Tribunal: CARF
Processo: 16045.000013/2011-63
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Fellipe Costa
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-09-14
Data de publicação: 2022-10-05

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL. EXCLUSÃO MANTIDA.
Fica excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, com efeitos a partir da opção pelo Simples Nacional, a empresa que incorrer nas hipóteses de vedação previstas no inciso VI do art. 17, da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006 e no inciso XVII do art. 12, da Resolução CGSN n° 04, de 30 de maio de 2007. Súmula CARF no 81: É vedada a aplicação retroativa de lei que admite atividade anteriormente impeditiva ao ingresso na sistemática do Simples

Inteiro teor:
S1-TE02
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
16045.000013/2011-63
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1002-002.384 – 1a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
14 de setembro de 2022
Recorrente
FLIGHT LOGISTICA LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2008
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. SERVIÇO DE TRANSPORTE
INTERMUNICIPAL. EXCLUSÃO MANTIDA.
Fica excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte,
com efeitos a partir da opção pelo Simples Nacional, a empresa que incorrer
nas hipóteses de vedação previstas no inciso VI do art. 17, da Lei
Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006 e no inciso XVII do art. 12,
da Resolução CGSN n° 04, de 30 de maio de 2007. Súmula CARF no 81: É
vedada a aplicação retroativa de lei que admite atividade anteriormente
impeditiva ao ingresso na sistemática do Simples

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos para conhecer
parcialmente do Recurso Voluntário rejeitando as preliminares “Do respeito ao princípio da boa-
fé”, “Do respeito ao princípio constitucional e tributário da isonomia” e “Do respeito ao
princípio constitucional do não confisco” e, no mérito e na parte conhecida, negar-lhe
provimento, nos termos do voto do relator.

(documento assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva- Presidente.

(documento assinado digitalmente)
Fellipe Honório Rodrigues da Costa- Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva
(Presidente), Rafael Zedral, Fellipe Honório Rodrigues da Costa e Miriam Costa Faccin.

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário contra Decisão da Delegacia da Receita Federal
em Campinas/SP que, ao apreciar a manifestação de inconformidade apresentada, entendeu, por
unanimidade de votos, julgá-la improcedente.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16045.000013/2011-63
Fl. 157
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1002-002.384 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16045.000013/2011-63

Por bem descrever o ocorrido, valho-me do relatório elaborado por ocasião do
julgamento do processo em primeira instância, a seguir transcrito:
Trata-se de manifestação de inconformidade protocolada em 27-6-2011 (fls. 59/75),
contra o Ato Declaratório Executivo DRF/TAU no 18, de 05/05/2011 (fls. 47), que
EXCLUIU o sujeito passivo do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos
e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional), no período de 01/01/2008 a 31/12/2009. Pelo que o interessado justifica o
seu pleito mediante as alegações, em síntese, que:
- a Lei Complementar no 123/2006 e a Lei no 9.317/1996 não foram criadas para
resolver problemas de caixa das micro e pequenas empresas, mas, sim, para
regulamentar o disposto na Constituição Federal, que estabelece tratamento diferenciado
a essas empresas;
- o legislador ao permitir a opção ao Simples Nacional da empresa de transporte de
passageiros urbano, o fez para àquelas que possuem linhas fixas, que não é o caso da
impugnante, que possui linha não fixa e não regular;
- se mantida a exclusão, os eventuais custos serão suportados pela requerente, o que
evidenciará um confisco, assim como afronta a diversos outros princípios
constitucionais;
- a principal atividade que exerce é de transportes de passageiros para empresas da
região por intermédios de vans e micro-ônibus e, temporariamente, de “taxi de luxo”
E, finalmente, a manifestante faz a transcrição de diversas decisões das Delegacias de
Julgamento desta Secretaria, a apresenta o seu entendimento.
O mencionado Ato Declaratório de Exclusão do Simples Nacional se encontra às fls. 47,
do qual se observa que tal exclusão está motivada no exercício de atividade vedada,
conforme previsão contida no inciso VI do art. 17 da Lei Complementar n 123, de 14 de
dezembro de 2006.
Tal Ato foi expedido em face às informações prestadas pelo Despacho de fls. 43 a 46,
da Delegacia da Receita Federal do Brasil DRF, em Taubaté, que encontra-se assim:
(...)
O interessado foi optante pelo regime tributário de que trata a Lei Complementar
n°123, de 2006, no período de 01/01/2008 a 31/12/2009 (fls. 39).
Da pesquisa do sistema CNPJ, consta como objeto social o CNAE4929903–
Organização de excursões em veículos rodoviários próprios, municipal (fls.31),quenão
espelha sua atividade fim e principal, de acordo com as cópias dos contratos para
fornecimento de prestação de serviços, juntadas aos autos às tis 04/16, os quais
corroboram o entendimento de que o CNAE escolhido não é condizente com o
verdadeiro objeto da empresa.
A escolha do código CNAE constitui ato volitivo do sujeito passivo, ou seja, é ele quem
opta pela atividades que mais se assemelha àquela que desenvolve e a adequação do
contrato social às atividades desenvolvidas é dever da pessoa jurídica.
Do exame dos documentos auditados, constatou-se que, no período de 01/2008 a
12/2009, a empresa prestou “serviços de transporte rodoviário coletivo de passageiros,
sob regime de fretamento, municipal e intermunicipal” bem como “serviços de
transporte de passageiros – locação de automóveis com motorista”, dentre outros
serviços de transporte de pessoas, em especial de funcionários das diversas empresas
tomadoras desses serviços.
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1002-002.384 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Foi constatado, ainda, que tais serviços foram prestados pela empresa na condição de
cedente de mão-de-obra (motorista) e, nos contratos de prestação de serviços
adiantados foram auditados foram verificadas inúmeras contratações de atividade
impeditiva como “serviços de transporte intermunicipal de passageiros, com
deslocamentos/viagens (ida e volta) entre os municípios de Caçapava, São José dos
Campos, Jacareí, Taubaté, Tremembé, dentre outros, assim como, também foi
verificado o exercício de atividades permitidas serviços de transporte municipal de
passageiros, com deslocamento/viagens dentro dos limites do município de Caçapava.”
A lei complementar no 123, de 2006, de disciplina o Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte – Simples Nacional, em seus arts. 17 e 18, estabelece que:
Das vedações ao Ingresso no Simples Nacional
Art.17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
VI – que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros;
(...)
§ 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não
se aplicam às pessoas jurídica que se dediquem exclusivamente às atividades referidas
nos §§ 5o - B a 5o - E do art. 18 desta lei Complementar, ou as exerçam em conjunto
com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo.
(...)
Art. 18 (...)
§ 5o - B Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, serão
tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar as seguintes atividades de
prestação de serviços:
(...)
XIII – Transporte municipal de passageiros;

Conforme se verifica dos dispositivos da Lei Complementar transcrita, a microempresa
ou empresa de pequeno porte que exerce a atividade de prestação de serviço de
transporte de passageiros, seja no âmbito intermunicipal, ou interestadual, ou
intermunicipal e interestadual não pode optar pelo Simples Nacional.
De acordo com o inciso XIII do § 5o-B do art. 18 da LC no 123, de 2006, é permitida a
opção pelo Simples Nacional se a atividade de transporte de passageiros restringir-se
ao âmbito municipal.
Corrobora esse entendimento o Anexo I da resolução CGSN no 06, de 2007, o qual
relacionou entre os códigos de atividade cujo exercício pela microempresa ou empresa
de pequeno porte impede a opção pelo Simples Nacional, os correspondentes ao
transporte rodoviário de passageiros, de âmbito intermunicipal, de âmbito
interestadual e de âmbito internacional, já que este ultrapassa os limites do município e
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1002-002.384 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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do estado, todos em consonância com a vedação estabelecida no inciso VI do art. 17 da
LC no 123, de 2006.

Nos termos do artigo 2o, inciso I, § 6o, da Lei Complementar no 123/2006, o tratamento
diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno
porte de que trata o artigo 1o desta Lei Complementar será gerido pelo Comitê Gestor
do Simples Nacional (CGSN), a quem compete regulamentar a opção, exclusão,
tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança, dívida ativa, recolhimento e demais
itens relativos ao Simples Nacional.
Neste sentido, foi editada a Resolução a seguir transcrita:
Art. 12. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a ME ou a EPP:
(...)
XVII - que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros;
(...)
§ 3o As vedações relativas ao exercício de atividades previstas no caput não se aplicam
às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades seguintes ou as
exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no
caput: (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN no 50, de 22 de dezembro de 2008)
(...)
II - com efeitos a partir de 1o de janeiro de 2009: (Redação dada pelo(a) Resolução
CGSN no 50, de 22 de dezembro de 2008)
(...)
g) transporte municipal de passageiros;
(...)
§ 4o Também poderá optar pelo Simples Nacional a ME ou EPP que se dedique à
prestação de outros serviços que não tenham sido objeto de vedação expressa neste
artigo, desde que não incorra em nenhuma das hipóteses de vedação previstas nesta
Resolução. (Redação dada pelo(a) Resolução CGSN no 20, de 15 de agosto de 2007)

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Fl. 5 do Acórdão n.o 1002-002.384 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Ainda, para fins de verificação da possibilidade de ingresso ou permanência no Simples
Nacional, vale ressaltar o entendimento explicitado pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional, no Portal do Simples Nacional, link “Perguntas e Respostas”:

“2.4. MAS MICROEMPRESAS (ME) E AS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE
(EPP) QUE EXERÇAM ATIVIDADES DIVERSIFICADAS, SENDO APENAS UMA
DELAS VEDADA E DE POUCA REPRESENTATIVIDADE NO TOTAL DAS
RECEITAS, PODEM OPTAR PELO SIMPLES NACIONAL?

Não poderão optar pelo Simples Nacional as ME e EPP que, embora exerçam diversas
atividades permitidas, também exerçam pelo menos uma atividade vedada,
independentemente da relevância da atividade impeditiva.

2.5.
SE
CONSTAR
DO
CONTRATO
SOCIAL
ALGUMA
ATIVIDADE
IMPEDITIVA À OPÇÃO PELO SIMPLES NACIONAL, AINDA QUE NÃO VENHA
A EXERCÊ-LA, TAL FATO É MOTIVO DE IMPEDIMENTO À OPÇÃO?
Se a atividade impeditiva constante do contrato estiver relacionada no Anexo I da
Resolução do CGSN n”6, de 2007, se ingresso no Simples Nacional será permitido,
desde que não exerça tal atividade e declare, no momento da opção, esta condição.
De outra parte, também estará impedida de optar pelo Simples Nacional a pessoa
jurídica que obtiver receita de atividade impeditiva, em qualquer montante, ainda que
não prevista no contrato social”.

Assim sendo, à vista dos “CONTRATO PARA FORNECIMENTO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS” e “CONTRATO DE LOCAÇÃO DE VEÍCULOS – AUTÔNOMO”, às fls.
04/16, e das cópias das notas fiscais de fls. 17/24, fica claramente evidenciado que a
atividade principal da empresa é o “TRANSPORTE RODOVIÁRIO COLETIVO DE
PASSAGEIROS,
SOB
REGIME
DE
FRETAMENTO,
INTERMNICIPAL
E
INTERNACIONAL, CNAE 4929-9”, correspondente a atividade vedada, nos termos da
legislação supra transcrita.
Resta claro que, quando da opção, em 01/01/2008, o contribuinte usufruiu de
informações inconsistentes para optar pelo Simples nacional, escolhendo para si um
CNAE não condizente com a atividade fim da empresa.
Diante do acima relatado, proponho a exclusão da pessoa jurídica do referido sistema
por meio de Ato Declaratório de Exclusão, de acordo com o inciso XI do art. 5o e VIII
do art. 6o da Resolução CGSN no 15, de 2007, com efeitos a partir de 01/01/2008 até
31/12/2009.

Na sequência, foi proferido o acórdão recorrido, que julgou improcedente a
manifestação de inconformidade.
Ciente do acórdão recorrido e com ele inconformada, a recorrente apresentou
Recurso Voluntário, aduzindo, em suma: (i) a inconstitucionalidade de sua exclusão do Simples
Nacional e; (ii) que a atividade que exerce é permitida pela legislação do Simples Nacional.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1002-002.384 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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É o relatório
Voto

Conselheiro Fellipe Honório Rodrigues da Costa, Relator.
ADMISSIBILIDADE
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF), com redação dada pela Portaria MF no 329/2017. Demais disso, observo que o recurso é
tempestivo.
Entretanto, no que diz respeito a matéria tratada nos tópicos “Preliminarmente”,
“Do respeito ao princípio da boa-fé”, “Do respeito ao princípio constitucional e tributário da
isonomia” e “Do respeito ao princípio constitucional do não confisco”, entendo que o Recurso
Voluntário deve ser inadmitido, uma vez que a contribuinte almeja a análise da
constitucionalidade de leis de tributárias, o que é vedado pela Súmula 02 do CARF:
“O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária”
Isso porque, como disposto pelo julgador de primeiro grau, “em sede de processo
administrativo, são estranhas as discussões em torno da suposta inconstitucionalidade de lei, ou
de ilegalidade de decretos regulamentares e demais atos normativos expedidos pelo Poder
executivo” (Julgamento de 1o Grau, fl. 98), por serem todos esses dotados de presunção de
constitucionalidade, nos termos do § 1o do art. 66 da Constituição Federal.
Nesse sentido, em conformidade estrita com o art. 37 da Constituição Federal
(Princípio da Legalidade) também prevê o art. 26-A da Lei no 11.941/2009:

Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Assim sendo, deixo de conhecer o Recurso Voluntário quanto a esses aspectos.

DO MÉRITO
Quanto à exclusão da recorrente do Simples Nacional, o Ato Declaratório
Executivo de e-fls. 3-5 é fundamentado no art. 17, VI e XII; no art. 29, I e; no Art. 30, II, todos
da Lei Complementar no 123/2006:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1002-002.384 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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(...)
VI - que preste serviço de transporte intermunicipal e interestadual de passageiros;
(...)
XII- que realize cessão ou locação de mão-de-obra.
(....)
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas
ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
(...)
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação
previstas nesta Lei Complementar; ou

No que diz respeito a prestação de serviço de transporte intermunicipal pela
recorrente, causa de exclusão do Simples Nacional (art. 17, VI) ele resta incontroverso.
Às fls. 06-09 consta contrato de prestação de serviços firmado pela recorrente com
a empresa WOW INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, cujo objeto é a prestação de serviço de
transporte intermunicipal:

De modo semelhante, às fls. 10-14, consta contrato de prestação de serviços
firmado em 07/04/2008 pela recorrente com a empresa IPA – INDÚSTRIA DE PRODUTOS
AUTOMÓVEIS RGS LTDA, cujo objeto é a prestação de serviço de transporte intermunicipal:

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Fl. 8 do Acórdão n.o 1002-002.384 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Para além dos contratos de prestação de serviços de transporte intermunicipal
acima referidos (a título de exemplo, já que constam nos autos outros instrumentos contratuais
semelhantes), existem notas fiscais emitidas pela recorrente que também comprovam a
realização de transporte intermunicipal:

Demais disto, a recorrente admite seu enquadramento como prestador de serviços
/ locador de mão-de-obra, ao destacar, em diversas NF-F emitidas, a retenção de 11%,
submetendo-se, espontaneamente, à imposição legal determinada no artigo 31 da Lei n°
8.212/91, na redação dada pela Lei n° 9.711/98:
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1002-002.384 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
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Para além desses pontos que, por si só, já ensejam a exclusão do recorrente do
Simples Nacional, observe-se que nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo
de Serviço e informações à Previdência Social – GFIO, ele reconhece a sua condição de
prestador de serviços/locador de mão-de-obra ao informar o código 150:

Diante desses fatos, não restam dúvidas de que a recorrente exercia a atividade de
transporte de passageiros intermunicipal, bem como de aluguel de mão-de-obra, as quais são
causas de exclusão do Simples Nacional tanto em conformidade com o art. 17 da Lei
Complementar 123/2006, acima colacionada, bem como com o inciso XVII do art. 12, da
Resolução CGSN n° 04, de 30 de maio de 2007:

Art. 12. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a ME ou a EPP: XVII - que preste serviço de transporte intermunicipal e
interestadual de passageiros;

Diante da clareza das regras aqui mencionadas bem como do Princípio da
Legalidade que rege o Direito Tributário e o Administrativo, não há como acolher o argumento
da recorrente de que o transporte de característica metropolitana não seria incluído nas
mencionadas proibições.
O inciso VI da LC 123/2006 na sua redação original previa a vedação do exercício
de “transporte intermunicipal e interestadual de passageiros” sem fazer referências ao transporte
metropolitano.
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1002-002.384 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16045.000013/2011-63

Com a sua nova redação (dada pela LC 147/2014) este inciso VI excetuou o
transporte metropolitano das vedações ao Simples Nacional. Tal alteração passou a produzir
efeitos a partir do ano de 2015. Esse, inclusive, é o entendimento disposto na Solução de
Consulta COSIT no 26, de 16 de janeiro de 2017:

ASSUNTO:
SIMPLES
NACIONAL
EMENTA: SERVIÇO DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL
DE PASSAGEIROS. MICROEMPRESAS E EMPRESAS DE PEQUENO PORTE.
A partir de 1o de janeiro de 2015, pode optar pelo Simples Nacional, desde que não
incorra em nenhuma outra vedação constante da legislação de regência do regime,
a microempresa (ME) ou empresa de pequeno porte (EPP) que preste serviço de
transporte intermunicipal e interestadual de passageiros: (1) na modalidade
fluvial; ou (2) nas demais modalidades, quando possuir características de
transporte urbano ou metropolitano ou quando realizar-se sob fretamento
contínuo em área metropolitana para o transporte de estudantes ou trabalhadores.
A atividade de transporte rodoviário coletivo de passageiros, sob regime de fretamento,
intermunicipal, interestadual e internacional (CNAE 4929-9/02) e a atividade de
organização de excursões em veículos rodoviários próprios, intermunicipal,
interestadual e internacional (CNAE 4929-9/04) integram o rol de atividades ambíguas,
que abrangem concomitantemente atividade impeditiva e permitida ao Simples
Nacional.
A ME ou EPP que exerça atividade econômica cujo código da CNAE seja considerado
ambíguo pode optar pelo Simples Nacional se exercer somente atividade permitida no
regime
e
desde
que
preste
declaração
nesse
sentido.

Quanto a este fato, a Súmula 81 deste CARF veda a aplicação retroativa de
“lei que admite atividade anteriormente impeditiva ao ingresso na sistemática do Simples”.
Portanto, a recorrente exercia atividade vedada de transporte intermunicipal
de passageiros.
Justamente por esses fundamentos, sem razão a contribuinte.

DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por conhecer parcialmente do presente Recurso
Voluntário para rejeitar as preliminares“Do respeito ao princípio da boa-fé”, “Do respeito
ao princípio constitucional e tributário da isonomia” e “Do respeito ao princípio
constitucional do não confisco” e, no mérito e na parte conhecida, negar-lhe provimento.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Fellipe Honório Rodrigues da Costa- Relator

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Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1002-002.384 - 1a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 16045.000013/2011-63

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Original