Tribunal: CARF
Processo: 12269.004390/2008-91
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Denny Medeiros da Silveira
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-10
Data de publicação: 2023-01-02

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/07/2007
CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS SÃO DEVIDAS EM CASO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES.
São devidas pela empresa as contribuições destinadas a "Terceiros" (Outras Entidades ou Fundos), incidentes sobre a remuneração de segurados empregados, se a empresa foi excluída do SIMPLES.
DEVER DE OBEDIÊNCIA À LEI - ATIVIDADE VINCULADA
A Administração Pública está sujeita ao princípio da legalidade, à obrigação de cumprir e respeitar as leis em vigor.
A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
PRONUNCIAMENTO SOBRE INCONSTITUCIONALIDADE - IMPOSSIBILIDADE
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Sum. Carf no 2)
Recurso Voluntário Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Inteiro teor:
S2-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12269.004390/2008-91
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2402-010.933 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
10 de novembro de 2022
Recorrente
CENTRO ESPECIALIZADO DE NATAÇÃO STILLO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/07/2007
CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS SÃO DEVIDAS EM
CASO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES.
São devidas pela empresa as contribuições destinadas a "Terceiros" (Outras
Entidades ou Fundos), incidentes sobre a remuneração de segurados
empregados, se a empresa foi excluída do SIMPLES.
DEVER DE OBEDIÊNCIA À LEI - ATIVIDADE VINCULADA
A Administração Pública está sujeita ao princípio da legalidade, à obrigação de
cumprir e respeitar as leis em vigor.
A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena
de responsabilidade funcional.
PRONUNCIAMENTO
SOBRE
INCONSTITUCIONALIDADE
-
IMPOSSIBILIDADE
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária. (Sum. Carf no 2)
Recurso Voluntário Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário interposto.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Ibiapino Luz - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Duarte Firmino – Relator

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12269.004390/2008-91
Fl. 111
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-010.933 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.004390/2008-91

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Duarte Firmino,
Gregorio Rechmann Junior, Diogo Cristian Denny, Ana Claudia Borges de Oliveira, Vinicius
Mauro Trevisan, Francisco Ibiapino Luz (Presidente).

Relatório
BREVE HISTÓRICO DO PROCESSO
Em apertada síntese, ao amparo do Auto de Infração DEBCAD no 37.122.555-8,
de lavra em 05/11/2008, às 13:35, foi constituído o crédito tributário para cobrança de
contribuições previdenciárias do período de 01/2004 a 07/2007, TERCEIROS, perfazendo os
tributos em R$ 1.468,91, Multa de R$ 436,28, Juros de R$ 567,21, totalizando R$ 2.472,40.
A autuação foi precedida de ação fiscal materializada conforme Mandado de
Procedimento Fiscal – MPF no 1010100.2008.01499, com termo de início em 06/10/2008, fls. 67
e ss. A motivação do crédito lançado está na EXCLUSÃO da pessoa jurídica como optante
do SIMPLES, conforme Ato Declaratório Executivo DRF/POA no 456.708, de 07/08/2003,
fls. 53, objeto de discussão judicial, com a mantença de referida exclusão após o julgamento no
Superior Tribunal de Justiça – STJ, do Recurso Especial no 1.003.081/RS, fls. 62/63. As
motivações para a cobrança do crédito tributário encontra-se a fls. 31 e ss.
IMPUGNAÇÃO
Irresignado com o lançamento, o contribuinte apresentou defesa/impugnação, fls.
37 e ss, iniciando a fase contenciosa do processo administrativo fiscal.
Em síntese, o interessado informa que foi negado o regime tributário diferenciado,
SIMPLES NACIONAL, em procedimento administrativo de no 11080.101463/2003-12, que tal
negativa o motivou a judicializar sua pretensão resistida pela administração tributária, tendo
resultado judicial DESFAVORÁVEL, já em sede de recurso no STJ. Informa que o lançamento
foi realizado para o período em que houve decisão da Justiça FAVORÁVEL ao seu pleito.
DECISÃO ADMINISTRATIVA DE PRIMEIRO GRAU
O Acórdão DRJ/JFA no 09-31.522, de 2010 deu procedência à autuação, negando,
por unanimidade, a impugnação do contribuinte, conforme fls. 74 e ss.
Por bem descrever as circunstâncias da autuação e o direito aplicado, abaixo se
transcreve o voto do relator:
Como a seguir esclarecido a Impugnante equivoca-se em seu entendimento exposto.
Esta alegou que estava amparada por decisão judicial que mantinha a sua inclusão no
Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das
Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, razão pela qual as contribuições ora apuradas e
multas, não seriam devidas.
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-010.933 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.004390/2008-91

Todavia, como inclusive explicitado na peça de defesa, a empresa não obteve decisão
favorável definitiva, o que resultou na manutenção do indeferimento de sua solicitação e
os efeitos do referido Ato Declaratório Executivo que o declarou excluído do referido
sistema de tributação, de forma que são devidas as contribuições lançadas, bem como os
acréscimos legais de multa de mora e juros.
Neste sentido observa-se o que dispõe o art. 475 do Código de Processo Civil:
Art. 475. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de
confirmada pelo tribunal, a sentença: (Redação dada pela Lei n° 10.352. de 26.12.2001)
I - proferida contra a União, o Estado, o Distrito Federal, o Município, e as respectivas
autarquias e fundações de direito público; (Redação dada pela Lei n° 10.352. de
26.12.2001)
E, cabe destacar a não ocorrência da situação prevista no art. 63 da Lei n° 9.430 de
27/12/1996, que dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições para a
seguridade social, o processo administrativo de consulta e dá outras providências.
Débitos com Exigibilidade Suspensa
Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo
a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma
dos incisos IV e V do art. 151 da Lei n- 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá
lançamento de multa de oficio. (Redação dada pela Medida Provisória n°2.158-35. de
2001)
§ Io O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da
exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de
ofício a ele relativo.
§ 2oA interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a
incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a
data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.
Também não procede a sua alegação de não ser devida as contribuições de Terceiros,
por não estar a sua atividade empreendedora em nenhum dos tipos de função econômica
das entidades arrecadadoras dessa contribuição.
Note-se que as entidades ou fundos para os quais o sujeito passivo deverá contribuir são
definidas em função de sua atividade econômica, e as respectivas alíquotas são
identificadas mediante o enquadramento desta na Tabela de Alíquotas de acordo com
código denominado Fundo de Previdência e Assistência Social (FPAS). Sendo o
enquadramento na Tabela de Alíquotas por Códigos FPAS, efetuado pelo sujeito
passivo de acordo com cada atividade econômica por ele exercida, sem prejuízo da
atuação, de oficio, da autoridade administrativa.
No presente caso, enquadrou-se, como pode ser verificado em sua GFIP, com o FPAS:
515, OUTRAS ENT: 0115. Portanto, sendo devidas pela empresa as contribuições para
as entidades FNDE, INCRA, SESC, SENAC e SEBRAE, por ser esta excluída do
SIMPLES.
No relatório de Fundamentos Legais do Débito - FLD encontram-se os dispositivos
legais que fundamentam o lançamento efetuado, de acordo com a legislação vigente à
época dos fatos geradores.
Constatada, portanto, em procedimento de fiscalização, a hipótese de não declaração e
não recolhimento de contribuições devidas, ou o não recolhimento de contribuições para
as quais não haja obrigatoriedade de declaração, o Auditor Fiscal deverá realizar o
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-010.933 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.004390/2008-91

lançamento, mediante emissão de Auto de Infração de Obrigações Principais.
Procedimento este, determinado pelo art. 37 da Lei n° 8.212, de 24/07/1991.
Art. 37. Constatado o não-recolhimento total ou parcial das contribuições tratadas nesta
Lei, não declaradas na forma do art. 32 desta Lei, a falta de pagamento de benefício
reembolsado ou o descumprimento de obrigação acessória, será lavrado auto de infração
ou notificação de lançamento. (Redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009).
Compete à autoridade administrativa, privativamente, constituir o crédito tributário
através do lançamento, quando deverá realizar as atividades de verificar a ocorrência do
fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o
montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e propor, se for o caso, a
aplicação da penalidade cabível (art. 142, caput, do Código Tributário Nacional - CTN).
À autoridade administrativa não é dado decidir sobre a conveniência ou a oportunidade
da constituição do crédito tributário. Sua conduta, está pautada pelo princípio da
legalidade estampado no artigo 37, da Constituição Federal como princípio geral
orientador dos atos da Administração Pública. Significa que toda e qualquer atividade
administrativa deve ser autorizada por lei, sendo a atividade do lançamento vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142, parágrafo único, do CTN).
Quanto a alegação de entrega de documentos na impugnação, não eximem o autuado do
recolhimento das contribuições lançadas.
Ante o exposto, VOTO no sentido da improcedência da impugnação, mantendo o
crédito tributário exigido.
RECURSO VOLUNTÁRIO
O contribuinte apresentou recurso voluntário a fls. 83 e ss, em que alega:
a) Não foi devidamente aplicada a norma jurídica, em conflito com as
interpretações firmadas no judiciário brasileiro;
b) Extinção da exigibilidade da Contribuição para o INCRA, em contraste
com a decisão a quo, face à jurisprudência brasileira, com citação do
julgamento do Agravo de Instrumento no 773.831/PR;
c) A recorrente está alinhada à Confederação Nacional dos Serviços – CNS,
que não empreende atividade econômica de natureza comercial, mas
serviços de natureza relacionada à saúde, com enquadramento sindical no
segundo grupo, conforme definição do art. 577 da Consolidação das Leis
do Trabalho – CLT e que tal enquadramento diverge daquele atribuído por
ocasião do lançamento;
d) Informa o recebimento do benefício fiscal decorrente do SIMPLES e que
os atos praticados durante essa condição NÃO foram considerados.
Aponta para bitributação sobre o mesmo fato gerador, em razão de
pagamentos realizados dentro do enquadramento no regime tributário em
comento e que o montante pago “estava contemplado o volume de
atributos que agora se repete a cobrança”;
e) Alega, sob o fundamento do art. 2o e 3o da Lei no 9.317, de 1996, o
enquadramento ao SIMPLES e que as atividades da recorrente referentes a
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-010.933 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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cursos livres de natação e fisiculturismo se enquadram nos requisitos dos
artigos mencionados, conforme decisões judiciais favoráveis ao
contribuinte. Reitera o interessado que manteve o enquadramento ao
regime durante o tempo em que houve reconhecimento judicial do direito
e que o posicionamento tomado NÃO foi aleatório, mas baseado em
decisão judicial. Sustenta que o enquadramento legal utilizado para a
EXCLUSÃO do SIMPLES, art. 9o XIII da Lei no 9.317, de 1996, teve
entendimento judicial diverso e que NÃO FORAM CONSIDERADAS AS
DECISÕES FAVORÁVEIS que “protegeram” o recorrente, estendendo-
lhe o reconhecimento ao benefício;
f) Conclui, pelas alegações anteriores, uma tentativa de desconsideração do
devido processo legal que orientou os procedimento adotados pela
recorrente, conforme abaixo se transcreve:
Portanto, a posição que a autoridade fiscal expressou nos atos notificatórios e, ao longo
do presente expediente administrativo, contempla-se a tentativa de desconsideração do
devido processo legal que orientou os procedimentos da parte recorrente, firmando uma
disposição de arrecadar a qualquer custo, pouco importando tenha a parte recorrente
razão ou não.
Por derradeiro, o recurso voluntário requer, por esta via, uma REVISÃO
ADMINISTRATIVA, com reiteração de que a recorrente é estabelecimento de cursos livres de
natação, fisiculturismo e dança; requer também o acolhimento das razões recursais para
exoneração dos encargos decorrentes do período em que esteve beneficiada pelo SIMPLES, com
aceitação de pagamentos e compensações.
APENSAÇÃO
Conforme fls. 110, foi apensado o presente ao Processo 12269.004388/2008-11,
haja vista tratar de CONEXÃO, nos termos em que reza o art. 55 do Código de Processo Civil,
vinculados conforme o art. 6o, §1o, I do Anexo II da Portaria MF no 343, de 2015 (RICARF).
É o relatório.
Voto
Conselheiro Rodrigo Duarte Firmino, Relator.
Primeiramente, o recurso voluntário apresentado obedece aos requisitos legais e é
tempestivo, motivo pelo qual o conheço e a passo a apreciá-lo.
Houve suscitação de preliminar, com ataque ao processo sob o argumento de uma
tentativa de desconsideração do devido processo legal. Mister registrar que o Auto de Infração
DEBCAD no 37.122.555-8 obedece a todos os requisitos previstos para a peça inicial do
procedimento administrativo fiscal, o auto de infração, nos termos em que encerra o art. 10 do
Decreto no 70.235, de 1972, e mais, examinando os autos não foi verificado qualquer desvio
aos procedimentos estabelecidos para o processamento, não merecendo, portanto, acolhida.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-010.933 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Ainda em sede de preliminar, a recorrente, ao apresentar defesa em 12/12/2008
quanto ao lançamento realizado em seu desfavor, fls. 37 e ss, não impugnou
EXPRESSAMENTE a exigibilidade do pagamento da Contribuição para o INCRA,
correspondente ao item 4 do relatório fiscal que compõe o auto de infração, de fls. 31,
aplicando-se, a juízo deste relator, o teor do art. 17 do Decreto no 70.235, de 1972, abaixo
transcrito, para não considerar essa matéria impugnada, tanto assim que NÃO foi apreciado este
pedido na decisão administrativa de primeiro grau.
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente
contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei no 9.532, de 1997)
Passo a exame de mérito deste pedido, que objetiva a extinção da exigibilidade da
Contribuição para o INCRA ao argumento da existência de decisão judicial dada no julgamento
do Agravo de Instrumento no 773.831/PR. Primeiramente, a recorrente NÃO é parte neste
conflito, ademais não foi apresentada prova de que haja afetação dos processos administrativos,
nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, com regência atual dada conforme
os arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015, sendo vedado ao CARF afastar ou deixar de
aplicar lei ou decreto sob fundamento de inconstitucionalidade, conforme art. 62, Anexo II
da Portaria MF no 343, de 2015. Portanto, no mérito, o pedido não merece ser acolhido.
Ademais, aplico também o rigor do precedente deste Conselho, conforme abaixo
transcrevo:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária. (Sum. Carf no 2)
A recorrente alega que não houve devida aplicação da norma jurídica ao caso
concreto. Porém a fundamentação legal se encontra exaustivamente exposta, conforme o anexo
chamado Fundamentos Legais do Débito – FLD, constante a fls. 31 e ss, a autuação foi realizada
conforme o art. 37 da Lei no 8.212, de 1991, com clara obediência aos comandos do art. 142 do
Código Tributário Nacional, sendo cuidadosamente examinada na decisão administrativa de
primeiro grau, conforme o voto transcrito no relatório do presente e, por derradeiro, decisões e
interpretações do judiciário, se diferentes, não são fundamento para desfazer ou modificar
o posicionamento administrativo, salvo aquelas que se traduzam em ordem, donde não
vislumbro proceder essa tese.
Quanto à alegação da recorrente de não serem devidas as Contribuições de
Terceiros, ao argumento de estar alinhada à Confederação Nacional de Serviços – CNS e que
não exerce atividade econômica de natureza comercial, mas serviços relacionados à saúde,
importante notar que o enquadramento do contribuinte na Tabela de Alíquotas por Código -
FPAS foi 515, OUTRAS ENT: 0115, fls. 3 e ss, sendo, portanto, devidas as referidas
contribuições, ao que também não merece acolhida.
A recorrente informa que aplicou os benefícios do SIMPLES durante o tempo em
que obteve decisão judicial favorável, porém, como o posicionamento judicial se modificou em
07/03/2008, fls. 62/63, o Ato Declaratório Executivo DRF/POA no 456.708, de 07/08/2003, fls.
53, que excluiu o interessado do regime desde 01/01/2002, teve sua eficácia e validade
confirmada pelo judiciário. O procedimento de fiscalização foi iniciado após o deslinde judicial,
a partir do Mandado de Procedimento Fiscal – MPF no 1010100.2008.01499, com termo de
início em 06/10/2008, fls. 67 e ss, considerando válida a exclusão da recorrente do SIMPLES, já
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-010.933 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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que o próprio judiciário assim também entendeu. Neste contexto, torna-se muito claro que o
contribuinte, excluído do regime tributário desde 01/01/2002, está obrigado ao pagamento
dos tributos, multas e acréscimos legais lançados no Auto de Infração DEBCAD no
37.122.555-8, referentes ao período de 01/2004 a 07/2007.
Quanto a alegação de enquadramento da recorrente ao SIMPLES, sob o
fundamento do art.2o e 3o da Lei no 9.317, de 1996, adoto o teor e os dispositivos legais aplicados
na decisão judicial de fls. 62/63, ou seja, o art. 9o, inciso III de mesma lei, c/c art. 1o da Lei no
9.696, de 1998, não cabendo a este Conselho analisar, tampouco modificar decisões do
Poder Judiciário. Portanto, não cabe e jamais caberia, nas circunstâncias que descrevem o
direito da recorrente, QUALQUER REVISÃO ADMINISTRATIVA com vistas à inclusão
da recorrente ao regime tributário diferenciado.
Por tudo posto, voto pela improcedência do recurso voluntário apresentado.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Duarte Firmino

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