Tribunal: CARF
Processo: 11080.009668/2004-28
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Data de julgamento: 2022-07-12
Data de publicação: 2022-09-01

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 1999
OPERAÇÕES SIMULADAS PARA AFASTAR A TRIBUTAÇÃO DE GANHO DE CAPITAL. INTERPOSIÇÃO DE PESSOAS. REQUALIFICAÇÃO DOS FATOS PELO FISCO. LEGITIMIDADE PARA COBRAR OS TRIBUTOS DOS EFETIVOS ALIENANTES.
A formalização de negócios jurídicos simulados permite o fisco requalificar juridicamente os fatos, exigindo do verdadeiro alienante os tributos incidentes sobre o ganho de capital que deixou de ser oferecido à tributação.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.009668/2004-28
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-006.170 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
12 de julho de 2022
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
EPART ADMINISTRACAO E PARTICIPACOES LTDA.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 1999
OPERAÇÕES SIMULADAS PARA AFASTAR A TRIBUTAÇÃO DE
GANHO
DE
CAPITAL.
INTERPOSIÇÃO
DE
PESSOAS.
REQUALIFICAÇÃO DOS FATOS PELO FISCO. LEGITIMIDADE PARA
COBRAR OS TRIBUTOS DOS EFETIVOS ALIENANTES.
A formalização de negócios jurídicos simulados permite o fisco requalificar
juridicamente os fatos, exigindo do verdadeiro alienante os tributos incidentes
sobre o ganho de capital que deixou de ser oferecido à tributação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Especial, apenas em relação à matéria “erro de sujeição passiva”, e, na
parte conhecida, dar-lhe provimento parcial para afastar a nulidade por erro de sujeição passiva,
determinando o retorno dos autos ao colegiado a quo para apreciar as demais questões de mérito,
notadamente a multa qualificada e a decadência. Votaram pelas conclusões os conselheiros Livia
De Carli Germano e Gustavo Guimarães da Fonseca.

(documento assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e Carlos
Henrique de Oliveira (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.009668/2004-28
Fl. 3207
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.009668/2004-28

Relatório
Trata-se de recurso especial (fls. 1.035/1.058) interposto pela Procuradoria Geral
da Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão no 108-09.227 (fls. 974/1.030), o qual foi
assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 1999
Ementa:
PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO – ERRO NA IDENTIFICAÇÃO
DO SUJEITO PASSIVO – Configura erro na identificação do sujeito passivo, quando o
Fisco não lavra o auto de infração na empresa onde foram efetuados os aportes
financeiros e para qual foi dirigido o ganho econômico, quando ela permanece ativa
após os fatos considerados como simulados e controlada pela pessoa física beneficiada,
direta ou indiretamente, pela não tributação do ganho de capital na alienação de
participação societária.
IRPJ E CSLL - DECADÊNCIA - O Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição
Social sobre o Lucro Líquidos, são tributos cuja legislação prevê a antecipação de
pagamento sem prévio exame pelo Fisco, está adstrito à sistemática de lançamento dita
por homologação, na qual a contagem da decadência do prazo para sua exigência tem
como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador (art. 150 parágrafo 4o do CTN).
Ocorrendo a ciência do auto de infração pela contribuinte no ano de 2005, cabível a
preliminar de decadência suscitada para os tributos lançados no ano-calendário de 1999.
PENALIDADE QUALIFICADA
- EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE
-
INOCORRÊNCIA - SIMULAÇÃO RELATIVA – A evidência da intenção dolosa,
exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução
processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. O atendimento a
todas as solicitações do Fisco e observância da legislação societária, com a divulgação e
registro nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das
formalidades devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter economia de
impostos, por meios supostamente elisivos, mas não evidenciam má-fé, inerente à
prática de atos fraudulentos.

Em síntese, o litígio decorre de Autos de Infração (fls. 162/172) que exigem IRPJ
e CSLL, referentes ao ano base de 1999, em razão da caracterização das seguintes infrações:
(i) falta de contabilização do ganho de capital apurado na alienação de
investimento(s) permanente(s) avaliado(s) pelo valor do Patrimônio Liquido, conforme
Relatório de Atividade Fiscal, gerando, em consequência, redução indevida do lucro sujeito
tributação; e
(ii) ausência de adição ao lucro liquido do período, na determinação da base de
cálculo do tributo, da Reserva de Reavaliação Reflexa decorrente do investimento na controlada
ELEVADORES SCR, a qual deveria ter sido realizada por ocasião da alienação do referido
investimento, conforme Relatório de Atividade Fiscal.
De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 177/237) que motivou as infrações:
(...)
Fl. 3208
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.009668/2004-28

Conforme será detalhado no curso do presente Relatório de Atividade Fiscal, foi
constatado que EPART PARTICIPAÇÕES OMITIU DELIBERADAMENTE o
GANHO DE CAPITAL apurado na alienação de sua participação societária na empresa
ELEVADORES SÛR S/A INDÚSTRIA E COMÉRCIO (ELEVADORES SCR), CNPJ
90.347.840/0001-18.
Além disso, a EPART PARTICIPAÇÕES NÃO realizou a reserva de reavaliação
reflexa no investimento em ELEVADORES SÛR, por ocasião de sua alienação. Com
isso, o valor da reserva NÃO foi adicionado na apuração das bases de cálculo do
Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro
Liquido (CSLL).
(...)
3.3. DA DOCUMENTACAO ENCAMINHADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL
Nos dias 12/11/2004 e 06/12/2004, quando os trabalhos de investigação por parte desta
fiscalização já estavam em curso, o Ministério Público Federal encaminhou à Secretaria
da Receita Federal, através dos Oficios OF/PR/RS n° 7489/2004 (fl. 02 a 266, 268 a
305 do Anexo II) e 7956/2004 (fl. 267 306 e 307 do Anexo II), diversos documentos
obtidos junto aos autos do inquérito policial n° 2004.71.00.008263-4 (conduzido pela
Delegacia de Repressão a Crimes Fazendários do Departamento de Policia Federal),
bem como apresentados em virtude de requisição ministerial, os quais noticiam a prática
em tese, de sonegação fiscal e evasão de divisas por parte de ADROALDO AUMONDE
e outros, em razão da venda do grupo empresarial ELEVADORES SÛR e ASTEL
ASSISTÊNCIA TÉCNICA para o GRUPO THYSSENKRUPP.
O inquérito policial teve como origem uma representação apresentada pela CIACORP
INTERNACIONAL CORPORATION (CIACORP)1, protocolizada sob o número
08430.029355/2003 — SECOR/SR/DPF/RS.
No dia 11/04/2005, o Ministério Público Federal encaminhou, através do Oficio
OF/PR/RS no 1855/2005, a certidão original autenticada pelo Ministério das Relações
Exteriores do Panamá, devidamente reconhecida pela Embaixada do Brasil naquele
pais, juntamente com a Tradução Pública Juramentada (fl. 308 a 311 do Anexo II).
3.4. Dos FATOS APURADOS
3.4.1. Da Operação de Compra e Venda de ELEVADORES SUR e ASTEL
ASSISTÊNCIA TÉCNICA
3.4.1.1.Breve Resumo dos Principais Negócios Jurídicos Implementados pelas
Partes Envolvidas
Para uma adequada compreensão das operações realizadas, mister um breve resumo dos
principais negócios jurídicos implementados pelas partes envolvidas, que culminou com
a celebração, em 08/09/99, do CONTRATO DE COMPRA E VENDA E DE
PERMUTA DE AÇÕES (Anexo I):
• Em 22/09/98, através de uma Assembléia Geral Extraordinária (AGE), os acionistas
de ELEVADORES SÛR deliberaram pelo cancelamento do registro de capital aberto de
ELEVADORES SÛR, tornando a sociedade companhia de capital fechado;
• No dia 04/08/99, os ALIENANTES ingressaram no quadro societário da 5246
PARTICIPAÇÕES, subscrevendo um aumento de capital de R$ 700,00, bem como a
formação de reserva de capital no valor de R$ 1.400,00, mediante a emissão de
7.000.000 de ações. Com isso, o capital social da 5246 PARTICIPAÇÕES passou a ser
dividido em 17.000.000 de ações. A subscrição do aumento de capital se deu de tal

1 A CIACORP seria credora de ADROALDO AUMONDE, tendo, inclusive, ingressado em juizo com uma ação
ordinária visando a decretação da ineficácia ou anulabilidade dos atos praticados com fraude contra credores pelos
ALIENANTES e pelo GRUPO THYSSENKRUPP com relação à venda das empresas ELEVADORES SÚR e
ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA;
Fl. 3209
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
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forma, que foi mantida, aproximadamente, a mesma participação que os acionistas
detinham em ELEVADORES SÛR;
• No dia 04/08/99, um dos antigos acionistas de 5246 PARTICIPAÇÕES, EDUARDO
DUARTE, até então detentor (juntamente MARCIA LUCIA COELHO DOS SANTOS)
de 100% das ações de emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES, renunciou ao cargo de
diretor da empresa. MARCIA LUCIA COELHO DOS SANTOS já havia renunciado ao
cargo anteriormente, em 20/04/99;
• No dia 05/08/99, EDUARDO DUARTE e MARCIA LUCIA COELHO DOS
SANTOS, alienaram as 10.000.000 de ações que detinham na 5246 PARTICIPAÇÕES
para a própria 5246 PARTICIPAÇÕES pelo valor de R$ 1.400,00. Com isso, a 5246
PARTICIPAÇÕES passou a deter 10.000.000 de AÇÕES EM TESOURARIA, ou
seja, passou a deter 10.000.000 de ações de sua própria emissão;
• No dia 15/08/99, os ALIENANTES subscrevem um aumento de capital na empresa
5246 PARTICIPAÇÕES no valor de R$ 36.653.340,00, o qual foi integralizado
mediante a conferência das ações que eles detinham na empresa ELEVADORES SÛR;
• No dia 27/08/99, a THYSSEN INDUSTRIES, juntamente com a THYSSEN ELETEC
LTDA., CNPJ 01.189.622/0001-72, constituíram, no Brasil, a empresa THYSSEN
KRUPP PARTICIPAÇÕES, com um capital social subscrito de R$ 100,00, a ser
integralizado no prazo de um ano;
• No dia 05/09/99, EDUARDO DUARTE e SIMONE BORCK SILVA, até então
detentores de 100% das ações de emissão da 5256 PARTICIPAÇÕES, transferem suas
ações para ADROALDO AUMONDE, renunciando aos cargos de Diretores no dia
08/09/99;
• No dia 08/09/99, os ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS (além da pessoa jurídica
domiciliada no exterior, a EWEN LTD.) transferem as ações que acabaram de
subscrever na 5246 PARTICIPAÇÕES para a 5256 PARTICIPAÇÕES em decorrência
de uma integralização de aumento de capital subscrito pelos ALIENANTES nesta
empresa no montante de RS 25.032.000,09;
• No dia 08/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES (VENDEDORA) vende para THYSSEN
INDUSTRIES, S/A, as 10.000.000 (3.340.000 ON e 6.660.000 PN) de AÇÕES de sua
emissão que estavam EM TESOURARIA, pelo preço de R$ 202.337.000,00,
equivalentes, naquela data, a US$ 107.000.000,00, as quais 5246 PARTICIPAÇÕES
havia acabado de adquirir;
• O preço de R$ 202.337.000,00 foi pago no ato de celebração do contrato através de
crédito em conta corrente da VENDEDORA mantida junto ao BANCO PACTUAL
S/A, outorgando a VENDEDORA à COMPRADORA a mais ampla, geral e irrestrita
quitação pelo recebimento da totalidade do preço, inscrevendo-se a COMPRADORA no
Livro Registro de Ações Nominativas da VENDEDORA;
• Ato continuo, a THYSSEN INDUSTRIES (COMPRADORA) subscreveu um
aumento de capital na empresa THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES no valor de
R$ 226.919.901,00, integralizado da seguinte forma: a) R$ 202.337.000,00, mediante a
conferência das 10.000.000 de emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES, que a THYSSEN
INDUSTRIES havia acabado de adquirir da própria 5246 PARTICIPAÇÕES; b)
pagamento em dinheiro no valor de R$ 3.782.000,00; e c) o saldo remanescente deveria
ser integralizado em dinheiro ou bens no prazo de 24 meses. Como conseqüência do
aporte de capital feito pela THYSSEN INDUSTRIES, a THYSSEN KRUPP
PARTICIPAÇÕES foi inscrita no Livro Registro de Ações Nominativas da
VENDEDORA;
• Em seguida, e no mesmo dia 08/09/99, a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES
(PERMUTANTE) permuta com a 5246 PARTICIPAÇÕES (VENDEDORA), passando
a titularidade das 10.000.000 (3.340.000 ON e 6.660.000 PN) de ações de emissão de
5246 PARTICIPAÇÕES para a própria 5246 PARTICIPAÇÕES e a titularidade das
ações de emissão de ELEVADORES SÛR e de ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA
para a THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES. Com isso, as 10.000.000 de ações de
Fl. 3210
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
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emissão de 5246 PARTICIPAÇÕES voltaram a ser AÇÕES EM TESOURARIA e a
THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES passou a deter o controle societário de
ELEVADORES SÛR e de ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA (98,66% e 99,9999%);
• No dia 09/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES remeteu para o exterior uma considerável
parcela do valor recebido na venda de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA
TÉCNICA (R$ 172.101.510,00) a titulo de investimento direto na subsidiária
GRANITE HOLDINGS CORPORATION, com sede em Nassau, Ilhas Bahamas (fl.
208 do Anexo II);
• No dia 30/12/99, os quotistas da THYSSEN PARTICIPAÇÕES resolvem, por
unanimidade, aprovar a incorporação da THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES pela
THYSSEN SÛR ELEVADORES.
Com base em uma análise mais detida nos negócios jurídicos acima, é possível afirmar,
de maneira resumida, que os controles societários de ELEVADORES SÛR e da ASTEL
ASSISTÊNCIA TÉCNICA foram vendidos para o GRUPO THYSSENKRUPP pelo
valor de R$ 202.337.000,00, através de uma complexa sequência de atos societários que
tiveram por objetivo MASCARAR a operação de compra e venda, acarretando a falta de
recolhimento dos tributos devidos pelos ALIENANTES sobre o ganho auferido na
operação.
Além da falta de recolhimento dos tributos devidos, a operação teve por objetivo gerar
um ágio dedutivel para o GRUPO THYSSENKRUPP, sem o qual a operação não seria
vantajosa para o adquirente.
3.4.2. Da Utilização por Parte de Adroaldo Aumonde de Interpostas Pessoas
Jurídicas Domiciliadas no Exterior
Antes de passarmos a analisar os principais elementos caracterizadores das fraudes
levadas a efeito pelos ALIENANTES na venda de suas participações societárias,
MISTER destacar a utilização, em larga escala, de interpostas pessoas jurídicas
domiciliadas no exterior por parte de ADROALDO AUMONDE.
(...)
3.4.3. Dos Elementos Caracterizadores da Simulação nos Negócios Jurídicos
Celebrados para Ocultar a Compra e Venda de Ações
A partir do item seguinte, passaremos a analisar detalhadamente os principais
elementos que caracterizam as operações societárias realizadas pelas partes como
SIMULADAS, encobrindo uma VERDADEIRA OPERAÇÃO DE COMPRA E
VENDA de 3.356.797 ações de emissão de ELEVADORES SÛR e de 1.234.999 ações
de emissão da ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA, realizada por EPART
PARTICIPAÇÕES e pelos DEMAIS ALIENANTES.
Por oportuno, incorporamos ao nosso relatório os principais argumentos e conclusões
(no sentido da existência de fraude nos negócios jurídicos) trazidos pelos juristas
PAULO DE BARROS CARVALHO (item 3.4.5), GALENO LACERDA e JAGUARÊ
TORELLY TEIXEIRA (item 3.4.6) em seus Pareceres, os quais, por sua vez, foram
contratados pela CIACORP para analisar as operações realizadas entre os
ALIENANTES e o GRUPO THYSSENKRUPP.
3.4.3.1.Vicios nos Elementos Volitivos Constantes dos Negócios Jurídicos
Exteriorizados
O principal elemento denunciador da simulação é a divergência entre a vontade intima
das partes envolvidas e as declarações por elas externadas nos diversos atos societários
e demais negócios jurídicos implementados cujo encadeamento compõe o suposto
"planejamento tributário".
Com efeito, resta evidente, pela análise dos negócios jurídicos celebrados, que a real
intenção dos ALIENANTES e do GRUPO THYSSENKRUPP era a de realizar uma
operação de compra e venda do controle societário das empresas ELEVADORES SÛR
e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA.
Fl. 3211
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
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O GRUPO THYSSENKRUPP nunca teve a intenção de adquirir 50% de ações de
emissão da "EMPRESA DE FACHADA" 5246 PARTICIPAÇÕES, mas sim em
adquirir a totalidade dos controles societários das duas empresas mencionadas.
A própria seqüência de atos celebrados entre as partes denuncia o vicio de vontade nos
negócios jurídicos formalizados. A contratação da PERMUTA no mesmo ato em que
havia sido formalizada a compra das AÇÕES EM TESOURARIA da 5246
PARTICIPAÇÕES deixam mais do que evidente a falsa vontade das partes em negociar
essas ações.
A cronologia dos atos, mais uma vez anuncia os vícios nos elementos volitivos dos
negócios jurídicos celebrados entre as partes, ou seja, a realização da venda de ações em
tesouraria com a imediata e subseqüente aquisição através de permuta (inclusive, no
mesmo instrumento contratual).
Além disso, as próprias Demonstrações Financeiras da empresa ELEVADORES SÛR,
relativas ao exercício social findo em 30/09/2001, admitem, embora de maneira obliqua,
a simulação, quando, ao explicar a origem do ágio pago no investimento, simplesmente
omitem a 5246 PARTICIPAÇÕES:
"O ágio foi apurado quando da aquisição da THYSSEN AIR S/A
ELEVADORES E TECNOLOGIA (antiga ELEVADORES SÛR) pela empresa
incorporada em 1999, THYSSEN KRUPP INDUSTRIES PARTICIPAÇÕES
LTDA. e tem como fundamento econômico a perspectiva de rentabilidade futura.
A amortização está sendo realizada no período de dez anos. Em 2000, houve um
reembolso de RS 6.272.80600 e, conseqüentemente, uma redução no ágio neste
montante."
Apesar de o ágio ter surgido (formalmente) quando da aquisição da 5246
PARTICIPAÇÕES e NÃO da ELEVADORES SÛR, ela NEM SEQUER é mencionada
nas notas explicativas das referidas demonstrações contábeis.
A própria empresa contratada por ELEVADORES SÛR, a ARTHUR ANDERSEN
BUSINESS CONSULTING S/C LTDA. (ARTHUR ANDERSEN), para emitir um
Laudo de Avaliação para ser usado como base para identificação do fundamento
econômico do ágio pago no investimento, comete o mesmo ato falho, expondo, mais
uma vez, a manobra das partes envolvidas na introdução do trabalho:
"A Thyssen Eletec International adquiriu recentemente, através de sua Holding
denominada Thyssen Krupp Participações S.A., o controle acionário da Thyssen
Sûr S.A. (antiga Elevadores Sûr S.A.- Indústria e Comércio), apurando ágio na
aquisição do investimento."
As omissões acima somente reforçam que as operações societárias celebradas entre as
partes somente existiram na literalidade das estipulações, tendo sido formalizadas com
total desprezo da rigorosa intenção dos envolvidos e dos fins econômicos por eles
visados, assim como da essência do verdadeiro negócio jurídico celebrado entre as
partes, qual seja, o de uma verdadeira operação de compra e venda de participações
societárias.
3.4.3.2.Utilização de Interpostas Pessoas Jurídicas ("Empresas de Fachada") na
Celebração dos Negócios Jurídicos
Para a concretização dos negócios jurídicos simulados, os ALIENANTES utilizaram-se
das "empresas de fachada" 5246 PARTICIPAÇÕES e 5256 PARTICIPAÇÕES.
Com efeito, para que a operação pudesse ser formalizada tal como foi, era
IMPRESCINDÍVEL a utilização de uma sociedade anônima, já que, nos termos do art.
442 do RIR/99 (a seguir transcrito), a isenção aplica-se tão somente às sociedades
constituídas sob a forma de companhia:
"Art. 442. Não serão computadas na determinação do lucro real as importâncias,
creditadas a reservas de capital, que o contribuinte com a forma de companhia receber
dos subscritores de valores mobiliários de sua emissão a titulo de (Decretos-lei n°
1.598/77, art. 38):
Fl. 3212
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
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(...)
I — lucro na venda de ações em tesouraria.
Parágrafo único. O prejuízo na venda de ações em tesouraria não será dedutível na
determinação do lucro real (Decretos-lei n°1.598/77, art. 38, .sS 1 °)" (destacamos)
Foi justamente visando o aproveitamento desta isenção que os ALIENANTES
resolveram transferir suas participações societárias (em ELEVADORES SÛR e ASTEL
ASSISTÊNCIA TÉCNICA) para a "empresa de fachada" 5246 PARTICIPAÇÕES,
conferindo-as através de uma integralização de capital, para, ato continuo, transferirem
o controle das duas empresas para o GRUPO THYSSENKRUPP através de uma venda
fictícia de ações em tesouraria, com subseqüente e imediato recebimento de volta dessas
mesmas ações em tesouraria, através de uma enganosa permuta.
A transferência das participações societárias detidas pelos ALIENANTES para a 5246
PARTICIPAÇÕES as vésperas da negociação revela a CONDENÁVEL e LESIVA
prática de utilização de interpostas pessoas.
Da mesma forma, a transferência das ações, realizada no dia 08/09/99 (desta vez no
MESMO dia da formalização do negócio com o GRUPO THYSSENKRUPP) de
emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES para a 5256 PARTICIPAÇÕES, em virtude de
integralização de aumento de capital, também confirma a prática de interposição de
pessoas.
Enquanto a utilização da 5246 PARTICIPAÇÕES teve por objetivo a criação fictícia do
lucro na venda de ações em tesouraria, o uso da 5256 PARTICIPAÇÕES teve como
finalidade possibilitar uma distribuição de lucros isentos para os ALIENANTES
PESSOAS FÍSICAS, assim como para a pessoa jurídica domiciliada no exterior.
Com efeito, no ano-calendário de 2000, a 5256 PARTICIPAÇÕES distribuiu
dividendos no montante de R$ 97.700.000,00, conforme ATA de AGE realizada em
25/01/2000, assim distribuídos entre os acionistas:

Uma parcela dos dividendos distribuídos, no montante de R$ 77.494.378,00, foi
revertida para aumento de capital da 5256 PARTICIPAÇÕES, tendo sido integralizado
tão somente por ADROALDO AUMONDE (no valor de R$ 3.853.109,00) e EWEN
LTD. (no valor de R$ 73.641.269,00). Com isso, a participação acionária dos
ALIENANTES no quadro societário da 5256 PARTICIPAÇÕES ficou assim:

Fl. 3213
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
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A venda foi realizada justamente através de negociações simuladas realizadas pela 5246
PARTICIPAÇÕES com ações de sua própria emissão, conforme detalhado no item
3.4.3.3.
Uma análise dos Livros Registros de Atas das Reuniões de Diretoria e de Atas e
Pareceres do Conselho Fiscal, previstos no art. 100 da Lei n° 6.404/76, da 5246
PARTICIPAÇÕES e da 5256 PARTICIPAÇÕES corrobora a constatação de as
empresas serem meramente de "fachada", haja vista que NÃO HA UM ÚNICO
REGISTRO SEQUER de reuniões daqueles órgãos (fl. 220 a 243 do Anexo III e 209 a
232 do Anexo IV).
Dessa forma, os ALIENANTES fizeram uso de interpostas pessoas no Brasil (5246
PARTICIPAÇÕES e 5256 PARTICIPAÇÕES), também chamadas de "empresas
laranjas", com o único intuito de viabilizar a venda de suas participações societárias em
ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÊCNICA sem o recolhimento dos
tributos devidos sobre o ganho de capital auferido na operação.
Caso não tivesse feito uso dessas "empresas de fachada" os ALIENANTES teriam que
transferir
suas
participações
societárias
através
de
uma
INDESEJADA
e
INCONVENIENTE operação de compra e venda, ou, caso insistissem em não recolher
os tributos devidos neste tipo de negociação, teriam que empregar qualquer outra fraude
ou simulação.
3.4.3.3.Das Restrições às Companhias de Negociarem com suas Próprias Ações
A lei proíbe, de maneira geral, à sociedade negociar com ações de sua própria emissão,
autorizando o ato apenas em hipóteses excepcionais. As razões da vedação são no
sentido de preservar o capital social da empresa (evitando negociações simuladas com
restituição do capital ao sócio, por exemplo), bem como no sentido de evitar que
recursos da companhia sejam utilizados em cotações artificiais de suas ações. No
entanto, o legislador excepcionou quatro situações, nas quais se autoriza a companhia a
negociar com as ações de sua emissão.
Conforme ensina Fabio Ulhoa Coelho15, uma delas é "a compra de ações com a
finalidade de mantê-las 'em tesouraria' — este é o status da ação negociável,
enquanto a titularidade cabe à própria companhia emissora — ou cancelá-las ". Senão,
vejamos:
"Art. 30. A companhia não poderá negociar com as próprias ações.
§ 1° Nessa proibição não se compreendem:
a) as operações de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei;
b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor
do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou
por doação;
Fl. 3214
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
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c) a alienação das ações adquiridas nos termos da alínea "h" e mantidas em
tesouraria;
d) a compra quando, resolvida a redução do capital mediante restituição, em dinheiro, de
parte do valor das ações, o preço destas em bolsa for inferior ou igual à importância que
deve ser restituída.
§ 2° A aquisição das próprias ações pela companhia aberta obedecerá, sob pena de
nulidade, às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários, que poderá
subordiná-la a prévia autorização em cada caso.
§ 3° A companhia não poderá receber em garantia as próprias ações, salvo para
assegurar a gestão dos seus administradores.
§ 4° As ações adquiridas nos termos da alínea "h" do §1°, enquanto mantidas em
tesouraria, não terão direito a dividendo nem a voto.
§ 5° No caso da alínea "a" do § 1o, as ações adquiridas serão retiradas definitivamente
de circulação." (destacamos)
E é aqui que reside um outro elemento denunciador do vicio de vontade nos negócios
jurídicos celebrados entre as partes, qual seja, NUNCA houve a intenção da 5246
PARTICIPAÇÕES de adquirir suas próprias ações para MANTÊ-LAS em tesouraria,
ou ainda, para que lá elas PERMANECESSEM.
Pelo contrario, a 5246 PARTICIPAÇÕES negociou com suas próprias ações com o
único intuito de obter um LUCRO TRIBUTÁRIO para os seus acionistas, ou seja, para
os ALIENANTES, que dela se utilizaram de maneira DESPUDORADA para obter um
ganho fiscal ilícito.
Com efeito a 5246 PARTICIPAÇÕES teria comprado suas próprias ações (10.000.000)
em 05/08/99. No dia 08/09/99, a 5246 PARTICIPAÇÕES VENDE essas ações em
tesouraria para o GRUPO THYSSENKRUPP e, NA MESMA DATA, recebe essas
mesmas ações de volta, dando em troca, as ações que detinha nas empresas
ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA.
Ora, se o legislador restringe as negociações de ações de emissão da própria companhia
justamente para evitar fraudes e operações societárias simuladas, como é possível
aceitar como válido o EMBUSTE promovido pelos ALIENANTES, através da
seqüência de atos jurídicos (compra, venda e permuta) celebrados pela 5246
PARTICIPAÇÕES com suas próprias ações?
Da mesma forma, a legislação tributária ao estabelecer isenção para o lucro na venda de
ações em tesouraria, tem como claro objetivo a preservação do mercado de capitais, ou
seja, incentivar o investimento, evitando a tributação de aportes ou "injeções" de capital
e, conseqüentemente, o comprometimento do patrimônio liquido das empresas
investidas.
A isenção não existe para incentivar operações de compra e venda de participações
societárias ACOBERTADAS por negociações fraudulentas de ações em tesouraria.
É importante destacar que os cuidados tidos pelas partes na observância dos requisitos
para a aquisição de ações em tesouraria (criação, poucos dias antes da operação, de
saldo suficiente de lucros ou reservas, não diminuição do capital social etc.), somente
confirmam a maneira premeditada com que os ALIENANTES agiram na tentativa de
obterem êxito nos seus objetivos ESCUSOS.
3.4.3.4. Subavaliação das Ações de Emissão de ELEVADORES SUR e da ASTEL
ASSISTÊNCIA TÉCNICA na Integralização de Aumento de Capital na 5246
PARTICIPAÇÕES
É, interessante destacar que, para atingir seus objetivos, os ALIENANTES tiveram que
promover uma BRUTAL SUBAVALIAÇÃO no valor pelo qual as ações de
ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA foram dadas como
integralização do aumento de capital na 5246 PARTICIPAÇÕES.
Assim, os ALIENANTES subscreveram um aumento de capital na 5246
PARTICIPAÇÕES no montante de R$ 36.653.344,00, o qual foi integralizado mediante
Fl. 3215
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
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a conferência das ações de emissão de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA
TÉCNICA, as quais, por sua vez, foram avaliadas, respectivamente, em
R$ 35.918.540,00 e R$ 734.804,00, conforme demonstrado a seguir:

Ocorre que essas transferências das ações que os ALIENANTES detinham nas
empresas ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA NÃO se deram
pelo valor constante de suas declarações de bens, mas pelo SUPOSTO valor de mercado
da empresa.
Assim, de acordo com a Lei n° 9.249/95:
Art. 23. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a titulo de
integralização de capital, bens e direitos pelo valor constante da respectiva declaração
de bens ou pelo valor de mercado.
§ ° Se a entrega for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas físicas
deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor dos
bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto no art. 60 do Decreto-lei
n°1.598, de 26 de dezembro de 1977, e no art. 20, II, do Decreto-lei n°2.065, de 26 de
outubro de 1983.
§ 2° Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a
diferença a maior será tributável como ganho de capital" (destacamos)
Em virtude do referido dispositivo legal, os ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS (além
da pessoa jurídica domiciliada no exterior16) recolheram17 [na verdade os recolhimentos
foram efetuados pela 5256 PARTICIPAÇÕES, em nome dos ALIENANTES, a qual, por
sua vez, registrou os valores em seu ativo, como um conta corrente com os acionistas],
em 29/10/99, o imposto de renda sobre o que seria a diferença entre o valor pelos quais
essas ações constavam de suas declarações de bens e o valor pelo qual elas foram
transferidas para a 5246 PARTICIPAÇÃO, conforme demonstrado a seguir:

Fl. 3216
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
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No entanto, o valor (R$ 36.653.344,00) pelo qual as ações de ELEVADORES SÛR e
ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA foram integralizadas em aumento de capital na
5246 PARTICIPAÇÕES É NOTORIAMENTE INFERIOR ao valor de mercado das
duas empresas.
E não é só a venda subseqüente (ocorrida apenas poucos dias após a integalização) para
o GRUPO THYSSENKRUPP pelo valor de R$ 202.337.000,00 que anuncia o ARDIL
empregado pelos ALIENANTES. Uma análise dos documentos coletados no curso da
ação fiscal aponta para a mesma direção. Senão, vejamos.
De acordo com o Laudo de Avaliação emitido em 15/08/99 (com data-base em
30/06/99) pela ACAL CONSULTORIA E AUDITORIA S/C (CNPJ 28.005.734/0001-
82), para a determinação do VALOR DE MERCADO das ações de emissão de
ELEVADORES SÛR foi eleito o método de avaliação patrimonial, ou seja, valor
liquido contábil.
Nas palavras do Contador que emitiu o documento:
"este método nos parece aquele mais adequado nas circunstâncias, considerando que
trata-se de participação relevante no capital da emissora dos títulos, que os títulos não
possuem negociação continuada e que não foram expostos a nenhum fato conjuntural que
possa ser invocado para justificar a sua sobrevalorização" (sic).
Ao mencionar os exemplos de métodos baseados no valor de ativos líquidos, a ACAL
CONSULTORIA E AUDITORIA novamente comete o "equivoco" acerca do método de
avaliação patrimonial utilizado, afirmando que:
Este enfoque de valoração é usado para determinar o valor justo de mercado de ativos
específicos, fornecer a base para certos ajustes ao valor contábil liquido (como
mencionado acima) e como o ponto de partida para a estimativa do valor da liquidação.
Além disso, a avaliação patrimonial fornece também uma base adequada do valor do
negócio e é frequentemente utilizada em operações de negociação de empresas, sendo o
valor ajustado pelas depreciações e obsolescência aplicáveis.
É notório que a informação acima está completamente dissociada da realidade.
Nenhum empresário em sã consciência, arriscaria vender seu negócio pelo seu valor de
patrimônio liquido, sem antes se socorrer dos vários modelos de avaliação que existem,
dentre os quais destacam-se: 1) técnicas comparativas de mercado; 2) técnicas baseadas
em ativos e passivos contábeis ajustados; e 3) técnicas baseadas no desconto de fluxos
futuros de benefícios (geralmente, caixa).
Vejamos o que diz ELISEU MARTINS a respeito do assunto:
A avaliação de uma empresa normalmente se inicia pelas demonstrações contábeis.
Devido, porém, a adoção dos princípios contábeis e à influência da legislação tributária,
elas geralmente são incapazes de refletir o valor econômico de um empreendimento.
De acordo com ELISEU MARTINS, o modelo de avaliação patrimonial contábil é de
uso MUITO RESTRITO.
Fl. 3217
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
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A diferença entre o valor de mercado de uma empresa e o seu valor contábil ou seu
valor de patrimônio liquido não é nenhuma novidade e vem sendo objeto de muito
estudo e preocupação por parte da doutrina contábil e até econômica desde longa data.
Uma empresa pode ter um valor de mercado maior, menor ou igual ao seu valor
contábil, no entanto, a grande dificuldade, na maioria dos casos, é identificar os itens
que contribuem para a diferença entre esses dois valores, ou seja, alocar essa diferença
de maneira individualizada aos diversos itens que compõem o patrimônio de uma
empresa.
Vários são os aspectos que inviabilizam a utilização das demonstrações contábeis para a
obtenção do valor econômico ou de mercado da empresa. Dentre eles, destacamos os
seguintes:
a) as demonstrações financeiras normalmente se baseiam em custos históricos,
dissociados dos valores correntes ou de mercado;
b) o principio contábil da prudência ou do conservadorismo tende a subestimar os
valores do ativo e a superestimar os do passivo;
c) existem diversos ativos relevantes que normalmente não são registrados pela
contabilidade ou o são por valores inferiores ao seu valor econômico, tais como:
goodwill, capital intelectual, imagem da empresa junto ao mercado, marcas, patentes e
outros intangíveis.
Na prática, o avaliador geralmente aplica vários modelos e pondera seus resultados para
o caso concreto. Isso favorece a identificação de um valor que represente uma adequada
aproximação do valor econômico da empresa.
Ainda de acordo com ELISEU MARTINS, o valor justo de mercado é aquele que
receberíamos (ativos) ou pagaríamos (passivo) caso decidíssemos transacionar um
patrimônio em um mercado eficiente e em condições normais. Em condições normais,
esse valor de mercado não deve divergir muito do valor econômico.
Entre os modelos existentes, o FLUXO DE CAIXA DESCONTADO é aquele que
"melhor revela a capacidade de geração de riqueza de determinado empreendimento",
ou seja, o seu valor econômico ou de mercado. Segundo ELISEU MARTINS, o valor
presente do fluxo futuro de caixa do patrimônio avaliado pode ser considerado um
valor justo quando a obtenção de uma cotação de mercado for impraticável.
E é justamente esse modelo de fluxo de caixa descontado que a ARTHUR ANDERSEN
utilizou para fundamentar o ágio apurado pelo GRUPO THYSSENKRUPP na aquisição
de ELEVADORES SÛR, no montante de R$ 164.071.689,76, que, somados ao valor do
patrimônio liquido da empresa (R$ 37.147.000,00), em 31/08/99, se atinge o valor
econômico ou de mercado das ações de ELEVADORES SÛR, aproximadamente,
R$ 200.000.000,00. Não por coincidência, um valor muito próximo àquele pago pelo
GRUPO THYSSENKRUPP.
O Laudo de Avaliação das ações de emissão de ELEVADORES SÛR emitido pela
ACAL CONSULTORIA E AUDITORIA parte de premissas equivocadas em sua
metodologia de trabalho, revelando uma notória inconsistência técnica.
E são justamente as premissas "equivocadas" na metodologia de trabalho da ACAL
CONSULTORIA E AUDITORIA, que fizeram com que o valor de mercado por ela
encontrado fosse bastante inferior àquele encontrado pela ARTHUR ANDERSEN,
apesar de as datas e patrimônios líquidos que serviram de base para a avaliação serem
bem próximos.
Esses "equívocos" fizeram, por conseqüência, com que o valor de mercado encontrado
pela ACAL CONSULTORIA E AUDITORIA fosse TAMBÉM MUITO INFERIOR
àquele efetivamente pago pelo GRUPO THYSSENKRUPP.
Além de mais uma vez revelar a ASTÚCIA dos ALIENANTES na pelo ganho fiscal
ilícito, a SUBAVALIAÇÃO assume uma relevância CRUCIAL na exigência do crédito
tributário.
Fl. 3218
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
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É que, caso se considere, por algum absurdo, não ter havido simulação (o que se
admite TÃO SOMENTE para argumentar) nas operações de compra, venda e permuta
de ações em tesouraria realizadas pela 5246 PARTICIPAÇÕES, AINDA ASSIM, os
tributos seriam devidos pelos ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS, por força do
disposto no art. 23 da Lei n° 9.249/95, e PESSOA JURÍDICAS21 , tendo em vista que o
valor de mercado das ações de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA
TÉCNICA era de, aproximadamente, R$ 200.000.000,00, e NÃO de apenas
R$ 36.000.000,00, como tentaram fazer parecer os seus acionistas.
É importante observar que os ALIENANTES poderiam ter efetuado as transferências
das ações pelos valores constantes de suas declarações de bens ou de suas escriturações
contábeis. No entanto, não o fizeram, preferindo transferi-las a valor de mercado, ou
melhor, a um valor de mercado SUBAVALIADO.
Um dos principais motivos para que os ALIENANTES não tenham exercido a opção de
transferência pelos valores constantes de suas declarações é que seria INVIÁVEL
CONCILIAR os interesses individuais relacionados aos valores que cada um dos
ALIENANTES pretendia receber na venda, com a proporção calculada levando em
consideração os valores que cada um informou em suas declarações de bens.
Dessa forma, os ALIENANTES resolveram utilizar o valor patrimonial de seus
investimentos (notoriamente muito inferior ao valor econômico das empresas), tendo
em vista que este é mais facilmente CONFUNDÍVEL com o valor de mercado de uma
empresa.
A SUBAVALIAÇÃO DELIBERADA no valor de mercado pelo qual as ações de
emissão de ELEVADORES SÛR foram integralizadas na 5246 PARTICIPAÇÕES,
também CARACTERIZA o DOLO, a FRAUDE e o CONLUIO dos ALIENANTES,
que assim agiram com o claro intuito de reduzir a tributação sobre ganho de capital
auferido na venda das ações de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA
TÉCNICA.
3.4.3.5. Subavaliação das Ações de Emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES na
Integralização de Aumento de Capital na 5256 PARTICIPAÇÕES
Com o objetivo de possibilitar uma distribuição de dividendos (a qual isenta de
tributação), os ALIENANTES subscreveram um aumento de capital na empresa 5256
PARTICIPAÇÕES, integralizando-o mediante a conferência das ações por eles detidas
na empresa 5246 PARTICIPAÇÕES.
Com essa integralização, o quadro societário da 5256 PARTICIPAÇÕES passou a ser o
seguinte:

Ocorre que, para terem êxito na empreitada de NÃO recolherem os tributos sobre os
ganhos auferidos na venda de suas participações societárias na ELEVADORES SÛR e
na ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA, os ALIENANTES NOVAMENTE TIVERAM
que promover uma BRUTAL DISTORÇÃO no valor pelo qual as ações foram
integralizadas.
Fl. 3219
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
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Ao contrário da SUBAVALIAÇÃO promovida quando da integralização de aumento de
capital na 5246 PARTICIPAÇÕES, a qual se deu às vésperas do fechamento da venda
da empresas ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA, a BRUTAL
DISTORÇÃO nos valores das ações dadas como integralização do aumento de capital
na 5256 PARTICIPAÇÕES se deu NA MESMA DATA DA ASSINATURA do
CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE PERMUTA DE AÇÕES.
Analisando o Laudo de Avaliação da empresa 5246 PARTICIPAÇÕES, datado de
06/09/99, o qual foi novamente assinado pela ACAL CONSULTORIA E AUDITORIA,
é possível identificar as mesmas inconsistências encontradas no Laudo de Avaliação das
ações de emissão de ELEVADORES SÛR, com um agravante que é a maior
proximidade entre a data de sua emissão e a da venda das duas empresas.
Com efeito, CAUSA ESTRANHEZA que, NA MESMA DATA em que o controle
acionário da ELEVADORES SÛR e da ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA foi vendido
para o GRUPO THYSSENKRUPP, os ALIENANTES PESSOAS FÍSICA tenham dado
as ações da 5246 PARTICIPAÇÕES, que naquele momento era proprietária das ações
das duas empresas (e que seriam, logo em seguida, seriam transferidas para o GRUPO
THYSSENKRUPP), por um valor MUITO INFERIOR ao do recebimento na venda
para o GRUPO THYSSENKRUPP, sob o INFUNDADO argumento de que este valor
MUITO INFERIOR seria o JUSTO VALOR DE MERCADO da empresa.
Cabe repetir, aqui, as mesmas considerações realizadas no item anterior (3.4.3.4), qual
seja, caso, por algum absurdo, se entenda não ter havido simulação alguma (o que se
admite TÃO SOMENTE para argumentar) nas operações de compra, venda e permuta
de ações em tesouraria realizadas pela 5246 PARTICIPAÇÕES, AINDA ASSIM, os
tributos seriam devidos pelos ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS, por força do
disposto no art. 23 da Lei n° 9.249/95, tendo em vista que o valor de mercado das ações
de 5246 PARTICIPAÇÕES era de, aproximadamente, R$ 120.000.000,0023, e NÃO de
apenas R$ 25.000.000,00, como tentaram fazer parecer os seus acionistas.
Novamente, os ALIENANTES resolveram utilizar o valor patrimonial de seu
investimento em 5246 PARTICIPAÇÕES (notoriamente inferior ao valor econômico da
empresa), tendo em vista que este é mais facilmente CONFUNDÍVEL com o valor de
mercado de uma empresa.
A SUBAVALIAÇÃO DELIBERADA no valor de mercado pelo qual as ações de
emissão de 5246 PARTICIPAÇÕES foram integralizadas na 5256 PARTICIPAÇÕES,
também CARACTERIZA o DOLO, a FRAUDE e o CONLUIO dos ALIENANTES,
que assim agiram com o claro intuito de reduzir a tributação sobre ganho de capital
auferido na venda das ações de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA
TÉCNICA.
3.4.3.6. Incompatibilidade entre o Valor Pago pelo GRUPO THYSSENICRUPP à
5246 PARTICIPAÇÕES e o Controle Acionário Indireto Adquirido na
ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA
Outra inconsistência lógica na fraude implementada pelas partes é a desproporção entre
o preço pago pelo GRUPO THYSSENKRUPP na compra de ações em tesouraria de
emissão da 5246 PARTICIPAÇÕES e os direitos por ele adquiridos, representados pelo
controle acionário INDIRETO nas empresas ELEVADORES SÛR e ASTEL
ASSISTÊNCIA TÉCNICA.
Com efeito, é sabido que o valor econômico de uma empresa para o adquirente, ou seja,
o valor que ele estaria disposto a pagar para adquirir uma participação, depende
DIRETAMENTE de como é ou como será exercido o seu controle societário.
E mais do que elementar que uma empresa, do ponto de vista econômico-empresarial,
valha muito mais quando se tem uma gerência dotada de plena liberdade, conferida pelo
controle acionário integral, do que um empreendimento gravado pelo controle
compartilhado das ações, ou seja, quando dois grupos de acionistas detém 50% cada um
de ações com direito a voto.
Fl. 3220
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.009668/2004-28

É ainda mais do que básico que ações de uma empresa que permitam a um investidor o
controle acionário de uma empresa tenha um valor econômico muito superior do que a
mesma quantidade de ações que não lhe confiram essa prerrogativa.
Assim, a heterogeneidade dos bens negociados se reflete diretamente no seu preço,
ainda mais quando não se está comprando ações de maneira pulverizada, mas sim,
negociando-se em quantidade tal que tenha influência no próprio controle empresarial.
Sem dúvida alguma, o Laudo de Avaliação da ARTHUR ANDERSEN, ao avaliar o
valor econômico do "controle acionário" (fl. 35 do Anexo V) da ELEVADORES SÛR,
chegou ao valor aproximado de R$ 200.000.000,00.
O GRUPO THYSSENKRUPPP, por sua vez, pagou essa quantia, ou seja, um montante
correspondente à integralidade do controle acionário da ELEVADORES SÛR, para
adquirir TÃO SOMENTE, 35% (3.340.000/9.485.194) das ações com direito a voto da
5246 PARTICIPAÇÕES, quais sejam, as ações ordinárias.
O controle acionário INDIRETO da ELEVADORES SÛR, exercido via 5246
PARTICIPAÇÕES, no momento da aquisição das ações em tesouraria por parte do
GRUPO THYSSENKRUPP, era detido pelos ALIENANTES, tendo a EWEN LTD.,
individualmente, como a acionista com maior número de ações ordinárias (3.868.197)
na 5246 PARTICIPAÇÕES, representativa de 41% do capital votante da empresa.
Essa disparidade revela não somente os absurdos na operação de compra de ações em
tesouraria promovida pelo GRUPO THYSSENKRUPP, o que contamina o negócio de
vícios insanáveis, como denuncia também que o que estava sendo adquirido, desde o
início, era o controle societário da ELEVADORES SÛR e NÃO ações em tesouraria de
uma "empresa de fachada".
É curioso observar que, com o intuito de ludibriar os mais desavisados, as partes
tomaram vários cuidados com os detalhes envolvidos nas operações por eles
FORJADAS. No entanto, algumas particularidades passaram despercebidas. Esta
inconsistência foi apenas um desses detalhes não notados24.
Um desses cuidados foi o de guardar uma proporção entre o que seria o valor
econômico das ações em tesouraria adquiridas e o valor por elas pago pelo GRUPO
THYSSENKRUPP. Com efeito, os compradores pagaram, aproximadamente,
R$ 200.000.000,00 na aquisição de 50% do capital social da 5246 PARTICIPAÇÕES, a
qual por sua vez, tinha um investimento (na ELEVADORES SÛR) que valia
R$ 200.000.000,00 (embora contabilmente estivesse registrado por, aproximadamente,
R$ 36.000.000,00).
Como o valor pago por ações em tesouraria termina sendo registrado no patrimônio
liquido da empresa que as aliena, pode-se afirmar que a 5246 PARTICIPAÇÕES passou
a valer R$ 400.000.000,00, ou seja, R$ 200.000.000,00, em decorrência de seu
investimento na ELEVADORES SÛR, e R$ 200.000.000,00, referente ao lucro auferido
na venda de ações em tesouraria. Com isso, o valor pago pelo GRUPO
THYSSENKRUPP estaria proporcional ao valor econômico de seu investimento na
5246 PARTICIPAÇÕES.
No entanto, esse simplório e astuto raciocínio aritmético utilizado pelas partes
envolvidas, parte da premissa equivocada, de que o valor da mesma quantidade de ações
de uma empresa é idêntico, seja ela com direito a voto ou não. E isto, como se
demonstrou, não encontra a menor correspondência dentro da realidade do mercado
societário.
3.4.3.7. Vicios e Irregularidades Encontradas nos Livros Societários das Empresas
Envolvidas
(...)
Não obstante as disposições societárias acerca do registro de acionistas e das
transferências de ações, CHAMA ATENÇÃO a quantidade de irregularidades
encontradas nos livros societários da empresa ELEVADORES SÛR. A seguir,
relacionamos os principais vícios:
Fl. 3221
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
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1) A principal acionista da empresa, a EWEN LTD., consta do Livro Registro de
Acionistas como EWEM LTD. — ROAD TWON — TORTOLA (folhas 0090 e 0091
do referido livro);
2) O acionista MILLERI SOCIEDAD ANONIMA, que teria efetuado diversas
transferências de ações para a EWEM LTD. — ROAD TWON — TORTOLA NÃO
consta do Livro Registro de Acionistas da ELEVADORES SÛR;
3) As transferências de ações de emissão de ELEVADORES SÛR realizadas em
08/09/99 pelos ALIENANTES para a empresa 5246 PARTICIPAÇÕES simplesmente
NÃO se encontram registradas no Livro Registro de Transferência de Ações
Nominativas. No referido Livro constam as transferências posteriores das ações de
emissão de ELEVADORES SÛR, da empresa 5246 PARTICIPAÇÕES para a
THYSSEN KRUPP PARTICIPAÇÕES (Termos de Transferência nos 335 e 627),
realizada por permuta no mesmo dia 08/09/99;
4) As supostas transferências de ações realizadas pela MILLERI SOCIEDAD
ANONIMA para a EWEM LTD. — ROAD TWON — TORTOLA TAMBÉM NÃO
SE ENCONTRAM registradas no Livro Registro de Transferência de Ações
Nominativas.
É interessante observar que o mesmo apego excessivo dos ALIENANTES e do GRUPO
THYSSENKRUPP às formalidades da seqüência de atos societários, como justificativa
para se eximir do recolhimento dos tributos devidos sobre o ganho na operação de
compra e venda de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÉNCIA TECNICA,
PARADOXALMENTE, não foi demonstrado por ocasião dos registros societários
decorrentes da realização dos negócios jurídicos celebrados.
Cumpre destacar que, conforme preceitua o § 1° do art. 31 da Lei de S/A, a
transferência das ações nominativas opera-se por termo lavrado no livro de
'Transferência de Ações Nominativas', datado e assinado pelo cedente e pelo
cessionário, ou seus legítimos representantes.
Ora, como foi possível a EWEN LTD. (ou EWEM?) ter transferido ações que
supostamente havia recebido da MILLERI SOCIEDAD ANONIMA se não consta
qualquer registro dessa transferência no Livro de Transferência de Ações Nominativas?
Da mesma forma, como é possível a 5246 PARTICIPAÇÕES ter efetuado a
transferência de 1.130.545 ações ordinárias de emissão de ELEVADORES SÛR e
2.226.252, de ações preferenciais, sem que essas ações SEQUER houvesse sido
transferidas para a 5246 PARTICIPAÇÕES?
Essas irregularidades nos livros societários somente demonstram a maneira
ATABALHOADA com que agiram os ALIENANTES no AFÃ de SUPRIMIR
INDEVIDAMENTE os tributos devidos nas operações de compra e venda de
participações societárias.
Por oportuno, vale destacar a responsabilidade (ou falta dela) da empresa
ELEVADORES SÛR, no que diz respeito à correta escrituração dos livros societários
da empresa, conforme preceitua a Lei n° 6.404/76:
"Art. 104. A companhia é responsável pelos prejuízos que causar aos interessados por
vícios ou irregularidades verificadas nos livros de que tratam os números I a IV do artigo
100.
Parágrafo único. A companhia deverá diligenciar para que os atos de emissão e
substituição de certificados, e de transferências e averbações nos livros sociais, sejam
praticados no menor prazo possível, não excedente do fixado pela Comissão de Valores
Mobiliários, respondendo perante acionistas e terceiros pelos prejuízos decorrentes de
atrasos culposos."
3.4.4. Parecer da Consultoria Tributária ERNST & YOUNG
A CIACORP contratou a ERNST & YOUNG — SERVIÇOS TRIBUTÁRIOS S/C
LTDA.25 para analisar, interpretar e opinar sobre a operação de transferência do controle
acionário das empresas ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA
Fl. 3222
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
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para o GRUPO THYSSENKRUPP. Na condução dos trabalhos, a ERNST & YOUNG
examinou os documentos e relatórios relacionados à referida operação, os quais foram
apresentados pela CIACORP.
Como resultado do trabalho, a ERNST & YOUNG emitiu o relatório "Análise da
Transferência do Controle Societário da ELEVADORES SUR para o GRUPO
THYSSEN", datado de 25/03/2003 (fl. 123 a 154 do Anexo II). As conclusões a que
chegou a ERNST & YOUNG sobre as operações são bastante semelhantes as desta
fiscalização.
(...)
3.4.5. Parecer de PAULO DE BARROS CARVALHO
(...)
Em Parecer datado de 08/09/2004, o ilustre tributarista chega às mesmas conclusões a
que esta fiscalização chegou, e responde às indagações da CIACORP, resumidamente,
da seguinte forma:
(...)
3.4.6. Parecer de GALENO LACERDA
(...)
3.4.7. Laudo do Perito Judicial
De acordo com o Laudo Pericial emitido pelo Perito Contador CARLOS EDBERTO
DE ALMEIDA GUEDES, CRC 1RJ028206/T-9, em 05/10/2004 (fl. 188 a 206 do
Anexo H), o capital social da empresa GRANITE HOLDINGS CORPORATION (com
sede em Nassau, Bahamas) era, em 31/12/2003, de US$ 84.600.000,00, dividido em
84.600.000 de ações ordinárias, com valor nominal de US$ 1,00 cada, as quais, por sua
vez, pertenciam, integralmente, à 5246 PARTICIPAÇÕES.
De acordo com o Laudo Pericial e o Balanço Patrimonial da GRANITE HOLDINGS
CORPORATION, a empresa teria concedido empréstimos de longo prazo no montante
superior a US$ 90.000.000,00, com vencimentos entre 30/08/2030 e 03/04/2032, à
empresa INCHEON HOLDINGS LIMITED.
De acordo com o Perito Contador, a GRANITE HOLDINGS CORPORATION
constituiu uma provisão para perdas desses empréstimos, no montante correspondente a,
aproximadamente, 50%, restando um valor liquido a receber em torno de apenas
US$ 46.000.000,00. Essas perdas teriam começado a ocorrer no exercício encerrado em
31/12/2001, não existindo informações que identifiquem os elementos que
fundamentam essas provisões, bem como se elas irão continuar ocorrendo ate o prazo de
resgate dos empréstimos.
A utilização da GRANITE HOLDINGS CORPORATION foi mais um dos muitos
artifícios utilizados pelo controlador majoritário, ADROALDO AUMONDE, para a
"BLINDAGEM" de seu patrimônio pessoal, já que a parcela que foi remetida para o
exterior, quando da constituição dessa empresa (R$ 172.101.510,00), correspondia,
aproximadamente, à parcela a que ele teria direito28 [Tanto como pessoa física, como
através
de
suas
pessoas
jurídicas
EPART
PARTICIPAÇÕES,
EWEM
PARTICIPAÇÕES, BW PARTICIPAÇÕES e EWEN LTD.] na venda da
ELEVADORES SÛR e da ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA.
Assim, ADROALDO AUMONDE manteve esse valor no exterior, exercendo o controle
da GRANITE HOLDINGS CORPORATION através da 5246 PARTICIPAÇÕES, a
qual, por sua vez, passou a ser controlada, em 08/09/99, pela EWEN LTD. (outra
empresa de "fachada" de ADROALDO AUMONDE).
3.4.8. Da Definição de Simulação
Através da análise detalhada das operações, verificamos que o proceder do contribuinte
é exatamente aquele citado pelos doutrinadores como caracterizador da simulação,
qual seja, mostrar o irreal como verdadeiro, buscando o prejuízo de terceiros.
Fl. 3223
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.009668/2004-28

As operações de compra e venda de ações em tesouraria e posterior permuta celebradas
entre os ALIENANTES e o GRUPO THYSSENKRUPP não são verdadeiras, NÃO
EXPRESSAM O EXATO NEGÓCIO QUE AS PARTES QUERIAM REALIZAR. A
DECLARAÇÃO DE VONTADE É ENGANOSA E TEM O OBJETIVO DE
PRODUZIR
UM
RESULTADO
DIFERENTE
DAQUELE
QUE
FOI
OSTENSIVAMENTE INDICADO. E, fundamentalmente, buscam o prejuízo de
terceiro, qual seja, o do Fisco.
Se os ALIENANTES NÃO tivesse o interesse em se eximir da tributação do
GANHO DE CAPITAL na alienação do investimento em ELEVADORES SÛR e
ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA, poderiam ter simplesmente efetuado a alienação de
suas ações nessas empresas para o GRUPO THYSSENKRUPP. O resultado do ponto de
vista da organização societária e da valoração do patrimônio seria o mesmo. Mas,
houveram por bem as PARTES ENVOLVIDAS (ALIENANTES e GRUPO
THYSSENKRUPP) aparentarem uma SIMULADA operação de compra e venda de
ações em tesouraria e posterior permuta, impossíveis de serem realizadas sob a ótica
empresarial, burlando a legislação tributária e societária para lograr proveito com a
economia (ILÍCITA) de tributos.
Dessa forma, as partes envolvidas tentaram proceder à substituição de um ato jurídico
(operação de compra e venda de ações de duas empresas) por outro (compra e venda de
ações de uma empresa de fachada com imediata e subseqüente permuta), ou seja,
praticaram um ato sob aparência de outro, alterando, portanto, o seu conteúdo, com o
intuito de esconder a realidade do que se pretendia.
Não obstante a tributação favorecida incidente sobre o ganho de capital no Brasil, os
ALIENANTES PESSOAS FÍSICAS e o GRUPO THYSSENKRUPP BUSCARAM de
maneira DESENFREADA E SEM LIMITES o LOGRO TRIBUTÁRIO.
(...)
Agindo dessa maneira, incidiram na prática de simulação, tal como caracterizada no
inciso II do art. 102 do Código Civil, qual seja a realização de ato jurídico com cláusula
não verdadeira.
(...)
Demonstrado, então, que a venda do investimento efetivamente ocorreu, legitimo é que
o Fisco desconsidere a integralização efetuada pelos alienantes na 5246
PARTICIPAÇÕES, assim como as operações de compra, venda e permuta de ações, e
faça incidir a legislação tributária sobre o verdadeiro fato gerador, que no presente caso,
é a aquisição, por parte dos ALIENANTES, de disponibilidade econômica e financeira
oriunda da alienação de sua participação societária na ELEVADORES SÛR. e na
ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA.
A operação apresentada pelo contribuinte como sendo uma compra e venda de ações em
tesouraria com imediata e subseqüente permuta teve, única e exclusivamente, a
finalidade de DISFARÇAR a operação de compra e venda das empresas
ELEVADORES SÛR e na ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA, ajustada entre os
ALIENANTES e o GRUPO THYSSENKRUPP, REVESTINDO, dessa forma, o
GANHO DE CAPITAL AUFERIDO PELOS PRIMEIROS SOB O MANTO DE UMA
SUPOSTA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA, a qual, por sua vez, da maneira como
foi MONTADA pelas partes, seria MAIS APROPRIADAMENTE chamada de
"FRAUDE SOCIETÁRIA".
As operações celebradas entre as partes NÃO SÃO VERDADEIRAS, NÃO
EXPRESSAM O EXATO NEGÓCIO QUE AS PARTES QUERIAM REALIZAR. A
DECLARAÇÃO DE VONTADE É ENGANOSA e tem por OBJETIVO PRODUZIR
UM RESULTADO DIFERENTE DAQUELE QUE FOI OSTENSIVAMENTE
INDICADO, buscando, fundamentalmente, o prejuízo de terceiro, qual seja, o Fisco.
Vários são os elementos que DENUNCIAM A OPERAÇÃO COMO SENDO
SIMULADA, CARACTERIZANDO-A COMO UMA NEGOCIAÇÃO DE COMPRA
E VENDA DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.
Fl. 3224
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.009668/2004-28

São os ASPECTOS ABSURDOS que as negociações simultâneas de ações em
tesouraria trazem consigo, e como tais IMPOSSÍVEIS de serem aceitas sob a ótica
empresarial, que denuncia o emprego de SIMULAÇÃO no negócio. São as
INCONSISTÊNCIAS e INCOMPATIBILIDADES existentes APRESENTADOS que
apontam para a FRAUDE na negociação.
O próprio CONTRATO DE COMPRA E VENDA E DE PERMUTA DE AÇÕES é
uma verdadeira CONFISSÃO da fraude empregada pelas partes, já que, além de deixar
mais do que evidente a PREMEDITAÇÃO da burla da tributação da compra e venda
através da implementação de uma série de negócios jurídicos, é possível identificar em
várias passagens as reais intenções pretendidas no negócio.
Além dos prejuízos causados ao Fisco decorrentes da falta de recolhimento dos tributos
incidentes sobre o ganho de capital apurado na alienação, conforme demonstrado
anteriormente, os procedimentos adotados pelas partes permitiram que fosse gerado um
ÁGIO,
no
GRUPO
THYSSENKRUPP,
em
MONTANTE
SUPERIOR
A
R$ 160.000.000,00, o qual vem sendo tratado como despesa dedutível para fins de
apuração do IRPJ e da CSLL, tendo em vista a incorporação da THYSSEN KRUPP
PARTICIPAÇÕES pela ELEVADORES SÛR.
Esse
é
apenas
MAIS
UM
ASPECTO
PERVERSO
DAS
OPERAÇÕES
FRAUDULENTAS ajustadas entre os ALIENANTES e o GRUPO THYSSENKRUPP
e que mais uma vez demonstra os prejuízos causados ao fisco.
É importante salientar que o ÁGIO existiria mesmo se a operação tivesse sido
concretizada da maneira usual, ou seja, através de uma operação de compra e venda de
ações. A diferença, entretanto, é que, na compra e venda, os ALIENANTES PESSOAS
FÍSICAS, teriam tributado o ganho obtido na venda a uma alíquota de 15%, o que,
minimizaria os efeitos, na arrecadação tributária, da amortização do ÁGIO aproveitado
pelo GRUPO THYSSENKRUPP, que vem sendo deduzido a uma alíquota de 34%
(25% do IRPJ e 9% da CSLL).
3.5. DA JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA
(...)
3.6. DAS CONCLUSÕES DA ANALISE
Ante o exposto, percebe-se que as operações tais quais realizadas, OU MELHOR, TAIS
QUAIS APRESENTADAS PELAS PARTES se afiguram totalmente ABSURDAS e
INACEITÁVEIS, o que nos leva a concluir que houve simulação nos fatos apresentados
tendo, como intuito obter vantagens fiscais ilícitas, conforme explicado anteriormente.
A sucessão de atos mostra claramente que os ALIENANTES venderam suas
participações societárias nas empresas ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA
TÉCNICA, substituindo tal ato por uma seqüência de atos societários com intuito de
obter ganhos tributários ilícitos.
Buscou, isto sim, através de um INFELIZ e MALFADADO "PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO", aproveitar o beneficio provocado por uma falsa integralização de ações
e de venda de ações em tesouraria com posterior permuta, na tentativa de encobrir o
ganho de capital obtido nessa operação sob o manto de uma falsa REORGANIZAÇÃO
SOCIETÁRIA.
E não são necessárias provas mais irrefutáveis do que aquelas antes apresentadas que,
aliadas à seqüência dos fatos, demonstram o completo absurdo do negócio e a real
intenção das pessoas envolvidas, confirmando, portanto, o ajuste entre as partes como
uma verdadeira operação de compra e venda.
4. DAS INFRAÇÕES APURADAS
Em razão dos procedimentos adotados por EPART PARTICIPAÇÕES e pelos
DEMAIS ALIENANTES em suas declarações de rendimentos (Anexo VI), bem como
da falta de recolhimento do IRPJ sobre o ganho de capital na alienação de sua
Fl. 3225
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.009668/2004-28

participação societária em ELEVADORES SÛR faz-se necessário a constituição do
crédito tributário mediante a lavratura de Auto de Infração.
O Relatório de Atividade Fiscal é anexado ao processo fiscal do Imposto de Renda
Pessoa Jurídica é parte integrante do Auto de Infração.
O valor do crédito tributário constituído através do presente Auto de Infração monta a
quantia de R$ 40.330.064,76 e encontra-se detalhado no "Demonstrativo Consolidado
do Crédito Tributário do Processo" (fl. 02).
(...)
4.1.
GANHO
DE
CAPITAL
NA
ALIENAÇÃO
DE
PARTICIPAÇÕES
SOCIETÁRIAS
O valor do ganho de capital apurado por EPART PARTICIPAÇÕES na venda de sua
participação societária em ELEVADORES SÛR levou em consideração os seguintes
aspectos:
1) O valor da venda (R$ 43.363.133,41) foi calculado proporcionalmente ao valor pelo
qual as ações de ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÉCNICA foram
integralizadas na "empresa de fachada" 5246 PARTICIPAÇÕES, conforme
demonstrado na tabela abaixo:

2) O custo de aquisição utilizado na apuração do ganho de capital (R$ 7.855.230,00)37,
relativo ao investimento em ELEVADORES SÛR foi o correspondente ao seu valor de
patrimônio líquido, qual seja, o percentual de participação (21,8696%) detido pelo
contribuinte no capital social do investimento alienado aplicado sobre o patrimônio
liquido da investida (R$ 35.918.540,00). Com efeito, a avaliação do investimento pelo
método de equivalência patrimonia138 decorre do fato de seu enquadramento nos
conceitos de coligada e de relevância39. No quadro abaixo, demonstramos a participação
de cada investidor e o valor de patrimônio líquido das investidas;

Fl. 3226
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.009668/2004-28

4.2. FALTA DE REALIZAÇÃO DA RESERVA DE REAVALIAÇÃO REFLEXA
Além da omissão do ganho de capital na alienação do investimento na empresa
ELEVADORES SÛR, a EPART PARTICIPAÇÕES deixou de adicionar ao seu lucro
liquido (na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL) a RESERVA DE
REAVALIAÇÃO REFLEXA, decorrente do investimento naquela empresa, por ocasião
da sua alienação.
Com efeito, ELEVADORES SÛR constituiu, em 29/12/1998, uma Reserva de
Reavaliação no valor de R$ 21.015.849,25, o que, considerando a participação de
21,87% detida pela EPART PARTICIPAÇÕES no capital social de ELEVADORES
SÛR, bem como a avaliação do investimento pelo método de equivalência patrimonial,
o que provocaria uma RESERVA DE REAVALIAÇÃO REFLEXA da ordem de
RS 4.596.166,23.
Em virtude das realizações da Reserva de Reavaliação original (por depreciação)
efetuadas pela empresa ELEVADORES SÛR, o saldo não realizado da RESERVA DE
REAVALIAÇÃO REFLEXA (e que deveria ter sido oferecido tributação pelo
contribuinte) era, por ocasião da alienação do referido investimento, de R$ 4.406.740,36
(fl. 115).
Com relação à tributação da RESERVA DE REAVALIAÇÃO REFLEXA, além do
disposto na legislação tributária federal, é importante destacar alguns aspectos:
a) a tributação da reserva de reavaliação original, ou seja, nas empresas que têm a
propriedade dos bens reavaliados, é efetuada para compensar o valor da depreciação
sobre a parte reavaliada do bem que foi contabilizada como despesa de depreciação
reduzindo o resultado;
b) por sua vez, a tributação da reserva de reavaliação reflexa, ou seja, na investidora tem
por objetivo anular a parcela do custo de aquisição, aumentado com a reavaliação, e
contabilizado a débito do resultado por ocasião da alienação ou transferência do
investimento.
Portanto não há aumento nem diminuição da carga tributária, ou ainda, dupla incidência
dos mesmos tributos sobre os mesmos fatos, como talvez entenda o contribuinte. 0
efeito tributário seria o mesmo descrito acima, caso não houvesse sido efetuada a
reavaliação original dos bens, pois:
a) os resultados contábeis da empresa investida não seriam reduzidos pelo registro da
depreciação sobre a parcela reavaliada dos bens. Por outro lado não haveria adição
alguma, a titulo de realização de reserva de reavaliação de ativos próprios, na apuração
das bases de calculo do IRPJ e da CSLL da referida empresa;
Fl. 3227
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.009668/2004-28

b) a empresa investidora, por sua vez, não teria o seu ganho na alienação do
investimento reduzido pelo aumento no custo de aquisição do investimento. Em
compensação, não teria que adicionar valor algum a titulo de reserva de reavaliação.
4.3. DAS MULTAS APLICADAS
Diante da ocorrência concomitante de SONEGAÇÃO, FRAUDE e CONLUIO,
conforme exaustivamente demonstrado no presente Relatório de Atividade Fiscal, nos
termos dos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64 (os quais se encontram transcritos
abaixo), as multas de oficio aplicadas na constituição dos Autos de Infração foram de
150%, de acordo com os incisos I e II do artigo 44 da Lei n° 9.430/96.
"Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I— da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II — das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a
excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio e o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72."
Em virtude dos fatos apurados na fiscalização indicarem a ocorrência dos CRIMES
CONTRA A ORDEM TRIBUTARIA previstos nos artigos 10 e 2° da Lei n°
8.137/90, foi protocolizada Representação Fiscal para Fins Penais, na forma da
Portaria SRF no 2.752, de 11 de outubro de 2001, sob o no 11080.00967112004-41.
4.4. DA DECADÊNCIA
Uma outra implicação importante decorrente da existência do dolo por parte do
contribuinte nas infrações apuradas pela fiscalização refere-se ao prazo decadencial
para constituição do crédito tributário. Em virtude da ocorrência de dolo, fraude,
simulação e conluio, a contagem do prazo se dá com base no art. 173, inciso I, do
CTN, ficando afastado, portanto, a aplicação do art. 150, § 4 ° do CTN.
5. DO RESPONSÁVEL SOLIDÁRIO
Por ser controlador da EPART PARTICIPAÇÕES, conforme demonstrado no item
3.4.2, bem como pelo fato dos atos praticados serem caracterizados com infração à lei,
ADROALDO AUMONDE é responsável pelo crédito tributário constituído através do
presente Auto de Infração nos termos do inciso III do art. 135 do Código Tributário
Nacional (Lei n° 5.172/66). A esse respeito, é importante mencionar ainda que
ADROALDO AUMONDE teve participação ativa na venda, tendo, inclusive, assinado
contrato de compra e venda como representante das empresas 5246 PARTICIPAÇÕES
e BW PARTICIPAÇÕES.
(...)

A contribuinte e o solidário apresentaram impugnações (fls. 260/291; 328/392 e
420/516), que foram assim resumidas pelo relatório constante da decisão ora recorrida:
Introdução:
1- o auto de infração surgiu em razão de um inquérito policial instaurado por meio de
denuncia feita por particular, com o qual o administrador da empresa, Sr. Adroaldo
Carlos Aumonde, mantém litígios cíveis;
2- a atividade de fiscalização tributária envolveu tão-somente três intimações à empresa;
Fl. 3228
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
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3- a autoridade tributária não produziu prova mas utilizou prova produzida por
particular e por autoridade policial;
4- essas provas não poderiam ter sido simplesmente transplantadas para o processo
tributário, pois foram produzidas com métodos e propósitos incompatíveis com os
métodos e propósitos da atividade de fiscalização tributária;
5- a prova entregue por particular é prova unilateral, o que inviabiliza sua utilização sem
que a autoridade tributária se certifique da licitude da sua obtenção, procedendo
fiscalização ampla tanto dos fatos alegados quanto dos fatos omitidos pelo particular;
6- a prova policial é prova produzida com objetivo diverso da apuração da falta de
pagamento de tributo;
7- os documentos utilizados pela policia federal foram entregues e obtidos para fins de
instrução ao inquérito penal, não podendo ser utilizados pelo Fisco, ainda mais sem a
devida averiguação e comprovação, sob pena de desvio de finalidade;
8- conseqüentemente, o processo administrativo instaurado pela Receita Federal está
calcado em provas que não correspondem à verdade dos fatos;
9- a legalidade dos atos praticados pela empresa é patente. Trata-se de atos societários
perfeitamente delineados nas legislações societária e tributária nacionais, não se
podendo deles inferir qualquer vício, fraude ou simulação. As operações de venda de
ações em tesouraria e permuta realizadas pela empresa 5246 não podem ser
consideradas como geradoras de exigibilidades de tributos;
10- a validade dos negócios jurídicos praticados não depende única e exclusivamente da
convergência de vontades, disciplinados à época no artigo 82 do Código Civil de 1916,
art. 104 do Código Civil de 2002;
11- no âmbito do direito privado, diferentemente do direito público, as partes
envolvidas é possível acordar negócios ou realizar operações sob a única condição de
não serem vedados pela lei, não sendo necessária sua expressa previsão;
12- a favor da patente legalidade dos atos praticados pela empresa concorre a
publicidade dada as operações julgadas irregulares, as quais foram oportunamente
escrituradas nos seus livros contábeis/fiscais, que agindo de boa-fé, informou aos órgãos
competentes, tendo cumprido todas as obrigações principais e acessórias derivadas de
seus atos;
13- uma vez em harmonia com os pressupostos previstos não há falar em ilegitimidade
dos atos praticados, devendo essa suposição ser afastada;
14- uma vez dotados de legalidade os atos praticados pela empresa, não há que falar em
fraude ou simulação, não se amoldando eles a tipos delituosos, não ocorrendo dolo,
falsidade ou falta de declaração;
15- não houve simulação absoluta nos atos praticados, ao teor do artigo 102 do Código
Civil de 1916, não tendo a empresa se prestado a esconder nenhum outro negócio, não
realizando ato diverso daquele oficialmente escriturado;
Em Preliminar:
a) Da decadência do crédito tributário.
1- a decadência do direito de a Fazenda Nacional realizar o lançamento relativo a fatos
geradores ocorridos em setembro de 1999, pois o IRPJ e a CSL amoldam-se ao
lançamento por homologação, cuja contagem do lapso de decadencial de cinco anos
inicia-se na data da ocorrência do fato gerador do tributo;
2- não é razoável dizer que o objeto da homologação é o pagamento, porque este é
sempre um ato próprio do sujeito passivo, e não da autoridade. Quando se fala em
homologação do pagamento, quer se dizer homologação da atividade que apurou o valor
pago;
3- tratando os autos de infração do IRPJ e CSL incidente sobre ganho de capital deve-se
frisar que se alguma tributação fosse devida, tal ocorreria de forma definitiva. Isso
Fl. 3229
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
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significa que, tão logo ocorresse o fato gerador (ganho na alienação de bens e direitos),
deveria o contribuinte apurar o imposto devido e providenciar o seu recolhimento, sem
que este constitua espécie de antecipação sujeita a ajuste no final do ano;
4- no caso em tela, não havia tributo devido porque a investidora era obrigada a fazer
equivalência patrimonial do investimento da empresa coligada;
5- considerando-se que o auto de infração sustenta que houve ganho de capital na
operação realizada em 08/09/99, e sendo esse o termo inicial do prazo decadencial, ela
ocorreu em 08/09/2004;
6- como não ficou provada o caso de dolo, fraude ou simulação, não pode ser deslocada
a contagem do prazo decadencial para o art. 173, I, do CTN;
7- a operação que incidiu os tributos lançados ocorreu em 08 de setembro de 1999,
devendo o ganho de capital ser recolhido até o Ultimo dia do mês seguinte à ocorrência
do fato gerador, 31 de outubro de 1999. O prazo decadencial começou a contar a partir
de 10 de novembro de 1999, ou seja, no primeiro dia seguinte àquele em que o
pagamento deveria ser efetuado (31/10/1999), decaindo o direito ao lançamento cinco
anos após a ocorrência do fato gerador, pois somente em 07 de junho de 2005 o
contribuinte foi notificado das exigências;
8- mesmo que seja aplicada a regra do artigo 173, I, do CTN o termo inicial recairia em
01/01/2000, estando dessa forma decadente o crédito tributário;
b) Da nulidade do auto de infração por vicio no lançamento — inaplicabilidade da
norma geral antielisão.
1- é inaplicável a norma geral antielisão introduzida pela Lei Complementar n°
104/2001, que acrescentou o parágrafo único ao art. 116 do CTN, por sua não-
regulamentação e por conta do principio da irretroatividade das leis;
2- a fiscalização fez uso de instrumento novo no ordenamento jurídico brasileiro, qual
seja, a chamada norma geral antielisão, representada no parágrafo único do artigo 106
do CTN, acrescentado pela Lei Complementar n° 104, de 2001, não aplicável época das
operações;
3- os efeitos de uma nova ordem atingem apenas os fatos geradores que vieram a
ocorrer a partir da sua promulgação, exceto quando mais benéfica ao contribuinte ou
meramente interpretativa, situações essas em que se admite a sua retroatividade;
4- a norma geral antielisão não poderia ser aplicada com fundamento para a
descaracterização dos atos praticados, eis que se verificaram anteriormente (1999) à sua
entrada em vigor (2001). Por esse motivo, deve o lançamento ser julgado nulo;
5- ainda que os atos praticados pela empresa configurem hipótese de elisão fiscal sujeita
ao artigo 116, parágrafo único, do CTN, a autoridade administrativa não poderia sob tal
fundamento desconsiderá-los e pretender lançar diferenças, pois os fatos ocorreram
antes do advento da Lei Complementar n° 104 — que instituiu tal faculdade/poder
Administração — e tal dispositivo ainda não foi regulamentado, não sendo auto-
aplicável.
c) Do erro na identificação do sujeito passivo — Do sujeito passivo realizador do
suposto ganho de capital.
1- a nulidade do lançamento em virtude de ilegitimidade passiva, urna vez que o ganho
de capital, objeto dos lançamentos do IRPJ e CSL, não lhe diz respeito, pois quem
realizou a permuta das ações foi a empresa 5246 e sobre ela é que deveria incidir os
tributos;
2- foi a empresa 5246 quem realizou a permuta e acabou por entregar as ações que
recebera como integralização de seu capital;
3- a autuada não auferiu qualquer valor em decorrência da operação. O custo contábil
do novo investimento (participação na sociedade 5246 Participações) ficou igual ao
custo contábil que a empresa detinha no investimento anterior (elevadores SÛR);
Fl. 3230
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Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
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4- ainda que se admita a hipótese de não ser devido o cálculo da equivalência
patrimonial, só poderia se falar em ganho de capital em relação a diferença entre o valor
pelo qual estava registrada contabilmente a participação na Elevadores SÛR,
confrontado com o valor pelo qual foi avaliada essa participação e integralizada como
capital na sociedade 5246 Participações. Jamais em relação ao valor de RS 202 milhões,
pois esse foi recebido pela empresa 5246 e não pela empresa EPART;
5- se ganho houve na operação ele ficou na empresa 5246, sendo lá que ele deve ser
apurado;
6- a autuada não auferiu qualquer beneficio econômico do respectivo fato gerador,
permuta de ações, nem mesmo realizou o fato gerador, que foi gerado pela empresa
5246 Participações, sendo ela o sujeito passivo da exigência tributária;
7- em caso análogo ao presente, o Conselho de Contribuintes entendeu que a pessoa
jurídica responsável pela operação é que deve ser autuada e não seus sócios, pois foi ela
quem efetuou a operação e auferiu seus benefícios;
8- por um lado o Fisco afirma que tudo foi feito simuladamente pela pessoa física, de
outro cobra os tributos com base em alíquota aplicável à pessoa jurídica. Ou houve
simulação e os autos foram praticados pela pessoa física, e a conseqüência é a
desconsideração das pessoas jurídicas e a aplicação da legislação relativa às pessoas
físicas, ou as pessoas jurídicas são mantidas, mas não há simulação, e por conseqüência,
não tributos que deixaram de ser pagos.
No mérito:
1- as sociedades indicadas efetivamente existiram e existem, as operações indicadas
foram praticadas, os negócios jurídicos e comerciais foram efetivamente praticados.
Não há que se falar em planejamento fiscal ilícito, não há que se falar em simulação;
2- a autuada não omitiu ganho de capital que teria obtido com a pretensa venda de sua
participação na empresa Elevadores SOR, até porque a operação realizada não foi de
compra e venda, não havendo ganho de capital e nem tributos devidos, posto que na
qualidade de investidora da coligada cumpri-lhe tão somente efetuar a equivalência
patrimonial;
3- não que se falar em evasão fiscal, mas sim planejamento licito, uma vez que ninguém
é obrigado a elaborar seus negócios através do meio mais oneroso quando a lei permite
a sua realização pelo modo menos gravoso;
4- só há prova de simulação se restar demonstrado existirem duas vontades e que uma é
diferente da outra. Se existir uma única vontade consistente que assume as
conseqüências ainda indesejáveis do negócio praticado, não existe simulação;
5- nunca houve outra vontade que não transferência do controle acionário da empresa
Elevadores Sur. O interesse sempre foi a viabilização da operação de venda, o que
jamais foi negado. Mas se esta foi feita por compra e venda direta ou por compra e
venda de ações em tesouraria para posterior permuta, isto é uma faculdade legal do
contribuinte;
6- vontade real das partes sempre foi uma s6: viabilizar a operação de venda, maximizar
os resultados para o adquirente e reduzir a carga tributária, sempre sob a proteção do
principio constitucional da liberdade negocial e da autonomia de vontade;
7- o que as partes fizeram não foi nada além de planejar suas atividades por meio da
prática licita de operações reais de modo a viabilizar a alienação através do modo menos
oneroso;
8- não houve simulação nos atos praticados, pois as sociedades indicadas existem, as
operações foram praticadas e os negócios jurídicos e comerciais foram efetivamente
praticados, tendo documentado e registrado formalmente as operações;
9- não houve dissimulação, pois declarou a ocorrência precisamente daquilo que
ocorreu, tanto que as declarações e registros correspondem ao efetivamente ocorrido;
Fl. 3231
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.009668/2004-28

10- somente após a introdução do parágrafo único ao artigo 116 do CTN é que a
Administração possui competência para desconsiderar os atos/negócios jurídicos
praticados por ele. Antes dessa inovação, somente pela via Judicial;
11- o Auto de Infração, no tocante a simulação, comprova o contrário do fundamentado:
as operações foram reais, tanto que registradas conforme documentos anexados; dai a
sua nulidade por falta de fundamentação e falta de comprovação da ocorrência do fato
gerador;
12- o ônus da prova da simulação ou dissimulação incumbe a Fazenda Pública;
13- os valores remetidos ao exterior estão lá até os dias atuais. Este fato é de crucial
importância, pois se os valores legalmente remetidos ao exterior tivessem retornado ao
Brasil, até poderia se admitir a dissertação sobre a utilização de artifícios meramente
formais, ou seja, que possuem apenas a formalização de um ato sem corresponder à
verdadeira intenção. Claro que este não é o caso;
14- terem ocorrido assertivas exageradas e adjetivação impertinente por parte do
Auditor-Fiscal da Receita Federal, fazendo crer que o mesmo tenha sido contaminado
pelo material que a Ciacorp lhe encaminhou;
15- as sociedades 5246 e 5256 Participações não são "empresas de fachada", elas já
existiam previamente ao fato gerador e não foram criadas por ele, cujo objeto era a
participação em outras sociedades, fato permitido pelo § 3o do art. 2° da Lei das S.A.;
16- a Lei permite às companhias negociarem com suas próprias ações. A aquisição para
permanência em tesouraria configura uma efetiva negociação de ações pela própria
sociedade, sendo necessários à manutenção do capital social e se valer de reservas livres
e lucros acumulados;
17- o dolo, a fraude e a simulação não podem ser presumidos e os agentes da Receita
Federal não têm o poder para decidir e nem determiná-los, sendo tal premissa privativa
do Poder Judiciário, nem podem ser utilizados para alcançar um direito já atingido pela
decadência;
18- incabível a multa qualificada de 150%, porque os atos praticados jamais se
consubstanciaram na hipótese de sonegação ou fraude, como disposto nos artigos 71 a
73 da Lei n°4.502/1964;
19- somente planejou suas atividades por meio da pratica licita de operações, reais de
modo a viabilizar a operação de venda e reduzir a carga tributária;
20 - o parecer da Ernest Young se constitui num atestado de que a operação foi
consolidada de forma utilizada normalmente em operações dessa forma e não afrontou
nenhum dispositivo legal de ordem tributária ou comercial;
21- os atos praticados estão em perfeita consonância com a legislação em vigor, não
havendo se falar em "simulação dos fatos apresentados" ou em dissonância entre o
objeto contratado e os interesses da sociedade; as operações de venda de ações em
tesouraria e permuta realizada pela empresa 5246 não podem ser consideradas para
gerar exigibilidade de tributos para si;
22- sobre o Parecer do Prof Galeno Lacerda discute inicialmente a Ação impetrada
contra os acionistas da Elevadores Sûr, por venda com fraude a credores nacionais;
posteriormente, traça o perfil da impetrante/consulente, levantando a suspeita de sua
idoneidade/capacidade e, ao final, conclui que o parecerista partiu de premissas
equivocadas e chegou a conclusões, obviamente, também equivocadas;
23- registra sua discordância com o Laudo do Perito Judicial, que deve ser
desconsiderado;
24- para reforçar seu entendimento transcreve excerto de texto de juristas e ementas de
acórdãos deste Conselho.
A petição do Sr. Adroaldo Carlos Aumonde, além de repetir as alegações da Epart
Administração e Participações, acrescenta que não é responsável solidário da sociedade
Fl. 3232
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.009668/2004-28

Epart Participações posto que o mesmo não é e nem era, á época dos fatos,
administrador da empresa autuada, além de estar o Relatório de Atividade Fiscal
recheado de afirmações levianas e injuriosas, não respeitante h pessoa do Sr. Adroaldo
Aumonde.

Em Sessão de 17 de novembro de 2005, a 1a Turma da DRJ/POA negou
provimento à impugnação da contribuinte por meio do Acórdão no 6.781 (fls. 584/653).
Quanto à responsabilidade solidária, a DRJ decidiu que “o comparecimento do
peticionário ao processo, apresentando defesa, não é possível, face a não ser o processo
administrativo fiscal a via adequada a tal discussão, uma vez que o mesmo não é sujeito passivo
no auto de infração. Suas razões, portanto, não serão consideradas”.
Contra essa decisão a empresa interpôs recurso voluntário (fls. 784/904), onde
basicamente repisa as alegações de defesa e rebate determinados pontos da decisão de piso.
Encaminhados os autos para julgamento, o recurso voluntário foi provido por
meio do referido Acórdão no 108-09.227 (fls. 974/1.030), que assim decidiu:
ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes,
por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de nulidade por erro de
identificação do sujeito passivo em relação ao item 001 (ganhos e perdas de capital) e,
no mérito, em relação ao item 002 (adições não computadas na apuração do lucro real),
por unanimidade de votos, REDUZIR a multa de oficio para 75% e, em decorrência da
redução da multa, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência das
exigências (IRPJ e CSL), nos termos do relatório e voto que passam a integrar o
presente julgado. Vencidos os Conselheiros Nelson Losso Filho (Relator), Ivete
Malaquias Pessoa Monteiro e José Carlos Teixeira da Fonseca que acolhiam a
decadência apenas em relação ao IRPJ. Designado o Conselheiro Margil Mourdo Gil
Nunes para redigir o voto vencedor.

Em seguida a PGFN apresentou recurso especial (fls. 1.035/1.058), com
fundamento no artigo 7o, II, da Portaria MF 147/2007, que foi admitido nos seguintes termos (fls.
1.089):
(...)
A FAZENDA NACIONAL, em face da decisão consubstanciada no Acórdão n. 108-
09.227, fl. 915/971, interpõe, tempestivamente, RECURSO ESPECIAL.
Primeiramente, alega divergência de interpretação com o acórdão 103-22.822.
O acórdão paradigma entendeu que o lançamento na empresa 5246 seria despiciendo
porque esta empresa, ainda que permanecesse em continuidade, isto foi só no plano
formal, considerando que o ganho econômico decorrente da alienação da participação
societária já foi remetido ao exterior. O acórdão guerreado entendeu ao contrário, pois
entendeu que a 5246 foi onde as operações societárias ocorreram e que foram
destinados os ganhos financeiros.
Assim, clara é a divergência neste item.
Quanto aos atos simulados e desqualificação da multa e a decorrente decadência,
claramente se vê que os fundamentos do acórdão guerreado são contrários a Lei no
9.430/1996, pois, o intuito de fraude foi evidente. Dessa forma, não sendo
desqualificada a multa não teria ocorrido à decadência.
Assim, neste item houve contrariedade à lei.
Dessa forma, de acordo com o § 6° do art. 15 do RICSRF, aprovado pela Portaria n°
147, de 25 de junho de 2007, admito o RECURSO ESPECIAL.
Fl. 3233
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.009668/2004-28

Chamada a se manifestar, a contribuinte ofereceu contrarrazões (fls. 1.093/1.114),
sustentando, em resumo, que nenhum reparo cabe ao acórdão recorrido.
Ato contínuo, após despacho de saneamento (fls. 3.124/3.126) emitido para fins
de apreciação da divergência na interpretação da lei tributária relativamente à multa
qualificada e decadência, analisando-se o acórdão paradigma 103-22.822.
Foi, então, proferido despacho de admissibilidade complementar (fls.
3.137/3.141), in verbis:
(...)
O recurso especial objeto deste exame complementar teve sua admissibilidade
inicialmente realizada por meio do despacho de admissibilidade (fls. 1.030 e ss. do
Vol.05), na ocasião já sendo verificada a sua tempestividade. A Fazenda Nacional
alegou divergência na interpretação da lei tributária, quanto aos seguintes temas:
(i) erro na identificação do sujeito passivo, com o acórdão paradigma no 103-22.822
(ii) exigência de multa qualificada e decadência, com o paradigma 103-22.822
O Presidente da 8a Câmara admitiu integralmente o recurso especial, contudo tratou o
segundo tema como “contrariedade à lei” (art. 7, inciso I da Portaria MF no 147/2007).
Nesse passo, o despacho de saneamento assinado pela presidente da CSRF identificou
uma anomalia no regular processamento do despacho de admissibilidade ao tratar a
“matéria ii” como estivesse submetida ao rito do art. 7, inciso I da Portaria MF no
147/2007, ou seja à simples demonstração da “contrariedade a lei”, quando na verdade
deveria tal matéria ter sido submetida ao rito do inciso II do mesmo dispositivo legal
(demonstração da divergência através de algum precedente (paradigma), uma vez que
foi dado provimento a essa matéria por unanimidade de votos, e não por maioria (um
requisito de admissibilidade).
Neste caso, segundo o despacho de saneamento, naquele exame deveria ter sido levado
em consideração a divergência da interpretação à lei tributária, em relação a essa
segunda matéria, também através do paradigma no 103-22.822; ou seja através do rito
do indigitado art. 7, inciso II, rito este inclusive aduzido pela Fazenda Nacional em
seu recurso especial.
Foi nesse contexto que o despacho propôs a devolução do presente processo para
saneamento, dessa feita fazendo a admissão pelo rito mais adequado, nos termos abaixo:
[...] Diante disso, proponho o encaminhamento do processo ao Presidente de Câmara
para apreciação da admissibilidade do recurso especial da Procuradoria quanto à
alegada divergência na interpretação da lei tributária, com o paradigma 103-22.822 no
tocante à segunda matéria do recurso (multa qualificada e decadência).
Destarte, o presente despacho de admissibilidade é complementar ao despacho de
admissibilidade (fls. 1.030 e ss. do Vol.05), e, dessa feita, o paradigma no103-22.822
será analisado no contexto da divergência da matéria "(ii) exigência de multa
qualificada e decadência”, no rito do art. 7, inciso II do antigo RICARF,
correspondente aos arts. 67 e 68 do atual RICARF.
II) Exigência de multa qualificada e decadência
Apesar de tal matéria possuir em seu bojo 2(dois) temas distintos, estes serão analisados
de forma conjunta em face da natureza lógica de conexão entre eles: o segundo tema
(decadência) sendo um reflexo do primeiro (multa qualificada a partir evidente intuito
de fraude). Decidido a primeira, está decidida o destino da segunda, tal qual também
ocorrera no paradigma.
O paradigma indicado para esta matéria e não reformado é o ac. no103-22.822, cuja
ementa abaixo se transcreve:
Fl. 3234
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.009668/2004-28

APLICAÇÃO RETROATIVA DE LEI NÃO REGULAMENTADA. ERRO NA
IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO. INEXISTÊNCIA. Não há que se falar em
aplicação retroativa da Lei Complementar n°104/2001 porque nela não se fundamentou a
autuação, nem, tampouco em erro na identificação do sujeito passivo, quando o
lançamento se volta contra o contribuinte que realmente auferiu o ganho de capital.
DECADÊNCIA. No caso de simulação, o prazo decadencial deixa de ser regido pelo art.
150, § 4°, para se submeter ao regramento do art. 173, I, do CTN.
SIMULAÇÃO. CARACTERÍSTICAS. RECONHECIMENTO.
Evidenciado, por indícios e por expressa declaração do contribuinte, o desacordo entre a
vontade real e a vontade declarada nos atos exteriorizados, o reconhecimento de
simulação se impõe.
Como se vê, trouxe paradigma de outra Câmara, bem assim anexou também cópia do
inteiro teor do seu voto. Também se verifica que a matéria não foi sumulada,
cumprindo, portanto os demais requisitos formais de admissibilidade.
Da análise da Divergência
A similitude fática e divergência é de fácil constatação, pois a matéria envolvida não é
de todo “fático dependente”, na medida em que o ac. recorrido traduziu a realidade
fática particular de um caso de planejamento tributário - envolvendo infração
relacionada à empresa veículo para aproveitamento de ágio - para uma situação de
“simulação” (relativa).
A partir daí de forma silogística cancelou a qualificação da multa por se tratar de uma
simulação relativa e por reflexo afastou a aplicação do art. 173, I do CTN, para efeito de
decadência.
De outra banda, em situação também bastante assemelhada a envolver planejamento
tributário de ágio, o paradigma também fez confluir a realidade fática do caso para uma
situação também de simulação, também relativa (embora não dito de forma expressa).
Porém, em sentido diametralmente oposto, em face dessa mesma constatação de
ocorrência de simulação, tomou-se como certo no paradigma que isso ensejaria por si
só, o intuito de fraudar o fisco e assim manteve-se a qualificação da multa e também por
consequência a aplicação do art. 173, I do CTN para efeito de contagem do prazo
decadencial.
Seguem trechos do ac. recorrido e do paradigma que dão sustentação à conclusão acima:
Trechos do Ac. Recorrido:
[...] Quanto à preliminar de decadência, vejo que para sua análise é importante definir
a manutenção da exigência da multa qualificada, haja vista que o regime de decadência
em tais casos é deslocado do artigo 150 do CTN para o artigo 173 do mesmo código. Em
recente julgado, esta Câmara decidiu quo nos casos de autuação por planejamento
tributário ilícito, urna simulação relativa, a multa deve ser desqualificada para o
percentual de 75%.
Adoto os fundamentos do Acórdão 108-09.037, prolatado na sessão de 18 de outubro de
2006, da lavra da ilustre conselheira Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, a qual pessoa
vênia para transcrever a seguir o seguinte excerto do seu voto [...] (Destacou-se).
Trechos do Paradigma:
Com efeito, o motivo que levou à simulação é evidente, outro não sendo, senão esconder
o fato gerador do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital e criar o ágio; salta
aos olhos a desnecessidade dos negócios jurídicos celebrados que, apesar de
documentados e registrados formalmente, não retratam uma realidade negocial; a
utilização de pessoas jurídicas interpostas está fartamente demonstrada, havendo até
mesmo participação reciproca; a não realização material das vontades exteriorizadas fica
evidenciada, não só pela velocidade cronológica em que os negócios foram celebrados,
mas também pela inexistência de qualquer razão comercial e propósito empresarial que
possa justificá-los; a subavaliação das ações das empresas Elevadores Sal- e ASTEL para
efeitos de integralização ao capital subscrito na empresa 5246 caracteriza o preço vil.
[...]
Fl. 3235
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.009668/2004-28

De igual modo, comprovada a simulação, o prazo decadencial deixa de ser regido
pelo art. 150, § 4°, para se submeter ao regramento do art. 173, 1, do CTN, pelo que
nenhuma parcela do crédito tributário foi atingida pela decadência.
[...]
No tocante à multa de lançamento de oficio, a sua imposição no percentual de
150% é decorrência imperiosa do reconhecimento da simulação fraudulenta.
[...] (Destacou-se).
Portanto, está caracterizada a divergência da matéria relacionada à qualificação da multa
e seu consectário lógico relacionado à decadência.
CONCLUSÃO:
Por todo o exposto, considerando atendidos os pressupostos de admissibilidade e
demonstrado o dissídio jurisprudencial OPINO no sentido de que deva ser
DADO SEGUIMENTO ao recurso especial da Procuradoria da Fazenda
Nacional também para a segunda matéria (“ii) exigência de multa qualificada
e
decadência”),
no
escopo
deste
exame
de
admissibilidade
COMPLEMENTAR.
(...)

Cientificada, a contribuinte apresentou contrarrazões complementares (fls.
3.150/3.161), onde basicamente reitera seus argumentos.
É o relatório.

Fl. 3236
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.009668/2004-28

Voto
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.

Conhecimento
Conforme visto, o presente processo é decorrente de Autos de Infração que
envolvem duas infrações, quais sejam: (i) a não tributação de ganho de capital após a
requalificação jurídica de fatos considerados simulados; e (ii) a não adição da reserva de
reavaliação reflexa na base de cálculo dos tributos exigidos.
Ainda que haja um ponto em comum entre essas infrações, qual seja, a baixa do
investimento, elas não se confundem, caracterizando matérias autônomas.
Tanto é assim que, embora o voto condutor da decisão ora recorrida não tenha
tratado de cada uma das infrações em itens próprios (ou individualizados), mas sim de forma
global, a parte dispositiva do acórdão deixa claro que o Colegiado a quo: (i) afastou a primeira
infração - tributação do ganho de capital - por entender que houve erro de sujeição passiva; e
(ii) reconheceu a decadência das cobranças decorrentes da segunda infração – não tributação da
reserva de reavaliação - , como reflexo do afastamento da qualificação da multa de ofício para
este item.
Para que não paire dúvida dessa afirmativa, reproduzo novamente o respectivo
dispositivo do decisum:
ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes,
por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de nulidade por erro de
identificação do sujeito passivo em relação ao item 001 (ganhos e perdas de capital)
e, no mérito, em relação ao item 002 (adições não computadas na apuração do
lucro real), por unanimidade de votos, REDUZIR a multa de oficio para 75% e,
em decorrência da redução da multa, por maioria de votos, ACOLHER a
preliminar de decadência das exigências (IRPJ e CSL), nos termos do relatório e
voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Nelson Losso
Filho (Relator), Ivete Malaquias Pessoa Monteiro e José Carlos Teixeira da Fonseca que
acolhiam a decadência apenas em relação ao IRPJ. Designado o Conselheiro Margil
Mourdo Gil Nunes para redigir o voto vencedor.

(grifamos)

Nesse contexto, e conforme relatado, o primeiro despacho de admissibilidade (fls.
1.089), com fundamento no artigo 7o, II, da Portaria MF 147/2007, reconheceu existir
divergência jurisprudencial quanto à matéria nulidade por erro de sujeição passiva com base no
Acórdão paradigma no 103-22.822 (fls. 1.060).
Nenhum reparo cabe ao juízo prévio de admissibilidade, afinal, analisando a
mesma operação, as decisões de fato são conflitantes. Enquanto o acórdão recorrido reconheceu
a nulidade por erro de sujeição passiva, este erro foi afastado pelo paradigma, que considerou o
lançamento legítimo. Daí a divergência em relação à primeira matéria.
Pois bem.
Relativamente às matérias multa qualificada e decadência – cuja divergência
acabou sendo caracterizada em sede de despacho complementar em face do mesmo precedente -,
Fl. 3237
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.009668/2004-28

é preciso pontuar que a autoridade responsável, com a devida vênia, parece não ter levado em
conta a restrição conferida pelo texto do dispositivo do acórdão recorrido, o qual, repita-se,
limitou os seus efeitos às exigências referentes à infração 02 (não tributação da reserva de
reavaliação).
Ocorre que essa infração não foi objeto de análise pelo Acórdão no 103-22.822
(paradigma), decisão esta que apenas apreciou a multa qualificada e a decadência em relação às
exigências decorrentes da tributação sobre o ganho de capital apurado porque, diferentemente
daqui, já havia decidido pelo afastamento do alegado erro de sujeição passiva.
Feitas essas considerações, conclui-se que o recurso especial deve ser conhecido
parcialmente, apenas em relação à matéria erro de sujeição passiva.

Mérito
A operação considerada simulada, e descrita pela fiscalização como motivação da
presente autuação, já foi analisada no âmbito desse E. Tribunal Administrativo em algumas
oportunidades.
Em Sessão de 28 de fevereiro de 2007, a 8a Câmara do antigo Primeiro Conselho
de Contribuintes – Turma Julgadora a quo -, mesmo reconhecendo a ocorrência de simulação
nos negócios praticados pelas partes, considerou que o ganho de capital deveria ter sido tributado
pela empresa 5246, razão pela qual acatou o argumento de erro de sujeição passiva, fato este que
motivou o “cancelamento” da autuação fiscal.
Veja-se, a propósito, o seguinte trecho do voto condutor da decisão ora recorrida:
Verifico, pelos textos acima transcritos que o Fisco caracterizou perfeitamente a
simulação para a fuga da tributação do ganho de capital na venda da participação
societária, tendo sido engendrada uma verdadeira parafernália de situações, de aquisição
e venda de participação societária, com intuito de mascarar a realidade dos fatos,
operações realizadas em questão de horas, em alguns dias.
Para ser considerada licita a operação realizada, não basta que as partes tenham
pactuado e queiram se submeter à disciplina dos atos, além de terem sido legais, é
necessário também, que sejam não lesivos ao Fisco.
No caso em voga, todas as situações descritas por Ricardo Mariz de Oliveira no seu
livro confirmam a simulação: a proximidade temporal dos atos praticados, todas as
operações aconteceram no decorrer de horas ou dias; a ausência de motivação
econômica para as operações realizadas, que foi apenas um artificio para a pretendida
alienação de participação societária; a conclusão de todos os atos questionados e os
efeitos das incorporações realizadas e a permuta das ações.
Portanto, constatada a ocorrência de simulação, passo agora ao exame das preliminares
suscitadas.
Acolho a preliminar de nulidade pela ocorrência de erro na identificação do sujeito
passivo, porque o Fisco não lavrou o auto de infração na empresa intitulada 5246, onde
foram efetuados os aportes financeiros e que obteve o ganho econômico, tendo ela
permanecido em atividade após os fatos tidos como simulados, além de continuar sendo
controlada indiretamente pela pessoa fisica que foi beneficiada pela não tributação do
ganho de capital na alienação de participação societária. O planejamento tributário
ilícito teve como fundamento básico a continuidade da pessoa jurídica.
Para o deslinde da questão é importante distinguir a extensão da figura da simulação.
Está claro que o fato oculto nos negócios perpetrados foi o ganho de capital na
Fl. 3238
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.009668/2004-28

alienação das ações que o Sr. Adroaldo Aumonde detinha na Elevadores Sur para o
GrupoThyssen.
Deve ser feita urna distinção entre as etapas das operações engendradas pela pessoa
fisica e o comprador de suas ações. A personalidade jurídica da empresa 5246 continuou
existindo, foi a ela que se destinaram os recursos e ali ficaram sob o controle indireto do
Sr. Adroaldo Aumonde.
Quando no pólo passivo da simulação produzida pelo vendedor e comprador figura uma
empresa onde todas as operações foram realizadas e esta pessoa jurídica continua sendo
controlada indiretamente pelo sócio vendedor, é nela que a tributação deve recair.

Esse entendimento, porém, foi em seguida reformado pela própria 8a Câmara do
antigo Primeiro Conselho. Em sessão de 05 de dezembro de 2007, esse mesmo Colegiado, ao
analisar autuação fiscal dirigida a BW PARTICIPAÇÕES (empresa que também tinha
participação na ELEVADORES SUR e que foi, assim como a recorrida, considerada alienante),
julgou o lançamento procedente por meio do Acordão no 108-09.507.
Transcrevo, abaixo, o fundamento que levou ao afastamento do alegado erro de
sujeição passiva nesse julgado:
Destas premissas, concluo que não houve erro de sujeição passiva, porquanto a
necessária concordância e precisão na construção do fato jurídico demonstram que a
empresa 5246 Participações de fato recebeu como sócios os alienantes pessoas jurídicas,
a 5256 Participações e a Thyssen Industries, com o fim exclusivo de aquisição da
participação societária pela última e venda pelas primeiras. Portanto, reputo correto o
lançamento quando indicou como sujeito passivo a alienante BW participações, uma
vez que esta auferiu o beneficio do não pagamento do imposto pelo ganho de capital na
venda da sua participação na Elevadores Sûr e Astel. Ora, se devem ser desconsiderados
os atos dissimulatórios, estes devem ser em sua integralidade.

Nesse sentido caminhou o paradigma (Acórdão no 103-22.822), o qual, ao julgar
autuação contra a EWEN ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA. - outra pessoa
jurídica considerada alienante na mesma operação -, assim motivou o não provimento do
argumento de erro de sujeição passivo:
Na companhia da melhor doutrina, não vejo "ilicitude na escolha de um caminho
fiscalmente menos oneroso, mesmo que a menor onerosidade seja a (única razão da
escolha desse caminho", sob pena de se ter de admitir "o absurdo de que o contribuinte
seria sempre obrigado a escolher o caminho de maior onerosidade fiscal" (Luciano
Amaro).
Da Constituição Federal advém o direito "á utilização de estruturas jurídicas válidas,
sem violação da lei, que sejam capazes de evitar incidências tributárias, ou de minorar
os seus ônus" (Ricardo Mariz de Oliveira).
Todos os meios e formas licitas de que se vale o contribuinte para evitar a ocorrência do
fato gerador do tributo, reduzindo ou impedindo o surgimento de dever ou da obrigação
tributária são designados pelo nome de elisão fiscal, cuja distinção básica da evasão
ilícita reside nos meios empregados, como ensina SAMPAIO DORIA:
"O primeiro aspecto substancial que as extrema é a natureza dos meios eficientes para
sua consecução: na fraude, atuam meios ilícitos (falsidade) e, na elisão, a licitude dos
meios é condição sine qua non de sua realização efetiva".
(Elisão e Evasão Fiscal, São Paulo, José Bushataky, Editor, p. 58).
O exame da licitude ou não dos meios empregados conduz necessariamente à
apreciação do fato concreto e de sua correspondência com o modelo abstrato (forma)
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Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
Processo no 11080.009668/2004-28

utilizado. Se a forma não reflete o fato concreto, é aparente, e ai estamos diante da
simulação, assim definida no Código Civil de 1916:
(...)
Como os atos simulados são praticados com o objetivo de ludibriar, escondendo os atos
dissimulados e efetivos, a prova da simulação é difícil, árdua, às vezes impossível, pois
divergência psicológica de intenção das partes que é, escapa a uma prova direta,
dificilmente os que simulam deixam evidências, a prova escrita do fingimento é
impossível e a contra-declaração, reveladora do negócio dissimulado, raríssima.
Por isso, o fisco, a quem incumbe desconstituir a presunção de legitimidade de que
gozam os atos e negócios jurídicos atacados, provando que não passam de mera
aparência ou ocultam uma outra relação jurídica de natureza diversa, escamoteando a
ocorrência do fato gerador, há de se valer da prova indireta, de indícios, que hão de ser
graves, precisos, concordantes entre si, resultantes de uma forte probabilidade e
indutores de ligação direta do fato desconhecido com o fato conhecido.
Dentre os indícios apontados pela doutrina como capazes de provar a simulação,
guardam maior pertinência com o caso em análise os seguintes: a existência de motivo
para a simulação, a causa simulandi, o interesse que move as partes para celebrar um ato
simulado, para mascarar um negócio sob uma forma diferente; a necessidade de
realização do negócio simulado; a interposição de pessoas; a falta de execução material
do negócio simulado; o pagamento de prego vil, desproporcional ao bem, objeto do
negócio.
A recorrente expressamente declara que a vontade real das partes sempre foi uma só,
qual seja, a transferência do controle acionário das empresas Elevadores Sür e ASTEL,
com o que, implicitamente, confessa que a operação apresentada como sendo uma
compra e venda de ações em tesouraria com subseqüente e imediata permuta não
corresponde à vontade real das partes.
A essa declaração, reveladora da realidade subsistente entre as partes, bastante, por si
só, para caracterização da simulação, se soma um conjunto de indícios que reforça a
convicção da sua prática.
Com efeito, o motivo que levou à simulação é evidente, outro não sendo, senão
esconder o fato gerador do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital e criar o
ágio; salta aos olhos a desnecessidade dos negócios jurídicos celebrados que, apesar de
documentados e registrados formalmente, não retratam uma realidade negocial; a
utilização de pessoas jurídicas interpostas está fartamente demonstrada, havendo até
mesmo participação reciproca; a não realização material das vontades exteriorizadas
fica evidenciada, não só pela velocidade cronológica em que os negócios foram
celebrados, mas também pela inexistência de qualquer razão comercial e propósito
empresarial que possa justificá-los; a subavaliação das ações das empresas Elevadores
Sal- e ASTEL para efeitos de integralização ao capital subscrito na empresa 5246
caracteriza o preço vil.
A esses indícios se acrescente a existência dos vícios e irregularidades nos livros sociais
da Elevadores Sür apontados pela fiscalização, que vão, desde a grafia errada do nome
de acionistas, à falta de registro de acionista e de transferências de ações, a demonstrar a
artificialidade da estrutura montada.
Diante disso, resta evidenciado o desacordo entre a vontade real (realizar a venda do
controle acionário) e a vontade declarada nos atos exteriorizados (aumento de capital e
formação de reserva de capital na 5246; colocação de ações em tesouraria, aumento de
capital da 5246 com a conferência, pela recorrente, das ações da Elevadores SW- e da
ASTEL; compra e venda das ações em tesouraria da Elevadores Sür e da ASTEL pelo
valor de mercado; permuta pela 5246 das ações em tesouraria que acabara de alienar,
pelas ações da Elevadores Sür e da ASTEL), a maioria dos quais, os últimos, praticados
no mesmo dia e por meio do mesmo instrumento de contrato.
Desse modo, sob pena de se considerar a simulação eficaz como instrumento de
economia de tributo, há de se ter por escorreito o lançamento quando tributou o negócio
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Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-006.170 - CSRF/1a Turma
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jurídico realmente realizado, sem considerar os atos simulados, havidos por ineficazes,
tendo a conduta fiscal amparo no art. 149, VII, do CTN que, como norma geral de
direito tributário, abre para a administração tributária, em havendo suspeita de
simulação, a competência para investigar a sua existência e, se comprovada, praticar o
ato de lançamento de oficio, independentemente de sua decretação ou declaração pelo
Poder Judiciário.
Dessarte, inexiste erro na identificação do sujeito passivo, uma vez que, afastados os
atos simulados, o ganho de capital objeto do lançamento tem como sujeito passivo a
recorrente, juntamente com os demais alienantes das ações da Elevadores Sûr e da
ASTEL.

De fato, realmente estamos diante de uma tentativa de planejamento tributário
que não se sustenta sob o prisma jurídico: formalizando negócios sob o manto de uma
integralização do investimento em empresa interposta, seguida de uma venda de ações em
tesouraria e consequente permuta, as partes envolvidas, dentre eles a recorrida, na qualidade de
alienante, na realidade dissimularam a venda de suas participações societárias em
ELEVADORES SÛR e ASTEL ASSISTÊNCIA TÊCNICA para o GRUPO THYSSENICRUPP.
Analisando “o filme”, e não “as fotos”, percebe-se que a reorganização societária
adotada buscou contornar a verdadeira operação praticada pela recorrida, qual seja, a alienação
direta dos referidos investimentos, objetivando, com isso, buscar uma economia tributária que
não se mostra válida ante a tipicidade da verdadeira operação, que foi a compra e venda.
Com efeito, os elementos colhidos pela fiscalização bem evidenciam que o
GRUPO THYSSENKRUPP, apesar de formalizar uma aquisição de 50% de ações de emissão da
“empresa interposta” 5246 PARTICIPAÇÕES, na verdade adquiriu, dos próprios acionistas, a
totalidade do controle societário das duas empresas mencionadas.
A sequência dos atos que foram celebrados é mais do que suficiente para
denunciar o vício de vontade nos negócios jurídicos formalizados, chamando atenção especial a
celebração de uma permuta no mesmo ato de formalização de uma compra de ações em
tesouraria de uma empresa que comprovadamente mostrou-se ter sido interposta pelos efetivos
titulares dos atos praticados.
Tal como motivado e instruído o presente lançamento, me parece não haver
dúvidas de que a Recorrente sempre foi a proprietária e alienante das participações societárias,
tendo as partes se valido de uma interposição fictícia de sociedade anônima, a 5246
PARTICIPAÇÕES, para que esta figurasse como receptora do investimento para, em seguida,
buscar se beneficiar de uma isenção aplicável ao lucro de ações em tesouraria como meio de
desviar a tributação do ganho auferido na verdadeira causa da operação.
Ao assim proceder, concordo que as partes buscaram aparentar conferir ou
transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem, o
que bem evidencia a simulação2, legitimando, assim, que o fisco cobre os tributos que deixaram
de ser pagos pelos efetivos alienantes e detentores da capacidade contributiva representada pelo
lucro que acabou sendo omitido.

2 Código Civil. Artigo 167 - É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na
substância e na forma.
§1o - Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou
transmitem;
(...)
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A requalificação jurídica dos fatos, aliás, é medida que se impõe nessa situação
fática à luz do artigo 149, VII, do CTN, in verbis:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos
seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu
com dolo, fraude ou simulação;

Caracterizada, então, a simulação por interposição de pessoa, afasto o erro de
sujeição passiva que restou caracterizado no acórdão recorrido.

Conclusão
Pelo exposto, conheço parcialmente do recurso especial e, no mérito, dou-lhe
provimento parcial para afastar a nulidade por erro de sujeição passiva, determinando o retorno
dos autos ao Colegiado a quo para apreciar as demais questões de mérito, notadamente a multa
qualificada e a decadência.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 3242
DF CARF MF
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