participação societária no capital da Vivo Participações S/A.
Note-se que o item 1.2 do Edital de Oferta Pública para Aquisição de Ações Ordinárias
de Emissão da Vivo Participações S.A., publicado em 17/02/2011 (Doc. 18), ao
esclarecer a motivação subjacente à realização da OPA, observou que a Telefónica S/A,
antes mesmo da aquisição de 50% das ações emitidas pela Brasilcel N.V. de
propriedade da Portugal Telecom SG SGPS, S.A., já detinha o controle compartilhado
da Brasilcel e, por decorrência, da Vivo Participações S.A. e da Vivo S.A..
“1.2 Esclarecimento a Respeito da Oferta. A Telefónica, anteriormente à aquisição, já
possuía o controle compartilhado da Brasilcel e, portanto, a Ofertante e a Telefónica
entendem que houve apenas a saída de um dos membros do bloco de controle, de modo
que tal operação não configuraria alienação de controle.”

Com a conclusão da aquisição de 50% das ações emitidas pela Brasilcel N.V. de
propriedade da Portugal Telecom SG SGPS, S.A., o Grupo Telefônica passou a deter o
controle absoluto da Vivo Participações S.A. e, consequentemente, da Vivo S.A.,
conforme esclarecem o sujeito passivo e a Vivo Participações S.A. em seu requerimento
conjunto de Anuência Prévia dirigido ao Conselho Diretor da Anatel (Doc. 20):
(...)

O sujeito passivo, ainda sob a denominação social de Telecomunicações de São Paulo
S.A. – Telesp, no mesmo requerimento conjunto de Anuência Prévia dirigido ao
Conselho Diretor da Anatel, informou que cerca de 88% de participação societária no
seu capital social era detida pelo Grupo Telefônica, quando da apresentação do aludido
requerimento, conforme a seguir:
(...)

Conclui-se, portanto, que à época da aprovação da proposta de reestruturação societária
em 27/12/2010, assim como no momento da concretização da operação de incorporação
de ações da Vivo Participações S.A. pelo sujeito passivo, em 27/04/2011, a espanhola
Telefónica S.A. detinha o controle direto e indireto de ambas as empresas,
possuindo participação societária de aproximadamente 62% do capital da Vivo
Participações S.A. e de 88% do capital do sujeito passivo, quando adotava a
denominação social Telecomunicações de São Paulo S.A. – Telesp, de modo a
caracterizar o ágio reconhecido contabilmente quando da operação de
incorporação de ações como surgido internamente. Inquestionável, portanto, que o
ágio surgido na operação possui natureza intragrupo.

Tanto não restam dúvidas quanto à natureza intragrupo desse ágio que, reitere-se, as
próprias empresas envolvidas na operação de incorporação de ações, quando da
submissão do requerimento conjunto de Anuência Prévia (Doc. 20), informaram ao
Conselho Diretor da Anatel estar submetidas a um mesmo controlador comum e que
não haveria alterações na composição do controle final das companhias envolvidas na
reestruturação.
Relatada as situações fáticas acima, a autoridade fiscal apontou, resumidamente,
as seguintes razões para glosa do ágio:
a) O Pronunciamento Técnico do Comitê de Pronunciamentos Contáveis – CPC
15 (item 2c), ao dispor sobre o método de aquisição na contabilização de combinações de
Fl. 1837
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

negócios, afasta explicitamente de seu alcance aquelas que envolvem empresas sob controle
comum;
b) O Apêndice B do CPC 15 (itens B1 e B4) enfatiza que a contabilização pelo
método de aquisição não se aplica a combinações de negócios em que as entidades ou negócios
da combinação são controlados pela mesma parte ou partes, de forma não transitória, antes e
depois das operações societárias;
c) O Pronunciamento Técnico CPC 04 (item 48) dispõe peremptoriamente que o
ágio gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo;
d) A Resolução do Conselho Federal de Contabilidade – CFC no 1.110/2007 (item
120) estabelecia que o reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado
internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e internacionais, devendo ser
baixado;
e) A Resolução CFC no 1.292/2010 (item 125), que revogou a Resolução CFC no
1.110/2007, manteve o mesmo entendimento da norma anterior;
f) Os renomados professores Eliseu Martins e Jorge Vieira da Costa Junior
lecionam, em sua obra A Incorporação Reversa com ágio gerado internamente: Consequências
da Elisão Fiscal sobre a Contabilidade que, à luz da Teoria da Contabilidade, é inadmissível o
surgimento de ágio em uma operação realizada dentro de um mesmo grupo econômico, não
sendo permitido contabilmente o reconhecimento de ágio gerado internamente;
g)
A
Comissão
de
Valores
Mobiliários,
por
meio
do
Ofício-
Circular/CVM/SNC/SEP no 01/2007, manifestou-se contrariamente à geração artificial de ágio
interno em operações de reestruturação societária, especialmente incorporação de ações a valor
de mercado de sociedade pertencente ao mesmo grupo econômico, definindo este tipo de
transação como “transação consigo mesmo” ou “transação dos acionistas com eles próprios”;
h) O Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP no 01/2013, embora posterior à conduta ora
em apreço, ratifica o entendimento anteriormente exarado, disciplinando que o ágio interno é
vedado pelas normas internacionais de contabilidade e simplesmente inexiste.
Cientificada (fls. 1072) a contribuinte apresentou impugnação na qual alegou,
resumidamente, o seguinte:
a) Prevalência da lei sobre as disposições contábeis: O fundamento do Auto de
Infração para a glosa das despesas de amortização de ágio é unicamente a
alegada irregularidade na contabilização do ágio pela Impugnante, a qual teria
supostamente violado o Novo Regime Contábil. Contudo, a suposta violação
de normas contábeis, que sequer produzem repercussões ou efeitos no campo
jurídico-tributário em razão da vigência do RTT, não tem a força de amparar o
lançamento tributário;
b) O Regime do Ágio da Lei n° 9.532/97 aplicável à incorporação de ações da
Vivo Par: A operação de incorporação de ações da Vivo Par e o ágio pago
pela Impugnante inegavelmente se submetem aos efeitos do Regime do Ágio
da Lei n° 9.532/97 e não ao Novo Regime do Ágio da Lei n° 12.973/2014, nos
termos do artigo 65 da referida lei;
c) Os efeitos do RTT: o registro do ágio submete-se ao Regime Contábil
Anterior: Para as empresas sujeitas ao RTT, como era o caso da Impugnante, a
Fl. 1838
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

determinação das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL era efetuada com base
no Regime Contábil Anterior, sem levar em conta as alterações contábeis
introduzidas
pelo
Novo
Regime
Contábil,
normativos
da
CVM,
Pronunciamentos Técnicos do CPC ou do CFC.
d) Inaplicabilidade retroativa dos efeitos da Lei no 12.973/2014
e) Antes da operação de aquisição de investimento na Vivo Par, não havia
qualquer relação ou vínculo de dependência societária entre os acionistas não controladores da
Vivo Par e o Grupo Telefônica, não sendo possível afirmar, tal como indevidamente feito pela
autoridade lançadora no TVF, que o ágio pago pela Impugnante aos acionistas da Vivo Par seja
qualificado como “ágio intragrupo”, ainda que tal condição não fosse suficiente, por si só, para
afastar a legitimidade desse ágio apurado e registrado de acordo com o Regime do Ágio da Lei
n° 9.532/97.
f) Não há qualquer motivo técnico e objetivo para autoridade lançadora especular
quanto à legitimidade do Laudo DCF Planconsult e desconsiderar o demonstrativo de
rentabilidade futura calculado. É inequívoco que não existe fundamento técnico ou legal que
respalde tal desconsideração ou a avaliação econômica do valor de mercado as ações da Vivo
Par. Para desconstituir a validade de um documento técnico seria necessário que lhe fossem
apontados defeitos técnicos em seu conteúdo, o que não ocorreu. O ônus da prova, nesse caso, é
da autoridade lançadora.
g) - Inexiste regra contábil que trate da combinação de negócios entre empresas
sob controle comum. As transações entre entidades sob controle comum não são
obrigatoriamente realizadas pelos seus valores contábeis (adoção do Método de Custo). Pelo
contrário, o ICPC 09 determina que: (a) deverá ser aplicada a regulação existente por órgão
regulador da entidade; e (b) na hipótese de não existir norma específica, a administração deve
desenvolver política contábil específica que tome por base a prevalência da substância
econômica sobre a forma. Portanto, mais do que não vedar o reconhecimento do ágio em
transações envolvendo entidades sob controle comum, o CPC orienta que as entidades
desenvolvam suas políticas contábeis com fundamento no princípio da “substância sobre a
forma”.
h) Da análise dos precedentes da CVM citados no TVF é possível concluir que se
tratam de casos não equiparáveis, na medida em que as operações questionadas pela CVM foram
realizadas (i) sem qualquer substância e contexto econômico; (ii) entre entidades que possuíam
exatamente a mesma participação societária e, nesse contexto, não envolveram partes
independentes como é o caso dos acionistas minoritários, cujos interesses e vontade devem ser
respeitados e preservados. Todos esses precedentes apenas reforçam que o presente lançamento
está assentado em premissas que destoam do verdadeiro entendimento da CVM, uma vez que a
autarquia reconhece de forma expressa a possibilidade de aplicação do Método de Aquisição e
do registro contábil do ágio em transações que envolvam entidades sob controle comum, mas
que possuam contexto, substância econômica e desde que presentes os requisitos exigidos pela
melhor prática contábil e na legislação societária, tal como se dá no caso análise.
i) Por fim, a autoridade lançadora ignorou que a CVM analisou e não questionou a
operação e o respectivo ágio apurado e pago pela Impugnante, fato que apenas confirma que esse
órgão competente (CVM) reconheceu a legitimidade do procedimento contábil adotado na
operação.
Fl. 1839
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

j) O valor do ágio pago pela Impugnante na aquisição de ações da Vivo Par deve
ser computado no cálculo do limite de JCP, tanto no Regime Contábil do Anterior e no Novo
Regime Contábil, não havendo que se falar em qualquer “superestimação” do valor de
patrimônio líquido da Impugnante ou qualquer ajuste a ser feito nesse patrimônio.
l) - O Auto de Infração aplicou indevidamente a multa qualificada de 150%, já
que em momento algum se demonstrou a prática de fraude, dolo ou sonegação nas operações
realizadas. Nesse sentido, a Impugnante demonstrou que todos os eventos foram praticados às
claras realizados e com os mais elevados padrões de transparência, divulgados em fatos
relevantes ao mercado e refletidos em documentos públicos, além de contarem com a total
anuência das mais diversas autoridades regulatórias brasileiras, como CVM e ANATEL, além de
órgãos internacionais de regulação do mercado de capitais como é o caso da SEC.

A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte deu
parcial provimento à impugnação em decisão cuja ementa é a seguinte (fls 1540):
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2013, 2014
ÁGIO INTERNO. INDEDUTIBILIDADE.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo de
riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios.
O registro de ágio somente é aceitável se realizado entre partes independentes,
conhecedoras do negócio, livres de pressões ou outros interesses que não a essência da
transação.
ÁGIO. PARTES RELACIONADAS. MINORITÁRIOS.
Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de
outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo
permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos
administradores.
A presença de sócios minoritários diversos não altera a natureza intragrupo do negócio
entre controladora e controlada.
JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. INDEDUTIBILIDADE.
A majoração indevida do Patrimônio Liquido do contribuinte deve ser expurgada do
cálculo dos Juros sobre o Capital Próprio.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013, 2014
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
A multa de ofício prevista é de 75%, sendo elevada a 150% caso se constate a
subsunção às hipóteses agravantes indicadas.
O "evidente intuito de fraude" encontra-se presente nas definições de sonegação, fraude
e conluio.
Não há evidente intuito de fraudar quando a controvérsia diz respeito fundamentalmente
a questões jurídicas, de direito, de lei, de interpretação eou aplicação dos preceitos
normativos.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2013, 2014
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Fl. 1840
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

A decisão relativa ao auto de infração matriz deve ser igualmente aplicada no
julgamento do auto de infração conexo, decorrente ou reflexo, no que couber, uma vez
que ambos os lançamentos, matriz e reflexo, estão apoiados nos mesmos elementos de
convicção.

Cientificado (fls.1586) o contribuinte apresentou o Recurso Voluntário de fls.
1540/1577, no qual reitera as razões já suscitadas quando da Impugnação.
A PGFN apresentou as contra-razões ao Recurso Voluntário (fls. 1740/1777), na
qual reitera as alegações já suscitada pela autoridade fiscal. Em particular alega, resumidamente,
o seguinte:
a) sem a aquisição de uma rentabilidade inédita não há como haver o registr de
um ágio. Isso porque, em termos econômicos, o registro de um ágio se
justifica em face da aquisição pela empresa de uma riqueza que antes não
detinha.
b) Caso a rentabilidade (ou outro fundamento econômico do ágio) adquirida por
uma empresa não seja de terceiros, será dela mesma, e, sendo assim, não há
que se falar em aquisição;
c) Não houve qualquer alienação pelos acionistas de qualquer rentabilidade da
VIVO PAR, mas sim a transformação de suas participações diretas em
participações indiretas.
d) Os precedentes da CVM mencionados pela Recorrente militam contra seu
interesse, pois, a possibilidade do registro do ágio em operações entre
empresas sob controle comum existe apenas quando o controlador não
participa da negociação e das tomadas de decisão.

É o relatório
Voto
Conselheira: Junia Roberta Gouveia Sampaio, Relatora.

O recurso preenche os pressupostos legais de admissibilidade, motivo pelo qual,
dele conheço.
1) DAS IRREGULARIDADES APONTADAS NO TRABALHO FISCAL
Conforme se verifica pela leitura do TVF, os fundamentos utilizados para
invalidação do ágio discutido nos autos foram os seguintes:
a) Ausência de independência entre as partes
b) Superestimação artificial das empresas uma vez que a utilização do método de
aquisição prevista no CPC 15 era vedada na hipótese de empresas sob controle
comum;
c) Ausência de pagamento;
Fl. 1841
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

Diante das circunstâncias dos autos, em que 40% das ações pertenciam a
acionistas minoritários, entendo que a solução da controvérsia demanda resposta às seguintes
questões: a) O fato da combinação de negócios ter sido realizada por empresas sob controle
comum, ainda que na presença expressiva de acionista minoritários, demonstra a substância
econômica do ágio? Existe parâmetro para se que se possa apurar o valor econômico da
transação? A incorporação de ações é hipótese de pagamento?

2) DO RECURSO VOLUNTÁRIO

2.1)
A DISTINÇÃO DO ÁGIO SOB O ASPECTO CONTÁBIL E FISCAL

Antes de respondermos as perguntas acima expostas, é importante respondermos a
seguinte questão: existe diferença de tratamento do ágio no aspecto contábil e fiscal?
A figura do ágio corresponde à diferença entre o custo de aquisição de um
investimento e seu valor patrimonial. O ágio surge, portanto, se uma das partes se dispõe, por
motivos diversos, a pagar por aquele investimento um valor superior ao valor constante do seu
patrimônio líquido. Essa precificação do negócio deve ocorrer em condições normais de mercado
(arm ́s lenght) o que demandaria a existência de partes independentes.
Exatamente por esse motivo, para a contabilidade, o ágio somente poderia existir
quando estivessem envolvidas partes independentes, ou seja, quando for resultado de um
processo de barganha negocial.
Todavia, a frequente utilização do ágio em operações de negócios entre empresas
sob controle comum, decorre do fato de que a legislação tributária não adotou expressamente o
conceito contábil. Como esclarece LUIS EDUARDO SHOUERI em obra dedicada ao tema:

“Eis um bom exemplo de divergência entre as disciplinas contábil e tributária, já
existente mesmo antes das recentes modificações da legislação societária: embora
contabilmente o ágio exija uma participação de terceiros, a legislação tributária jamais
trouxe semelhante ressalva. Do ponto de vista tributário, o investidor deve, sempre,
registrar um ágio que corresponderá, sempre, à diferença positiva entre o valor
patrimonial e o preço pago pela participação societária.
(...)
Daí que eventuais lições extraídas da Contabilidade devem ser lidas cum grano salis,
visto que surgidas a partir de outro pressuposto (o contábil), não adotado pelo legislador
tributário. (SCHOUERI, Luís Eduardo – Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos
Tributários), ed. Dialética, 2012, p. 106)

Diante da adoção do Método de Equivalência Patrimonial pelo artigo 248 da Lei
no 6.404/76, a legislação brasileira passou a prever que as pessoas jurídicas que detenham
investimentos em controladas ou coligadas devem, ao realizar sua escrituração pelo MEP,
desdobrar o custo destas: a) no valor do patrimônio líquido existente no momento da aquisição
Fl. 1842
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

da respectiva empresa investida e b) no ágio ou deságio eventualmente suportado para a
aquisição. Vejamos:
Decreto-lein. 1.598/77Art. 20–Ocontribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ouco
a e b do § 2odeverá ser baseado

No entanto, a apuração ou amortização contábil do ágio por expectativa de
rentabilidade futura, escriturados pela empresa investidora em função do MEP, sempre
Fl. 1843
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

permaneceram neutros para fins tributários nas diversas alterações legislativas atinentes à
matéria, conforme se verifica pela leitura do artigo 25 do Decreto-lei 1.598/77:
Art. 25- As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20
não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33.

As consequências tributárias surgirão apenas com a realização do investimento,
com a apuração do ganho (ou perda) de capital prescrita pelo art. 33 do Decreto-lei 1.598/77, ou
com a amortização do ágio à fração de 1/60 decorrente da fórmula prescrita pelo artigo 7o da Lei
no 9.532/97 abaixo transcrito:

Art. 7o. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude deincorpora
não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração;IV-deveráamortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o d
integrará o custo do bem ou direitopara efeito de
deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso
III; b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma previstano inciso IV.
caput:a) será considerado custo de aquisição, pa
Fl. 1844
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50
pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de serpagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de con
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o

Os investimentos permanentes em sociedades coligadas ou controladas devem ser
avaliados pelo MEP, mediante a aplicação do percentual de participação na controlada ou
coligada sobre o valor do patrimônio líquido da companhia. Apesar de derivar da legislação
societária, a segregação e o desmembramento do custo do investimento em valor de equivalência
patrimonial e valor de ágio ou deságio foi determinada pela lei fiscal, especificamente o
disposto nos artigos 20 do Decreto-lei no 1.598/77 e 385 do RIR/99.
O legislador tributário poderia ter optado por utilizar o conceito de ágio dos
normativos contábeis, caso fizesse apenas referência a este. No entanto, esta não foi a sua
escolha. Ele optou por definir exatamente o que seria “ágio” para fins tributários e quais seriam
as formas para o seu reconhecimento. Mais do que isso,: ao estabelecer o direito à amortização
do ágio, o Regime do Ágio da Lei n° 9.532/97 fez menção expressa ao ágio apurado na forma do
Decreto-lei no 1.598/77, e não ao ágio apurado conforme as normas contábeis ou qualquer outra.
De todo modo, a discussão sobre os pressupostos contábeis ou societários do ágio
é relevante quando se identifica a inexistência de uma essência econômica a ele subjacente. Isso
porque, como bem esclarece MARCOS SHIGUEO TAKATA, o ágio é um conceito econômico
que produz efeitos jurídicos. Como tais efeitos são relevantes para contabilidade e para o direito
societário, tais ramos são importante para fornecer subsídios que identifiquem o referido efeito.
Diante dessa natureza econômica, a contabilidade tem adotado a premissa de que
ágios gerados em operações entre entidades sob controle comum são ágios internos; logo não
podem ser reconhecidos. Isso porque se o ágio é o sobrepreço que se paga por um negócio
jurídico seria imprescindível a existência de um terceiro para que se pudesse justificar a
disposição de pagar esse sobrepreço.
No entanto, como ressaltam ELISEU MARTINS e SERGIO DE IUDICIBUS, em
artigo intitulado “Ágio Interno é um mito”? quando se trata desse tema, a primeira observação a
ser feita é que o conceito de entidade varia com a legislação de cada país e “o Iasb ainda não
emitiu até hoje a definição de entidade. Ela sequer está no seu glossário. Usa essa palavra em
praticamente todos os seus documentos (IASs, IFRSs, IFRICs, etc) mas não a define!
(MARTINS, Eliseu, IUDICIBUS, Sérgio de – Ágio Interno é um mito? in “Controvérsias
Jurídico-Contábeis (Aproximações e Distanciamentos), 4o Volume, ed. Dialética, p. 91)
O conceito de entidade irá variar conforme seja tratada pela contabilidade como
entidade econômica ou jurídica. Na primeira hipótese (entidade econômica) suas demonstrações
contábeis deverão ser refletidas em um balanço consolidado. Conforme exemplificam ELISEU
MARTINS e SERGIO DE IUDICIBUS:
Um caso extremo de conceituação do que seja entidade é o dos EUA. Lá, as normas
contábeis só existem para o balanço consolidado quando da existência de uma entidade
que controle pelo menos outra entidade. Naquele país só existem balanço individual
para fins externos quando de uma entidade que não possua uma única controlada. Afora
essa situação, lá é inclusive vedada a divulgação das demonstrações individuais; só
podem ser divulgada as demonstrações consolidadas. Por isso, não encontramos normas
sobre balanços individuais quando da existência de investimentos em controladas no
Fasb.
(...)
Fl. 1845
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

Assim, para eles, o ágio denominado interno é o gerado, de fato, não só dentro de cada
uma das empresas integrantes do grupo econômico sob controle comum, mas também o
derivado entre entidades desse mesmo grupo.
Nos EUA, o conceito de entidade para fins contábeis é o da entidade econômica, do
grupo econômico de empresas, e não o da entidade jurídica como estamos acostumados
no Brasil. Logo, quando falam em ágio interno, estão de fato se referindo não só ao não
reconhecimento do ágio gerado individualmente em cada empresa, mas também ao
surgido em transações entre empresas sob o mesmo controle.
(...)
Só que, no caso dos países europeus que adotam as normas do Iasb, há um grande
diferencial: nesses países há, sim, práticas usuais de registro do goodwill nas
operações entre entidades do mesmo grupo econômico, apesar de não existirem
regras definidas nas normas internacionais do Iasb. A interpretação é: não há
normas, logo cada um segue o que considerar melhor.
O que significa isso? Simplesmente significa que não há qualquer norma ou mesmo
orientação, nesses dois conjuntos de normas contábeis, as mais importantes do
mundo, sobre como contabilizar operações entre entidades sob controle comum,
inclusive as transações que envolvem a compra e venda de participações societárias,
integralização de capital com instrumentos patrimoniais de outra entidade etc.
(...)
E o porquê desse movimento por parte dos europeus? Porque, para eles, principalmente
para os não saxônicos, os balanços individuais têm, inclusive por determinação legal
societária ou tributária ou ambas, papel relevante. (grifamos)

Também é importante observar que, assim como maior parte da doutrina, o STF,
no julgamento do RE 606.107-RS, reconhece que, embora a contabilidade para informação ao
mercado possa ser tomada como ponto de partida, ela não subordina a tributação. Nesse sentido,
cite-se o seguinte trecho do voto da Ministra Relatora Rosa Weber:

Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e
planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para
a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum
subordina a tributação. A contabilidade constitui ferramenta utilizada também para
fins tributários, mas moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios do Direito
Tributário. (grifamos)

Diante do exposto, é possível, desde já, estabelecer as seguintes conclusões: a) a
legislação fiscal não adotou o conceito ágio utilizado para fins contábeis; b) ainda que tivesse
adotado o referido conceito, a própria ciência contábil não tem uma definição precisa sobre a
forma de registro do ágio gerado em operações praticadas sob controle comum.

2.2)
DO ÁGIO INTERNO E A SIMULAÇÃO

Existe farta jurisprudência desse conselho, diante de uma série de situações
concretas levadas a julgamento, no sentido de que o ágio gerado internamente careceria de
substância econômica.
Fl. 1846
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

É importante ressaltar, no entanto, que, nas situações analisadas, não se afirma
que o aproveitamento fiscal do ágio interno seja, por si só, vedado pela legislação (o que
efetivamente veio a ocorrer com a publicação da Lei no 12.973/2014), mas que as operações
societárias não tinham substância econômica.
E aqui é importante destacar que, ao contrário do afirmado por muitos, nas
situações analisadas, não se está adotando a teoria do “business purpose” sem que tenha havido
alteração legislativa para tanto. O que se identifica nas referidas decisões é a ocorrência de
simulação das operações praticadas, embora formalmente corretas.
Isso porque, sendo o ágio um conceito econômico ao qual foram atribuídos efeitos
jurídicos, ao se afirmar que a operação não tinha propósito negocial o que se quer afirmar é que
o ágio não preenchia os pressupostos mínimos de existência.
Com efeito, o que se verifica nessas situações são ágios gerados em decorrência
da reavaliação de ativos de empresas controladas, sem qualquer participação de terceiros. Ou
seja, não havia o pressuposto mínimo da negociação de mercado que pudesse legitimar o
pagamento do sobrepreço. Em outras palavras, nessas situações, era irrelevante a inexistência de
expressa vedação legal, pois não havia qualquer razão a legitimar a existência do ágio.
No entanto, como bem observa MARCOS SHIGUEO TAKATA, não é
possível estabelecer, de plano, que todo ágio gerado internamente seja fictício. Em artigo
intitulado "Ágio Interno sem Causa ou "Artificial e Ágio Interno com causa ou Real - Distinções
Necessárias" o autor estabelece os requisitos para se identificar o ágio interno real:

5.6. Colocada a base para recriminação do reconhecimento contábil do ágio gerado
internamente, em seus devidos termos, podemos extrair a seguinte inteligência.
5.7. O reconhecimento contábil do ágio interno é condenado quando ele não decorre de
pagamento de preço e não há minoritários envolvidos ou terceiros ao quadro
societário, na geração do ágio em reorganizações societárias ocorridas dentro do grupo
societário. Os lucros nos estoques na controladora não são eliminados (vendas de baixo
para cima); os lucros downstream não são eliminados(obrigatoriamente); mesmo na
venda entre controladas, os lucros nos estoques na compradora não são eliminados, e,
também (por reflexo), não são eliminados na controlada. Associe-se a tudo isso, a
existência de terceiros ou minoritários envolvidos ou implicados (valores de saída
contra valores de entrada justificados por equivalência patrimonial) na geração do ágio
interno.
5.8 Daí dizermos: é que quando inexiste pagamento de preço e minoritários ou
terceiros que se põe a condenação ao reconhecimento contábil do ágio interno, com
ausência de geração de riqueza nova - à luz do Direito Contábil anterior à convergência
às normas internacionais de contabilidade. É nesse contexto que se coloca o chamado
ágio "de si mesmo" ou ágio "consigo mesmo".
(...)
13. Para fins jurídico-tributários, o ágio interno, formado dentro do grupo societário,
para ser real ou com causa, deve ter uma efetividade econômica ou um significado
econômico.
(...)
14.1. Imagine-se um negócio de aquisição entre duas controladas, ambas com o mesmo
controlador. É a aquisição horizontal. Ou seja, uma controlada adquire participações em
outra controlada, irmã ou “prima” (as duas tem o mesmo controlador). O investimento
adquirido é de tal monta que ele deve ser avaliado pelo MEP. Tal aquisição é feita pela
Fl. 1847
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

controlada de minoritários da outra controlada. Nesse operação pode ser gerado ágio.
Há justificativa ou efetividade econômica nesse ágio. Outro exemplo de ágio interno
real ou com causa, nomeadamente, sob a esfera tributária.
14.2 – Mais. Conjecture-se que o negócio entre duas controladas, como descrito
acima, seja de aquisição integral das ações da outra controlada, i.e. seja uma
incorporação de ações. Na medida em que a controlada que tem suas ações
incorporadas possua minoritários que não sejam os mesmos da controladora (que
é de ambas) , aqui também pode ser gerado ágio. Este ágio tem significado ou
justificativa econômica. É o caso de ágio interno real ou com causa, nomeadamente
sob o aspecto jurídico-tributário. Aliás, diríamos, até mesmo sob o Direito Contábil
após a convergência às normas internacionais de contabilidade, na medida em que a
aprovação do valor (preço) tenha-se dado pelos minoritários. E, ainda sob o “novo”
Direito Contábil, o contrário implicaria a adquirente tratar aquisição de ações da outra
controlada (incorporação de ações) como redução de capital, o que não reflete a
realidade econômica, tampouco jurídica. Não se confunde a eliminação do lucro na
controladora, sob a nova contabilidade, com a redução de capital da controlada; a
eliminação do lucros já se dará contra a eliminação na controlada (e não na controladora
adquirente) do efeito do ágio, o que só faz sentido de a controlada adquirente não tratar
a aquisição como redução de capital. (grifos nossos e no original)

Diante do exposto, verifica-se que é possível a existência do ágio interno desde
que se comprove o pagamento e que existam acionistas minoritários na empresa incorporada que
não sejam os mesmos da incorporadora. São esses os pontos que passaremos a analisar na
situação concreta discutida no presente processo.

2.3)
DA AUSÊNCIA DE PAGAMENTO NA OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE
AÇÕES.
Como visto no relatório, um dos problemas apontados pela autoridade fiscal no
Termo de Verificação Fiscal foi a ausência de pagamento do ágio gerado, conforme se verifica
pelo trecho abaixo transcrito (fls. 1021)
A partir desses lançamentos contábeis é possível concluir que não houve qualquer
sacrifício financeiro (pagamento), e nem mesmo econômico - como veremos adiante
-, no evento societário que originou o ágio acima destacado, e seu surgimento nos livros
contábeis somente ocorreu em face do sujeito passivo ter incorporado as ações da Vivo
Participações S/A pelo seu valor subjetivamente avaliado, a partir de premissas
fornecidas pela administração da própria empresa avaliada, segundo algum critério que
teria aferido seu potencial de lucratividade futura, numa operação “não caixa” que não
envolveu qualquer desembolso entre as empresas transacionadas, submetidas a um
mesmo controlador comum, que também será melhor detalhado adiante. (grifamos)

A decisão recorrida acolheu a alegação do trabalho fiscal relativa a ausência de
pagamento como se verifica pelo trecho abaixo transcrito:

No caso da reorganização societária da impugnante, relatado e discutido nestes autos, é
incontroverso que a reorganização deu-se no âmbito de um grupo econômico, com
partes dependentes, e que não houve pagamento pelo ágio registrado na contabilidade.
Tal conclusão é decorrente da constatação que a descrição dos fatos trazida pela
fiscalização e pela autuada são convergentes quanto a isso.

Fl. 1848
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

Verifica-se, assim, que tanto o lançamento quanto a decisão recorrida confundem
pagamento com “desembolso de caixa”. No entanto, o pagamento pode, perfeitamente, ser
realizado com entrega de ações como demonstra o elucidativo exemplo fornecido em artigo
publicado por ELISEU MARTINS e ALEXSANDRO BROEDEL LOPES:
“Para um melhor entendimento desse tipo de operação, veja-se um exemplo prático
extremamente simples. Imagine-se que existam dois grupos de acionistas, o grupo A e o
B, e que cada um deles seja proprietário de uma empresa, como segue:
Os acionistas da empresa A possuem um investimento que está contabilmente
registrado pelo valor de sua participação no patrimônio líquido contábil da empresa A,
que é de $50. Todavia, essa empresa A possui um valor de mercado de $ 1.000,
montante esse pelo qual os acionistas da empresa A estão vendendo o seu investimento.
A empresa B adquire então a A.
A primeira forma, tradicional, seria a empresa B pagar aos acionistas da A o valor de $
1.000 em dinheiro. Entretanto, como ela não possui esse montante em caixa, opta por
efetuar um aumento de capital para obter esses fundos no mercado acionário. Assim,
emite 500 ações no valor de mercado de $2/ação, obtendo caixa para pagar os acionistas
de B. Ato contínuo, entrega o valor de $1.000 aos acionistas de A e passa a ser
proprietária da empresa A. Assim, a seguinte situação se configura, admitindo que o
valor de mercado passe a corresponder à soma dos valores de mercado individuais
anteriores à operação:
Vejamos, incialmente, que os acionistas de A não mais participam de empresa alguma, e
agora detêm o valor de 1.000 em caixa. Já os acionistas de B, continuam possuindo o
mesmo número de ações pelo mesmo valor de mercado, mas tiveram sua participação
diluída de 100% para 67% com a entrada de novos acionistas. Só que a empresa B
também teve o seu valor de mercado aumentado por passar, agora, a deter o controle
integral da empresa A. Assim, os acionistas B não tiveram nenhuma alteração no seu
patrimônio, que continua sendo de um total de ações com valor de mercado de $ 2000.
Por outro lado, a empresa B agora possui um investimento que é avaliado, pela
equivalência patrimonial, pelo patrimônio líquido contábil e patrimônio líquido contábil
e patrimônio líquido com seus elementos individualmente avaliados a valores de
mercado, a empresa B contabiliza um ágio no montante de $ 950, que é resultado dos
$1.00 do valor pago menos os $50 de patrimônio líquido contábil.
Nesse exemplo há a efetiva transação de caixa. Vejamos, então, como seria essa
operação se, ao invés do pagamento em dinheiro aos acionistas de A, a quitação da
operação fosse realizada através da concessão de novas ações da empresa adquirente.
A situação inicial é a mesma, mas os acionistas da empresa A entregam suas ações para
a empresa B e precisam ser remunerados por isso. Veja-se que, ao receber as ações da
empresa B, o seu valor total de mercado aumenta de $2.000 para 3.000.
Concomitantemente, a empresa B efetua um aumento de capital de 500 ações, com
valor de mercado de $2/ação. Todavia, essas ações não são vendidas no mercado, e sim
são entregues diretamente aos acionistas A. Por fim, a seguinte situação se configura:
Inicialmente, veja-se que os acionistas B tiveram uma diluição no seu percentual de
participação de A de 100% para 67% por conta das novas ações emitidas. O mesmo
ocorreu com a situação em que houve pagamento em dinheiro.
(...)
Por sua vez, a empresa B agora passa reconhecer o investimento em A pela equivalência
patrimonial. Assim, o seu investimento é de $50 e reconhece também um ágio de $950.
Esse ágio ocorreu pois ela entregou para os antigos donos de A não um valor
monetário de $ 1.000,00, mas títulos patrimoniais que possuem valor de mercado
de $1.000. Se ela tivesse entregue ativos imobilizados no valor de $ 1.000, esse ágio
também ocorreria. Se tivesse pago através da cessão de contas a receber para os antigos
acionistas no valor de $ 1.000, esse ágio também existiria. Enfim, independentemente
da forma de remuneração das ações de A que ela recebeu, o ágio surgiria da mesma
Fl. 1849
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

forma. Nesse ponto em nada é diferente a situação do que aquela em que há o
pagamento em dinheiro. (LOPES, Alexsandro Broedel; MARTINS, Eliseu. “Do ágio
baseado em expectativa de rentabilidade futura. Algumas considerações contábeis. In
Roberto Quiroga Mosquera e Alexsandro Broedel Lopes. (Org) . Controvérsias
Jurídico-Contábeis (Aproximações e Distanciamentos), 1a ed. São Paulo: Dialética,
2012, v. 3, p. 33-80) (grifamos)

Essa turma já se manifestou a esse respeito, conforme se verifica no acórdão n°
1402-002.323, abaixo transcrito:

PAGAMENTO DO ÁGIO NA INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. COMPROVAÇÃO.
PREÇO DE EMISSÃO DAS AÇÕES BASEADO EM LAUDO DE AVALIAÇÃO. É
exatamente o preço de emissão das ações da incorporadora e sua transferência aos
titulares das ações incorporadas que representa o pagamento do ágio na
incorporação de ações. O preço de emissão deverá estar fundamentado em valor
patrimonial, de mercado ou de rentabilidade futura. Na hipótese de ter sido aprovada em
assembleia geral a emissão por preço de mercado ou de rentabilidade futura, a
comprovação do pagamento somente é possível mediante a apresentação de laudo de
avaliação destas ações elaborado por empresa especializada e independente. (grifos da
Recorrente).
Sendo assim, é possível que o pagamento seja realizado por meio da emissão de
ações. Dessa forma, resta saber se é possível estabelecer valor de mercado para transação
ocorrida na hipótese dos autos.
Conforme relatado pelo TVF e pela Recorrente, em atendimento às
recomendações do Parecer de Orientação CVM no 35/2008, os Conselhos de Administração da
Vivo Par e da Recorrente reuniram-se separadamente, em 27.12.2010, para aprovar o início do
processo de incorporação de ações e constituir os Comitês Especiais Independentes que
negociariam os termos e condições da operação. Os Comitês Especiais Independentes tinham o
objetivo de “negociar a relação de troca de ações” e de “analisar os laudos e estudos das
assessorias financeiras e jurídica”.
Para tanto, o Comitê Especial Independente da Vivo Par contratou a Signatura
Lazard Assessoria Financeira Ltda. (“Signatura Lazard”) como assessora financeira, grupo
internacional especializado em assessoria financeira e de operações de compra e venda de
empresas. Já o Comitê Especial Independente da Recorrente contratou como assessor financeiro
o Banco Santander Brasil S.A. (“Banco Santander”).
Nessa mesma data, as ações ordinárias da Vivo Par fecharam o pregão da BM&F
Bovespa negociadas a R$ 109,00, enquanto as ações preferenciais da companhia foram
negociadas a R$ 53,30. Considerando que havia 137.269.188 ações ON e 263.444.639 PN em
circulação, o valor de mercado da Vivo Par nessa data totalizava R$ 29.003.940.750,70. A
Recorrente traz às fls. 1605 elucidativo quadro comparativo entre o valor apurado nos laudos e
aquele que demonstraria o valor de mercado negociado na BM&F Bovespa, o qual transcrevo
abaixo:
Fl. 1850
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

A operação de incorporação de ações da Vivo Par pela Recorrente foi aprovada
pelos acionistas não relacionados da Recorrente e da Vivo Par, com a abstenção de apenas 1
acionista, que possuía 22.880 ações ordinárias e 100 ações preferenciais. Além disso, houve
apenas um acionista que manifestou seu direito de dissidência, que detinha tão somente 103
ações ON da Vivo Par. Esses acionistas não controladores tinham, portanto, a efetiva
possibilidade de questionar a estrutura e a autonomia de se retirar da companhia, mediante o
reembolso de suas ações (artigo 252, §1o da LSA), o que evidencia que a operação se deu em
valores de mercado, uma vez que foi aprovado por partes independentes.

2.4) DA VEDAÇÃO DE APLICAÇÃO DO MÉTODO DE AQUISIÇÃO PELO
CPC 15.

Embora já evidenciado que a legislação tributária não adotou o conceito de ágio
previsto para contabilidade, é relevante a análise da vedação do CPC 15 da aplicação do método
de aquisição, uma vez que esse foi um dos principais questionamentos utilizado pela autoridade
fiscal no TVF (item 6.1) quando afirma:

O Apêndice B do Pronunciamento Técnico CPC 15 apresenta esclarecimentos
adicionais quanto ao alcance desse pronunciamento, notadamente nos itens B1 e B4,
enfatizando que a contabilização pelo método de aquisição não se aplica a combinações
de negócios em que as entidades ou negócios da combinação são controlados pela
mesma parte ou partes, de forma não transitória, antes e depois das operações
societárias, e dissipa quaisquer dúvidas quanto a possíveis repercussões que a existência
de acionistas minoritários pudesse ter na aplicação do método de aquisição quando
destaca que a proporção de minoritários, seja ela qual for, é irrelevante para determinar
se a combinação envolve entidades sob controle comum.
Em outras palavras, para que não remanesçam dúvidas, a combinação de negócios
envolvendo empresas sob controle comum, de caráter não transitório, ainda que haja a
participação de acionistas não controladores (minoritários), qualquer que seja essa
proporção, afasta a aplicabilidade do Pronunciamento Técnico CPC 15, e
consequentemente do método de aquisição na mensuração e contabilização das
operações societárias, de modo que fica afastada a adoção do valor justo na mensuração
e contabilização das entidades ou negócios envolvidos na combinação.

Fl. 1851
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

A Recorrente, por sua vez, alega que tal pronunciamento não determina que a
operação seja realizada pelo método de custo, como determinado pela fiscalização, sendo de o
método de aquisição deveria ser utilizado tendo em vista a substância econômica da transação.
Sendo assim, a adoção do método de custo, na hipótese dos autos, resultaria na redução
patrimonial da adquirente sem que este reflita a de forma precisa a realidade da transação.
Nesse ponto, interessante observar que, embora os conceitos contábeis não
tenham sido adotados pela lei tributária, as próprias regulamentações contábeis são omissas
quanto ao tema, como esclarecem os professores NELSON CARVALHO e FERNANDO
MURCIA no parecer juntado aos autos. Vejamos:

Mister salientar o conceito de controle neste novo ordenamento contábil. De acordo
com o CPC 36 (IFRS 10)3, uma entidade controla a investida quando está exposta a, ou
em direitos sobre, retornos variáveis decorrentes de seu envolvimento com a investida e
tem a capacidade de afetar esses retornos por meio de seu poder sobre a investida.
Assim, as combinações de negócios entre entidades que possuem a mesma controladora
não são abordadas ou discutidas no Pronunciamento CPC 15.
Acontece que não existe no ordenamento contábil brasileiro – e tampouco no
âmbito das normas internacionais (IFRSs) – outra norma que trate do assunto. Em
outras palavras, o assunto “combinação de negócios sob controle comum” ainda
não se encontra disciplinado contabilmente.
Atualmente o International Accounting Standards Board (IASB) – órgão internacional
com sede em Londres responsável por emitir as normas contábeis internacionais – está
desenvolvendo um Projeto intitulado “Business Combinations under Common Control
(BCUCC)” cujo objetivo é justamente disciplinar contabilmente o tema. (fls 1437 –
grifos no original)

Diante dessa lacuna, questiona-se: quais os requisitos devem ser analisados para o
lançamento de uma incorporação de ações com a presença de acionistas minoritários? Para tanto,
os professores alegam que os critérios gerais de contabilização estão previstos no CPC 23 e
concluem que:
Assim, sumarizando os requisitos previstos nos itens 10, 11 e 12 do CPC 23, conclui-se
que:
• Na ausência de norma específica para uma transação, a administração da empresa
deverá exercer seu julgamento para o desenvolvimento de uma nova política
contábil;
• Essa nova política contábil deverá resultar em informação que seja confiável,
relevante, de modo a refletir a essência econômica da transação, gerando uma
adequada representação da situação patrimonial, financeira e econômica da entidade;
• Nesse julgamento, a entidade deverá considerar as seguintes fontes de maneira
decrescente: a) requisitos e orientações de Pronunciamentos que tratem de assuntos
similares e b) os conceitos, definições e critérios previstos na Estrutura Conceitual;
• A entidade também poderá se utilizar de um tratamento contábil previsto por
outros normatizadores e pela literatura contábil, desde que tal tratamento não
entre em conflito com Pronunciamentos Técnicos do CPC (IFRS), incluindo sua
Estrutura Conceitual. (grifos no original)

Fl. 1852
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

Logo em seguida, concluem os professores que, na existência de acionistas
minoritários, como na hipótese dos autos, não só é correta como desejável a aplicação do método
de aquisição, uma vez que reflete a natureza econômica da transação e é fundamental para
produzir informação relevante aos acionistas e credores da companhia:

A política contábil a ser desenvolvida por uma companhia – para registro das
combinações de negócio sob controle comum – deve ser aquela que produza a
informação mais relevante aos acionistas e credores da companhia, auxiliando-os
na tomada de decisão econômica. Caso tal política não atenda seu propósito, não
estará em conformidade com a Estrutura Conceitual da Contabilidade e com o
próprio objetivo de “ser”, de “existir” da ciência contábil.
Adotar o método de custo seria reconhecer que a operação não tem substância
econômica, sob o ponto de vista contábil e é exatamente isso que a recorrente está
contestando. O ágio tem substância econômica, do contrário, não haveria sentido que os
acionistas minoritários que são parte independentes aceitassem a transação.
Assim, a (i) existência de percentual (%) significativo de acionistas minoritários na
base acionária e (ii) a participação destes minoritários na fixação do preço da
transação e na aprovação da compra, são dois elementos a serem avaliados em
uma combinação de negócios sob controle comum. Isto porque tais elementos
conferem substância econômica à transação. (fls. 1450 – grifos no original)

Ou seja, sob uma perspectiva material, muito embora o CPC 15 estabeleça que
não tem por escopo regrar as operações realizadas por entidades sob controle comum, a norma
não determina que essas operações sejam realizadas pelo seu valor contábil, tampouco proíbe a
aplicação dos seus métodos e critérios na hipótese de transações que, em sua substância, sejam
caracterizadas como uma verdadeira combinação de negócios.

2.5)
DA SUBSTÂNCIA DA OPERAÇÃO SOB O PONTO DE VISTA SOCIETÁRIO –
OFÍCIO – CIRCULAR/CVM/SNC/SEP No 1/2007
-
Da mesma forma que no tópico anterior, embora não exista adoção do conceito
contábil do ágio, é importante analisar a questão do ponto de vista societário, uma vez que uma
das razões de decidir apontada pelo trabalho fiscal foi a vedação constante do Ofício-
Circular/CVM/SNC/SEP no 1/2007, que veda a geração artificial de ágio em restruturação
societária de grupos econômicos. Confira-se:

Por
meio
do
Ofício-Circular/CVM/SNC/SEP
no
01/2007,
as
mencionadas
superintendências desse importante órgão regulador e fiscalizador se manifestaram
contrariamente à geração artificial de ágio interno em operações de reestruturação
societária, especialmente incorporação de ações a valor de mercado de sociedade
pertencente ao mesmo grupo econômico, in verbis:
20.1.7 “Ágio” gerado em operações internas
A CVM tem observado que determinadas operações de reestruturação societária
de grupos econômicos (incorporação de empresas ou incorporação de ações)
resultam na geração artificial de “ágio”.
Uma das formas que essas operações vêm sendo realizadas inicia-se com a
avaliação econômica dos investimentos em controladas ou coligadas e, ato
Fl. 1853
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

contínuo, utilizar-se do resultado constante do laudo oriundo desse processo
como referência para subscrever o capital numa nova empresa. Essas operações
podem, ainda, serem seguidas de uma incorporação.
Outra forma observada de realizar tal operação é a incorporação de ações a
valor de mercado de empresa pertencente ao mesmo grupo econômico.
Em nosso entendimento, ainda que essas operações atendam integralmente os
requisitos societários, do ponto de vista econômico-contábil é preciso esclarecer
que o ágio surge, única e exclusivamente, quando o preço (custo) pago pela
aquisição ou subscrição de um investimento a ser avaliado pelo método da
equivalência patrimonial, supera o valor patrimonial desse investimento. E
mais, preço ou custo de aquisição somente surge quando há o dispêndio para se
obter algo de terceiros. Assim, não há, do ponto de vista econômico, geração de
riqueza decorrente de transação consigo mesmo. Qualquer argumento que não
se fundamente nessas assertivas econômicas configura sofisma formal e,
portanto, inadmissível.
Não é concebível, econômica e contabilmente, o reconhecimento de acréscimo
de riqueza em decorrência de uma transação dos acionistas com eles próprios.
Ainda que, do ponto de vista formal, os atos societários tenham atendido à
legislação aplicável (não se questiona aqui esse aspecto), do ponto de vista
econômico, o registro de ágio, em transações como essas, somente seria
concebível se realizada entre partes independentes, conhecedoras do negócio,
livres de pressões ou outros interesses que não a essência da transação,
condições essas denominadas na literatura internacional como “arm’s length”.
Portanto, é nosso entendimento que essas transações não se revestem de
substância econômica e da indispensável independência entre as partes, para
que seja passível de registro, mensuração e evidenciação pela contabilidade.
(grifo nosso)
Pela leitura do trecho do Ofício transcrito no TVF verifica-se que ele trata das
operações de geração de ágio interno artificiais, ou seja, aquelas em que não haveria uma
transação sob a qual pudesse se apurar o valor de mercado em virtude da participação de
terceiros.
Como já exposto no decorrer desse voto, tais operações se diferenciam da
situações dos autos onde empresas de capital aberto negociam a incorporação de ações com os
acionistas minoritários. Em situações como essa, a própria CVM reconhece a legitimidade da
aplicação do método de aquisição.
Com efeito, o colegiado da autarquia se pronunciou sobre o assunto no Processo
Administrativo CVM 2010/16.655 da sessão de 22 de março de 2011, que teve como recorrente
a Mahle Metal Leve S.A. Esta adquiriu 100% da participação societária da Mahle Participações
Ltda.com ágio. Tanto a Mahle Metal Leve S.A como a Mahle Participações Ltda. Eram
controladas da Mahle Industriebeteiligungen GmbH, sendo a última uma subsidiária integral.
Nesse ponto, merece transcrição o seguinte trecho do voto do Relator OTÁVIO YAZBEK:

“5. Um outro ponto que me parece necessário explorar está relacionado à caracterização
de "parte relacionada" no presente caso. Entendo que, pela definição do
Pronunciamento Técnico CPC 05, a partir do momento em que a deliberação foi
tomada pelos minoritários, que, aliás, mais do que apenas legitimar a operação,
teriam participado do processo negocial, não se pode dizer que se trata de uma
negociação entre partes relacionadas. Os minoritários são, nesse sentido, terceiros
em relação ao grupo societário em si e deliberariam em prol de um interesse
econômico próprio.
Fl. 1854
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

Interesse que, como se viu no item anterior, efetivamente existe na Recorrente.
6. Assim, pelos motivos acima, seja porque existe ganho patrimonial na Recorrente, que
não se pode deixar de reconhecer, seja porque as partes que deliberaram a operação não
podem ser caracterizadas como "relacionadas" nos termos do Pronunciamento Técnico
CPC 05, voto pela aplicação do Pronunciamento Técnico CPC 15 e para que se dê
provimento ao recurso apresentado, reconhecendo-se, para a Mahle Metal Leve S.A, a
possibilidade de reconhecimento de ágio decorrente da incorporação da Mahle
Participações Ltda.”

Portanto, o regulador do mercado de capitais brasileiro também admite a
aplicação do método de aquisição nas combinações de negócios sob controle comum desde que a
transação possua substância econômica, que pode ser verificada, dentre outros elementos, pela
presença e participação de acionistas minoritários na transação.
Além disso, é importante observar que operações como a discutida nesses autos
estão sujeitas à supervisão por parte da autarquia. Isso porque, como destaca MARCELO
TRINDADE, em parecer juntado aos autos, nos anos em que ocorreram as deliberações e a
contabilização relativas à Incorporação de Ações, objeto da autuação, a CVM havia incluído
entre suas prioridades o exame das demonstrações financeiras para verificação de sua aderência
aos pronunciamentos emanados do CPC ́s e a verificação das operações societárias de
incorporação de companhias relevantes em que estivessem envolvidas partes relacionadas.
Concluiu o parecerista que:

De fato, entre o anúncio da Incorporação de Ações, em final de dezembro de 2010, e
início do segundo semestre de 2012 – e, portanto, depois não apenas da divulgação e
aprovação das demonstrações financeiras da Companhia relativas a 2011, como das
demonstrações do primeiro trimestre de 2012 – a CVM analisou detidamente as
operações em três oportunidades, e em todas elas concluiu pela inexistência de indícios
de irregularidades, o que constitui evidência eloquente do conforto da CVM com a
reorganização societária.
(...)
Tudo isso indica que a CVM examinou a fundo a Incorporação de Ações e sua
contabilização e, ao contrário da Autuação, não a considerou indevida, à luz da
legislação e regulamentação contábeis brasileira.
E a maior evidência desse fato é que, tendo o tratamento contábil da Incorporação de
Ações sido refletido nas demonstrações financeiras do segundo trimestre de 2011,
divulgadas em 27 de julho de 2011, e a partir daí sucessivamente em todas as
demonstrações posteriores daquele exercício e nas comparadas no exercício de2012, a
CVM (i) não determinou a republicação de nenhuma daquelas demonstrações
financeiras e (ii) não iniciou processo sancionador contra os administradores que
elaboraram aquelas demonstrações financeiras, tendo deixado fluir in albis o prazo
prescricional de 5 (cinco) anos estabelecido pelo art. 1o da 9.873 de 1999.

Finalmente, ponto relevante para demonstrar que a operação ocorreu em
condições arm ́s length é evidenciado pelo fato da operação ter sido efetuada por comitês
independentes. Nas operações que são inadmitidas pelo CARF e pelos órgãos como a CVM, não
se reconhece o ágio porque delas não advém nenhuma alteração patrimonial.
No caso da incorporação de ações analisada do presente processo foram formados
comitês independentes em ambas as companhias envolvidas na incorporação de ações para
Fl. 1855
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

negociar os termos da transação. Pode-se dizer que as negociações havidas entre os Comitês,
relatadas nas respectivas atas de reuniões, efetivamente configuraram discussões entre dois polos
na defesa dos interesses que lhe cabiam defender.
Como destacam ARNOLD WALD, LUIZA RAGEL MORAES e IVO
WAISBERG “o comitê especial independente tem a finalidade de tratar com total
imparcialidade das questões relacionadas à operação, zelando para que, efetivamente, o
negócio seja equitativo para as empresas envolvidas.
O próprio TVF reconhece que as atas dos comitês independentes “registram
discussões e negociações quase exclusivamente acerca da relação de substituição de ações a ser
adotada na operação de incorporação de ações, tomando por referência os diversos laudos de
avaliação produzidos.
Por isso, como bem destaca o parecer, não faz sentido a afirmação do TVF de que
“o minoritário sairia prejudicado se e somente se a relação de troca fosse lesiva aos seus
interesses de modo que, sendo justa a relação de troca estipulada, não há prejuízo aos
minoritários com a superestimação simultânea dos patrimônios das empresas envolvidas na
operação de incorporação de ações”. Isso porque, como bem destaca MARCELO TRINDADE:

“essa afirmação ignora que a relação de troca é fruto das avaliações, e não o contrário.
Não há qualquer elemento que indique que a avaliação realizada pelo assessor
financeiro do Comitê da Companhia tenha valorizado ambas as companhias em
múltiplos do valor resultante da avaliação procedida pelo avaliador contratado pelo
Comitê da Vivo – ou vice-versa – , e que apenas as relações de troca tenham coincidido.
Bem ao contrário, o que se passa normalmente é que, trabalhando com base em dados
públicos, os avaliadores terminam por encontrar valores semelhantes para ambas as
avaliações por fluxo de caixa descontado, e dessa coincidência é que decorre, na prática,
a possibilidade de encontrar-se um ponto comum médio que viabiliza a transação.
(...)
No caso em análise, considerando-se que o controle isolado da Vivo havia sido
adquirido pouco antes pela controladora comum das companhias, por valor superior
àquele que resultou da avaliação por fluxo de caixa, resta ainda mais claro que as
avaliações por fluxo de caixa descontado não se desgarraram da realidade, confirmando
a acuidade dos trabalhos dos avaliadores contratados pelos Comitês Independentes.

Por todo exposto, é possível concluir que tanto sob o ponto de vista contábil
quanto sob o ponto de vista societário, as exposições trazidas no TVF não dão conta da realidade
tratada nos autos. É necessário aqui que se faça o que, na lógica dos precedentes, é denominado
distinguish.
A simulação em sentido mais amplo que vem sendo adotada por este conselho
visa analisar a causa das operações e, deixa portanto, de focar na vontade das partes e na
configuração formal do negócio. Em outras palavras, é imprescindível que a negócio
formalizado efetivamente coincida com seus efeitos concretos. Daí a importância da análise feita
nos tópicos anteriores.

2.6)
DA AUSÊNCIA DE PAGAMENTO DO GANHO DE CAPITAL NA OPERAÇÃO DE
INCORPORAÇÃO DE AÇÕES.
Fl. 1856
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

Por fim, é importante analisar a alegação constante do TVF (fls. 1048) de que “o
intuito de se aproveitar das vantagens tributárias indevidas, advindas da geração artificial desse
ágio interno, na forma das bases imponíveis pelos ajustes promovidos na escrituração fiscal,
fica ainda mais evidente quando se verifica que não houve quaisquer recolhimentos de tributos
incidentes sobre o reverso do ágio, que é o ganho de capital, conforme se depreende do
esclarecimento prestado pelo sujeito passivo.
A Recorrente reconhece a ausência de recolhimento nos seguintes termos:
Pergunta: Informar se houve pagamento dos tributos incidentes sobre os ganhos de
capital decorrentes da contabilização da incorporação de ações pelo seu valor
econômico, tanto por parte do sujeito passivo como por parte dos antigos sócios da Vivo
Participações S.A., e apresentar documentação que comprove o pagamento desses
tributos, se for o caso. Em não tendo sido efetuado nenhum pagamento a esse título,
justificar.
Resposta: A Fiscalizada informa que não houve recolhimento de tributos quando da
incorporação de ações a título de tributação de ganho de capital. Isso porque, segundo as
regras tributárias vigentes à época dos fatos, (i) a Fiscalizada não estava obrigada a reter
e recolher o imposto sobre a renda de eventual ganho de capital dos acionistas; e/ou, (ii)
não houve ganho de capital auferido pelos acionistas. A Fiscalizada coloca-se à
disposição para fornecer discriminação de seus acionistas à época do evento

Ocorre que ausência de recolhimento do imposto na operação de incorporação de
ações não é condição para validade do ágio. Ademais, a incidência do IR sobre o ganho de
capital decorrente da incorporação de ações ainda é matéria controversa no âmbito da
jurisprudência do CARF.
Além disso, cumpre ressaltar que, à época em que foi efetuada a operação
(2010/2011), a Câmara Superior de Recursos Fiscal tinha decisão favorável à não incidência do
imposto de renda sobre ganho de capital decorrente da incorporação de ações, conforme se
verifica pela ementa do acórdão no 9202.003-579 abaixo transcrita:

IRPF - OPERAÇÃO DE INCORPORAÇÃO DE AÇÕES - INEXISTÊNCIA DE
OMISSÃO DE GANHO DE CAPITAL.
A figura da incorporação de ações, prevista no artigo 252 da Lei n° 6.404/76, difere da
incorporação de sociedades e da subscrição de capital em bens. Com a incorporação de
ações, ocorre a transmissão da totalidade das ações (e não do patrimônio) e a
incorporada passa a ser subsidiária integral da incorporadora, sem ser extinta, ou seja,
permanecendo com direitos e obrigações. Neste caso, se dá a substituição no patrimônio
do sócio, por idêntico valor, das ações da empresa incorporada pelas ações da empresa
incorporadora, sem sua participação, pois quem delibera são as pessoas jurídicas
envolvidas na operação.

Os sócios, pessoas físicas, independentemente de terem ou não aprovado a operação na
assembléia de acionistas que a aprovou, devem, apenas, promover tal alteração em suas
declarações de ajuste anual.

Ademais, nos termos do artigo 38, § único, do RIR/99, a tributação do imposto sobre a
renda para as pessoas físicas está sujeita ao regime de caixa, sendo que, no caso, o
contribuinte não recebeu nenhum numerário em razão da operação autuada.
Fl. 1857
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

Não se aplicam à incorporação de ações o artigo 3°, § 3°, da Lei n° 7.713/88, nem
tampouco o artigo 23 da Lei n° 9.249/95. Inexistência de fundamento legal que autorize
a exigência de imposto de renda pessoa física por ganho de capital na incorporação de
ações em apreço.

Verifica-se, portanto, que não se trata de simples não recolhimento, mas de
operação cujo não recolhimento era, à época, reconhecido pelo próprio CARF. Além disso, caso
se concluísse pela incidência do IR na incorporação de ações, a atuação deveria ter autuado a
omissão de receita decorrente do ganho de capital e não o ágio.
Como a glosa do JCP e dos valores compensados no ano-calendário de 2014 são
reflexos da glosa do ágio o resultado do recurso voluntário é extensivo à elas.
3) DO RECURSO DE OFÍCIO.
A decisão recorrida deu parcial provimento à impugnação apresentada pela
recorrente para reduzir o percentual da multa de 150% para 75%, nos seguintes termos:
Na medida em se trata de recrudescimento na aplicação de uma sanção, surge a
necessidade de se buscar, na conduta que se avalia, elemento subjetivo diferenciado que
justifique tal “sobre-apenamento”. A multa de ofício prevista é de 75%, sendo elevada a
150% caso se constate a subsunção às hipóteses agravantes indicadas. Portanto, é
razoável supor que a qualificação da multa revista-se da natureza de excepcionalidade.
Se da interpretação de tais hipóteses agravantes resulta uma situação reconhecidamente
recorrente, ou seja, presente na maioria das situações em que se aplica a sanção, então a
qualificação da multa perde a natureza de excepcionalidade, convertendo-se em regra.
Ao se identificar o dolo previsto na legislação fiscal como a mera vontade de se obter o
resultado, ocorre exatamente essa ampliação, a qual inverte o entendimento quanto ao
caráter excepcional da multa qualificada – metamorfoseando-a em regra.
Para que se evite tal inversão, exige-se uma interpretação mais restritiva de conduta
dolosa, que pode ser obtida ao adicionar-lhe – ademais da vontade de se obter o
resultado – o claro intuito de enganar/iludir, que vem necessariamente acompanhada da
consciência da reprovabilidade da conduta, ou em outras palavras, o evidente intuito de
fraude.
Sob esse conceito mais restrito, exigem-se elementos que comprovem não apenas que a
ação do contribuinte estivesse direcionada à obtenção de um resultado específico
(redução no pagamento de tributos), mas que, ademais, estivesse presente a intenção e
consciência de se ludibriar e prejudicar terceiro interessado no evento (no caso, o fisco
federal).
Assim, tendo por pressuposto que a conduta dolosa é devidamente caracterizada por
esses dois elementos (vontade de se obter o resultado e intenção de enganar/ludibriar),
constata-se que, no caso em tela, a consciência quanto à subsunção ao tipo legal não foi
caracterizada pela autoridade lançadora. O contribuinte, por seu turno, insiste na
legalidade de todas as operações, fundamentando sua convicção tanto nos dispositivos
legais, que entende suportar os atos praticados, quanto em jurisprudência e doutrina.
Inegável que o tema do aproveitamento tributário de ágio originado em reorganizações
societárias em relações intra-grupos é polêmico e tem gerado manifestações no meio
jurídico em ambos sentidos: considerando-o conforme a lei ou contrário a ela. A
existência da controvérsia nos diversos foros é, ao meu ver, suficiente para sustentar a
existência de interpretações factíveis que, não obstante, incompatíveis, preencham a
“moldura legal” fixada pela norma. Os limites definidos pela lei nesse tipo de operação
societária comportam espaço para interpretações divergentes.
Portanto, por entender que não há evidente intuito de fraudar quando a controvérsia diz
respeito fundamentalmente a questões jurídicas, de direito, de lei, de interpretação e ou
Fl. 1858
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

aplicação dos preceitos normativos, voto pela procedência da impugnação em relação à
qualificação da multa de todas as infrações relativas a ágio, mantendo-a no percentual
de 75%.

Correta, nesse ponto, a decisão recorrida. Isso porque o eventual erro quanto à
matéria jurídica não se confunde com a fraude elemento essencial do tipo penal. Nesse sentido,
valiosa a decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus no 72.584-8:
CRIME
CONTRA
A
ORDEM
TRIBUTÁRIA
-
ICMS
-
ALÍQUOTAS
DIFERENCIADAS - CREDITAMENTO- FRAUDE. A fraude pressupõe a vontade
livre e consciente. Longe fica de configurá-la, tal como tipificada no inciso II do art. 1o
da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, o lançamento de crédito, considerada a
diferença de alíquotas praticadas no Estado de destino e no de origem. Descabe
confundir interpretação errônea de normas tributárias, passível de ocorrer quer por parte
do contribuinte ou da Fazenda, com o ato penalmente glosado, em que se presume o
consentimento viciado e objetivo de alcançar proveito sabidamente ilícito.
Esclarecedor o seguinte trecho do voto do Ministro Relator Marco Aurélio
"conforme salientado pelo Juízo, ao proferir sentença absolutória, passou-se ao fisco a
informação de que o creditamento resultava da diferença de alíquota, isso mediante
lançamento claro e preciso, nas respectivas guias. Como, então, falar em fraude? O que
houve foi impropriedade da interpretação conferida à legislação tributária, e isso pode
acontecer, sem configuração de crime, na vida de qualquer contribuinte e, também, no
atuar da própria Fazenda, o que, aliás, é repetitivo.
A "informação falsa" que justifica a imputação da penalidade qualificada de 150%
está relacionada a ocultação de fato e não questionamento sobre o seu significado jurídico. Essa
distinção fundamental fica mais clara com os exemplos fornecidos por HUGO DE BRITO
MACHADO em sua obra "Estudos de Direito Penal Tributário". Vejamos:

Primeiro exemplo: dizer que ocorreu ou não ocorreu, um acréscimo patrimonial, em
determinada empresa, é uma questão de fato. Dizer que esse acréscimo patrimonial está,
ou que não está, determinado de acordo com a legislação tributária é uma questão de
direito, como é também uma questão de direito saber se o dito acréscimo patrimonial é,
ou não é, tributável pelo imposto de renda.
Segundo exemplo: dizer que determinado produto industrializado tem determinadas
características materiais, ou que não as tem, é uma questão de fato. Dizer que o mesmo
produto está classificado nesta ou naquela posição da Tabela de Incidências do IPI é
uma questão de direito.
(...)
Muitos outros exemplos podem ser citados. Importante, porém, é perceber que, nas
questões de fato, a divergência não se estabelece a respeito do significado jurídico dos
fatos, mas sobre os próprios fatos, nos aspectos perceptíveis independentemente de
conhecimento jurídico.

Dessa forma, para que se pudesse falar em "informação falsa" seria necessário
demonstrar, por exemplo, que os contratos eram falsos ou que a operação era fictícia. A
divergência quanto à qualificação jurídica da operação, por si só, não justifica a imputação da
multa qualificada, motivo pelo qual, deve ser negado provimento ao recurso de ofício.

Fl. 1859
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1402-006.078 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720129/2018-50

4) CONCLUSÃO
Em face de todo o exposto, dou provimento ao recurso voluntário e nego
provimento ao recurso de ofício.

(Assinado digitalmente)
Júnia Roberta Gouveia Sampaio

Fl. 1860
DF CARF MF
Original