Tribunal: CARF
Processo: 16561.720107/2017-17
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCO ROGERIO BORGES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-16
Data de publicação: 2023-02-15

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013
ÁGIO FUNDAMENTADO EM EXPECTATIVA DE RESULTADOS FUTUROS. DEDUTIBILIDADE DA AMORTIZAÇÃO.
A legislação que permite a dedução da amortização do ágio em determinadas circunstâncias e desde que preenchidos determinados requisitos é norma indutora de comportamento do contribuinte.
Uma vez norteado o permissivo legal para a amortização do ágio contido no art. 7° da Lei 9532/97 ou art. 386 do RIR/99 e, de fato concretizada a confusão patrimonial que reúne as despesas de amortização fiscal do ágio e os lucros que motivaram o pagamento do ágio baseado em expectativa de rentabilidade futura, possibilitando o emparelhamento de receitas e despesas, torna-se legal a amortização do ágio.
Não havendo ocorrência de fraude ou simulação e tendo sido verdadeiras e legitimas as operações perpetradas, inclusive, com a ocorrência do efetivo pagamento do preço, a dedução do ágio é possível, ainda que o benefício fiscal seja o principal ou mesmo o único elemento motivador.
Uma vez demonstrado o devido propósito negocial e substância econômica na realização de reorganizações societárias, a dedução da amortização do ágio torna-se ainda mais justificada.
ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. EMPRESA VEÍCULO. INCORPORAÇÃO REVERSA. VALIDADE.
O uso de empresa veículo e de incorporação reversa, por si só, não invalida as operações societárias que transferiram o ágio da investidora original para a empresa investida, estando diretamente vinculadas ideologicamente a um propósito negocial. Verificadas as condições legais, especialmente a confusão patrimonial entre investidora e investida, deve ser admitida a amortização fiscal do ágio.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720107/2017-17
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
1402-006.193 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
16 de novembro de 2022
Recorrentes
SENDAS DISTRIBUIDORA S/A

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2013
ÁGIO FUNDAMENTADO EM EXPECTATIVA DE RESULTADOS
FUTUROS. DEDUTIBILIDADE DA AMORTIZAÇÃO.
A legislação que permite a dedução da amortização do ágio em determinadas
circunstâncias e desde que preenchidos determinados requisitos é norma
indutora de comportamento do contribuinte.
Uma vez norteado o permissivo legal para a amortização do ágio contido no
art. 7° da Lei 9532/97 ou art. 386 do RIR/99 e, de fato concretizada a confusão
patrimonial que reúne as despesas de amortização fiscal do ágio e os lucros que
motivaram o pagamento do ágio baseado em expectativa de rentabilidade
futura, possibilitando o emparelhamento de receitas e despesas, torna-se legal a
amortização do ágio.
Não havendo ocorrência de fraude ou simulação e tendo sido verdadeiras e
legitimas as operações perpetradas, inclusive, com a ocorrência do efetivo
pagamento do preço, a dedução do ágio é possível, ainda que o benefício fiscal
seja o principal ou mesmo o único elemento motivador.
Uma vez demonstrado o devido propósito negocial e substância econômica na
realização de reorganizações societárias, a dedução da amortização do ágio
torna-se ainda mais justificada.
ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. EMPRESA VEÍCULO. INCORPORAÇÃO
REVERSA. VALIDADE.
O uso de empresa veículo e de incorporação reversa, por si só, não invalida as
operações societárias que transferiram o ágio da investidora original para a
empresa investida, estando diretamente vinculadas ideologicamente a um
propósito negocial. Verificadas as condições legais, especialmente a confusão
patrimonial entre investidora e investida, deve ser admitida a amortização
fiscal do ágio.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720107/2017-17
Fl. 2420
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

Acordam os membros do colegiado, em face do empate no julgamento, conforme
determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020,
dar provimento ao recurso voluntário para cancelar os lançamentos, vencidos os conselheiros
Marco Rogerio Borges (relator), Evandro Correa Dias, Iágaro Jung Martins e Paulo Mateus
Ciccone, que negaram provimento ao recurso. Designada para redigir o voto vencedor a
conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio. Com a decisão, o recurso de ofício restou
prejudicado.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Marco Rogério Borges - Relator

(documento assinado digitalmente)
Junia Roberta Gouveia Sampaio – Redatora Designada

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins,
Jandir José Dalle Lucca, Antônio Paulo Machado Gomes, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

Relatório
Trata o presente de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida
pela 2a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em
Campo Grande - MS, através do acórdão 04-45.440, que julgou PROCEDENTE, EM PARTE, a
impugnação do contribuinte em epígrafe.

Da autuação fiscal:
Por bem descrever os termos da autuação fiscal, transcrevo o relatório pertinente
na decisão a quo:
A contribuinte acima identificada teve contra si lavrados os autos de infração -
AI relativos ao IRPJ e à CSLL (Autos de Infração - AI às fls. 1.686 a 1.705) em
decorrência da infrações de: AJUSTE DO RTT EFETUADO INDEVIDAMENTE;
CUSTOS/DESPESAS OPERACIONAIS/ENCARGOS NÃO DEDUTÍVEIS (CSLL);
COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE BASE DE CÁLCULO NEGATIVA DA
ATIVIDADE GERAL COM RESULTADO DA ATIVIDADE GERAL (CSLL); e
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DO IRPJ E DA CSLL
Fl. 2421
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

SOBRE BASE DE CÁLCULO ESTIMADA, conforme Relatório Fiscal anexo, parte
integrante dos Autos de Infração.
O procedimento de fiscalização está pormenorizado em Termo de Verificação
Fiscal e Encerramento - TVF, parte integrante dos AI, às fls. às fls. 1.707 a 1.787.
O total do crédito tributário lançado e objeto deste processo é de R$
73.409.532,97, incluídos os juros moratórios e as multas incidentes até a data de
encerramento da ação fiscal (lavratura dos AI em 06/10/2017).
Os valores lançados nos Autos de Infração, incluídos as multas e os juros
moratórios incidentes até a data de encerramento da ação fiscal, referem-se a fatos
geradores ocorridos no ano-calendário de 2013 e que influenciaram na apuração do
Lucro Real correspondente, e constam do quadro a seguir.

Resumo – Valores Lançados nos Autos de Infração
TRIBUTO
PRINCIPAL
MULTA (150%)
JUROS
MULTA ISOLADA
TOTAL
IRPJ
11.233.726,20
16.850.589,30
4.950.703,13
15.217.864,911 48.252.883,54
CSLL
6.989.670,23
9.043.834,63
3.080.347,66
6.042.796,91 9
25.156.649,43
TOTAL

73.409.532,97
Do Termo de Verificação Fiscal e Encerramento - TVF, às fls. 1.707 a 1.787,
emitido pela Autoridade lançadora, podemos extrair as seguintes informações, que
demonstram, em essência, as ocorrências havidas na ação fiscal, relacionadas à(s)
infração(ões) lançada(s):
A Auditoria contextualiza sobre os fatos e Sujeitos envolvidos, transcreve um
histórico cronológico de intimações, ofícios e respostas, para, em consonância com as
apurações realizadas e relatadas, traçar as seguintes conclusões:
...
1. PREÂMBULO
...

Preliminarmente cumpre esclarecer que as infrações ora relatadas
foram constatadas na empresa BARCELONA COMÉRCIO VAREJISTA E
ATACADISTA S/A – CNPJ 07.170.943/0001-01, incorporada pela fiscalizada em
sessão datada de 27/04/2016, conforme Ata da Assembléia Extraordinária da
Barcelona arquivada na JUCESP sob no 299.789/16-0 de 07/07/2016.
...

Esta autuação fiscal refere-se aos ágios amortizados pela
fiscalizada no ano-calendário de 2013 decorrentes das operações de incorporação das
empresas controladas SEVILHA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES
LTDA - CNPJ 07.146.013/0001-12 (Sevilha), em 31/03/2008, e NERANO
EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA - CNPJ 10.641.449/0001-92
(Nerano), em 30/04/2010, em continuação à ação fiscal desenvolvida pelo MPF-F n°
08.1.85.00-2013-00128-0, referente período de 2008 a 2012.

Durante os procedimentos de auditoria fiscal aplicados pelo
MPF-F n° 08.1.85.00-2013-00128-0 foram apuradas infrações à legislação tributária
que rege as atividades das pessoas jurídicas, faltas estas que acarretaram a
insuficiência de recolhimento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ e da
Fl. 2422
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, tendo sido os Autos de Infração
formalizados através do PAF no 16561.720117/2013-11.

Embora os ágios em estudo sejam originados em operações
separadas, ambos são complementares, portanto serão tratados de forma conjunta
daqui em diante.
2. DAS PROVAS EMPRESTADAS DO PAF no 16561.720117/2013-11

Consoante Termo de Verificação Fiscal anexado ao PAF no
16561.720117/2013-11, que contém todas as referências documentais pertinentes, e
das quais tomamos como provas emprestadas, aquela Fiscalização constatou que a
operação econômica engendrada pela fiscalizada refere-se à aquisição, com ágio
fundamentado em rentabilidade futura, em duas etapas, por parte da empresa SÉ
SUPERMERCADOS LTDA - CNPJ 01.545.828/0001-98 (SÉ), controlada direta da
COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO - CNPJ 47.508.411/0001-56
(CBD), de parcela patrimonial relacionada especificamente à atividade de atacado e
varejo ("atacarejo") de produtos alimentícios e outros que completam sua linha de
supermercados, representada pela denominação comercial "ASSAÍ", então pertencente
a ASSAÍ COMERCIAL E IMPORTADORA LTDA. – CNPJ 46.499.224/0001-90
(Assaí).

Para a consecução deste objetivo, foram efetuadas reorganizações
societárias de cisão patrimonial parcial com incorporação da parcela cindida, vendas e
compras de participações acionárias e incorporações reversas de controladoras (não
operacionais) por controlada (operacional), em detalhes que serão narrados
pormenorizadamente adiante.

Para uma melhor clareza, podemos demonstrar, em ordem
cronológica dos fatos, os organogramas simplificados abaixo:
a) Cisão parcial realizada pela Assaí de 80,275379% do seu patrimônio líquido,
para a Barcelona:
...

Em 31/10/2007, a Barcelona, empresa até então sem atividade
operacional e com capital subscrito e integralizado de R$ 10.000,00 (dez mil reais),
incorporou parte do patrimônio da Assaí (doravante, essa parcela da Assaí será
denominada de Negócio), empresa atuante no mercado de atacado e autosserviço no
setor alimentício, com 15 lojas (de varejo, atacado e centros de distribuição) em
funcionamento e capital subscrito e integralizado de R$ 14.000.000,00 (quatorze
milhões de reais).

Na ocasião:
1) SÉ e AYMAR GIGLIO JÚNIOR - CPF 021.861.968-59 (Aymar), por meio
da cessão de titularidade, transferiram suas 10.000 (dez mil) ações da Barcelona para
os Srs. RODOLFO JUNJI NAGAI - CPF 569.893.008-25 (Rodolfo) e LUIZ
FUMIKAZU KOGACHI - CPF 075.351.338-27 (Luiz), únicos sócios da Assai, e
estes, por sua vez, subscreveram e integralizaram 4.000.000 (quatro milhões) de novas
ações na Barcelona mediante a conferência da parcela cindida da Assai.
2) Sé aumentou capital social da Sevilha para R$ 198.010.000,00 (cento e
noventa e oito milhões e dez mil reais), dos quais R$151.000.000,00 (cento e
cinquenta e um milhões) a serem integralizados em até 12 meses.
...
b) Aquisição de 60% do capital social da Barcelona pela Sevilha:
Fl. 2423
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

Em 01/11/2007, 01 (um) dia após a cisão parcial, conclui-se a 1a
etapa da aquisição do Negócio, em que a Sevilha, empresa controlada por SÉ e sem
atividade operacional, adquire, com ágio fundamentado em rentabilidade futura de
R$203.471.162,15 (duzentos e três milhões, quatrocentos e setenta e um mil, cento e
sessenta e dois reais e quinze centavos), 60% (sessenta por cento) das ações
representativas do capital total e votante da Barcelona.

Desta feita, a SÉ, por intermédio de sua controlada direta Sevilha,
passou a controlar indiretamente a Barcelona - e, consequentemente, o Negócio que 2
(dois) dias atrás era explorado pela Assaí.

O organograma simplificado ficou como demonstrado abaixo:
...
c) Incorporação da Sevilha pela Barcelona:

Em
31/03/2008,
a
Barcelona,
agora
com
capital
de
R$15.010.000,00 (quinze milhões e dez mil) devido às subscrições e integralizações
efetuadas por seus acionistas em 28/11/2007, incorpora sua controladora Sevilha,
passa a ser controlada diretamente pela SÉ e absorve o ágio de si mesma que se
encontrava na empresa não operacional Sevilha.

Vejamos o organograma:
...
d) Aquisição de 40% do capital social da Barcelona pela Nerano:

Em 25/07/2009, conclui-se a 2a etapa da aquisição do Negócio,
em que a Nerano, outra empresa controlada por SÉ, sem atividade operacional e com
capital subscrito e integralizado de R$10.000,00 (dez mil reais), constituída em
30/10/2008, adquire, com ágio fundamentado em rentabilidade futura de
R$172.181.773,14 (cento e setenta e dois milhões, cento e oitenta e um mil, setecentos
e setenta e três reais e quatorze centavos), 40% (quarenta por cento) das ações
representativas do capital total e votante da Barcelona.

Desta feita, a SÉ, direta e indiretamente, por intermédio de sua
controlada Nerano, passou a controlar totalmente a Barcelona - e, consequentemente,
o Negócio iniciado por Rodolfo e Luiz, que agora saíam de cena.

O organograma simplificado ficou como demonstrado abaixo:
...
e) Incorporação da Nerano pela Barcelona:

Em 30/04/2010, a Barcelona incorpora sua investidora Nerano,
passa a ser subsidiária integral da SÉ e absorve o ágio de si mesma que se encontrava
na empresa não operacional Nerano. Na oportunidade, seu capital subscrito e
integralizado era de R$16.592.270,51 (dezesseis milhões, quinhentos e noventa e dois
mil, duzentos e setenta reais e cinquenta e um centavos).

Vejamos o organograma:
...
Na sequência, o TVF descreve com detalhes as operações societárias antes
observadas, quais sejam: a) Cisão parcial da Assaí para a Barcelona; b) Das empresa
controladas pela CDB - COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO e Sé
Supermercados - Barcelona, Sevilha e Nerano; c) Incorporação da Sevilha pela
Barcelona; d) Incorporação da Nerano pela Barcelona. Dando continuidade, o TVF dá
Fl. 2424
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

continuidade à fundamentação do observado com relação às alterações societárias,
como a seguir:
...
2.6 DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO PREVISTA NOS ARTIGOS 7° DA LEI
N° 9.532/97 E 386 DO RIR/99
...

Assim, para gozar da dedutibilidade preconizada no artigo 386 do
RIR/99, não basta a simples incorporação da pessoa jurídica. Entre as condições e
requisitos previstos, é necessário que haja a absorção de investimento.

A mera transferência do ágio da investidora para a investida, por
meio de empresa veículo, ao final, quando incorporada aquela veículo, demonstra que
o que houve foi a extinção da veículo, não da participação adquirida com ágio.
...

Mostra-se, com as premissas aqui expostas, que além da
ocorrência de extinção do investimento ou investida, existe a necessidade de que o
ágio efetivamente suportado por uma empresa com a aquisição de uma participação
societária ter como origem um propósito econômico real, um efetivo substrato
econômico, assim como cumprir incondicionalmente todos os requisitos impostos pela
legislação aplicável (arts. 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, 385 e 386 do RIR/99) para ter
reconhecida como dedutível a despesa com a sua amortização. A presença
concomitante de todos esses aspectos é imprescindível ao reconhecimento da
existência dessa figura econômica e contábil, assim como para a sua dedutibilidade na
apuração do IRPJ e da CSLL.
2.7 DA NÃO EXTINÇÃO DAS PARTICIPAÇÕES SOCIETÁRIAS
DETIDAS PELA SÉ NA BARCELONA
...

Todavia, para que haja esse encontro num mesmo patrimônio do
ágio com o investimento que lhe deu origem, é imprescindível que o ágio
contabilizado tenha sido efetivamente suportado por alguma das pessoas que participa
da "confusão patrimonial". O investidor deve se confundir com o seu investimento.

Assim, em outras palavras, no caso de uma incorporação, para
que o ágio registrado seja dedutível nos termos dos artigos 7° da Lei n° 9.532/97, e
386 do RIR/99, deve a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na
aquisição de um investimento incorporar esse investimento, ou ser incorporada por
ele. O ágio deve ser de fato pago por alguma das pessoas jurídicas que participam da
incorporação, fusão ou cisão societária. Se assim não for, será impossível o ágio ir ao
encontro do investimento que lhe deu causa.

A sequência das reestruturações societárias até a ocorrência das
incorporações começa com as situações existentes por ocasião das entradas da Sevilha,
em 01/11/2007, e Nerano, em 25/07/2009, no capital da Barcelona, e a incorporação
destas pela controlada.

Como já demonstrado, no caso em tela, a SÉ não deixou de
existir e em nenhum momento perdeu seu investimento na Barcelona.

Assim, procedendo a uma série de "reestruturações societárias",
dotadas apenas de atos formais desprovidos de racionalidade econômica, a SÉ
conseguiu: i) permanecer com os seus investimentos na Barcelona intocados, apenas,
agora, não mais apresentados contabilmente desdobrados em "investimento + ágio", e
Fl. 2425
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

ii) constituir, na contabilidade da Barcelona, uma conta de ativo não circulante em
valor igual ao ágio com que aumentaram ou adquiriram o seu controle acionário, de
forma a poder amortizar esse ativo, no prazo previsto na legislação tributária, forçando
as condições para reduzir o lucro tributável.

O único fim visado era a utilização do tratamento fiscal de
redução da carga tributária na Barcelona, cujo permissivo condicionava à
incorporação/fusão/cisão da SÉ e a sua investida (Barcelona), ou vice-versa.

Como não foi essa a situação ocorrida, nem era vontade da
detentora do controle acionário da Barcelona dela se desfazer, engendrou-se o artifício
jurídico de interpor empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, efêmeras
(Sevilha e Nerano), sem qualquer propósito negocial ou racionalidade econômica,
aportar recursos financeiros para aquisição ou aumento das participações já existentes,
com ágio por expectativa de rentabilidade futura, para logo em seguida, serem estas
incorporadas pela sua controlada (Barcelona), e devolver as ações de sua emissão à
sua controladora originária.

No comando dos artigos 1° da Lei n° 9.532/97, e 386 do RIR/99,
a legislação tributária, para permitir a dedutibilidade da amortização do ágio, tem sua
inteligência fundamentada na efetiva existência e extinção do investimento através dos
institutos da fusão, cisão ou incorporação entre as empresas (investidora original e
investida); ou seja, a legislação tributária instituiu um disciplinamento para tributação
do resultado de um negócio jurídico particular que culmina numa "confusão
patrimonial" - o ágio de si mesmo.

No presente caso, não houve a requerida unificação patrimonial.
A Real Investidora, SÉ, detentora das ações da Barcelona tentou se ajustar à letra da
lei, sem atender à sua fundamentação; praticando uma série de "reestruturações
societárias" sem qualquer motivação econômica para, ao final das operações,
apresentar a mesma (e verdadeira) estruturação societária de antes. Tudo não passando
de um estratagema para se tentar conseguir ganho tributário em prejuízo do Fisco
Federal.

De sorte que, se considerarmos a participação societária indireta
que a SÉ possuía na Barcelona em decorrência do exercício dos Contratos de Venda e
Compra de Ações, essa mesma participação continuou existindo ao final do processo
de reestruturação, agora de forma direta.

As interposições da Sevilha e Nerano entre a SÉ e a Barcelona,
com o único desiderato de permitir o aproveitamento do ágio, faz com que a situação
aqui versada não se enquadre nas condições preconizadas pela lei de forma a permitir
a sua utilização.
2.8 DA ANÁLISE CONTÁBIL E FISCAL DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO
DECORRENTE
DA
INCORPORAÇÃO
DA
CONTROLADORA
PELA
CONTROLADA
2.8.1. EXAMES NOS LIVROS FISCAIS E CONTÁBEIS

Por ocasião da incorporação da Sevilha, o ágio de rentabilidade
futura no valor de R$203.471.162,15 (duzentos e três milhões, quatrocentos e setenta e
um mil, cento e sessenta e dois reais e quinze centavos), foi contabilizado pela
Barcelona na conta contábil de ativo intangível "1306010001 - Ágio de controlada
incorporada", e passou a ser amortizado a partir de 06/2008.

Já na incorporação da Nerano, o ágio de rentabilidade futura no
valor de R$172.181.773,14 (cento e setenta e dois milhões, cento e oitenta e um mil,
setecentos e setenta e três reais e quatorze centavos), foi contabilizado pela fiscalizada
Fl. 2426
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

na conta contábil de ativo intangível "1306010003 - Ágio sobre empresas
incorporadas", e passou a ser amortizado a partir de 02/2010.

No período de 06/2008 a 03/2011, as amortizações dos ágios
advindos das incorporações foram contabilizadas na conta contábil de despesas
"4207020002 - Amortização de ágio CVM 319". A partir de 04/2011, foram
escriturados na conta contábil de despesas "4207030001 - Amortização Ágio em
Invest. Emp. Incorp.". Este procedimento exerceu influência nos resultados trimestrais
dos 2o, 3o e 4o Trimestre de 2008, anuais de 2009 a 2012 e no cálculo mensal das
estimativas do IRPJ e CSLL de 01/2009 a 12/2012.

Dos exames efetuados nos Livros de Apuração do Lucro Real -
LALUR e Livros de Apuração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido dos anos
de 2008 a 2012, constatamos que não houve qualquer adição ao Lucro Líquido do
Exercício, quando da apuração trimestral (2008), anual (2009 a 2012) e das
estimativas mensais (01/2009 a 12/2012) do Lucro Real e da Base de Cálculo da
CSLL.
2.8.2
CONSEQUÊNCIA
FISCAL
DA
INCORPORAÇÃO
DA
CONTROLADORA

Vimos inicialmente nos organogramas que as operações de
reorganização societária empreendidas pelo contribuinte se processaram em duas
etapas. Vimos também, que no final das contas, a situação fática encontrada foi a de
que, após as extinções da Sevilha e da Nerano, a real investidora da fiscalizada – SÉ –
ficou com a totalidade de suas ações.

Entretanto, é importante, também, entendermos qual seria o
motivo de constituir algumas empresas sem atividades operacionais, sem empregados,
sediadas no endereço de seu acionista controlador, injetar-lhes capital e ao final
verem-nas extintas por incorporação em curto espaço temporal.

A conclusão só poderia ser para o aproveitamento fiscal deste
ágio. Ora, em virtude das incorporações, este passou a integrar o patrimônio de uma
empresa operacional, possibilitando assim um reflexo tributário artificial, qual seja, a
amortização de um ágio "transferido" por meio de uma manobra contábil sem
substância econômica - já que os investimentos acrescidos do ágio integravam o
patrimônio da investidora - e a consequente diminuição do lucro fiscal passível de
oferecimento à tributação.
2.9 DA REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA SIMULADA

À luz da legislação tributária retro mencionada e analisados os
documentos referentes à operação de aquisição com ágio fundamentado em
rentabilidade futura das ações da Barcelona pela Sevilha e pela Nerano, e posterior
incorporação destas últimas pela fiscalizada, serão expostos a seguir os motivos da
não aceitação da diminuição do Lucro Líquido na apuração do Lucro Real e da Base
de Cálculo da CSLL da Barcelona decorrente da amortização desse ágio.

Como dito anteriormente, logo após as transações de aquisições
das participações então pertencentes aos Srs. Rodolfo e Luiz, as novas acionistas
Sevilha e Nerano são absorvidas, conforme Protocolos e Justificações de
Incorporações, por sua controlada Barcelona.

As incorporadas são sociedades empresárias, sem atividades
operacionais até as aquisições formais das participações societárias, que foram
baixadas por incorporação tão logo se finalizasse o processo de aquisição da
fiscalizada.
Fl. 2427
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

Quando de suas entradas no processo de compra da Barcelona,
tinham capital subscrito de R$10.000,00 (dez mil reais) cada uma. No período em que
existiram, não apresentaram quaisquer movimentações negociais, a única exceção foi
o negócio jurídico de aquisição das ações da Barcelona, e, em seguida, ocorreram suas
incorporações. Claramente, foram utilizadas como empresas veículos.

Ademais, a suposta reestruturação societária não resultou em
concentração (confusão patrimonial) dos investimentos com o real investidor
envolvido ou mesmo na liquidação desses investimentos. Ao contrário, tudo continuou
como antes, a SÉ não deixou de existir nem perdeu suas ações na Barcelona.

As operações realizadas em sequência revelaram-se meramente
formais e desprovidas de finalidade econômica, tendo como único objetivo a
transferência do ágio (verdadeiramente pago por SÉ) para a contabilidade da
Barcelona e a redução da sua carga tributária.
...

O que se pode perceber é que os procedimentos adotados não
passaram de atos formais desprovidos de racionalidade econômica. Ainda que a
operação seja formalmente regular no âmbito do direito empresarial, não é possível
que a fiscalizada usufrua o efeito tributário almejado, pois não ficou caracterizada a
situação prevista no artigo 386 do RIR.

Por conseguinte, a transferência do ágio pretendida pela
contribuinte, na verdade, acabou por desvirtuar a aplicação do artigo 386 do RIR e
representa uma fraude à finalidade legal.

Com a pretendida transferência, o ágio passou a ser amortizado
na Barcelona, reduzindo a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Por outro lado, a
investidora permaneceu de posse do seu ativo, cujo valor corresponderá ao valor de
patrimônio líquido da Barcelona, o qual estará inflado pelo ágio. Assim, a investidora
poderá alienar o seu investimento pelo mesmo valor pago na aquisição e recuperar o
ágio sem incorrer em ganho de capital.
2.9.1. DA FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL

Nas discussões sobre planejamento tributário, o foco não se situa
na compreensão da hipótese de incidência da norma tributária, mas, sobretudo, na
qualificação dos fatos jurídicos.

Somente se pode saber qual é a norma jurídica aplicável ao caso
depois que se classifica o negócio jurídico. Primeiro se qualifica o ato para depois se
verificar a regra aplicável.

Procurou-se a seguir determinar a causa da operação realizada
pelo grupo econômico da Barcelona como meio de alcançar o equilíbrio entre
finalidade e funcionalidade, entre substância e forma negocial, para se interpretar o
negócio jurídico.

Não basta a vontade da Barcelona e das empresas Sevilha e
Nerano, de se submeterem à disciplina atinente ao ato formalizado. Deve estar
presente a vontade evidenciada ao realizá-lo. Nesse sentido, o próprio Código Civil
prevê que "nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem" (art. 112).

Está-se questionando a criação das empresas veículo interpostas
Sevilha e Nerano, a aquisição com ágio de 100% (cem por cento) das ações da
empresa operacional Barcelona pelas empresas interpostas, e a incorporação das
mesmas pela empresa operacional apenas para fornecer uma aparência de
Fl. 2428
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

conformidade ao direito, quando o contexto evidencia o fim prático a que o negócio se
destinava: a redução do pagamento de tributos através da dedução de encargos de
amortização de um ágio proveniente de um investimento que não foi extinto.

A apreciação dos documentos apresentados pelo contribuinte
permitiu constatar a ausência de propósito negocial, bem como a incoerência entre a
finalidade e a forma adotada.

Abaixo serão identificadas várias situações que corroboram tal
conclusão.
2.9.2 OPERAÇÕES ESTRUTURADAS EM SEQUÊNCIA
...

Analisando-se a situação existente antes da deflagração da
sequência de etapas e a situação final resultante da última das etapas, podemos afirmar
que as situações são correlatas, ou seja, antes da deflagração das etapas, SÉ pretendia
ser a controladora da Barcelona. Com a utilização da Sevilha, passou a deter
indiretamente 60% (sessenta por cento) das ações da Barcelona, antes do processo de
incorporação. Com a utilização da Nerano, passou a ter o controle integral.

O caso em foco é composto de operações estruturadas em
sequência, vale dizer, de uma sequência de etapas em que cada uma corresponde a um
tipo de ato ou deliberação societária ou negocial encadeado com o intuito de obter
determinado efeito Fiscal mais vantajoso. Neste caso, cada etapa só tem sentido se
existir a que lhe antecede e se for deflagrada a que lhe sucede.
...

No caso examinado, nenhum motivo autônomo se apresenta nos
autos que venha a justificar a realização de cada uma das etapas da operação. Isto é,
não existiam finalidades diferentes para cada etapa das operações que as justificassem.
As finalidades eram de somente se obter, ao término de todas as etapas, a redução
indevida do pagamento de tributos em função da amortização de um ágio introduzido
artificialmente na Barcelona e a permanência dos investimentos intocados no
patrimônio da SÉ, já que esta não tinha nenhuma intenção de incorporar ou ser
incorporada pela empresa operacional.

Um elemento importante nestas operações em etapas diz respeito
ao tempo decorrido entre cada uma delas. Na situação examinada, nenhum evento
externo ocorreu que justificasse a sequência de operações nesse curto espaço de
tempo, tais como: as capitalizações das empresas veículo Sevilha e Nerano, feitas por
sua controladora SÉ nas datas em que deviam ser efetuados os pagamentos aos
acionistas Rodolfo e Luiz e as incorporações nos dias 31/03/2008 e 30/04/2010,
respectivamente, pela controlada Barcelona.

O curto espaço de tempo em que as operações foram realizadas já
denotava que elas faziam parte de uma sequência de etapas, encadeadas com as
anteriores e a depender das posteriores, visando à busca de um fim determinado, pois
nenhum evento externo a coagir ou exercer pressão sobre a fiscalizada ocorreu que
justificasse a velocidade com que as operações foram realizadas.
2.9.2.1 Inexistências operacionais e administrativas da Sevilha e da Nerano

O art. 981 da Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código
Civil (CC), dispõe que celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente
se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade
econômica e para partilhar, entre si, os resultados obtidos, podendo realizar atividades
de um ou mais negócios determinados.
Fl. 2429
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

...

As empresas Sevilha e Nerano, conforme constam nas DIPJ 2008
e 2010, anos-calendário 2008 e 2010, respectivamente, informaram que não possuíam
empregados, e que, além das despesas decorrentes das aquisições societárias, tais
como, despesas bancárias de juros, não realizaram despesas operacionais a título de
Remuneração a Dirigentes, de Prestação de Serviços por Pessoa Física sem Vínculo
Empregatício, de Prestação de Serviços por Pessoa Jurídica, de Aluguéis, etc. As
fichas 4A e 5A, onde são informados os custos e despesas incorridas pela empresa,
estão praticamente zeradas.

Ora, se estas empresas não remuneraram dirigentes e não
possuíram qualquer despesa a título de Prestação de Serviços por Pessoa Física sem
Vínculo Empregatício e de Prestação de Serviços por Pessoa Jurídica, quem foi o
executor dos serviços para constituição da empresa, dos serviços contábeis, dos
serviços bancários, etc.? Como foi possível a contratação desses serviços? Houve
prestação de serviço sem remuneração? Os dirigentes trabalharam sem remuneração?

O fato é que as empresas Sevilha e Nerano não possuíam
qualquer estrutura operacional e administrativa. Foram utilizadas apenas para servirem
de veículos entre a SÉ e os acionistas retirantes da Barcelona: Rodolfo e Luiz,
repassando-lhes os recursos financeiros oriundos de sua controladora SÉ.

Como empresas veículos interpostas que eram, serviram,
também, para transferir o ágio negociado nas transações de compra e venda para
dentro da empresa Barcelona e posterior amortização contábil e tributária do mesmo, e
nada mais.
Continua o TVF descrevendo mais dois motivos que levaram à consideração
pela "Falta de Propósito Negocial, quais sejam: a) Breve existência formal das
incorporadas Sevilha e Nerano, e b) Incorporação às Avessas. Na sequência, o TVF dá
continuidade à narrativa:
2.10 DA CONCLUSÃO: INDEDUTIBILIDADE DO ÁGIO

Face às análises efetuadas, conclui-se que os valores amortizados
a título de ágio decorrente da incorporação da Sevilha e Nerano pela Barcelona são
indedutíveis para fins de cálculo do IRPJ e CSLL.

O fato de que a interposição de duas sociedades com a única
finalidade de servir de empresas veículo para registrar os ágios pagos em uma
operação, ao invés da utilização da real investidora, e logo em seguida efetuar a
incorporação destas empresas veículo pela investida, teve como único intuito
promover a redução da carga tributária.

Ou seja, pelo fato desta operação não ter o condão de extinguir a
participação societária, haja vista que quando concluído o processo de incorporação
das empresas veículo, o investimento e, consequentemente, o ágio permaneceram
inalterados na controladora original.
...

A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer de
atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em
documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. Essa análise não há que ser feita
para cada negócio isoladamente, mas em relação ao conjunto de negócios encadeados,
como um todo.
...
Fl. 2430
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

A par de todo o ocorrido, tampouco as participações detidas pela
SÉ na Barcelona saíram-lhes das mãos e foram para terceiros. No curto lapso temporal
de existência formal das interpostas Sevilha e Nerano, a real investidora permaneceu
tendo o efetivo controle econômico e administrativo da Barcelona, vez que conforme
o Acordo de Acionistas, elegia a maioria de seus conselheiros e administradores que,
consequentemente representavam-na perante terceiros (fornecedores, bancos, órgãos
públicos, etc.).

É óbvio que o GPA, representado pela SÉ, não tinha interesse em
se desfazer de suas participações acionárias, entretanto, seria muito melhor ficar com
elas e se aproveitar da possibilidade de amortizar o ágio pago na empresa investida – a
Barcelona.
...

Concluindo, no caso presente, pode-se afirmar que as operações
realizadas e descritas anteriormente não representaram a extinção de nenhuma
participação societária de fato e são ilícitas, uma vez que visaram, exclusivamente, a
transferência de ágio pago, em operações artificiais, desprovidas de racionalidade e
sem propósitos negociais. Nessas condições, a amortização do ágio é indedutível
consoante as normas fiscais vigentes, não fazendo jus ao tratamento fiscal previsto nos
artigos 7° da Lei n° 9.532/97, e 386 do RIR/99.

3.
DOS
PROCEDIMENTOS
REALIZADOS
NA
PRESENTE
FISCALIZAÇÃO
...

A fiscalizada apresentou, em 23/02/2017, demonstrativo que
evidencia os valores referentes ao plano de amortização de ágio no ano-calendário de
2013 pela Barcelona, em R$:

Compulsando-se o LALUR do ano-calendário de 2013 da
Barcelona, e cruzando-se seus dados com o seu Livro Razão, constatei que foram
deduzidos os seguintes valores referentes a título de ágio (em Reais):

4. DAS INFRAÇÕES
4.1 DO IRPJ E DA CSLL
Fl. 2431
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

Como
já
mencionado,
a
legislação
tributária
veda
a
dedutibilidade da amortização do ágio enquanto não houver a extinção da participação
societária a que o mesmo está ligado. Se não ocorreu a extinção da participação
societária, as despesas de amortização do ágio de rentabilidade futura - que nada mais
são que a recuperação, ao longo do tempo, da expectativa de receita propiciada por
determinado investimento - não podem ser deduzidas do Lucro Líquido do Exercício,
visto que o aumento patrimonial causado pelo investimento avaliado pela equivalência
patrimonial também não é tributado. No caso presente, face às simulações constatadas,
essas despesas não são dedutíveis.

Em resposta ao Termo de Intimação 001, protocolizada em
15/03/2017, a fiscalizada esclareceu que, em razão da adoção dos novos padrões
contábeis instituídos pela Lei no 11.638/07, deixou de amortizar contabilmente o valor
de ágio pago na aquisição de participação societária, sem prejuízo, porém, da sua
dedução fiscal, em decorrência da adoção dos novos padrões de contabilidade.

Detalhou que, nesse contexto, no ano-calendário de 2013, não
procedeu a qualquer amortização de ágio em sua escrituração contábil, tendo, não
obstante, realizado a dedução fiscal em conformidade com o RTT e Lei no 9.532/97,
no valor de R$56.319.732,78.

Em resposta ao TI 005 do Procedimento Fiscal n° 08.1.85.00-
2016- 00056-0, em que foi solicitada a detalhar os lançamentos que compõem o valor
de R$50.174.601,88 informado nos campos “Ajustes do Regime Tributário de
Transição – RTT” da DIPJ AC 2013, das Fichas 09 e 17 da Barcelona, a fiscalizada
apresentou a planilha denominada "Composição RTT", a qual evidencia, de forma
analítica, os valores que compõem o ajuste líquido de R$50.174.601,88, formado pela
exclusão de R$56.319.732,78 e pela adição dos valores de R$4.675.347,26 e
R$1.469.783,64.

Como consequência desta exclusão indevida do RTT, efetuar-se-
á a glosa do valor deduzido a título de despesa de amortização de ágio, de
R$56.319.732,78, no AC de 2013, alterando, assim, o valor do Lucro Real da
fiscalizada, e o consequente reflexo na base de cálculo da CSSL.
4.2 DA COMPENSAÇÃO INDEVIDA DE BASE DE CÁLCULO
NEGATIVA DA CSLL

Compulsando os sistemas da SRFB, verifiquei que o saldo de
Bases de Cálculo Negativas da CSLL da Barcelona no AC de 2013 era de
R$12.070.148,57. Este valor reflete as alterações efetuadas de ofício por consequência
das autuações referentes aos anos-calendário de 2008 a 2012.

Segundo a DIPJ da Barcelona AC de 2013, esta efetuou
compensação da base cálculo da CSLL no valor de R$33.413.418,44. Destarte o valor
de R$21.343.269,87 foi compensado indevidamente.

Sendo assim, esta fiscalização, por dever de ofício, realiza a
tributação da CSLL sobre a compensação indevida de R$21.343.269,87, com
aplicação da multa de ofício de 75% prevista no inciso I art. 44 da Lei no 9.430, de
27/12/1996, que assim dispõe:
...
4.3 DA MULTA QUALIFICADA

Excetuando-se a situação descrita no item 4.2, a intenção das
operações realizadas foi, claramente, o aproveitamento do ágio nos resultados da
Barcelona, com a dedução dos encargos de amortização desse ágio, através de atos
Fl. 2432
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

elaborados em curto espaço de tempo, os quais tiveram a função de distorcer o
resultado final que se daria naturalmente caso as partes não engendrassem elaborado
planejamento.

O que se verificou na prática acima exposta é que o contribuinte,
de forma elaborada, buscou uma construção artificial e que teve como intuito único e
exclusivo dificultar a análise por parte da fiscalização do real motivo da reorganização
societária.
...

Portanto, pode-se concluir que as definições de sonegação e
fraude que dão suporte à qualificação da multa implicam ações tendentes a provocar a
emissão de um juízo errôneo por parte da autoridade fiscal quando diante da
amortização do ágio.

A princípio, ao se deparar com a amortização do ágio, a
fiscalização está diante de um valor dedutível por força da previsão legal, já que, tanto
o surgimento do ágio quanto a reestruturação societária são aceitos pelo ordenamento.

No entanto, existem circunstâncias que, como visto, permitem a
glosa das despesas de amortização do ágio.

Nesse sentido, o contribuinte, ao formalizar seus registros
contábeis e societários de forma a dar uma aparência de correção à indedutibilidade
das despesas de amortização do ágio e à reestruturação societária sem propósito
negocial, pretende induzir a fiscalização a avalizar uma operação que, nessas
circunstâncias, é inoponível à Fazenda.

Ao agir desta maneira, portanto, não pode a Barcelona, ou sua
sucessora, invocar desconhecimento ou prática de erro escusável: nem quando foram
interpostas as empresas Sevilha e Nerano para carrear o ágio, nem quando as empresas
veículos foram incorporadas e nem quando ele começou a ser amortizado, pois esses
ágios gerados na aquisição dos 100% (cem por cento) da participação societária foram
transferidos artificialmente para a investida.

A contribuinte estava perfeitamente consciente da falta de
propósito negocial ou societário na incorporação realizada, à luz do art. 966 do Código
Civil, ficando caracterizada a utilização das incorporadas como meras “empresas
veículo", interpostas, para transferência do ágio para a incorporadora, apenas com o
fim almejado de redução do valor tributável do IRPJ e CSLL.

Para permitir a incorporação de pessoas jurídicas e
procurar se enquadrar no disposto nos artigos 7° da Lei 9.532/97, e 386 do RIR/99,
foram utilizadas a Sevilha e Nerano, sem qualquer outro propósito que não a redução
do valor dos tributos devidos. Empresas que, em seu curto período de existência, não
incorreram em custos, despesas ou receitas, além daquelas decorrentes do pretenso
investimento na Barcelona e seu ágio.
...
4.4 DA MULTA ISOLADA

A Barcelona, no período de 01/01/2013 a 31/12/2013, optou
como forma de tributação do lucro e apuração do IRPJ e da CSLL pelo Lucro Real
Anual.

Utilizou-se também para o cálculo do Imposto de Renda Mensal
por Estimativa e para o cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido por
Fl. 2433
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

Estimativa do Balanço ou Balancete de Suspensão ou Redução, previsto nos art. 35 e
57 da Lei n° 8.981/95, "in verbis":
...

De acordo com a análise efetuada na contabilidade da Barcelona,
durante o período de 01/2013 a 12/2013, verificou-se que as despesas de amortização
de ágio decorrente das incorporações da Sevilha e Nerano foram contabilizadas
mensalmente e influenciaram na apuração do Lucro Líquido de Exercício, todavia,
essas despesas não foram adicionadas mensalmente na apuração do Lucro Real e da
Base de Cálculo da CSLL levantados com base em Balanços ou Balancetes de
Suspensão ou Redução.

Compulsando-se o LALUR, e cruzando-se seus dados com o
Livro Razão, que foram deduzidos os seguintes valores referentes a título de ágio (em
Reais):

...
Na sequência, o TVF traz os demonstrativos de apuração dos valores devidos de
IRPJ e CSLL por estimativa dos meses de 2013, que no caso servem como base de
cálculo para aplicação da multa isolada de 50%. A seguir, o TVF dá continuidade à
narrativa:

Como consequência, houve uma redução nos cálculos mensais do
Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido devidos por
Estimativa conforme demonstrado nas Planilhas "Cálculo do IRPJ e da CSLL por
Estimativa" abaixo.

Estas planilhas apresentam os valores mensais devidos, após a
exclusão dos efeitos fiscais do ágio na apuração do Lucro Real (e da Base de Cálculo
da CSLL) e aproveitamento dos valores do Imposto de Renda e CSLL retidos na fonte
- apurados conforme DIPJ apresentadas pelo contribuinte e confirmados pelas
respectivas DCTF.

Como consequência, houve uma redução nos cálculos mensais do
Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido devidos por
Estimativa em todos os meses de 2013.

A falta de recolhimento da estimativa mensal do IRPJ e da
estimativa mensal da CSLL constitui conduta ilícita sancionada pelo ordenamento
jurídico conforme preceitua o art. 44, inciso II, alínea "b", da Lei n° 9.430/96, com
redação dada pela Lei n° 11.488/2007, "in verbis":
...

Assim, impende a aplicação da multa isolada, a razão de 50%
(cinquenta por cento), em decorrência da falta de recolhimento das estimativas
mensais do IRPJ e das estimativas mensais da CSLL nas competências 01/2013 a
12/2013, cujos valores estão abaixo descritos:
Fl. 2434
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

4.5 DA RETIFICAÇÃO DO LALUR E DO LIVRO DE APURAÇÃO DA
CSLL

As infrações aqui mencionadas alteraram os resultados fiscais dos
períodos de apuração abrangidos por esta fiscalização acarretando a anulação e/ou
diminuição dos Prejuízos Fiscais e das Bases de Cálculo Negativa da CSLL e aumento
dos Lucros Reais e das Bases de Cálculo Negativa da CSLL do ano-calendário de
2013.

Em face das infrações tributárias aqui apontadas, fica o
contribuinte intimado a empreender as devidas retificações nos Livros de Apuração do
Lucro Real - LALUR e nos Livros de Apuração da Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido referentes ao ano-calendário de 2013.
....
A ciência da Contribuinte, relativamente aos autos de infração, ocorreu no dia
09/10/2017, conforme consignado no "Termo de Abertura de Documento-
Comunicado", anexo às fls. 1795, e no "Termo de Ciência por Abertura de
Mensagem-Comunicado, às fls. 1796.

Da Impugnação:
Por bem descrever os termos da peça impugnatória, transcreve-se o relatório
pertinente na decisão a quo:
Em sua peça impugnatória, a Contribuinte se defende da autuação, sendo
essas, a seguir, em síntese, as suas razões de defesa:
DO MÉRITO
II - QUESTÕES INCONTROVERSAS EM RELAÇÃO À OPERAÇÃO DE AQUISIÇÃO
DE INVESTIMENTO QUE RESULTOU NA AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO
a) A Impugnante, antes de apresentar, propriamente, a impugnação àquilo
que foi sustentado pela D. Fiscalização no Termo de Verificação Fiscal constante do Processo
Administrativo no 16561.720117/2013-11, explicitará os pontos sobre os quais não há qualquer
tipo de controvérsia, a seguir elencados:
a) Aquisição de participação societária entre partes não relacionadas;
b) Houve efetiva circulação de riquezas com desembolsos de numerário;
Fl. 2435
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

c) Houve observância dos critérios contábeis e fiscais de mensuração do
ágio;
d) Não há qualquer dúvida acerca de que o ágio foi gerado sob o
fundamento de rentabilidade futura, conforme certificado em Laudos de
Avaliação;
e) Foram observadas todas as solenidades dos atos societários.
III — OBJETO DA CONTROVÉRSIA NO PRESENTE PROCESSO
b) Nos autos do Processo Administrativo no 16561.720117/2013-11, a
controvérsia instaurada decorre da manifesta resistência, por parte da D. Fiscalização, na
aceitação de que as aquisições do controle acionário foram realizadas diretamente pelas
sociedades holdings, Sevilha e Nerano, e não pela sociedade SÉ, considerada pelo D. Fiscal
autuante como real adquirente.
c)
A
Fiscalização,
nos
autos
do
Processo
Administrativo
n.o
16561.720117/2013-11, sustenta que Sevilha e Nerano foram empresas veículo usadas
premeditadamente pela SÉ para figurarem como adquirentes do controle acionário da empresa
Barcelona, para, posteriormente, depois de cumpridos seus objetivos, participarem de um
mecanismo de reorganização empresarial para obtenção de reduções fiscais indevidas, originadas
dos eventos de incorporação dos acervos patrimoniais de Sevilha e Nerano.
d) Em face das considerações trazidas do TVF constante do Processo
Administrativo no 16561.720117/2013-11, fica claro que o ponto central que se coloca em
discussão diz respeito à glosa realizada em outro processo 16561.720117/2013-11, no qual se
discutia a validade ou não, para fins tributários, das amortizações de ágio decorrentes das
aquisições do controle acionário da Barcelona, perpetradas pelas sociedades Sevilha e Nerano.
IV — DUPLICIDADE DE GLOSA DE SALDO DE BASE NEGATIVA DE CSLL DE
PERÍODOS ANTERIORES
e) Além da glosa das amortizações de ágio realizadas no ano-calendário de
2013, a Fiscalização procedeu à glosa de parcela da compensação de base negativa de CSLL de
períodos anteriores, no valor de R$ 21.343.269,87, sob a alegação de que em decorrência do
lançamento consubstanciado no Processo Administrativo no 16561.720117/2013-11, que resultou
na recomposição das bases de cálculo dos anos-calendário de 2008 a 2012, a compensação do
referido montante se configurou indevida.
f) Neste particular, como mencionado, linhas atrás, por meio do PAF no
19515.720309/2017-02, a Impugnante foi compelida ao pagamento de diferença de CSLL
apurada em decorrência da glosa de compensação de base negativa de CSLL de períodos
anteriores.
g) Como demonstram o Termo de Verificação e o respectivo Auto de
Infração (Doc. 02) que instruem o PAF no 19515.720309/2017-02, a glosa procedida foi de R$
21.343.269,87.
h) Logo, sem dúvida, é evidente que a Fiscalização responsável pelo
lançamento tributário ora combatido, acabou por efetuar uma cobrança em duplicidade. Assim
sendo, essa parte do lançamento deverá ser julgada totalmente improcedente, com consequente
cancelamento das exigências de CSLL e encargos de multa e juros.
VI— DIREITO
Fl. 2436
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

VI.1 — PRELIMINARMENTE — DA NULIDADE DO LANÇAMENTO: FALTA DE
INDICAÇÃO DO CORRETO FUNDAMENTO LEGAL DA AUTUAÇÃO
i) O Auto de Infração objeto do Processo Administrativo no
16561.720117/2013-11 foi lavrado em face da glosa das despesas de amortização de ágio, sob
acusação de "despesas não necessárias". Verifica-se, portanto, que o principal fundamento da
acusação fiscal é o artigo 299, do RIR/99, invocado pela D. Fiscalização para fundamentar a
glosa das amortizações de ágio deduzidas fiscalmente pela Barcelona.
j) No entanto, só se pode cogitar na aplicação do artigo 299, do RIR/99, em
relação a situações que não tenham sido objeto de regulamentação legal específica, no que
concerne à dedutibilidade.
l) No PAF no 16561.720107/2017-17, a nulidade é ainda maior, posto que o
Sr. AFRF sequer citou os dispositivos legais constantes nos autos de infração que instruem o
PAF no 16561.720117/2013-11. O agente fiscal fundamentou apenas a aplicação da multa (arts.
222 e 843 do RIR/99), a alíquota (art. 32, da Lei no 9.249/95) e o Regime Tributário de Transição
(arts. 15 a 17, da Lei no 11.941/2009).
m) Portanto, a D. Fiscalização deixou de apontar o fundamento legal da
autuação, haja vista que os dispositivos legais mencionados não se prestam a caracterizar a
infração de que é acusada.
n) Ao deixar de apontar o dispositivo legal em que se enquadrariam os fatos
narrados (segundo a sua ótica), a D. Fiscalização cerceou o direito de ampla defesa assegurado
constitucionalmente aos litigantes no âmbito administrativo de julgamento. Como se defender de
uma acusação que não define corretamente qual o dispositivo legal infringido e qual a regra
descumprida?
o) A falta de indicação precisa dos dispositivos legais em que se baseiam os
Autos de Infração dificulta o exercício do direito de defesa, ensejando a nulidade do lançamento,
conforme estabelece o artigo 12 do Decreto no 7.574/2011.
p) Vale salientar que tanto a C. Câmara Superior de Recursos Fiscais -
CSRF, quanto o CARF e o então Conselho de Contribuintes, já proferiram acórdãos em que
declararam a nulidade de autos de infração em razão da inexistência de capitulação legal precisa
(correta e completa).
VI.2 - DESNECESSIDADE DE PRONUNCIAMENTO DA NULIDADE APONTADA NO
TÓPICO ANTERIOR, EM CASO DE DECISÃO FAVORÁVEL NO MÉRITO
q) A Impugnante entende que as razões de mérito a serem expostas mais
adiante serão totalmente suficientes para que essa D. DRJ verifique a absoluta regularidade dos
procedimentos fiscais adotados pela Barcelona, na linha do que, inclusive, já decidiu o CARF.
VI.3 - DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO DE QUESTIONAR O REGISTRO
CONTÁBIL DO ÁGIO E CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO
r) Partindo-se da premissa de que ao IRPJ e à CSLL são aplicáveis a regra de
decadência prevista no artigo 150, §42, do CTN, é possível verificar a ocorrência de decadência,
tendo em vista que a lavratura dos Autos de Infração objeto do Processo Administrativo no
16561.720117/2013-11 se deu em 15/10/2013.
s) As operações que geraram parte do ágio glosado na autuação objeto do
Processo Administrativo no 16561.720117/2013-11 (operação de aquisição da participação
Fl. 2437
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

societária pela Sevilha) foram realizadas em 01/11/2007, sendo que a incorporação da Sevilha
ocorreu em 31/07/2008.
t) A partir do 2o Trimestre de 2008 e ao longo dos anos seguintes, a
Barcelona nada mais fez que amortizar, como lhe assegura a legislação, o ágio para fins de
apuração do IRPJ. Ora, passados tantos anos da geração e registro contábil do ágio, da efetiva
incorporação e do início do exercício do direito à amortização, como poderia a D. Fiscalização
questionar a legitimidade dos atos somente em outubro de 2013?
u) Por conta disso, é indubitável que decaiu o direito da Receita Federal do
Brasil glosar as amortizações do ágio, em decorrência do transcurso do prazo de cinco anos
verificado
entre
o
lançamento
tributário
objeto
do
Processo
Administrativo
no
16561.720117/2013-11 e a data de formação/registro do ágio questionado, ou mesmo da
incorporação da Sevilha e da primeira amortização (2o Trimestre de 2008), já que é neste
momento que se materializa o evento, que, por força da legislação específica, tem seus efeitos
diferidos no tempo. Sendo assim, a D. Fiscalização não poderia ter glosado a dedução fiscal do
ágio, uma vez que o prazo decadencial teria se encerrado, na melhor das hipóteses, em
30/06/2013 (encerramento do 2o Trimestre de 2008 — primeira amortização).
v) Consequentemente, ao menos parte do crédito tributário constituído está
extinta pela decadência, conforme, inclusive, já reconhecido pelo antigo Conselho de
Contribuintes. Transcreve partes da Ementa e do Voto do 1o CC, 7a C, Ac. 107-08.306,
Conselheiro Relator Luiz Martins Valero, julg. em 20/10/2005.
x) Como se infere, as Autoridades Fiscais estão impedidas de examinar fatos
ocorridos no passado, atingidos pela decadência, ainda que seus efeitos continuem repercutindo
no presente. Isto porque o procedimento fiscal equivaleria a efetuar um lançamento de ofício em
relação ao período passado.
z) Se decaiu o direito de glosar o ágio, também está decaído o direito de
glosar as despesas de suas amortizações, conforme se infere do Acórdão no 107-06.061.
Transcreve Ementa e trechos do Voto do Acórdão citado.
a.1) Importante observar que em todos os períodos de apuração apontados
nos Autos de Infração objeto do Processo Administrativo no 16561.720117/2013-11 houve
efetivo pagamento de IRPJ e CSLL, o que se verifica através dos DARF's e PER/DCOMP's
(documentos juntados nos autos do Processo Administrativo no 16561.720117/2013-11) e DIPJ's
transmitidas à RFB (fls. 1075 a 1279 dos autos do Processo Administrativo no
16561.720117/2013-11), as quais evidenciam as retenções na fonte que, conforme sedimentada
jurisprudência da CSRF, equivale ao pagamento antecipado, determinando a aplicação da regra
decadencial disposta no artigo 150, §42, do CTN. Nestes termos, a Impugnante requer, em
preliminar de mérito, que o Auto de Infração ora impugnado seja parcialmente cancelado, em
face da extinção do crédito tributário objeto do Processo Administrativo no 16561.720117/2013-
11 pela decadência, conforme artigo 156, inciso V, do CTN.
VI.4 — MÉRITO
VI.4.1— CONTEXTO DA AQUISIÇÃO
b.1) No final de outubro de 2007, o Grupo Pão de Açúcar - GPA, do qual a
Barcelona e a lmpugnante são integrantes, atravessava um momento de desempenho ruim,
refletido diretamente na precificação de suas ações na bolsa de valores, devido ao fraco
crescimento e baixa rentabilidade apresentada. À época, o GPA mantinha-se como o único
Fl. 2438
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

dentre as três grandes redes de varejo alimentício que não possuía nenhuma participação no
segmento denominado atacarejo, fazendo com que perdesse importante fatia de mercado para
seus concorrentes. Nesse contexto, nasceu o interesse de GPA em adquirir a rede Assai, sendo
certo que, antes mesmo do anúncio de conclusão das negociações, surgiram rumores no mercado
a respeito de tal operação de aquisição, conforme se verifica das matérias jornalísticas abaixo.
Na sequência, colaciona notícia jornalística sobre a operação de aquisição.
c.1) Diante dos rumores no mercado, no próprio dia 01/11/2007, o GPA,
representado pela Companhia Brasileira de Distribuição - CBD, empresa que consolida as
informações do grupo, informou ao mercado, por meio de Fato Relevante (Doc. 06), estar em
negociações com vistas a uma possível associação. No dia 02/11/2007, a CBD emitiu novo Fato
Relevante (Doc. 07), agora, para informar ao mercado ter concluído a associação, por meio da
Sevilha, sociedade controlada indireta (controlada direta de SÉ). Nessa ocasião, a operação foi
devidamente esclarecida, conforme se depreende dos trechos a seguir transcritos. Traz trechos de
Comunicações ao Mercado - Fato Relevante.
d.1) A Impugnante continua citando as operações societárias realizadas e as
notícias veiculadas na imprensa, para concluir que: "...de tudo quanto foi exposto, não restam
dúvidas de que a aquisição do controle acionário da Barcelona foi (i) real, (ii) condizente com a
vontade de cada uma das partes envolvidas, (iii) fundamentada à luz do ordenamento jurídico
vigente à época de cada etapa da operação, (iv) precedida de efetivos pagamentos em espécie
(milhões de Reais) aos ex-controladores, (v) conduzida entre partes não relacionadas que
estiveram na mesa de negociação para discussão das condições do negócio, e (vi) concluída com
a mais absoluta transparência e comunicação ao mercado a aos órgãos regulatórios.
VI.4.2 — UTILIZAÇÃO DE HOLDINGS: OPÇÃO LEGAL
e.1) Não se pode olvidar que a escolha da melhor forma de se implementar
determinado investimento cabe única e exclusivamente ao próprio investidor, de modo que
qualquer forma de ingerência da D. Fiscalização a esse respeito constitui total e indiscutível
arbitrariedade, o que não se pode permitir. Nesse sentido, já se manifestou o antigo Conselho de
Contribuintes, em inúmeras oportunidades, e, mais recentemente, o CARF.
f.1) O §3o do artigo 2o da Lei no 6.404/76, que autoriza a criação de
sociedades holdings no Brasil, prevê, expressamente, que estas podem ser utilizadas como forma
de aproveitamento de benefícios fiscais. Transcreve a citada legislação.
g.1) Tanto a criação de sociedade holding para fins de figurar como veículo
de aquisição ("sociedades veículo de aquisição") de participação societária é aceita pela
legislação pátria, que foi o modelo jurídico adotado maciçamente durante os processos de
privatização ocorridos, principalmente, no final da década de 90. O próprio Governo se vale de
sociedades dessa natureza para gestão de suas atividades na iniciativa privada. Traz citações
doutrinárias que embasam sua colocação.
VI.4.3— OS PAPÉIS EFETIVAMENTE DESEMPENHADOS POR SEVILHA E
NERANO
h.1) Em conexão com o tópico anterior, a Impugnante reitera que as
holdings, Sevilha e Nerano, sem dúvidas, exerceram os papéis de sociedades veículo de
aquisição do seu controle acionário.
i.1) No entanto, é absolutamente imprópria a alegação de falta de propósito
negocial e de racionalidade econômica nas operações que envolveram a aquisição do controle
Fl. 2439
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

acionário da Barcelona, uma vez que tal aquisição se mostrou absolutamente (i) real, (ii)
condizente com a vontade de cada uma das partes envolvidas, (iii) fundamentada à luz do
ordenamento jurídico vigente à época de cada etapa da operação, (iv) precedida de efetivos
pagamentos em espécie (milhões de Reais) aos ex-controladores, (v) conduzida entre partes não
relacionadas que estiveram na mesa de negociação para discussão das condições do negócio, e
(vi) concluída com a mais absoluta transparência e comunicação ao mercado, por meio dos Fatos
Relevantes datados de 02/11/2007 e 10/07/2009 e Comunicado ao Mercado datado de
05/11/2007 (documentos já mencionados).
j.1) O fato de terem tido seu capital social integralizado às vésperas das
operações de aquisição nada significa além de uma decisão estratégica de negócios. Afinal, no
mundo dos negócios, sobretudo nos grandes conglomerados corporativos que usam o expediente
do caixa centralizado, a administração financeira é voltada para a gestão do caixa de modo a
preservar e gerar maior rentabilidade do capital no tempo. Desta maneira, a integralização de
capital de Sevilha e Nerano dependia da evolução das negociações, que precisavam ser firmes e
irretratáveis entre as partes. Antes disto, enquanto só havia a expectativa de que as partes
poderiam chegar a um consenso, não era justificável, sob o ponto de vista financeiro, manter
sociedades holdings com caixa represado à espera de oportunidades de negócios.
l.1) Não é relevante para a análise do propósito negociai e da substância
econômica o fato de Sevilha e Nerano terem sido financiadas com recursos da sócia SÉ
Supermercados, mediante subscrição e integralização de aumento de capital social. Não custa
repetir, o propósito negociai está na aquisição da participação societária e não propriamente na
integralização de capital realizada pela SÉ Supermercados, como forma de gerar liquidez para
que Sevilha e Nerano efetuassem os pagamentos em nome próprio. Logo, a mera constatação de
que os recursos utilizados pela Sevilha e Nerano na aquisição do controle acionário da Barcelona
vieram da sócia SÉ Supermercados não é suficiente para sustentar a alegação de que as
aquisições são resultantes de uma simulação.
m.1) Imaginem se a aquisição tivesse sido financiada com recursos de
terceiros, providos por uma instituição financeira. Neste caso, seria possível considerar como
real adquirente a instituição financeira financiadora dos recursos? Por uma razão óbvia, não, pois
há que prevalecer, dentre outros, o instituto da personalidade jurídica que confere autonomia
patrimonial a direitos e obrigações contraídos por uma sociedade, ainda que se originem de
relações praticadas entre sociedades integrantes de um mesmo grupo econômico.
n.1) As palavras de José Luiz Bulhões Pedreira e Alfredo Lamy Filho,
notórios conhecedores da legislação tributária, societária e das práticas contábeis, corroboram
que a subscrição em aumento de capital social de Sevilha e Nerano, feita pela SÉ Supermercados
com recursos em espécie, não é sinal de prática de nenhum ato ilícito. Pelo contrário, é uma
exteriorização de que agiu legitimamente no interesse dos acionistas do grupo ao qual pertence.
o.1) A despeito do efeito prático-contábil ser idêntico no final do dia, a
distinção jurídica entre uma sociedade veículo de aquisição e uma sociedade veículo de
transferência de ágio é gritante. Para exemplificar, basta registrar que uma característica da
sociedade veículo para transferência de ágio é ausência de participação direta no processo de
aquisição da participação societária. Esse tipo de sociedade, à medida que não atua como parte
no processo de aquisição, não assume compromisso contratual de efetuar o pagamento das
contraprestações do preço de aquisição da participação societária. E isto, com frequência ocorre
porque essas sociedades surgem depois que há o encerramento do processo de aquisição da
Fl. 2440
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

participação societária, já num contexto de reorganização societária, almejando a dedução fiscal
de ágio anteriormente pago, em consonância com os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/07.
p.1) Seja como for, é fato que mesmo nessas circunstâncias algumas Turmas
da 1a Seção do E. CARF tem se manifestado favoravelmente ao direito de amortização do ágio,
quando este é resultante de um processo legítimo, real, verdadeiro de aquisição de participação
societária, havido entre partes não relacionadas, em total comutatividade, e precedido de efetivo
pagamento, com mais razão deve ser admitida a reorganização societária indicada nos autos.
q.1) Nos autos do Processo Administrativo no 16561.720117/2013-11, foi
exatamente o que restou decidido pelo Eg. CARF. Transcreve trechos do citado Acórdão do
CARF.
r.1) Neste ponto, deve ser mencionado que sequer havia em favor de SÉ
Supermercados, de Sevilha ou de qualquer outra entidade do GPA, garantia na negociação para
aquisição do controle acionário da Barcelona. Naturalmente, o que havia e geralmente há em
toda e qualquer negociação de Merger and Aquisition ("M&A"), era a garantia de
confidencialidade, sem efeito vinculante do negócio.
s.1) Esta constatação demonstra ser forçosa e frágil a alegação de que SÉ
Supermercados sempre objetivou deter o controle acionário direto da Barcelona. Tal não é
verdadeira, já que sequer existia garantia de que o negócio ocorreria. Logo, desde que as
condições do negócio fossem acertadas entre as partes, as aquisições estavam livres para serem
realizadas por qualquer sociedade integrante do GPA (i.e., CBD, SÉ, Sevilha, Nerano, etc.).
t.1) No caso em análise, decidiu a Administração do GPA, e tal fato restou
esclarecido no decorrer do procedimento de fiscalização, que o papel de sociedades veículo de
aquisição do controle acionário da Barcelona fosse desempenhado pelas sociedades Sevilha e
Nerano, tendo cada qual a missão de participar nas etapas: de aquisição de 60% das ações com
direito a voto (controle acionário), por meio de Sevilha, em 01/11/2007; e de aquisição de 40%
das ações com e sem direito a voto (ações dos minoritários), consolidando, por meio de Nerano,
em 25/09/2009, a titularidade de 100% das ações ordinárias e preferenciais da Barcelona pelo
GPA.
u.1) A decisão tomada pela Administração de GPA teve motivação em
questões estratégicas e operacionais do negócio adquirido. Como mencionado na resposta ao
Termo de Intimação Fiscal ng 10, nos autos do Processo Administrativo no 16561.720117/2013-
11 (fls. 70 a 75), e que ora se reitera, a Barcelona mantinha - e ainda mantém - como atividade
preponderante, o comércio atacadista e varejista de alimentos (chamado de atacarejo ou cash &
carry), enquanto a SÉ Supermercados e as demais empresas do GPA centralizam suas atividades
no comércio varejista de alimentos ("varejo").
v.1) Em suma, pelas inúmeras razões operacionais, econômicas e pelas
motivações particulares dos ex-acionistas controladores, ao contrário do que tenta induzir a D.
Fiscalização, não era viável a aquisição do controle acionário da Barcelona diretamente pela SÉ
Supermercados. Por tais razões é que, então, Sevilha e Nerano, cumpriram o papel de reais
adquirentes.
x.1) A Impugnante destaca, abaixo, como forma de melhor ilustrar as razões
econômicas, não tributárias, para a realização da operação do modo como realizado, sem a
incorporação da Barcelona pela Sé Supermercados, o que foi integralmente acolhido pelo Eg.
CARF. Transcreve quadro constando diferenças entre Varejo x Atacarejo.
Fl. 2441
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

z.1) Na sequência, a Impugnante apresenta fundamentos para concluir que
não se sustentam as afirmações genéricas que a D. Fiscalização se utiliza para chegar à
conclusão de que as operações de aquisição do controle acionário da Barcelona, feitas por
Sevilha e Nerano, foram simuladas.
a.2) Há que se ponderar que SÉ, Sevilha e Nerano integravam o GPA, cuja
principal sociedade é a CBD. Sob este viés, se levada a "ferro e fogo" a argumentação fiscal, por
dedução lógica, nem mesmo a SÉ Supermercados poderia ser rotulada como real adquirente do
controle da Barcelona, haja vista que parte relevante dos recursos necessários para o
financiamento de sua atividade é, naturalmente, provida pela controladora CBD, a qual, como já
mencionado, é a principal sociedade do GPA e responsável pela centralização do caixa
corporativo. Ou seja, sob esse prisma, SÉ Supermercados também seria uma sociedade veículo
sem propósito negocial.
b.2) Isto é mais uma evidência que prova que os indícios trazidos pela D.
Fiscalização, nos autos do Processo Administrativo no 16561.720117/2013-11, na tentativa de
demonstrar a caracterização de simulação, não passam de argumentos retóricos, trabalhados a
partir de um ponto de vista de "propósito negociai" e de "substância econômica" que privilegiam
a conveniência fiscal, em detrimento de institutos jurídicos positivados no ordenamento
brasileiro.
c.2) Não é difícil diagnosticar na leitura do TVF que o frágil argumento de
ocorrência de simulação não passa de um estratagema lançado pela D. Fiscalização para, em
última análise, manifestar sua indignação quanto aos efeitos fiscais que, naturalmente, se
originam da legislação tributária, em especial: das disposições dos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/97, consolidados no artigo 386 do RIR/99, que autorizam a dedutibilidade do ágio pago na
aquisição de participação societária quando há junção do patrimônio da controlada (investida)
com o da controladora (investidora) e vice versa.
d.2) Trata-se, inequivocamente, de uma estratégia adotada pela fiscalização.
É dizer, sem a alegação de simulação, são inócuas todas as demais considerações a respeito dos
artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97. Por isso que, em face das inúmeras evidências apresentadas
pela Impugnante, admitida a inocorrência de simulação, automaticamente, caem por terra todo o
arrazoado exposto no TVF constante dos autos do Processo Administrativo no
16561.720117/2013-11.
VI.4.4— AS INCORPORAÇÕES DE SEVILHA E NERANO
e.2) A D. Fiscalização, nos autos do Processo Administrativo no
16561.720117/2013- 11, apontou como artificial as operações de incorporações realizadas, em
que as sociedades controladoras foram incorporadas pela sociedade controlada, sustentando que
"num grupo societário em que uma pessoa jurídica controle outra, caso haja necessidade de
reunir ambas num único empreendimento, o caminho que a experiência aponta como natural é a
controladora incorporar sua controlada e não o inverso (incorporação às avessas)" e que não
havia "qualquer razão especifica sustentável, a não ser o desejo de dedutibilidade das despesas
de amortização de ágio, para a ocorrência da referida incorporação às avessas" (TVF constante
nos autos do Processo Administrativo no 16561.720117/2013-11 — item 9.2.3).
f.2) Inicialmente vale destacar que a chamada incorporação invertida
(também tratada como "reversa" ou "às avessas") está prevista expressamente na legislação
(artigo 8o da Lei no 9.532/97). Dessa forma, por contrariar o espírito da lei, é imprópria qualquer
alegação de abuso de direito ou estranheza na utilização do instituto da incorporação às avessas.
Fl. 2442
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

Ademais, se a lei não fixa condição outra que não a incorporação entre investida e investidora,
ou vice-versa, não cabe ao seu intérprete querer fazê-la ou limitá-la ao seu exclusive talante.
g.2) Importante destacar, neste contexto, que a Medida Provisória n° 627, de
11 de novembro de 2013, no seu artigo 23, de forma expressa, manteve a autorização que faculta
a realização de incorporação reversa, com a preservação dos mesmos efeitos de dedutibilidade
do ágio verificados na incorporação de controlada por controladora, o que revela que não há
qualquer intenção do legislador em vedar tal procedimento.
h.2) No caso conexo ao presente, o CARF concluiu que "o uso de empresa
veículo e de incorporação reversa, por si só, não invalida as operações societárias que
transferiram o ágio da investidora original para a empresa investida, estando diretamente
vinculadas ideologicamente a um propósito negociai. Verificadas as condições legais,
especialmente a confusão patrimonial entre investidora e investida, deve ser admitida a
amortização fiscal do ágio" (Acórdão n° 1201-001.554, já mencionado — Doc. 03). Destaque-se,
ainda, que a incorporação às avessas já foi reconhecida pelo CARF e também pelo antigo
Conselho de Contribuintes como uma operação natural, confira-se. Colaciona trechos de
Acórdãos do CC/CARF.
i.2) Ora, além da previsão legal mencionada, é certo que no caso ora
analisado, o mais lógico, natural e adequado à realidade fática do caso seria, justamente, a
incorporação da Sevilha e da Nerano pela Barcelona, haja vista que esta última é a empresa
operacional com inúmeras filiais.
j.2) Diga-se, adicionalmente, que, sob a perspectiva lógica da ciência das
finanças, é natural, em qualquer operação de aquisição de participação societária realizada entre
partes independentes e com total publicidade ao mercado, a pressão exercida pelos acionistas
controladores e minoritários para ter à sua disposição o produto da recuperação/retorno do
investimento realizado — o que, no caso, só se alcançaria mediante a incorporação dos acervos
de Sevilha e Nerano pela Barcelona.
l.2) Não se furta a Impugnante da afirmação de que a incorporação de
Sevilha e Nerano justificou-se, sim, pela faculdade da legislação fiscal, e diríamos até
obrigatoriedade — sob a perspectiva da boa gestão empresarial — de utilização do benefício
fiscal instituído pelos artigos 7o e 8o da Lei n2 9.532/97 (de amortização fiscal, pelo período
mínimo de 5 anos, do ágio incorrido nas aquisições da Barcelona, fundamentado em expectativa
de rentabilidade futura), cuja condição é exatamente a incorporação da pessoa jurídica detentora
do ágio fundamentado em rentabilidade futura, pela pessoa jurídica que efetivamente gera a
referida rentabilidade futura, ou vice-versa.
m.2) A Impugnante prossegue ressaltando que a matéria em voga já foi
objeto de diversos julgamentos no âmbito do CARF, que se pronunciou exatamente no sentido
de que os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97 foram instituídos sob o pressuposto de facultar a
utilização de um benefício de ordem tributária, mediante amortização do ágio efetivamente pago,
tendo, para tanto, estabelecido como condição para sua fruição, a necessidade de junção, por
incorporação, do acervo patrimonial líquido da investida com o da investidora, ou vice-versa.
VI.4.5 — DUPLICIDADE DE GLOSA DE SALDO DE BASE NEGATIVA DE CSLL DE
PERÍODOS ANTERIORES
n.2) No Auto de Infração lavrado para cobrança das supostas diferenças de
CSLL, além da glosa das amortizações de ágio realizadas no ano-calendário de 2013, a D.
Fiscalização procedeu à glosa de parcela da compensação de base negativa de CSLL de períodos
Fl. 2443
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

anteriores, no valor de R$ 21.343.269,87, sob a alegação de que em decorrência do lançamento
consubstanciado no Processo Administrativo no 16561.720117/2013-11, que resultou na
recomposição das bases de cálculo dos anos-calendário de 2008 a 2012, a compensação do
referido montante se configurou indevida.
o.2) Com o devido respeito, a Impugnante não pode concordar com a exação
fiscal, pois, como já outro mencionado, já foi compelida ao pagamento de igual diferença de
CSLL quando da lavratura do Auto de Infração que deu origem ao PAF no 19515.720309/2017-
02, tal como evidenciam o Termo de Verificação e o respectivo Auto de Infração (Doc. 02).
p.2) Para que não reste dúvida, a Impugnante elaborou e ora reproduz
quadro comparativo do valor de CSLL apurada (vide coluna "Ficha 17 — DIPJ" do quadro)
conforme informações reportadas na Ficha 17 "Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido" da DIPJ do ano-calendário 2013 (Doc. 16), e o valor que seria devido (vide coluna
"Ficha 17 - DIPJ (Recomposta)") caso as matérias discutidas neste processo e no PAF no
19515.720309/2017-02 tivessem sido objeto de lançamento único:

q.2) Como se verifica, se a glosa das amortizações de ágio e da parcela da
base negativa de CSLL de períodos anteriores, compensada indevidamente, tivesse ocorrido
através de lançamento tributário único, o valor da diferença de CSLL sujeita à cobrança seria de
R$ 6.989.670,24, valor bem inferior à somatória dos valores cobrados (vide coluna
"Consolidado") nesse processo (vide coluna "AI CSLL (PA no 2017-17)") e no PAF no
19515.720309/2017-02 (vide coluna "AI CSLL (PA no 2017-02)"), do quadro abaixo:
Fl. 2444
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

r.2) 151.De se destacar que, não por coincidência, a diferença entre a
somatória dos valores cobrados nos referidos processos (ou seja, R$ 8.910.564,53) e o valor que
seria apurado se tivesse ocorrido um lançamento só abrangendo as duas matérias (R$
6.989.670,24), é exatamente igual (R$ 1.920.894,29) ao valor que fora outrora cobrado da
Impugnante no PA no 19515.720309/2017-02.
s.2) Logo, sem dúvida, é evidente que a D. Fiscalização responsável pelo
lançamento tributário ora combatido, acabou por efetuar uma cobrança em duplicidade. Assim
sendo, essa parte do lançamento deverá ser julgada totalmente improcedente, com consequente
cancelamento das exigências de CSLL e encargos de multa e juros.
VI.5 — IMPROCEDÊNCIA DA MULTA PERPETRADA
VI.5.1— INAPLICABILIDADE DE PENALIDADE - MULTA DE OFÍCIO
t.2) O lançamento impugnando aplicou multa de ofício em percentual de
150% sobre diferença de tributos apurada, em decorrência da glosa de amortizações de ágio, por
supostamente terem sido "artificiais" as operações cujas "finalidades eram de somente se obter,
ao término de todas as etapas, a redução indevida do pagamento de tributos em função da
amortização de um ágio" (TVF constate dos autos do Processo Administrativo no
16561.720117/2013-11).
u.2) Vale destacar, novamente, que as alterações societárias que ensejaram a
constituição e amortização do ágio foram procedidas em 2010, 2011 e 2012, período em que a
jurisprudência administrativa considerava válidos os planejamentos que não implicassem
ilicitude, sob a influência da doutrina de Alberto Xavier. Alguns precedentes recentes, inclusive,
adotam o entendimento de que "em direito tributário não existe o menor problema em a pessoa
agir para reduzir sua carga tributária, desde que atue por meios lícitos (elisão)".
v.2) A orientação jurisprudencial desperta confiança legítima nos
contribuintes, que adotam práticas com base nas decisões proferidas pelos órgãos de julgamento,
agindo com boa-fé objetiva, que deve ser observada pelos julgadores, de modo a não ser mantida
a penalidade aplicada.
x.2) O órgão administrativo de julgamento no âmbito de tributos federais
tem enfrentado a questão da boa-fé, tendo chegado a afastar a aplicação de multa de ofício, ou de
Fl. 2445
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

reduzi-la, com base no instituto penal do "erro de proibição", em razão da nova orientação
adotada naquela instância de julgamento.
z.2) O Professor Marco Aurélio Greco sustenta que nesses casos deveria ser
afastada a multa de ofício, com base no artigo 112, inciso I, do Código Tributário Nacional.
Conclui no sentido de que...Traz excerto da doutrina.
a.3) Nesse sentido, já se posicionou o CARF, que cancelou a multa de ofício
aplicada, em razão de o contribuinte ter agido em conformidade com o entendimento firmado
pela instância administrativa de julgamento. Assim, exatamente pelas mesmas razões, deve ser
cancelada a multa aplicada no caso dos presentes autos, tendo em vista que a lmpugnante agiu
em conformidade com a orientação jurisprudencial firmada anteriormente, razão pela qual não
pode sofrer qualquer punição.
VI.5.2 — INAPLICABILIDADE DA QUALIFICAÇÃO DA MULTA
b.3) De início, é totalmente descabida a qualificação da multa porque, tal
qual exaustivamente demonstrado pela Recorrente nos tópicos anteriores, não houve (e nunca
ocorreu) simulação em suas operações societárias.
c.3) Ademais, conforme estabelecido pelos artigos 71 a 73 da Lei no
4.502/64, verbis, para a aplicação da multa qualificada, é necessário comprovar o evidente
intuito de sonegação ou de fraude, a partir de ação ou omissão dolosa, o que efetivamente não foi
realizado pela D. Fiscalização.
d.3) A conclusão da r. decisão recorrida, de que o simples fato de terem sido
utilizadas empresas veículo revelaria o dolo de simular, com o objetivo de reduzir o IRPJ e a
CSLL, com todo o respeito, se mostra absurda e despropositada. A respeito da inaplicabilidade
de multa qualificada, transcreve-se abaixo os ensinamentos de Marco Aurélio Greco. Transcreve
trecho da doutrina do autor citado.
e.3) O CARF reiteradamente vem decidindo que a multa qualificada não
pode subsistir quando não ficar comprovado o intuito de fraude, como se observa da transcrição
abaixo... Transcreve excertos dos Acórdãos no 1302-00.834, sessão de 14/03/2012, e no 1402-
00.802, sessão de 21/10/2011.
f.3) Se o pressuposto para aplicação da multa qualificada é a existência de
intenção (dolo) em fraudar, tal dispositivo jamais poderia ser aplicado àquele que cometeu um
erro de interpretação, ou seja, não se pode aplicar a multa agravada àqueles que não tenham
burlado conscientemente a norma tributária.
g.3) Percebe-se, assim, que a Recorrente, através desses documentos e de
outros destacados anteriormente, sempre trouxe publicidade na sua operação de restruturação
societária, amplamente noticiada pela Imprensa. Ora, I. Conselheiros, a sonegação importa
necessariamente em práticas de encobrir o fato realizado! Assim, pergunta-se: quem traz
publicidade aos seus atos pratica ato doloso e engana o Fisco?
h.3) Ademais, o próprio CARF tem decidido, de forma sistemática, em
questões envolvendo planejamento tributário, no sentido de que se o contribuinte não agiu
vislumbrando enganar o fisco, mas sim determinou seus atos observando dispositivos legais, não
há que se falar na aplicação da multa de 150%, pois a conduta carece de requisito essencial para
subsumir-se à sanção disposta no § 12 do artigo 44 da Lei n° 9.430/96, senão vejamos...Traz
excertos de Acórdãos do CARF.
Fl. 2446
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

i.3) Com base em tais decisões, as D. DRJs também vêm entendendo que a
multa qualificada deve ser reduzida nos casos em que a Fiscalização não comprova de forma
cabal a ocorrência da fraude, como se vê nos casos abaixo. Traz excertos de Acórdãos da DRJ.
j.3) Portanto, ainda que pudesse ser mantida a multa de ofício, pelo acima
exposto, a penalidade teria que ser desqualificada, haja vista a inexistência de dolo, que não pode
ser presumido.
VI.5.3
—
IMPROCEDÊNCIA
DE
APLICAÇÃO
DE
MULTA
ISOLADA
CONCOMITANTEMENTE COM MULTA DE OFÍCIO E EM VALOR SUPERIOR AO
VALOR APURADO APÓS O ENCERRAMENTO DO EXERCÍCIO
l.3) Ocorre que não podem ser concomitantemente exigidas (i) a multa de
ofício calculada sobre os valores apurados a título de IRPJ e CSLL, em razão da glosa das
amortizações de ágio, e (ii) a multa isolada sobre antecipações dos tributos, haja vista que tal
medida caracteriza dupla (e inadmissível) imposição de pena ao mesmo fato.
m.3) A multa punitiva, prevista no artigo 44, inciso I, da Lei no 9.430/96,
absorve a imposição da multa isolada. Nesse sentido é que a cumulatividade de multas (de ofício
e isolada) impostas sobre falta de recolhimento por estimativa de IRPJ e CSLL, vem sendo
rechaçada pela CSRF, consoante se verifica das recentes decisões, cujas ementas transcreve a
seguir...Transcreve trechos de Acórdãos da CSRF.
n.3) Vale observar, ainda, que a multa isolada, mesmo que pudesse ser
aplicada de forma concomitante com a multa de ofício, jamais poderia ser aplicada após o
encerramento do exercício e em valor superior ao quantum apurado no encerramento do período,
conforme decidido reiteradas vezes pela 1a Turma da CSRF, o que se observa das ementas
abaixo... Transcreve trechos de Acórdãos da CSRF.
o.3) Pelo exposto, a multa isolada deve ser cancelada por ter sido aplicada
concomitante com a multa de ofício e, ainda que fosse devida, não poderia ultrapassar o valor
apurado após o encerramento do exercício.
VI.5.4 — IMPROCEDÊNCIA DE APLICAÇÃO DE MULTA ISOLADA SOBRE AS
ESTIMATIVAS DE DEZEMBRO
p.3) Considerando que a decisão da D. DRJ, a qual acolheu parcialmente os
argumentos trazidos pela ora Recorrente quanto ao PAF no 16561.720117/2013-11, se tornou
definitiva quanto ao cancelamento da exigência da multa isolada sobre as diferenças de
recolhimentos referentes aos meses de dezembro dos anos-calendário de 2009 e 2012, tal
entendimento também deveria ter sido observado pela D. Fiscalização quando da lavratura dos
presentes Autos de Infração. Assim, deve ser afastada a exigência de multa isolada sobre os
recolhimentos definitivos de IRPJ e CSLL referentes ao mês de dezembro do ano-calendário de
2013, conforme quadro abaixo:

q.3) Estando a Impugnante sujeita à apuração do IRPJ e da CSLL, na
modalidade do Lucro Real Anual, e tendo tempestivamente optado pela determinação das bases
de cálculos dos recolhimentos mensais com base no balanço de suspensão ou redução, o valor
Fl. 2447
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

dos tributos apurados no mês de dezembro são definitivos, ou seja, não são considerados
antecipações, e, portanto, não cabe o lançamento da multa isolada. Não se pode aceitar a
cobrança de multa isolada sobre o valor definitivo dos tributos devidos no mês de dezembro, não
somente porque haveria uma flagrante concomitância de imposição legal, mas porque se trata de
recolhimento definitivo e não estimativa mensal, entendimento esse, inclusive, já demonstrado
pelas autoridades julgadoras.
VI.5.5 — ERRO DE APURAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO DA ESTIMATIVA MENSAL
E CONSEQUENTE QUANTIFICAÇÃO EQUIVOCADA DA MULTA ISOLADA
r.3) A D. Fiscalização cometeu grande equívoco ao recompor as estimativas
mensais das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL para apuração dos valores de multa isolada,
visto que não foram considerados os valores quitados a título de IRPJ e CSLL, declarados na
DIPJ 2014 (2013) e nas respectivas DCTF's entregues à RFB pela Impugnante, as quais estavam
disponíveis para análise, a saber... Apresenta tabelas de apuração de IRPJ e CSLL dos meses de
março a dezembro de 2013.
s.3) Nesse sentido, os valores das multas isoladas exigidos pela D.
Fiscalização para fins de IRPJ (relativos aos meses de março, maio, junho, agosto e setembro) e
de CSLL (relativos aos meses de março a dezembro) foram indevida e injustificadamente
majorados. Como se vê, ao deixar de computar as antecipações de IRPJ e CSLL declaradas e
quitadas pela Impugnante, os valores exigidos a título de multas isoladas nos Autos de Infração
ora combatidos foram absurdamente majorados em aproximadamente R$ 11,7 milhões, confira-
se:

t.3) Ainda, especificamente quanto à antecipação de IRPJ relativa ao mês de
dezembro do ano-calendário de 2013, importante observar que no lançamento de ofício efetuado
pela D. Fiscalização, não foi considerada a dedução do valor da remuneração da prorrogação da
licença-maternidade, a qual foi devidamente informada na DIPJ 2014 (2013) entregue pela
Impugnante. Colaciona parte da apuração da DIPJ/2014(Ficha 11), ano-calendário 2013.
u.3) A Impugnante é participante do Programa Empresa Cidadã, o qual foi
instituído pela Lei no 11.770/08, regulamentada pela IN RFB no 991/10, e consiste na
prorrogação da licença-maternidade constitucionalmente prevista pelo prazo de 60 dias, em
contrapartida de um benefício fiscal concedido à empresa aderente.
v.3) O artigo 4o da citada IN determina a adição na apuração do IRPJ e da
CSLL do total da remuneração paga à funcionária gestante no período da prorrogação da licença,
sem prejuízo, posteriormente, da dedução desse montante do IRPJ calculado à alíquota de 15%.
x.3) Tal procedimento de adição nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL foi
devidamente efetuado pela Impugnante, conforme se verifica das Fichas "09A - Demonstração
do Lucro Real - PJ em Geral" e "17 - Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido" de
sua DIPJ 2014 (2013).
z.3) Ainda com relação à competência de dezembro, por um lapso, a D.
Fiscalização calculou incorretamente o adicional de IRPJ devido à alíquota de 10%, ao deixar de
Fl. 2448
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

adicionar na parcela isenta acumulada até o mês anterior, o valor da parcela isenta do mês, no
valor de R$ 20.000,00.
a.4) Em razão da necessidade de se efetuar os ajustes necessários nas bases
de cálculo do IRPJ referente ao mês de dezembro, o resultado é que o montante exigido a título
de IRPJ e, consequentemente, o de multa isolada no referido mês do ano-calendário de 2013,
seriam bem inferiores aos valores apurados pela fiscalização. Senão vejamos:

b.4) Em suma, na hipótese desta D. DRJ vir a não reconhecer os argumentos
de improcedência do lançamento das multas isoladas, em face de concomitância com a multa de
ofício, ou de improcedência total da multa isolada correspondente ao mês de Dezembro, no
mínimo, devem ser reconhecidas as inconsistências aqui descritas, as quais resultaram na
quantificação equivocada e majorada das multas isoladas sobre diferenças no recolhimento
mensal do IRPJ e da CSLL.
VI.6 — DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA DE JUROS MORATÓRIOS SOBRE A
MULTA DE OFÍCIO
c.4) As autoridades fiscais vêm exigindo juros moratórios, calculados de
acordo com a variação da Taxa SELIC, a partir do mês subsequente à expiração do prazo para
pagamento ou impugnação, sobre a multa de ofício constituída em lançamentos fiscais, com
fundamento na Lei no 10.522/2002 (artigos 29 e 30).
d.4) No caso em apreço, vale dizer, em relação ao Auto de Infração ora
impugnado, as autoridades fiscais exigirão, sobre a multa de lançamento de ofício aplicada, juros
moratórios calculados pela Taxa SELIC, contados a partir do 30o dos respectivos lançamentos
fiscais.
e.4) No entanto, deve ser afastada a cobrança de juros moratórios sobre as
multas constituídas no Auto de Infração ora impugnados tendo em vista que afrontam:
a) o artigo 161, do CTN, o qual dispõe que somente "o crédito não
integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual
for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das
Fl. 2449
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

penalidades cabíveis", ou seja, apenas e tão somente o valor principal deve
ser atualizado pelos juros, ressalvado o direito do Fisco exigir a multa
correspondente, sem que a mesma seja atualizada;
b) o princípio da legalidade, assegurado pela CF/88 (artigos 52, inciso II) e
pelo CTN (artigo 97). Está condicionada à prévia existência de lei toda e
qualquer oneração que se pretenda introduzir no regramento das
obrigações às quais se submete o sujeito passivo e tal regra não está sendo
observada pela Fiscalização ao adotar os artigos 29 e 30, da Lei no
10.522/02, na apuração do crédito em discussão;
c) por conseguinte, também há ofensa ao artigo 22, I, da Lei no 9.784/99,
tendo em vista que os atos da Autoridade Administrativa estão totalmente
vinculados à lei; e, por fim,
d) os artigos 142, do CTN, e artigo 10, do Decreto no 70.235/72, e, por
conseguinte, ofensa ao contraditório e a ampla defesa (artigo 52, LV, da
CF).
f.4) Em virtude desses argumentos, a C. 12 Turma da Câmara Superior de
Recursos Fiscais decidiu que os juros de mora não podem ser aplicados sobre o valor da multa de
ofício perpetrada, (Acórdão 9101-00.722)
g.4) Portanto, não são devidos juros moratórios, calculados de acordo com a
variação da Taxa SELIC, sobre os valores constituídos a título de multa de ofício nem de multa
isolada.

DO PEDIDO
Para finalizar, a Impugnante apresenta Pedido, nos seguintes termos, in
verbis:
Ante o acima exposto, pede e espera a ora Impugnante seja conhecida e provida a
presente Impugnação, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, para o fim de
ser a exigência fiscal cancelada na sua totalidade a título de IRPJ, CSLL, multa de
ofício, juros e demais acréscimos, e, ao final, o arquivamento do processo
administrativo instaurado.

Da decisão da DRJ:
Ao analisar a impugnação, a DRJ, primeira instância administrativa, decidiu por
DAR PROVIMENTO PARCIAL à mesma, por unanimidade.
A decisão foi ementada nos seguintes termos:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2013
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Fl. 2450
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente
e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL.
O termo inicial para contagem do prazo decadencial nos casos de amortização
de ágio tida como indevida corresponde à data em que a pessoa jurídica
efetuou a dedução pela primeira vez. Não há que se falar em contagem da
caducidade a partir da operação em que foi gerada o ágio pois, nesse momento,
anda não ocorreu o fato gerador da obrigação tributária como decorrência da
dedução indevida.
ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS
FINANCEIROS DE OUTREM. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBI- LIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de
amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da
"confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que
efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de
rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição.
Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se a investidora real
transferiu recursos a uma "empresa-veículo" com a específica finalidade de sua
aplicação na aquisição de participação societária em outra empresa e se a
"confusão patrimonial" advinda do processo de incorporação não envolve a
pessoa jurídica que efetivamente desembolsou os valores que propiciaram o
surgimento do ágio, ainda que a operação que o originou tenha sido celebrada
entre terceiros independentes e com efetivo pagamento do preço.
MULTA QUALIFICADA.
A acusação de artificialismo de uma operação baseada na ausência de seu
propósito negocial revelada pela geração de ágio e com uso de empresa
veículo, sem a demonstração cabal de invalidades efetivas e do intuito de
fraudar, sonegar ou atuar em conluio do sujeito passivo, com a devida
subsunção aos artigos 71, 72 e 73 da Lei n. 4502/64 não autoriza a qualificação
da multa de ofício, independentemente do posicionamento que se tenha quanto
à dedutibilidade do ágio na questão.
MULTA
ISOLADA
POR
FALTA
DE
RECOLHIMENTO
DE
ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE
OFÍCIO. LEGALIDADE.
A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, no
art. 44, da Lei no 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de
duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo
optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e
impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda
estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal
ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no ano-
calendário correspondente.
Fl. 2451
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

No caso em apreço, não tem aplicação a Súmula CARF no 105, eis que a
penalidade isolada foi exigida após alterações promovidas pela Medida
Provisória no 351, de 2007, no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.
PAGAMENTO POR ESTIMATIVA. MÊS DEZEMBRO.
O imposto mensal apurado por estimativa relativo ao mês de dezembro, deverá
ser pago até o último dia útil do mês de janeiro do ano subseqüente, não se
confundindo com o valor do imposto da apuração anual, cujo prazo de
recolhimento é último dia do mês de março do ano-calendário subsequente.
MULTA ISOLADA - ERROS DE CALCULO DA FISCALIZAÇÃO.
Constatado o cometimento de erros de cálculo nos levantamentos fiscais, deve
o lançamento ser retificado para o valor correto.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA.
A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à
incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao do
vencimento. A incidência de juros de mora sobre a multa de ofício, após o seu
vencimento, está prevista nos artigos 43 e 61, parágrafo 3o, da Lei no
9.430/1996.
CSLL
Aplicam-se aos lançamentos da CSLL os mesmos argumentos esposados para
o IRPJ, naquilo em que há similitude dos motivos do lançamento e das razões
de impugnação.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
ANO-CALENDÁRIO: 2013
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DUPLICIDADE.
Comprovada inequivocamente a ocorrência da duplicidade de lançamento de
ofício, é insubsistente o lançamento que contemple matéria já tratada em outro
auto de infração anteriormente lavrado.

Do Recurso Voluntário:
Tomando ciência da decisão a quo em 10/04/2018, a recorrente apresentou o
recurso voluntário em 07/05/2018 (fls. 2284 e ss), ou seja tempestivamente.
No mesmo, em essência reforça os pontos já alegados na sua peça impugnatória,
dos quais destaco abaixo:
- nulidade do lançamento por falta da indicação do correto fundamento legal da
autuação;
- decadência do direito do fisco de questionar o registro contábil do ágio e
constituir o crédito tributário;
- mérito – validade da operação
Fl. 2452
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

- inaplicabilidade das multas
- improcedência da multa isolada concomitante com multa de ofício

É o relatório.

Voto Vencido

Conselheiro Marco Rogério Borges, Relator.

Conforme relatório que precede o presente voto, o recurso voluntário é tempestivo
e atende os requisitos regimentais para a sua admissibilidade, pelo que o conheço.
Em relação ao recurso de ofício, houve a exoneração da multa qualificada, e da
exoneração da duplicidade de glosa de saldo de base negativa de CSLL de períodos anteriores.

Do recurso voluntário:
- da nulidade suscitada:
Alega a recorrente nulidade por conta de que o lançamento por falta da indicação
do correto fundamento legal da autuação; pois entende que o presente processo não houve a
citação dos “dispositivos legais constantes nos autos de infração que instruem o PAF n9
16561.720117/2013-11”.
No seu entender, a D. Fiscalização deixou de apontar o fundamento legal da
autuação, haja vista que os dispositivos legais mencionados não se prestam a caracterizar a
infração de que é acusada.
Este processo versa sobre o ano-calendário de 2013, enquanto o processo
retrocitado (16561.720117/2013-11), envolve os anos-calendários de 2008 a 2012. Ou seja, a
presente autuação fiscal é um desdobramento no tempo de operações fiscais já autuadas em outro
período.
Entendo que para demonstrar nulidade, é essencial demonstrar o prejuízo, o que
não vislumbro no caso.
A alegada falta de dispositivos legais é no Termo de Verificação e Encerramento
– TVF (fls. 1707/1787), que é parte integrante dos autos de infração às fls. 1686/1705. Ambos
devem ser analisados em conjunto, pois o TVF é anexo ao auto de infração, descrevendo em
pormenores todo o procedimento fiscal.
Por conseguinte, REJEITO a alegada NULIDADE.

Fl. 2453
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

- da decadência suscitada:
Alega a recorrente que o período lançado nos autos já ocorreu o transcurso do
prazo de 5 anos desde a formação/registro do ágio questionado.
Contudo, o aproveitamento e respectivos efeitos tributários passaram a ocorrer
posteriormente. No caso concreto, considerando a forma de tributação pelo lucro real, e desde o
primeiro momento do aproveitamento do ágio, e a ciência da autuação fiscal ter ocorrido em
09/10/2017, sobre o período de competências de deduções sobre o ano-calendário de 2013, não
há que se falar em decadência.
A matéria já está assentada neste CARF em súmula:
Súmula CARF no 116
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 03/09/2018
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo
a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, deve-se
levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).

Por conseguinte, VOTO no sentido de NEGAR o pleito de decadência suscitado.

- mérito:
- das operações em litígio
No procedimento fiscal foram analisadas aquisições de participações societárias,
por empresas do grupo da Contribuinte em questão de terceiros independentes, e a posterior
incorporação das sociedades investidoras pela sociedade adquirida.
Conforme o TVF foi fiscalizada a aquisição, com ágio de rentabilidade futura, em
duas etapas, pela empresa SÉ SUPERMERCADOS LTDA (SÉ), controlada direta da Companhia
Brasileira de Distribuição (CBD), de parcela patrimonial relacionada às atividades de atacado e
varejo então pertencente a ASSAÍ COMERCIAL E IMPORTADORA LTDA (ASSAÍ).
Para execução da 1o etapa do negócio, no ano de 2007, foram realizadas as
seguintes reorganizações societárias:
(i) cisão parcial da ASSAÍ, com incorporação da parcela cindida pela contribuinte
em questão (BARCELONA na época controlada pelos acionistas da ASSAÍ);
(ii) venda de 60% da participação societária com ágio da BARCELONA para
empresa holding do grupo SÉ/CBD, aqui chamada apenas de SEVILHA;
(iii) incorporação da SEVILHA pela BARCELONA, em 2008, permitindo a
dedutibilidade fiscal do ágio pago.
Para execução da 2o etapa do negócio, em meados de 2009, outra sociedade
controlada pela SÉ, denominada NERANO, adquire, com ágio, os 40% restantes de participação
na BARCELONA, sendo por ela incorporada em 2010, viabilizando a amortização fiscal do
ágio.
No entendimento da fiscalização o real adquirente das participações societárias foi
a empresa SÉ.
Fl. 2454
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

Segundo a fiscalização, procedendo a uma série de reestruturações societárias
dotadas apenas de atos formais, desprovidos de racionalidade econômica, a SÉ permaneceu com
seu investimento em BARCELONA e constituiu na contabilidade desta um ágio passível de
amortização fiscal.
Para a fiscalização o único fim de todas as manobras societárias era a utilização de
tratamento fiscal de redução da carga tributária da BARCELONA.
Como não ocorreu a operação de incorporação/fusão/cisão entre SÉ e
BARCELONA, compreendeu a fiscalização que foi engendrado artifício jurídico de interpor
empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, efêmeras, sem qualquer propósito negocial
ou racionalidade econômica, aportar recursos financeiros para aquisição ou aumento das
participações existentes, com ágio, para logo em seguida serem estas incorporadas pela
BARCELONA e devolver as ações para a SÉ.
Compreendeu a fiscalização que as operações realizadas, apesar de formalmente
lícitas, são desprovida de substância essencial ao negócio, vez que a vontade expressa
materialmente não corresponde à subjetivamente acordada entre as partes. Na verdade, tratam-se
de atos intrinsecamente vazios, cuja única intenção é contornar norma impositiva tributária.
Sucintamente, a operação envolvida é essa, e todo o detalhamento consta no
relatório acima e nos autos.
Passo a analisar o caso.

- Legislação tributária quanto à amortização de ágio

Considerando que a autuação em litígio refere-se à amortização de ágio decorrente
de participação societária adquirida por preço superior ao do Patrimônio Líquido da investida,
cabe, primeiramente, uma análise da legislação que rege a matéria.
Nos termos do art. 25 combinado com o art. 20 do Decreto-lei no 1598, de 1977,
que dão suporte aos artigos 385 e 391 do RIR/99, respectivamente, a regra geral é a
indedutibilidade das contrapartidas da amortização de ágio:
Decreto-lei no 1.598/1977
“Art.20 – O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo
valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o
custo de aquisição em:
I – valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto
no artigo seguinte, e
II – ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas
distintas do custo de aquisição do investimento.
§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento
econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo
registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados
nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Fl. 2455
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração.
”
(...)
“Art. 25 As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20 não
serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33.
(Redação dada pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)

Contudo, o inciso III do art. 7o da Lei no 9.532, de 1997, que passou a produzir
efeitos em 01/01/1998, autoriza o contribuinte que incorporou sociedade na qual detinha
participação societária adquirida com ágio apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-lei
1.598/77, cujo fundamento econômico seja o da expectativa de rentabilidade futura da investida,
a amortizar referido ágio nos balanços correspondentes à apuração do lucro real levantados
posteriormente à incorporação. O artigo 7o da Lei no 9.532, de 1997, fundamento legal do art.
386 do RIR/99, assim dispõe:
Art. 7° A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 26 de dezembro de 1977:
I- deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"a" do § 2° do art. 20 do Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II- deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2°
do art. 20 do Decreto Lei n° 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente,
não sujeita a amortização;
III- poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §
2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de
lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (grifo meu)
(...)
Destarte, as condições de dedutibilidade do ágio devem, portanto, ser observadas,
quais sejam: absorção do patrimônio de pessoa jurídica na qual detenha participação societária
adquirida com ágio, cujo fundamento seja expectativa de rentabilidade futura.
Ou seja, o aproveitamento do ágio decorre de regras especiais e o respectivo
cumprimento. Assim, a regra geral é que o ágio é indedutível - não implementadas tais regras,
não é possível a dedução.

Da análise do caso concreto:
Verificando o caso concreto, observa-se que há a questão de qual o papel das
empresas Sevilha e Nerano no aproveitamento deste ágio, e se tal situação é legítima.
O contribuinte alega que o ágio em discussão, na sua origem, decorreu de
operação contratada entre partes independentes e foi efetivamente paga. Algo que seria
incontroverso nos autos. Igualmente, alega que a autoridade fiscal teria considerado a operação
artificial, desprovida de propósito negocial.
O artigo 386 do RIR/1999, supracitado, assim especifica no seu caput:
Fl. 2456
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

Art.386.A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718,
de 1998, art. 10): (...)
Aqui se poderia ampliar todo o conteúdo dos artigos 385 e 386 do RIR/1999, mas
me concentro neste ponto acima, para fins de análise.
Nota-se que as empresas Sevilha e Nerano jamais tiveram a decisão de adquirir as
ações da Barcelona, muito menos teve a expectativa de rentabilidade futura sobre tal operação.
Neste contexto, as empresas Sevilha e Nerano foram um mero instrumento de
realização da transação, jamais tendo sido a investidora, que acreditou na mais-valia do
investimento, realizando os estudos de rentabilidade futura do investimento a ser adquirido e que
desembolsou, de fato, os recursos necessários à aquisição.
Desta forma, a Sé ao incorporar as empresas Sevilha e Nerano jamais se amolda à
previsão legal para a amortização do ágio pago na sua aquisição, posto que ausente em tal
operação as investidoras, que são as destinatárias da norma legal.
Interpretando-se o conteúdo do art. 386 do RIR/1999 sob a perspectiva da
hipótese de incidência tributária, verifica-se que não restaram observados, no caso concreto, os
aspectos pessoal e material necessários à subsunção da situação fática à previsão normativa.
A amortização operada pela autuada não teve amparo dos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 ou dos arts. 385 e 386 do RIR/1999. Conforme se viu, a possibilidade de
aproveitamento fiscal do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, só tem sentido em situações em
que a investidora de fato, responsável por arcar com o dispêndio que faz nascer o ágio, incorpora
a pessoa jurídica em que possua participação societária (investimento) ou é por ela incorporada.
A operação, portanto, não passa sequer na primeira verificação necessária para
referendar a amortização do ágio, de modo que, tal fato, por si só, respalda a manutenção da
exigência fiscal.
Neste sentido, cabe aqui ume excerto sobre o tema, ao qual recorro ao acórdão no
9101-002.301 (sessão de 06/04/2016), proferido pela 1a CSRF, da relatoria do i. Conselheiro
André Mendes de Moura:
Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de fato,
que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A pessoa
jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na
qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio.
A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da hipótese de
incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA1
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados aspectos, cuja
reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao determinar que
se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que
efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura
e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida.

1 Cf. ATALIBA, Geraldo. Hipótese de incidência tributária. 6. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010. p. 51 e
segs.
Fl. 2457
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas
apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio
participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa
jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação
societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa
jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B.
Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B
absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A (investidora)
e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com ágio. Para
fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica A
(investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial,
possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao
absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se
pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes
financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação
societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve
patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma em
questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e que
desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora). No
outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja,
o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a
partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida)
passem a integrar a mesma universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras
empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas
operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais e
tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser
utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas
distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o
evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim
pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a
subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte
fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma
(plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre
investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que
absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial,
aperfeiçoa-se o encontro de contas entre investidor e investida, e a amortização do ágio passa
a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o mesmo
patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve a
investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de
patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da
investidora. SCHOUERI , com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e
investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para
que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria
Fl. 2458
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria
refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema
mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos
pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros
auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora.
Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora
exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez
que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas
auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-se cenário
no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio) baseado
na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos nesse
investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que, para se
consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da relação
jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou
deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se precisamente do
encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o
investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne ao
aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da
amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que
provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável. Considerando-se o regime
de tributação adotado pelo sujeito passivo, aperfeiçoa-se o lançamento fiscal e o termo inicial
para contagem do prazo decadencial.
Ou seja, conclui-se, portanto, que o art. 386 do RIR/1999, sob o aspecto pessoal,
se dirige à investidora que vier a incorporar a investida (ou por ela ser incorporada). Como já
exposto acima, não foi o que vislumbra nesta operação societária.
Igualmente, como bem conclui em excerto do acórdão 9101-003.366 (sessão de
18/01/2018), pelo i. relator do voto vencedor, o Conselheiro Rafael Vidal de Araújo:
Em síntese, a subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532, de 1997, assim como aos artigos
385 e 386 do RIR/1999, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material das
hipóteses ali previstas. Na atual redação destes dispositivos, exclusivamente no caso em que
houver o efetivo desembolso de valores (ou sacrifício de outros ativos) a título de
investimento da investidora (futura incorporadora ou, no caso da incorporação reversa,
incorporada) na investida (futura incorporada ou, no caso da incorporação reversa,
incorporadora), é que haverá o atendimento aos aspectos pessoal e material. Se o ágio não foi
de fato arcado por nenhuma das pessoas participantes da "confusão patrimonial", não há
sentido em clamar-se pela dedutibilidade das despesas decorrentes de amortização de ágio
instituída pelo art. 386 do RIR/1999.
Caso analisemos a amortização do ágio sob a ótica de despesa, podemos concluir
que, in casu, houve a construção artificial do suporte fático de modo a conferir a aparência de
uma operação abrangida pelo dispositivo legal que permite a amortização do ágio pago.
Nota-se que o caso concreto foram aplicados, na autuação fiscal, os regramentos e
premissas exigidos ao caso para caracterizar a indedutibilidade do ágio, sendo que nenhum
momento houve descaracterização dos negócios jurídicos ocorridos.
Destarte, voto por MANTER a glosa do ágio, NEGANDO PROVIMENTO ao
recurso voluntário quanto a este item.
Fl. 2459
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

- quanto á exigência de multa isolada;
Alega a recorrente na sua peça recursal da impossibilidade da cobrança de multa
isolada.
Contudo, a respeito de uma possível concomitância dos lançamentos de multas
isoladas com a multa de ofício presente nos autos de infração, de minha parte sempre perfilei
com os que entendem estar-se diante de imposições diferentes, com fatos geradores diferentes,
tipificações legais diferentes e motivações fáticas diferentes, ou seja, da leitura artigo 44, da Lei
no 9.430/1996, com suas alterações, infere-se que, uma vez constatada falta ou insuficiência de
pagamento de estimativa, será exigida a multa isolada.
Se, além disso, tiver ocorrido falta de recolhimento do imposto devido com base
no lucro real anual, o lançamento abrangerá também o valor do imposto, acompanhado de multa
de ofício e juros, pois a determinação legal de imposição de tal penalidade, quando aplicada
isoladamente, prescinde da apuração de lucro ou prejuízo no final do período anual, inexistindo,
portanto, a cumulação de penalidades para uma mesma conduta, como argúem os contribuintes.
Em síntese, não tendo as referidas multas a mesma hipótese de incidência, nada há
a barrar a imposição concomitante da multa isolada com a multa de ofício devida pela apuração e
recolhimento a menor do imposto e contribuição devidos na apuração anual.
Posição plenamente avalizada a partir da nova redação do dispositivo em
comento, estabelecida pela MP no MP 351, de 22/01/2007; convertida na Lei no 11.488, de 15 de
junho de 2007, onde fica clara a distinção:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(...)
II - de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal:
(...)
b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado
prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido,
no ano-calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (destaquei)
Registre-se, essa nova redação não impõe nova penalidade ou faz qualquer
ampliação da base de cálculo da multa; simplesmente tornou mais clara a intenção do legislador.
Por pertinentes, faço minha as palavras do ilustre Conselheiro GUILHERME
ADOLFO DOS SANTOS MENDES deste CARF que, de forma precisa, analisou o tema no
Acórdão no 103-23.370, Sessão de 24/01/2008:
“Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das
normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que o antecedente
das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata
de conduta lícita.
Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações
tributárias mais se aproxima do penal que do tributário.
Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a
PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL.
A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva,
inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é
dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito.
Fl. 2460
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que
ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz
mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas.
Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou
excepcionais.
Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994),
por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da
retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais.
No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de
expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3o:
Art. 3o A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou
cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua
vigência.
O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do
contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico.
Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias, a
cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas
determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser
punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento
temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não
fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no
período em que estava vigente?
Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão
ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser
temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de
recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte”.
Aduza-se ainda, mesmo abstraindo questões conceituais envolvendo aspectos do
direito penal, que a Lei no 9.430/96, ao instituir a multa isolada sobre irregularidades no
recolhimento do tributo devido a título de estimativas, não estabeleceu qualquer limitação quanto
à imputação dessa penalidade juntamente com a multa exigida em conjunto com o tributo, de
modo que, sob esta ótica, a Fiscalização simplesmente aplicou norma abstrata plenamente
vigente no mundo jurídico a caso concreto que se estampou.
Saliente-se, por fim, ser inaplicável no caso a Súmula no 105 do CARF, posto que
ali se cuida de lançamentos referentes a períodos anteriores a 2007.
Pelos motivos elencados, entendo devam ser mantidas integralmente as multas
isoladas impostas e NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário neste aspecto.

- da alegação de inaplicabilidade da multa isolada sobre as estimativas de
dezembro
A recorrente afirma que, tendo optado pela determinação das bases de cálculos dos
recolhimentos mensais com base no balanço de suspensão ou redução, o valor do tributo apurado no
mês de dezembro é definitivo e não antecipação e, portanto, não cabe o lançamento da multa isolada;
requerendo a exclusão das multas isoladas IRPJ e CSLL do mês de dezembro de 2013.
Deve-se registrar que a hipótese de incidência de cada uma das multas é distinta.
A da multa isolada é a falta ou insuficiência de recolhimento das estimativas mensais devidas,
ainda que se apure prejuízo fiscal ao fim do ano-calendário, e a da multa proporcional é o
lançamento de ofício do valor anual do IRPJ e CSLL que deixaram de ser recolhidos.
Fl. 2461
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

A legislação aplicável (lei 9430/1996) diferencia a estimativa apurada
relativamente ao mês de dezembro, da apuração anual do imposto, no regime escolhido pelo
contribuinte, que foi o do Lucro Real Anual, com estimativas mensais.
Assim, o não recolhimento, ou recolhimento a menor da estimativa mensal
relativa ao mês de dezembro de cada ano, o qual devia ter sido recolhido até o último dia útil do
mês de janeiro do ano subseqüente, se subsume à aplicação da sanção multa isolada, do art. 44,
II, “b” da Lei no 9.430, de 1996, com a redação do art. 14 da Lei no 11.488, de 2007.
Por conseguinte, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO a este item do
recurso voluntário.

- da alegada não incidência de juros sobre multa de ofício
Tal questão alegada se resolve pela súmula CARF 108.

Do Recurso de ofício
- da multa qualificada aplicada e exonerada na decisão a quo
A multa qualificada de 150% tem fundamento legal no art. 44, § 1o, da Lei
n.o 9.430/1996 (redação dada pela Lei 11.488/2007).
Dispõe o dispositivo que a multa é devida nos casos de evidente intuito de
fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n.o 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
Por seu turno, os arts. 71, 72 e 73 da Lei n.o 4.502/1964, assim rezam:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou
modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto
devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando
qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72.
Há, no termo de verificação fiscal, que houve fraude pela simulação de registros
fiscais e societários, visando induzir a Fiscalização a acatar a amortização do ágio praticada,
produzindo os efeitos referidos no artigo 72 da Lei no 4.502, de 30/11/1964, ou seja, a ocorrência
de fraude.
A questão da qualificação nestes casos vai encontrar jurisprudência ampla em
ambos os sentidos.
Acompanho os que entendem que tal situação envolve adulteração do registro dos
fatos para lograr puro proveito tributário. Aqui não basta arguir que foi tudo registrado e/ou
lícito. O conjunto dos eventos ocorridos estarem registrados é a pretensão de dar aparência de
Fl. 2462
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

legitimidade aos mesmos. E sua licitude está no isolamento de cada evento - no conjunto, há uma
nítida burla à legislação aplicável.
Cabe destacar que a multa de ofício simples (75%) tem o seu contexto de
aplicação nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata, nos termos do art. 44, I, da Lei no 9.430/1996 (com alteração dada pela Lei
no 11.488/2007). Note-se que não há condições de enquadramento direto em nenhuma destas
hipóteses, para os atos da recorrente que objetivaram criar, artificialmente, despesas com ágio
para diminuir a apuração do seu lucro real.
Não haveria, aqui, em se falar em falta de pagamento ou recolhimento, falta de
declaração e no de declaração inexata.
Há uma conduta da recorrente, nitidamente dolosa, que objetivou o impedimento
da real ocorrência do fato gerador, modificando-o.
O elemento dolo, um tanto subjetivo, não há de ser extraído da mente do seu
autor, mas sim das circunstâncias que envolvem os fatos a serem analisados.
No caso concreto, pelo todo o quanto aqui exposto, resta claro que a recorrente
conscientemente agiu para distorcer os fatos, com a precípua finalidade de modificar as
características do fato gerador, o que levou à redução da base tributável lucro real apurado.
O fato de não ter ocorrido nenhuma ilegalidade nos seus atos, e estarem todos
registrados não exclui a modificação pretendida. Os atos formais, individualmente, até podem ser
juridicamente válidos, mas não há substrato material, pois não refletem a realidade ocorrida.
Os atos formais deveriam espelhar a realidade, o mundo real.
Inevitavelmente, haverá a intenção de dar ares de validade aos atos e contratos
ocorridos, escriturando e documentando toda a operação adulterada. Acontece que todo o
preparo documental da situação, não tendo amparo material, foi colocado para evitar a
fiscalização e tentar demonstrar uma situação válida da modificação pretendida das
circunstâncias do fato gerador.
Apenas com uma fiscalização, e um aprofundamento da análise documental é que
se poderia ver os vícios contidos neste aporte documental. Ou seja, não há condições de se alegar
a transparência e licitude dos seus atos, pois estão eivados de vício material, que procuraram
demonstrar outra realidade às obrigações para com o erário, só identificáveis após certa
investigação.
Nestes termos, aproveito ementa do acórdão 1101-000.899 – 1a Câmara – 1a
Turma Ordinária, Sessão de 11/07/2013, em que a multa qualificada foi mantida, qual seja:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário:2004, 2005, 2006, 2007, 2008
TRANSFERÊNCIA DE CAPITAL PARA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO POR
EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA INCORPORAÇÃO PELA INVESTIDA.
SUBSISTÊNCIA DO INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA
ORIGINAL.
Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é
necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a pessoa jurídica que adquiriu
a participação societária com ágio. Não é possível a amortização se o investimento subsiste no
patrimônio da investidora original.
Fl. 2463
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

MULTA QUALIFICADA. Sujeita-se a multa qualificada a exigência tributária decorrente
da prática de negócio jurídico fictício, que se presta, apenas, a construir um cenário
semelhante à hipótese legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de
investimentos.

Ou seja, a operação ocorreu com etapas artificiais, apesar de formalmente legais
quando vistas isoladamente, procurando esconder o objetivo de obter a redução dos tributos
devidos, mesmo sabendo-se que essa redução era ilegal. Isso é um típico caso de fraude e
entendo como válida a multa qualificada.
Pelo acima exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de ofício quanto a multa
qualificada.
- Da duplicidade de glosa de saldo de base negativa de CSLL de períodos
anteriores.
No que tange a este item, que envolve uma questão de erro na autuação fiscal, por
duplicidade da glosa de saldo de base negativo de CSLL de períodos anteriores, em que a
decisão de piso concluiu que procede a alegação da contribuinte, e que ocorreu a duplicidade de
lançamento com base em compensação indevida de base de cálculo negativa da CSLL ,deste
lançamento com o realizado no Processo no 19515.720309/2017-02, entendo que não merece
nenhum reparo.
Por conseguinte, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de
ofício neste item.

- Da quantificação equivocada da multa isolada.
Tal questão envolve um erro na autuação fiscalmente, na quantificação dos
valores a lançar a multa isolada, o que foi devidamente confirmado pela decisão a quo, pelo que
entendo que não merece nenhum reparo.
Por conseguinte, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso de
ofício neste item.

Conclusão:
Diante de todo exposto, NEGO PROVIMENTO INTEGRAL AO RECURSO
VOLUNTÁRIO da recorrente, e DOU PROVIMENTO AO RECURSO DE OFÍCIO.

(documento assinado digitalmente)
Marco Rogério Borges

Voto Vencedor
Fl. 2464
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio – Redatora Designada

Inobstante as razões bem expostas no voto do Conselheiro Relator Marco Rogério
Borges prevaleceu na turma, por força do comando do artigo conforme determinação do art. 19-
E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, a conclusão dar
provimento ao recurso voluntário para cancelar os lançamentos, conforme razões a seguir
expostas.
O processo versa sobre a glosa de aproveitamento de ágio, gerado em operação de
aquisição de participação societária na qual fora empregada companhia rotulada de empresa
veículo, sendo a real adquirente empresa ora recorrente..
A possibilidade de amortização das despesas de ágio por expectativa de
rentabilidade futura, da forma prescrita pela Lei n. 9.532/97, depende do cumprimento de uma
fórmula operacional básica, que pressupõe o fenômeno societário da absorção patrimonial, com a
reunião do patrimônio da pessoa jurídica investidora com a pessoa jurídica investida, a fim de
que o aludido ágio registrado naquela seja emparelhado com os lucros gerados por esta.
Concretizada a absorção patrimonial exigida pelo legislador, o ágio apurado em aquisição
precedente pode ser amortizado nos balanços levantados após a ocorrência de um desses eventos,
ainda que a incorporada ou cindida seja a investidora (incorporação reversa). É o que se observa
dos arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97:
Art. 7o. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977:
I- deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que
registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II- deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2o
do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente,
não sujeita a amortização;
III- poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §
2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de
lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV- deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do
§ 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de
lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão
ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de
apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito
de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de
cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital
na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na
hipótese de devolução de capital;
Fl. 2465
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu
causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do
fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento
dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa,
calculados de conformidade com a legislação vigente.
Art. 8o. O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.

É importante registrar que a Lei n. 12.973/2014, incorporou diversos conceitos
que se originaram da pragmática do CARF tais como demonstração do valor do ágio por
expectativa de rentabilidade futura (agora a lei exige a elaboração de um laudo específico e em
determinado prazo) e a invalidade do “ágio interno”, tendo silenciado sobre temas como o da
utilização das denominadas "empresas veículo" para a "transferência de investimento com ágio"
em discussão nos presentes autos.
Nessas situações a jurisprudência do CARF adotou uma série de elementos
indiciários que comprovariam a legitimidade do aproveitamento do ágio. São eles:
a) Aquisição de investimento relevante com contraprestação de ágio fundado em
expectativa de rentabilidade comprovado por laudo;
b) Aquisição efetuada entre partes não relacionadas;
c) Fluxo financeiro ou sacrifícios econômicos envolvidos na operação de
aquisição;
d) Apuração de ganho de capital pelo alienante da empresa adquira com
sobrepreço fundado em expectativa de rentabilidade futura;
e) nas operações em que há a extinção de pessoa jurídica, a absorção do
patrimônio da investida pela investidora (ou vice-versa).
É importante registrar que, na hipótese dos autos, não foram questionados: a) a
independência das partes envolvidas no negócio, b) a existência de pagamento e a sua monta, c)
a lisura contábil da forma como o ágio foi registrado, d) a existência do Laudo de Rentabilidade
Futura ou documento equivalente, contemporâneo e e) o recolhimento de Imposto de Renda
sobre o ganho de capital.
Apenas o último elemento daqueles acima elencados acaba abarcado pelas
acusações da Fiscalização, qual seja: a absorção patrimonial entre as empresas que
transacionaram, vez que, no seu entender, utilizando empresas veículo, sem propósito
empresarial autônomo, mascarou-se o real investidor.
Todavia, como observado, não há disposição expressa na Lei no 9.532/97 que
vede expressamente a realização de reorganizações societárias intermediárias ao evento de
absorção eleito para ensejar a amortização do ágio por expectativa de rentabilidade futura, a
exemplo da constituição de empresa veículo. Nesse sentido merece transcrição o seguinte trecho
do voto proferido pelo Conselheiro Luis Flavio Neto quando do julgamento do Acórdão no 9101-
003.397:
Fl. 2466
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

É necessário deixar claro que o legislador não buscou induzir a concentração de empresas
por meio das normas do art. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97. Não há vestígios de discussões
legislativas nesse sentido, não há indicações de tal jaez no texto legislação e também não se
concebe plausividade em indução de concentração econômica das empresas.
O legislador não buscou induzir a concentração de empresas pura e simplesmente, como se
isso fosse algum valor a ser alcançado pela sociedade. Caso a tradição jurídica brasileira
consagrasse norma geral consolidação de balanços, o referido “push down accounting”
tornaria prescindível o fenômeno da absorção para a reunião patrimonial das empresas
investida e investidora, pois a adoção deste método faria com que a empresa investida
trouxesse para si (“para baixo”) as despesas de ágio apurado pela empresa investidora.
A exigência normativa, portanto, reside simplesmente em uma necessidade técnica de
reunião (i) do acervo patrimonial cuja rentabilidade futura justificou o ágio com (ii) o acervo
patrimonial em que estão registrados os sacrifícios do investimento realizado, com a
segregação, pelo MEP, dos valores atinentes ao ágio e ao valor patrimonial da investida
identificado quando de sua aquisição. A exigência do legislador consiste simplesmente no
emparelhamento de receitas e despesas, o que se dá com “‘a realização’ do investimento,
mediante operação que integre, numa mesma entidade, a investidora e o acervo objeto do
investimento
(...)

"De início, não se pode jamais perder de vista que, na receita procedimental básica prescrita
pelo legislador para que o contribuinte opte (economia de opção) pela amortização fiscal do
ágio em aquisição oneroso de investimento, a chamada empresa veículo funciona como
instrumento para o emparelhamento das receitas (da empresa investida) com as despesas da
amortização do ágio (apurados pela empresa investidora), o que, afinal, pressupõe alguma
forma de “push down accounting”. Daí a assertiva de VICTOR BORGES POLIZELLI:
“Enfatiza-se: a ‘empresa veículo’ foi legalmente criada pela Lei n. 9.532/1997 como condição
para o carregamento do ágio para baixo, para a empresa investida”.
Além disso, parece fora de dúvida que, ausente manifestação clara e expressa do legislador
para a limitação de liberdades fundamentais, qualquer interpretação que conduza a tal
limitação deverá ser avaliada a partir das normas constitucionais que tutelam a liberdade
que se pretende restringir. Na ausência de tal manifestação expressa de forma clara pelo
legislador, a análise sistemática do ordenamento demanda, antes de tudo, verificar se a
interpretação em questão contraria liberdade constitucional de empresa, de investimento, de
organização e de contratação, me parece ser dever do julgador administrativo evitá-la. A
razoabilidade dessa tese deve enfrentar esse teste fatal (grifamos)

Tal tema de Direito já foi enfrentado por esta C. 2a Turma no Acórdão no
1402.002.373, de votação unânime, publicado em 14/02/2017, de Relatoria do Conselheiro Caio
Cesar Nader Quintella, cuja ementa é a seguinte:

DECADÊNCIA.
ÁGIO.
CONTAGEM
DO
PRAZO.
DEDUÇÃO.
Inicia-se a contagem do prazo decadencial para a constituição dos créditos tributários
referentes a glosa do aproveitamento de ágio a partir da sua efetiva dedução pelo
contribuinte, antes disso não há como se cogitar a inércia do Fisco.
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO EXTRATRIBUTÁRIA.
INOCORRÊNCIA.
OPERAÇÃO
COMPLEXA
E
DE
LONGA
DURAÇÃO.
INVESTIMENTO
ESTRANGEIRO.
CONTEÚDO
ECONÔMICO
E
OBJETIVOS
EMPRESARIAIS
CLAROS.
AUSÊNCIA
DE
ILÍCITOS
OU
ABUSOS.
O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de investimento,
ainda que com a finalidade de viabilizar e promover a compra de participações societárias,
denominadas empresas veículo, não basta para justificar a glosa do ágio verificado em tais
Fl. 2467
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

operações.
A alocação de recursos e investimentos em empresa controlada não operacional,
principalmente quando procedida por grupos estrangeiros que almejam participar do
mercado brasileiro, é manobra não só lícita, como também justificável e costumeira, dentro
da
dinâmica
de
um
mercado
globalizado.
Deve ser verificada, de forma concreta e objetiva, a presença dos requisitos econômicos,
financeiros e contábeis da formação do ágio, à luz das previsões dos artigos 385 e 386 do
RIR/99, para o seu devido aproveitamento como despesa dedutível, independentemente das
formas e modelos negociais adotados, desde que lícitos.
A reorganização empresarial, procedida nos termos dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97,
mesmo envolvendo incorporação de empresas veículo e a chamada incorporação reversa,
desde que não tenha como resultado o aparecimento de novo ágio, não constitui economia de
tributos
por
meio
ilícito
ou
abuso.
A desconsideração de atos e negócios jurídicos do contribuinte é medida extrema e
excepcional. Cabe ao Fisco a demonstração específica, devidamente comprovada, de que
determinada vantagem fiscal foi obtida através da prática de atos ilícitos ou simulados,
dentro dos moldes dos institutos de Direito Civil e de Direito Comercial brasileiros.
Acusações de simulação e fraude não podem se valer apenas da rotulação das formas
jurídicas adotadas pelo contribuinte como manifestamente defeituosas ou viciadas,
independentemente de seu efetivo conteúdo e dos efeitos realmente verificados.

Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013
IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO.
Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do
IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão proferida para o Imposto de Renda,
desde que não presentes arguições especificas e elementos de prova distintos.
Nesse mesmo sentido, é relevante à menção ao Acórdão no 1201.001.267,
proferido pela C. 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção de Julgamento, de relatoria do I.
Conselheiro Marcelo Cuba Neto, publicado em 18/02/2016:

Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007, 2008
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO.
Inexiste vedação legal para que uma pessoa jurídica, detentora de ágio na aquisição de
investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial em razão da rentabilidade
futura da investida, confira o aproveitamento deste ágio a outra pessoa jurídica por
intermédio da absorção de seu patrimônio (art. 7o da Lei no 9.430/96) ou vice-versa (art. 8o).
Se o ágio na aquisição do investimento efetivamente ocorreu, não sendo fruto de operações
entre empresas do mesmo grupo econômico (ágio interno), incabível a glosa da despesa com
sua amortização fundada no emprego da assim chamada "empresa veículo".
(...)
Pois bem, desde logo deve-se deixar claro que a fiscalização em momento algum alega que o
ágio nasceu de uma operação realizada entre empresas que fazem parte do mesmo grupo
econômico. Ao contrário, pelo que se vê no TVF o ágio decorreu de uma transação entre
partes independentes e em pé de igualdade (arm's length transaction).
Resumindo, não se trata aqui de “ágio interno”. São, como visto acima, duas as razões pelas
quais o auditor se convenceu da ilegalidade do aproveitamento do ágio pela fiscalizada: (i)
falta de propósito negocial e; (ii) emprego de empresa veículo.
(...)
Fl. 2468
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

Repare que a abusividade do planejamento tributário pode ter como característica (desde
que não seja a única) justamente a ausência de propósito negocial. Entretanto, quando exista
uma norma jurídica incentivando, sob o ponto de vista fiscal, a realização de um negócio
jurídico, seria absurdo imaginar-se que além do propósito de economia fiscal deveria haver
também algum outro propósito. Esse é exatamente o caso dos presentes autos.
Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar que tal expressão
tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no sentido de um "mal em si
mesmo".
No entanto, como é cediço, não é possível sustentar-se uma autuação fiscal lastreada na
simples acusação de emprego de "empresa veículo", até porque o simples emprego de
"empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação tributária.
Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa veículo" e a
prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos autos, como o autor da
ação fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria razão suficiente para afastar-se, de
pronto, a autuação. (destacamos)

Sendo assim, o mero emprego de empresas veículos, criadas com o único
propósito de promover aquisição de participação societária, não invalida a dedutibilidade do ágio
percebido nas operações.
A estruturação de negócios de fusões e aquisições utilizando de companhias
especificamente criadas para promover tais transações faz parte da livre organização empresarial,
não podendo a opção societária contaminar a dedutibilidade de uma despesa que foi
legitimamente formada - independentemente de qual pessoa jurídica envolvida restou figurando
como sua detentora, ao final de todas as etapas de execução do negócio.

Por fim, conforme mencionado no relatório elaborado pelo Conselheiro Relator a
autuação discutida utilizou como fundamento e como provas aquelas já expostas no lançamento
que deu origem ao processo no 16561.720117/2013-11, o qual já foi objeto de provimento por
parte da 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção do CARF.
Pela clareza com que expõe a questão concreta dos presentes autos, transcreve-se
abaixo trechos do voto do Conselheiro Relator Luis Fabiano Alves Penteado, os quais adoto
como razão de decidir complementares:

Do Caso Concreto
A intenção por trás de todas as reorganizações societárias era a realização do investimento
por parte do GPA (Grupo Pão de Açúcar) na empresa ASSAI. Contudo, parcela cindida da
empresa ASSAI fora incorporada pela empresa BARCELONA, ora recorrente, e é a partir
desta incorporação que se seguem as reorganizações societárias que acabam por gerar o
pagamento e posterior amortização do ágio.
(...)

Para a análise da legalidade da amortização do ágio, o foco deve ser dirigido a quatro
pessoas jurídicas distintas e duas pessoas físicas: SÉ, a investidora original; BARCELONA, a
investida; SEVILHA E NERANO, as investidoras que formaram o ágio; e RODOLFO e
LUIZ, os excontroladores da ASSAÍ.
Fl. 2469
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

A investidora original, SÉ, que tinha como controlada a empresa BARCELONA, alienou sua
participação societária referente a empresa BARCELONA (que incorporou a parcela
cindida da ASSAÍ) para as pessoas físicas RODOLFO e LUIZ.
As empresas SEVILHA e NERANO, controladas diretas da SÉ, por sua vez, adquiriram a
participação societária da BARCELONA (60% e 40%, respectivamente), junto à
RODOLOFO e LUIZ, pagando um ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade
futura da empresa investida. Ao final, decorrente de uma incorporação reversa,
BARCELONA primeiramente incorporou SEVILHA, para depois incorporar NERANO,
passando a ter o direito de amortizar o ágio baseado na expectativa de sua própria
rentabilidade.
Concluída a reorganização, desenhou-se quadro no qual a empresa SÉ, que se alternara no
controle da empresa BARCELONA, passou, enfim, a ter seu controle direto, reunindo, na
empresa controlada, as despesas de amortização do ágio efetivamente pago e o acervo
patrimonial cuja rentabilidade futura justificou o ágio.
Não se deve esquecer que a BARCELONA fora a empresa que intermediou e concretizou a
realização do investimento na ASSAI, detendo 80.275379% de seu patrimônio líquido.
A partir de todas as reorganizações que se desenharam, afigurou-se o atingimento do
objetivo maior de toda esta operação: o investimento que reuniria a empresa ASSAÍ ao GPA,
representado, este último, pela empresa CBD, centralizadora do caixa corporativo do Grupo
e controladora direta da empresa SÉ.
Analisando todo o raciocínio construído nos tópicos precedentes deste voto e toda a
documentação disposta nos autos, resta inequívoco que a operação em si, formalmente, é
revestida de legalidade, constitucionalidade e possibilidade fática.
Deve-se partir do pressuposto de que a compra que resultara na consolidação do controle
acionário da recorrente, junto aos ex-acionistas controladores, inequivocamente perfazem
uma operação entre partes não relacionadas, em que houve o efetivo pagamento do ágio.
A condição para o aproveitamento do ágio, que deve neste caso ser analisada, seria a
confusão patrimonial, da qual fosse possível o emparelhamento das despesas de amortização
do ágio efetivamente pagos pela investidora e os lucros auferidos pela empresa investida, que
concretizariam a expectativa de rentabilidade futura que fundamentou o ágio.
Não resta dúvida, da análise dos autos, que as empresas SEVILHA e NERANO efetivamente
pagaram o ágio (Contrato de Compra e Venda), ou seja, incorreram em sacrifícios
econômicos esperando a rentabilidade futura da empresa BARCELONA, devidamente
comprovada através de laudo de avaliação.
Com a posterior incorporação da SEVILHA e da NERANO pela BARCELONA, reuniu-se
nesta última, exclusivamente, o acervo patrimonial cuja rentabilidade futura justificou o ágio
(da empresa BARCELONA) com o acervo patrimonial em que estavam registrados os
sacrifícios do investimento realizado, relativos ao ágio e ao valor patrimonial da investida
(das empresas SEVILHA e NERANO).
Veja, em suma, norteou-se o permissivo legal para a amortização do ágio contido no art. 7°
da Lei 9532/97 ou art. 386 do RIR/99.
A própria fiscalização reconhece, em diversos momentos, que as formalidades para a
amortização do ágio foram atingidas
“(...) Essas operações, apesar de formalmente lícitas, são desprovidas de substância essencial
ao negócio, vez que a vontade expressa materialmente não corresponde à subjetivamente
acordada entre as partes. (...)”
“(...) O que se pode perceber é que os procedimentos adotados não passaram de atos formais
desprovidos de racionalidade econômica. Ainda que a operação seja formalmente regular no
âmbito do direito empresarial, não é possível que a fiscalizada usufrua o efeito tributário
almejado, (...)”
Fl. 2470
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

“(...) A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer de atos efetivamente
existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em documentação ou na
escrituração mercantil ou fiscal. (...)”
“(...) As operações realizadas em seqüência revelaram-se meramente formais e desprovidas
de finalidade econômica, tendo como único objetivo a transferência do ágio
(verdadeiramente pago por SÉ) para a contabilidade da Barcelona e a redução da sua carga
tributária. (...)”
“(...) Não há dúvidas que novas empresas, empresas veículos, foram constituídas, de acordo
com as formalidades exigidas no País. (...)”

Contudo, não se pode olvidar que nestes mesmos momentos a fiscalização reconhece que,
apesar de formalmente lícita, a operação fora inundada pela artificialidade da transferência
de um ágio, decorrente da total ausência de propósito negocial e racionalidade e, além, que
não representara a extinção de nenhuma participação societária de fato.
O que pode se concluir, neste momento, uma vez concretizada a confusão patrimonial e todas
as formalidades precedentes e posteriores, é pela presunção relativa de veracidade baseada
única e exclusivamente em uma verdade formal.
Suficiente, no entanto, conforme todo o exposto anteriormente, para positivar parcialmente a
disseminação concreta do princípio da capacidade contributiva e, conseqüentemente do
princípio da igualdade tributária.
Para o atingimento de uma verdade absoluta, no entanto, essencial que se busque uma
verdade material, a fim de confrontar quaisquer atos que possam desnaturar a neutralidade
fiscal propagada pelo instituto de amortização do ágio.
Por isso, devem ser enfrentados os conceitos e ideologias que motivaram a indedutibilidade
do ágio e a glosa fiscal: a ausência de propósito negocial, o uso de empresas veículo e a
incorporação reversa.
Devemos nos adiantar nesta análise para revelar que todas as discussões que embasaram a
presente autuação são circundadas por conceitos completamente subjetivos, sem qualquer
amparo legal.
De tal modo, o presente julgador tecerá suas considerações pessoais do caso concreto,
subjetivas, portanto, mas sempre respaldado pela lei e pelo entendimento que vem-se
mostrando dominante no CARF, a fim de conferir a tais considerações ligeira objetividade.

Ausência de Propósito Negocial – Uso de EmpresaVeículo- Incorporação às Avessas
Cumpre-se definir, de início, que o propósito negocial ou substância econômica perfazem a
essência de qualquer operação que vise o lucro. A impossibilidade de identificação deste propósito
sempre germinará a dúvida quanto à legalidade e artificialidade da operação como um todo.
O questionamento, então, do uso indevido de empresas-veículo ou a impossibilidade fática de
incorporação às avessas são apenas conseqüências de uma intenção do investidor em apenas visar
o benefício fiscal de amortização do ágio, fato que, aos olhos da fiscalização, não norteia o
conceito de propósito negocial ou substância econômica.
(...)

No presente caso, torna-se nítido, através da transcrição do TVF, que o entendimento formado pela
fiscalização e confirmado pelo v. acórdão recorrido, foi o de que o uso de empresas-veículos e a
incorporação às avessas visavam somente a dedutibilidade das despesas de amortização do ágio:
“(...)fato de que a interposição de duas sociedades com a única finalidade de
servir de empresas veículos para registrar os ágios pagos em uma operação, ao
invés da utilização da real investidora, e logo em seguida efetuar a
Fl. 2471
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

incorporação destas empresas veículos pela investida, com o único intuito de
promover a redução da carga tributária.(...)”
“(...)Portanto, não há qualquer razão específica sustentável, a não ser o desejo
de dedutibilidade das despesas de amortização do ágio, para a ocorrência da
referida incorporação às avessas.(...)”

Veja, a fiscalização erroneamente sustenta que o gozo do benefício fiscal e/ou a economia
tributária não seria, por si e em si, justificativa plausível para o preenchimento do requisito de
propósito negocial.
Reputou, então, em juízo completamente subjetivo, vale lembrar, que o uso de empresa veículo e a
incorporação às avessas, apesar de formalmente e legalmente possíveis, no caso presente
esbarraram na ausência de propósito negocial e, por consequência lógica unilateralmente
construída, foram eivadas de ilegalidade e impossibilidade fática.
Ora, a própria fiscalização reconhece que as empresas SEVILHA e NERANO eram holdings
devidamente constituídas:

“(...) 4.2.2 SEVILHA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. –
CNPJ 07.146.013/000112 (Sevilha)
(...)
(...)Tinha como objeto social "participar no capital social de outras sociedades,
qualquer que seja a forma delas; participar em empreendimentos comerciais de
qualquer natureza e; a administração de bens próprios" ("holding"). (...)”
“(...) 4.2.3 NERANO EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. –
CNPJ 10.641.449/000192 (Nerano)
(...)
(...)Tinha como objeto social "participar no capital social de outras sociedades,
qualquer que seja a forma delas; participar em empreendimentos comerciais de
qualquer natureza e; a administração de bens próprios" ("holding"). (...)”

Quanto a utilização de empresas- veículo, portanto, não há qualquer óbice, vez que torna-se
irretorquível a aplicação do art. 2o, § 3o da Lei n. 6.404/76, nítido permissivo legal para a
constituição de holdings com o objetivo único de beneficiar-se de incentivos fiscais.
Quanto a incorporação às avessas (incorporação reversa), esta é totalmente possível no âmbito da
seara societária e, além, é autorizado por lei que regula especificamente a amortização fiscal do
ágio, qual seja, o art. 8o, “b” da Lei no 9532/97:
“Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
(...)
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária.”

O pressuposto para a permissão de amortização fiscal do ágio é a confusão patrimonial entre
investidora e investida, que se consumou, como anteriormente demonstrado (pela redação do art.
7o da Lei no 9532/97), e nesse contexto, se encaixa a expressa admissão da incorporação reversa ou
às avessas pelo art. 8o da Lei no 9.532/1997.
A mera transferência do ágio da investidora para a investida, por meio de veículo, ao final, quando
incorporada aquela veículo, demonstra apenas uma consequência fática que tem como pressuposto
uma autorização legal.
Fl. 2472
DF CARF MF
Original

Fl. 54 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

Se o legislador permite literalmente a amortização do ágio nos casos de incorporação às avessas,
interpretação extensiva e lógica confere legitimidade para o instrumento imprescindível ao
atingimento do objeto. Em outras palavras, o gozo do benefício fiscal pela investida só seria
possível com a transferência do ágio, vez que que este último fora registrado pela investidora.
Ademais, na mesma linha de raciocínio, a extinção da participação societária não torna-se requisito
essencial para a amortização do ágio nos casos em que ocorre a incorporação às avessas.
Da mesma forma que não faria sentido a mantença da participação societária e do investimento
propriamente dito no caso de incorporação, também não teria qualquer fundamentação lógica a
extinção destes no caso de incorporação reversa. Mais uma vez está-se diante de caso em que a lei
promove interpretação extensiva e lógica conduzindo a possibilidade/necessidade de adequação da
norma ao caso concreto.
(...)
De fato, a última operação, de incorporação reversa, visou única e exclusivamente a fruição do
benefício fiscal, mas as reorganizações societárias que a precederam revelam que havia um
propósito negocial coeso e integralmente plausível conferindo-lhes lógica jurídica e fática.
Veja, se não fossem as reorganizações que se deram anteriormente, o gozo do benefício fiscal não
se concretizaria.
Faltou à fiscalização enxergar o “filme” da operação, do conjunto de etapas e operações da qual
emergiu a composição societária final, baseando-se o agente fiscal em “fotografias estanques”,
devidamente selecionadas para confirmar a afirmação de criação artificial do ágio.
Chegou-se ao ponto, diante de todas as motivações para a não adoção de escolhas que pareceriam
lógicas financeiramente para a fiscalização, mas que se mostraram totalmente lógicas
financeiramente pelo recorrente, de acordo com o objetivo principal de toda a operação, que a
incorporação às avessas se mostrou o meio mais vantajoso e eficaz de se concretizar a
concretização do investimento do GPA com a ASSAÍ, dentro dos ditames legais.
Portanto, a subjetividade do propósito negocial é parcialmente dirimida e gradativamente
relativizada e enfraquecida, na medida em que se mostra robusta a motivação e construção lógica
contida nas reorganizações societárias e na amortização do ágio propriamente dita.
O meio utilizado, conforme demonstrado, é amparado pela legislação. A amortização fiscal é
completamente legal e possível neste caso: todos os requisitos formais foram atendidos, bem como
todos os requisitos materiais.
Há, desta forma, a consumação integral da aplicação do princípio da capacidade contributiva, da
igualdade e, então, o atingimento de uma verdade que tangencia o absolutismo no caso concreto.
Por todo o exposto, deve ser reconhecida a legalidade da amortização fiscal do ágio e julgo
improcedentes os lançamentos.

Em face de todo o exposto, dou provimento ao recurso voluntário.

(Assinado digitalmente)

Junia Roberta Gouveia Sampaio.

Fl. 2473
DF CARF MF
Original

Fl. 55 do Acórdão n.o 1402-006.193 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720107/2017-17

Fl. 2474
DF CARF MF
Original