Tribunal: CARF
Processo: 11060.002508/2009-09
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LIVIA DE CARLI GERMANO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2022-10-06
Data de publicação: 2022-11-01

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. PEÇA RECURSAL QUE SUSTENTA TESE INSUFICIENTE PARA REFORMADO ACÓRDÃO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE.
Não se conhece de recurso especial quando as razões trazidas na peça recursal não são suficientes para levar a uma alteração da conclusão do voto condutor do acórdão recorrido. De nada adianta, para o caso dos autos, acatar entendimento divergente acerca do que diz o artigo 32, § 2o, da LC 123/2006, eis que o acórdão recorrido claramente julga acerca do que chama de antigo SIMPLES isto é o SIMPLES Federal, e não um lançamento efetuado à luz da LC 123/2006, que regula o SIMPLES Nacional.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11060.002508/2009-09
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-006.356 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
6 de outubro de 2022
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
SECURISYSTEM SISTEMAS DE MONITORAMENTO LTDA.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. PEÇA RECURSAL QUE
SUSTENTA TESE INSUFICIENTE PARA REFORMADO ACÓRDÃO
RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE.
Não se conhece de recurso especial quando as razões trazidas na peça recursal
não são suficientes para levar a uma alteração da conclusão do voto condutor
do acórdão recorrido. De nada adianta, para o caso dos autos, acatar
entendimento divergente acerca do que diz o artigo 32, § 2o, da LC 123/2006,
eis que o acórdão recorrido claramente julga acerca do que chama de “antigo
SIMPLES” isto é o SIMPLES Federal, e não um lançamento efetuado à luz da
LC 123/2006, que regula o SIMPLES Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado
e Guilherme Adolfo dos Santos que votaram pelo conhecimento.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em Exercício
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11060.002508/2009-09
Fl. 481
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.356 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.002508/2009-09

Relatório
Trata-se de recurso especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional
contra o acórdão 1401-005.214, de 08 de fevereiro de 2021, julgado pela 1a Turma Ordinária da
4a Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF, que recebeu as seguintes ementa e decisão:
Acórdão recorrido 1401-005.214
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2004, 2005, 2006, 2007
EXCLUSÃO DO SIMPLES. REGIMES DE TRIBUTAÇÃO APLICÁVEIS.
A empresa excluída do Simples deve, a partir do período em que se
processarem os efeitos da exclusão, ser tributada pelas regras do Lucro Real,
Lucro Presumido ou, excepcionalmente, pelo Lucro arbitrado.
Deve-se, portanto, oportunizar à empresa excluída do Simples a opção de
apurar seus resultados, não podendo a Fazenda Nacional escolher em seu lugar
sob pena de, em assim o fazendo, submeter a pessoa jurídica excluída, dentre
os regimes que poderia legalmente adotar, a tributação por aquele mais
oneroso.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, conhecer parcialmente do
recurso para, na parte conhecida, dar-lhe provimento. Vencido o Conselheiro Itamar
Artur Magalhães Alves Ruga. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro
Claudio de Andrade Camerano.
No caso, o sujeito passivo foi excluído do SIMPLES Federal a partir de 1o de
março de 2004 com base nem dispositivos da Lei 9.317/1996 (artigos 9o, XII, “f”; 12; 14, I, e 15,
II – ADE de fl. 74), tendo havido o lançamento dos tributos referente a períodos de apuração
compreendidos entre setembro de 2004 a junho de 2007, no regime do lucro arbitrado, ante a
alegação da autoridade autuante de que a verificação do lucro real trimestral restou
“impossibilitada pela falta de apresentação do LALUR trimestral, do balanço patrimonial, da
demonstração de resultado dos períodos de apuração trimestrais e da demonstração de lucros
ou prejuízos acumulados” (fl. 157).
A Fazenda Nacional alega que houve divergência na interpretação da legislação
tributária quanto ao que se decidiu sobre a possibilidade e à forma de adoção de regime tributário
para lançamento realizado após o contribuinte ter sido excluído do Simples Nacional. Aponta
como paradigmas os acórdãos 1101-000.953 e 1302-001.159.
Em 28 de maio de 2021 Presidente de Câmara deu seguimento ao recurso
especial, nos seguintes termos:
(...)
A divergência suscitada diz respeito às possibilidades e à forma de adoção de regime
tributário para lançamento realizado após o contribuinte ter sido excluído do Simples.
No caso dos presentes autos, o contribuinte foi excluído do Simples por Ato
Declaratório Executivo (ADE) emitido em 13/04/2007. Conforme consta do acórdão
Fl. 482
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.356 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.002508/2009-09

recorrido, o ato de exclusão foi mantido pelo CARF, e o processo que cuidou desse
ADE, de no 11060.000758/2007-34, encontra-se arquivado.
Compulsando os autos, vê-se que o lançamento para exigência dos tributos que
decorreram da exclusão do Simples, e que é objeto deste processo, foi cientificado ao
contribuinte em 28/09/2009.
Realmente, há semelhanças entre as situações examinadas pelo acórdão recorrido e
pelos paradigmas, que permitem constatar a ocorrência da alegada divergência
jurisprudencial.
Para os paradigmas, uma vez operada a exclusão do Simples, não existe previsão legal
de intimação prévia do sujeito passivo para que ele regularize sua condição fiscal, sua
escrituração, etc., e nem para que faça opção pelo regime tributário de sua preferência.
Além disso, o primeiro paradigma explicita que o contribuinte não pode pretender
adequar sua escrituração e seus recolhimentos ao regime tributário que mais lhe
aprouver, depois de instaurado o procedimento fiscal para lançamento de tributo, pela
perda da espontaneidade.
O voto que orientou o acórdão recorrido faz críticas à forma como a Fiscalização
conduziu a auditoria. Mas o que é importante perceber é que esse voto, embora sustente
que a empresa pode ser tributada pelo lucro presumido, “caso preencha os requisitos
legais pertinentes”, conclui ao final que a Fiscalização deveria ter ofertado ao
contribuinte a possibilidade de optar pelo referido regime de tributação.
E nesse ponto, o acórdão recorrido diverge dos paradigmas, porque a Fiscalização só
poderia fazer isso no curso de um procedimento fiscal (e não por “intimação prévia”),
onde o contribuinte já não tem mais possibilidade de fazer tal opção, ou seja, de adequar
sua escrituração e seus recolhimentos ao regime tributário que mais lhe aprouver,
justamente pela perda da espontaneidade.
Desse modo, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso especial da PGFN.
O sujeito passivo foi intimado e não se manifestou.
É o relatório.

Voto
Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora.

Admissibilidade recursal
O recurso especial é tempestivo. Passo a examinar os demais requisitos para a sua
admissibilidade.
Fl. 483
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.356 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.002508/2009-09

Nesse ponto, observo que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é
instância especial de julgamento com a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência
do CARF. Desse modo, a admissibilidade do recurso especial está condicionada ao atendimento
do disposto no artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela
Portaria MF 343/2015, merecendo especial destaque a necessidade de se demonstrar a
divergência jurisprudencial, in verbis:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
Destaca-se que o alegado dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à
interpretação das normas, devendo, pois, a divergência, se dar em relação a questões de direito,
tratando-se da mesma legislação aplicada a um contexto fático semelhante. Assim, se os
acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas distintas, ainda que os fatos sejam
semelhantes, não há que se falar em divergência de julgados, uma vez que a discrepância a ser
configurada diz respeito à interpretação da mesma norma jurídica.
Por outro lado, quanto ao contexto fático, não é imperativo que os acórdãos
paradigma e recorrido tratem exatamente dos mesmos fatos, mas apenas que o contexto tido
como relevante seja de tal forma semelhante que lhe possa (hipoteticamente) ser aplicada a
mesma legislação. Desse modo, um exercício válido para verificar se se está diante de genuína
divergência jurisprudencial é verificar se a aplicação, ao caso dos autos, do racional constante do
paradigma, seria capaz de levar à alteração da conclusão a que chegou o acórdão recorrido.
Pois bem.
O voto vencedor do acórdão recorrido concluiu por cancelar a autuação por
entender que a exclusão do sujeito passivo do SIMPLES não o conduz, obrigatoriamente, à
tributação pelas regras do lucro real trimestral, como deduzido no relatório fiscal, afirmando que
a autoridade deveria ter dado ao sujeito passivo a oportunidade de escolher o regime do lucro
presumido.
O voto condutor analisa o artigo 14 da Lei no 9.718/1998 (art.246 do RIR/99,
vigente à época) e conclui que “não há disposição na legislação tributária que permita concluir
que, uma vez excluída do SIMPLES, a empresa não possa, caso preencha os requisitos legais
pertinentes, ser tributada pelo lucro presumido, regime pelo qual a Recorrente poderia ter sido
tributada, até porque a sua receita foi base de cálculo do lucro arbitrado.”
Lembrando que, conforme relatado, no caso dos autos o sujeito passivo foi
excluído do SIMPLES Federal a partir de 1o de março de 2004 com base nem dispositivos da
Lei 9.317/1996 (artigos 9o, XII, “f”; 12; 14, I, e 15, II – ADE de fl. 74), tendo havido o
lançamento dos tributos referente a períodos de apuração compreendidos entre setembro de 2004
Fl. 484
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.356 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.002508/2009-09

a junho de 2007, no regime do lucro arbitrado, ante a alegação da autoridade autuante de que a
verificação do lucro real trimestral restou “impossibilitada pela falta de apresentação do
LALUR trimestral, do balanço patrimonial, da demonstração de resultado dos períodos de
apuração trimestrais e da demonstração de lucros ou prejuízos acumulados” (fl. 157).
Antes de analisar a demonstração de divergência jurisprudencial, convém analisar
o teor do recurso especial da Fazenda Nacional.
Sustenta a Fazenda Nacional que “o colegiado não empreendeu a melhor análise
sobre o art. 32, § 2o, da Lei Complementar no 123/2006, art.14 da Lei no 9.718 de 1988 e art.
527 do RIR/99, ao entender que a contribuinte deveria ter sido intimada previamente pela
fiscalização para escolher a forma de apuração do lucro que pretendia adotar e a regularizar
seus livros fiscais, e concluir que o lançamento deveria ter sido feito pelo lucro presumido, por
ser mais benéfico ao contribuinte.”
Equivoca-se, porém, a Recorrente, ao fazer referência a base legal ainda não
vigente para os períodos em que se operou a tributação em questão – a Lei Complementar
123/2006 entrou em vigor em 1o de julho de 2007 quanto ao regime de tributação das
microempresas e empresas de pequeno porte, nos termos de seu artigo 88. E não se trata de
mero equívoco, já que em todo o teor do seu recurso especial a Fazenda Nacional faz
referência ao SIMPLES Nacional (regido pela LC 123/2006), quando não há dúvida de que o
caso dos autos é de tributação pelo SIMPLES Federal (regido pela Lei 9.317/1996).
A Fazenda Nacional afirma que “o relator do julgado concluiu que, conforme o
art. 32, § 2o, da LC 123/06, o sujeito passivo que for excluído do regime do Simples Nacional
possui o direito de optar por qualquer forma de apuração do lucro.”
Essa interpretação que a Fazenda Nacional faz do acordão recorrido não é
adequada, na medida em que o voto vencedor do acórdão recorrido analisa as regras relativas ao
SIMPLES federal, e não julga acerca da Lei Complementar 123/2006, mas apenas menciona
tal norma como reforço de sua argumentação. Transcrevo o trecho final do voto (grifos do
original):
(...)
A possibilidade de opção pelo lucro presumido, pelas regras do antigo SIMPLES, já
constava nas edições de Perguntas e Respostas da SRF (atualmente Receita Federal do
Brasil):
Pergunta de no 183
Quais os efeitos da exclusão do Simples?
A pessoa jurídica excluída do Simples, por opção, obrigatoriamente ou de
ofício, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão,
sujeitar-se-á às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas,
inclusive com relação à forma de apuração dos seus resultados, tomando como
base as regras previstas para o lucro real, ou, quando seja permitido,
opcionalmente, pelo lucro presumido, ou ainda, excepcionalmente, pelo lucro
arbitrado, nas hipóteses previstas na lei fiscal.
[...]
Fl. 485
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.356 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.002508/2009-09

Tal possibilidade foi depois expressamente inserida na legislação que rege o SIMPLES
NACIONAL:
Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006
[...]
Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do
Simples Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os
efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas
jurídicas.
§ 1o Para efeitos do disposto no caput deste artigo, na hipótese da alínea a do
inciso III do caput do art. 31 desta Lei Complementar, a microempresa ou a
empresa de pequeno porte desenquadrada ficará sujeita ao pagamento da
totalidade ou diferença dos respectivos impostos e contribuições, devidos de
conformidade com as normas gerais de incidência, acrescidos, tão-somente, de
juros de mora, quando efetuado antes do início de procedimento de ofício.
§ 2o Para efeito do disposto no caput deste artigo, o sujeito passivo poderá
optar pelo recolhimento do imposto de renda e da Contribuição Social sobre o
Lucro Líquido na forma do lucro presumido, lucro real trimestral ou anual.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES deve apurar seu resultado pelo lucro real ou
presumido, ou seja, lhe deve ser ofertada esta possibilidade, afinal a autoridade intimou
a Recorrente a apresentar uma série de documentos, demonstrações contábeis e LALUR
trimestral, ao passo que se lhe permitisse apurar os tributos pelo lucro presumido, a
demanda por registros seria bem menor, menos custosa e, certamente, a tributação seria
menos onerosa.
Nestes termos, incorreu em equívoco insanável a autoridade fiscal ao considerar como
automaticamente aplicável à contribuinte, depois da exclusão do SIMPLES, o regime de
apuração do IRPJ pelo lucro real trimestral.
Conclusão
É como voto, conhecer parcialmente do recurso voluntário, para, na parte conhecida,
dar-lhe provimento.
Neste sentido, verifica-se que as razões de recurso especial são inaplicáveis ao
caso, isto é, mesmo que com elas se concorde isso não seria suficiente para levar a uma alteração
da conclusão do voto condutor do acórdão recorrido. De fato, de nada adianta, para o caso dos
autos, acatar entendimento divergente acerca do que diz o artigo 32, § 2o, da LC 123/2006, eis
que o acórdão recorrido claramente analisa o que chama de “antigo SIMPLES” isto é o
SIMPLES Federal, e não um lançamento efetuado à luz da LC 123/2006.
Portanto, contatada a insuficiência recursal, oriento meu voto para não conhecer
do recurso especial.

Conclusão
Ante o exposto, oriento meu voto para não conhecer do recurso especial.
(documento assinado digitalmente)
Fl. 486
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.356 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.002508/2009-09

Livia De Carli Germano

Fl. 487
DF CARF MF
Original