Tribunal: CARF
Processo: 13804.725518/2017-01
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2023-01-11

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/07/2012 a 31/07/2012
COFINS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. RESTITUIÇÃO. AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. CONHECIMENTO. VEDAÇÃO.
Súmula CARF no 1:
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).

Inteiro teor:
S3-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13804.725518/2017-01
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3301-012.051 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
22 de novembro de 2022
Recorrente
APPLE COMPUTER BRASIL LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/07/2012 a 31/07/2012
COFINS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. RESTITUIÇÃO.
AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. CONHECIMENTO. VEDAÇÃO.
Súmula CARF no 1:
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito
passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois
do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo,
sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de
matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme
Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do
recurso voluntário do contribuinte, quanto ao seu direito de repetir o indébito tributário
reclamado, e, na parte conhecida, negar provimento.
(documento assinado digitalmente)
Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente substituto
(documento assinado digitalmente)
José Adão Vitorino de Morais – Relator
Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini,
Laércio Cruz Uliana Júnior, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo
Lorenzon Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro e Marco
Antônio Marinho Nunes (Presidente substituto).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão da DRJ em São Paulo/SP,
que julgou improcedente a manifestação de inconformidade interposta contra despacho decisório
que indeferiu o pedido de restituição de indébito tributário da Cofins decorrente da inclusão do
ICMS faturado na sua base de cálculo.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13804.725518/2017-01
Fl. 390
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3301-012.051 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13804.725518/2017-01

A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária (Derat) em
São Paulo indeferiu o pedido sob os fundamentos de que: 1) não há previsão legal para
restituição de crédito oriundo de decisão judicial, mas sim, apenas para sua utilização na forma
de compensação; e, 2) nos termos da IN RFB 1.717/2017, para a utilização do crédito na forma
de compensação, é necessário que se proceda à devida habilitação, o que só é possível, após o
trânsito em julgado da ação judicial, conforme despacho decisório às fls. 257/258.
Inconformada com o indeferimento do pedido, a recorrente apresentou
manifestação de inconformidade, requerendo seu deferimento, alegando razões assim resumidas
por aquela DRJ:
1 – o CTN, em seu art. 165, não estabelece restrição ao direito de restituição do
crédito oriundo de pagamento indevido a maior, bem como, não prevê a modalidade
ou forma que deve ser feita a restituição, diferentemente do que ocorre com a
compensação;
2 – o art. 170-A do CTN veda a compensação mediante o aproveitamento de
tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do término do
trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, mas não, a restituição do indébito
tributário por meio do instituto da restituição;
3 – a contribuinte não realizou a compensação do tributo recolhido
indevidamente, mas requereu a sua restituição, nos termos do art. 7o, I, c/c §1o da IN
RFB 1.717/2017;
4 – nessa hipótese, nem o CTN e nem a IN RFB 1.717/2017 exigem
comprovação de trânsito em julgado de decisão judicial relativa ao tema, o que é
coerente, no caso concreto, com o poder vinculante das decisões do STF em recursos
extraordinários cm repercussão geral, dados os comandos do art. 19, IV, §§1o, 4o, 5o e
7o da Lei 10.522/2002;
5 – se tivesse analisado o mérito do pleito da manifestante a autoridade fiscal
deveria, obrigatoriamente, tê-lo deferido em observância ao tema no 69 analisado pelo
STF, conforme determina a Lei 10.522/2002;
6 – o RE no 574.706/PR, não obstante pendente de embargos de declaração
opostos pela PGFN, traz no Voto do Ministro Luís Roberto Barroso a declaração de
que “a partir de hoje, com a decisão em repercussão geral, haverá, sim, um precedente
que, a meu ver, será vinculante e que deverá ser seguido por todos”;
7 – no mesmo sentido, na ação declaratória de constitucionalidade no 18, o
Ministro Celso de Mello destacou a obrigação de aplicação imediata da decisão, não
obstante a pendência de embargos de declaração;
8 – a pendência do mandado de segurança no 500210-47.2017.4.03.6100,
impetrado pela manifestante para, preventivamente, afastar a inclusão do ICMS na
base de cálculo do PIS e da COFINS, não impede o deferimento do seu pedido de
restituição. Pelo contrário, além de ser desnecessário o trânsito em julgado para a
restituição administrativa do tributo recolhido indevidamente, a decisão judicial
naquele processo pode ser executada provisoriamente, conforme art. 14, §3o, da Lei
12.016/2009.
Analisada a manifestação de inconformidade, aquela DRJ julgou-a improcedente,
conforme Acórdão no 16-94.139, às fls. 318/329, sob a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL – COFINS
Fl. 391
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3301-012.051 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13804.725518/2017-01

Período de apuração: 01/07/2012 a 31/07/2012
RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA.
A possibilidade de restituição, ressarcimento ou reembolso de crédito
decorrente de ação judicial não encontra previsão na legislação de
regência em razão de confrontar diretamente com o disposto no art. 100
da Constituição Federal.
TEMA DECIDIDO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL OU
RECURSO REPETITIVO.
Nos termos do art. 19-A da Lei 10.522/2002, com redação dada pela Lei
13.874/2019, os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita
Federal do Brasil deverão observar manifestação da Procuradoria Geral
da Fazenda nacional sobre as matérias abrangidas em temas decididos em
sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral.
Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário, requerendo,
literalmente:
Diante de todo o exposto, requer a Recorrente que o presente recurso seja
conhecido e provido, para que, reconhecida a possibilidade de processamento formal
do pedido de restituição, retorne o feito à autoridade competente para a análise do
valor do direito creditório pleiteado.
Alternativamente, que seja o recurso provido para o fim de suspender este
processo administrativo, até que haja o desfecho final do Recurso Extraordinário no
574.506-PR, para que então se proceda ao referido exame do valor do direito
creditório.
Ou, finalmente, em homenagem ao princípio da eventualidade, se vier a ser
mantida a decisão ora recorrida, que seja retificado o seu erro em mencionar que não
teria havido o reconhecimento do direito creditório objeto do pedido de restituição,
inclusive para que se preserve a possibilidade de futura recuperação do indébito
mediante habilitação e compensação, após o trânsito em julgado do mandado de
segurança no 5002010-47.2017.4.03.6100, sem que se cogite do óbice do artigo 74, §
3o, inc. VI, da Lei no 9.430/96.
Para fundamentar seu pedido, alegou em síntese que são descabidos e
contraditórios os fundamentos utilizados pela autoridade a quo: no presente é cabível a aplicação
do Tema 69, não havendo motivos para rejeição do seu pedido, tendo em vista que os embargos
de declaração opostos pela PGFN contra a decisão no RE no 574,506/PR não possuem nem
receberam efeitos no STF; quanto à existência prévia de parecer da PGFN sobre a matéria, a
decisão recorrida se equivocou na aplicação das normas do art. 19-A da Lei no 10.522/2002;
quanto à restituição, no caso de mandado de segurança, a Nota Técnica Cosit no 18/2010, o
Parecer PGFN/CAT no 1.093/2011 e o Parecer PGFN/CRJ no 19/2011, ao contrário do
entendimento da autoridade a quo, reforçam a viabilidade de a recorrente pedir a restituição em
discussão; e, por fim, a decisão recorrida errou e deve ser retificada, em qualquer cenário, ao
afirmar que o direito creditório não teria sido reconhecido no despacho decisório de origem, a
negativa foi formal, inclusive não houve manifestação sobre o mérito do indébito nem sobre seu
valor.
Em síntese, é o relatório.

Fl. 392
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3301-012.051 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13804.725518/2017-01

Voto
Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, Relator.
O recurso voluntário interposto pela recorrente atende aos requisitos do artigo 67
do Anexo II do RICARF; assim dele conheço.
Conforme demonstrado nos autos e reconhecido pela própria recorrente, o pedido
de restituição, objeto deste processo administrativo, é também objeto de discussão na esfera
judicia por meio do mandando de segurança no 500210-47.2017.4.03.6100.
Ora, a opção do contribuinte pela via judiciária para a discussão do seu direito à
restituição do indébito tributário decorrente do recolhimento da Cofins, calculada sem a exclusão
do valor do ICMS faturado na sua base de cálculo, objeto do pedido em discussão neste processo
administrativo, implicou renúncia ao poder de recorrer administrativamente, nos termos da Lei no
6.830, de 1980, art. 38, parágrafo único, e do Decreto-lei no 1.737, de 1979, art. 1o, § 2o.
Trata-se de matéria sumulada pelo CARF nos termos da Súmula Vinculante no 01,
literalmente:
Súmula CARF no 1
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação
judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício,
com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação,
pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo
judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018).
Assim, por força no disposto no art. 72, do RICARF, obrigatoriamente, aplica-se
esta súmula ao presente caso, para não conhecer do recurso voluntário, quanto ao direito de a
recorrente repetir/compensar o indébito tributário reclamado, cabendo à autoridade
administrativa cumprir a decisão judicial transitada em julgado.
Remanesce, todavia, a manifestação sobre os pedidos: 1) retorno dos autos à
autoridade administrativa para a análise do valor do direito creditório pleiteado; 2) a suspensão
do julgamento até o desfecho final do RE no 574.506-PR; e, 3) a retificação do erro cometido na
decisão recorrida.
Com relação ao item 1, a autoridade administrativa competente irá cumprir, na
íntegra, a decisão judicial transitada em julgado, inclusive, quanto ao montante do valor a ser
restituído/compensado.
Já em relação ao item 2, o pedido ficou prejudicado, tendo em vista que a decisão
do STJ sobre o RE 574.506 já transitou em julgado, reconhecendo a inconstitucionalidade da
inclusão do ICMS faturado na base de cálculo da contribuição.
E, por fim, quanto ao item 3, ao contrário do entendimento da recorrente, a
autoridade julgadora de primeira instância apenas alegou que a autoridade fiscal indeferiu o
pedido de restituição da contribuinte sob o fundamento de não haver previsão legal para
restituição de crédito oriundo de decisão judicial, mas sim para sua utilização na forma de
compensação.
Ressaltamos que, o fato de aquela autoridade administrativa não ter reconhecido o
direito de a recorrente repetir o indébito pleiteado, não a impede de transmitir PER/Dcomp,
visando à compensação do crédito financeiro (indébito tributário da Cofins) com débitos
Fl. 393
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3301-012.051 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13804.725518/2017-01

tributários vencidos de sua responsabilidade, depois do trânsito em julgado da respectiva decisão
judicial que reconheceu seu direito, nos termos do art. 74 da Lei no 9.430/96 e da IN RFB no
2.055, de 06/12/2021.
Em face do exposto, não conheço do recurso voluntário do contribuinte, quanto ao
seu direito de repetir o indébito tributário reclamado, e, na parte conhecida, nego-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
José Adão Vitorino de Morais

Fl. 394
DF CARF MF
Original