Tribunal: CARF
Processo: 16561.000116/2007-16
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
Data de julgamento: 2022-05-12
Data de publicação: 2022-06-08

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ART. 67 DO ANEXO II DO RICARF. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial que aponta como paradigma de divergência acórdão sem similitude fática com o aresto recorrido, ou que não favoreça a tese do Recorrente e portanto não o aproveita.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.000116/2007-16
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-006.109 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
12 de maio de 2022
Recorrente
SERRANO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004
RECURSO
ESPECIAL
DE
DIVERGÊNCIA.
PRESSUPOSTOS
DE
ADMISSIBILIDADE. ART. 67 DO ANEXO II DO RICARF. DIVERGÊNCIA
NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial que aponta como paradigma de
divergência acórdão sem similitude fática com o aresto recorrido, ou que não
favoreça a tese do Recorrente e portanto não o aproveita.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente
convocado) e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.000116/2007-16
Fl. 1171
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.109 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000116/2007-16

Relatório
SERRANO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. recorre a esta
1a Turma da CSRF em face do Acórdão no 1803-002.484, de 26 de novembro de 2014, que
negou provimento ao Recurso Voluntário, cuja ementa e dispositivo receberam a seguinte
redação:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Exercício:2005 NULIDADE. DEVER DE CONSTITUIR O CRÉDITO
TRIBUTÁRIO PELO LANÇAMENTO.
No caso de o enfrentamento das questões na peça de defesa denotar perfeita
compreensão da descrição dos fatos que ensejaram o procedimento não há que
se falar em nulidade do ato em litígio.
Cabe ao Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, na atribuição do exercício
da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil em caráter privativo,
no caso de verificação do ilícito, constituir o crédito tributário, cuja atribuição é
vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR.
As empresas nacionais controladoras teriam plena disponibilidade jurídica e
econômica dos lucros auferidos pela empresa estrangeira controlada.
MULTA DE OFÍCIO ISOLADA.
Tem cabimento a aplicação da multa de ofício isolada no percentual de 50% por
falta de recolhimento de IRPJ determinado sobre a base de cálculo estimada que
deixar de ser efetuado no caso de pessoa jurídica tributada pelo lucro real
optante pelo pagamento do tributo em cada mês.
DOUTRINA. JURISPRUDÊNCIA.
Somente
devem
ser
observados
os
entendimentos
doutrinários
e
jurisprudenciais para os quais a lei atribua eficácia normativa.
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
LANÇAMENTO DECORRENTE. CSLL.
O lançamento de CSLL sendo decorrente da mesma infração tributária, a
relação de causalidade que o informa leva a que o resultado do julgamento deste
feito acompanhe aquele que foi dado à exigência de IRPJ.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 1172
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.109 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000116/2007-16

Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora.
Cientificado, o contribuinte apresentou Recurso Especial arguindo divergências
quanto a três matérias. Como resultado do exame de admissibilidade recursal e agravos, o
recurso teve seguimento parcial, reconhecendo-se dissídio apenas quanto à matéria
“inconstitucionalidade do art. 74 da MP no 2.158-35/2001 em relação aos lucros das
coligadas não situadas em países considerados 'paraísos fiscais'”. Indicados como
paradigmas na matéria os Acórdãos no 1103-001.122 e no 1402-001.713, assim ementados:
Paradigma no 1103-001.122
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2005, 2006 IRPJ
LUCROS DE CONTROLADAS NA HOLANDA DIVIDENDOS FICTOS
LUCROS TRATADO ART. 10 OU ART. 7o
1 - A tributação do art. 74 da MP 2.158/01 não recai sobre dividendos fictos.
Não se pode empregar ficção legal para alcançar materialidade ou se antecipar
seu aspecto temporal quando a Constituição Federal usa essa materialidade na
definição de competência tributária dos entes políticos.
Ademais, o art. 10 do Tratado Brasil-Holanda trata dos dividendos pagos, não
permitindo que se considerem como dividendos os distribuídos fictamente. O
problema da qualificação de dividendos é resolvido pelo próprio art. 10 do
Tratado Brasil-Holanda.
Inaplicabilidade do art. 10 do tratado.
2 - O regime de CFC do Brasil do art. 74 da MP 2.158/01 considera
transparente as controladas no exterior (entidade transparente ou passthrough
entity): considera como auferidos pela investidora no País os lucros da investida
no exterior; são os lucros em dissídio. Isso é considerar auferidos os lucros no
exterior pela investidora no País, por intermédio de suas controladas no exterior.
Não é o mesmo que ficção legal: é parecença com a consideração do lucro de
grupo societário (tax group regime). O art. 7o do Tratado Brasil-Holanda é
norma de bloqueio: define competência exclusiva para tributação dos lucros da
sociedade residente num Estado contratante a este Estado. Regra específica em
face de regra geral. A não aplicação da norma de bloqueio do art. 7o aos lucros
em dissídio seria simplesmente desconsiderar, no âmbito de tratado, a
personalidade jurídica da sociedade residente na Holanda. No mesmo sentido,
bastaria um dos Estados contratantes proceder a uma qualificação a seu talante
do que (não) sejam lucros de controlada residente noutro Estado contratante,
para frustrar norma de tratado que as partes honraram respeitar.
Intributabilidade com o IRPJ dos lucros em discussão, pela aplicação do art. 7o
do Tratado Brasil-Holanda.
IRPJ, CSLL LUCROS DE COLIGADA NA ARGENTINA ADI 2.588-DF
No julgamento da ADI 2.588DF, com trânsito em julgado em 17/2/14,
reconheceu-se a inconstitucionalidade do art. 74 da MP 2.158/01 em relação a
Fl. 1173
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.109 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000116/2007-16

lucros de coligadas não situadas em “paraíso fiscal”. Efeitos do julgamento da
ADI 2.588-DF sobre os lucros da coligada residente na Argentina.
Intributabilidade, no País, desses lucros.
CSLL LUCROS DE CONTROLADAS NA HOLANDA TRATADO
Sofrem incidência da CSLL os lucros das pessoas jurídicas controladas sediadas
na Holanda.
MULTA ISOLADA CONCOMITÂNCIA MULTA PROPORCIONAL
Apenado o continente, incabível apenar o conteúdo. Penalizar pelo todo e ao
mesmo tempo pela parte do todo seria uma contradição de termos lógicos e
axiológicos. Princípio da consunção em matéria apenatória. A aplicação da
multa de ofício de 75% sobre a CSLL exigida exclui a aplicação da multa de
ofício de 50% sobre CSLL por estimativa dos mesmos anos-calendário.
Paradigma no 1402-001.713
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2004, 2005
CONTROLADA
NA
ARGENTINA.
DIVIDENDOS
PRESUMIDOS.
DISTRIBUIÇÃO À COLIGADA NO BRASIL. TRIBUTAÇÃO.
O art. 74 da MP 2158-34/ 2001 estabeleceu a presunção ficta da tributação de
dividendos recebidos por beneficiários domiciliados no Brasil, referentes à
disponibilização de lucros auferidos por coligadas ou controladas no exterior.
O Tratado entre Brasil e Argentina não afasta a incidência de tributação, na
controladora sediada no Brasil, relativamente aos dividendos disponibilizados
pela controlada Argentina e não tributados nesse país.
COLIGADAS NA ARGENTINA E NO PARAGUAI. TRIBUTAÇÃO DE
LUCROS DISPONIBILIZADOS. ART. 74 DA MP No 215834/ 2001.
INCONSTITUCIONALIDADE.
O Supremo Tribunal Federal (STF) na apreciação da Adin no 2.588 referente à
aplicabilidade do art. 74, da MP no 2.15834/ 2001, decidiu pela
inconstitucionalidade do dispositivo em relação às empresas nacionais coligadas
a pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida.
No tocante à matéria que obteve seguimento, o Recorrente aduz que:
- “a previsão do art. 74 da MP 2.158-35/01, determinando que os lucros
auferidos no exterior por coligada ou controlada serão considerados disponibilizados na data
do balanço no qual tiverem sido apurados, é inconstitucional, uma vez que impõe uma
tributação sobre valor que não representa efetivo acréscimo patrimonial para a Recorrente,
afrontando o conceito de renda previsto no art. 43, do CTN, e o de lucro previsto no art. 195 da
Constituição Federal. As pessoas jurídicas não podem ser obrigadas a pagar IRPJ e CSLL sobre
valores ainda não disponíveis jurídica ou economicamente”;
Fl. 1174
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.109 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000116/2007-16

- “Foi o que restou decidido na ADI 2588, que questionou a constitucionalidade
do art. 74, da MP 2158-35 [...] para declarar, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, que
a regra contida no art. 74, da MP 2158-35 se aplica às controladas situadas em países
considerados "paraísos fiscais", mas não às coligadas localizadas em países sem tributação
favorecida (que não são "paraísos fiscais" (destaque original);.
- “[...] da decisão consta apenas que ela se aplica aos paraísos fiscais definidos
em lei [...]. Ao se debruçar sobre o julgamento da ADI 2588, vislumbra-se que o STF admitiu,
indiretamente, que a aplicação do art. 74, da MP 2158-35/2001 se torna abusiva para os casos
de controladas sediadas no exterior, em países não considerados como paraísos fiscais, e
também para os casos em que coligadas encontram-se nessa mesma situação”;
- “O aresto extraído do art. 74, da MP 2158-35/2001 ‘na data do balanço no qual
tiverem sido apurados’ não deve, portanto, ser aplicado ao caso da Recorrente. Isso porque esse
dispositivo se aplica, segundo o decidido na ADI 2588, às controladas ou coligadas situadas em
‘paraísos fiscais’. A inconstitucionalidade vislumbra-se em relação aos lucros das
controladas/coligadas NÃO situadas em "paraísos fiscais", perfeitamente aplicáveis ao pleito da
Recorrente”;
- “essa discussão já foi levada ao Poder Judiciário em caso semelhante quando
da edição da Lei n° 7.713/88, que em seu art. 35 considerava automaticamente distribuído o
lucro aos acionistas, no final do período-base, para fins de incidência do denominado Imposto
sobre o Lucro Líquido (ILL). Ao analisar a questão, o plenário do Supremo Tribunal Federal
(STF) declarou a inconstitucionalidade do art. 35 daquela lei, por entender que tal fenômeno
não encontra enquadramento no art. 43, do CTN, salvo em casos como o da firma individual,
subsidiária integral ou sociedade de quotas em cujo contrato social haja previsão de
distribuição obrigatória de resultados. Naquela ocasião, o STF concluiu que a aquisição de
disponibilidade, quer econômica ou jurídica, dos lucros da pessoa jurídica, não ocorre na data
da apuração (encerramento do período-base)”;
- “as controladas situadas no exterior são pessoas jurídicas diversas e
autônomas, com patrimônio distinto, que não se confundem com a sociedade controladora
sediada no Brasil. [...] o simples fato de a empresa controlada no exterior auferir lucros não
pode ser confundido com a efetiva disponibilização econômica ou jurídica desses lucros para a
sua controladora no Brasil. A disponibilização, por sua vez, é evento futuro e incerto,
dependente da deliberação dos sócios ou acionistas da controlada sediada no exterior que
produziu o lucro, razão pela qual, a mera apuração de lucros pela controlada não pode ser
considerada como hipótese de disponibilização, seja jurídica, seja econômica, em favor da
controladora.”;
- “correto o procedimento adotado pela Recorrente, no sentido de adicionar ao
lucro líquido de 2004 o valor de R$ 2.145.532,95 a título de lucros disponibilizados do exterior
e não o lucro total auferido pela Yeridan S/A no valor de R$ 2.496.442,87, já que somente foi
disponibilizado à Recorrente como distribuição de dividendos de 2004 o valor de R$
2.145.532,95”.
Os autos foram encaminhados à PGFN em 16/06/2021 (fl. 1118) e em 18/06/2021
(fl. 1132) retornaram ao CARF com as Contrarrazões de fls. 1119-1131, cujos principais
argumentos podem ser assim sintetizados:
Fl. 1175
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.109 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000116/2007-16

- com o advento do art. 74 da 2.158-35/2001, os lucros auferidos no exterior
passaram a ser tributáveis na data do balanço levantado pela controlada, podendo, conforme
casos específicos previstos na legislação, haver antecipação dessa disponibilização;
- conforme a empresa no exterior aufere lucros, esses se manifestam no
patrimônio da pessoa jurídica brasileira, ocorrendo o fato gerador da obrigação tributária, por
força do dispositivo citado, de modo que correto o procedimento fiscal e o lançamento efetuado;
- sobre os argumentos de defesa lastreados em inconstitucionalidades e
ilegalidades, não cabe à CSRF se manifestar (Súmula no 2 do CARF), eis que entende-se que a
apreciação de matérias dessa natureza encontra-se reservada ao Poder Judiciário.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator.
1
CONHECIMENTO
Em que pese as Contrarrazões não terem contestado o conhecimento, impõem-se
algumas considerações quanto à admissibilidade recursal.
O Despacho de Admissibilidade de fls. 999-1006 deu seguimento parcial ao
recurso, devolvendo para reexame a matéria da aplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35/2001
– especificamente, aplicabilidade do dispositivo frente a decisão do STF no julgamento da
ADI 2588.
O Recorrente propôs a divergência nos seguintes termos:
“Referente a autuação sobre lucros no exterior (segundo tema), colaciona-se
como decisão paradigmal o seguinte aresto que julgou a tributação do lucro de
controladas e coligadas no exterior [...]:

O primeiro paradigma acima relacionado trouxe à discussão o que seria
considerado como dividendo pago, distinguindo-os dos dividendos distribuídos
fictamente, considerando a inconstitucionalidade do art. 74, da MP 2158-
35/2001 em relação aos lucros das coligadas não situadas em "paraísos fiscais":
Fl. 1176
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.109 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000116/2007-16

[...]
Diante desse julgado, houve o primeiro precedente favorável aos contribuintes
sobre a tributação do lucro de controladas e coligadas no exterior desde o
julgamento da questão pelos tribunais superiores (STJ e STF), que passaram a
ter eficácia erga omnes e efeito vinculativo, principalmente no âmbito
administrativo.
Posteriormente, com o segundo paradigma (Acórdão 1402-001.713), alinhado
com o precedente firmado no CARF, a norma em questão traria uma permissão,
em caráter excepcional, posto seu caráter antielisivo, para a tributação de
determinadas situações.
Em outras palavras, o paradigma, na esteira do que afirmou o STF na ADI
2588, o art. 74, da MP 2158-35/2001 não se aplica a empresas coligadas
situadas em países que não sejam considerados paraísos fiscais e que esse
mesmo artigo é aplicado no caso de controladas situadas em paraísos fiscais, o
Tribunal Supremo admitiu, de forma indireta, em que pese o claro
posicionamento de que tal questão ainda deverá ser objeto de discussão, como
abusiva, ou no mínimo bastante discutível, a aplicação dessa regra aos casos em
que uma empresa controlada sediada no exterior, em país que não é considerado
paraíso fiscal, e também para os casos em que coligadas encontram-se nessa
mesma situação [...]
[...]
Portanto, vislumbra-se que os acórdãos paradigmais possuem a mesma relação
fática da tratada nesse feito administrativo. Sendo assim, o requisito de
admissibilidade do Recurso Especial consistente na existência de acórdão
paradigma com decisão divergente está perfeitamente preenchido, o que, por
sua vez, induz ao conhecimento deste recurso e ulterior julgamento pela Câmara
Superior de Recursos Fiscais.” [destaques do original]
O primeiro ponto a destacar, extremamente relevante no contexto da divergência
especificamente suscitada, é que a hipótese concreta apreciada nestes autos é de lucros
originados de controlada – a subsidiária integral Yeridan S/A -, situada em país sem
tributação favorecida, com o qual não havia tratado bilateral para evitar a bitributação.
Confiram-se trechos do voto condutor do acórdão recorrido, que bem representam
a situação fático-jurídica apreciada e o entendimento manifestado pelo Colegiado a quo:
“A Recorrente discorda do procedimento fiscal argumentando que o lucro
auferido no exterior somente pode ser adicionado ao lucro líquido na data em
que foram disponibilizados e não na data do balanço levantado em 31 de
dezembro de cada ano em que os lucros tenham sido apurados na pessoa
jurídica controlada, independentemente do seu efetivo pagamento ou crédito.
[...]
Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) no 2.588 [...] questionou-se a
constitucionalidade do art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001 e do §
2o do art. 43 do Código Tributário Nacional, que determinam a incidência do
IRPJ e da CSLL nos lucros auferidos por empresas controladas ou coligadas no
exterior, independentemente destes tornarem-se efetivamente disponíveis para a
Fl. 1177
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.109 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000116/2007-16

controladora ou coligada no Brasil. Com baixa no Supremo Tribunal Federal
(STF) em 25.08.2014 e com eficácia erga omnes e efeito vinculante, a matéria
ficou assim definida:
[transcrição da decisão do STF na ADI 2588]
Ademais, cabe transcrever a ementa seguinte que bem resume toda a
circunstância jurídica aqui tratada:
Ementa: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA.
LUCROS PROVENIENTES DE INVESTIMENTOS EM EMPRESAS
COLIGADAS E CONTROLADAS SEDIADAS NO EXTERIOR. ART.
74 DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.158-35/2001.
1. No julgamento da ADI 2.588/DF, o STF reconheceu, de modo
definitivo, (a) que é legítima a aplicação do art. 74 da Medida Provisória
no 2.158-35/2001 relativamente a lucros auferidos por empresas
controladas localizadas em países com tributação favorecida (= países
considerados “paraísos fiscais”); e (b) que não é legítima a sua aplicação
relativamente a lucros auferidos por empresas coligadas sediadas em
países sem tributação favorecida (= não considerados “paraísos fiscais”).
Quanto às demais situações (lucros auferidos por empresas controladas
sediadas fora de paraísos fiscais e por empresas coligadas sediadas em
paraísos fiscais), não tendo sido obtida maioria absoluta dos votos, o
Tribunal considerou constitucional a norma questionada, sem, todavia,
conferir eficácia erga omnes e efeitos vinculantes a essa deliberação.
2. Confirma-se, no presente caso, a constitucionalidade da aplicação do
caput do art. 74 da referida Medida Provisória relativamente a lucros
auferidos por empresa controlada sediada em país que não tem tratamento
fiscal favorecido.
Todavia, por ofensa aos princípios constitucionais da anterioridade e da
irretroatividade, afirma-se a inconstitucionalidade do seu parágrafo único,
que trata dos lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até
31 de dezembro de 2002.
3. Recurso extraordinário provido, em parte.
(RE 541090, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Relator(a) p/
Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em
10/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe213 DIVULG 29102014
PUBLIC 30102014)
[...]
Em consequência, a apuração de tais lucros caracteriza fato gerador IRPJ e de
CSLL,
porquanto
as
empresas
nacionais
controladoras
têm
plena
disponibilidade jurídica e econômica dos lucros auferidos pela empresa
estrangeira controlada. Ademais, para que haja a disponibilidade econômica,
basta que o patrimônio resulte economicamente acrescido por um direito, ou por
um elemento material, identificável como renda ou como provento de qualquer
natureza, independente de ser um direito ainda não seja exigível, desde que
possa ser economicamente avaliado e, efetivamente, acresça ao patrimônio.
Ademais, a legislação comercial nacional considera os ganhos auferidos com os
investimentos em controladas como integrantes do lucro das sociedades
nacionais (art. 248 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, com a redação
dada pelo art. 37 da Lei no 11.941, de 27 de maio de 2009).
Fl. 1178
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.109 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000116/2007-16

Ressalte-se que, no caso da Recorrente/Controladora em relação aos lucros
obtidos no exterior decorrentes da Yeridan S/A/Controlada situado no
Uruguai, que não é paraíso fiscal, e não tem tratado internacional, tem-se
verdadeira hipótese de aquisição da disponibilidade jurídica desses lucros no
momento da sua apuração no balanço realizado pela Recorrente/Controladora.
Assim, a disponibilidade dos lucros da Yeridan S/A/Controlada depende
exclusivamente da Recorrente/Controladora, que detém o poder decisório sobre
o destino dos lucros, ainda que não remetidos para o Brasil em sua totalidade no
ano-calendário de 2004. A proposição afirmada pela defendente, desse modo,
não tem cabimento.” [destaques ora inseridos]
Resume-se o entendimento manifestado no aresto ora recorrido:
- no julgamento da ADI 2588 não houve decisão erga omnes nem definitiva
quanto à situação de “lucros auferidos por empresas controladas sediadas fora de paraísos
fiscais” (hipótese dos autos), porquanto não se obteve maioria absoluta de votos;
- as controladoras nacionais têm plena disponibilidade jurídica e econômica dos
lucros auferidos pela controlada estrangeira;
- a disponibilidade econômica se configura com o acréscimo de “direito” ao
patrimônio, ainda que que não seja exigível, desde que possa ser economicamente avaliado;
- a legislação comercial nacional considera os ganhos auferidos com os
investimentos em controladas como integrantes do lucro das sociedades nacionais (art. 248 da
Lei no 6.404/1976, com a redação dada pelo art. 37 da Lei no 11.941/2009); e
- no caso concreto, sendo a investida uma controlada situada em país “que não é
paraíso fiscal, e não tem tratado internacional”, tem-se disponibilidade jurídica dos lucros no
momento da sua apuração em balanço, pois “a disponibilidade dos lucros da Yeridan
S/A/Controlada depende exclusivamente da Recorrente/Controladora, que detém o poder
decisório sobre o destino dos lucros”.
A demonstração de divergência demanda que os paradigmas indicados se
pronunciem sobre situação fático-jurídica similar à apreciada pelo recorrido, qual seja: lucros de
controlada situada em país que não seja paraíso fiscal nem de tributação favorecida, e com o qual
não haja tratado internacional. Considerações dos paradigmas quanto a cenários alheios ao
presente processo são irrelevantes; afinal a divergência há de ser quanto a matéria apreciada pelo
acórdão recorrido, e o reexame em via especial só se justifica quando se demonstra que a
transposição do entendimento paradigmático ao presente processo alteraria o sentido da decisão
recorrida, aproveitando ao Recorrente.
Pois bem.
O Despacho de Admissibilidade de fls. 999-1006 reconheceu dissídio entre o
recorrido os paradigmas na interpretação do quanto decidiu o STF no julgamento da ADI no
2.588-DF, quanto a lucros de coligadas situadas em países sem tributação favorecida. No
entanto, viu-se que a hipótese discutida nestes autos é outra, envolvendo lucros auferidos em
controlada, subsidiária integral do contribuinte, situada em país que não é “paraíso fiscal”
nem de tributação favorecida (e com o qual não havia tratado bilateral): Yeridan S/A (Uruguai).
Fl. 1179
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.109 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000116/2007-16

Confira-se o teor do Despacho de Admissibilidade, no essencial à presente
análise:
“O primeiro paradigma indicado para este tema encontra-se assim ementado:
Acórdão no 1103-001.122
[...]
Entendo que a divergência aqui é clara. Na contramão da afirmação feita pela relatora
do voto proferido no acórdão recorrido, o voto proferido no paradigma assentou que "no
julgamento da ADI no 2.588-DF, fixou-se definitivamente o entendimento de que o art.
74 da MP 2.158/01 é constitucional em relação a lucros de controladas domiciliadas em
"paraíso fiscal", e inconstitucional quanto a lucros de coligadas não domiciliadas em
"paraíso fiscal" Assim, a comparação entre as decisões caracteriza a divergência
aventada.
O segundo paradigma tem o entendimento a seguir ementado:
Acórdão no 1402-001.713.
[...]
Como se vê, a mera leitura da ementa do paradigma acima demonstra que o referido
julgado assentou idêntico entendimento ao do paradigma anterior, ou seja, que o STF,
no julgamento da ADI no 2.588, teria decidido pela inconstitucionalidade do art. 74 da
MP no 2.158-34/2001, em relação às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas
sediadas em países sem tributação favorecida.
Assim, em relação a este tema, o Recurso Especial deve ter seguimento.”
(destaque do original)
Entendo que é irrelevante o que tenham afirmado os paradigmas sobre lucros de
coligadas, pois não é esta a hipótese apreciada nos autos. A hipótese concreta dos autos,
apreciada pelo acórdão recorrido, é de lucros originados de controlada, não domiciliada em
“paraíso fiscal” (e “sem tratado internacional”) – a subsidiária integral Yeridan S/A.
A distinção entre coligada e controlada é extremamente relevante, visto que o
poder de decisão sobre a destinação de lucros, presente na relação controladora x controlada, tem
sido determinante nos posicionamentos jurisprudenciais quanto à aplicabilidade do art. 74 da MP
2.158-35/2001. Inclusive assim foi no julgamento recorrido, como evidenciado no voto transcrito
supra.
Entendo que os paradigmas não confirmam a divergência aventada e não
referendam a tese de defesa, pelo que não aproveitam ao Recorrente, como exposto a seguir.
Análise do primeiro paradigma – Acórdão no 1103-001.122
O caso paradigmático envolvia lucros de empresas controladas situadas em países
sem tributação favorecida, e com os quais o Brasil firmara tratados internacionais para evitar a
dupla tributação (Holanda e Argentina).
Primeiro, o paradigma registra que a decisão do STF na ADI 2.588-DF não
contém pronunciamento definitivo quanto à hipótese de lucros de controladas não domiciliadas
Fl. 1180
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.109 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000116/2007-16

em “paraíso fiscal”. Essencialmente, o paradigma adota o “pressuposto da constitucionalidade do
art. 74 da MP 2.158/01”, e pronuncia que o dispositivo não institui “ficção legal”, mas sim
regramento geral de “transparência fiscal” adotado no regime de CFC do Brasil. Ao final, o
paradigma erige, como único óbice à tributação nos moldes do art. 74 da MP 2.158-35/2001, a
existência de “regramentos específicos” em contrário, nos tratados bilaterais firmados pelo Brasil
com a Holanda e a Argentina, onde situadas as investidas. Confira-se:
“Anota-se que na ADI no 2.588-DF o efetivo juízo sobre a constitucionalidade
ou não do art. 74 da Medida Provisória 2.158/01 se reservou a:
a) coligadas não situadas em “paraíso fiscal”, em relação aos lucros das quais
foi reconhecida a inconstitucionalidade do art. 74 da MP 2.158/01 (votação por
6 a 4);
b) controladas situadas em “paraíso fiscal”, em relação aos lucros das quais foi
reconhecida a constitucionalidade do art. 74 da MP 2.158/01 (votação por 6 a
4);
c) lucros de controladas e coligadas apurados até 31/12/01, em relação aos quais
foi reconhecida a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 74 da MP
2.158/01 (igualmente por 6 a 4).
Nas hipóteses de lucros de coligadas em “paraíso fiscal” e de lucros de
controladas fora de “paraíso fiscal”, não se atingiu o juízo efetivo no julgamento
da referida ADI, porquanto não se colheu a votação mínima de 6 votos, num
sentido ou noutro.
[...]
Eis a dicção do art. 74 da Medida Provisória 2.158/01:
[...]
O objeto da tributação são os lucros da investida no exterior que são
considerados como auferidos diretamente pela investidora no Brasil.
Ou se pode dizer que a tributação recai sobre dividendos fictos? Noutras
palavras, o legislador criou uma hipótese de distribuição ficta de dividendos?
Pressuposto da apreciação das questões é a constitucionalidade do art. 74 da
MP 2.158/01. Já se viu que, no julgamento da ADI no 2.588-DF, fixou-se
definitivamente o entendimento de que o art. 74 da MP 2.158/01 é
constitucional em relação a lucros de controladas domiciliadas em “paraíso
fiscal”, e inconstitucional quanto a lucros de coligadas não domiciliadas em
“paraíso fiscal”
O julgamento da ADI no 2.588DF teve seu trânsito em julgado em 17/2/14,
segundo informação obtida no site do STF.
Por conseguinte, resulta afastada a exigência de IRPJ e de CSL sobre os lucros
auferidos pela Compañia Mega, domiciliada na Argentina, porquanto se trata
de investida coligada da recorrente fora de “paraíso fiscal”. A participação da
recorrente na Compañia Mega é de 34% em seu capital (a YPF S.A. detém 38%
de seu capital).
Fl. 1181
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.109 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000116/2007-16

Não houve a interpretação com essa carga de definitividade em relação a lucros
de controladas não domiciliadas em “paraíso fiscal”, nem para com lucros de
coligadas domiciliadas em “paraíso fiscal”. Estamos diante de lucros de
controladas não domiciliadas em “paraíso fiscal”. Como se sabe, a este órgão é
defeso se manifestar sobre constitucionalidade de norma legal, conforme
Súmula CARF no 2 e o art. 26-A do Decreto 70.235/72 com a redação da Lei
11.941/09.
[...]
[...] o regime de CFC (Controlled Foreign Corporations) adotado pelo Brasil
não tem função antielisiva. É um regime de transparência fiscal distinto do
incorporado pela quase totalidade dos países que o agasalham. A transparência
fiscal instituída pelo art. 74 da MP 2.158/01 c/c o art. 25 da Lei 9.249/95 é o de
considerar os lucros apurados por qualquer controlada ou coligada no exterior
como auferidos diretamente pela controladora ou coligada-participante no
Brasil.
Logo, o regime de CFC do Brasil, aperfeiçoado pelo art. 74 da MP 2.158/01, é
o da tributação dos lucros auferidos no exterior pela pessoa jurídica no País,
por meio ou por intermédio de suas controladas ou coligadas no exterior.
Por outras palavras, sem rodeios: a tributação do art. 74 da MP 2.158/01 recai
sobre os lucros da investida no exterior que são considerados como auferidos
diretamente pela investidora no Brasil.
[...]
A tributação do art. 74 da MP 2.158/01 recai na essência sobre a parte da one
line consolidation (consolidação em uma linha) das investidas no exterior que
corresponda a seus lucros contidos nessa consolidação em uma linha na
investidora no Brasil. Independentemente de os lucros considerados serem os
apurados segundo o BR-Gaap ou pelo Gaap local (contabilidade brasileira ou
estrangeira), a essência é igual.
Mas, será isso mesmo?
Como o pressuposto é a constitucionalidade do art. 74 da MP 2.158/01, em
princípio, temos de admitir na essência aquela afirmação como regramento
geral.
Anote-se que isso não é o mesmo que ficção legal. É, como dito adiante,
“desconsiderar” por lei a personalidade jurídica da controlada ou coligada,
tornando-a transparente perante a controladora ou coligada-participante
(entidade transparente ou passthrough entity). [...]
A questão é se tal colocação pode prevalecer diante de regramentos específicos.
Precisamente, diante de norma especial de tratado, no caso, o art. 7o dos
Tratados Brasil-Holanda e Brasil-Argentina.
[...]
Ora, o prevalecimento dessa asserção ou interpretação, em face do art. 7o dos
referidos tratados, com a devida vênia, seria frontal violação desse.
Fl. 1182
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.109 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000116/2007-16

Esclareço.
O art. 7o dos tratados é textual ao vedar a tributação dos lucros de sociedade
residente num Estado contratante por outro Estado contratante.
A aplicação daquela colocação seria simplesmente desconsiderar a
personalidade jurídica da sociedade residente num Estado contratante (no caso
vertente, na Holanda e na Argentina), para evitar a norma de bloqueio do art.
7o dos tratados!
Pouco sentido haveria para a existência do art. 7o do Tratado Brasil-Holanda e
do art. 7o do Tratado Brasil-Argentina, se eles não fossem normas de bloqueio
para as situações de fato em dissídio.
[...]
[...] Evidentemente o regramento geral tem de ceder diante do regramento
especial, ou então esse pouco vale.
[...]
Dizendo por outras palavras o que dissemos antes, o art. 7o do Tratado Brasil-
Holanda e o art. 7o do Tratado Brasil-Argentina são normas de bloqueio que
recaem sobre certa objetividade: lucros auferidos ou apurados pela controlada
ou coligada na Holanda e na Argentina. Claro, controlada ou coligada de
controladora ou coligada-participante no Brasil. É isso o que não pode ser
tributado (pelo Brasil).
[...]
Uma coisa é “desconsiderar” a personalidade jurídica por lei doméstica
considerando transparente a sociedade residente no exterior; para considerar
como já auferidos pela investidora no País lucros auferidos pela investida no
exterior (entidade transparente – passthrough entity).
Outra, muito distinta, é querer desconsiderar a personalidade jurídica das
sociedades residentes no outro Estado contratante com o qual há tratado para
evitar dupla tributação (art. 7o), para considerar como já auferidos pela
investidora no Brasil lucros auferidos pela investida residente no outro Estado
contratante.
[...]
Fica, pois, a meu ver, evidente ser aplicável no caso vertente o art. 7o dos
Tratados Brasil-Holanda e Brasil-Argentina, em face do que não são tributáveis
no Brasil os lucros no exterior em discussão.
[...]
À vista de todas as considerações deduzidas, não tenho dúvidas de que o art. 7o
dos Tratados Brasil-Holanda e Brasil-Argentina é aplicável às situações de fato
em discussão, como normas de bloqueio que impedem a tributação dos suportes
fáticos em dissídio no Brasil.
Não vejo como se possa extrair conclusão diversa.
Fl. 1183
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.109 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000116/2007-16

Em relação aos lucros auferidos pela Compañia Mega, domiciliada na
Argentina, como já havia antecipado neste voto, fica afastada a exigência de
IRPJ, por ser a investida coligada da recorrente, fora de “paraíso fiscal”. É o
efeito do julgamento da ADI no 2.588DF, com trânsito em julgado em 17/2/14.”
[negritos do original; demais destaques ora inseridos]
Vê-se que o paradigma não referenda a tese defendida pelo ora Recorrente, de
que o lucro auferido na investida estrangeira somente deveria ser adicionado ao lucro líquido na
data em que efetivamente pago ou creditado à investidora nacional. O único fundamento pelo
qual o paradigma afastou a aplicação do art. 74 da MP 2.158/2001 foi o regramento específico
em contrário em tratados bilaterais para evitar bitributação, fundamento este inaplicável ao
presente feito, dado que neste caso inexistia tratado com cláusula impeditiva.
Análise do segundo paradigma – Acórdão no 1402-001.713
No que tange ao segundo paradigma, o Recorrente propõe divergência nos
seguintes termos:
“Posteriormente, com o segundo paradigma (Acórdão 1402-001.713), alinhado
com o precedente firmado no CARF, a norma em questão traria uma permissão,
em caráter excepcional, posto seu caráter antielisivo, para a tributação de
determinadas situações.
Em outras palavras, o paradigma, na esteira do que afirmou o STF na ADI
2588, o art. 74, da MP 2158-35/2001 não se aplica a empresas coligadas
situadas em países que não sejam considerados paraísos fiscais e que esse
mesmo artigo é aplicado no caso de controladas situadas em paraísos fiscais, o
Tribunal Supremo admitiu, de forma indireta, em que pese o claro
posicionamento de que tal questão ainda deverá ser objeto de discussão, como
abusiva, ou no mínimo bastante discutível, a aplicação dessa regra aos casos em
que uma empresa controlada sediada no exterior, em país que não é considerado
paraíso fiscal, e também para os casos em que coligadas encontram-se nessa
mesma situação [...]”
Na sequência o recurso reproduz a ementa do paradigma no 1402-001.713, com o
seguinte destaque:
“Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ.
Ano-calendário: 2004, 2005.
Ementa: CONTROLADA NA ARGENTINA. DIVIDENDOS PRESUMIDOS.
DISTRIBUIÇÃO À COLIGADA NO BRASIL. TRIBUTAÇÃO. O art. 74 da MP
2158-34/2001 estabeleceu a presunção ficta da tributação de dividendos
recebidos
por
beneficiários
domiciliados
no
Brasil,
referentes
à
disponibilização de lucros auferidos por coligadas ou controladas no exterior.
O Tratado entre Brasil e Argentina não afasta a incidência de tributação, na
controladora sediada no Brasil, relativamente aos dividendos disponibilizados
pela controlada Argentina e não tributados nesse país. COLIGADAS NA
ARGENTINA
E
NO
PARAGUAI.
TRIBUTAÇÃO
DE
LUCROS
DISPONIBILIZADOS.
ART.
74
DA
MP
N°
2158-34/2001.
INCONSTITUCIONALIDADE. O Supremo Tribunal Federal (STF) na
apreciação da Adin n° 2.588 referente à aplicabilidade do art. 74. da MP n°
Fl. 1184
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.109 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000116/2007-16

2.158-34/2001. decidiu pela inconstitucionalidade do dispositivo em relação
às empresas nacionais coligadas a pessoas jurídicas sediadas em países sem
tributação favorecida, (CARF, Número do Processo 16561.000.065/2009-86 n°
Acórdão 1402-001.713 RECURSO VOLUNTÁRIO E DE OFÍCIO Relator(a)
LEONARDO DE ANDRADE COUTO Data de Publicação: 06/08/2014).”
[destaques ora inseridos]
Observa-se que o Recorrente atribui ao paradigma a interpretação de que o
Tribunal Supremo teria “admitido de forma indireta” que a aplicação do art. 74 da MP 2158-
35/2001 às controladas estrangeiras fora de paraíso fiscal seria “abusiva” ou “discutível”. No
entanto, tal assertiva reflete apenas o ponto de vista ou a interpretação do próprio contribuinte. O
Recorrente pretende avançar a tese de que a inconstitucionalidade que o STF reconheceu (frente
à hipótese específica de lucros em coligadas fora de “paraísos fiscais”) deveria ser “estendida”
para abranger hipótese outra, de lucros em controladas situadas fora de “paraísos fiscais”.
Contudo, o paradigma no 1402-001.713 nada afirma nesse sentido.
O trecho da ementa do paradigma destacado pelo Recorrente registra apenas que o
STF decidiu pela inconstitucionalidade do dispositivo em relação a coligadas estrangeiras
situadas em países sem tributação favorecida, e nada além disso.
Vale insistir, a hipótese concretamente discutida no presente julgamento é de
controlada estrangeira, situada em país sem tributação favorecida, com o qual não havia tratado
para evitar bitributação. O voto condutor do paradigma no 1402-001.713 aprecia hipóteses
diversas, nenhuma alinhada com a discutida nestes autos. A rigor nem caberia aqui exame do
paradigma mais amplo do que o intentado pelo próprio Recorrente, mas vale registrar que
naquele julgamento o único pronunciamento pertinente a lucros auferidos em controlada
estrangeira (Holdtotal) foi para referendar a tributação nos moldes do art. 74 da MP 2158-
35/2001.
Pelos motivos expostos, entendo que os julgados paradigmáticos não se
contrapõem, em termos de posicionamento jurisprudencial, aos fundamentos que sustentaram a
decisão ora recorrida, identificados no início deste voto.
Entendo, ademais, os paradigmas não suportam a tese recursal, pelo que não
aproveitam ao Recorrente.
Não demonstrada divergência que justifica o reexame da matéria em via especial,
encaminho voto por não conhecer do Recurso Especial do contribuinte.
Fl. 1185
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.109 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.000116/2007-16

2
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por NÃO CONHECER do Recurso Especial.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto

Fl. 1186
DF CARF MF
Original