Tribunal: CARF
Processo: 18108.001071/2007-71
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDA MELO LEAL
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-09
Data de publicação: 2023-02-10

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1994 a 01/01/2004
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. A responsabilidade solidária não comporta benefício de ordem, podendo ser exigido o total do crédito constituído da empresa contratante, sem que haja apuração prévia no prestador de serviços - artigo 31 da Lei no 8.212/1991 e artigo 42 do Decreto no 2.173/1997, c/c artigo 124, parágrafo único, do Código Tributário Nacional e Enunciado 30 do CRPS.
DECADÊNCIA. APLICABILIDADE. Declarada a inconstitucional idade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, com a edição da Súmula Vinculante n° 8 pelo Supremo Tribunal Federal, o prazo decadencial para a constituição do crédito das contribuições previdenciárias, na falta de recolhimentos e/ou na presença de dolo, fraude ou simulação, passa a ser regido pelo art. 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, e nos casos de recolhimento antecipado, deve ser aplicado o art. 150 do CTN

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18108.001071/2007-71
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-010.038 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
9 de novembro de 2022
Recorrente
CIA METROPOLITANA DE HABITAÇÃO DE SÃO PAULO COHAB E
OUTRO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1994 a 01/01/2004
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. A responsabilidade solidária não comporta
benefício de ordem, podendo ser exigido o total do crédito constituído da
empresa contratante, sem que haja apuração prévia no prestador de serviços -
artigo 31 da Lei no 8.212/1991 e artigo 42 do Decreto no 2.173/1997, c/c artigo
124, parágrafo único, do Código Tributário Nacional e Enunciado 30 do CRPS.
DECADÊNCIA. APLICABILIDADE. Declarada a inconstitucional idade do
artigo 45 da Lei n° 8.212/91, com a edição da Súmula Vinculante n° 8 pelo
Supremo Tribunal Federal, o prazo decadencial para a constituição do crédito
das contribuições previdenciárias, na falta de recolhimentos e/ou na presença
de dolo, fraude ou simulação, passa a ser regido pelo art. 173, inciso I, do
Código Tributário Nacional, e nos casos de recolhimento antecipado, deve ser
aplicado o art. 150 do CTN

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em reconhecer a
decadência dos períodos até 04/2000, inclusive, e, por maioria de votos, em negar provimento ao
Recurso Voluntário, vencida a conselheira Fernanda Melo Leal (relatora). Designado para redigir
o voto vencedor o conselheiro Maurício Dalri Timm do Valle.
(documento assinado digitalmente)
Joao Mauricio Vital – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Fernanda Melo Leal – Relator

(documento assinado digitalmente)
Maurício Dalri Timm do Valle – Redator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18108.001071/2007-71
Fl. 1001
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-010.038 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.001071/2007-71

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Chiavegatto de
Lima (suplente convocado(a)), Wesley Rocha, Fernanda Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira
Rosa, Mauricio Dalri Timm do Valle, Joao Mauricio Vital (Presidente), a fim de ser realizada a
presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Monica Renata Mello Ferreira Stoll,
substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Ricardo Chiavegatto de Lima, o conselheiro(a) Flavia Lilian
Selmer Dias.
Relatório
Trata-se de crédito previdenciário lançado pela Auditoria Fiscal contra o
contribuinte acima identificado, conforme Relatório Fiscal de fls. 87/89, tendo como fundamento
o instituto da responsabilidade solidária, instituída pelo art. 30, VI, da Lei 8212/91.
O crédito, no montante de R$ 1.070.134,93 e consolidado em 29/04/2005, abrange
contribuições sociais a cargo da empresa, dos segurados empregados, e a contribuição do art. 22,
II da Lei 8.212/91, incidentes sobre bases de cálculo arbitradas conforme critérios definidos na
Instrução Normativa INSS/DC n° 100/2003 e conforme autorizado pelo art. 33, §3° da Lei
8.212/91.
A COHAB/SP apresentou impugnação tempestiva, anexando documentos de fls.
220/377, 391/407, 416/449. O processo foi submetido à diligência, cujo resultado encontra-se às
fls. 462, sendo emitida a DN 21.401.4/0028/2006, de fls. 552/557, julgando procedente o
lançamento.
Através do instrumento de fls.565/629, a notificada recorreu da decisão, anexando
os documentos de fls. 634/776, comprovado o depósito recursal. A contratada, cientificada da
decisão conforme AR de fls. 563, não apresentou recurso.
O recurso foi apreciado pela Auditoria Fiscal. Na diligência também foi
examinado o aditamento de fls. 464/469, em que o contribuinte pretendeu atender o TIAD de fls.
454, referente à primeira diligência, anexando os documentos de fls. 470/551.
A diligência analisa os documentos a seguir descritos:
Contrato 488/94. As medições não poderiam ser extraviadas durante a
fiscalização, em razão da mesma ter sido efetuada dentro das dependências da COHAB, em uma
sala onde ficavam todos os documentos examinados e a fiscalização foi acompanhada por um
funcionário da própria COHAB.
Essas medições, embora auxiliares, não complementam a nota fiscal por não
serem emitidas pela emitente da nota fiscal.
Os recolhimentos constantes do sistema de conta corrente da matricula CEI e
relativos ao período de 01.97 a 04.97 serão objeto de retificação de débito - constou as fls. 129 o
valor de 2.332,69, sendo o correto o valor de 980,12.
Fl. 1002
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-010.038 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.001071/2007-71

Contrato 555/87 . Os valores recolhidos no código 2640-contribuição sobre NF da
prestadora dispensam apresentação da GPS relativa a NF apresentada, razão pela qual, serão
deduzidos do levantamento os valores, conforme FORCED.
As informações relativas a ações fiscais de outras empresas não poderão ser
objeto de análise neste processo, pois se trata de informações sigilosas do departamento de
fiscalização da Secretaria da Receita Previdenciária.
As informações que possam afetar o presente levantamento serão analisadas de
acordo com as normas pertinentes a matéria.
Não consta emissão de CND da obra 05901-04749-79 no sistema do INSS. Foi
emitida CND da obra 05901-05436-74 com débito vinculado ao parcelamento que foi
posteriormente excluído do REFIS.
Os valores declarados em GFIP não elidem a responsabilidade solidária do
tomador, que somente pode ocorrer com a comprovação do recolhimento prévio das
contribuições incidentes sobre as remunerações dos segurados incluídas em nota fiscal
correspondente aos serviços executados, nos termos do §3° do art. 31 lei 8.212/91, acrescentado
pela Lei 9.031/95.
Enquanto os valores de contribuições devidos pela mão de obra contratada pela
tomadora não forem recolhidos aos cofres públicos do INSS, o presente débito deverá ser
mantido.
Nos termos do art. 614 da Instrução Normativa n° 100/2003, aferição indireta é o
procedimento de que dispõe o INSS para apuração indireta da base de cálculo das contribuições
sociais. O levantamento por AFERIÇÃO não ocorreria se tivesse o valor exato da mão-de-obra.
Quanto ao argumento de suposta duplicidade, entende-se que não há duplicidade
de lançamento nos casos de solidariedade.
A própria COHAB não conseguiu obter informações e documentos relativos aos
valores faturados (tais como: folhas de pagamento, guias de recolhimento; notas fiscais de
subempreitadas e outros documentos relativos a obra), que deveriam ter sido solicitados na época
da quitação das referidas notas fiscais.
As demais alegações foram analisadas anteriormente. Por todo o exposto, o débito
após as retificações conforme FORCEDs emitidos fora mantido.
DA DECISÃO – CRPS. A empresa trouxe alguns elementos capazes de alterar
parcialmente o valor do débito, conforme constatado pela Auditoria Fiscal, de tal forma que o
valor do lançamento fora alterado. Assim, procedeu-se a retificação dos valores lançados, de
acordo com a informação Fiscal e o FORCED de fls. 788/789, ressaltando-se que os documentos
acostados foram incapazes de elidir totalmente a solidariedade.
Quanto ao saldo do crédito lançado, o entendimento permanece inalterado em sua
motivação, uma vez que os argumentos apresentados em grau de recurso foram incapazes de
modificar o procedimento.
Fl. 1003
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-010.038 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.001071/2007-71

Oportuno esclarecer que o principio da legalidade, expresso no art. 20 , caput da
Lei 9.784/99, trata da vinculação da atividade administrativa à lei. A atividade administrativa de
lançamento é vinculada também conforme art. 142, parágrafo único, do Código Tributário
Nacional. Portanto, não tem o órgão administrativo liberdade de agir em desacordo com a
legislação, assim entendida, em sentido amplo, como definida no art. 96 do CTN,
compreendendo as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas
complementares, estas últimas, incluindo os atos normativos expedidos pelas autoridades
administrativas.
Isto posto, julga a CRPS procedente em parte o presente lançamento fiscal para
reformar a DN 21.401.4/0028/2006, retificando o presente débito nos termos apresentados pela
fiscalização;
=> declarar o contribuinte devedor a Seguridade Social do crédito previdenciário
retificado, no montante de R$ 1.016.869,41, consolidado em 29/04/2005, constante do
Discriminativo Analítico do Débito Retificado"— DADR (fls. 790/799);
=> submeter a presente reforma de decisão ao reexame necessário pela Sra. De-
legada da Receita Previdenciária São Paulo-Centro, conforme inciso I, do artigo 366 do
Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto 3.048/99.
Em sede de Recurso Voluntário a COHAB sustenta argumentos trazidos
anteriormente para requerer que seja decretada a insubsistência do crédito fiscal ora analisado.
Saliente-se que em decorrência de determinados questionamentos efetuados pela
Recorrente, fora solicitada (fl.896 pdf) e efetuada mais uma diligência para esclarecer pontos
levantados pela contribuinte. Vide fls. 904 pdf. Em resposta fora esclarecido que:
=> Constou na conta corrente da empresa o total de recolhimento na competência
12/1996 no valor de R$ 5.781,09, sendo que na GRPS o valor de R$ 3.848,64 foram
considerados o valor de R$ 3.189,77 corresponde aos campos 16 e 17 da GRPS. O valor de
R$980,12 corresponde aos campos 16 e 17 da GRPS no valor total de 1.932,45 que constou da
planilha como informado pelo c/c'," mas não havia sido deduzido no Discriminativo de Debito
analítico.
=> Embora tenha sido constatada a existência de CND das obras citadas, estas não
podem excluir parte do debito, uma vez que sequer existem valores.
=> A Certidão Negativa de Débito é o documento de prova de inexistência de
débito para com as contribuições destinadas a Seguridade Social, para que as empresas e
equiparados se habilitem à prática de determinados atos previstos em lei. A Certidão Negativa de
Débito não isenta o contribuinte da responsabilidade por dividas apuradas pela fiscalização.
Independente da expedição da CND fica ressalvado A SRP o direito de cobrar qualquer
importância que venha a ser considerada devida por futura Auditoria Fiscal.
=> A responsabilidade solidária pode ser elidida quando o contratante
(proprietário, incorporador, dono da obra, empresa construtora) comprovar ter a contratada
efetuado o recolhimento prévio das contribuições sociais relativas Nota Fiscal ou Fatura de
serviços, devendo o salário de contribuição corresponder aos percentuais previstos.
Fl. 1004
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-010.038 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.001071/2007-71

=> Não foram aproveitados valores menores ao efetivamente recolhido, como
alega o contribuinte, por haver a dedução de salário família nos campos 16 e 17 da GRPS, que
são os valores que foram exatamente repassados aos cofres do INSS. A dedução de salário
família não influi no recolhimento de terceiros - campo 18 da GRPS.

Conforme o Art. 440 da IN 100/03 "A escolha do indicador mais apropriado para
a avaliação do custo da construção civil e a regulamentação da sua utilização para fins da
apuração da remuneração da mão-de-obra, por aferição indireta, competem exclusivamente ao
INSS, por atribuição que lhe é dada pelos §§ 4° e 6° do art. 33 da Lei no 8.212, de 1991".
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheira Fernanda Melo Leal, Relatora.
O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade.
Portanto, merece ser conhecido.
Preliminar – da decadência questionada
O suposto ilícito fiscal refere-se às contribuições previdenciárias, supostamente
recolhidas a menor, que tiveram como base de incidência, fatos geradores ocorridos de 11.95 a
10.2001
De acordo com o artigo 150, § 40 do CNT e do entendimento unânime do
Superior Tribunal de Justiça, em havendo a antecipação do pagamento da contribuição, como de
fato ocorreu, o INSS tinha o prazo de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, para
homologar os recolhimentos relativos ao período de 11 de 95 a 10 de 2001. Tendo em vista que a
cientificação do lançamento se deu em maio de 2005, o período abrangido até abril de 2000 está
fulminado pela decadência.

Mérito – Solidariedade e aferição indireta
A própria contribuinte reconhece a existência de solidariedade legal no período
lançado, mas afirma que não teria havido prévia configuração da obrigação junto ao contribuinte
originário.
Até a edição da Lei 9711/98, a legislação determinava que o contratante de
serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho
temporário, respondia solidariamente com o prestador pelas obrigações para com a seguridade
social. Com a edição da citada lei, com vigência a partir de fevereiro de 1999, a empresa
Fl. 1005
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-010.038 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.001071/2007-71

contratante passou a ser obrigada a reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de
prestação de serviços e recolher a importância retida.
É inquestionável, e a própria contribuinte reconhece, que havia solidariedade entre
o tomador e o prestador.
A tese recursal, portanto, e isto está claramente definido, é que seria
imprescindível a verificação da falta de recolhimento no prestador.
Pois bem. O CTN, em seu art. 121, parágrafo único, prevê duas espécies de
sujeitos passivos: (1) o contribuinte, que tem relação pessoal e direta com a situação que
constitua o fato gerador da obrigação; e (2) o responsável, o qual está obrigado por expressa
previsão legal. No tocante ao responsável, o art. 128 do Código preleciona que sua obrigação
deve necessariamente decorrer de sua vinculação com o fato gerador.
Solidariamente obrigado, portanto, é aquele que tem interesse comum na situação
que constitua o fato gerador da obrigação principal, ou aquele expressamente designado por lei,
ex vi dos incs. I e II do art. 124.
Muito embora costumeiramente se denomine o solidariamente obrigado como
responsável solidário, fato é que o Código, até mesmo por sua tipologia e pela disposição de seus
artigos, estabelece uma clara diferenciação entre tais institutos.
A solidariedade é tratada nos arts. 124 e 125, enquanto a responsabilidade é
regrada em capítulo próprio, e nos arts. 128 e seguintes.
Conquanto a solidariedade tenha o efeito de responsabilizar/obrigar o sujeito ao
pagamento do crédito tributário (sob o ponto de vista do direito das obrigações, o Código Civil,
em seu art. 391, preceitua que pelo inadimplemento das obrigações "respondem" todos os bens
do devedor), é iniludível que o CTN distinguiu as figuras (a) do contribuinte, (b) do responsável
e (c) do solidariamente obrigado.
É importante frisar, ainda, que enquanto a solidariedade pressupõe o interesse
comum na obrigação principal (e veja que não se trata de mero interesse, mas sim de interesse
comum na própria obrigação), ou a expressa indicação em lei (a exemplo do art. 31 da
Lei8212/91, com a redação da Lei 9528/97), a responsabilidade tributária pressupõe simples
vinculação com o fato gerador da respectiva obrigação.
A extensão da relação jurídico tributária a uma determinada pessoa requer a
ocorrência de todos os elementos fáticos previstos em lei, ou seja, a concretização de todas as
circunstâncias legais atinentes à solidariedade ou à responsabilidade. Dito de outra forma, a
solidariedade ou a responsabilidade pressupõem a regra matriz de incidência e a regra matriz de
solidariedade ou responsabilidade, cada uma com seus pressupostos fáticos e seus sujeitos
próprios (contribuintes, solidários, responsáveis, etc).
Daí se segue que, para a caracterização da solidariedade, primeiramente seria
necessária a constituição do crédito tributário ou a verificação da falta de recolhimento naquele
que ostentava a posição natural de contribuinte - o prestador.
Fl. 1006
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-010.038 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.001071/2007-71

Uma vez que a fiscalização não se dignou de verificar a falta de recolhimento no
prestador, deve ser provido o recurso, a fim cancelar o crédito tributário contra ela constituído.
Essa interpretação está de acordo com o entendimento da Primeira e da Segunda
Turma do STJ, conforme precedentes abaixo com destaque:
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTROVÉRSIA ACERCA
DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE PRESTADOR E TOMADOR DE
SERVIÇOS DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ART. 31 DA LEI 8.212/1991.
AFERIÇÃO
INDIRETA
ANTES
DA
VIGÊNCIA
DA
LEI
9.711/1998.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 124 DO CTN. CONSTITUIÇÃO VÁLIDA DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. NÃO OCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC.
INEXISTÊNCIA. SÚMULA 83/STJ

1. Trata-se de demanda referente à contribuições previdenciárias relativas ao período
de 11/1996 a 07/1997, 01/1999 a 06/2001 e 01/1999 a 05/2000. Quanto aos Fatos
Geradores ocorridos antes da Lei 9.711/1998, aplicasse o art. 31 da 8.212/1991 na
sua redação original. Após o dia 1o.02.1999, adota-se a redação dada pela Lei
9.711/1998.

2. o acórdão recorrido não nega a existência de responsabilidade solidária pelo
recolhimento das contribuições entre tomadora e prestadora dos serviços. O que
sustenta o acórdão é que a responsabilidade solidária supõe a existência de regular
constituição do crédito tributário, que não teria ocorrido. In casu, como bem
fundamentou o acórdão recorrido, a constituição do crédito tributário, referente ao
período anterior a 1o.02.1999, não poderia ser feita por meio da aferição indireta nas
contas do tomador dos serviços.

Precedentes: REsp 1.175.075/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 31.5.2011; AgRg no REsp 1.142.065/RS, Rel. Ministro Benedito
Gonçalves, Primeira Turma, DJe 10.6.2011; REsp 1.174.976/RS, Rel. Ministra Eliana
Calmon, Segunda Turma, DJe 11.5.2010.

3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento
deste Tribunal Superior, razão pela qual não merece prosperar a irresignação.
Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ.

4. Acrescente-se que, nos contratos de cessão de mão de obra, a responsabilidade do
tomador do serviço pelas contribuições previdenciárias é solidária, conforme
consignado na redação original do art. 31 da Lei 8.212/91, não comportando
benefício de ordem, nos termos do art. 124 do Código Tributário Nacional.

Precedentes: AgRg no REsp 1.213.709/SC, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda
Turma, julgado em 18.12.2012, DJe 8.02.2013; REsp 1.281.134/MG, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 13.12.2011, DJe 19.12.2011; AgRg
no REsp 1.142.065/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado
em 7.6.2011, DJe 10.6.2011.

5. Por fim, constata-se que não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de
Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e
solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. Não é o órgão julgador
obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da
tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões
Fl. 1007
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-010.038 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.001071/2007-71

relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Nesse sentido: REsp 927.216/RS,
Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 13.8.2007; e REsp
855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, DJ de
28.6.2007.

6. Recursos Especiais não providos. (REsp 1518887/RJ, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/04/2015, DJe 30/06/2015)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
CONTROVÉRSIA
ACERCA
DA
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
DO
CONTRATANTE
DE
SERVIÇOS
EXECUTADOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ART. 31 DA LEI N.
8.212/91.
1. O Tribunal regional não afastou a responsabilidade solidária entre o prestador do
serviço e o contratante, apenas reconheceu que cabe ao Fisco, em primeiro lugar,
verificar a contabilidade da prestadora de serviços e se houve ou não recolhimento da
contribuição previdenciária, para, então, constituir o crédito tributário. Efetivamente,
o sujeito passivo da obrigação tributária é a prestadora de serviços, razão por que
não há como afastar a obrigação do Fisco de primeiro verificar a sua contabilidade e
se houve recolhimento ou não recolhimento da contribuição previdenciária. Tal fato,
no entanto, não exclui a solidariedade entre a empresa contratante e a cedente de
mão de obra. O óbice à cobrança intentada pela Fazenda Pública é tão somente a
forma utilizada para apurar o crédito tributário.

2. Precedentes: REsp 1212832/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 19.11.2010; AgRg no REsp 1142065/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves,
Primeira Turma, DJe 10.6.2011; e REsp 939.189/RS, Rel. Min. Denise Arruda,
Primeira Turma, DJe 23.11.2009.

3. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 202.293/PR, Rel. Ministro
MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/09/2012, DJe
25/09/2012)

DIREITO TRIBUTÁRIO. FISCALIZAÇÃO DA CONTABILIDADE DA PRESTADORA
DE SERVIÇOS COMO PRESSUPOSTO PARA O RECONHECIMENTO DE
SOLIDARIEDADE
NA
FASE
DE
COBRANÇA
DE
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS INCIDENTES SOBRE A CESSÃO DE MÃO DE OBRA.

Na cobrança de contribuições previdenciárias realizada com base na redação
original do art. 31 da Lei n. 8.212/1991, não é lícita a autuação da tomadora de
serviços sem que antes tenha havido a fiscalização da contabilidade da prestadora de
serviços executados mediante cessão de mão de obra. O art. 31 da Lei n. 8.212/1991,
em sua redação original, reconhece a existência de responsabilidade solidária entre o
tomador e o prestador de serviços pelas contribuições previdenciárias incidentes
sobre a cessão de mão de obra. A referida solidariedade, entretanto, ocorrerá na fase
de cobrança do tributo, pressupondo, desse modo, a regular constituição do crédito
tributário, cuja ocorrência, antes da vigência da Lei n. 9.711/1998 que deu nova
redação ao art. 31 da Lei n. 8.212/1991 , demandava a fiscalização da contabilidade
da empresa prestadora dos serviços de mão de obra, devedora principal da
contribuição previdenciária. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.348.395RJ,
Segunda Turma, DJe 4/12/2012, e AgRg no REsp 1.174.800RS, Segunda Turma, DJe
23/4/2012. (AgRg noREsp 1.194.485ES, Rel. Min. Diva Malerbi, Desembargadora
convocada do TRF 3a Região, julgado em 26/2/2013)
Fl. 1008
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2301-010.038 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.001071/2007-71

Isto posto, entendo que a fiscalização não atuou conforme o intuito da lei,
autuando a COHAB SP por um suposto débito sem antes verificar se realmente este estava
pendente de pagamento por parte da empresa contratada.
Desta feita, entendo que deve ser reconhecida a decadência até abril de 2000 e no
mérito DADO provimento ao Recurso nos moldes acima expostos.
É como voto.

CONCLUSÃO:
Diante tudo o quanto exposto, voto no sentido de reconhecer a decadência até
abril de 2000 e no mérito DADO provimento ao Recurso nos moldes acima expostos.
(documento assinado digitalmente)
Fernanda Melo Leal
Voto Vencedor
Conselheiro Maurício Dalri Timm do Valle, Redator designado
Pede-se vênia para abrir divergência em relação ao voto da Excelentíssima
Relatora, especificamente no que diz respeito à questão da responsabilidade solidária das
empresas prestadora e tomadora de serviços sobre as contribuições previdenciárias cobradas.
A recorrente reconhece a hipótese de solidariedade legal e alega que, para a
formalização de lançamento perante a tomadora dos serviços, seria imprescindível que já tenha
sido anteriormente constituída a obrigação em face da prestadora dos serviços, que é a
contribuinte efetiva. Ou seja, entende pela existência de um benefício de ordem no qual a
fiscalização estaria obrigada a constituir e cobrar as contribuições devidas primeiramente em
face de uma das empresas e, somente após esses atos, poderia ser lançado o crédito tributário em
face da outra.
Em que pese tal argumento tenha sido acolhimento pela Relatora, cabem aqui
algumas considerações. O instituto da Solidariedade está disciplinado no Código Tributário
Nacional - CTN instituído pela Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I- as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de
ordem. (grifei)
Fl. 1009
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Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2301-010.038 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.001071/2007-71

A responsabilidade solidaria dá ao poder público a possibilidade de efetuar o
lançamento no responsável que também sofre a sujeição passiva na forma do Art. 121 do Código
Tributário Nacional a seguir:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de
tributo ou penalidade pecuniária.
[...]
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação
decorra de disposição expressa de lei. (grifei)
No presente caso, a responsabilidade solidária da recorrente deriva de previsão
dos arts. 30, VI, e 31 da Lei no 8.212/91 e, por força do art. 124, parágrafo único, do CTN, não
comporta benefício de ordem. Nesse sentido, não é necessário que a fiscalização formalize o
lançamento primeiramente em face do prestador de serviço para depois fazê-lo em relação ao
tomador, sendo plenamente possível a cobrança de qualquer um deles desde logo:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias
devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
[...]
VI - o proprietário, o incorporador definido na Lei no 4.591, de 16 de dezembro de
1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma
de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e
estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade
Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e
admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas
obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem;
(Redação dada pela Lei 9.528, de 10.12.97).
[...]
Art. 31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-
deobra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o
executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados,
exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o
benefício de ordem. (Redação dada pela Lei no 9.528, de 10.12.97).
§ 1o Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a
retenção de importâncias a este devidas para garantia do cumprimento das obrigações
desta Lei, na forma estabelecida em regulamento.
§ 2o Exclusivamente para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a
colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais
da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada
pela Lei no 9.528, de 10.12.1997).
§ 3o A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for
comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a
remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos
serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. (Parágrafo
acrescentado pela Lei no 9.032, de 28.4.1995).
§ 4o Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas
de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço,
Fl. 1010
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Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2301-010.038 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.001071/2007-71

devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia
autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento.
(Parágrafo acrescentado pela Lei no 9.032, de 28.4.95).
Isso posto, não procede a alegação da recorrente. A responsabilidade solidária
poderia ser elidida com a comprovação pelo executor do recolhimento prévio das contribuições
previdenciárias nos termos do art. 31, § 3o, da Lei no 3.212/91. Conforme o seu § 4o, o tomador
dos serviços pode exigir do prestador os documentos referentes à prova dos referidos
recolhimentos. No entanto, tem-se que os documentos apresentados pela recorrente não foram
suficientes a elidir a solidariedade, como se nota no seguinte trecho do Relatório Fiscal:
1.1 Nos termos da Lei 8.212/91, em seu artigo 30, inciso VI, o proprietário, o
incorporador, o dono da obra o condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja
forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o
construtor pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social.
1.2 A responsabilidade solidária somente será elidida se for comprovado pelo executor
o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados,
incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da
quitação da referida nota fiscal ou fatura, conforme o parágrafo 3° do artigo 31 da Lei
8.212/91, acrescentada pela Lei 9.032/95.
[...]
2. Os valores de base de cálculo foram aferidos com base nas notas fiscais de serviços
emitidas para a “tomadora” COHAB SP. Não havendo a discriminação dos serviços, foi
aplicado o percentual de 50% do total das notas fiscais, considerando haver
fornecimento de materiais para a apuração do valor de serviços.
2.1. A remuneração de mão de obra utilizada na obra da COHAB foi aferida na alíquota
de 40% sobre o valor dos serviços, sendo os valores e alíquota aplicadas para cálculo da
contribuição devidamente discriminadas no DAD - Discriminatrivo Analítico de Débito
que faz parte integrante da presente NFLD.
2.2. As cópias de guias de recolhimento recolhidas na Matrícula CEI da obra
apresentadas pela COHAB não foram suficientes para comprovar o total de
recolhimento de contribuições relativos aos trabalhadores da obra. Também não foram
apresentadas cópias de folhas de pagamento específicas e a comprovação de
contabilização dos custos desta obra na contabilidade da empresa.
A responsabilidade solidária nasce com o fato gerador da obrigação tributária e
independe de prévia constituição do crédito em face da empresa construtora. Com a ocorrência
do fato gerador, configura-se a obrigação tributária e o fisco, fica autorizado a proceder ao
lançamento com a constituição do devido crédito em nome de qualquer uma das pessoas
expressamente designadas no artigo 31 da Lei 8.212/1991.
A exigência da apresentação de tais documentos para elisão da responsabilidade
solidária não se caracteriza como transferência da atividade fiscalizatória que é privativa dos
agentes fiscais, mas uma forma de a contratante se isentar da responsabilidade solidária.
Desse modo, com base no valor das notas fiscais emitidas pelo prestador dos
serviços, a fiscalização procedeu à apuração das contribuições devidas, seguindo o critério de
aferição previsto no art. 63 e seguintes da Instrução Normativa INSS/DC no 70, de 10/5/02,
donde se conclui que o crédito foi devidamente (e previamente) constituído e corresponde, sim, a
Fl. 1011
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Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2301-010.038 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.001071/2007-71

um crédito devido pelo prestador dos serviços (devedor original), mas que foi lançado em nome
do Recorrente, por solidariedade, estando, pois, em perfeita sintonia com a legislação.
Sendo assim, não cumpridos os requisitos acima reproduzidos, foi corretamente
efetuado o lançamento das contribuições previdenciárias em nome do tomador.
Conclusão.
Ante o exposto, voto para acompanhar a relatora quanto à preliminar de
decadência e, no mérito, acompanhar a divergência para negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Maurício Dalri Timm do Valle

Fl. 1012
DF CARF MF
Original