Tribunal: CARF
Processo: 10935.723196/2019-35
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Ailton Neves da Silva
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-08-10
Data de publicação: 2022-09-05

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2017
RECURSO VOLUNTÁRIO. INOVAÇÃO NA LINHA DE DEFESA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.
Questões não suscitadas em sede de Manifestação de Inconformidade constituem matérias preclusas, não podendo ser conhecidas pela instância recursal.

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2017
SIMPLES. EXCLUSÃO. VALOR DAS DESPESAS PAGAS NO ANO SUPERIOR EM 20% AO DOS INGRESSOS DE RECURSOS NO MESMO PERÍODO. VALIDADE.
Correta a exclusão do Simples Nacional, ante a constatação de que a empresa possui valor de despesas pagas no ano-calendário superior em 20% (vinte por cento) ao dos ingressos de recursos no mesmo período.
SIMPLES. EXCLUSÃO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ATIVIDADE VEDADA. VALIDADE.
O exercício da atividade de cessão de mão de obra constitui impedimento à adesão ou permanência no Simples Nacional.
SIMPLES. EXCLUSÃO. EFEITOS.
A exclusão do Simples Nacional produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

Inteiro teor:
S1-TE02
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10935.723196/2019-35
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-002.326 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
10 de agosto de 2022
Recorrente
JANGADA CONVENIÊNCIA E SERVIÇOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2017
RECURSO VOLUNTÁRIO. INOVAÇÃO NA LINHA DE DEFESA.
PRECLUSÃO CONSUMATIVA.
Questões não suscitadas em sede de Manifestação de Inconformidade
constituem matérias preclusas, não podendo ser conhecidas pela instância
recursal.
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2017
SIMPLES. EXCLUSÃO. VALOR DAS DESPESAS PAGAS NO ANO
SUPERIOR EM 20% AO DOS INGRESSOS DE RECURSOS NO MESMO
PERÍODO. VALIDADE.
Correta a exclusão do Simples Nacional, ante a constatação de que a empresa
possui valor de despesas pagas no ano-calendário superior em 20% (vinte por
cento) ao dos ingressos de recursos no mesmo período.
SIMPLES. EXCLUSÃO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ATIVIDADE
VEDADA. VALIDADE.
O exercício da atividade de cessão de mão de obra constitui impedimento à
adesão ou permanência no Simples Nacional.
SIMPLES. EXCLUSÃO. EFEITOS.
A exclusão do Simples Nacional produzirá efeitos a partir do próprio mês em
que incorridas, impedindo a opção pelo regime diferenciado e favorecido pelos
próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso, e no mérito, na parte conhecida, em dar-lhe provimento parcial,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10935.723196/2019-35
Fl. 559
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-002.326 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10935.723196/2019-35

reconhecendo que a exclusão do Simples Nacional produzirá efeitos pelo prazo de 3 (três) anos-
calendário seguintes.
(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Rafael Zedral e Fellipe Honório Rodrigues da Costa

Relatório
Por bem sintetizar os fatos até o momento processual anterior ao do julgamento da
Manifestação de Inconformidade, transcrevo e adoto o relatório produzido pela DRJ/BSB.
Trata-se de Manifestação de Inconformidade ao Termo de Exclusão do Simples
Nacional (TESN), que impôs ao contribuinte em epígrafe a exclusão do Simples
Nacional a partir de 1° de fevereiro de 2017, com produção de efeitos pelo prazo de 10
(dez) anos, em face de duas imputações: (i) constatação de que, durante o ano
calendário, o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de
ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade; e (ii)
constatação da realização de cessão ou locação de mão de obra.
A exclusão do Simples Nacional foi consubstanciada pelo Termo de Exclusão
do Simples Nacional (TESN) n° 15, de 28 de março de 2019 (fl. 450), proferido pela
DRF em Cascavel/PR, e a ciência pessoal do responsável contratual da empresa deu-
se em 04/04/2019 (fl. 464).
I - DA REPRESENTAÇÃO DE EXCLUSÃO SIMPLES NACIONAL.
Nos termos do Relatório de Exclusão do Simples Nacional (fls. 451/463), a
empresa optou pelo Simples Nacional em 05/12/2016, mesma data de sua abertura na
Junta Comercial, sendo que durante o período fiscalizado (ano de 2017) foi constatado
a ocorrência de fatos ensejadores da sua exclusão do Simples Nacional.
Para isso, a Fiscalização afirma que a empresa incorreu nas seguintes infrações
fiscais impeditivas da sua permanência no Regime Especial Unificado de Arrecadação
de Tributos e Contribuições do Simples Nacional: (i) ocorrência do exercício de
atividade vedada ao ingresso no Simples Nacional por meio da cessão ou locação de
mão de obra; e (ii) valor das despesas pagas supera em 20% o valor de ingressos de
recursos financeiros obtidos no mesmo período.
Para materializar a primeira infração enumerada acima, a Fiscalização diz que
a empresa Jangada Conveniência e Serviços Ltda realizou atividade de cessão ou
locação de mão de obra, ao disponibilizar seus segurados empregados para outras
empresas do grupo econômico de fato, nos seguintes termos:
"[...] 4.3. Do exercício de atividade vedada ao ingresso no Simples Nacional
Fl. 560
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-002.326 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10935.723196/2019-35

O CNAE principal da empresa é o "4729-6-02 - Comércio varejista de
mercadorias em lojas de conveniência" (tela de cadastro no CNPJ na fl. 376), porém,
como dito pelo contribuinte, atua com cessão de mão de obra para postos de
combustíveis do próprio grupo econômico de que faz parte. (g.n.)
O art. 17, inciso XII, da Lei Complementar n° 123/2006 é claro ao vedar o
ingresso no Simples Nacional às empresas que pratiquem cessão de mão de obra.
Ademais, cabe frisar que a terceirização de trabalhadores para a área-fim só foi
possível com a edição da Lei n° 13.429, de 31/03/2017, que alterou profundamente a
Lei n° 6.019/1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas.
Enfim, o contribuinte só poderia terceirizar obreiros dedicados à atividade
preponderante da empresa a partir de março de 2017, e ainda assim estaria vedado
de ingressar no Simples Nacional por conta de regramento próprio contido na Lei
Complementar n° 123/2006. Vejamos:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
Nota-se a má-fé do sujeito passivo que declarou perante o Estado desenvolver
atividade permitida para o ingresso no Simples Nacional mas que, na prática, exerce
atividade vedada com o intuito espúrio de redução dos tributos devidos em prol do
grupo econômico. [...]"
Para a segunda infração (valor das despesas pagas supera em 20% o valor de
ingressos de recursos financeiros), a Fiscalização menciona a ausência da efetiva
transferência de recuros financeiros para a empresa decorrente de um empréstimo e
diz que o montante das despesas com salários é superior em 20% a entrada de recursos
oriundos das receitas declaradas, já que, no ano-calendário de 2017, o valor da massa
salarial declarado na Guia de Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência
Social (GFIP) corresponde ao montante de R$ 560.836,84, enquanto o valor da receita
bruta declarado no Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples
Nacional (PGDAS-D) foi de R$ 60.631,45.
A partir do exame da escrituração contábil, fiscal e documentos, a
Fiscalização noticia que a empresa autuada compõe um grupo econômico de fato, que
seria formado pelas seguintes empresas principais: Stang Distribuidora de Petróleo
Ltda. (CNPJ 11.325.330/0001-73); Stang & Stang Ltda (CNPJ 08.033.253/0001-73);
Centro Automotivo Delta Ltda (CNPJ 13.128.763/0001-64); Umuarama Comércio de
Combustíveis Ltda (CNPJ 10.348.963/0001-34); Céu Azul Auto Posto Ltda (CNPJ
75.912.253/0001-30); Stang & Stang Comércio de Combustíveis e Derivados Ltda
(CNPJ 15.759.712/0001-66).
Registra também que detectou a utilização "do artificio de suprir o caixa com
empréstimos para evitar o chamado "saldo credor de caixa"", nos seguintes termos:
"[...] 4.2. Do suprimento de caixa
Por meio da análise do razão contábil referente ao ano de 2017, verifica-se que
a empresa utilizou-se do artificio de suprir o caixa com empréstimos para evitar o
Fl. 561
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-002.326 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10935.723196/2019-35

chamado "saldo credor de caixa", no qual a conta representativa dos valores em
espécie que a empresa possui (conta caixa) fica com saldo negativo.
Os supostos empréstimos montam a R$544.000,00 durante o período. Por meio
do Termo de Intimação Fiscal 002 o sujeito passivo foi instado a comprovar a efetiva
transferência do empréstimo, mas não se manifestou a respeito.
O suprimento de caixa sem a comprovação da efetividade da entrega dos
recursos é considerado omissão de receitas conforme previsto no art. 282 do
Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto 3000/99, vigente à época
dos fatos. Mesmo se tratando de empresa optante pelo Simples Nacional, a legislação
citada se aplica à pessoa jurídica fiscalizada por força do art. 34 da Lei
Complementar 123/2006. Os dispositivos legais citados são transcritos a seguir: (...)
[...]"
II - DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE.
Em 26/04/2019, o contribuinte ingressou com Manifestação de Inconformidade
ao Termo de Exclusão do Simples Nacional (TESN) n° 15/2019, na qual refuta a
exclusão, sob as alegações que se seguem, em síntese (fls. 412/424).
Da Impossibilidade de Exclusão do Simples Nacional. Não ocorrência da
hipótese do inciso IX do art. 29 da LC 123/2006.
A Defendente (empresa) sustenta que, no ano de 2017, houve o ingresso de
recursos superior ao valor do montante de despesas pagas a título de remuneração dos
segurados empregados que lhe prestaram serviços. Isso, porque segundo a Defendente,
ocorreu aporte na empresa de recursos financeiros oriundos de empréstimos
concedidos pelos seus sócios no valor de R$ 544.000,00.
Afirma que a empresa se utilizou dos valores emprestados, sem qualquer
conduta ilícita, e conseguiu liquidar suas despesas, nada mais que isso, sendo
completamente atentatório aos direitos basilares dos contribuintes que esses valores de
ingresso de recurso sejam desconsiderados apenas para a aplicação da sanção fiscal
pretendida, isto é, a exclusão do Regime do Simples Nacional.
Diz que não pode a autoridade fiscal presumir situações, desconsiderando fatos
sem prova alguma das condutas, apenas para a aplicação de sanções aos contribuintes.
Para tanto, informa que todas as alegações fiscais devem ser embasadas em provas
cabais e amplamente motivadas, ao amparo da presunção de inocência, da prevalência
do ônus da prova de quem acusa, o que não pode ser motivo para desqualificação dos
atos praticados, para impor regimes mais gravosos, como arbitramentos e outros.
Da Possibilidade de Terceirização e Permanência no Simples Nacional.
A Defendente argumenta que as atividades desenvolvidas pela empresa, que são
terceirizadas, não se enquadram no conceito de cessão de mão de obra, e, com isso,
não haverá qualquer vedação quanto a sua permanência no regime do Simples
Nacional.
Para tanto, afirma que a redação do artigo 4°-A da Lei 6.019/74 determina que
se considera prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante da
execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à pessoa
jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade econômica
compatível com a sua execução.
Fl. 562
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-002.326 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10935.723196/2019-35

Menciona que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar conjuntamente a ADPF
324 e o RE 958.252 (repercussão geral), nos quais se discutia a licitude da
terceirização de atividades precípuas da empresa tomadora de serviços, fixou a
seguinte tese jurídica: "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do
trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das
empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante
(tema 725 da repercussão geral)".
Deste modo, entende que há previsão expressa de que a prestação da atividade-
fim poderá ser transferida a outra pessoa jurídica.
Com relação à vedação de permanência da empresa no Simples Nacional que
realize a cessão de mão de obra, esclarece que de fato a LC 123/2006 faz essa
vedação, mas o grande ponto é que não haverá que se falar em "cessão de mão de
obra" no presente caso, e sim apenas a terceirização dos funcionários, os quais são de
total responsabilidade da Defendente (empresa).
Registra que não houve a caracterização de cessão de mão de obra, e, por
consectário lógico, os requisitos previstos no §3° do art. 31 da Lei 8.212/1991 não
foram preenchidos.
Informa que se os trabalhadores se limitarem a fazer o que está previsto em
contrato, mediante ordem e coordenação da empresa contratada, como ocorre no
presenta caso, não existirá a disponibilização da mão de obra e, por conseguinte, não
restará configurada a sua cessão, sendo que a própria empresa contratada se
compromete à realização de tarefas específicas, que por ela devem ser levadas a cabo.
Com isso, entende que não há que se falar em cessão de mão de obra.
Da Impossibilidade de Aplicação dos §§ 1° e 2° do art. 29 da LC 123/2006.
Neste item, a Defendente (empresa) alega que o parágrafo 1° do art. 29 da LC
123/2006 somente autoriza a exclusão do Regime Simples Nacional de 03 (três) anos
se ocorrer as hipóteses dos incisos II a XII, o que conforme exposto no tópico acima
não se mantém, pois houve o ingresso de recursos capazes de pagar as despesas, não
havendo que se falar em exclusão do regime com base nesse dispositivo.
Acrescenta que, para a aplicação desse §1°, visando a prolongação do prazo de
exclusão em 03 (três) anos, devem-se caracterizar cabalmente todos os condicionantes
autorizadores da medida, quais sejam: (i) empresa oferecer embaraço à fiscalização,
caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que
estiverem obrigadas, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens,
movimentação financeira, negócio ou atividade que estiverem intimadas a apresentar,
e nas demais hipóteses que autorizam a requisição de auxílio da força pública; e/ou (ii)
empresa oferecer resistência à fiscalização, caracterizada pela negativa de acesso ao
estabelecimento, ao domicílio fiscal ou a qualquer outro local onde desenvolvam suas
atividades ou se encontrem bens de sua propriedade.
Afirma que as condicionantes retromencionadas jamais foram praticadas pela
Defendente (empresa), que nunca criou embaraço ou resistência à fiscalização, além
de ter respondido todas as intimações fiscais e disponibilizado todos os documentos
solicitados, sem criar qualquer óbice aos fiscais, como relatado pelos próprios
auditores em vários momentos do termo de exclusão em objeto.
Fl. 563
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-002.326 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10935.723196/2019-35

Portanto, essa exclusão prolongada baseada nesse dispositivo legal não tem
qualquer aplicação, vez que a Impugnante jamais praticou as condutas indicadas,
como comprovam os próprios fiscais.
Em outro ponto, sustenta que o parágrafo 2° do art. 29 da LC 123/2006 é claro
no sentido de se comprovar o artifício ardil fraudulento capaz de manter a Fiscalização
em erro, o que jamais foi produzido por parte do fiscal, por não haver qualquer prova
cabal no sentido da empresa funcionar com o objetivo sonegatório, o que há na
realidade é apenas uma terceirização de atividades, conduta completamente autorizada
por parte do ordenamento jurídico brasileiro.
Assim, entende que os parágrafos 1° e 2° do art. 29 da LC 123/2006 não
possuem qualquer aplicação, não podendo ser prevalecidos.
Da Aplicação do art. 151, III, CTN. Suspensão do Crédito Tributário.
A Defendente (empresa) sustenta que o Fisco está impossibilitado de realizar
qualquer meio passível de exigência do crédito tributário - seja autuações, intimações,
ou ações fiscais - enquanto pender qualquer decisão final administrativa provocada,
como no presente caso, visto que neste lapso temporal não há se falar em exigibilidade
de crédito tributário.
Com isso, requer a aplicação do art. 151, III, CTN, para que se suspenda
eventuais procedimentos fiscais capazes de constituição de créditos tributários.
Em 29 de abril de 2020, o pleito do interessado foi julgado improcedente pela
DRJ/BSB, conforme acórdão n. 03-091.166 (e-fl. 465), que recebeu a seguinte ementa:
Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições
das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional).
Período de apuração: 01/01/2017 a 31/12/2017
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES
NACIONAL.
CONFIRMAÇÃO.
POSSIBILIDADE LANÇAMENTO DE OFÍCIO DOS TRIBUTOS POR
OUTRA FORMA DE TRIBUTAÇÃO. INDEPENDÊNCIA.
Independe da confirmação do ato de exclusão da empresa do Simples Nacional
para que se proceda de ofício o lançamento dos tributos devidos, seja por
qualquer outra forma de tributação.
SIMPLES NACIONAL. VALOR DAS DESPESAS PAGAS NO ANO
CALENDÁRIO SUPERA EM 20% (VINTE POR CENTO) O VALOR DE
INGRESSOS
DE
RECURSOS
NO
MESMO
PERÍODO.
IMPOSSIBILIDADE.
Uma vez constatado que a empresa possui valor de despesas pagas no ano-
calendário superior em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos
no mesmo período, constitui fato impeditivo ao enquadramento da pessoa
jurídica no Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte
(Simples Nacional), de que trata a Lei Complementar (LC) 123/2006.
SIMPLES NACIONAL. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ATIVIDADE
VEDADA.
Fl. 564
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-002.326 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10935.723196/2019-35

Uma vez constatado que a empresa exerce atividade de cessão de mão de obra,
constiui fato impeditivo ao enquadramento da pessoa jurídica no Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), de que trata
a Lei Complementar n° 123/2006.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS.
A ME ou EPP excluída do Simples sujeitar-se-á às normas de tributação
aplicáveis às demais pessoas jurídicas a partir do período em que se
processarem os efeitos da exclusão.
O Termo de Exclusão do Simples Nacional ou Ato Declaratório Executivo
determina o período a partir do qual a empresa está excluída do regime especial
de tributação, surtindo efeitos a partir de então.
Irresignado, o ora Recorrente apresenta Recurso Voluntário de e-fls. 485, cujos
fundamentos são reproduzidos resumidamente em sequência (destaques do original).
Como preliminar, o Recorrente defende a nulidade do lançamento, sob os
argumentos de que houve vicio de incompetência da autoridade autuante motivado pela ausência
de TDPF-Fiscalização, e falta de autorização judicial para compartilhamento de provas e busca e
apreensão de documentos.
No mérito, com relação à infração de excesso de despesas frente aos ingressos de
recursos que deu azo à exclusão do Simples Nacional, sustenta que “não merece prosperar a
decisão no que se refere à exclusão do regime do Simples Nacional por constatação de que
durante o ano –calendário o pagamento das despesas superou em 20% o ingresso de recursos”,
justificando que “a diferença entre as despesas e receitas foi suprida mediante empréstimos”, que
“as transações foram feitas em espécie” e que “não existe a obrigação do contribuinte de fazer
prova negativa, prova de que não houve fraude.”
Aduz que “possui autonomia operacional, administrativa e contábil, sendo
absurdo considerar que o fato de ser deficitária comprovaria o suposto intuito fraudulento em sua
constituição.”
Com relação à infração de cessão de mão de obra (que também constituiu motivo
da exclusão), cita a Solução de Consulta Cosit - no 465, para afirmar que “o serviço de limpeza
de veículo mediante cessão ou locação de mão de obra NÃO é vedado às empresas optantes pelo
Simples” e que “as atividades exercidas pelo Recorrente mediante cessão de obra são
excepcionadas daquela vedação pela própria Lei Complementar no 123/2006.”
Argui que “não há o que se falar em ausência de comprovação do suprimento de
caixa mediante empréstimos dos sócios, eis que devidamente contabilizados, bem como não
deve ser elevado o prazo de vedação de nova opção pelo Simples Nacional para 10 anos, tendo
em vista que a demonstração do emprego de meio fraudulento é requisito legalmente previsto
para tanto, inexistente nos autos, pelo que a decisão merece reforma também neste ponto.
Como forma de conferir lastro a seus argumentos, apresenta, ainda, acórdãos de
jurisprudência e escólio de doutrina.
Fl. 565
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-002.326 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10935.723196/2019-35

No mais, o Recorrente repete e reforça argumentos e fundamentos expendidos em
sede de Manifestação de Inconformidade.
Ao final, apresenta os seguintes requerimentos:
1) Pede o acolhimento das preliminares aventadas;
2) Na hipótese de rejeição das preliminares, pede a reforma do acórdão recorrido
e, por conseguinte, a anulação da decisão de exclusão e a readmissão do
Recorrente no Simples Nacional, bem como a desconstituição dos autos de
infração decorrentes da referida exclusão;
3) Na eventualidade de ser mantida a decisão de exclusão, requer a redução da
vedação a nova opção pelo regime simplificado para o prazo mínimo
legalmente previsto;
4) ante a ausência de trânsito em julgado da decisão de exclusão, solicita a
anulação de todos os procedimentos fiscais em que foram impostas obrigações
tributárias baseadas em regime diverso do simplificado.
É o Relatório do necessário.
Voto
Conselheiro Aílton Neves da Silva , Relator.

I - ADMISSIBILIDADE
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF), com redação dada pela Portaria MF n.o 329/2017.
Demais disso, observo que, apesar de tempestivo e atender aos demais requisitos
de admissibilidade, o recurso não será conhecido na íntegra, eis que o Recorrente inova na sua
linha de defesa, apresentando argumentos inéditos, não suscitados em sede de Manifestação de
Inconformidade, consubstanciados nas alegações de que:
- há nulidade do lançamento por vicio de incompetência da autoridade autuante e
falta de autorização judicial para compartilhamento de provas e busca e apreensão de
documentos;
- o serviço de limpeza de veículo mediante cessão ou locação de mão de obra não
é vedado às empresas optantes pelo Simples, com menção ao §5°- C do art. 18 da LC 123/2006 e
à Solução de Consulta Cosit n° 465/2017.
Tais matérias não podem ser analisadas por este colegiado por falta de
prequestionamento, em razão de não terem sido apresentadas no momento processual oportuno,
Fl. 566
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-002.326 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10935.723196/2019-35

caracterizando-se como “preclusas”, a teor do disposto nos artigos 16, III e 17 do Decreto
70.235/72:
Art. 16. A impugnação mencionará:
I-
(...)
(...)
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e
as razões e provas que possuir;”
(...)
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente
contestada pelo impugnante.
(...) para
Cabe esclarescer, ainda, que o lançamento a que se referem os requerimentos de
nulidade dizem respeito a outro processo administrativo – o de no 10935.724403/2019-79-,
motivo por que devem ser apresentados no bojo daquele processo, observando-se o rito
estabelecido pelo decreto no 70.235/72 – PAF.
É que o alcance dos efeitos de julgados administrativos ou judiciais é restrito às
matérias e aos integrantes do respectivo processo, o que, em regra, não permite a extensão
daqueles efeitos a outros processos ou partes estranhas à lide.
No caso dos autos, a lide foi delimitada tão somente pela insurgência do
contribuinte contra o ato de exclusão de ofício do Simples Nacional praticado pela
DRF/Cascavel, cabendo a este colegiado, portanto, avaliar apenas a regularidade ou não da
exclusão, não sendo possível desbordar os limites delineados pelo objeto da relação jurídica
processual instalada.
Pelo exposto, a matéria e os requerimentos mencionados não serão conhecidos.

II - DO EFEITO SUSPENSIVO DO RECURSO
Nas suas razões de defesa, o Recorrente alega que não poderia haver o lançamento
de ofício decorrente da exclusão do Simples Nacional em razão de ter apresentado recurso contra
a exclusão com efeito suspensivo, previsto no artigo 151 do Código Tributário Nacional – CTN.
Em que pese o inconformismo do Recorrente, seu argumento não prospera.
Os efeitos da exclusão, como visto, são os definidos pela lei no 123/2006, e nela
não há qualquer dispositivo que condicione a constituição de crédito tributário apurado em outro
processo à decisão terminativa da exclusão do Simples na esfera administrativa.
Na verdade, o Recorrente confunde o ADE de exclusão do Simples – que é
declaratório – com o ato de lançamento fiscal – que é constitutivo –, tanto assim que em alguns
trechos do Recurso usa o termo “lançamento” ao questionar o ADE mencionado.
Fl. 567
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1002-002.326 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10935.723196/2019-35

Basicamente, a diferença entre os dois conceitos é que o ato constitutivo produz
efeitos a partir de sua realização, enquanto que o declaratório gera efeitos retroativos à data da
declaração, por constituir-se num ato de reconhecimento de situação jurídica preexistente.
No presente caso, cabe repisar que o objeto destes autos circunscreve-se à
regularidade da exclusão do Simples, não cabendo, portanto, qualquer pronunciamento do
colegiado sobre a arguição de falta de amparo legal para lançamento do crédito tributário
decorrente da falta de “trânsito em julgado” do Ato de exclusão, a qual deve ser apresentada no
processo no 10935.724403/2019-79, no qual são discutidos os fundamentos e a regularidade do
auto de infração relacionado à exclusão.
Por fim, esclareço que, no âmbito do CARF, o assunto foi objeto de verbete
sumular que reconhece a inexistência de óbice ao lançamento de ofício de créditos tributários
devidos em face da exclusão relativo a ADE objeto de discussão administrativa:
De qualquer modo,
Súmula CARF no 77
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de
exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos
em face da exclusão. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU
de 08/06/2018).
Assim, por falta de amparo legal, não merece guarida o requerimento apresentado
pelo Recorrente.

III - DO MÉRITO
III.a - Da exclusão motivada por falta de comunicação obrigatória
Como dito no preâmbulo, o Recorrente foi excluído do Simples Nacional por
meio do Termo de Exclusão do Simples Nacional n° 15/2019, de 28/03/2019, em virtude de falta
de comunicação de exclusão obrigatória por prática de cessão de mão de obra e constatação de
que o valor das despesas superou em 20% o ingresso de recursos durante o ano-calendário.
Com relação à cessão de mão de obra, o Recorrente sustenta, em suma, que as
atividades por ele prestadas configuram apenas a terceirização de funcionários, e não cessão de
mão de obra; que os trabalhadores fizeram o que estava previsto em contrato firmado entre as
empresas, mediante ordem e coordenação da empresa contratada, não ocorrendo a cessão de mão
de obra nos termos do art. 31 da Lei no 8.212/91, e que o ônus da prova da efetiva cessão de mão
de obra compete ao Fisco.
O acórdão recorrido realizou percuciente análise sobre o tema, motivo pelo qual
peço vênia para transcrever trechos principais dele extraídos para elucidação do caso:
A Defendente (empresa) sustenta que exerce atividade de terceirização, que não
se enquadraria no conceito de cessão de mão de obra. Logo, não existiria qualquer
vedação quanto a sua permanência no regime do Simples Nacional.
Fl. 568
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1002-002.326 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10935.723196/2019-35

Para tanto, afirma que a redação do artigo 4°-A da Lei 6.019/1974 determina
que se considera prestação de serviços a terceiros a transferência feita pela contratante
da execução de quaisquer de suas atividades, inclusive sua atividade principal, à
pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços que possua capacidade
econômica compatível com a sua execução.
Não se acolhem essas alegações, haja vista que a atividade de terceirização
desenvolvida pela Defendente, de fato, é inerente ao conceito de cessão ou locação de
mão de obra previsto no parágrafo 3 o do art. 31 da Lei 8.212/1991.
Isso porque todos os seus trabalhadores contratados no ano-calendário de 2017
(em torno de 17 funcionários na matriz e 8 funcionários na filial, CNPJ
26.660.379/000311) foram efetivamente disponibilizados para outras empresas do
grupo econômico de fato -deixando a Defendente de com eles contar para outras
tarefas que não as contratadas informalmente no caso em análise -, para prestar
serviços de necessidade contínua das empresas tomadoras - Umuarama Comércio de
Combustíveis Ltda (CNPJ 10.348.963/000134); Céu Azul Auto Posto Ltda (CNPJ
75.912.253/0001-30); Stang & Stang Comércio de Combustíveis e Derivados Ltda
(CNPJ 15.759.712/0001-66) -, e nas dependências delas, conforme elementos
probatórios acostados aos autos (tais como: contratação de funcionários para atividade
específica de frentista e trocador de óleo, fls. 158/202; fotos e cupons fiscais, fls.
396/399; insuficiência anual de receita do seu objeto social como loja de
conveniência, fls. 77, Livro Diário de 2017) e declaração da própria Defendente
durante o procedimento de auditoria fiscal (fls. 122/123) nos seguintes termos
“[...] Em atendimento ao termo de intimação fiscal supracitado, apresenta-se ficha
registro de todos os funcionários, ativos, inativos ou afastados. Segue também lista com
os registros ainda ativos, das que possuem, nesta data funcionários, para matriz e todas
as filiais.
Tratando-se da operação da empresa, esta não opera como loja de conveniência, não
realizando atividade de compra e venda de mercadorias, desta forma, inexiste notas
fiscais de aquisição, tampouco venda de produtos.
Outro fato, é que a empresa não possui inscrição estadual, registro indispensável para
a operação de compra e venda de produtos.
Desta maneira, a forma de atuação da sociedade é a cobrança via emissão de nota
fiscal de prestação de serviço, pela cessão de mão de obra, uma vez que os
funcionários estavam terceirizados para os postos de combustíveis.
Quanto ao local da prestação de serviços descrita acima, segue razão social e CNPJ
das empresas que contrataram serviço.
CÉU AZUL AUTO POSTO LTDA (CNPJ 75.912.253/0001-30) STANG & STANG C.
DE C. E D. LTDA (CNPJ 15.759.712/0001-66) UMUARAMA COM. DE COMB. LTDA
(CNPJ 10.348.963/0001-34) [...]”
(Resposta ao Termo de Intimação Fiscal n 002, de 28/11/2018, fls. 118/121)
Ainda dentro do aspecto fático, constitui fato incontroverso que os
trabalhadores da Defendente (Jangada Conveniência e Serviços Ltda) vieram das
empresas CA Serviços e Conveniência Ltda e Horizonte Serviços e Conveniência
Ltda, ambas integrantes do grupo econômico de fato (denominado de "grupo Stang"),
conforme arquivo "Transferência de empregados.xlsx" (arquivo não-paginável, fl.
402), que contém exemplos do deslocamento de funcionários de uma loja de
Fl. 569
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1002-002.326 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10935.723196/2019-35

conveniência para outra, todas do mesmo grupo econômico, sendo que o motivo da
transferência informado em GFIP era os seguintes: "N2"(Transferência de empregado
para outra empresa que tenha assumido os encargos trabalhistas, sem que tenha havido
rescisão de contrato de trabalho); e "N3" (Empregado proveniente de transferência de
outro estabelecimento da mesma empresa ou de outra empresa, sem rescisão de
contrato de trabalho). Isso evidencia a pulverização dos trabalhadores nas empresas do
grupo econômico de fato com objetivo de dificultar a percepção da ocorrência da
cessão de trabalhadores dentro do grupo.
Dentro do aspecto jurídico, por expressa disposição do parágrafo 4° do artigo 31
da Lei 8.212/1991, os serviços exercidos por meio da Lei 6.019/1974 estão inseridos
no rol elencado de cessão de mão de obra.
Lei 8.212/1991:
Art. 31. (...)
§ 3° Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
§4° Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros
estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:
(...)
IV - contratação de trabalho temporário na forma da Lei no 6.019, de 3 de
janeiro de 1974. (g.n.)
Por outro lado, a novel legislação sobre a terceirização de mão de obra, prevista no
artigo 4°-A da Lei 6.019/1974, com redação dada pela Lei 13.429/2017, em nada
inovou no cumprimento do regime tributário a ser adotado para as obrigações
tributárias, e, por consectario lógico, a empresa que realizava atividade de cessão de
mão de obra estava impedida de ingressar no Simples Nacional por conta de regramento
próprio contido no inciso XII do art. 17 da Lei Complementar 123/2006.
Lei Complementar 123/2006:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; (g.n.)
Dessa forma, não se sustenta a alegação da Defendente de que inexiste motivação para
exclusão da empresa do sistema simplificado de recolhimento de tributos do Simples
Nacional (inciso I do art. 29 da LC 123/2006).
(...)
Não há reparos a fazer nos fundamentos expressos no acórdão recorrido, os quais
demonstram de forma clara e objetiva a prestação de serviço caracterizado como cessão de mão
de obra.
Fl. 570
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1002-002.326 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10935.723196/2019-35

Aduzo que não há necessidade de subordinação dos funcionários à contratante
para configuração da cessão de mão de obra, como quer fazer crer o Recorrente, bastando que os
trabalhadores fiquem à disposição dos contratantes, conforme reza o § 3° do art. 31 da Lei no
8.212/91.
Registro, ainda, que o conteúdo do recurso sobre o tema examinado é
eminentemente argumentativo, eis que não foram indicados ou apresentados os contratos de
prestação de serviço entre as empresas envolvidas, de modo a tornar possível a confirmação das
alegações do Recorrente.
Quanto à questão do ônus da prova, o ordenamento jurídico pátrio consagra no
art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil (CPC) - aplicado subsidiariamente ao processo
administrativo fiscal - regra específica sobre o tema:
Art. 373 O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
(...)
Como se observa, o ônus da prova compete a quem alega possuir o direito. Logo,
não cabe ao Fisco aceitar como como verdadeiras simples alegações de que as atividades
prestadas a outras empresas configurariam “terceirização” de mão de obra, porque “alegar sem
provar é o mesmo que não alegar”, como diz um conhecido brocardo jurídico.
Tampouco é aceitável a tentativa de transferir ao Fisco a obrigação de comprovar
fato constitutivo do direito do Recorrente (de permanência no Simples), visto que esta
responsabilidade é dele, de acordo com o que estabelece o diploma legal retro mencionado.
Portanto, sem razão o Recorrente quanto aos argumentos apresentados.

III.b - Da exclusão motivada pela constatação de que o valor das despesas
superou em 20% o ingresso de recursos durante o ano-calendário
Com respeito ao outro motivo de exclusão do simples (valor das despesas superou
em 20% o ingresso de recursos durante o ano-calendário), o Recorrente argui, em síntese, que a
diferença entre as despesas e receitas foi suprida por empréstimos, mediante uso de dinheiro em
espécie.
Sobre o tema, o acórdão recorrido apurou que não consta nos livros contábeis
apresentados qualquer registro do pagamento de juros por meio de contas de resultado, e
tampouco qualquer contrato de mútuo:
Na documentação apresentada (Livros Contábeis: Diário e Razão, folhas
34/117), um ponto a ser esclarecido é que não há registro contábil do pagamento de
juros por meio de contas de resultado. Certamente é concebido que o seu registro
escorreito dever ser materializado em uma conta de despesa (conta de resultado), fato
este não evidenciado na sua escrita contábil, nem na sua documentação apresentada
nesta fase de julgamento.
Fl. 571
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1002-002.326 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10935.723196/2019-35

Isso significa que, para fins de registros contábeis, uma única operação de
empréstimo inclui fluxos de caixa classificados em mais de uma atividade da empresa:
operacionais, investimentos ou financiamentos (empréstimos). Assim, na espécie
delineada pela Defendente, a parte dos juros deveria ser classificada como atividade
operacional -transitando basicamente na Demonstração de Resultado do Exercício
(DRE) do respectivo período, por meio de conta de resultado (despesas operacionais) -
, e a parte do principal deveria ser classificada como atividade de financiamento
(empréstimo) - transitando em conta patrimonial (passivo circulante). No caso dos
autos, não há qualquer operação de pagamento de juros materializada na escrita
contábil da empresa.
Ainda dentro da análise da documentação apresentada, não há sequer um
suposto instrumento contratual de mútuo apresentado - que deveria conter a assinatura
dos contratantes e a transcrição no Registro de Títulos e Documentos -, que, se
existente, constituiria um reforço para a credibilidade da operação de mútuo,
conferindo-lhe certeza, no mínimo, quanto às datas em que foi efetivamente firmado.
Não tendo, pois, o instrumento de contrato de mútuo sob análise sido levado ao
Registro Público, nem a comprovação da efetiva entrega dos recursos, a peculiar
operação de empréstimo (mútuo) descrita pela Defendente, mesmo que o valor da
operação tenha sido registrado no Livro Diário, não pode ser oposta ao Fisco ou a
qualquer outro terceiro, consoante dispositivos do Código Civil Brasileiro (artigos 221
e 228).
De fato, analisando-se os autos, constata-se que o simples registro contábil do
valor de R$ 544.000,00 (quinhentos e quarenta e quatro mil reais) a título de empréstimo não se
mostra suficiente à comprovação da origem e da efetividade do suprimento de caixa alegado,
devendo a operação ser corroborada, no mínimo, por contratos de mútuo, registro contábil de
contas reflexas e documentação hábil e idônea comprobatória da efetiva transferência de
numerário e da origem do recurso, como regulado pela legislação comercial e tributária.
No caso, o Recorrente não explica a origem do recurso supostamente recebido
como suprimento de caixa, mesmo depois de regularmente intimado pela fiscalização, limitando-
se a afirmar de forma genérica que teriam decorrido de “empréstimos”, sem detalhar como se
deu a operação e sem identificar nominalmente qual dos sócios teria efetuado o suposto aporte de
numerário.
Além disso, mostra-se pouco crível o argumento de que o aporte de uma quantia
tão expressiva para suprimento de caixa tenha sido feito fora do sistema bancário, especialmente
pelo risco que envolve uma operação desta natureza nos dias de hoje.
Portanto, sem razão o Recorrente também quanto ao ponto examinado.

IV - Dos efeitos da exclusão do Simples
Quanto ao tema, o Recorrente contesta a decisão de que a exclusão operaria
efeitos pelo prazo de 10 (dez) anos a partir de fevereiro de 2017, expressa no acórdão recorrido.
Para o exato entendimento da matéria, apresenta-se em seguida recorte do TESN
no 15/2019 que contém a fundamentação que deu suporte jurídico à exclusão
Fl. 572
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1002-002.326 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10935.723196/2019-35

Observou-se que a fixação dos efeitos da exclusão pelo prazo de 10 (dez) tem
base no § 2o do art. 29 da Lei Complementar no 123/2006 (destaques deste relator):
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
I – (...);
(...)
XII – (...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três)
anos-calendário seguintes.
§ 2o O prazo de que trata o § 1o deste artigo será elevado para 10 (dez) anos caso
seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento
que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir
o pagamento de tributo apurável segundo o regime especial previsto nesta Lei
Complementar.
Esquadrinhando-se os dispositivos legais destacados, depreende-se que a fixação
do prazo de 10 (dez) anos de impedimento à opção pelo Simples fica sujeito à comprovação da
má-fé na conduta do contribuinte, caracterizada pelo seguinte conjunto de ações integradas:
a) utilização de artificio, ardil ou outro meio fraudulento;
b) que induza ou mantenha a fiscalização em erro;
c) com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
Após análise do TVF de e-fls. 446, na parte que toca à exclusão do Simples
Nacional, verifica-se que a fiscalização não discorre diretamente sobre o tipo de artificio, ardil
ou meio fraudulento utilizado pelo contribuinte que teria induzido a fiscalização em erro para o
fim de suprimir ou reduzir pagamento de tributo.
No item 4.3 do TFV, consta apenas uma única e parca referência da suposta má-fé
do contribuinte, reproduzida na imagem que se segue:
Fl. 573
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1002-002.326 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10935.723196/2019-35

Como se observa, a fiscalização presumiu que a má-fé do contribuinte estaria configurada com a
simples entrega da Declaração fiscal informando atividade vedada ao ingresso no Simples
Nacional. Entretanto, tal presunção fere o princípio da boa-fé objetiva, segundo o qual a má-fé
não se presume, mas deve ser categoricamente comprovada.
Nesse contexto, a confirmação da presunção dependeria da produção de
argumentação mais consistente e prova mais robusta pela fiscalização, eis que competia a ela o
ônus de provar que as informações prestadas na referida declaração careceriam de substância ou
não teriam decorrido de “erro”, mas de “dolo” do contribuinte, o que não ocorreu.
Mesmo que, num contexto mais amplo, fosse possível extrair dos autos que a
conduta do contribuinte visou à supressão ou redução do pagamento de tributo, não há prova
direta nos autos de que houve a aplicação de meios fraudulentos para induzir a fiscalização em
erro para consecução daquele desiderato.
Nesse sentido, não consta do TVF qualquer relato de embaraço a fiscalização,
consubstanciado em ocorrências do tipo: desatendimento ou reiteração de intimações, ações
postergatórias do contribuinte, ou qualquer outro ardil que pudesse justificar a classificação de
sua conduta como manifestamente “fraudulenta” ou “dolosa”, a ponto de tumultuar a fiscalização
ou induzi-la em erro, com o objetivo de suprimir ou reduzir o pagamento de tributos.
A propósito, há sumula do CARF que, ainda que se refira a omissão de receita, e
não propriamente à situação em questão, deixa clara a ideia de que o agravamento de
penalidades deve ser acompanhado de comprovação do evidente intuito doloso:
Súmula CARF no 14
Aprovada pelo Pleno em 2006
A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos, por si só, não autoriza a
qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação do evidente intuito de
fraude do sujeito passivo.
Por todo o exposto, é de se deferir o pleito do Recorrente quanto ao tema
examinado, no sentido de que a exclusão impede a opção pelo Simples Nacional pelos próximos
3 (três) anos-calendário seguintes ao da exclusão.

DISPOSITIVO
Diante do exposto, conheço parcialmente do recurso, e no mérito, na parte
conhecida, dou-lhe provimento parcial, reconhecendo que a exclusão do Simples Nacional
produzirá efeitos pelo prazo de 3 (três) anos seguintes ao da exclusão.
É como voto.
Fl. 574
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1002-002.326 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10935.723196/2019-35

(documento assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva

Fl. 575
DF CARF MF
Original