Tribunal: CARF
Processo: 19647.005870/2010-88
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: VANESSA MARINI CECCONELLO
Data de julgamento: 2022-09-20
Data de publicação: 2023-03-20

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005
RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.
O recurso especial de divergência previsto no Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, tem como requisito a demonstração da divergência entre casos com identidade de situações fáticas, comprovada mediante confronto de acórdãos. Se não preenchido o pressuposto, o recurso não deve ser conhecido.

Inteiro teor:
CSRF-T3
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19647.005870/2010-88
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9303-013.335 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
20 de setembro de 2022
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
CIL COMÉRCIO DE INFORMÁTICA LTDA

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CONHECIMENTO.
AUSÊNCIA
DE
SIMILITUDE FÁTICA.
O recurso especial de divergência previsto no Regimento Interno dos
Conselhos de Contribuintes, tem como requisito a demonstração da
divergência entre casos com identidade de situações fáticas, comprovada
mediante confronto de acórdãos. Se não preenchido o pressuposto, o recurso
não deve ser conhecido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do recurso da Fazenda Nacional, em relação à alegação de nulidade, e, por voto de qualidade, em
não conhecer do recurso da Fazenda Nacional no que se refere à possibilidade de aproveitamento
de provas da Operação Dilúvio no processo administrativo, vencidos os Conselheiros Liziane
Angelotti Meira, Rosaldo Trevisan, Jorge Olmiro Lock Freire, Vinicius Guimarães e Valcir
Gassen, que votavam por conhecer do recurso em relação ao tema. Indicou a intenção de
apresentar declaração de voto o Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Vanessa Marini Cecconello – Relator(a)

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana
Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinicius Guimaraes, Érika Costa
Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Liziane Angelotti Meira, Ana Cecilia Lustosa da
Cruz e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19647.005870/2010-88
Fl. 2667
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-013.335 - CSRF/3a Turma
Processo no 19647.005870/2010-88

Relatório
Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA
NACIONAL, com fulcro no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n.o 343/2015,
buscando a reforma do Acórdão n. 3401-004.465, proferido pela 1.a Turma Ordinária da 4a
Câmara da 3.a Seção de Julgamento, em sessão realizada em 17 de abril de 2018, através do qual
foi negado provimento ao recurso de ofício e dado provimento ao recurso voluntário, recebendo
a seguinte ementa:

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005
AUTO DE INFRAÇÃO. CARÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. Cabe à
autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos imputados em auto de infração, sendo a
carência probatória ensejadora de improcedência da autuação. No caso em análise,
expurgados os elementos derivados da chamada “Operação Dilúvio” (considerados
como prova ilícita pelo Poder Judiciário), não resta substrato ao lançamento suficiente
para manutenção da imputação fiscal.
Recurso de ofício negado e recurvo voluntário provido.

A Fazenda Nacional, não resignada com a decisão, interpôs recurso especial
suscitando divergência jurisprudencial quanto à possibilidade de aproveitamento, em sede de
processo administrativo fiscal, das provas obtidas no âmbito da “Operação Dilúvio”. Para
comprovar o dissenso, colacionou como paradigma o acórdão no 2401-004.578.
Para embasar o seu pedido de reforma do acórdão recorrido, sustentou a
Recorrente, em síntese, que:
(a) as provas juntadas ao processo administrativo fiscal seriam lícitas decorrentes,
em sua maior parte, de documentos e arquivos magnéticos apreendidos pela
Polícia Federal, com autorização da Justiça Federal de Paranaguá/PR, na
“Operação Dilúvio”;
(b) aduz que, segundo o entendimento do STF, desde que se esteja diante dos
mesmos fatos, é possível sim a utilização das provas obtidas em processos
criminal para outros fins que não somente os penais;
(c) a mera indicação de possível fraude que justificou os primeiros dias de
interceptação telefônica já seria suficiente para a Receita Federal iniciar uma ação
fiscal com vistas a apurar o crédito tributário devido, utilizando-se dos meios que
lhe são próprios;
(d) além da fonte independente, a doutrina e a jurisprudência do c. Supremo
Tribunal Federal também admitem a exclusão da ilicitude da prova em razão da
Fl. 2668
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-013.335 - CSRF/3a Turma
Processo no 19647.005870/2010-88

descoberta inevitável. Havendo a inevitabilidade da descoberta, o Estado não se
aproveitou realmente de atos ilícitos, sendo plenamente justificável o
aproveitamento da prova derivada;
(e) a própria Constituição Federal autoriza a Administração Tributária a entrar na
intimidade econômica dos particulares, mediante a identificação dos respectivos
patrimônios, rendimentos e atividades (artigo 145, §1o). Já o artigo 195 do CTN
estabelece que o caráter sigiloso da escrituração comercial e fiscal, bem como dos
documentos que comprovam os fatos escriturados, não é oponível ao Fisco,
devendo os sujeitos passivos mantê-los até que ocorra a prescrição dos créditos
decorrentes das operações a que se refiram;
(f) considerando ainda a autonomia entre as esferas penal e administrativa,
conclui-se pela aplicabilidade das Teorias da “Fonte Independente” e da
“Descoberta Inevitável” e, consequentemente, pela validade das provas que
instruem o presente processo administrativo fiscal.
Foi dado seguimento ao recurso especial, nos termos do despacho 3400-S/No, de
29 de junho de 2018, proferido pelo Presidente da 4a Câmara da Primeira Seção de Julgamento,
por entender como comprovada a divergência jurisprudencial, pois considerou existente a
similitude fática mínima para o estabelecimento da divergência arguida. Ao cotejar os acórdãos
recorrido e paradigma, consignou o despacho que: “ambos contemplam conjunto probatório
extraído da Operação Dilúvio e enfrentam a arguição de nulidade dessas provas. Entretanto, as
decisões paragonadas chegaram a conclusões diversas sobre a possibilidade de utilização das
provas derivadas da "Operação Dilúvio". Enquanto a maioria dos membros do Colegiado a quo
considerou inviável a utilização de tais provas para a instrução do processo administrativo
fiscal, a Primeira Turma da Quarta Câmara da Segunda Seção do CARF, considerou tais
provas válidas, em face do que dispõem a "Teoria da Descoberta Inevitável".
De outro lado, o contribuinte CIL – COMÉRCIO DE INFORMÁTICA LTDA.
apresentou contrarrazões ao apelo especial, postulando, preliminarmente, o não conhecimento do
recurso e, no mérito, a sua negativa de provimento.
O presente processo foi distribuído a essa Relatora, estando apto a ser relatado e
submetido à análise desta Colenda 3a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais - 3a Seção
de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF.
É o relatório.
Voto
Conselheira Vanessa Marini Cecconello, Relatora.
1
Admissibilidade
O recurso especial de divergência interposto pela FAZENDA NACIONAL é
tempestivo, restando analisar-se o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade
constantes no art. 67 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais -
Fl. 2669
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-013.335 - CSRF/3a Turma
Processo no 19647.005870/2010-88

RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 e junho de 2015 (anterior Portaria MF no
256/2009).
No seu recurso especial, a Fazenda Nacional alega que há divergência, tendo em
vista que o acórdão paradigma considerou ser possível utilizar a “Teoria da Descoberta
Inevitável” e a “Teoria da Fonte Independente”, contrariamente àquilo que restou consignado no
acórdão recorrido.
Em sede de contrarrazões, o Contribuinte sustenta que o recurso especial não deve
ser conhecido, pois ausente a similitude fática entre o acórdão recorrido (no 3401-004.465) e
aquele indicado como paradigma (no 2401-004.578), tendo em vista que:
(i) no caso do julgado indicado como paradigma, a Fiscalização iniciou-se
anteriormente à “Operação Dilúvio”, de modo que a chamada “Teoria da
Descoberta Inevitável” poderia sim ser aplicada ao caso, uma vez que o
procedimento já estava em curso e as provas já poderiam ser obtidas nesse
processo;
(ii) no caso dos autos, a Fiscalização ocorreu posteriormente ao início do processo
criminal, decorrendo o processo administrativo, em sua integralidade, do que foi
apurado e constatado no inquérito policial. Por essa razão, a “Teoria da
Descoberta Inevitável” restou afastada pelos conselheiros;
(iii) assim, no entender do Contribuinte, os acórdãos ora em confronto partiram de
premissas distintas e, portanto, chegaram a resultados diferentes. Dessa forma,
estaria evidente a ausência da necessária similitude fática entre os casos. Alega
que este Conselho já analisou questão semelhante no acórdão no 9303-003.238, de
03 de fevereiro de 2015.
Conforme bem retratado no acórdão recorrido, no caso dos autos todos os
documentos que embasaram o Auto de Infração foram obtidos no contexto da “Operação
Dilúvio”, tendo sido a apuração dos créditos tributários decorrência direta da operação realizada
pela Polícia Federal. Veja-se excerto do julgado proferido pelo Colegiado a quo que evidencia a
afirmação:
[...]
25. Em nosso entendimento, ainda que o ordenamento brasileiro não seja
minimamente compatível com a concepção de descoberta inevitável, é igualmente
possível se passar ao largo da ideia de "frutos envenenados da árvore envenenada" ao
se ter em conta que as provas produzidas no curso da Operação Dilúvio não têm mais
o condão de ofertar suporte fático a decisões autênticas, do qual é espécie o
lançamento em disputa, mas podem ser consideradas indícios aptos a dar início a um
procedimento fiscal, pois noticia contexto que indica a potencial supressão ou falta de
recolhimento de tributos. Sua natureza indiciária, no entanto, deve ser abstraída
no momento da justificativa da decisão que sustenta a incidência. Assim, apenas
se a coleção de provas novas, produzidas no curso do novel procedimento, for
suficiente para demonstrar a ocorrência do fato gerador e seus sucedâneos e
consectários legais é que deverá ser mantido o auto de infração.
Fl. 2670
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-013.335 - CSRF/3a Turma
Processo no 19647.005870/2010-88

26. O relatório de diligência fiscal porta consigo considerações da unidade a
respeito de teorias que deram conta dos efeitos da declaração de nulidade das provas
no Direito, mas o que há de relevante é a informação de que a totalidade dos
documentos referenciados no relatório de auditoria utilizados para formalização
do lançamento foram apreendidos, mediante busca e apreensão, no contexto da
chamada “Operação Dilúvio”, ainda que vários deles pudessem, como faz
questão de ressaltar a unidade, já prevendo a conseqüência desta informação a
depender do compromisso do julgador com uma ou outra teoria, ser obtidos de
outra forma. Diante da impossibilidade do acolhimento da "teoria inevitável", que
alberga os fins e cega aos meios, ainda que afrontem direitos e garantias fundamentais,
extravazando a não mais poder o poder fiscalizatório, o que se percebe é que,
excluídas as provas nulas, nada resta a dar apoio ao lançamento, que, derruído em seu
suporte fático, padece de carência probatória.
[...]
(grifo nosso)

No caso do acórdão indicado como paradigma (no 2401-004.578), por sua vez, o
procedimento fiscal teve início meses antes de ser deflagrada a “Operação Dilúvio” pela Polícia
Federal, portanto, os documentos que deram embasamento à autuação já haviam sido
“descobertos” pela Fiscalização. Os elementos apurados na “operação Dilúvio”, aos quais a
Receita Federal teve acesso após iniciada e já em curso a Fiscalização, apenas serviram de
subsídio para melhor compreensão dos fatos envolvendo o lançamento, mas não foram
determinantes para tal. O relatório do paradigma deixa claro a sequência cronológica do início da
Fiscalização e, posteriormente, a ocorrência da “Operação Dilúvio”:

[...]
O procedimento fiscal iniciou-se em 24/12/2005 quando o contribuinte
recebeu o Termo de Início de Fiscalização para investigar rendimentos isentos
por ele declarados em DIRPF, além de indícios de variação patrimonial a descoberto.
O procedimento foi iniciado por determinação do Gabinete do sr. Secretário da
Receita Federal, através da Portaria RFB 4.487/2005.
O contribuinte atendeu as intimações feitas através do procedimento fiscal até
24/08/06, quando então informou à fiscalização que a Polícia Federal havia
apreendido documentos pessoais e das empresas pelas quais responde, incluindo
também as de familiares e da esposa.
Em 16/08/2006, foi deflagrada de forma conjunta entre a Receita Federal e a
Polícia Federal, a operação DILÚVIO. Com autorização judicial foram feitas
interceptações telefônicas e telemáticas do contribuinte, incluindo funcionários,
familiares, empresas relacionadas, e também foi viabilizada judicialmente a troca de
informações entre os Órgãos Públicos envolvidos na força tarefa. Conforme
documento de e-folha 6789, em 05/10/2006 a equipe de fiscalização da Receita
Federal começou a ter acesso aos documentos apreendidos na Operação Dilúvio.
Assim, o relatório elaborado pela Polícia Federal contendo 291 folhas (incluído no
Fl. 2671
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-013.335 - CSRF/3a Turma
Processo no 19647.005870/2010-88

processo) "serviu de subsídio à melhor compreensão dos fatos que envolveram a ação
fiscal", conforme Termo de Verificação Fiscal de e-folha 6790.

Nota-se que em ambos os casos, tratava-se de auto de infração instruído com
provas decorrentes da “Operação Dilúvio”, as quais foram consideradas ilegais pelo Poder
Judiciário (a partir do 60a dia de escutas telefônicas). As Turmas chegaram a conclusões diversas
sobre a possibilidade de utilização das provas derivadas da “Operação Dilúvio”, sendo que o
Colegiado a quo considerou inviável a utilização de tais provas para a instrução do processo
administrativo fiscal, enquanto a Primeira Turma da Quarta Câmara da Segunda Seção do
CARF, considerou tais provas válidas, em consonância com a “Teoria da Descoberta Inevitável”
e a “Teoria da Fonte Independente”.
Ocorre que para a interpretação e aplicação das referidas teorias, mostra-se
relevante a distinção fática existente entre os casos comparados: no caso dos autos, as provas
decorrem integralmente da “Operação Dilúvio”, tendo a Fiscalização iniciado posteriormente à
operação da Polícia Federal; no paradigma, o procedimento fiscal é anterior à Operação Dilúvio,
e as provas ali produzidas serviram para conferir melhor interpretação àquilo já apurado pela
Fiscalização da Receita Federal. Portanto, não há como se dizer que, na situação dos autos, o
Colegiado que proferiu o paradigma teria empreendido a mesma solução.
Nesse sentido, entende-se assistir razão ao Contribuinte quando afirma que a
premissa da existência de fiscalização prévia à deflagração da operação da Polícia Federal, traz
ao contexto fático do julgado paradigma uma realidade de já existir um motivo/suspeita para que
provas sejam produzidas no âmbito administrativo e judicial. O que seria diferente nos presentes
autos, em que todo contexto administrativo é decorrência da “Operação Dilúvio”, a qual
posteriormente restou declarada pelo Poder Judiciário como ilegal.
Por estas razões, entende-se não deve ser conhecido o recurso especial de
divergência interposto pela Fazenda Nacional.
É o voto.
(documento assinado digitalmente)
Vanessa Marini Cecconello

Fl. 2672
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-013.335 - CSRF/3a Turma
Processo no 19647.005870/2010-88

Declaração de Voto
Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira
Não tendo sido apresentada no prazo regimental de 15 (quinze) dias do
julgamento, conforme art. 63, §6o, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF no 343/2015, considera-se não
formulada a declaração de voto.
Fl. 2673
DF CARF MF
Original