Tribunal: CARF
Processo: 16561.720070/2011-23
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2023-01-23

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010
DESISTÊNCIA E RENÚNCIA DO CONTENCIOSO PELO CONTRIBUINTE. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL.
Considerando a desistência das matérias glosa de ágio e multa qualificada pela contribuinte, que inclusive incluiu os valores exigidos em parcelamento, renunciando o presente contencioso, o recurso especial fazendário (multa qualificada) deve ser provido à luz do artigo 78, do Anexo II do RICARF/2015, ao passo que a matéria glosa de ágio objeto do Apelo da contribuinte não deve ser conhecida.
RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE. NÃO CONHECIMENTO DE MATÉRIA JULGADA DE ACORDO COM A SÚMULA CARF No 108.
Nos termos do parágrafo 3o do artigo 67 do Anexo II do RICARF/2015, não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de jurisprudência do CARF, ainda que esta tenha sido aprovada posteriormente à data da interposição do recurso.
No caso concreto, considerando que a decisão recorrida adotou o entendimento posteriormente positivado na Súmula CARF no 108 (Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício), o recurso especial não deve ser conhecido nessa matéria.
DECISÃO JUDICIAL QUE DETERMINA O CONHECIMENTO RECURSAL. ANÁLISE DE PROVAS NÃO APRECIADAS. NECESSIDADE DE RETORNO DOS AUTOS.
Considerando que esta C. Câmara Superior de Recursos Fiscais tem por função institucional dirimir divergência jurisprudencial em face de interpretações conflitantes da legislação tributária federal, e não inaugurar valorização de prova, a solução que melhor se adequa a ordem judicial que determinou a apreciação de Parecer juntado em embargos de declaração opostos em face da decisão de segunda instância é a de determinar o retorno dos autos ao Colegiado a quo para que nova decisão seja proferida.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720070/2011-23
Recurso
Especial do Procurador e do Contribuinte
Acórdão no
9101-006.386 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
06 de dezembro de 2022
Recorrentes
FAZENDA NACIONAL

EMPRESA FOLHA DA MANHA S/A

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010
DESISTÊNCIA
E
RENÚNCIA
DO
CONTENCIOSO
PELO
CONTRIBUINTE. ADESÃO A PROGRAMA DE PARCELAMENTO.
PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL.
Considerando a desistência das matérias glosa de ágio e multa qualificada pela
contribuinte, que inclusive incluiu os valores exigidos em parcelamento,
renunciando o presente contencioso, o recurso especial fazendário (multa
qualificada) deve ser provido à luz do artigo 78, do Anexo II do
RICARF/2015, ao passo que a matéria glosa de ágio objeto do Apelo da
contribuinte não deve ser conhecida.
RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE. NÃO CONHECIMENTO DE
MATÉRIA JULGADA DE ACORDO COM A SÚMULA CARF No 108.
Nos termos do parágrafo 3o do artigo 67 do Anexo II do RICARF/2015, não
cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote
entendimento de súmula de jurisprudência do CARF, ainda que esta tenha sido
aprovada posteriormente à data da interposição do recurso.
No caso concreto, considerando que a decisão recorrida adotou o entendimento
posteriormente positivado na Súmula CARF no 108 (“Incidem juros
moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício”), o recurso
especial não deve ser conhecido nessa matéria.
DECISÃO
JUDICIAL
QUE
DETERMINA
O
CONHECIMENTO
RECURSAL.
ANÁLISE
DE
PROVAS
NÃO
APRECIADAS.
NECESSIDADE DE RETORNO DOS AUTOS.
Considerando que esta C. Câmara Superior de Recursos Fiscais tem por função
institucional dirimir divergência jurisprudencial em face de interpretações
conflitantes da legislação tributária federal, e não inaugurar valorização de
prova, a solução que melhor se adequa a ordem judicial que determinou a
apreciação de Parecer juntado em embargos de declaração opostos em face da
decisão de segunda instância é a de determinar o retorno dos autos ao
Colegiado a quo para que nova decisão seja proferida.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720070/2011-23
Fl. 6065
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial da Fazenda Nacional, e, por ordem judicial, em conhecer parcialmente do
Recurso Especial do Contribuinte somente em relação às matérias “5a Tese Divergente: Da Glosa
do Saldo das Supostas Provisões (Despesas de Tributos com Exigibilidade Suspensa) – Suposta
Preclusão”, “6a Tese Divergente: Da Glosa do Saldo das Supostas Provisões (Despesas de
Tributos com Exigibilidade Suspensa) – Verdade Material” e “7a Tese Divergente: Nulidade dos
Autos de Infração – Iliquidez e Incerteza do Crédito Tributário”. No mérito, por unanimidade de
votos, acordam em: (i) relativamente ao recurso da Fazenda Nacional, dar-lhe provimento para
tornar insubsistente o acórdão recorrido relativamente à exoneração da qualificação da
penalidade sobre as glosas de amortização de ágio, declarando-se a definitividade dessa matéria;
e (ii) em relação ao recurso do Contribuinte, na parte conhecida, dar-lhe provimento, por ordem
judicial, para determinar o retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciação da prova trazida
em embargos de declaração, bem como da arguição subsidiária de nulidade. Votaram pelas
conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Manifestou
intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes,
Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ana Cecilia Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira
(Presidente).

Relatório
Trata-se de recursos especiais (fls. 5.272/5.285 e fls. 5.353/5.402) interpostos,
respectivamente, pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN”) e pelo contribuinte
Empresa Folha da Manhã S/A, em face do Acórdão no 1101-001.097 (fls. 4.613/4.685),
complementado pelo Acórdão no 1302-002.111 (fls. 5.317/5.340), este último proferido em sede
de embargos de declaração admitidos parcialmente, mas sem efeitos infringentes.
Em resumo, a presente controvérsia decorre de Autos de Infração que exigem, em
relação aos anos de 2006 a 2010, IRPJ e CSLL, acrescidos de multa de ofício (ordinária e
qualificada) e juros Selic, em razão da caracterização das seguintes infrações: (i) glosa de
dedução de despesas com amortização de ágio interno (infração 1); (ii) glosa de exclusão de
reversões de provisões para garantia de dividendos (infração 2.1); e (iii) glosa da exclusão de
provisões tributárias (infração 2.2).
Fl. 6066
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

Em sessão de 06 de maio de 2014, por intermédio do Acórdão no 1101-001.097
(fls. 4.613/4.685), o Colegiado a quo assim decidiu:
Acordam os membros do colegiado em: 1) relativamente às glosas de amortização de
ágio: 1.1) por unanimidade de votos, REJEITAR a arguição de decadência; 1.2) por
voto de qualidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente à
exigência principal, vencido o Relator Conselheiro Benedicto Celso Benício Júnior,
acompanhado pelos Conselheiros Antônio Lisboa Cardoso e Marcos Vinícius Barros
Ottoni; e 1.3) por maioria de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário
relativamente à qualificação da penalidade, divergindo a Conselheira Edeli Pereira
Bessa e o Presidente Marcos Aurélio Pereira Valadão; 2) relativamente à glosa de
exclusão vinculada à provisão para garantia de dividendos, por unanimidade de votos,
DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, votando pelas conclusões a Conselheira
Edeli Pereira Bessa e o Presidente Marcos Aurélio Pereira Valadão; 3) relativamente à
glosa de exclusão de provisões tributárias, por unanimidade de votos, DAR
PROVIMENTO PARCIAL ao recuso voluntário; e 4) relativamente à aplicação de juros
de mora sobre a multa de ofício, por voto de qualidade, NEGAR PROVIMENTO ao
recurso voluntário, vencido o Relator Conselheiro Benedicto Celso Benício Júnior,
acompanhado pelos Conselheiros Antônio Lisboa Cardoso e Marcos Vinícius Barros
Ottoni. Foi designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa.

Cientificada dessa decisão, a PGFN interpôs recurso especial (fls. 5.272/5.285),
que foi admitido nos seguintes termos (fls. 5.286/5.289):
Do Acórdão recorrido, transcreve-se o seguinte trecho do Voto Vencedor (grifou-se):
A autoridade lançadora glosou as amortizações de ágio escrituradas nos anos-calendário
de 2006 a 2010, porque elas não resultariam de atos societários materialmente
verdadeiros, na medida em que o ágio foi gerado dentro do mesmo grupo econômico, sem
alteração do controle das sociedades envolvidas; com utilização de “empresa veículo” e
sem importar no ingresso de recursos novos mediante pagamento do ágio. Assim, houve a
utilização de um artifício contábil, sem suporte econômico, para geração de riqueza e
que visou, unicamente, o posterior aproveitamento do ágio. Em síntese, sem a intervenção
de terceiros, mediante operações realizadas entre 03 e 09/11/2005, surgiu no patrimônio
da autuada parcela classificada como ágio, no valor de R$ 234.277.000,00, que veio a
reduzir seu lucro tributável nos períodos fiscalizados.
[...].
Mas, também relevante neste caso, é atentar para o fato de que a controladora não
apenas integraliza capital em uma empresa recentemente agregada ao mesmo grupo
societário, nela aportando ações de empresa controlada por valor maior que o
patrimonial, fazendo surgir o que se denominou ágio, o qual passou a ser amortizado
depois de a controlada incorporar a pessoa jurídica intermediária, cuja existência se
prolongou por menos de uma semana.
Traz a Recorrente à colação acórdãos paradigmas (Acórdãos nos 1202-00.753, de 2012,
e 101-96.724, de 2008), cujas ementas, quanto a essa matéria, são as seguintes,
respectivamente:
MULTA QUALIFICADA.
A constatação de evidente intuito de fraudar o Fisco, pela intencional prática de atos
simulados, enseja a qualificação da multa de ofício.
[...].
MULTA QUALIFICADA.
A simulação justifica a aplicação da multa qualificada.
Dos acórdãos paradigmas, transcrevem-se os seguintes excertos, respectivamente
(sublinhou-se):
Cabe ainda ressaltar que o sócio Sr. Severino Adolfo Oppelt, em 27/12/2004, era detentor
da maior parte do capital da JOFECRED (99,5%), o que demonstra a utilização da
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Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

empresa JOFECRED como mero veículo na integralização do capital com ágio na
Recorrente, visto que o sócio pessoa física passou a fazer parte da LIAISON através de
empresa por ele controlada.
[...].
A sucessão dos atos, a proximidade temporal entre eles e a extinção da empresa por
incorporação revelam que nunca houve a intenção real de constituir uma empresa (a
ZBT, constituída em junho de 1998 e extinta em agosto de 1998) para, efetivamente,
operar segundo seu objetivo social, mas, sim, de criar uma sociedade efêmera, de
passagem, que possibilitasse um registro de ágio a ser amortizado por empresa do grupo.
Passo à análise dos pressupostos de admissibilidade do Recurso Especial interposto.
Destaca-se, de início, que o Recurso Especial tem por escopo uniformizar o
entendimento da legislação tributária entre as câmaras e turmas que compõem o CARF,
não se prestando como terceira instância recursal no reexame de material probatório.
Deve, pois, o alegado dissenso jurisprudencial se dar em relação a questões de direito,
tratando, todos, da mesma situação fática (Acórdão CSRF no 9101-001.548, de 2013) e
da mesma legislação aplicável (Acórdão CSRF no 9101-00.213, de 2009).
Assim, a divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim na
interpretação das normas (Acórdão CSRF/01-04.592, de 2003). Acrescente-se, também,
que, se os acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas distintas, ainda que os
fatos sejam semelhantes, não há falar-se em divergência de julgados, uma vez que a
discrepância a ser configurada diz respeito à interpretação da mesma norma jurídica
(Acórdão CSRF/01-02.638, de 1999). Ainda, caso haja mais de um fundamento na
decisão recorrida, todos devem ser enfrentados no Recurso Especial interposto.
Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos
acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do
alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma
incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões
distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu não ser cabível a qualificação da multa de ofício
aplicada, não obstante se tratar de situação em que houve a utilização de “empresa
veículo”, ou seja, “cuja existência se prolongou por menos de uma semana”, os
acórdãos paradigmas decidiram, de modo diametralmente oposto, pelo cabimento da
referida qualificação, nessa mesma situação.
Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização da
divergência de interpretação suscitada.
Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja
ADMITIDO o Recurso Especial interposto.

Chamada a se manifestar, a contribuinte opôs embargos de declaração (fls.
4.735/4.759), dos quais merece atenção a passagem a seguir transcrita, bem como ofereceu
contrarrazões (fls. 5.235/5.259) questionando o conhecimento recursal e requerendo que a
desqualificação da multa de ofício seja mantida.
(...)
Não obstante, decidiu-se pelo cancelamento de glosas relativas a débitos objeto de
processos nos quais foram proferidas decisões transitadas em julgado (fls. 48 a 55 do
acórdão embargado).
Isso porque, em linha com o que foi subsidiariamente defendido pela Embargante, a Turma
Julgadora concordou que a dedução, em 2006, de provisão relativa a débitos objeto de posterior
decisão desfavorável transitada em julgado, que foram pagos, constituiria mera antecipação de
despesas.
Fl. 6068
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

Já, com relação aos débitos objeto de processos com decisão favorável transitada em julgado, restou
reconhecido no acórdão embargado que foram revertidos e oferecidos à tributação, do que
decorreria a neutralidade fiscal.
Isto é o que se verifica do seguinte trecho do voto condutor do acórdão, acompanhado à
unanimidade pelos II. Conselheiros da Turma:
(...)
Assim, os II. Conselheiros cancelaram (definitivamente) as glosa; relativas a supostas provisões de
débitos por (a) estar comprovado o pagamento, nos casos de decisão transitada desfavorável
ao contribuinte ou (b) por ter ocorrido a reversão da provisão, com o trânsito em julgado de
decisão favorável ao contribuinte, extinguindo-se, assim, totalmente os itens5 (ii), (iii), (vi), (vii),
(ix), (xiii), (xv), (xvi), (xvii), (xix), (xx); (xxi); (xxii) e (xxvi), e parcialmente o item (i), mantendo a
glosa das demais.
Contudo, a Turma Julgadora acabou sendo omissa quanto à aplicação do entendimento já decidido
pelo acórdão recorrido, no que diz respeito ao reconhecimento da antecipação das despesas para os
casos de pagamento (ocorrendo dec são judicial definitiva desfavorável) ou reversão das despesas
(ocorrendo decisão judicial defhitiva favorável), quanto às glosas relacionadas nos itens (i), de
forma parcial, (v), (viii)6, (x)7, (xi), (xii), (xiv), (xviii), (xxiii)8, (xxv), (xxvii) e (xxviii)9.
De fato, conforme anexo parecer técnico de natureza contábil elaborado a pedido da Embargante
(Doc. 03), as glosas relacionadas aos itens acima mencionados também deveriam ter sido
canceladas por este E. CARF, na linha do quanto decidido no acórdão embargado, como se
passará a detalhar item a item:
(...)

Os embargos foram admitidos parcialmente, sem efeitos modificativos, conforme
Acórdão no 1302-002.111 (fls. 5.317/5.340).
Em seguida a empresa interpôs recurso especial (fls. 5.353/5.402), sustentando
existir divergência jurisprudencial em relação às seguintes matérias:
1a Tese Divergente: “Preclusão” da possibilidade de o Fisco questionar a Legalidade
dos Atos societários que deram origem ao Ágio (2005). Legislação interpretada de
forma divergente: Artigo 150, § 4° do CTN. Indica como paradigmas o Acórdão n° 101-
97.084 e Acórdão no 108-09.501;
2a Tese Divergente: Validade do Ágio Gerado entre Partes Dependentes. Legislação
interpretada de forma divergente: Artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/97. Indica como
paradigmas o Acórdão no 1301-001.299 e Acórdão no 1301-001.297;
3a Tese Divergente: Opção Legal – Artigo 36 da Lei no 10.637/02. Legislação
interpretada de forma divergente: Artigo 36 da Lei no 10.637/02. Indica como
paradigmas o Acórdão no 1301-001.299 e Acórdão no 1301-001.297;
4a Tese Divergente: Inexistência de Previsão Legal para Adição, à Base de Cálculo da
CSLL, da Despesa com a Amortização de Ágio Considerada Indedutível pela
Fiscalização. Legislação interpretada de forma divergente: Artigo 57 da Lei no 8.981/95.
Indica como paradigmas o Acórdão no 107-07.315 e Acórdão no 9101-002.310;
5a Tese Divergente: Da Glosa do Saldo das Supostas Provisões (Despesas de Tributos
com Exigibilidade Suspensa) – Suposta Preclusão. Legislação interpretada de forma
divergente: Artigo 16, § 4° do Decreto n° 70.235/72. Indica como paradigmas o e
Acórdão no 9202-01.634 e Acórdão no 2201-003.309;
6a Tese Divergente: Da Glosa do Saldo das Supostas Provisões (Despesas de Tributos
com Exigibilidade Suspensa) – Verdade Material. Legislação interpretada de forma
divergente: Artigo 142 do CTN. Indica como paradigmas o Acórdão no 9101-002.114 e
o Acórdão no 03-04.371;
Fl. 6069
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Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

7a Tese Divergente: Nulidade dos Autos de Infração – Iliquidez e Incerteza do Crédito
Tributário. Legislação interpretada de forma divergente: Artigo 142 da Lei no 5.172/66.
Indica como paradigmas o Acórdão n° 2202-003.151 e o Acórdão no 107-07.369;
8a Tese Divergente: Ilegalidade da Cobrança de Juros Sobre a Multa. Legislação
interpretada de forma divergente: Artigo 161 do CTN. Indica como paradigmas o
Acórdão no 9101-00.722 e o Acórdão no 1202-001.118.

Despacho de fls. 5.790/5.811 admitiu o Apelo parcialmente, reconhecendo a
existência de dissídio em relação às divergências referidas nas 1a, 2a, 3a e 8a teses.
Contra as teses não admitidas a contribuinte apresentou Agravo (fls. 5.819/5.838)
e, na sequencia, apresentou pedido de desistência parcial (fls. 5.882/5.885), exclusivamente no
tocante às exigências relativas às glosas das despesas com o ágio.
O Agravo foi rejeitado com base no despacho de fls. 5.974/5.982.
Chamada a se manifestar, a PGFN ofereceu contrarrazões às fls. 5.991/5.992,
sustentando, em relação à tese remanescente (8a tese – juros Selic sobre a multa), o não
conhecimento recursal ante o teor da Súmula CARF no 108.
Em seguida a contribuinte apresentou petição e documentos (fls. 6.011/6.026),
esclarecendo que:
(...)
Contudo, tendo em vista a manifesta ilegalidade do não seguimento de parte das
matérias aduzidas no Recurso Especial, a Requerente impetrou, em 11/10/2017,
Mandado de Segurança com Pedido Liminar, requerendo: (i) novo e conclusivo
julgamento dos Embargos de Declaração opostos, com a consequente apreciação do
laudo técnico de natureza contábil e dos argumentos deduzidos nos referidos embargos
em relação à prova em questão; ou ao menos (ii) o seguimento do Recurso Especial
interposto relativamente aos itens 5, 6 e 7, os quais dizem respeito à "Glosa do Saldo
das Supostas Provisões (Despesas de Tributos com Exigibilidade Suspensa)" e
consequente apreciação do laudo técnico de natureza contábil pela CSRF e dos
argumentos relativos à matéria em questão.
Assim, em 03/09/2018 sobreveio decisão por meio da qual o Desembargador Federal
Hercules Fajoses deferiu o pedido de tutela atribuindo efeito suspensivo à
Apelação interposta nos autos do Mandado de Segurança n° 1013917-
93.2017.4.01.3400, bem como determinando o processamento e julgamento das
matérias relacionadas ao tema "Glosa do Saldo das Supostas Provisões (Despesas de
Tributos com Exigibilidade Suspensa)" (Doc. 01). Confira-se:
"Muito embora, na sentença (superveniente) tenha sido considerado que: "[...] não há
que se falar em direito líquido e certo da impetrante de ter seus documentos novos
apreciados em qualquer fase do PAF" (ID 2292880), proferi decisão liminar nos autos
do Agravo de Instrumento supracitado, cujos fundamentos mantenho, vez que a matéria
impugnada remanesce, bem como os requisitos ensejadores da medida pleiteada, cuja
análise fora levada a efeito naquele momento processual.
Transcrevo, por oportuno, a referida decisão proferida no Agravo de Instrumento n°
1009957-47.2017.4.01.0000/DF:
"Com essas considerações, defiro parcialmente o pedido de antecipação dos
efeitos da tutela recursal para determinar que a agravada dê seguimento ao
recurso especial interposto peia agravante quanto aos tópicos glosa do saldo
das supostas provisões - despesas de tributos com exigibilidade suspensa -
preclusão e verdade material, itens II.5, II.6 e II.7, permitindo a produção de
prova técnica pertinente e apreciando os argumentos relativos à matéria. (ID
2292880)
Fl. 6070
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

Desta feita, em cognição sumária e com fundamento nos artigos 294 e 300 do novel
Código de Processo Civil, para dar efeito suspensivo DEFIRO A TUTELA DE
URGÊNCIA DE CARÁTER INCIDENTE, à apelação, efetivando-se os estritos termos
da decisão proferida anteriormente nos autos do Agravo de Instrumento n° 1009957-
47.2017.4.01.0000/DF."

Na sequencia formula o seguinte pedido:
Pelo todo exposto, requer-se o cumprimento da decisão judicial de modo que (i) esta E.
CSRF receba e dê regular processamento ao Recurso Especial também quanto aos
tópicos referentes a "Glosa do Saldo das Supostas Provisões relativas a Débitos
Tributários com Exigibilidade Suspensa" (itens 5, 6 e 7 do Despacho de
Admissibilidade), com a apreciação do laudo técnico de natureza contábil e respectivos
argumentos; e (ii) consequentemente, seja cancelado o desmembramento promovido por
meio da formalização do processo administrativo n° 16151.720271/2018-29 ou, ao
menos, o seu apensamento ao presente processo, para que seja suspensa a exigibilidade
do respectivo crédito tributário até o julgamento definitivo do Recurso Especial por esta
E. CSRF.

Ato contínuo, foi proferido o despacho de fls. 6.028, in verbis:
Tendo em vista a necessidade de cumprimento da decisão judicial que determinou o
julgamento
do
recurso
especial
interposto
pelo
contribuinte
no
processo
16561.720070/2011-23 - Empresa Folha da Manhã S/A.
Solicito o retorno dos mencionado processo administrativo à ECOB/DERAT/SP para
cancelamento da transferência dos débitos para o processo de representação
16151.720271/2018-29 realizada em função da admissibilidade apenas parcial do
recurso especial pelo CARF.
Cabe ressaltar que por limitação técnica do sistema Sief-Processo, o cancelamento desse
desmembramento somente poderá ser realizado se os ambos os processos estiverem na
carga do mesmo servidor no e-Processo.

Após encaminhamento dos autos para a PGFN, esta apresentou contrarrazões
complementares (fls. 6.043/6.059).
É o relatório.

Voto
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.

Conhecimento
Os recursos especiais são tempestivos.
Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para o seu
conhecimento, levando em conta os pressupostos previstos no artigo 67 do Anexo II do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09/06/2015
(RICARF/2015).

Fl. 6071
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

Recurso especial fazendário – multa qualificada
Conforme relatado, a contribuinte apresentou petição (fls. 5.882/5.885), por meio
da qual informa que “optou por quitar, tão somente, os débitos de IRPJ e CSLL relativos às
glosas das despesas com o ágio (TV 001), aderindo ao Programa Especial de Regularização
Tributária (“PERT”), instituído pela Lei no 13.496/2017, regulamentada pela Instrução
Normativa RFB no 1.711/2017, alterada pela Instrução Normativa RFB no 1.752/2017”.
Na sequencia, a contribuinte ainda registra que, com relação ao Recurso Especial
interposto pela PGFN, informa-se a perda de objeto, uma vez os cálculos para adesão ao PERT
e os respectivos pagamentos realizados pela Requerente, consieraram a aplicação da multa
agravada no percentual de 150%.
Nesse contexto, cumpre observar o que dispõe o Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF 343/2015 (RICARF/2015), in verbis:
Art. 78. Em qualquer fase processual o recorrente poderá desistir do recurso em
tramitação.
§ 1o A desistência será manifestada em petição ou a termo nos autos do processo.
§ 2o O pedido de parcelamento, a confissão irretratável de dívida, a extinção sem
ressalva do débito, por qualquer de suas modalidades, ou a propositura pelo
contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de ação judicial com o mesmo objeto, importa
a desistência do recurso.
§ 3o No caso de desistência, pedido de parcelamento, confissão irretratável de dívida e
de extinção sem ressalva de débito, estará configurada renúncia ao direito sobre o qual
se funda o recurso interposto pelo sujeito passivo, inclusive na hipótese de já ter
ocorrido decisão favorável ao recorrente.
§ 4o Havendo desistência parcial do sujeito passivo e, ao mesmo tempo, decisão
favorável a ele, total ou parcial, com recurso pendente de julgamento, os autos deverão
ser encaminhados à unidade de origem para que, depois de apartados, se for o caso,
retornem ao CARF para seguimento dos trâmites processuais.
§ 5o Se a desistência do sujeito passivo for total, ainda que haja decisão favorável a
ele com recurso pendente de julgamento, os autos deverão ser encaminhados à
unidade de origem para procedimentos de cobrança, tornando-se insubsistentes
todas as decisões que lhe forem favoráveis.

Nesses termos, e considerando a desistência em questão, com a consequente
renúncia integral da discussão da matéria objeto do apelo fazendário, conheço e dou provimento
ao recurso especial da Procuradoria nos termos do Artigo 78, §5o, do RICARF/2015.

Recurso especial da contribuinte
Considerando a desistência da contribuinte quanto à matéria dedução do ágio, não
conheço desta matéria.
No que tange à matéria “juros sobre a multa de ofício”, considerando que a
decisão recorrida julgou procedente a exigência de juros (Selic) sobre a multa de ofício,
adotando, portanto, o mesmo entendimento posteriormente positivado na Súmula CARF no 1081,

1 Súmula CARF no 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
Fl. 6072
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

o recurso especial da contribuinte não deve ser conhecido nos termos do art. 67, § 3o, do
RICARF2.
Já com relação às 5a, 6a e 7a teses, cumpre reiterar que a contribuinte obteve
provimento
jurisdicional
(fls.
6.020/6.025),
nos
autos
do
processo
no
1016874-
48.2018.4.01.0000, determinando que a agravada dê seguimento ao recurso especial interposto
pela agravante quanto aos tópicos glosa do saldo das supostas provisões – despesas de tributos
com exigibilidade suspensa – preclusão e verdade material, itens II.5, II.6 e II.7, permitindo a
produção de prova técnica pertinente e apreciando os argumentos relativos à matéria.
Diante, então, da ordem judicial em questão, o recurso especial deve ser admitido
em relação às referidas matérias.
Posto isso, conheço parcialmente do recurso especial da contribuinte.

Mérito
Conforme visto, a contribuinte obteve provimento jurisdicional que assim
motivou a ordem pelo seguimento recursal:
(...)
A nova linha de argumentação adotada pelo CARF no julgamento no recurso
voluntário, quiçá com lastro no princípio da verdade real, beneficiou parcialmente a
agravante.
Não obstante, como tal linha pressupunha o conhecimento de questões fáticas e
técnicas e não se permitiu à empresa o esclarecimento prévio de tais pontos, o
julgamento do recurso e dos embargos findou por importar mácula ao devido processo
legal.
Vale anotar: em regra tais diligências não teriam mesmo cabimento no atual estágio do
processo administrativo. Não obstante, como o próprio CARF acolheu argumentos
novos no julgamento do recurso voluntário e tais argumentos demandam a prova de
pontos técnicos, há necessidade de elucidação desses pontos.
À agravante deveria ter sido dada a oportunidade de demonstrar que os processos
judiciais em relação aos quais houve glosa das deduções de despesas adequar-se-iam
aos parâmetros erigidos pelo CARF para admitir a dedução.
Uma vez que tal não foi feito, o feito deveria retroceder para que se procedesse a novo
exame dos embargos de declaração, permitindo-se a dilação probatória rogada.
Entretanto, tal importaria retrocesso na marcha processual, uma vez que o processo
pende de exame do recurso especial no CARF.
Nessa toada, mais atende ao interesse das partes na rápida solução do litígio que se
processe o recurso especial interposto pela agravante quanto a esses tópicos (glosa do
saldo das supostas provisões – despesas de tributos com exigibilidade suspensa –
preclusão e verdade material), mesmo porque houve prequestionamento do tema nos
embargos de declaração opostos contra a decisão que julgou o recurso voluntário.
O risco de perecimento do direito reside na iminência do encerramento do processo
administrativo.

2 “Art. 67. (...)
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula de
jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada
posteriormente à data da interposição do recurso.”
Fl. 6073
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

Com essas considerações, defiro parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da
tutela recursal para determinar que a agravada dê seguimento ao recurso especial
interposto pela agravante quanto aos tópicos glosa do saldo das supostas provisões –
despesas de tributos com exigibilidade suspensa – preclusão e verdade material, itens
II.5, II.6 e II.7, permitindo a produção de prova técnica pertinente e apreciando os
argumentos relativos à matéria. (ID 2292880).

Como se vê, a referida decisão judicial, reconhecendo um risco de perecimento do
direito pela busca da verdade material na hipótese de encerramento da discussão da glosa da
exclusão de provisões tributárias (infração 2.2) na esfera administrativa, ordenou que se dê
seguimento ao recurso especial interposto pela agravante quanto aos itens II.5, II.6 e II.7,
permitindo a produção de prova técnica pertinente e apreciando os argumentos relativos à
matéria.
Nesse contexto, sopesando essa tutela em prol da verdade material com os
princípios da ampla defesa e impossibilidade de supressão de instância, e considerando que esta
C. Câmara Superior de Recursos Fiscais tem por função institucional dirimir divergência
jurisprudencial em face de interpretações conflitantes da legislação tributária federal, e não
inaugurar apreciação de prova, a meu ver a solução que melhor se adequa a efetividade do
comando judicial em questão diante das regras que norteiam o processo administrativo fiscal
federal, ainda que possa ser taxada de retrocesso processual, é a de determinar o retorno dos
autos ao Colegiado a quo para que, à luz de toda documentação que foi acostada nos embargos
de declaração (fls. 4.735 e seguintes), nova decisão seja proferida.

Conclusão
Pelo exposto: (i) conheço do recurso especial da PGFN para dar-lhe provimento; e
(ii) conheço parcialmente do recurso especial da contribuinte, dando-lhe parcial provimento com
retorno dos autos ao Colegiado a quo.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Declaração de Voto
Conselheira Edeli Pereira Bessa
A exigência em tela tem em conta glosa de amortizações de ágio formado
internado ao grupo empresarial e deduzidas nos anos-calendário 2006 a 2010, lançadas com
acréscimo de multa qualificada, bem como a glosa de exclusões de provisões por tributos que
Fl. 6074
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

ainda se encontravam com exigibilidade suspensa no ano-calendário 2006, e por despesas que
não foram originalmente adicionadas, excluídas nos anos-calendário 2006 a 2010. A autoridade
julgadora de 1a instância manteve integralmente os lançamentos e o Colegiado a quo assim
decidiu no Acórdão no 1101-001.097:
Acordam os membros do colegiado em: 1) relativamente às glosas de amortização de
ágio: 1.1) por unanimidade de votos, REJEITAR a arguição de decadência; 1.2) por
voto de qualidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário relativamente à
exigência principal, vencido o Relator Conselheiro Benedicto Celso Benício Júnior,
acompanhado pelos Conselheiros Antônio Lisboa Cardoso e Marcos Vinícius Barros
Ottoni; e 1.3) por maioria de votos, DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário
relativamente à qualificação da penalidade, divergindo a Conselheira Edeli Pereira
Bessa e o Presidente Marcos Aurélio Pereira Valadão; 2) relativamente à glosa de
exclusão vinculada à provisão para garantia de dividendos, por unanimidade de votos,
DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, votando pelas conclusões a Conselheira
Edeli Pereira Bessa e o Presidente Marcos Aurélio Pereira Valadão; 3) relativamente à
glosa de exclusão de provisões tributárias, por unanimidade de votos, DAR
PROVIMENTO PARCIAL ao recuso voluntário; e 4) relativamente à aplicação de juros
de mora sobre a multa de ofício, por voto de qualidade NEGAR PROVIMENTO ao
recurso voluntário, vencido o Relator Conselheiro Benedicto Celso Benício Júnior,
acompanhado pelos Conselheiros Antônio Lisboa Cardoso e Marcos Vinícius Barros
Ottoni. Foi designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa.
A PGFN se limitou a questionar o afastamento da qualificação da penalidade e
seu recurso especial teve seguimento com base nos paradigmas no 1202-00.753 e 101-96.724.
O voto vencedor do acórdão recorrido, de lavra desta Conselheira, atesta tratar-se,
aqui, de amortização de ágio interno:
Mas, também relevante neste caso, é atentar para o fato de que a controladora não
apenas integraliza capital em uma empresa recentemente agregada ao mesmo grupo
societário, nela aportando ações de empresa controlada por valor maior que o
patrimonial, fazendo surgir o que se denominou ágio, o qual passou a ser amortizado
depois de a controlada incorporar a pessoa jurídica intermediária, cuja existência se
prolongou por menos de uma semana. Mais que isso, o resultado final desta operação é
que, em razão da mencionada incorporação, a controladora restabelece o controle direto
sobre aquela controlada, de modo que tudo volta a ser como era antes, embora com uma
“novidade”: o surgimento, no patrimônio da investida, de um item classificado como
ágio, no valor de R$ 234.277.000,00 que se presta a reduzir seu lucro tributável nos
cinco anos subsequentes, tendo como fundamento, justamente, a expectativa da
controladora de que este lucro fosse auferido.
A operação, nestes termos, busca atribuir à participação societária um valor futuro, que
não reúne qualquer materialidade como justificativa para o incremento patrimonial.
Distingue-se, assim, essencialmente do que se verifica nos verdadeiros casos de
aquisição, quando um terceiro paga pela expectativa de rentabilidade futura e antecipa
no patrimônio da investidora esta realidade.
[...]
Por meio desta reavaliação a pessoa jurídica atribui valor atualizado a itens de seu
patrimônio que não mais se sujeitam a correção monetária de balanço, e o resultado
positivo daí decorrente não tem tributação imediata, sendo diferido para o momento em
que esta riqueza se materializar com a efetiva alienação daquele direito a terceiros. De
outro lado, esta operação não gera o tão almejado “ágio fundamentado em rentabilidade
futura”, realidade que somente pode ser antecipada no patrimônio de uma pessoa
jurídica quando um terceiro, parte independente, reconhece sua viabilidade e por ela
remunera o titular do investimento.
Inadmissível, portanto, a redução das bases tributáveis pelos motivos alegados pela
recorrente. Nenhum óbice legal existiria, à época, em o grupo societário buscar meios
Fl. 6075
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

para atribuir ao patrimônio da empresa operacional seu valor real, presente.
Inadmissível é antecipar resultados com base em meras projeções estatísticas, sem a
chancela de um terceiro/parte independente, e ainda, no âmbito tributário, denominar
esta mais-valia de ágio apenas para construir o cenário que, na presença de verdadeiro
ágio, permitiria a amortização com efeitos na apuração do lucro tributável.
Estas as razões, portanto, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário
relativamente às glosas de amortização de ágio.
A qualificação da penalidade, porém, foi afastada nos termos do voto do relator,
ex-Conselheiro Benedicto Celso Benício Junior:
Também não pode prevalecer a qualificação da multa em destaque, ante a completa
fragilidade da constatação fiscal quanto ao cometimento de dolo e fraude, pretensa
constatação essa que repousa aos fls. 200-220, integrantes do Termo de Verificação
Fiscal.
Com efeito, é certo que o sujeito passivo jamais agiu com vistas a ocultar fatos
geradores de tributo ou a evitar a sua materialização, tendo atendido a todas as
intimações que lhe foram dirigidas e revelando às autoridades fiscais todo o substrato da
operação ab initio.
Assim, percebe-se que, se restar plasmada a premissa de que a minoração da base de
cálculo dos tributos em testilha pela contrapartida da amortização do ágio em referência
não se revela autorizada por este Colegiado, mostra-se mandatório o entendimento de
que referida redução da matéria tributável decorreu de mero equívoco na interpretação
dispensada à legislação fiscal e societária, o que não justifica a majoração da penalidade
de ofício.
As considerações da autoridade fiscal no sentido de que a Sardinelle não seria uma
empresa pelo fato de não ter realizado operações são completamente despropositadas:
tratava-se de sociedade regularmente registrada em Junta Comercial, com o
preenchimento de todos os requisitos previstos na legislação comercial para a criação
dessa entidade, com capital integralizado, sócios e administrador, o que revela quão
forçadas são as conclusões externadas pela autoridade fiscal para sustentar a sua
acusação de fraude e dolo.
De mais a mais, as outras questões levantadas – tais como a falta de comprovação do
pagamento da cifra de mil reais aos antigos sócios da Larimus e Sardinelle e o pretenso
endereço equivocado da Sardinelle na DCTF que apresentara – são igualmente jocosas e
foram pontual e precisamente espancadas pelas postulações do contribuinte, o que pode
ser constatado a partir da leitura dos fólios n. 1410-1419.
Pelo exposto, quando menos não deve prevalecer a qualificação da multa de ofício, que
deve retornar ao seu patamar de 75%.
Em circunstâncias semelhantes, esta Conselheira concordou com o conhecimento
de recurso especial fazendário no Acórdão no 9101-006.1533, nos termos do voto vencedor lá
apresentado:
O I. Relator restou vencido em sua proposta de não conhecer do recurso fazendário. A
maioria qualificada do Colegiado compreendeu que o dissídio jurisprudencial estava
demonstrado.
Como bem relatado, o recurso especial teve seguimento em sede de exame de
admissibilidade porque:

3 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Andrea Duek
Simantob, Luis Henrique Marotti Toselli, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Alexandre Evaristo Pinto, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Carlos Henrique de
Oliveira (Presidente), e divergiram na matéria os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator), Lívia De Carli
Germano, Luis Henrique Marotti Toselli, Gustavo Guimarães da Fonseca e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Fl. 6076
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

Com relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois,
em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das
mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu ser importante a separação dos
conceitos de “simulação com fraude” e “simulação sem fraude”, já que somente
na primeira incide a qualificação da multa, os acórdãos paradigmas
apontados (Acórdãos nos 1202-00.753, de 2012, e 101-96.724, de 2008), sem
fazer qualquer distinção a respeito, decidiram, de modo diametralmente
oposto, que a intencional prática de atos simulados, enseja a qualificação da
multa de ofício (primeiro acórdão paradigma) e que a simulação justifica a
aplicação da multa qualificada (segundo acórdão paradigma). (destaques do
original)
Quanto ao paradigma no 1202-000.753, como exposto pelo I. Relator, trata-se de
precedente já analisado por este Colegiado em divergência jurisprudencial semelhante,
sendo que esta Conselheira, inclusive, acompanhou o voto neste sentido, proferido pela
Conselheira Lívia De Carli Germano, declarando seu voto no Acórdão no 910-006.002
nos seguintes termos:
Assim delineado o contexto no qual foi proferido o acórdão recorrido, esta
Conselheira concorda com a I. Relatora quanto à impossibilidade de formação do
dissídio jurisprudencial em face do paradigma no 1202-00.753. Referido julgado,
de fato, tem em conta circunstâncias específicas do caso concreto, e embora
também trate de formação de ágio internamente ao grupo empresarial, teve em
conta, especialmente, a artificialidade dos valores atribuídos aos investimentos
unificados na fusão, usada como sucedâneo de uma incorporação para, na
equivalência dos patrimônios reunidos, ser formado um ágio decorrente de uma
avaliação irreal. A síntese inicial do voto condutor do paradigma assim indica:
Como relatado, a autoridade fiscal, diante dos elementos colhidos durante
o procedimento de fiscalização, concluiu que a vontade real das empresas
CAIMI BRASIL e LIAISON sempre foi a fusão das duas empresas, o que
poderia ter sido efetivado através de um único evento societário, mas que,
ao invés disso, por vislumbrar a possibilidade de “gerar” internamente
ágio e, posteriormente, utilizar a amortização deste “ágio” para reduzir o
seu resultado fiscal (Lucro Real e base de cálculo da CSLL), a forma
jurídica utilizada foi outra, criando-se diversos eventos societários
distintos.
Analisando diversas operações societárias sequenciais, concluiu a
fiscalização que o ágio de 700% formado na criação da Recorrente, cujo
capital foi subscrito pela CAIMI CHILE e JOFECRED e integralizado
mediante transferência das ações da CAIMI BRASIL e LIAISON, de
propriedade das subscritoras, respectivamente, não estava devidamente
fundamentado em rentabilidade futura, não podendo sua amortização ser
utilizada pela Recorrente, que incorporou as duas empresas, para reduzir
as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL devidas no período.
Veja-se, ainda, que depois da oposição à formação interna do ágio em razão de
seus contornos gerais refutados pela doutrina e pela jurisprudência, o voto
condutor do paradigma destaca os contornos da acusação de simulação naqueles
autos:
Ademais, consoante a acusação fiscal, a situação verificada nos autos foi
enquadrada como negócio jurídico simulado, nos termos do art. 167 da
Lei no 10.406, de 2002 (Código Civil), que dispõe:
[...]
Do exame dos elementos dos autos, verifica-se uma gama de indícios a
caracterizar as hipóteses de simulação previstas na lei, corroborando a
conclusão do relator a quo, como se demonstrará a seguir:
Fl. 6077
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
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(i) indícios de que os negócios aparentaram conferir ou transmitir direitos
a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, nos termos
do inciso I do § 1o do art. 167 do Código Civil:
- a JOFECRED prestou-se, na operação societária como um todo, como
veículo da transferência das quotas da LIAISON para a CAIMI &
LIAISON, pois sem essa participação, os sócios pessoas físicas anteriores
deveriam pagar IRPJ sobre o ganho de capital, tendo em vista o disposto
no art. 3o, §§ 2o e 3o, da Lei no 7.713, de 1988;
- As quotas da LIAISON foram transferidas pela JOFECRED para a
CAIMI & LIAISON a título de integralização de capital, sem a incidência
de IRPJ e CSLL em função da exceção prevista no art. 36 da Lei no
10.637, de 2002.
- Tempo de permanência das quotas sob a titularidade da JOFECRED é
muito exíguo (dois dias).
(ii) indícios de que os documentos contenham declarações não
verdadeiras, nos termos do inciso II do § 1o do art. 167 do Código Civil:
- a simples integralização de capital ou cessão de quotas, como alega a
recorrente ter sido o objetivo das operações embargadas, não precisariam
passar pela transferência das quotas do capital social da LIAISON e da
CAIMI DO BRASIL para, respectivamente, JOFECRED e CAIMI SA
(Chile) em valores muito superiores aos que foram praticados quando da
integralização do capital da CAIMI & LIAISON, sendo certo, ainda, que
as operações ocorreram em momentos muito próximos, sem qualquer
justificativa plausível, enquanto os demais sócios foram remunerados por
valores muito inferiores.
(iii) indícios de que os instrumentos particulares foram antedatados, ou
pós-datados, nos termos do inciso III do § 1o do art. 167 do Código Civil:
- informações oficiais, buscadas junto à Polícia Federal Brasileira e à
Policia de Investigaciones de Chile não acusam a presença do Sr. Renzo
Caimi Solari nos dias 27/12/2004, 29/12/2004 e 30/7/2005, e a recorrente
não logrou comprovar que esteve presente, como atestavam os
instrumentos de integralização e cessão de quotas utilizados na
reorganização societária.
- reabertura da contabilidade da JOFECRED, relativamente ao ano de
2004, com a finalidade de registrar aumento de capital de social através
do qual foi adquirida a participação na LIAISON e o controvertido ágio
verificado quando da constituição da CAIMI & LIAISON (fls. 407 a
415);
- pagamento relativo aos honorários dos profissionais que prepararam os
laudos de avaliação que sustentam os ágios verificados quando da
constituição da CAIMI & LIAISON efetuado quase um ano após a
referida constituição.
Além de todos os indícios acima referidos, consta dos autos uma “Acta de
intenciones” (fls. 715 a 718), ou pacto de intenções, firmado em 29 de
abril de 2004, pela CAIMI SAC (Chile) e pela LIAISON, através do qual
se verifica a intenção de se unirem em nova sociedade que seria dividida
em partes iguais, o que poderia se dar através de uma fusão, de uma
incorporação ou outra operação (fl. 717). Em sua defesa, alega a
recorrente que esse documento continha previsão que se confirmou
posteriormente.
Como bem observou o relator da decisão recorrida, o documento
configura prova direta e cabal das conclusões acima expendidas, pois
Fl. 6078
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
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justamente caracteriza a clara intenção de união das empresas CAIMI
SAC (Chile) e LIAISON.
Como se vê, várias evidências próprias da operação ali realizada foram
invocadas como indícios de simulação, os quais, por não terem sido
peremptoriamente afastados pelas alegações da recorrente, ensejaram a
manutenção da multa qualificada.
Já nestes autos, o gravame afastado foi motivado pela natureza dos valores
amortizados, rechaçada no âmbito contábil e fiscal. Em essência, a fraude estaria
presente ao se promover a amortização de ágio na ausência de qualquer custo,
com a utilização de “SLT” como empresa de passagem. Não há apontamento
específico acerca das declarações de vontade do grupo empresarial que possam
assemelhar o presente caso ao analisado no paradigma no 1202-00.753.
Já com referência ao segundo paradigma, as razões expressas no voto declarado no
Acórdão no 9101-006.002 também aqui são aplicadas mas, ao reverso, para reconhecer
caracterizado o dissídio jurisprudencial:
O paradigma no 101-96.724, por sua vez, analisa operação que ensejou a
amortização de ágio interno, e as suas características gerais foram suficientes
para a conclusão que nunca houve a intenção real de constituir uma empresa,
mas sim criar uma sociedade efêmera, de passagem, que possibilitasse um
registro de ágio a ser amortizado por empresa do grupo. A evidência de que tal
conduta representaria simulação estava tão presente para o outro Colegiado do
CARF, assim a ensejar a qualificação da penalidade, que esta afirmação foi
consignada, apenas, na ementa do julgado.
Concorda-se, portanto, com a I. Relatora que este segundo paradigma caracteriza
divergência jurisprudencial em face do recorrido, vez que também diante de ágio
intragrupo mediante a utilização de empresa existente apenas “no papel”, lá a
qualificação da penalidade foi mantida sem maiores digressões quanto a
eventuais dúvidas acerca da legitimidade deste proceder. E isto também porque
havia questionamento quanto à qualificação da penalidade, mas apenas por não
se caracterizar simulação. Este é o relato do recurso voluntário lá examinado:
Quanto à glosa da amortização do ágio, ao longo de 42 páginas
desenvolve arrazoado com o escopo de comprovar não ter ocorrido quer
simulação, de ser inaplicável a multa de 150%, e da impossibilidade da
lavratura de auto de infração em relação a fatos já fiscalizados e
expressamente considerados válidos pela Secretaria da Receita Federal.
Veja-se: para o caso presente está afirmado, no acórdão recorrido, a caracterização do
ágio como interno, com a utilização de empresas de passagem e constituição da despesa
amortizada sem qualquer pagamento, correspondente a mera reavaliação:
E, em que pese a ausência de qualquer pagamento ou operação realizada em
contexto de mercado, as modificações societárias empreendidas geraram
aumento de capital social e grande valor de ágio a deduzir, por supostamente,
terem envolvido a aquisição de quotas da Recorrente, em investimento feito por
empresa estrangeira.
Conforme pontuado acima, a legislação que trata da constituição do ágio fala em
“aquisição” e não estabelece qualquer restrição ao negócio jurídico da aquisição,
bem como não exige qualquer forma de contraprestação pelo adquirente, mas
este é um ponto a ser observado no caso concreto para se aferir a consistência
jurídica da estruturação, que juntamente com outros aspectos corroboram para
uma reinterpretação das operações realizada pelo grupo para fins fiscais.
Soma-se a este aspecto o fato de que foram utilizadas na operação, com
finalidade de gerar o ágio apurado, empresas não operacionais, em exemplo
típico de operação feita por meio das chamadas "empresas-veículo". Destaco,
neste ponto, que, muito embora a HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA. se
trate de empresa antiga, com muitos anos de atuação no mercado, era, à época
Fl. 6079
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
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das operações, comercialmente inativa, não tendo auferido receita alguma no
exercício de 2002.
[...]
As circunstâncias das operações em que a HALLIBURTON CIMENTAÇÃO foi
envolvida evidenciam muito mais uma forma de reavaliação econômica do
grupo, do que uma aquisição com investimento de rentabilidade futura. Isso
porque, muito embora a empresa adquirida (com ágio) estivesse já
comercialmente inativa e deficitária e que, nos dizeres da própria Recorrente, e
justificadamente, assim, foi levada à extinção pela incorporação reversa realizada
(fls. 1359/1360), na mesma semana, antes de ser incorporada, recebeu
substancial aporte de capital, feito por meio das quotas da HALLIBURTON
SERVIÇOS. Há, assim, incoerência entre as operações sociais do grupo e a
forma que as constitui.
Interpretando-se os fatos trazidos aos autos o que aparece é uma reavaliação
econômica do grupo. Esta reavaliação, depois de operações societárias de
integralização de capital de uma entidade em outra seguida de incorporação as
avessas criou um ágio deduzido fiscalmente. O fato das operações serem
realizadas dentro do mesmo grupo por si só não é motivo para desconsiderar o
ágio, nem o fato de terem sido realizadas por meio de integralização de quotas.
Mas o ágio tem que representar um efetivo acréscimo de valor nas operações
referindo-se a um investimento de rentabilidade futura, o que a meu modo de
ver, não se verifica na estruturação dos negócios jurídicos que gerou o ágio no
caso concreto.
Verifica-se, assim, prática de atos societários carentes de consistência, realizados
em desrespeito à necessária compatibilidade entre a forma adotada e prescrição
jurídica da forma. Embora o sujeito passivo, bem como o grupo econômico, não
tenham atuado no âmbito da ilicitude legalmente tipificada em hipóteses
sancionadoras,
uma
reinterpretação
dos
fatos
evidencia
não
haver
compatibilidade entre as operações realizadas e aquelas capazes de credenciar
juridicamente a existência de um ágio representativo de investimento com
expectativa de rentabilidade futura. Dizendo de outra forma, numa
reinterpretação dos fatos eles não se subsomem à hipótese de incidência da
norma de constituição do ágio.
Trata-se, portanto, dentro das delimitações feitas nos itens acima de ato
simulado, que nos termos do art. 116 do CTN, pode ser desconsiderado para fins
tributários.
[...]
Assim, vislumbro no caso concreto a prática de operações em típico caso de
simulação (absoluta), o que gerou uma dissimulação (simulação relativa) em
relação a natureza de alguns elementos constitutivos do fato jurídico e da
obrigação tributária.
Contudo, apesar de concluir pela existência de simulação, o Colegiado a quo decidiu
pela inaplicabilidade da multa em sua forma qualificada por não verificar a ocorrência
de nenhuma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 acima transcritos, nem nas hipóteses
que demarcam a ilicitude das operações, delimitadas pelos artigos 1o. da Lei 4.729/65
e da Lei 8.137/90 e, também, por não ter esse enquadramento sido feito de forma
adequada pela Fiscalização, voto pelo provimento do recurso voluntário neste ponto,
de modo a reduzir a multa aplicada para o percentual de 75%.
Já no paradigma no 101-96.724, analisando operação semelhante que resultou na
formação de ágio interno amortizado – inclusive com referência à utilização de uma
empresa de passagem que, embora de existência efêmera, teve a mesma utilidade de
HALLIBURTON CIMENTAÇÃO LTDA que, como bem observado no acórdão
recorrido, embora se trate de empresa antiga, com muitos anos de atuação no mercado,
era, à época das operações, comercialmente inativa, não tendo auferido receita alguma
Fl. 6080
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

no exercício de 2002 – outro Colegiado do Primeiro Conselho de Contribuintes também
concluiu pela inadmissibilidade da dedução das despesas de amortização por razões
estruturadas de forma semelhante às afirmadas no acórdão recorrido:
No caso concreto, além de as operações se enquadrarem como operações
preocupantes, conforme lição de Greco, o autuante imputou-lhes a qualificação
de simuladas, que, no dizer do autor citado, faz com que nem possam ser
consideradas como planejamento.
Assim, a controvérsia se situa entre a caracterização da seqüência de operações
como simulação, como quer o autuante, ou como legitima estruturação
societária, como quer a Recorrente.
[...]
A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer de atos efetivamente
existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou
na escrituração mercantil ou fiscal. Há que se perquirir se os atos praticados são
reais, e não simulados E essa análise não há que ser feita para cada negócio
isoladamente, mas em relação ao conjunto de negócios encadeados, como um
todo.
Quanto à caracterização da simulação, despiciendo dizer que sua prova direta é
dificil, quando não impossível, razão pela qual admite-se que a simulação seja
provada por todos os meios admitidos em direito, inclusive por indícios e
presunções.
[...]
É de todo evidente que a operação foi articulada pelas pessoas físicas que, direta
ou indiretamente, controlam o capital das empresas envolvidas, para criar,
formalmente, uma situação que se enquadrasse na possibilidade de deduzir
despesas de amortização de ágio, advinda com a publicação da Lei n° 9.532/97.
A sucessão dos atos, a proximidade temporal entre eles e a extinção da empresa
por incorporação revelam que nunca houve a intenção real de constituir uma
empresa (a ZBT, constituída em junho de 1998 e extinta em agosto de 1998) para
efetivamente operar segundo seu objetivo social, mas sim de criar uma sociedade
efêmera, de passagem, que possibilitasse um registro de ágio a ser amortizado
por empresa do grupo.
[...]
Nada do que foi trazido no recurso sensibiliza meu espírito a ponto de produzir
dúvida quanto à inexistência de fato da ZBT, que foi constituída exclusivamente
para possibilitar a formação de um ágio, passível de gerar despesa de
amortização.
Contudo, apesar de concluir pela existência de simulação, o Colegiado que proferiu o
paradigma negou provimento ao recurso voluntário do sujeito passivo, apesar da
alegação de que inexistiria, no caso concreto, em decorrência do exposto nos itens
anteriores, qualquer evidência do intuito de fraude que permitia a qualificação da
multa. Como antes já dito, o relato das razões de recurso voluntário, que assim se
encerra, principia nos seguintes termos:
Quanto à glosa da amortização do ágio, ao longo de 42 páginas desenvolve
arrazoado com o escopo de comprovar não ter ocorrido quer simulação, de ser
inaplicável a multa de 150%, e da impossibilidade da lavratura de auto de
infração em relação a fatos já fiscalizados e expressamente considerados válidos
pela Secretaria da Receita Federal.
Daí porque não há outro conteúdo a ser extraído do referido paradigma: a constituição
de ágio interno destinado à apropriação de amortizações para redução do lucro
tributável caracteriza simulação e, como expresso em sua ementa, a simulação justifica
a aplicação da multa qualificada. Frise-se: o outro Colegiado do CARF também foi
Fl. 6081
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

provocado, em recurso voluntário, a dizer se haveria simulação na operação que se
destinou à constituição do ágio interno e se esta simulação ensejaria a qualificação da
penalidade. E, neste mister, diversamente da conclusão do Colegiado a quo, negou
provimento ao recurso voluntário do sujeito passivo, mantendo a penalidade em sua
forma qualificada. Ainda que não haja fundamentos detalhados no paradigma para
manutenção da qualificação, não há dúvida que nele está afirmado que a existência de
simulação basta à aplicação de tal gravame. E a conexão direta assim estabelecida no
paradigma entre simulação e qualificação da penalidade constitui decisão divergente de
qualquer outra construção argumentativa que conclua, de forma distinta, pelo não
cabimento da penalidade em sua forma qualificada, razão pela qual se discorda da
cogitação de que o acórdão recorrido contaria com fundamento inatacado. Se para o
Colegiado que proferiu o paradigma bastou a constatação de que a simulação justificaria
a qualificação da penalidade, qualquer argumento desenvolvido para afirmação de que
tal gravame não caberia caracteriza decisão divergente daquele paradigma, passível de
ser desafiada em sede de recurso especial.
Registre-se que esta Conselheira rejeitou estes mesmos paradigmas para caracterização
do dissídio jurisprudencial acerca, também, de imposição de multa qualificada em glosa
de amortização de ágio no Acórdão no 9101-004.331, mas isto também tendo em conta
as circunstâncias diferenciadas do segundo ágio formado internamente ao grupo
empresarial lá referido. Em sua declaração de voto vencido explicitou que:
Os paradigmas indicados pela PGFN, por sua vez, tratam de operações diretas de
ágio interno, o primeiro (Acórdão no 1202-00.753) mediante aumentos de capital
injustificados, interpostos em operação que objetivava apenas a fusão das
empresas participantes, a evidenciar simulação, e o segundo (Acórdão no 101-
96.724) mediante aumento de capital injustificado por seus controladores em
empresa veículo extinta na sequência mediante incorporação pela empresa
interessada na amortização do ágio.
Para além disso, ao justificar a manutenção da multa qualificada no paradigma no
1202-00.753, o voto condutor concluiu pela caracterização de fraude depois de
constatar, no exame da operação, simulação evidenciada nos seguintes termos:
[...]
No presente caso, a acusação fiscal não afirmou diretamente a ocorrência de
simulação. Asseverou-se que o "passeio" feito pelas ações da AmBev detidas
pela IIBV é igualmente desprovido de propósito negocial e representa uma
operação eivada de dolo, praticada com o intuito de reduzir ilicitamente o
montante dos tributos devidos, produzindo-se documentos para legitimar um
mero "passeio" de ações da AmBev, camuflados entre outros tantos atos
societários e assim alcançar a amortização de ágios recente e artificialmente
reconhecidos. Mencionou-se descasamento entre a formalização e a verdadeira
intenção na integralização realizada pela IIBV na holding brasileira, e que a
circularização das ações demonstra que as várias operações engenhadas
tiveram a finalidade de criar artificiosamente um intangível cuja amortização
reduziria as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. Neste contexto, concluiu-se,
ao final, que:
[...]
Por certo o fato de a Fiscalização deixar classificar a operação expressamente
como simulada não impediria que o dissídio jurisprudencial se estabelecesse em
face de circunstâncias fáticas semelhantes. Aqui, porém, as circunstâncias fáticas
dos acórdãos comparados são dessemelhantes e não se pretende definir se a
simulação é vício que autoriza a qualificação da penalidade. Admitido o recurso
especial, o cabimento da penalidade demandará avaliar se as operações se
prestaram a criar artificialmente o ágio amortizado, eventualmente identificando
simulação que permita tal conclusão. Sob esta ótica, não identifico nos acórdãos
comparados a necessária similitude para evidenciar dissídio jurisprudencial a ser
solucionado por este Colegiado.
Fl. 6082
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

Quanto ao segundo paradigma (Acórdão no 101-96.724), embora traga em sua
ementa que a simulação justifica a aplicação da multa qualificada, seu voto
condutor não faz qualquer menção aos fundamentos desta conclusão. A
Conselheira Relatora discorre sobre a distinção entre evasão e elisão fiscal, sobre
os aspectos a serem analisados para identificação de um planejamento tributário
oponível ao Fisco, e prendeu-se à análise das operações para negar a
possibilidade de amortização de ágio resultante de artificial estruturação para
possibilitar seu aparecimento, exigindo que os atos fossem reais, e não
simulados, e então adentrando à caracterização de simulação por existência de
motivo para a simulação e a falta de execução material do contrato, para assim
concluir:
[...]
Infere-se, daí, que sob a premissa de a simulação autorizar a qualificação da
penalidade, o voto condutor do paradigma prende-se a demonstrar a existência de
simulação na operação analisada. Logo, também aqui, a divergência
jurisprudencial acerca do cabimento da multa qualificada não resta demonstrada
se as operações analisadas nos acórdãos comparados não são semelhantes.
Em suma, no acórdão recorrido as circunstâncias específicas das operações que
geraram o segundo ágio foram relevantes para distinguir o presente caso das
demais operações de ágio interno. Sob esta ótica, não é possível afirmar a
semelhança deste caso com os demais tratados nos paradigmas, que tratam de
operações típicas de ágio interno, o primeiro deles, inclusive, agravada com
indícios convergentes de simulação dos negócios jurídicos promovidos.
Estas as razões, portanto, para NÃO CONHECER do recurso especial.
Aqui, porém, a formação do ágio amortizado reúne os mesmos contornos da operação
analisada no paradigma no 101-96.724, e as características desta operação de um lado
foram suficiente para afirmar a existência de simulação, mas afastar a qualificação da
penalidade no recorrido, ao passo que ensejou, sem maiores digressões, a constatação de
que houve simulação e que seria cabível a qualificação da penalidade, no paradigma.
Estas as razões, portanto, para CONHECER do recurso especial da PGFN.
Nestes autos, a acusação fiscal também aponta que Sardinelle não seria uma
empresa e as glosas de amortização de ágio foram mantidas porque a controladora não apenas
integraliza capital em uma empresa recentemente agregada ao mesmo grupo societário, nela
aportando ações de empresa controlada por valor maior que o patrimonial, fazendo surgir o que
se denominou ágio, o qual passou a ser amortizado depois de a controlada incorporar a pessoa
jurídica intermediária, cuja existência se prolongou por menos de uma semana. Mais que isso, o
resultado final desta operação é que, em razão da mencionada incorporação, a controladora
restabelece o controle direto sobre aquela controlada, de modo que tudo volta a ser como era
antes, embora com uma “novidade”: o surgimento, no patrimônio da investida, de um item
classificado como ágio, no valor de R$ 234.277.000,00 que se presta a reduzir seu lucro
tributável nos cinco anos subsequentes, tendo como fundamento, justamente, a expectativa da
controladora de que este lucro fosse auferido. Assim, também aqui, a formação do ágio
amortizado reúne os mesmos contornos da operação analisada no paradigma no 101-96.724, e
as características desta operação de um lado foram suficiente para afirmar a existência de
simulação, mas afastar a qualificação da penalidade no recorrido, ao passo que ensejou, sem
maiores digressões, a constatação de que houve simulação e que seria cabível a qualificação da
penalidade, no paradigma.
Ainda que o recorrido não debata a existência de simulação, há similitude
suficiente com o paradigma no 101-96.724, dado este também não trazer maiores digressões
sobre qual seria a simulação que autorizaria a qualificação da penalidade, bastando ao outro
Fl. 6083
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

Colegiado do CARF os contornos da operação analisada. Assim, a divergência jurisprudencial se
estabelece diante da similitude com os fatos que aqui motivam a qualificação da penalidade, para
além da acusação fiscal assim referir:
O contribuinte, ao formalizar seus registros contábeis e societários de forma a dar uma
aparência de correção a uma amortização em que estejam presentes o ágio interno e
reestruturação sem propósito negocial, pretende induzir a fiscalização a avalizar uma
operação que, nessas circunstâncias, é imponível à Fazenda. Neste caso houve a figura
da fraude.
Já com respeito ao paradigma no 1202-00.753, esta Conselheira mantém a
rejeição, em linha com a percepção da Conselheira Lívia De Carli Germano no Acórdão no 9101-
006.0024, no sentido de que várias evidências próprias da operação ali realizada foram
invocadas como indícios de simulação, os quais, por não terem sido peremptoriamente
afastados pelas alegações da recorrente, ensejaram a manutenção da multa qualificada.
Assim, esta Conselheira conheceria do recurso especial da PGFN, mas apenas em
face do paradigma no 101-96.724, não fossem as ocorrências que adiante serão expostas.
Quanto ao recurso especial da Contribuinte, antes de sua interposição houve
oposição de embargos de declaração que tiveram seguimento em despacho da lavra desta
Conselheira, que: i) compreendeu necessário confrontar os documentos trazidos em embargos
com os demais presentes nos autos, para avaliação acerca da existência da omissão apontada
quanto a determinadas provisões glosadas que poderiam se referir a tributos exigíveis à época de
sua exclusão do lucro tributável; ii) entendeu objetivamente apontada omissão acerca da Medida
Provisória no 627/2013, no âmbito do tratamento fiscal ao “ágio interno”; e iii) considerou
objetivamente apontadas omissões de alegações do recurso voluntário não apreciadas no acórdão
recorrido. Editou-se, também, despacho de admissibilidade complementar de embargos, vez que,
por lapso, antes se deixou de apreciar contradições acerca da decisão no âmbito das amortizações
do “ágio interno”, as quais também foram admitidas. Apreciando-os, a 2a Turma da 3a Câmara da
1a Seção de Julgamento decidiu que:
Acordam os membros do colegiado, Por unanimidade de votos, em não conhecer dos
embargos quanto às omissões analisadas no item 1 (Omissão Quanto à Glosa de Outros
Débitos já Pagos ou Revertidos) e 2 (Omissão Quanto à Análise de Questão de Ordem
Pública Inovação Trazida pela Medida Provisória n° 627/13) do voto e, em rejeitar os
embargos com relação às contradições analisadas no itens 4 (Da Contradição do
Acórdão Embargado Quanto à Necessidade de um Terceiro Independente) e 5 (Da
Contradição Quanto ao Ganho Auferido pela Larimus) do voto, e por maioria de votos,
em acolher os embargos para suprir a omissão e, no mérito em rejeitar as alegações
analisadas no subitem 3.1 (Das normas aplicáveis quanto à dedutibilidade da despesa)
do voto, vencido o Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior, que votou, neste ponto, por
não conhecer dos embargos; e, em acolher os embargos para suprir a omissão e, no
mérito em rejeitar as alegações de omissão analisada no subitem 3.2 (Da inexistência de
previsão legal para adição à Base de Cálculo da CSLL) do voto, vencido o Conselheiro
Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, que votou, neste ponto, por acolher os embargos
com efeitos modificativos.
Na sequência, interposto recurso especial da Contribuinte, seu seguimento foi
parcial, quanto às seguintes matérias:

4 Participaram do julamento os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando Brasil de
Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo
Guimaraes da Fonseca e Andrea Duek Simantob (Presidente), e divergiu na matéria o Conselheiro Gustavo
Guimarães Fonseca.
Fl. 6084
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

1a Tese Divergente: “Preclusão” da possibilidade de o Fisco questionar a Legalidade dos
Atos societários que deram origem ao Ágio (2005);
2a Tese Divergente: Validade do Ágio Gerado entre Partes Dependentes;
3a Tese Divergente: Opção Legal – Artigo 36 da Lei no 10.637/02.
8a Tese Divergente: Ilegalidade da Cobrança de Juros Sobre a Multa.
Foi negado seguimento às matérias, sendo que as três últimas por ausência de
prequestionamento:
4a Tese Divergente: Inexistência de Previsão Legal para Adição, à Base de Cálculo da
CSLL, da Despesa com a Amortização de Ágio Considerada Indedutível pela
Fiscalização
5a Tese Divergente: Da Glosa do Saldo das Supostas Provisões (Despesas de Tributos
com Exigibilidade Suspensa) – Suposta Preclusão.
6a Tese Divergente: Da Glosa do Saldo das Supostas Provisões (Despesas de Tributos
com Exigibilidade Suspensa) – Verdade Material.
7a Tese Divergente: Nulidade dos Autos de Infração – Iliquidez e Incerteza do Crédito
Tributário.
Contudo, depois da apresentação de agravo contra o seguimento parcial, a
Contribuinte desistiu parcialmente do litígio para adesão ao PERT, renunciando às alegações de
direito sobre as quais se fundamentaram as discussões no presente processo administrativo,
exclusivamente em relação às exigências relativas às glosas das despesas com ágio (TV 001),
considerando-se o disposto nos artigos 5o da Lei no 13.496/2017, e 8o, da Instrução Normativa
RFB no 1.711/17, com a redação dada pela Instrução Normativa RFB no 1.752/2017. Adicionou,
ao final das petições de e-fls. 5872/5876 e 5882/5886, quanto ao recurso fazendário, a
informação de perda de objeto, uma vez que os cálculos para adesão ao PERT e os respectivos
pagamentos realizados pela Requerente, consideraram a aplicação da multa agravada no
percentual de 150%.
Não é possível confirmar nas planilhas de cálculo, despachos e demonstrativos de
transferência de débitos às e-fls. 5968/5972 e 5984 se os créditos tributários correspondentes às
glosas de amortização de ágio foram consolidados no parcelamento com o acréscimo da multa
qualificada. Contudo, a renúncia da Contribuinte está manifestada de forma inconteste.
Assim, evidenciada a desistência acerca da matéria sobre a qual recai o recurso
fazendário, o Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015 –
RICARF permite, em seu Anexo II, que
Art. 78. Em qualquer fase processual o recorrente poderá desistir do recurso em
tramitação.
§ 1o A desistência será manifestada em petição ou a termo nos autos do processo.
§ 2o O pedido de parcelamento, a confissão irretratável de dívida, a extinção sem
ressalva do débito, por qualquer de suas modalidades, ou a propositura pelo
contribuinte, contra a Fazenda Nacional, de ação judicial com o mesmo objeto, importa
a desistência do recurso.
§ 3o No caso de desistência, pedido de parcelamento, confissão irretratável de
dívida e de extinção sem ressalva de débito, estará configurada renúncia ao direito
sobre o qual se funda o recurso interposto pelo sujeito passivo, inclusive na
hipótese de já ter ocorrido decisão favorável ao recorrente.
§ 4o Havendo desistência parcial do sujeito passivo e, ao mesmo tempo, decisão
favorável a ele, total ou parcial, com recurso pendente de julgamento, os autos
Fl. 6085
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

deverão ser encaminhados à unidade de origem para que, depois de apartados, se
for o caso, retornem ao CARF para seguimento dos trâmites processuais.
§ 5o Se a desistência do sujeito passivo for total, ainda que haja decisão favorável a
ele com recurso pendente de julgamento, os autos deverão ser encaminhados à
unidade de origem para procedimentos de cobrança, tornando-se insubsistentes
todas as decisões que lhe forem favoráveis. (negrejou-se)
Sob a ótica dos §§ 4o e 5o, do artigo 78, acima reproduzidos, há que se reconhecer,
relativamente à matéria tratada no recurso fazendário, a renúncia da Contribuinte ao debate em
recursos julgados anteriormente pela Turma a quo, "tornando-se insubsistentes todas as decisões
que lhe forem favoráveis".
Assim, sendo incontroversa a renúncia da Contribuinte, o recurso especial da
PGFN deve ser CONHECIDO, independentemente das digressões antes postas acerca dos
paradigmas indicados, e PROVIDO, para tornar insubsistente o acórdão recorrido relativamente
à exoneração da qualificação da penalidade sobre as glosas de amortização de ágio, declarando-
se a definitividade da discussão estabelecida nestes autos acerca deste ponto.
A definitividade da discussão também alcança parte das matérias que tiveram
seguimento no exame de admissibilidade do recurso especial da Contribuinte, com exceção da
matéria 8a Tese Divergente: Ilegalidade da Cobrança de Juros Sobre a Multa, quais sejam:
1a Tese Divergente: “Preclusão” da possibilidade de o Fisco questionar a Legalidade dos
Atos societários que deram origem ao Ágio (2005);
2a Tese Divergente: Validade do Ágio Gerado entre Partes Dependentes;
3a Tese Divergente: Opção Legal – Artigo 36 da Lei no 10.637/02.
No exame do agravo apresentado contra este seguimento parcial, apreciado depois
da desistência parcial, já foi negado seguimento em relação à 4a Tese Divergente: Inexistência de
Previsão Legal para Adição, à Base de Cálculo da CSLL, da Despesa com a Amortização de
Ágio Considerada Indedutível pela Fiscalização.
Neste ponto, portanto, considerando o seguimento parcial das matérias antes
mencionadas, cabe NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da Contribuinte com
referência à 1a Tese Divergente: “Preclusão” da possibilidade de o Fisco questionar a
Legalidade dos Atos societários que deram origem ao Ágio (2005), à 2a Tese Divergente:
Validade do Ágio Gerado entre Partes Dependentes, e à 3a Tese Divergente: Opção Legal –
Artigo 36 da Lei no 10.637/02, em face da desistência parcial, bem como em relação à 8a Tese
Divergente: Ilegalidade da Cobrança de Juros Sobre a Multa, por força da aprovação da Súmula
CARF no 1085, mesma providência que seria aplicável à 1a Tese Divergente: “Preclusão” da
possibilidade de o Fisco questionar a Legalidade dos Atos societários que deram origem ao
Ágio (2005), por força da Súmula CARF no 1166, dado o acórdão recorrido estar em
conformidade com os entendimentos posteriormente sumulados, consoante prevê o art. 67, §3o
do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343/2015.
Assim, a negativa de conhecimento, na compreensão desta Conselheira, deve
alcançar, também, as matérias que, tendo obtido seguimento em exame de admissibilidade,
foram objeto de renúncia parcial posterior.

5 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC,
sobre o valor correspondente à multa de ofício.
6 Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização
de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na
apuração do tributo em cobrança.
Fl. 6086
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

Por fim, o exame de admissibilidade do recurso especial da Contribuinte negou
seguimento, por ausência de prequestionamento, às matérias:
5a Tese Divergente: Da Glosa do Saldo das Supostas Provisões (Despesas de Tributos
com Exigibilidade Suspensa) – Suposta Preclusão.
6a Tese Divergente: Da Glosa do Saldo das Supostas Provisões (Despesas de Tributos
com Exigibilidade Suspensa) – Verdade Material.
7a Tese Divergente: Nulidade dos Autos de Infração – Iliquidez e Incerteza do Crédito
Tributário.
Em suma, compreendeu-se que em tais matérias a Contribuinte apenas
manifestava seu inconformismo com a não apreciação de seus argumentos e provas,
consignando-se no exame de admissibilidade que:
Como se vê, a Recorrente não aponta uma divergência de interpretação da legislação
tributária. Demonstra, apenas, seu inconformismo com a decisão do colegiado que
proferiu o acórdão em embargos, que entendeu que a Recorrente não havia logrado
apontar qualquer omissão do acórdão recorrido, pretendendo, em verdade, que a turma
apreciasse argumentos e provas não oferecidas no curso do contencioso. À vista disso,
intenta, a Recorrente, que essas provas sejam conhecidas e apreciadas pelo colegiado
superior, via Recurso Especial de Divergência.
Ocorre que o colegiado a quo sequer conheceu dos Embargos de Declaração nessa
matéria por considerar que a Recorrente não apontou qualquer omissão, contradição ou
obscuridade, demonstrando apenas sua irresignação com a decisão proferida colegiado.
Sob esse aspecto é de se observar a Súmula no 211, do STJ, que assim dispõe:
"Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de
embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."
Como os Embargos não foram conhecidos nessa matéria, a tese divergente não se
encontra prequestionada.
Em face do exposto, nesta matéria, o Recurso Especial não deve ser conhecido, em
razão do que dispõe o § 5o, do art. 67, do Anexo II, do RICARF.
[...]
Mais uma vez a Recorrente demonstra sua irresignação com a decisão do colegiado a
quo, a respeito das provas apresentadas pela defesa em sede de embargos de declaração
e não demonstra qualquer divergência de interpretação de legislação tributária,
salientando-se, uma vez mais, que o colegiado a quo sequer conheceu dos Embargos
nessa questão.
Pelas razões já expostas, da mesma forma não se considera prequestionada a matéria,
razão pela qual o Recurso Especial deve ser não conhecido.
[...]
Tratando-se novamente irresignação da Recorrente em relação à decisão do colegiado a
quo, a respeito das provas apresentadas em sede de embargos de declaração e, não
havendo demonstração de qualquer divergência de interpretação de legislação tributária,
e diante da falta de prequestionamento, como já consignado, nesta mesma matéria o
Recurso Especial deve ser não conhecido.
A Contribuinte apresentou agravo contra esta decisão e também impetrou o
Mandado de Segurança no 1013917-93.2017.4.01.3400. O despacho que rejeita o agravo assim
descreve as circunstâncias até ali verificadas:
Nos termos do §2o do art. 71 do Anexo II do RICARF, alterado pela Portaria MF no
129, publicada em 07 de julho de 2017, não cabe agravo se a negativa de seguimento
decorrer de falta de pré-questionamento da matéria, no caso de recurso interposto pelo
sujeito passivo (inciso V).
Fl. 6087
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

Por sua vez, consoante expresso no despacho recorrido, foi negado seguimento ao
recurso especial relativamente a "5a Tese Divergente: Da Glosa do Saldo das
Supostas Provisões (Despesas de Tributos com Exigibilidade Suspensa) – Suposta
Preclusão"; "6a Tese Divergente: Da Glosa do Saldo das Supostas Provisões
(Despesas de Tributos com Exigibilidade Suspensa) – Verdade Material"; e "7a
Tese Divergente: Nulidade dos Autos de Infração – Iliquidez e Incerteza do
Crédito Tributário" precisamente por lhes faltar o indispensável requisito regimental
do prequestionamento. Assim, evidenciada a hipótese prevista no art. 71, §2o, inciso V,
do Anexo II do RICARF, o agravo deve ser REJEITADO liminarmente e de forma
definitiva, conforme determina o §3o do citado art. 71.
A questão foi submetida pelo sujeito passivo ao crivo do Poder Judiciário, nos autos do
Mandado de Segurança no 1013917-93.2017.4.01.3400, junto à 7a Vara Federal Cível da
SJDF. Cópias de algumas das peças processuais se encontram acostadas ao presente
processo administrativo às e-fls. 5910/5954 e 5958/5967. Por relevante, são a seguir
transcritos excertos da sentença de e-fls. 5963 e segs.:
Trata-se de mandado de segurança impetrado por Empresa Folha da Manhã S/A,
contra ato praticado pelo Presidente da 2 Turma Ordinária da 3o Câmara da 1o
Seção de Julgamentos do CARF e pelo Presidente da Câmara Superior de
Recursos Fiscais do CARF, com pedido de liminar objetivando que se determine
às autoridades impetradas que "(i) devolvam os autos do Processo
Administrativo n° 16561.720070/2011-23 à segunda instância administrativa
para novo e conclusivo julgamento dos Embargos de Declaração opostos, com a
consequente apreciação do laudo técnico de natureza contábil e dos argumentos
deduzidos nos referidos Embargos em relação à prova em questão; ou (ii) ao
menos, deem seguimento ao Recurso Especial interposto pela Impetrante
relativamente aos itens II.5, II.6 e II.7 da insurgência, os quais dizem respeito à
"Glosa do Saldo das Supostas Provisões (Despesas de Tributos com
Exigibilidade Suspensa)" e consequente apreciação do laudo técnico de natureza
contábil pela Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF e dos argumentos
relativos à matéria em questão. Em qualquer das hipóteses acima, requer seja
determinado às Autoridades Coatoras que se abstenham da exigência do crédito
tributário objeto do Processo Administrativo n° 16561.720070/2011-23, tendo
em vista que a retomada do processo administrativo implica a suspensão da
exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, III, do Código
Tributário Nacional. Outrossim, requer-se seja determinado à parte adversa que
se abstenha da prática de quaisquer atos tendentes à exigência ainda que
indireta do débito, tais como (i) a negativa de certidão de regularidade fiscal em
razão do débito ora controvertido; (ii) o apontamento dos referidos débitos no
CADIN; e (iii) a inscrição do débito em dívida ativa e o ajuizamento de
execução fiscal" (Sic., fl. 26 da rolagem única — r.u). No mérito, reitera os
pedidos liminares.
Relata a impetrante que pretende que o Poder Judiciário garanta seu direito a
apreciação de prova de natureza técnica (parecer contábil) cujo conhecimento foi
indevidamente indeferido pelo Órgão Colegiado da 2a Turma Ordinária da 3a
Câmara da ia Seção de Julgamentos do CARF nos autos do processo
administrativo 16561.720070/2011-23, sob a justificativa de suposta preclusão.
Impugnada a questão via recurso especial, o trânsito da insurgência foi negado
sob a justificativa de ausência de prequestionamento.
Afirma que tais ônus processuais não têm lugar no processo administrativo fiscal
por absoluta falta de amparo legal, além de impertinentes no caso concreto, pois
não houve preclusão e a matéria foi prequestionada.
Alega que a preclusão não está prevista na legislação relativa ao processo
administrativo fiscal federal e, por isso, não pode ser imposta em desfavor do
particular, bem como que a exigência de prequestionamento é imposta apenas
aos recursos especiais interpostos pelos contribuintes, não havendo semelhante
exigência para os recursos interpostos pelo Fisco.
Fl. 6088
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

O pedido liminar foi indeferido (fls 1665/1667 r.u.), ao que a requerente interpôs
agravo de instrumento (fls. 184/1876, r.u.), no qual foi deferida parcialmente a
antecipação dos efeitos da tutela recursal para determinar o prosseguimento do
recurso especial, permitindo a produção de prova técnica e apreciando-se os
argumentos relativo à matéria (fls. 1884/1887, r.u.).
A autoridade apontada como coatora apresentou informações (fls. 1684/1838,
r.u.).
O Ministério Público Federal absteve-se de apresentar parecer.
É o breve relato. Decido.
[...]
Do mérito
Tenho que o mérito da ação foi virtualmente esgotado, ainda que de forma
sucinta, por ocasião da análise do pleito liminar, não havendo surgido, a partir
daí, fato novo que tenha alterado os fundamentos da decisão de fls. 1665/1667 da
r.u., que indeferiu a liminar, razão pela qual a confirmo, transcrevendo os
seguintes trechos, que ficam fazendo parte integrante desta sentença:
"Primeiramente, destaco que questões contábeis são essencialmente
técnicas.
Logo, considerando os limites do mandado de segurança, que não
admite dilação probatória, os argumentos trazidos com a petição inicial
não demonstram, de plano, que o julgamento proferido em segunda
instância pelo CARF no recurso voluntário interposto pelo impetrante
baseou-se em fundamento novo. Se o foi, deu-se com base em questões
contábeis e, portanto, técnicas.
Na sequência, observo que a "prova nova" que a parte assim a qualifica
e alega não ter sido admitida, sob o argumento de preclusão, quando
do julgamento dos embargos de declaração interpostos em face de
acórdão de segunda instância do CARF é um "parecer técnico
contábil", juntado com os referidos embargos. Todavia, parecer técnico
não é documento novo, mas tão-somente a opinião de expert sobre
documentos.
Sendo assim, ainda que se cogite em preclusão, a situação acima
descrita não encontra amparo no princípio da verdade material.
Melhor sorte não encontra o argumento de que seria incabível a
aplicação do prequestionamento, o qual está expressamente previsto no
§ 50 do art. 67 do RICARF, uma vez que tal instituto também visa dar
maior segurança e efetividade ao processo, não havendo que se falar,
ainda, em afronta ao princípio da isonomia, uma vez que é assente que
a Fazenda Pública possui prerrogativas processuais em todo o
ordenamento jurídico".
Vale destacar que nas informações trazidas pelas autoridades impetradas restou
esclarecido que:
"Com a devida vênia, entendo que os novos documentos apresentados
pela recorrente (Parecer Técnico de Natureza Contábil e seus Anexos
- fls. 4852/4954), junto com os embargos, com vistas a comprovar
situações não reconhecidas no acórdão embargado, não podem ser
conhecidos nesta etapa processual.
Com efeito, o acórdão embargado não padece de qualquer omissão,
uma vez que o voto proferido tomou por base os elementos trazidos
aos autos até aquela fase recursal.
Fl. 6089
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

A embargante demonstra plena consciência de que tais elementos e
argumentos estão sendo trazidos aos autos extemporaneamente, quando
apela para seu acolhimento à luz do princípio da economia processual,
pois seriam meros complementos ao quanto já teria sido decidido pelo
acórdão embargado.
Ora, embora o processo possua característica dialética, não se pode
admitir nova análise dos fatos, em sede de embargos, a partir de novas
informações e elementos apresentados pela recorrente. Tal prática
tornaria os processos infindáveis e não encontra abrigo nas normas que
regem o processo administrativo fiscal. De se observar, ainda, que o
parecer e seus anexos não poderiam ser aceitos sem uma verificação da
autenticidade e fidedignidade dos dados e elementos apresentados, o
que demandaria a realização de diligências, algo impensável nesta
etapa processual." (fl. 1697, r.u., destaquei)
Dessa forma, volto a insistir, incidiu na espécie o instituto da preclusão, previsto
no § 4° do artigo 16 do Decreto 70.235/72, a saber:
Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
§ 4° A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo
o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a
menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna,
por motivo de força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos
autos." (destaquei)
Assim, não há que se falar em direito líquido e certo da impetrante de ter seus
documentos novos apreciados em qualquer fase do PAF. As autoridades
impetradas agiram dentro do que determina a lei, não praticaram abuso de poder.
Ante o exposto, no mérito, denego a segurança e extingo o processo, na forma
do art. 487, inciso I, do NCPC.
A Agravante insiste (e-fls. 5830 e 5832/5833) em que a matéria teria, sim, sido
prequestionada, mas verifica-se de suas razões que se reportam sempre ao Parecer
Técnico trazido em sede de embargos e não conhecido pelo Colegiado. Tal como
constatou o despacho agravado, trata-se de "inconformismo com a decisão do colegiado
que proferiu o acórdão em embargos, que entendeu que a Recorrente não havia
logrado apontar qualquer omissão do acórdão recorrido, pretendendo, em verdade,
que a turma apreciasse argumentos e provas não oferecidas no curso do contencioso".
E, desde que o Poder Judiciário negou a existência de abuso de Poder ou outro vício nas
decisões administrativas por ele examinadas, permanece incólume a conclusão do
despacho agravado, no sentido de que "como os Embargos não foram conhecidos nessa
matéria, a tese divergente não se encontra prequestionada".
No que se refere à "7a Tese Divergente: Nulidade dos Autos de Infração – Iliquidez e
Incerteza do Crédito Tributário", a Agravante aponta (e-fls. 5836/5837) que a
arguição de nulidade do lançamento, por falta de liquidez e certeza, teria surgido nos
embargos declaratórios à fl. 13 (correspondente à e-fl. 4747 do processo
administrativo). De seu exame, constata-se que tal menção se deu no escopo de alegadas
omissões do acórdão recorrido quanto à aplicação do mesmo critério empregado para o
cancelamento de parte das exigências, tudo com fulcro no Parecer Técnico trazido em
sede de embargos. E, não tendo sido conhecido tal Parecer pelo Colegiado, não houve
qualquer deliberação acerca de suposta iliquidez ou incerteza do crédito tributário
Fl. 6090
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

remanescente. Por conseguinte, também aqui incólume a conclusão do despacho
agravado acerca de falta de prequestionamento da matéria.
Registre-se, ainda, que a agravante também pleiteia seja reconhecida a possibilidade de
apreciação, pelo Colegiado, de todas as matérias objeto do Recurso Especial interposto,
nos termos da Súmula no 528 do Supremo Tribunal Federal e do artigo 1.034 do Novo
Código de Processo Civil (Lei no 13.105/15), cuja aplicação subsidiária defende. Por
sua ótica, a CSRF teria a prerrogativa de analisar todas as matérias recorridas, inclusive
aquelas para as quais não foi admitido o recurso.
Neste ponto cabe apenas esclarecer que, distintamente do Supremo Tribunal Federal -
STF, a CSRF tem por função a solução de dissídios jurisprudenciais, de modo que, se
não restar demonstrada a existência de divergência relativamente a matérias suscitadas
pela recorrente, sobre elas as Turmas da CSRF não se manifestarão. Impróprio, assim,
defender que o litígio acerca da matéria subsistirá apesar de confirmada a negativa de
seguimento ao recurso especial nesta parte.
De toda a sorte, anote-se que a Súmula STF no 528 está assim enunciada: "Se a decisão
contiver partes autônomas, a admissão parcial, pelo presidente do tribunal a quo, de
recurso extraordinário que, sobre qualquer delas se manifestar, não limitará a
apreciação de todas pelo Supremo Tribunal Federal, independentemente de
interposição de agravo de instrumento". Por sua vez, o paradigma que sustenta sua
edição (AI no 31.489 ED-EDv, DJ de 11/10/1968) apresentou a seguinte ementa:
Recurso extraordinário. Sua interposição sôbre várias questões federais. Sua
interposição sôbre uma só questão federal por vários fundamentos. O Presidente
do Tribunal local pode apreciar o recurso, nos vários pedidos ou questões ou
fundamentos, não podendo, porém, cindir o recurso. Admitido por uma questão
que seja, deve o recurso subir e o Supremo Tribunal, sem necessidade de
agravo, manifestar-se-á sôbre todos os pedidos do recorrente, nas várias
questões e sob quaisquer dos fundamentos, letras a, b, c ou d do permissivo
constitucional, ainda que o Presidente do Tribunal local o tenha indeferido, em
parte, ou o tenha restringido a uma das alíneas. Embargos recebidos
Extrai-se do assim exposto que, inexistindo vinculação do STF ao juízo de
admissibilidade realizado pelo Tribunal de origem, seria inexigível a apresentação de
agravo caso o recurso fosse admitido com base, apenas, em um dos fundamentos
aventados pelo recorrente, ou mesmo em relação a parte das questões, porque ainda
assim o processo deveria subir ao STF para avaliação. Evidente, portanto, a
dessemelhança de ritos, na medida em que o RICARF prevê o agravo, e antes o
reexame, como meios de revisão da negativa de seguimento ao recurso especial.
Para além disso, a Súmula em referência tem se prestado à dispensa de retorno dos autos
para apreciação de matéria omitida no exame de admissibilidade do recurso
extraordinário, na forma da jurisprudência posterior ao referido enunciado:
Dessa forma, esta Corte, ao examinar o agravo previsto no art. 544 do CPC,
afere, desde logo, todos os pressupostos para o conhecimento do recurso
extraordinário, ainda que não examinados pelo Juízo a quo. Não há que se falar,
portanto, em retorno dos autos à instância de origem para que ela se pronuncie
sobre argumento desenvolvido pelo recorrente em favor da admissibilidade do
apelo extremo não analisado na decisão agravada. A este Tribunal caberá o
exame dessa alegação, haja vista não estar vinculado ao juízo de
admissibilidade realizado pela instância de origem. Aplicam-se no caso, mutatis
mutantis, as razões que deram ensejo à edição da Súmula 528 desta Corte, (...).
(ARE 721123 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,
julgamento em 18.6.2013, DJe de 1.7.2013)
Ou seja, o STF pode apreciar matérias que não tenham sido objeto de exame de
admissibilidade, sem necessidade de prévio retorno dos autos ao Tribunal a quo, mas
isto não significa dizer que serão apreciadas aquelas para as quais foi negado
seguimento. E, ainda que assim fosse, importa recordar que o recurso extraordinário não
Fl. 6091
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

tem, em regra, efeito suspensivo, diversamente do previsto no art. 151 do CTN
relativamente aos recursos administrativos previstos no Decreto no 70.235/72.
Quanto ao art. 1034 do Novo Código de Processo Civil, seu parágrafo único apenas
permite o conhecimento dos demais fundamentos acerca do "capítulo impugnado", ou
seja, de outros fundamentos relativos à matéria para a qual foi demonstrada a
divergência, sem limitar a manifestação do Colegiado ao fundamento no qual reside a
divergência. Como a contribuinte não logrou caracterizar divergência acerca de nenhum
dos fundamentos relativos às matérias em que foi derrotada, o referido dispositivo é
inaplicável. (destaques do original)
A Contribuinte, assim, impetrara mandado segurança buscando, alternativamente,
a apreciação dos embargos de declaração pela 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção de
Julgamento ou, ao menos, o seguimento do recurso especial nas matérias que não tiveram
seguimento por ausência de prequestionamento. Contudo, a liminar fora indeferida e, embora
obtendo tutela antecipada em sede de agravo para seguimento do recurso especial, a segurança
veio a ser denegada. Neste contexto, o agravo foi rejeitado liminarmente, confirmando a
ausência de prequestionamento que determinou a negativa de seguimento daquelas matérias.
Diante da rejeição do agravo e da desistência parcial da Contribuinte, a PGFN
apresentou contrarrazões, apenas, em face da matéria concernente à aplicação de juros de mora
sobre a multa de ofício.
Contudo, a Contribuinte dirigiu ao TRF/1a Região pedido de tutela de urgência de
caráter antecedente ao recurso de apelação, deferido sob os mesmos fundamentos da cautela
liminar antes concedida parcialmente em sede de agravo de instrumento interposto contra o
indeferimento da liminar no Mandado de Segurança referido. Veja-se o que antes deferido:
A agravante deduz sua pretensão recursal em torno da tese central de que se adotou
fundamento novo no julgamento do recurso voluntário sem que se lhe haja sido dada a
oportunidade de manifestação prévia, o que configurou violação aos princípios do
devido processo decisão surpresa.
A bem da verdade, a tese deveria ter sido deduzida pela União, uma vez que o CARF
adotou fundamento novo em seu prejuízo, e em benefício do contribuinte, para anular
parcialmente o crédito tributário.
O contribuinte poderia ter deduzido esse fundamento em sua defesa e em seu recurso,
mas não o fez, por isso teria havido preclusão da oportunidade de lançar mão de novos
argumentos para impugnar o auto de infração.
A esse despeito, como o CARF optou por prestigiar a verdade real ao acolher
fundamento novo, de natureza técnica, deveria ter permitido que as partes, tanto a
agravante, quanto a agravada, sobre ele falassem e eventualmente produzissem prova.
A leitura das peças do recurso demonstra que efetivamente houve acolhimento de
argumento novo na decisão do CARF que julgou o recurso voluntário e que as partes
não tiveram oportunidade de se manifestar e de produzir provas antes da adoção desse
argumento novo.
Explico.
A leitura da impugnação aos lançamentos demonstra que a agravante deduziu desde o
início a tese de que a provisão denominada ‘tributária-suspensão (IR)’ deveria ter sido
considerada dedutível em razão da mudança do critério de contabilização:
“Analisando-se o trecho acima transcrito, verifica-se que a Fiscalização
considerou indedutível a provisão denominada ‘tributaria-suspensão (IR)’ pelo
simples fato de não ter ocorrido o encerramento das ações judiciais que
compunham esse saldo de provisão, sem, no entanto, buscar investigar a natureza
dos valores excluídos pela Impugnante, o que demandaria tempo do qual a
Fiscalização não dispunha, em razão do porvir da decadência em 31/12/2011.
Fl. 6092
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

De fato, caso tivesse analisado a documentação acostada aos autos pela
Impugnante, o Sr. Agente Fiscal teria constatado que a ‘baixa’ da provisão
‘tributária-suspensão (IR)’ ocorreu não em razão do encerramento das ações
judiciais que a compuseram, mas sim em razão da mudança de critério de
contabilização (sobre o que se falará a seguir) da referida provisão.”
A decisão que rejeitou a impugnação averbou expressamente que é vedada a
dedução, na base de cálculo do IRPJ, de tributos cuja exigibilidade esteja
suspensa, haja vista sua natureza de provisão.
No recurso voluntário, a agravante repisou os argumentos deduzidos na impugnação,
enfatizou a inobservância do princípio da verdade material e indicou a situação de cada
um dos processos na data da lavratura dos autos de infração, com vistas a demonstrar
que as despesas eram dedutíveis.
O voto condutor da decisão que apreciou o recurso assim se pronunciou:
“No entanto, no caso concreto, a despeito de a ora Recorrente ter lançado mão de
despesas indedutíveis para fins da apuração do seu resultado no ano-calendário
2006, verifico que muitas dessas ações já tiveram trânsito em julgado, ocasião
em que
i) em caso de êxito na demanda, deveria ocorrer a reversão dos valores da
provisão;
ii) em caso de julgamento desfavorável ao contribuinte, estaria então
definitivamente reconhecida a obrigação legal da empresa de recolher o tributo
discutido.
Nesse sentido, parece-me razoável entender que, naqueles processos em que o
litígio acerca dos tributos provisionados já transitaram em julgado em desfavor
do sujeito passivo, o procedimento adotado pelo sujeito passivo deve ser
entendido como mero reconhecimento antecipado de despesa, se e somente
comprovar a quitação do tributo – tendo em vista que, na esteira do precedente
acima colacionado, o fato de o tributo em testilha ter tido, em um dado momento,
a sua exigibilidade suspensa faz com que o reconhecimento da correlata despesa
seja realizada pelo regime de caixa.
Para a configuração da postergação acima citada, é ainda essencial a
comprovação de que o sujeito passivo (i) apurou resultados positivos nos anos-
calendários subsequentes; e (ii) não lançou mão das referidas ‘despesas’ em
duplicidade.
Diversamente, nos casos em que o sujeito passivo sagrou-se vencedor nos litígios
em que estava envolvido, tem-se que a glosa das despesas aqui controvertidas
apenas não poderia subsistir nas hipóteses em que a reversão da referida provisão
engendrou lançamentos a crédito em conta de resultado que foram oferecidos à
tributação, do que decorre a neutralidade fiscal das vestibulares apropriações de
despesas havidas no ano-calendário de 2006.
Tratando da primeira das situações delineadas acima – feitos em que o sujeito
passivo não se sagrou vencedor – entendo, em primeiro lugar, que não há
dúvidas quanto à apuração de resultados positivos nos anos subsequentes, o que
se depreende a partir da rasa leitura das DIPJs pertinentes.
Em segundo lugar, penso que não é autorizada conclusão no sentido de que o
sujeito passivo teria que comprovar a não utilização do lançamento contábil que
minorou os resultados tributáveis em duplicidade, tendo em vista que tanto
consubstanciaria descabida distribuição do ônus probatório, eis que se trata de
exigir prova negativa, diabólica. Nessa senda, uma vez que jamais houve
qualquer acusação fiscal no sentido de que o contribuinte tomou despesa por
ocasião da constituição das provisões e também no átimo em que os tributos
questionados
passaram
a
materializar
efetivas
obrigações,
parece-me
Fl. 6093
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

inquestionável que não poderia levar em conta tal premissa, razão pela qual
entendo que não há se falar na discutida duplicidade de aproveitamento.
Assim sendo, passemos à análise específica das ações judiciais, com vistas a
verificar se são procedentes as razões que motivaram o entendimento das
autoridades fiscais quanto à ilegitimidade do respectivo impacto no lucro real do
sujeito passivo, sendo de rigor trazer a lume que foram mantidas as glosas nos
casos em que as ações judiciais ainda estão em curso. Frise-se.”
Veja-se que se reafirmou a tese de que as provisões relativas a processos judiciais
relativos a créditos tributários com exigibilidade suspensa em teoria não eram
dedutíveis e deduziu-se nova linha de argumentação no sentido de que, a esse despeito,
seria razoável admitir a dedução nas hipóteses de débitos objeto de processos judiciais
transitados em julgado após 2006 e que tenham recebido o tratamento fiscal correto.
A agravante opôs embargos de declaração contra a decisão, em que alegou a existência
de omissão em relação ao:
“...reconhecimento de antecipação das despesas para os casos de pagamento
(ocorrendo decisão judicial definitiva desfavorável), quanto às glosas
relacionadas nos itens (i), de forma parcial, (v), (viii), (x), (xi), (xii), (xiv),
(xviii), (xxv), (xxvii) e (xxviii).
De fato, conforme anexo parecer técnico de natureza contábil elaborado a pedido
da Embargante (Doc. 03), as glosas relacionadas aos itens acima mencionados
também deveriam ter sido canceladas por este E. CARF, na linha do quanto
decidido no acórdão embargado, como se passará a detalhar item a item:
Os embargos foram rejeitados sob o argumento de que o parecer técnico não poderia ser
conhecido porque o voto “tomou por base os elementos trazidos aos autos até aquela
fase recursal.”
Acrescentaram-se os seguintes fundamentos:
“A embargante demonstra plena consciência de que tais elementos e argumentos
estão sendo trazidos aos autos extemporaneamente, quando apela para seu
acolhimento à luz do princípio da economia processual, pois seriam meros
complementos ao quanto já teria sido decidido pelo acórdão embargado. Ora,
embora o processo possua característica dialética, não se pode admitir nova
análise dos fatos, em sede de embargos, a partir de novas informações e
elementos apresentados pela recorrente. Tal prática tornaria os processos
infindáveis e não encontra abrigo das normas que regem o processo
administrativo fiscal. De se observar, ainda, que o parecer e seus anexos não
poderiam ser aceitos sem uma verificação da autenticidade e fidedignidade dos
dados e elementos apresentados, o que demandaria a realização de diligências,
algo impensável nessa etapa processual.”
A nova linha de argumentação adotada pelo CARF no julgamento no recurso
voluntário, quiçá com lastro no princípio da verdade real, beneficiou parcialmente a
agravante.
Não obstante, como tal linha pressupunha o conhecimento de questões fáticas e técnicas
e não se permitiu à empresa o esclarecimento prévio de tais pontos, o julgamento do
recurso e dos embargos findou por importar mácula ao devido processo legal.
Vale anotar: em regra tais diligências não teriam mesmo cabimento no atual estágio do
processo administrativo. Não obstante, como o próprio CARF acolheu argumentos
novos no julgamento do recurso voluntário e tais argumentos demandam a prova de
pontos técnicos, há necessidade de elucidação desses pontos.
À agravante deveria ter sido dada a oportunidade de demonstrar que os processos
judiciais em relação aos quais houve glosa das deduções de despesas adequar-se-iam
aos parâmetros erigidos pelo CARF para admitir a dedução.
Fl. 6094
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

Uma vez que tal não foi feito, o feito deveria retroceder para que se procedesse a novo
exame dos embargos de declaração, permitindo-se a dilação probatória rogada.
Entretanto, tal importaria retrocesso na marcha processual, uma vez que o processo
pende de exame do recurso especial no CARF.
Nessa toada, mais atende ao interesse das partes na rápida solução do litígio que se
processe o recurso especial interposto pela agravante quanto a esses tópicos (glosa do
saldo das supostas provisões – despesas de tributos com exigibilidade suspensa –
preclusão e verdade material), mesmo porque houve prequestionamento do tema nos
embargos de declaração opostos contra a decisão que julgou o recurso voluntário.
O risco de perecimento do direito reside na iminência do encerramento do processo
administrativo.
Com essas considerações, defiro parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da
tutela recursal para determinar que a agravada dê seguimento ao recurso especial
interposto pela agravante quanto aos tópicos glosa do saldo das supostas provisões –
despesas de tributos com exigibilidade suspensa – preclusão e verdade material, itens
II.5, II.6 e II.7, permitindo a produção de prova técnica pertinente e apreciando os
argumentos relativos à matéria. (ID 2292880)
Ao final da reiteração desta decisão, o MM. Desembargador Federal Hércules
Fajoses apenas arremata que:
Desta feita, em cognição sumária e com fundamento nos artigos 294 e 300 do novel
Código de Processo Civil, para dar efeito suspensivo DEFIRO A TUTELA DE
URGÊNCIA DE CARÁTER INCIDENTE, à apelação, efetivando-se os estritos termos
da decisão proferida anteriormente nos autos do Agravo de Instrumento no 1009957-
47.2017.4.01.0000/DF.
Ao MM. Juízo "a quo" para cumprimento imediato.
Publique-se e intimem-se.
Apensem-se aos autos originários.
Após, à conclusão
Compreende-se, do exposto na decisão transcrita, que o vício presente nestes
autos seria a rejeição dos embargos de declaração, que negou conhecimento ao parecer técnico
então apresentado, e isto porque, embora referida prova tenha sido produzida depois do
julgamento do recurso voluntário, prestava-se a demonstrar que a nova linha de argumentação
adotada nesse julgamento, quanto à admissibilidade da dedução nas hipóteses de débitos objeto
de processos judiciais transitados em julgado após 2006 e que tenham recebido o tratamento
fiscal correto, autorizaria a dedutibilidade de outras parcelas glosadas. Em suma, no
entendimento judicial, como o próprio CARF acolheu argumentos novos no julgamento do
recurso voluntário e tais argumentos demandam a prova de pontos técnicos, há necessidade de
elucidação desses pontos. Em tais circunstâncias, firmou-se que deveria ter sido oportunizado à
Contribuinte demonstrar que os processos judiciais em relação aos quais houve glosa das
deduções de despesas adequar-se-iam aos parâmetros erigidos pelo CARF para admitir a
dedução.
Embora reconhecendo que deveria ser procedido novo exame dos embargos de
declaração, permitindo-se a dilação probatória rogada, a decisão judicial traz ressalva de que,
para não haver retrocesso na marcha processual, deveria ser dado seguimento ao recurso
especial interposto pela agravante quanto aos tópicos glosa do saldo das supostas provisões –
despesas de tributos com exigibilidade suspensa – preclusão e verdade material, itens II.5, II.6 e
II.7, permitindo a produção de prova técnica pertinente e apreciando os argumentos relativos à
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DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

matéria. Observou-se, antes, que houve prequestionamento do tema nos embargos de declaração
opostos contra a decisão que julgou o recurso voluntário.
O I. Relator compreendeu que haveria ordem judicial determinando o
conhecimento do recurso especial em relação às três matérias referidas e, em decisão de mérito,
votou por dar parcial provimento ao recurso, com retorno dos autos ao Colegiado a quo para
nova decisão dos embargos de declaração.
A solução mostra-se adequada, mas a concordância desta Conselheira se dá com
alguns esclarecimentos.
Não há dúvida que o Poder Judiciário discordou da rejeição dos embargos de
declaração, por entender que não houve preclusão para apresentação da prova juntada naquele
momento, vez que se prestava a dilação probatória cujo direito passou a ser titulado pela
Contribuinte a partir do momento que a 1a Turma da 1a Câmara da 1a Seção de Julgamento
julgou seu recurso voluntário sob nova linha argumentativa, distinta da antes adotada e, com
base na qual, a defesa da interessada fora produzida.
Contudo, a decisão judicial vislumbrou retrocesso na marcha processual restituir
os autos à 2a Turma da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento para a apreciação da prova
apresentada em embargos de declaração, e concluiu ser mais eficaz manter o processo em fase de
recurso especial, inclusive destacando que era possível o seguimento ao recurso especial
interposto pela agravante quanto aos tópicos glosa do saldo das supostas provisões – despesas
de tributos com exigibilidade suspensa – preclusão e verdade material, itens II.5, II.6 e II.7, vez
que houve prequestionamento do tema nos embargos de declaração opostos contra a decisão
que julgou o recurso voluntário.
Se apenas assim houvesse sido consignado, compreender-se-ia que a decisão
judicial determinou a análise do conhecimento do recurso especial, superando-se a ausência de
prequestionamento apontada no exame de admissibilidade, o que demandaria a confirmação da
capacidade dos paradigmas indicados evidenciarem divergência jurisprudencial na possibilidade
de apreciação das provas trazidas em embargos de declaração. Neste sentido, aliás, note-se que a
PGFN, em contrarrazões adicionais, trazidas depois da decisão judicial, defende o não
conhecimento do recurso especial, na medida em que os paradigmas os acórdãos no 9202-
01.634, 2201-003.309, 9101-002.114 e 03-04371 seria inservíveis par demonstrar a alegada
divergência jurisprudencial acerca da obrigatoriedade de aceitação de qualquer prova
apresentada após a interposição do recurso voluntário.
Ocorre que a decisão judicial traz, entre aquelas duas frases antes transcritas, o
comando: “permitindo a produção de prova técnica pertinente e apreciando os argumentos
relativos à matéria.”
Este conjunto de termos decisórios faz cogitar que o comando judicial seria no
sentido de que esta instância especial apreciasse a prova e os argumentos relativos à matéria, e
não apenas as divergências jurisprudenciais trazidas em recurso especial. Sob ordem judicial isto
poderia, por certo, ser realizado, na medida em que os Conselheiros deste colegiado detêm
conhecimento técnico para tanto. A questão que se coloca, porém, é, como bem referido pelo I.
Relator, a supressão de instância que resultará de tal proceder.
De fato, se os embargos de declaração fossem examinados pela 2a Turma da 3a
Câmara da 1a Seção de Julgamento, sob a diretriz vislumbrada pela decisão judicial, desta
decisão caberia a interposição de recurso especial por quaisquer das partes prejudicadas que
vislumbrasse divergência jurisprudencial em algum ponto da decisão. Já a apreciação nesta
Fl. 6096
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

última instância administrativa sujeitar-se-ia, apenas, a eventuais embargos de declaração por
omissão, contradição ou obscuridade no julgado, sem a possibilidade de reforma das premissas
jurídicas de decisão por arguição de divergência jurisprudencial.
Assim contextualizado o litígio, necessário se faz decidir se o cumprimento da
decisão judicial se dá mediante: i) apreciação, por esta instância especial, dos documentos
trazidos em embargos de declaração ao julgamento do recurso voluntário; ou ii) apreciação do
recurso especial nas três matérias que antes não tiveram seguimento por ausência de
prequestionamento e, nesta segunda vertente, se: ii.i) devem ser verificados os requisitos de
seguimento do recurso especial, superada apenas a exigência de prequestionamento; ou ii.ii)
deve ser examinado o mérito das três matérias, independentemente da confirmação da
divergência jurisprudencial a partir dos paradigmas indicados.
Assim estruturada a dúvida, a primeira alternativa, embora sem retrocesso da
marcha processual, efetiva o prejuízo à defesa dos interessados, em razão da supressão de
instância, como antes exposto.
Já a primeira vertente da segunda alternativa (ii.i) deve ser afastada de plano por
poder resultar, por via transversa, em descumprimento da ordem judicial; De fato, caso
constatado que os paradigmas indicados não se prestam a caracterizar os dissídios
jurisprudenciais suscitados, o recurso especial não seria conhecido e, em consequência, não
seriam apreciados os documentos apresentados em embargos de declaração ao julgamento do
recurso voluntário, e isto em um contexto no qual o Poder Judiciário afirmou a existência de
vício no julgamento dos embargos de declaração e somente não determinou o encaminhamento à
2a Turma da 3a Câmara da 1a Seção Julgamento por vislumbrar retrocesso da marcha processual
em tais circunstâncias.
Na segunda vertente da segunda alternativa (ii.ii), o que se constata é que há
concomitância clara entre dois dos pedidos administrativos veiculado no recurso especial e a
matéria submetida ao Poder Judiciário, pois:
 Na 5a Tese Divergente: Da Glosa do Saldo das Supostas Provisões
(Despesas de Tributos com Exigibilidade Suspensa) – Suposta Preclusão,
a divergência jurisprudencial está suscitada em face de paradigmas que
afastariam a preclusão na apresentação de documentos, e a Contribuinte
conclui em seu recurso especial que o entendimento da Turma Julgadora,
ao negar a apreciação do Parecer-Técnico Contábil (destaque-se:
suficiente ao correto deslinde da controvérsia) diverge frontalmente da
pacífica jurisprudência da E. CSRF e do STJ que tem afastado a
preclusão na apreciação de provas apresentadas aos autos; e
 Na 6a Tese Divergente: Da Glosa do Saldo das Supostas Provisões
(Despesas de Tributos com Exigibilidade Suspensa) – Verdade Material, a
divergência jurisprudencial está suscitada em face de paradigmas que
fizeram prevalecer a verdade material para acolhimento de provas, a
infirmar a tese do voto vencedor do acórdão recorrido, o qual também
estaria na contramão da modernização do sistema processual brasileiro, a
ser aplicado de forma subsidiária e supletiva aos processos
administrativos em geral.
Ou seja, nestas matérias a Contribuinte espera, em sede de recurso especial, que
seja afastada a preclusão e determinada a apreciação das provas trazidas em embargos de
Fl. 6097
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

declaração. Por sua vez, a decisão judicial favorável à apreciação das provas traz como
pressuposto o reconhecimento destas teses defendidas pela Contribuinte quando assim
estabelece:
A nova linha de argumentação adotada pelo CARF no julgamento no recurso
voluntário, quiçá com lastro no princípio da verdade real, beneficiou parcialmente a
agravante.
Não obstante, como tal linha pressupunha o conhecimento de questões fáticas e técnicas
e não se permitiu à empresa o esclarecimento prévio de tais pontos, o julgamento do
recurso e dos embargos findou por importar mácula ao devido processo legal.
Vale anotar: em regra tais diligências não teriam mesmo cabimento no atual estágio do
processo administrativo. Não obstante, como o próprio CARF acolheu argumentos
novos no julgamento do recurso voluntário e tais argumentos demandam a prova de
pontos técnicos, há necessidade de elucidação desses pontos.
À agravante deveria ter sido dada a oportunidade de demonstrar que os processos
judiciais em relação aos quais houve glosa das deduções de despesas adequar-se-iam
aos parâmetros erigidos pelo CARF para admitir a dedução.
Uma vez que tal não foi feito, o feito deveria retroceder para que se procedesse a novo
exame dos embargos de declaração, permitindo-se a dilação probatória rogada.
Entretanto, tal importaria retrocesso na marcha processual, uma vez que o processo
pende de exame do recurso especial no CARF.
A concomitância das duas primeira matérias com a demanda judicial, além de
indicada na decisão judicial antes transcrita, também se evidencia na petição do agravo da qual
ela resulta e que a Contribuinte assim principia:
Trata-se de Mandado de Segurança impetrado com o objetivo de garantir à Agravante
seu direito a apreciação de prova de natureza técnica (parecer contábil) cujo
conhecimento foi indevidamente indeferido pelo Órgão Colegiado da 2a Turma
Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamentos do CARF nos autos do processo
administrativo no 16561.720070/2011-23, sob a justificativa de suposta preclusão.
Impugnada a questão via recurso especial, o trânsito da insurgência foi negado sob a
justificativa de ausência de prequestionamento.
A violação ao direito líquido e certo da Agravante ocorre na medida em que, como
demonstrado na petição inicial, tais ônus processuais não têm lugar no processo
administrativo fiscal por absoluta falta de amparo legal, além de serem impertinentes no
caso concreto, pois não houve preclusão e a matéria foi prequestionada.
Depois de demonstrar o prequestionamento assim afirmado e deduzir os
argumentos que imporia a reforma da decisão agravada, em especial pela inexistência de
preclusão, dada a existência de argumento novo no acórdão do recurso voluntário, bem como
porque não existe previsão de preclusão no processo administrativo fiscal federal, a
Contribuinte pleiteia a antecipação dos efeitos da tutela nos seguintes termos:
Em face do exposto, requer-se a antecipação da pretensão recursal para determinar-se às
Autoridades Coatoras vinculadas à Agravada que:
(i) devolvam os autos do Processo Administrativo no 16561.720070/2011-23 à segunda
instância administrativa para novo e conclusivo julgamento dos Embargos de
Declaração opostos, com a consequente apreciação do laudo técnico de natureza
contábil e dos argumentos deduzidos nos referidos Embargos em relação à prova em
questão; ou
(ii) ao menos, deem seguimento ao Recurso Especial interposto pela Agravante
relativamente aos itens II.5, II.6 e II.7 da insurgência, os quais dizem respeito à “Glosa
Fl. 6098
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

do Saldo das Supostas Provisões (Despesas de Tributos com Exigibilidade Suspensa)” e
consequente apreciação do laudo técnico de natureza contábil pela Câmara Superior de
Recursos Fiscais do CARF e dos argumentos relativos à matéria em questão.
Assim é que o Poder Judiciário, acolhendo os argumentos da Contribuinte, acaba
por decidir o mérito da 5a Tese Divergente: Da Glosa do Saldo das Supostas Provisões
(Despesas de Tributos com Exigibilidade Suspensa) – Suposta Preclusão e da 6a Tese
Divergente: Da Glosa do Saldo das Supostas Provisões (Despesas de Tributos com
Exigibilidade Suspensa) – Verdade Material, mas determina que se dê seguimento ao recurso
especial interposto nas três matérias referidas, permitindo a produção de prova técnica
pertinente e apreciando os argumentos relativos à matéria.
Daí porque também não há como apreciar a 5a e a 6a Teses Divergentes na
segunda vertente da segunda alternativa, porque esta questão foi submetida ao Poder Judiciário e
já conta com decisão favorável à Contribuinte.
Note-se que a Contribuinte, ao peticionar nestes autos para comunicar o
deferimento da tutela antecipada concedida pelo MM. Desembargador Federal Hercules Fajoses
(e-fls. 6011/6014), assim requer:
Pelo todo exposto, requer-se o cumprimento da decisão judicial de modo que (i) esta E.
CSRF receba e dê regular processamento ao Recurso Especial também quanto aos
tópicos referentes a “Glosa do Saldo das Supostas Provisões relativas a Débitos
Tributários com Exigibilidade Suspensa” (itens 5, 6 e 7 do Despacho de
Admissibilidade), com a apreciação do laudo técnico de natureza contábil e respectivos
argumentos; e ii) consequentemente, seja cancelado o desmembramento promovido por
meio da formalização do processo administrativo no 16151.720271/2018-29 ou, ao
menos, o seu apensamento ao presente processo, para que seja suspensa a exigibilidade
do respectivo crédito tributário até o julgamento definitivo do Recurso Especial por esta
E. CSRF.
O requerimento, como se vê, é ambíguo, porque pede o regular processamento do
Recurso Especial nos tópicos em que suscitam divergência jurisprudenciais quanto à não
apreciação de documentos no exame de embargos de declaração, mas indica a necessidade de
apreciação do laudo técnico de natureza contábil e respectivos argumentos, sem dizer quem
deveria apreciar esta prova.
Por todo o exposto, considerando as ressalvas bem postas pelo I. Relator acerca da
primeira alternativa de apreciação, esta Conselheira concorda com sua conclusão nestes dois
primeiros pontos, no sentido de que o recurso especial fosse conhecido e provido por ordem
judicial, com o retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciação da prova trazida em
embargos de declaração, porque ainda que se vislumbre, neste proceder, algum retrocesso
processual, tal se dá em prol da ampla defesa e para se evitar supressão de instância em face de
ambos os interessados no crédito tributário em litígio.
Quanto à terceira matéria, outros esclarecimentos se fazem necessários.
Isto porque, distintamente das demais matérias, que referem vícios no exame dos
embargos de declaração, na 7a Tese Divergente: Nulidade dos Autos de Infração – Iliquidez e
Incerteza do Crédito Tributário, a Contribuinte aduz que sua alegação em favor do cancelamento
do lançamento foi desconsiderada no acórdão que apreciou os embargos de declaração e que o
proceder da 1a Turma Ordinária da 1a Câmara da 1a Seção de Julgamento evidenciaria vício
material insanável no lançamento, como expresso nos paradigmas no 2202-003.151 e 107-
07.369. Contudo, neste contexto, não requer o retorno à Turma Ordinária para apreciação
Fl. 6099
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720070/2011-23

daquele argumento, mas sim que esta C. Câmara Superior reconheça a nulidade dos autos de
infração que deram origem a esta lide, conforme restou decidido nos acórdãos paradigmas.
A decisão judicial afasta a ausência de prequestionamento apontada para as três
matérias nos seguintes termos:
Nessa toada, mais atende ao interesse das partes na rápida solução do litígio que se
processe o recurso especial interposto pela agravante quanto a esses tópicos (glosa do
saldo das supostas provisões — despesas de tributos com exigibilidade suspensa —
preclusão e verdade material), mesmo porque houve prequestionamento do tema nos
embargos de declaração opostos contra a decisão que julgou o recurso voluntário.
O risco de perecimento do direito reside na iminência do encerramento do processo
administrativo.
Com essas considerações, defiro parcialmente o pedido de antecipação dos efeitos da
tutela recursal para determinar que a agravada de seguimento ao recurso especial
interposto pela agravante quanto aos tópicos glosa do saldo das supostas provisões —
despesas de tributos com exigibilidade suspensa — preclusão e verdade material, itens
II.5, II.6 e II.7, permitindo a produção de prova técnica pertinente e apreciando os
argumentos relativos à matéria. (negrejou-se)
Note-se que apesar de determinar o seguimento do recurso especial também no
item II.7, os tópicos descritos no ponto referente ao prequestionamento seriam, apenas, aqueles
referentes aos itens II.5 e II.6, referentes à glosa dos saldo das supostas provisões – despesas de
tributos com exigibilidade suspensa – preclusão e verdade material.
De toda a sorte, para se evitar arguição de descumprimento de ordem judicial,
ainda que se admita o prequestionamento pela oposição de embargos de declaração também no
item II.7 - sob a premissa geral de que houve prequestionamento do tema nos embargos de
declaração opostos contra a decisão que julgou o recurso voluntário -, inexistiria concomitância
neste ponto, vez que não foi pleiteada, nem decidida judicialmente, a pretensa nulidade arguida.
Mas há uma razão para assim se proceder: a arguição de nulidade foi deduzida em
embargos de declaração como consequência da análise das provas lá pretendida.
De fato, em recurso especial, a divergência jurisprudencial, neste ponto, foi
arguída em face dos paradigmas no 2202-003.151 e 107-07.369, e refere como
prequestionamento as fls. 13 e 14 dos embargos de declaração, bem como as fls. 9 a 16 do
Acórdão no 1302-002.111. A Contribuinte argumenta no recurso especial que:
Além dos argumentos expostos acima, atinentes ao item “provisões tributárias”, como
se depreende do acórdão recorrido, a Turma Ordinária julgou parcialmente procedente o
Recurso Voluntário recompondo os valores originalmente lançados pela Autoridade
Fiscal relativos a esta suposta infração.
Em decorrência, restou evidenciado que as bases de cálculo originalmente eleitas pelo
Sr. Agente Fiscal eram totalmente ilíquidas e incertas, uma vez que resultaram da
aplicação de um critério jurídico incorreto, que foi devidamente afastado pelo CARF.
Não obstante, ao invés de determinar o cancelamento integral dos autos de infração, em
razão da iliquidez e incerteza do crédito tributário, a Turma Ordinária entendeu por
refazer o auto de infração, recalculando as bases de cálculo apuradas pelo Sr. Agente
Fiscal para considerar legítima parte das glosas das supostas provisões tributárias.
Deste modo, a Recorrente defendeu em seus Embargos de Declaração que, tendo a
própria Turma Ordinária afastado a base originalmente eleita pelo Sr. Agente Fiscal
para lavrar os autos infração, deveriam ser estes cancelados em razão da ausência de
liquidez e certeza do crédito tributário, vício este que jamais poderia ter sido retificado
pelo acórdão recorrido.
Fl. 6100
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
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Todavia, o acórdão integrativo desconsiderou essa questão e manteve o cancelamento
parcial dos autos de infração.
No entanto, não se pode admitir tal entendimento, uma vez que o lançamento fiscal que
não identifica de forma correta a base de cálculo e o tributo devido é nulo, por estar em
desconformidade com artigo 142 do Código Tributário Nacional.
Como se vê, o prequestionamento está afirmado porque o acórdão integrativo
desconsiderou esta questão e manteve o cancelamento parcial dos autos de infração. Em
verdade, não há, nos embargos opostos, a arguição específica deste tema como omissão,
contradição ou obscuridade. As alegações acerca das glosas de provisões pretendem a aplicação
do entendimento do acórdão embargado às glosas mantidas, com base na equivalência
demonstrada no parecer juntado, e a arguição de nulidade vem posta como conclusão necessária
em face da aplicação do mesmo entendimento já definido na decisão recorrida aos demais itens
suscitados em embargos. Veja-se o que consta da petição da Contribuinte:
Pelo acima exposto, evidente que o acórdão embargado foi omisso quanto à necessidade
de aplicação do mesmo entendimento já definido pela decisão recorrida aos itens (i –
parte mantida), (iv), (v), (viii), (x), (xi), (xii), (xiv), (xviii), (xxii), (xxiv), (xxv), (xxvii),
(xxviii) e (xxix), o que levará à necessidade cancelamento do auto de infração como um
todo, uma vez que o crédito tributário se mostra ilíquido e incerto, maculando o
lançamento de nulidade.
Com efeito, para ser válido o lançamento, devem ser cumpridos os requisitos de
liquidez e certeza, em conformidade com o artigo 142 do CTN, sem os quais fica
constatada a nulidade do lançamento:
[...]
Assim, o não cumprimento das formalidades essenciais (intrínsecas) aos atos de
lançamento, tais como a liquidez e certeza do montante exigido, como ocorreu no
presente caso, torna-os nulos, gerando a obrigação para a Autoridade Julgadora de
cancelá-los de ofício. Esse entendimento já foi manifestado, reiteradas vezes, pelo
antigo Primeiro Conselho de Contribuintes, verbis:
[...]
Daí porque a 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento, por
discordar da apreciação das provas juntada aos embargos de declaração, nada ter dito acerca da
nulidade que poderia se evidenciar, apenas, caso examinadas aquelas provas. Daí também porque
o prequestionamento admitido judicialmente não constitui decisão que permita a caracterização
de dissídio jurisprudencial autônomo.
Neste contexto, a 7a Tese Divergente: Nulidade dos Autos de Infração – Iliquidez
e Incerteza do Crédito Tributário guarda dependência em relação à apreciação da 5a e a 6a Teses
Divergentes, cabendo ao Colegiado a quo apreciá-la, caso não conclua pelo cancelamento
integral das glosas em face das provas apresentadas, ou mesmo se entendê-la suficiente para
dispensar a apreciação de tais provas. Na medida em que o prequestionamento está evidenciado
pela arguição subsidiária posta em embargos de declaração, não é possível dar seguimento à
análise da matéria de forma autônoma em sede de recurso especial. Conclui-se, assim, que a
mesma providência adotada em relação à 5a e a 6a Teses Divergentes, também deve ser adotada
em face da 7a Tese Divergente.
Estas as razões, portanto, para acompanhar o I. Relator em sua conclusão, e
CONHECER E PROVER, por ordem judicial, o recurso especial da Contribuinte nas matérias 5a
Tese Divergente: Da Glosa do Saldo das Supostas Provisões (Despesas de Tributos com
Exigibilidade Suspensa) – Suposta Preclusão, 6a Tese Divergente: Da Glosa do Saldo das
Supostas Provisões (Despesas de Tributos com Exigibilidade Suspensa) – Verdade Material e 7a
Fl. 6101
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Fl. 38 do Acórdão n.o 9101-006.386 - CSRF/1a Turma
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Tese Divergente: Nulidade dos Autos de Infração – Iliquidez e Incerteza do Crédito Tributário,
determinando o retorno dos autos ao Colegiado a quo para apreciação da prova trazida em
embargos de declaração, bem como da arguição subsidiária de nulidade.
Adicione-se, por fim, que na situação específica destes autos, nos quais o recurso
fazendário e as demais matérias arguidas no recurso especial da Contribuinte não merecem
conhecimento, estando o crédito tributário correspondente às glosas de amortização de ágio
interno definitivamente constituído em razão da desistência parcial da Contribuinte, bem como o
crédito tributário correspondente às glosas de exclusão vinculada à provisão para garantia de
dividendos definitivamente afastado no julgamento de recurso voluntário sem interposição de
recurso especial pela PGFN, o crédito tributário subsistente corresponde, apenas, ao litígio
alcançado pelos embargos de declaração opostos acerca da prova existente para invalidar as
glosas de exclusões de provisões tributárias parcialmente mantidas no julgamento do recurso
voluntário, e da subsidiária arguição de nulidade do lançamento neste ponto. Assim, na marcha
processual destes autos, a pendência existente, depois das decisões de conhecimento dos
recursos antes expressas, diz respeito, apenas, aos efeitos da apreciação da prova trazida em
embargos de declaração.
O presente voto, assim, é no sentido de:
 CONHECER e PROVER o recurso especial da PGFN, para tornar
insubsistente o acórdão recorrido relativamente à exoneração da
qualificação da penalidade sobre as glosas de amortização de ágio,
declarando-se a definitividade da discussão estabelecida nestes autos
acerca deste ponto;
 NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da Contribuinte nas
matérias 1a Tese Divergente: “Preclusão” da possibilidade de o Fisco
questionar a Legalidade dos Atos societários que deram origem ao Ágio
(2005), 2a Tese Divergente: Validade do Ágio Gerado entre Partes
Dependentes, e 3a Tese Divergente: Opção Legal – Artigo 36 da Lei no
10.637/02, em face da desistência parcial por ela manifestada;
 NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da Contribuinte na
matéria 8a Tese Divergente: Ilegalidade da Cobrança de Juros Sobre a
Multa, por força da aprovação da Súmula CARF no 108; e
 CONHECER E PROVER, por ordem judicial, o recurso especial da
Contribuinte nas matérias 5a Tese Divergente: Da Glosa do Saldo das
Supostas Provisões (Despesas de Tributos com Exigibilidade Suspensa) –
Suposta Preclusão, 6a Tese Divergente: Da Glosa do Saldo das Supostas
Provisões (Despesas de Tributos com Exigibilidade Suspensa) – Verdade
Material e 7a Tese Divergente: Nulidade dos Autos de Infração – Iliquidez
e Incerteza do Crédito Tributário, determinando o retorno dos autos ao
Colegiado a quo para apreciação da prova trazida em embargos de
declaração, bem como da arguição subsidiária de nulidade.

(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa

Fl. 6102
DF CARF MF
Original