Tribunal: CARF
Processo: 16561.720135/2015-64
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDREA DUEK SIMANTOB
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-06-15

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2012
LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL - PAÍSES BAIXOS. ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001.
O artigo 7o dos acordos para evitar a dupla tributação firmados pelo Brasil tem escopo objetivo (lucro das empresas) e impede que os lucros auferidos pelas sociedades controladas na Holanda sejam tributados no Brasil.
O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 foi literal ao dispor que os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil, ou seja, a norma claramente alcança os lucros da empresa estrangeira, sendo sua incidência bloqueada pelo artigo 7o dos tratados firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720135/2015-64
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-006.102 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
11 de maio de 2022
Recorrente
MONTECITRUS TRADING S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2012
LUCROS
AUFERIDOS
POR
CONTROLADA
NO
EXTERIOR.
CONVENÇÃO BRASIL - PAÍSES BAIXOS. ARTIGO 74 DA MP 2.158-
35/2001.
O artigo 7o dos acordos para evitar a dupla tributação firmados pelo Brasil tem
escopo objetivo (lucro das empresas) e impede que os lucros auferidos pelas
sociedades controladas na Holanda sejam tributados no Brasil.
O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 foi literal ao dispor que “os lucros auferidos
por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados
para a controladora ou coligada no Brasil”, ou seja, a norma claramente
alcança os lucros da empresa estrangeira, sendo sua incidência bloqueada pelo
artigo 7o dos tratados firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do
Recurso Especial, vencida a conselheira Edeli Pereira Bessa que votou pelo conhecimento
parcial. No mérito, por determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28
da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento, deu-se provimento ao recurso,
vencidos os conselheiros Andréa Duek Simantob (relatora), Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil
de Oliveira Pinto e Luiz Tadeu Matosinho Machado que votaram por negar-lhe provimento.
Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa.
Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Livia De Carli Germano.

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob – Presidente em Exercício e Relatora

(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720135/2015-64
Fl. 1216
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

Livia De Carli Germano - Redatora designada
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca (suplente
convocado), Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).

Relatório
Trata-se
de
recurso
especial
apresentado
por
MONTECITRUS
PARTICIPAÇÕES LTDA. (na qualidade de incorporadora de MONTECITRUS TRADING
S/A) em face da decisão proferida pela 1a Turma Ordinária da 2a Câmara desta Seção que, por
meio do Acórdão n. 1201-002.697, negou provimento ao recurso voluntário.
O processo cuida de autos de infração de IRPJ e CSLL, do ano-calendário de
2012, decorrentes dos seguintes fatos, conforme narrados pela decisão de piso:
No ano-calendário de 2012 a empresa Montecitrus Holding BV apurou um lucro de €
7.831.790,00, equivalente a R$ 21.101.974,98, convertido em reais observando-se o §
3o do art. 6o da IN SRF no 213, de 2002, e tomando-se por base a taxa de câmbio para
venda fixada pelo Banco Central, valores que não foram incluídos pelo contribuinte na
apuração do lucro real e na base de cálculo da CSLL (fichas 09A e 17 da DIPJ).
No ano-calendário de 2013 o contribuinte também não adicionou nenhum valor a título
de lucros disponibilizados no exterior nas referidas bases de cálculo.
Em razão disso, o autuante considerou que o contribuinte deixou de oferecer à
tributação o referido lucro obtido pela sua controlada.
Em relação às controladas Montecitrus Importação e Exportação Ltda. e Astroscope
Limited, o contribuinte informou que os resultados foram consolidados no resultado da
controlada direta Montecitrus Holding BV no ano-calendário de 2012, utilizando o
método da equivalência patrimonial.
Em razão disso, o autuante concluiu que os pagamentos de tributos efetuados pelas
controladas indiretas, por já terem sido considerados na controlada direta Montecitrus
Holding BV no ano-calendário de 2012, não podem ser novamente compensados.
(...)
Além dessa infração, o contribuinte efetuou a compensação de prejuízos operacionais
em montante superior ao saldo desse prejuízo, assim como compensou indevidamente a
base de cálculo negativa da CSLL da atividade geral, AC 2012, por não ter levado em
consideração as compensações realizadas de ofício, em função das autuações
formalizadas através dos PAF 16561.720.187/2012-98 e 16561.720.131/2013-14, que
reduziram o saldo de prejuízos fiscais e da base de cálculo negativa da CSLL de
31/12/2011 para R$ 193.915,48. O valor compensado a maior nas referidas bases de
cálculo foi de R$ 331.471,58.
Fl. 1217
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

Com a ciência das autuações, o contribuinte apresentou impugnação (fls. 738),
alegando, em síntese, que o Brasil possui tratado em vigor para evitar a bitributação com os
Países Baixos (Holanda).
Em 10 de janeiro de 2017, a 1a Turma da DRJ/POA, por unanimidade de votos,
julgou improcedente a impugnação (fls. 920).
Ciente da decisão, o contribuinte apresentou recurso voluntário (fls. 952),
reiterando os argumentos da impugnação, com ênfase na decisão prolatada pelo STF acerca da
matéria.
A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões (fls. 1.029) ao recurso voluntário.
Em 22 de janeiro de 2019, a 1a Turma Ordinária da 2a Câmara, por meio do
Acórdão n. 1201-002.697, negou provimento ao recurso voluntário, em decisão assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2012
LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAÇÃO.
Para fins de determinação da base de cálculo do imposto de renda da pessoa jurídica
(IRPJ) e da CSLL os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior são
considerados disponibilizados para a controladora no Brasil na data do balanço no qual
tiverem sido apurados.
LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO
BRASIL-PAÍSES BAIXOS DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO E
PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM MATÉRIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA.
ART. 74 DA MP No 2.15835/2001. NÃO OFENSA.
Não há incompatibilidade entre a Convenção Brasil-Holanda (Países Baixos) e a
aplicação do art. 74 da Medida Provisória no 2.15835/2001, não sendo caso de aplicação
do art. 98 do Código Tributário Nacional.
LANÇAMENTO NÃO JULGADO DEFINITIVAMENTE. EFEITOS.
O único efeito decorrente das impugnações e recursos é a suspensão da exigibilidade do
crédito tributário. Por consequência, as compensações efetuadas de ofício produzem
seus efeitos até que uma decisão administrativa ou judicial as cancele.
Com a ciência da decisão, o contribuinte apresentou recurso especial (fls. 1.093),
alegando dissídio interpretativo em relação à matéria “Inaplicabilidade do art. 74 da MP n.
2.158-35/2001: Prevalência dos acordos internacionais sobre a legislação interna”.
O recurso especial do contribuinte foi objeto do despacho de admissibilidade de
fls. 1.160, que lhe deu seguimento, por entender demonstrada a divergência interpretativa
suscitada.
A Fazenda Nacional, ciente do andamento processual, apresentou contrarrazões ao
recurso especial, pugnando pelo seu desprovimento (fls. 1.168).
É o relatório.
Fl. 1218
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

Voto Vencido
Conselheira Andréa Duek Simantob, Relatora.

1. Conhecimento
De início, releva ressaltar que o escopo do conhecimento ficará delimitado à
divergência acerca da suposta incompatibilidade entre o teor do artigo 74 da MP n. 2.158-
35/2001 e o disposto no tratado firmado pelo Brasil com os Países Baixos (Holanda). Neste
sentido, os argumentos específico relativos à Inconstitucionalidade da ficção criada pelo Art. 74 da
MP no 2.158/35 foi reconhecida pelo E. STF nos autos da ADIN no 2.588, bem como à suspensão da
exigibilidade dos valores discutidos nos processos administrativos n. 16561.720187/2012-98 e n.
16561.720131/2013-14 - Impossibilidade de inclusão dos valores ainda em discussão naqueles
processos na composição do auto de infração combatido, não serão analisadas nestes autos e, desde
já, afastados deste exame.
Portanto, vamos a ele. O conhecimento do recurso especial do contribuinte, ao
qual foi dado seguimento pelo despacho de fls. 1.160 e seguintes, não foi questionado pela
Fazenda Nacional.
Com o objetivo de demonstrar a divergência jurisprudencial, a Recorrente
apresentou como paradigma o Acórdão n. 1302-002.347, da 3a Câmara da 2a Turma Ordinária da
Primeira Seção de Julgamento.
Como visto, aduz a Recorrente que a decisão diverge do paradigma quanto à
incompatibilidade do art. 74 da MP n. 2158-35 com o art. 7° dos acordos de bitributação
celebrados pelo Brasil com a Holanda (Países Baixos).
O paradigma, em sua ementa, consignou:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2003, 2005, 2006
PROCESSUAL PRECLUSÃO.
A impugnação deve trazer todos os argumentos e provas necessários à defesa do
contribuinte, ressalvadas, apenas, as hipóteses descritas no art. 16 do Decreto 70.235,
sob pena de preclusão.
Fl. 1219
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

LUCROS APURADOS POR COLIGADA NO EXTERIOR. ADI 2.588 E A
INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DA MP 2.158/35.
Tratando-se de lucros apurados por coligada estabelecida no exterior, em país que não
preveja tributação favorecida, há que prevalecer o entendimento do Supremo quando do
julgamento da ADI 2.588, inclusive em respeito ao art. 62 do RICARF.
MP 2.158-35, ART. 74. AFASTAMENTO. TRATADO FIRMADO PELO BRASIL E
PELA ARGENTINA. PREVALÊNCIA DESTE ÚLTIMO.
Os lucros apurados por controlada sediada na Argentina não podem ser objeto de
tributação pelo Brasil, em relação a sua controladora aqui sediada, a luz do que reza o
art. 7o do Tratado Brasil-Argentina.
Assim, com base no paradigma indicado, defende a Recorrente que os tratados
devem prevalecer sobre as normas internas, com o afastamento do artigo 74 da MP n. 2.158-
35/2001 e a consequente impossibilidade de se tributar, no Brasil, os lucros auferidos por
empresa controlada no exterior.
Com efeito, no paradigma apregoou-se haver incompatibilidade entre o art. 74 da
MP n. 2.158-35/2001 e as Convenções sobre Dupla Tributação. Por se tratar de lucro, o art. 7o
das Convenções sobre Dupla Tributação impediria a aplicação do art. 74 da Medida Provisória no
2.158-35, de 2001, sob pena de burla do tratado, uma vez que este expressamente afastaria a
possibilidade de qualquer ficção jurídica visando alcançar-se o lucro de empresas com domicílio
fiscal extraterritorial, sob pena de fazer-se letra morta de tal regra (Artigo 7 das Convenções).
Pertinente colacionar os seguintes trechos do paradigma:
O preceito supra reproduzido, e as considerações também destacadas anteriormente, não
me permitem concluir, como feito pela DRJ, que tais disposições estariam, de fato, em
concordância com as disposições do art. 74 da MP 2.15835 que, neste passo, aliás, me
parece, inclusive, se contradizer. Veja-se:
No tocante a suposta aplicação ou não do Tratado para Evitar a Dupla Tributação
entre Brasil e Argentina, o entendimento correto é que ele se coaduna com o art. 74
supra, não havendo conflito normativo, pois nunca gera a bitributação e é um marco
regulatório antielisivas (sic) que deve ser qualificado como lucro da empresa no art. 7o
da Convenção da OCDE.
E mesmo a assertiva de que MP em caso estaria exigindo a tributação do lucro
verificado aqui no Brasil e não aquele apurado na Argentina, afastando-se, pois, a regra
do art. 7 do Tratado, não pode prevalecer... a disposição contida no art. 7o do Tratado
não teria razão de ser (ou seria letra morta) caso não se estendesse à pretensão de
se tributar os lucros "extra-território" (ou de outra sorte, seria desnecessária à
exceção tratada no item I, despendida para o caso de se existir um estabelecimento
fixo).
Explicando melhor, caso a Convenção, de fato, pretendesse reservar a competência "do
outro estado contratante" para tributar os lucros verificados por empresa sediada fora
dele, não teríamos, aqui, necessidade de regramentos de tributação internacional. Este
preceito, a meu sentir, está, objetivamente, tratando, não só dos lucros verificados no
país-fonte, mas também de seus reflexos verificados no outro país contratante.
[...]
Fl. 1220
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

Em sentido diverso, o recorrido entendeu que inexiste incompatibilidade entre o
tratado Brasil-Holanda e o referido artigo 74, visto que a tributação incidiria sobre o residente
(empresa situada no Brasil) e não sobre a controlada no exterior.
Verifica-se, pois, que existe a suscitada divergência interpretativa, razão pela qual
ratifico o teor do despacho de admissibilidade e conheço do recurso especial aviado, para
analisar a matéria questionada.

2. Mérito
Quanto ao mérito, cabe-nos, portanto, apreciar a matéria que obteve seguimento,
relativa à suposta incompatibilidade entre o teor do artigo 74 da MP n. 2.158-35/2001 e o
disposto no tratado firmado pelo Brasil com os Países Baixos (Holanda).
A questão não é nova no âmbito deste Colegiado e já foi, inclusive, objeto de
duas decisões envolvendo o próprio contribuinte Montecitrus, em relação aos lucros
auferidos em outros exercícios, em circunstâncias análogas à do presente caso.
Com efeito, em relação ao ano-calendário de 2008, foi proferido o Acórdão n.
9101-003.888, de 07 de novembro de 2018, que negou provimento ao recurso especial do
contribuinte, em decisão assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2008
LUCRO NO EXTERIOR. TRATADO BRASIL-HOLANDA. ART. 74 DA MP No
2.158-35/2001. COMPATIBILIDADE.
O art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001 é compatível com os artigos 7 e 10 do
Tratado Brasil-Holanda.
LUCRO NO EXTERIOR. CAPITALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DO IRPJ.
São tributáveis, portanto sujeitos à incidência do IRPJ, os lucros auferidos no exterior,
mesmo que tenham sido capitalizados, pois a destinação para aumento do capital tem
por pressuposto a disponibilidade dos lucros.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2008
CSLL E IRPJ. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. MESMA DECISÃO.
Quando o lançamento de IRPJ e o de CSLL recaírem sobre a mesma base fática, há de
ser dada a mesma decisão, ressalvados os aspectos específicos inerentes à legislação de
cada tributo.
De se notar que, naquela oportunidade, a divergência interpretativa teve como
base o mesmo paradigma ora indicado.
Fl. 1221
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

No mesmo sentido, em 04 de dezembro de 2019, esta CSRF proferiu o Acórdão
n. 9101-004.581, de relatoria da Conselheira Edeli Pereira Bessa, que também negou provimento
ao recurso especial do contribuinte, em relação ao lucro obtido no ano-calendário de 2007, a
partir do lançamento dos tributos incidentes sobre o montante não oferecido à tributação,
auferido pela controlada direta Montecitrus Holding BV, situada na Holanda.
Naquele julgamento foi proferida a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2007
LUCRO NO EXTERIOR. TRATADO BRASIL-HOLANDA. ART. 74 DA MP No
2.158-35/2001. COMPATIBILIDADE.
O art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/ 2001 é compatível com os artigos 7 e 10 do
Tratado Brasil-Holanda.
LUCRO NO EXTERIOR. CAPITALIZAÇÃO.
São tributáveis os lucros auferidos no exterior, mesmo que tenham sido capitalizados,
pois a destinação para aumento do capital tem por pressuposto a disponibilidade dos
lucros.
A matéria apreciada e decidida nos citados julgamentos desta CSRF guarda
semelhança com o debate travado no presente caso, que se refere, como visto, ao lucro apurado
em 2012 pela empresa Montecitrus Holding BV, no valor de € 7.831.790,00 (equivalente a R$
21.101.974,98, quando convertido em reais nos termos do § 3o do art. 6o da IN SRF no 213, de
2002), que não foi incluído pelo contribuinte autuado na apuração do IRPJ e da CSLL do
período.
No tocante à argumentação da recorrente de que o Brasil possui em pleno vigor
acordo firmado com os países baixos (Holanda) que regulamenta a tributação da renda auferida
nestes países contratantes – O art. 7o do Acordo impede a tributação por um dos Estados
contratantes dos lucros auferidos por pessoa jurídica domiciliada em outro Estado contratante,
vale dizer que, Conquanto a questão central do debate, suficiente para a resolução do presente
caso, já tenha sido abordada no item anterior, o contribuinte ainda formula um segundo
argumento, relativo à vigência do tratado Brasil-Holanda, que, em sua visão, impediria a
tributação de pessoa jurídica domiciliada em outro Estado contratante.
Esse tema já foi objeto de diversos votos desta CSRF, cuja manifestação inicial
foi proferida pelo Conselheiro Marcos Aurélio Valadão, conforme citado no julgamento deste
mesmo contribuinte, ao analisar o ano-calendário de 2007 (destacaremos):
A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 é norma que visa evitar o
diferimento eterno do pagamento do IRPJ decorrente dos ganhos de atividades no
estrangeiro das empresas brasileiras, enquadrando-se no conceito de legislação de
controladas no exterior (Controlled Foreign Corporations – CFC).
O Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a cobrança do IRPJ nessa
modalidade, inferindo-se, portanto, sua adequação ao que é preconizado pelo art. 43 do
CTN, embora tenha concluído por haver restrições no caso das coligadas no exterior –
matéria estranha ao presente processo.
Fl. 1222
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 não incide sobre o lucro da
entidade estrangeira sobre o controle da entidade brasileira, mas sobre o seu
reflexo no patrimônio da entidade brasileira, auferível pelo MEP, por conseguinte,
não há que se cogitar de aplicação do art. 7o das convenções modelo da OCDE ou
da ONU.
A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, ainda que considerada como
incidente sobre a distribuição presumida de dividendos, o que afastaria de pronto o
art. 7o das convenções modelo da OCDE ou da ONU, afasta também a incidência
imediata do art. 10 daquelas convenções visto que o art. 10 só se aplica aos
dividendos efetivamente distribuídos – o que não é o caso.
Como a Convenção de Dupla Tributação Brasil-Holanda não traz norma específica
relativa à situação prevista na norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, e
não há como fazer incidir no caso o art. 7o ou o art. 10 do referido Acordo, pelas razões
já expostas, conclui-se que não há conflito entre a norma interna e a Convenção
Brasil-Holanda, sendo inapropriada qualquer alegação no sentido de violação do
que dispõe o art. 98 do CTN (norma de resolução de conflitos).
À vista dessas conclusões, com o devido respeito às posições contrárias, ficam afastados
inelutavelmente os argumentos do recorrente e do voto do i. Relator, confirmando-se as
conclusões do Ac. recorrido, pelo que nego provimento ao recuso especial do
contribuinte em relação ao IRPJ.
Como já exposto, desnecessário discutir aqui se o tratado abrange também a CSLL,
tendo em vista o que dispõe o art. 11 da Lei n. 13.202, de 8 de dezembro de 2015.
Assim, embora se entenda que os tratados abrangem também a CSLL, no caso presente
o que não se aplica é o Convenção Brasil-Holanda, por conseguinte mantém-se a
decorrência do lançamento em relação à CSLL.
Portanto, é firme o entendimento nesta CSRF no sentido de que a vigência do
tratado Brasil-Holanda não impede a aplicação da norma específica brasileira, consubstanciada
no artigo 74 da MP n. 2.158-35/2001, razão pela qual não prospera o argumento da Recorrente.
Em relação ao comando inserto no art. 98 do Código Tributário Nacional -
prevalência da convenção internacional no ordenamento jurídico - norma tributária específica
prevista na convenção, argumento também formulado pelo contribuinte já foi devidamente
enfrentado no item anterior, que demonstrou a compatibilidade entre a legislação nacional, que
prevê a tributação do resultado obtido pela empresa brasileira, e as normas internacionais, sem
qualquer ofensa ao disposto no artigo 98 do CTN.
Como destacado no julgamento desta matéria para o ano-calendário de 2007, o
próprio Colegiado que exarou o paradigma indicado pelo contribuinte reviu seu entendimento
para a hipótese ora debatida (destacaremos):
Ademais, com a introdução da norma CFC, a expressão “lucros considerados
disponibilizados” contida no art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35/2001, há que ser
interpretada e definida. Como não está definida na Convenção Brasil-Holanda,
busca-se o que dispõe seu art. 3o, par. 2 que diz: “2. Para a aplicação desta Convenção
por um Estado Contratante, qualquer expressão que nela não esteja definida terá o
significado que lhe é atribuído pela legislação desse Estado, relativamente aos impostos
aos quais se aplica a Convenção, a não ser que o contexto imponha interpretação
diversa.” Ou seja, em circunstância que tais a própria Convenção remete ao
entendimento contido na própria legislação interna. O tratado tem que ser interpretado
Fl. 1223
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

com um todo, considerando todas as normas pertinentes. 15 O que reforça o
entendimento do Acórdão recorrido no sentido de que corretamente decidiu.
Não pode prosperar, assim, a tese aventada no paradigma, valendo anotar que o
entendimento em questão não mais prevalece no Colegiado onde firmado, pois a 2a
Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento, em oportunidade posterior,
também adotou as razões de decidir do Conselheiro André Mendes Moura, expostas no
Acórdão no 9101-003.088, com acréscimos nos termos do voto condutor do Acórdão no
1302-003.382, de lavra do Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo: (...)
Portanto, inexiste qualquer incompatibilidade entre o artigo 98 do CTN e a
legislação que estabelece a tributação dos lucros disponibilizados no país, nos termos do já
citado artigo 74 da MP n. 2.158-35/2001.
Ante o exposto, voto negar provimento ao recurso especial do contribuinte.

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob

Voto Vencedor
Conselheira Livia De Carli Germano, Redatora Designada.
Na sessão de julgamento fui designada para redigir o voto vencedor e expor as
razões pelas quais prevaleceu como resultado dar provimento ao recurso especial do sujeito
passivo.
Como ressaltou a i. Relatora, a questão não é nova no âmbito deste Colegiado e já
foi, inclusive, objeto de duas decisões envolvendo o próprio contribuinte Montecitrus, em
relação aos lucros auferidos em outros exercícios, em circunstâncias análogas à do presente
caso1.
Assim como no presente caso, em tais oportunidades houve empate no julgamento
mas, diferentemente de hoje, ali o resultado foi desfavorável ao sujeito passivo apenas porque a
regra que prevalecia era o voto de qualidade2.

1 Acórdãos 9101-003.888, de 07 de novembro de 2018, que analisou lançamento referente ao na-calendário 2008, e
9101-004.581, de 04 de dezembro de 2019, que julgou acerca do ano-calendário 2007.
2 Como observou Sergio André Rocha, "... em 2020 ocorreu um evento relevante, que tinha tudo para impactar a
jurisprudência administrativa: a edição da Lei no 13.988/2020, que alterou a forma de decisão no âmbito do CARF.
Com efeito, sabe-se que agora, com a nova redação do artigo 19-E da Lei no 10.522/2010, “em caso de empate no
julgamento do processo administrativo de determinação e exigência do crédito tributário, não se aplica o voto de
qualidade a que se refere o § 9o do art. 25 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, resolvendo-se
favoravelmente ao contribuinte".
Fl. 1224
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

A discussão meritória do presente recurso especial aborda a relação entre o artigo
7o das Convenções firmadas pelo Brasil para evitar a dupla tributação e o artigo 74 da Medida
Provisória 2.158-35/2001, no caso de lucros auferidos por sociedades controladas no exterior.
No caso, o auto de infração exige IRPJ e CSLL ano-calendário 2012, referentes
aos lucros auferidos por sociedades controladas inicialmente sediadas na Holanda.
Sobre a matéria, pontuo que, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) 2.588, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela:
a) inaplicabilidade do artigo 74 da MP no 2.158-35/2001, com efeito vinculante e eficácia
erga omnes, em relação às coligadas localizadas fora de "paraísos fiscais".
b) aplicabilidade do artigo 74 da MP no 2.158-35/2001, com efeito vinculante e eficácia
erga omnes, em relação às controladas localizadas em "paraísos fiscais".
c) inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 74 da MP no 2.158-35/2001, que
previa a retroatividade da aplicação da norma.
Em relação às coligadas situadas em "paraísos fiscais", bem como às controladas
situadas fora de "paraísos fiscais", os Ministros entenderam que não foi alcançado o quórum
necessário para declaração da inconstitucionalidade do dispositivo, de modo que, nessa parte,
negaram provimento à ADI, porém sem efeito vinculante ou eficácia erga omnes.
No caso dos autos, estão em análise lucros de controladas diretas sediadas na
Holanda, portanto fora de paraíso fiscal. Nestas hipóteses não há decisão com efeito vinculante e
eficácia erga omnes a respeito da aplicabilidade do artigo 74 da MP no 2.158-35/2001.
Vejamos o que esta norma dispõe (grifamos):
Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL,
nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta
Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão
considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do
balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. (Revogado pela Lei
no 12.973, de 2014)
Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de
dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002,
salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas
na legislação em vigor. (Vide ADI n} 2588, 2001) (Revogado pela Lei no 12.973, de
2014)
Quando da publicação da MP 2.158-35/2001, houve muita discussão sobre se o
dispositivo trouxe uma ficção jurídica de disponibilização dos lucros ou uma presunção de que

Todas as decisões proferidas pela Câmara Superior de Recursos Fiscais em relação a esta matéria o foram pelo voto
de qualidade. Portanto, era esperada uma modificação da orientação do Conselho sobre este tema..." (ROCHA,
Sergio Andre. Tributação de Lucros Auferidos por Controladas e Coligadas no Exterior, 3a edição, São Paulo:
Quatier Latin, 2022, p. 149).
Fl. 1225
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

tais lucros estariam disponíveis para as controladoras3. E isso foi assim porque a norma
textualmente tratou do lucro apurado pela empresa estrangeira -- e não do efeito de sua apuração
no Brasil, que é o registro de tais lucros pela controladora brasileira por força da aplicação do
método de equivalência patrimonial.
Tanto é assim que, após a decisão do STF na ADI 2.588, referido artigo foi
revogado, passando a legislação a estabelecer a tributação da "parcela do ajuste do valor do
investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros
por ela auferidos" (art. 77 da Lei 12.973/2014). Ou seja, somente aí é que a lei passou a prever
literalmente a tributação da controladora brasileira, e não mais dos lucros da controlada
estrangeira.
Não posso concordar com a afirmação de que o artigo 74 da MP 2.158-35/2001
não trataria de lucros do exterior mas sim estabeleceria a tributação da renda dos sócios
brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Com a devida
vênia, esse raciocínio, valeria no máximo, para a posterior legislação que revogou tal dispositivo,
ou seja, na vigência da Lei 12.973/2014.
O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 -- vigente à época dos fatos objetos da autuação
em questão -- foi literal ao dispor que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no
exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil"
(grifamos), ou seja, a norma claramente pretendeu alcançar os lucros da empresa estrangeira, e
não seu reflexo na controladora brasileira, que é o resultado de equivalência patrimonial.
Vale notar que, antes da Lei 12.973/2014, a Receita Federal já havia pretendido
"interpretar" o alcance do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 como sendo referente aos resultados
de equivalência patrimonial, com a edição de da IN 213/02 (art. 7o, §1o). Não por acaso, o
Judiciário entendeu que tal interpretação seria uma ampliação, sem amparo legal, da base de
cálculo do IRPJ e da CSLL (STJ, EDcl no REsp 1.325.709/RJ, Primeira Turma, Rel. Min.
Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/08/2014; AgRg no AREsp 531.112/BA, Primeira
Turma, Relator Min. Benedito Gonçalves, julgado em 18/08/20154, dentre outros).
Nesse contexto, compreendo não haver dúvida de que a materialidade abrangida
pela lei brasileira de tributação universal antes da Lei 12.973/2014 consistia nos lucros das
coligadas e controladas no exterior.

3 Inclusive entre os Ministros do STF, por ocasião do julgamento da ADI 2.588 -- para uma análise mais
aprofundada de tais debates v. GERMANO, Livia de Carli. "Planejamento Tributário e Limites para a
Desconsideração dos Negócios Jurídicos". São Paulo: Saraiva, 2013, p. 161-163.
4 PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO
LÍQUIDO - CSLL. EMPRESAS CONTROLADAS E COLIGADAS SITUADAS NO EXTERIOR. TRIBUTAÇÃO
DO RESULTADO POSITIVO. MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. ILEGALIDADE DO ART. 7o,
§1o, DA IN/SRF N. 213/2002.
1. Os mais recentes julgados do STJ são no sentido de que o § 1o do art. 7o. da IN 213/2002 violou o princípio da
legalidade tributária, uma vez que amplia, sem amparo legal, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao prever a
tributação sobre o resultado positivo da equivalência patrimonial. Neste sentido: EDcl no REsp 1325709/RJ, Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 04/09/2014.
2. Agravo regimental não provido.
Fl. 1226
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

Sendo assim, a tributação não é possível quando existe acordo para evitar a dupla
tributação firmado entre o Brasil e o país de residência da controlada ou coligada, tendo em vista
o disposto no artigo 7o de tais convenções.
Sabe-se que as disposições dos tratados internacionais em matéria tributária
prevalecem sobre as normas de direito interno, em razão da sua especificidade, por aplicação do
artigo 98 do Código Tributário Nacional (CTN). Na verdade, o fenômeno é mais bem explicado
com a metáfora da máscara, de Klaus Vogel5 -- em tradução livre: se imaginarmos a legislação
interna como a luz de uma lanterna e os tratados de bitributação como uma máscara colocada à
sua frente, veremos que os tratados limitam a aplicação da legislação interna, somente deixando
passar a luz por determinadas "janelas". A legislação interna "barrada" pela máscara continua
válida, mas tem sua aplicação contida pelo tratado internacional.
É exatamente o que acontece com o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 no caso de
existir acordo para evitar a dupla tributação entre o Brasil e o país de residência da controlada.
Vejamos o que dispõe a Convenção firmada pelo Brasil com a Holanda:
Lucros das Empresas
1 - Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado;
a não ser que a empresa exerça, sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de
um estabelecimento permanente alí situado. Se a empresa exerce suas atividades na
forma indicada, seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na
medida em que forem, atribuíveis àquele estabelecimento permanente.
2 - Ressalvado o disposto no parágrafo 3, quando uma empresa de um Estado
Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um
estabelecimento permanente alí situado, serão atribuídos, a esse estabelecimento
permanente, em cada Estado Contratante, os lucros que obteria se fosse uma empresa
distinta e separada, exercendo atividades iguais ou similares, sob condições iguais ou
similares e transacionando com absoluta independência com a empresa da qual é
estabelecimento permanente.
3 - Na determinação dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir
as despesas incorridas para a consecução dos seus objetivos, inclusive as despesas de
direção e os encargos gerais de administração assim realizados.
4 - Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo simples fato de
comprar bens ou mercadorias para a empresa.
5 - Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos disciplinados
separadamente em outros Artigos desta Convenção, o disposto em tais Artigos é
prejudicado pelo que dispõe este Artigo.
O artigo 7o das Convenções para Evitar a Dupla Tributação firmadas pelo Brasil
protege do imposto brasileiro os lucros das empresas sediadas no exterior, sendo relevante notar
que seu escopo não é subjetivo (as empresas), mas objetivo (os lucros das empresas)6.

5 VOGEL, Klaus. Double Taxation Conventions. 2a Ed., Kluwer Law and Taxation Publishers: Holanda: 1990, p.
23-24.
6 SCHOUERI, Luis Eduardo. Lucros do Exterior e Acordos de Bitributação: reflexão sobre a Solução de Consulta
Interna n. 18/2013. RDDT, n. 219, 2013, p. 74.
Fl. 1227
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

Assim, “é falso o dilema que examina quem assume o ônus do imposto, posto que
a limitação do art. 7o alcança os lucros de uma empresa de um Estado Contratante, pouco
interessando, in casu, indagar quem suporta o encargo, seja a empresa estrangeira, seja a
nacional, importando que nem uma nem outra estão sujeitas ao imposto brasileiro calculado
sobre o lucro da empresa localizada no exterior.”7
A incompatibilidade do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 em virtude da existência
de acordos de bitributação já foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, ao
julgar o Recurso Especial 1.325.709/RJ, entendeu pela aplicação do artigo 7o das Convenções
celebradas com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, afastando assim a aplicação do artigo 74
da MP 2.158-35/2001. Contra tal decisão, a União interpôs recurso especial -- RE 870.214 -- o
qual foi teve o seguimento negado pelo STF em 24 de março de 2021, exatamente porque “O
acórdão [do STJ] revela interpretação de normas legais, não ensejando campo ao acesso ao
Supremo. A pretexto de ter ocorrido violência à Carta da República, pretende-se submeter à
apreciação do Tribunal questão não enquadrada no inciso III do artigo 102 da Constituição
Federal.”
A ementa do acórdão de embargos de declaração opostos em face do Recurso
Especial 1.325.709/RJ esclarece de maneira didática o alcance deste precedente do STJ
(grifamos):
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO E
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. LUCROS
OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM
PAÍSES COM TRIBUTAÇÃO REGULADA. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS
SOBRE BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA
(DECRETO 72.542/73), A DINAMARCA (DECRETO 75.106/74) E O PRINCIPADO
DE LUXEMBURGO (DECRETO 85.051/80). EMPRESA CONTROLADA SEDIADA
NAS BERMUDAS. ART. 74, CAPUT DA MP 2.157-35/2001. DISPONIBILIZAÇÃO
DOS LUCROS PARA A EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO
NO QUAL TIVEREM SIDO APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA
CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO VALOR DO INVESTIMENTO PELO
MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA A PRINCÍPIOS
E ARTIGOS CONSTITUCIONAIS. SEDE INADEQUADA. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO REJEITADOS.
(...)
3. O acórdão embargado abordou dois pontos substanciais: o primeiro, concernente à
compatibilidade da legislação interna que prevê a tributação dos lucros de empresas
controladas no exterior com o art. VII dos Tratados contra a dupla tributação que
seguem o Modelo OCDE; o segundo, afastada a inconstitucionalidade do art. 74 da MP
2.158-35/01, questão já apreciada pelo STF, relativo à compatibilidade do art. 7o., § 1o.
da IN 213/02 com aquele dispositivo.
4. Quanto ao primeiro ponto, aduziu o voto condutor do acórdão embargado que, no
caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da
controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos
são lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a
sistemática adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da

7 GOMES, Marcus Livio. e PINHEIRO, Renata S. Cunha. A Lei n. 12.973/2014 e os tratados para evitar a dupla
tributação da renda. In: Oliveira, Francisco Marconi et alii. Estudos Tributários do II Seminário CARF. Brasilia:
CNI, 2017. ip. 109, grifamos.
Fl. 1228
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

empresa controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais
Tributários e infringir o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito
Internacional não confere abono.
5. Acrescentou-se que, tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do
art. 74 da MP 2.158-35/2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os
lucros auferidos pela controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não
possui acordo internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados
disponibilizados para a controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados.
6. Por fim, assentou-se ser ilegal o art. 7o., § 1o. da IN 213/02, porquanto amplia, sem
amparo legal, a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, ao prever a tributação sobre o
resultado positivo da equivalência patrimonial.
7. (...)
De se ressaltar a menção, feita pelo julgado do STJ acima referido, ao fato de que,
ao adotar interpretação diferente e frustrar a aplicação do tratado, o Brasil acaba por ferir pactos
internacionais e, inclusive, infringir o princípio da boa-fé nas relações exteriores.
De fato, a Convenção de Viena -- promulgada pelo Brasil nos termos do Decreto
7.030/2009 -- dispõe que, em reverência ao princípio da boa-fé, uma parte não pode invocar as
disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27) 8. E
isso é justamente o que o Brasil acaba por fazer ao pretender tributar lucros do exterior
independentemente de sua efetiva distribuição, qualquer que seja a denominação que a legislação
adote.
Por isso, há inclusive quem afirme que “Se o Brasil pretende ter um papel
destacado na OCDE, como membro ou mesmo na condição atual de key associate, é
transcendental que amadureça, que cumpra seus compromissos e que respeite os tratados que
assinou. Não custa sempre lembrar o velho e sempre atual brocardo pacta sunt servanda.” 9.
Conclui-se, assim, que os lucros auferidos pelas controladas da autuada no
exterior não podem ser tributados no Brasil com fundamento no artigo 74 da MP 2.158-35/2001,
tendo em vista o acordo de bitributação firmado pelo Brasil e o país de tal controlada.
Necessário esclarecer que a conclusão acima não implica que não se possa negar a
aplicação do tratado em um dado caso concreto em que se verifique abuso e/ou sua utilização
como forma a se atingir como resultado a erosão da base tributária ou desvio artificial de lucros.
Tal conduta pode e deve ser realizada pelas autoridades fiscais, mas sempre mediante prova no
caso concreto de tal “abuso” ou desvio, e não como regra de tributação de todos os agentes do
cenário internacional.
Estas são as razões pelas quais, com o devido respeito às fundamentadas posições
em sentido contrário, compreendo que o auto de infração no caso concreto não deve subsistir na

8 "Parece-nos que o princípio da boa-fé determina que os Estados signatários de um dado tratado, na construção de
sentido a partir de seu texto, não buscarão eximir-se do cumprimento das obrigações assumidas e nem atribuir
obrigações não pactuadas à(s) outra(s) parte(s)." (ROCHA, Sergio André. Tributação Internacional. São Paulo:
Quartier Latin, 2013. p. 78-79)
9 Duque Estrada, Roberto. Entrada do Brasil na OCDE exige respeito aos tratados contra a dupla tributação,
disponível
em
https://www.conjur.com.br/2017-mai-10/consultor-tributario-entrada-brasil-ocde-respeito-dupla-
tributacao, acesso em 11 de fevereiro de 2020.
Fl. 1229
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

parte em que pretendeu tributar os lucros provenientes de controladas sediadas em país com o
qual o Brasil tenha firmado acordo para evitar a dupla tributação.
Observo, por fim, que o racional acima se aplica também à CSLL, tendo em vista
que o artigo 11 da Lei 12.202/2015 dispõe expressamente que os tratados celebrados pelo Brasil
para evitar a dupla tributação alcançam essa contribuição, veja-se:
Art. 11. Para efeito de interpretação, os acordos e convenções internacionais celebrados
pelo Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda
abrangem a CSLL.
Parágrafo único. O disposto no caput alcança igualmente os acordos em forma
simplificada firmados com base no disposto no art. 30 do Decreto-Lei no 5.844, de 23
de setembro de 1943.
Lembrando o que estabelece o artigo 106 do CTN:
Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito:
I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de
penalidade à infração dos dispositivos interpretados;
(...)
Tendo em vista a eficácia retroativa do artigo 11 da Lei 13.202/2015, é necessário
reconhecer que a CSLL encontra-se indubitavelmente incluída no escopo dos acordos de dupla
tributação celebrados pelo Brasil, independentemente do outro país contratante ou do período em
que houver sido celebrado o acordo. Daí porque foi editada a Súmula CARF 140 (Vinculante,
conforme Portaria ME no 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020):
Súmula CARF no 140: Aplica-se retroativamente o disposto no art. 11 da Lei no 13.202,
de 2015, no sentido de que os acordos e convenções internacionais celebrados pelo
Governo da República Federativa do Brasil para evitar dupla tributação da renda
abrangem a CSLL.
Sendo a questão estritamente jurídica e objeto de súmula do CARF, compreendo
que a votação quanto à CSLL pode ser feita na presente instância, por se tratar de causa madura.
Assim, oriento meu voto para dar provimento ao recurso especial da contribuinte,
cancelando a autuação relacionada aos lucros do exterior.
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Fl. 1230
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

Declaração de Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA
Esta Conselheira divergiu da I. Relatora para conhecer apenas parcialmente do
recurso especial.
Embora reconheça a adequação do conhecimento integral do recurso especial sob
o enfoque do dissídio jurisprudencial que teve seguimento em exame de admissibilidade, o
presente caso, no entender desta Conselheira, merece tratamento diferenciado, em linha com os
litígios anteriores, instaurados pela mesma Contribuinte perante este Colegiado, o último deles,
inclusive, relatado por esta Conselheira no Acórdão no 9101-004.581.
Naquele caso, assim como no antecedente, objeto do Acórdão no 9101-003.888, a
Contribuinte se conduziu de forma semelhante ao procedido no recurso especial aqui sob exame,
desenvolvendo em seus argumentos de mérito matérias cujo dissídio jurisprudencial não foi
preliminarmente demonstrado, e deduziu pedido recursal de apreciação e de providências em
razão destes argumentos. Assim, adotou-se lá a seguinte condução para expressar que somente
seria apreciada a divergência jurisprudencial demonstrada:
A questão de mérito posta já foi apreciada por este Colegiado na sessão de 7 de
novembro de 2018. Naquela ocasião os Conselheiros acordaram, por voto de qualidade,
negar provimento ao recurso especial, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa,
Demetrius Nichele Macei, Luis Fabiano Alves Penteado, Marcos Antônio Nepomuceno
Feitosa (suplente convocado) e Caio César Nader Quintella (suplente convocado), que
lhe deram provimento. O Conselheiro Relator Rafael Vidal de Araújo foi acompanhado
pelos Conselheiros André Mendes de Moura, Flávio Franco Corrêa, Viviane Vidal
Wagner e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). A Conselheira Cristiane Silva Costa
apresentou declaração de voto.
A decisão está formalizada no Acórdão no 9101-003.888, assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2008
LUCRO NO EXTERIOR. TRATADO BRASIL-HOLANDA. ART. 74 DA MP
No 2.158-35/2001. COMPATIBILIDADE.
Fl. 1231
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

O art. 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001 é compatível com os artigos 7 e
10 do Tratado Brasil-Holanda.
LUCRO NO EXTERIOR. CAPITALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DO IRPJ.
São tributáveis, portanto sujeitos à incidência do IRPJ, os lucros auferidos no
exterior, mesmo que tenham sido capitalizados, pois a destinação para aumento
do capital tem por pressuposto a disponibilidade dos lucros.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2008
CSLL E IRPJ. IDENTIDADE DE MATÉRIA FÁTICA. MESMA DECISÃO.
Quando o lançamento de IRPJ e o de CSLL recaírem sobre a mesma base fática,
há de ser dada a mesma decisão, ressalvados os aspectos específicos inerentes à
legislação de cada tributo.
Naqueles autos a divergência foi suscitada em face do mesmo paradigma (Acórdão no
1302-002.347) e o recurso especial da Contribuinte foi conhecido parcialmente porque
também arguídas questões pertinentes a decadência, mas sem a apresentação de
paradigma.
Nestes autos circunstâncias semelhantes se apresentam, porque a Contribuinte aponta a
nulidade da autuação por ausência de menção do tributo no Mandado de Procedimento
Fiscal, além da decadência do direito de exigir a CSLL e o IRPJ relativos aos períodos-
base de novembro e dezembro de 2006, sem demonstrar dissídio jurisprudencial nestes
pontos.
Assim, o recurso especial da Contribuinte deve ser apreciado nos limites autorizados
pelas razões do Presidente de Câmara, aqui adotadas na forma do art. 50, §1o, da Lei no
9.784, de 1999, sem alcançar as alegações de nulidade da autuação por ausência de
menção do tributo no Mandado de Procedimento Fiscal, e de decadência do direito de
exigir a CSLL e o IRPJ relativos aos períodos-base de novembro e dezembro de 2006.
Por tais razões, o recurso especial deve ser CONHECIDO PARCIALMENTE.
Nestes autos, a Contribuinte também demonstrou o dissídio jurisprudencial em
face do paradigma no 1302-002.347, arguindo a inaplicabilidade do art. 74 da MP no 2.158-
35/2001 e a prevalência dos acordos internacionais sobre a legislação interna, mas como razões
de reforma do acórdão recorrido estendeu-se em pretender, também, a inconstitucionalidade da
ficção criada por aquele dispositivo e que teria sido reconhecida pelo E. STF nos autos da ADIN
no 2.588, e afirmar a prevalência da convenção internacional no ordenamento jurídico por força
do art. 98 do CTN, além de defender a suspensão da exigibilidade dos valores discutidos nos
processos administrativos nos 16561.720187/2012-98 e 16561.720131/2013-14 e a consequente
impossibilidade de inclusão dos valores ainda em discussão naqueles processos na composição
do auto de infração combatido.
O último ponto do recurso especial, porém, não guarda qualquer relação com a
matéria que teve seguimento, e apresenta autonomia que demandaria a caracterização de
divergência jurisprudencial específica para apreciação deste Colegiado.
Esta a razão, portanto, para CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial
da Contribuinte.
Fl. 1232
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

No mérito, reitera-se aqui o que expresso no Acórdão no 9101-004.581, em voto lá
prevalente por qualidade, sob os fundamentos a seguir transcritos.
Neste âmbito, a discussão presente nestes autos, à semelhança do precedente citado,
cinge-se à tributação de lucros auferidos pela Contribuinte por intermédio da controlada
direta Montecitrus Holding BV, situada na Holanda e controladora de investidas
localizadas na Ilha da Madeira (Montecitrus Importação e Exportação Ltda) e em
Chipre (Astrocope Limited). Apenas que a discussão nestes autos se refere ao ano-
calendário 2007, e o precedente ao ano-calendário 2008.
As razões de decidir expostas no referido julgado, a seguir transcritas, são aqui adotadas
por refletirem o entendimento desta Conselheira acerca da matéria:
Apesar do longo relatório, e das várias abordagens que ele apresenta, a
controvérsia instaurada nos presentes autos está vinculada a uma questão
fundamental, que consiste em examinar se a tributação de lucros no exterior
viola ou não os tratados para evitar a dupla tributação da renda.
Esta 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) examinou
recentemente vários processos que traziam essa mesma questão, alguns casos
envolvendo tratados firmados com outros países, mas com idêntico conteúdo.
Transcrevo aqui as conclusões do Acórdão no 9101-002.332, de 04/05/2016,
orientadas pelo voto do conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, que
também abordou tratado com os Países Baixos (Holanda):
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA -
IRPJ
Ano-calendário: 2007
LUCROS
OBTIDOS
POR
CONTROLADA
NO
EXTERIOR.
DISPONIBILIZAÇÃO. Para fim de determinação da base de cálculo do
imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ) e da CSLL os lucros auferidos
por controlada ou coligada no exterior são considerados disponibilizados
para a controladora no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido
apurados. Lançamento procedente.
LUCROS
OBTIDOS
POR
CONTROLADA
NO
EXTERIOR.
CONVENÇÃO BRASIL-PAÍSES BAIXOS DESTINADA A EVITAR A
DUPLA TRIBUTAÇÃO E PREVENIR A EVASÃO FISCAL EM
MATÉRIA DE IMPOSTO SOBRE A RENDA. ART. 74 DA MP No
2.158 35/2001. NÃO OFENSA. Não há incompatibilidade entre a
Convenção Brasil-Holanda (Países Baixos) e a aplicação do art. 74 da
Medida Provisória no 2.158-35/ 2001, não sendo caso de aplicação do art.
98 do CTN, por inexistência de conflito.
COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS DE CONTROLADA NO
EXTERIOR COM OS SEUS PRÓPRIOS PREJUÍZOS. Os prejuízos
apurados por uma controlada ou coligada, no exterior, podem ser
compensados com lucros dessa mesma controlada ou coligada. Recurso
Especial do Contribuinte Negado.
[...]
Voto Vencedor
Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, Redator Designado.
Fl. 1233
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

[...]
CONCLUSÃO
Desta forma, com base nas razões acima pode-se concluir de forma
incontornável o seguinte:
1a matéria
A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/ 2001 é norma que visa
evitar o diferimento eterno do pagamento do IRPJ decorrente dos ganhos
de atividades no estrangeiro das empresas brasileiras, enquadrando-se no
conceito de legislação de controladas no exterior (Controlled Foreign
Corporations – CFC).
O Supremo Tribunal Federal entendeu constitucional a cobrança do IRPJ
nessa modalidade, inferindo-se, portanto, sua adequação ao que é
preconizado pelo art. 43 do CTN, embora tenha concluído por haver
restrições no caso das coligadas no exterior – matéria estranha ao presente
processo.
A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 não incide sobre o
lucro da entidade estrangeira sobre o controle da entidade brasileira, mas
sobre o seu reflexo no patrimônio da entidade brasileira, auferível pelo
MEP, por conseguinte, não há que se cogitar de aplicação do art. 7o das
convenções modelo da OCDE ou da ONU.
A norma contida no art. 74 da MP n. 2.158-35/2001, ainda que
considerada como incidente sobre a distribuição presumida de dividendos,
o que afastaria de pronto o art. 7o das convenções modelo da OCDE ou da
ONU, afasta também a incidência imediata do art. 10 daquelas
convenções visto que o art. 10 só se aplica aos dividendos efetivamente
distribuídos – o que não é o caso.
Como a Convenção de Dupla Tributação Brasil-Holanda não traz norma
específica relativa à situação prevista na norma contida no art. 74 da MP
n. 2.158-35/2001, e não há como fazer incidir no caso o art. 7o ou o art. 10
do referido Acordo, pelas razões já expostas, conclui-se que não há
conflito entre a norma interna e a Convenção Brasil-Holanda, sendo
inapropriada qualquer alegação no sentido de violação do que dispõe o
art. 98 do CTN (norma de resolução de conflitos)
À vista dessas conclusões, com o devido respeito às posições contrárias,
ficam afastados inelutavelmente os argumentos do recorrente e do voto do
i. Relator, confirmando-se as conclusões do Ac. recorrido, pelo que nego
provimento ao recuso especial do contribuinte em relação ao IRPJ.
Como já exposto, desnecessário discutir aqui se o tratado abrange também
a CSLL, tendo em vista o que dispõe o art. 11 da Lei n. 13.202, de 8 de
dezembro de 2015.
Assim, embora se entenda que os tratados abrangem também a CSLL, no
caso presente o que não se aplica é o Convenção Brasil-Holanda, por
conseguinte mantém-se a decorrência do lançamento em relação à CSLL.
Transcrevo também o voto proferido pelo conselheiro André Mendes de Moura
no Acórdão no 9101-003.088, de 13/09/2017:
[...]
Fl. 1234
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

Voltando para o caso concreto, a matéria a ser analisada é se o Tratado
Brasil-Luxemburgo teria repercussão na materialidade prevista pelo art.
74 da MP no 2.158-35, de 2001.
A assunto já foi discutido em recentes julgamentos no presente
Colegiado: Acórdão no 9101-002.589 ("caso EAGLE"), no 9101-002.751
(PETROBRÁS), no 9101-002.832 (INTERCEMENT), cujas razões para
decidir adoto nos presentes autos.
Transcrevo o art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001:
Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de
renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de
dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros
auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados
disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do
balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento.
O aspecto material da norma trata dos lucros auferidos no exterior, por
intermédio das controladas ou coligadas, em quantum proporcional à
participação da controladora do Brasil sobre o investimento.
Para
operacionalizar
a
apuração
dos
lucros
auferidos
de
controladas/coligadas (investidas) no Brasil, quanto no exterior, tomou-se
como base os resultados na contabilidade da investidora refletidos por
meio do Método de Equivalência Patrimonial.
Para investimentos no Brasil, a investidora contabiliza o resultado
positivo da investida, proporcional à sua participação, e exclui o resultado
na apuração do lucro real. Nesse caso, viabiliza-se a neutralidade porque,
como o lucro auferido pela investida já foi tributado no Brasil, não cabe
sua tributação no resultado da investidora. E principalmente porque a
investida encontra-se no Brasil, ou seja, os lucros auferidos pela investida
são necessariamente oferecidos à tributação.
Situação diferente ocorre quando o investimento tem sede no exterior.
Nesse caso, a legislação brasileira previu, inicialmente, o mesmo
tratamento em relação à contabilização do resultado positivo da investida:
o lucro proporcional à sua participação é incluído no resultado da empresa
brasileira, e excluído na apuração do lucro real. Contudo, dispôs uma
etapa complementar: se os lucros forem auferidos de controladas e
coligadas, cabe a adição no resultado tributável, na proporção de
participação da investidora brasileira sobre o investimento, ao final de
cada ano-calendário.
Parte-se da premissa de que os lucros são da investidora brasileira, e, por
isso, a sua tributação não deve estar subordinada à política tributária
adotada pelo país onde se encontra o investimento.
Isso porque o país onde se encontra o investimento pode optar por tributar
o lucro em bases tributáveis menores, e a controladora brasileira, que
detêm poder de decisão sobre a investida, pode optar em não receber os
lucros auferidos. Trata-se de situação em que a neutralidade que ocorre
quando investidora e investida estão no Brasil é desvirtuada.
Porque quando ambas estão no Brasil, a mesma alíquota é aplicada sobre
o lucro da investida e o da investidora. Tributa-se o lucro de investida, e
tal valor não é tributado pela investidora. Não há prejuízo no sistema.
Fl. 1235
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

Por outro lado, se investida está em país de tributação menor, não há que
se falar em neutralidade. Na realidade, operacionaliza-se um diferimento
em tempo indeterminado da tributação.
E, precisamente para se evitar tal diferimento, o art. 74 da norma em
debate dispôs expressamente sobre aspecto temporal: o lucro presume-se
distribuído para a empresa brasileira (na condição de detentora das
ações/quotas da investida), na proporção de sua participação, ao final do
ano-calendário.
E a neutralidade, que se operacionaliza quando tanto investida quanto
investidora estão no Brasil, também é tutelada ao se dispor quando a
investida está no exterior.
Vale transcrever o art. 26 da Lei no 9.249, de 1995:
Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda
incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital
computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no
Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital.
Como se pode observar, não se pode falar em bitributação. A neutralidade
da tributação entre investida e investidora é operacionalizada por meio de
outro mecanismo, mediante compensação do que a investida já recolheu
aos cofres no exterior, e supera-se a questão do diferimento de tributação
por tempo indeterminado. A tributação só se consuma se as alíquotas no
exterior foram inferiores às praticadas no Brasil. Inclusive, é precisamente
a situação tratada no caso concreto. Registre-se que a autoridade autuante
deduziu do lançamento fiscal, com correção, os valores pagos pela
Contribuinte a título de imposto de renda na Luxemburgo.
Por sua vez, precisamente sobre a perspectiva de que a materialidade trata
dos lucros auferidos pela investidora brasileira, que não se aplica o art. 7o
da Convenção Brasil-Luxemburgo.
Isso porque os lucros, apesar de auferidos pela empresa no exterior,
pertencem, na medida da participação societária, ao seu investidor que se
localiza no Brasil. Ou seja, a legislação brasileira diz respeito aos lucros
auferidos pelo contribuinte, investidor, residente no Brasil.
Por isso que entendo não haver reparos na interpretação conferida pela
Receita Federal, por meio da Solução de Consulta Interna no 18, da Cosit:
As convenções internacionais para evitar dupla tributação que seguem o
modelo da OCDE trazem uma regra de tributação exclusiva dos lucros
disposta no Parágrafo 1 do Artigo 7, segundo a qual os lucros de uma
empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não
ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por
meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se a empresa
exercer suas atividades na forma indicada, seus lucros poderão ser
tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que forem
atribuíveis àquele estabelecimento permanente. Transcreve-se a redação
do citado parágrafo:
“Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser
tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade
no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento estável aí
situado. Se a empresa exercer a sua atividade deste modo, os seus lucros
Fl. 1236
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na medida em que
forem imputáveis a esse estabelecimento estável.”
26. Assim, para entender a compatibilidade entre os acordos celebrados
pelo Brasil para evitar a dupla tributação que seguem o modelo da
OCDE e a legislação sobre a tributação de lucros de controladas e
coligadas no exterior, é importante destacar o Comentário da própria
OCDE sobre o Parágrafo 1o do Artigo 7 da Convenção Modelo (tradução
livre):
“ 10.1 O propósito do §1o é traçar limites ao direito de um Estado
Contratante tributar os lucros de empresas situadas em outro Estado
Contratante. O parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante
tributar seus residentes com base nos dispositivos relativos a sociedades
controladas no exterior encontradas em sua legislação interna, ainda que
tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à
parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante
atribuída à participação desses residentes nessa empresa. O tributo assim
imposto por um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os
lucros da empresa de outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve
por objeto tais lucros.”
27. Conforme exposto pela OCDE, não seriam os lucros da sociedade
investida tributados pelo Estado de residência dos sócios, mas os lucros
auferidos pelos próprios sócios, em que pese na apuração da base de
cálculo tributável seja utilizado como referência o valor dos lucros
auferidos pela sociedade sediada no outro Estado. Portanto, o parágrafo
1o não visa impedir o Estado de residência dos sócios de tributar a renda
obtida por intermédio de sua participação em sociedades domiciliadas no
exterior.
28. O art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, prevê a tributação da renda
dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas
domiciliadas no exterior. Ou seja, a norma interna incide em contribuinte
brasileiro, não gerando qualquer conflito com os dispositivos do tratado
que versam sobre a tributação de lucros.
29. É certo que a função primordial dos tratados é promover, mediante a
eliminação da dupla tributação, as trocas de bens e serviços e a
movimentação de capitais e pessoas. Esse objetivo é igualmente
alcançado uma vez que o art. 26 da Lei no 9.249, de 1995, autoriza a
compensação dos tributos pagos no exterior, na hipótese de
reconhecimento de lucros, rendimentos e ganhos de capital computados
no lucro real. Portanto, a aplicação da norma interna brasileira não
acarreta a bitributação econômica dos lucros decorrentes de
investimentos no exterior.
30. Além disso, é importante ressaltar que, segundo o Comitê de Assuntos
Fiscais da OCDE, os acordos para evitar dupla tributação também têm
por escopo a prevenção da elisão e evasão fiscal, já que os contribuintes
poderiam ser tentados a abusar da legislação fiscal de um Estado,
através da exploração das diferenças entre as várias legislações dos
países ou jurisdições, de maneira a evitar a dupla não tributação.
Transcreve-se, por elucidativo, o parágrafo 7 dos Comentários da
Convenção-Modelo:
" 7. O objetivo principal das convenções para evitar a dupla tributação é
promover, mediante a eliminação da dupla tributação internacional, o
comércio internacional de bens e serviços, e a circulação de capitais e de
Fl. 1237
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

pessoas. Também é objetivo das convenções evitar a fraude e evasão
fiscal.
7.1 Os contribuintes podem ser tentados a abusar das leis tributárias do
Estado, explorando as diferenças entre as legislações dos países ..."
Assim, não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP no
2.158-35, de 2001, e as dispostas na Convenção Brasil-Luxemburgo para
evitar bitributação de renda. Os lucros tributados pela legislação brasileira
são aqueles auferidos pelo investidor brasileiro na proporção de sua
participação no investimento localizado no exterior, ao final de cada ano-
calendário, havendo, nesse contexto, incidência do IRPJ e da CSLL.
A lei brasileira, ao estabelecer a base de tributação do IRPJ e da CSLL para as
empresas brasileiras, determinou que se computasse nessa base os lucros,
rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior.
O que está em questão, portanto, é a tributação do lucro auferido por empresa
brasileira no exterior.
É oportuno novamente destacar o Comentário da própria OCDE sobre o
Parágrafo 1o do Artigo 7 da Convenção Modelo (tradução livre): "[...]. O tributo
assim imposto por um Estado sobre seus próprios residentes não reduz os lucros
da empresa de outro Estado e não se pode dizer, portanto, que teve por objeto
tais lucros.”
Não há, desse modo, nenhuma incompatibilidade entre a legislação brasileira
(voltada para os seus próprios residentes) e os tratados internacionais (aplicados
às empresas não residentes).
De qualquer forma, apesar de toda a controvérsia sobre as questões relativas à
tributação de lucros no exterior e os alegados problemas de bitributação, é
sempre importante lembrar que a legislação brasileira assegura à empresa
brasileira que detém investimentos no exterior o direito de compensar o imposto
pago no exterior, ficando, assim, eliminada qualquer chance de dupla tributação
sobre a mesma renda/lucro.
Em seu recurso, a contribuinte faz várias críticas à lei brasileira, no sentido de
que ela incorreria em dupla tributação.
Ocorre que essa linha de argumentação da contribuinte é na verdade
contraditória com sua situação específica.
Conforme mencionado no início deste voto, a maior parte do lucro que está
sendo tributado foi gerado na controlada em Funchal (Ilha da Madeira).
E o que se percebe é que a contribuinte, invocando tratado internacional para
evitar dupla tributação, pretende ficar exonerada de tributo que nem foi pago no
exterior. O que ela busca é a dupla não tributação, e os tratados internacionais
não tem essa finalidade.
Está bem claro que a maior parte da tributação em pauta recaiu sobre lucros
gerados em local onde não há tributação da renda/lucro, local que não está
abarcado pelo Tratado ente o Brasil e o Reino dos Países Baixos (Funchal/Ilha da
Madeira).
Nesse sentido, vale registrar, conforme o Termo de Início de Fiscalização, que a
contribuinte foi intimada a apresentar "11) Cópias de documentos
comprobatórios do pagamento de imposto de renda no exterior utilizado para
deduzir o valor do tributo devido no Brasil, ou que tenham ficado pendentes para
Fl. 1238
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

futuro aproveitamento e suas respectivas contabilizações", e que a resposta
apresentada em relação a esse item foi a seguinte: ''11. A Montecitrus Trading
S/A não se utilizou de qualquer valor de imposto de renda pago no exterior".10
Penso que houve um evidente uso indevido (abusivo) do tratado para evitar dupla
tributação. E, certamente, não é essa a finalidade desses tratados.
Nesse passo, por mais essa razão, pode-se novamente afirmar que não há conflito
entre a norma interna e o tratado internacional para se evitar dupla tributação,
sendo incabível a alegação de violação ao art. 98 do CTN (norma de resolução
de conflitos) Também não socorre a contribuinte a alegação de que o STF teria
reconhecido a não aplicação do art. 74 da MP 2.158-35/2001 quando as
controladas fossem sediadas em países ditos com tributação normal, como é o
caso da Holanda.
Como muito bem apontado pela PGFN em sede de contrarrazões, o que o STF
reconheceu em 10/04/2013, no julgamento da ADI 2.588, foi "2.1. A
inaplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais coligadas a
pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida, ou que não sejam
'paraísos fiscais' ”;
Quanto às controladas, nesse mesmo julgamento, o STF reconheceu "2.2. A
aplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais controladoras de
pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida, ou desprovidos de
controles societários e fiscais adequados ('paraísos fiscais', assim definidos em
lei)", para logo em seguida, no julgamento do RE 541.090/SC (também em
10/04/2013), confirmar que a norma do referido art. 74 seria aplicável também às
controladas sediadas em países com tributação dita “normal”.
A contribuinte também suscita questões sobre a tributação de dividendos não
distribuídos e sobre o fato de ter havido a capitalização dos lucros com a sua
conversão em ações, mas esses aspectos já foram muito bem examinados no voto
que orientou o acórdão recorrido:
Tributação de dividendos não distribuídos
A recorrente sustenta que o lançamento, realizado com fulcro referido art.
74, estaria desrespeitando o artigo 10 do tratado, uma vez que a tributação
incidiu sobre dividendos não distribuídos. Segundo seu entendimento, os
lucros de Montecitrus Holding B.V. somente poderiam ser tributados na
Holanda.
A suposta ofensa ao artigo 10 do tratado não existe. O destinatário da
proibição de tributar dividendos não distribuídos é o país de residência da
empresa (controlada ou coligada) que apura os lucros, e não o país de
residência da empresa que tem direito a receber os respectivos dividendos.
O artigo 10 está assim redigido:
[...]
6 – Quando uma sociedade residente em um Estado Contratante recebe
lucros ou rendimentos do outro Estado Contratante, esse outro Estado
Contratante não poderá cobrar qualquer imposto sobre os dividendos
pagos pela sociedade, exceto se tais dividendos forem pagos a residente
desse outro Estado, ou se a participação em virtude da qual os
dividendos são pagos, relacionar-se efetivamente a um estabelecimento

10 No mesmo sentido são as informações constantes nestes autos, e-fls. 121/123.
Fl. 1239
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

permanente situado nesse outro Estado; nem poderá sujeitar os lucros
não distribuídos da sociedade a imposto sobre lucros não distribuídos,
ainda que os dividendos pagos ou os lucros não distribuídos consistam,
no total ou parcialmente , de lucros ou rendimentos provenientes desse
outro Estado.
[...]
A redação do parágrafo 6 revela que a proibição de tributar dividendos
não distribuídos é dirigida ao país de residência da empresa que apura os
lucros. Fosse, como imagina a recorrente, uma vedação dirigida ao país de
residência do beneficiário dos dividendos, ou a ambos os países, e estaria
inviabilizada a possibilidade de aplicação da chamada norma CFC, que,
de acordo com a OCDE, é compatível com a convenção modelo.
A par desse aspecto normativo, uma circunstância fática deve ser posta
em destaque. A recorrente detinha, ao tempo dos fatos, o controle da
entidade empresarial Montecitrus Holding B.V.; mais precisamente, a
recorrente detinha 100% do capital da empresa holandesa.
Isso implica dizer que todos os atos de gestão e todas as decisões
gerenciais
da
empresa
estabelecida
na
Holanda
dependiam
exclusivamente da vontade da recorrente, inclusive a destinação de lucros
apurados ao final de cada período.
Uma vez apurados os lucros por Montecitrus Holding B.V., a recorrente
adquiria de imediato, sobre esses lucros, a total disponibilidade, sem que
o exercício desse direito pudesse ser impedido, obstado ou embaraçado
por quem quer que fosse.
O E. STF, no julgamento do RE no 172.0581/SC, em que se discutia a
constitucionalidade do Imposto de Renda na fonte sobre o lucro líquido,
ao declarar constitucional a incidência do imposto nos casos de pessoa
física titular de empresa individual, adotou entendimento semelhante,
como revela a parte da ementa abaixo transcrita:
IMPOSTO DE RENDA. RETENÇÃO NA FONTE. TITULAR DE
EMPRESA INDIVIDUAL.
O artigo 35 da Lei no 7.713/88 encerra explicitação do fato gerador,
alusivo ao imposto de renda, fixado no artigo 43 do Código Tributário
Nacional, mostrando-se harmônico, no particular com a Constituição
Federal. Apurado lucro liquido da empresa, a destinação fica ao sabor
de manifestação de vontade única, ou seja, do titular, fato a demonstrar
a disponibilidade jurídica. Situação fática a conduzir à pertinência do
principio da despersonalização. (g.n.)
Na mesma linha, caminhou o voto da Ministra Ellen Gracie, no
julgamento da ADI no 2.588. Desse voto, é oportuno transcrever o
seguinte trecho:
4.2 No caso das empresas controladoras situadas no Brasil, em relação
aos lucros auferidos pelas empresas controladas localizadas no exterior,
tem-se verdadeira hipótese de aquisição da disponibilidade jurídica
desses lucros no momento da sua apuração no balanço realizado pela
controladora. O art. 243 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n° 6.404,
de 15 de dezembro de 1976, com as modificações da Lei n° 9.457, de 5 de
maio de 1997), no seu parágrafo 2o, define empresa controlada como
sendo aquela em relação à qual a controladora, diretamente ou através
Fl. 1240
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
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de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de
modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de
eleger a maioria dos administradores. A disponibilidade dos lucros
auferidos
pela
empresa
controlada,
assim,
depende
única
e
exclusivamente da empresa controladora, que detém o poder decisório
sobre o destino desses lucros, ainda que não remetidos efetivamente,
concretamente pela empresa controlada, situada no exterior, para a
controladora localizada no Brasil. Em consequência, a apuração de tais
lucros caracteriza aquisição de disponibilidade jurídica apta a dar
nascimento ao fato gerador do imposto de renda, não havendo nenhum
descompasso entre o disposto no art. 74, caput da medida provisória em
questão com o contido no caput e no parágrafo 2o do art. 43 do Código
Tributário Nacional (acrescentado pela Lei Complementar n° 104/2001)
e tampouco com os arts. 146, inciso III, alínea a e 153, inciso III da
Constituição Federal.
Pelas razões acima, é lícito afirmar que, no caso em exame, não se trata de
dividendo ficto, nem presumido. A recorrente adquiriu efetivamente a
disponibilidade da renda, em relação ao lucro apurado por Montecitrus
Holding B.V.
[...]
Capitalização dos lucros e sua conversão em ações
A recorrente afirmou que o lucro apurado por sua controlada na Holanda
não havia sido distribuído, mas capitalizado e convertido em ações, não
podendo ser tributado, já que existe expressa vedação do artigo 10 da
Convenção Brasil-Holanda.
Disse que os países signatários da convenção teriam, por meio de
protocolo, fixado o alcance do aludido dispositivo, de modo a impedir que
o imposto de renda incidisse na hipótese de emissão de ações. Insistiu na
tese de que os lucros, no caso concreto, não foram distribuídos, mas
convertidos em capital social.
As conclusões da recorrente baseiam-se no seguinte texto, reproduzido
mais de uma vez no recurso:
Fica entendido que o valor das ações emitidas por uma companhia de um
Estado Contratante, e recebidas por um residente no outro Estado
Contratante, não está sujeito a imposto de renda em qualquer dos
Estados.
O texto, como se percebe, fala apenas em valor de ações emitidas.
Cuida da hipótese de emissão de ações por companhia estabelecida em
um Estado Contratante em favor de um residente em outro Estado
Contratante.
Não trata de distribuição, nem de capitalização de lucros.
Emitir ações e capitalizar lucros são atos jurídicos distintos, não havendo
entre eles, em tese, qualquer relação de causa e efeito, não obstante
possam estar vinculados em certas situações. A capitalização de lucros
não exige nova emissão de ações. Nem a emissão de ações tem como
causa necessária a capitalização de lucros. Embora em alguns casos as
duas situações possam andar juntas, elas são conceitualmente distintas.
Fl. 1241
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

O texto do protocolo, ao mencionar valor de ações emitidas, não tem o
propósito de obstar a tributação de lucros que foram incorporados ao
capital da empresa. Fosse essa a intenção do protocolo, e o texto traria a
vedação de forma expressa e inequívoca.
É necessário realçar a ideia de que a disponibilização de lucros e a
emissão de ações em decorrência da capitalização desses lucros são fatos
distintos. A concomitância, que muitas vezes se verifica no plano
cronológico, não deve ofuscar a percepção de que, no plano lógico e
jurídico, existe uma sequência entre esses dois fatos: primeiro ocorre a
disponibilização dos lucros, depois se dá sua capitalização com a
respectiva emissão de ações, se for o caso.
A capitalização do lucro tem como pressuposto o fato de o lucro ter sido
disponibilizado ao acionista ou cotista. Sem disponibilidade, o lucro não
pode ser destinado a qualquer fim, inclusive ao aumento do capital social
da companhia.
O exame da questão, por essa perspectiva, revela que não há
incompatibilidade entre o protocolo citado pela recorrente e a tributação
do lucro disponibilizado pela controlada no exterior. A disponibilização
do lucro, no primeiro momento, atrai a incidência do IRPJ e da CSLL; já
a capitalização desse lucro e a emissão de novas ações são fatos
posteriores (no plano lógico), que não interferem na tributação.
Portanto, nem a Convenção Brasil-Holanda, nem o protocolo impedem a
tributação do lucro tal como realizada no lançamento contestado pela
recorrente.
Por último, cabe destacar que, uma vez capitalizado o lucro, já não se
pode dizer que tenha havido disponibilização meramente ficta ou
presumida. Porque só podem capitalizar lucros os que têm a efetiva e real
disponibilidade deles.
Nestes termos, o precedente refuta os questionamentos da Contribuinte, demonstrando a
incorreção da interpretação que ela extrai do julgamento proferido nos autos da ADIN
no 2.588, evidenciando a disponibilidade da renda para fins de exigência dos tributos
incidentes sobre o lucro, bem como a inaplicabilidade dos Artigos 7 e 10 do acordo
firmado entre o Brasil e a Holanda para os fins pretendidos pela recorrente. Em
consequência, não houve afronta ao art. 98 do CTN e, quanto à alegada
incompatibilidade com o art. 110 do CTN, firmado está, nas razões transcritas, que a
capitalização evidencia a efetiva e real disponibilidade dos lucros, confirmando a
eficácia do art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35/2001, como reconhecida norma
CFC, para evitar a dupla não-tributação dos lucros em tais circunstâncias.
Quanto a este último ponto, são aqui incorporadas as razões expostas pelo ex-
Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão no voto condutor do Acórdão no 9101-
002.332:
O recorrente sustenta de início que se aplica ao caso o art. 7o da Convenção
Brasil-Holanda de modo a afastar a incidência da norma contida no art. 74 da
Medida Provisória no 2.158-35/ 2001.
Em sua linha argumentativa no recurso especial o recorrente sustenta pela
aplicação do art. 7o da Convenção Brasil-Holanda, e da prevalência dos acordos
internacionais sobre o direito interno, com base no art. 98 do CTN em
jurisprudência do STF e do STJ. Neste aspecto específico (prevalência dos
acordos internacionais tributários sobre o direito interno) concordo com o
recorrente, porém o que ocorre in casu é que não há conflito entre a norma
Fl. 1242
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

convencional e a norma interna, que são compatíveis, conforme se demonstrará
adiante.
Ao contrário do recorrente, entende-se correto o Ac. recorrido quando sustenta
para efeitos da discussão dos presentes autos que (fls. 2.192-2.193):
Ora, no caso em tela estamos falando de uma empresa domiciliada no
Brasil e de suas receitas de participação nos lucros de uma controlada na
Holanda. Ou seja, totalmente inaplicável o art. 7°, pois esse dispositivo
só vedaria a tributação, pelo Brasil, de lucros aqui auferidos por
empresa holandesa sem estabelecimento permanente no território
nacional.
O recorrente insiste que “os lucros são da empresa estrangeira”. De fato são,
ocorre que a empresa estrangeira pertence a uma empresa brasileira e esta é que
está sendo tributada.
Adiante o recorrente cita acórdãos do CARF e do STJ para sustentar sua posição
– aspectos que retomaremos adiante.
Seguem as razões pelas quais concordo com as conclusões do Ac. recorrido e
não entendo procedentes os argumentos do recorrente e do i. Relator.
A tributação em bases universais para as pessoas jurídicas no Brasil que passou a
ser disciplinada pelos arts. 25 a 27, Lei n. 9.249/1995 visa tributar as pessoas
jurídicas brasileiras em relação à variação patrimonial positiva (acréscimo
patrimonial) referente às suas atividades empresariais fora do País, o que antes
não era feito. A questão gira, de fato, em torno do momento em que é feita essa
tributação (aspecto temporal do fato gerador, como bem argumentado no Ac.
recorrido), uma vez apurado o lucro da entidade investida (seja controlada ou
coligada no exterior ou mesmo nos casos de investimento não relevante em que
não se utiliza o método da equivalência patrimonial).
Instrução Normativa SRF 38/1996 regulamentou a Lei n. 9.249/1995
(considerando o efetivo pagamento ou creditamento para efeito de tributação) e
depois a Lei 9.532/1997 estabeleceu, também neste sentido, que os rendimentos
auferidos por coligadas e controladas no exterior, por PJ no Brasil, seriam
tributados quando disponibilizados (lucro das filais e sucursais continuaram a ser
tributados na apuração, quando do balanço). Tratando-se, portanto, de mera
norma de tributação universal, sem efeitos de norma CFC (destinada a evitar o
diferimento indefinido da tributação das coligadas e controladas). Na sequência,
a Lei Complementar n. 101, de 10 de janeiro de 2001, promoveu alteração no
CTN em seu art. 43, introduzindo dois parágrafos, de forma a evidenciar a
possibilidade de tributar rendas obtidas no estrangeiro e a possibilidade da
definição do momento em que se pode tributar a variação patrimonial positiva no
exterior, de titularidade de pessoa domiciliada no Brasil, nos seguintes termos:
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos
de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da
disponibilidade econômica ou jurídica:
...
§ 1o A incidência do imposto independe da denominação da receita ou do
rendimento, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte,
da origem e da forma de percepção.
Fl. 1243
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

§ 2o Na hipótese de receita ou de rendimento oriundos do exterior, a lei
estabelecerá as condições e o momento em que se dará sua
disponibilidade, para fins de incidência do imposto referido neste artigo.
Entende-se que esses dispositivos não trouxeram, de fato, nenhuma novidade,
mas apenas deixaram mais claras as possibilidades legais. Assim, se não havia
problemas desde a edição da Lei n. 9.249/1995, com a edição da Lei
Complementar n. 101/2001, que introduziu as modificações transcritas acima no
CTN, nenhuma dúvida poderia haver com relação à possibilidade de lei ordinária
definir o momento em que se pode tributar os lucros no exterior (que
representam uma variação patrimonial positiva do investidor domiciliado no
Brasil), e então sobreveio o art. 74 da Medida Provisória n. 2.158-34, de 27 de
julho de 2001, que foi “cristalizada” como MP n. 2.158-35/2001 (em decorrência
do art. 2o da Emenda à Constituição n. 32/2001), e que tem a seguinte redação
Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de
renda e da CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no9.249, de 26 de
dezembro de 1995, e do art. 21 desta Medida Provisória, os lucros
auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados
disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do
balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento.
Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no
exterior até 31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados
em 31 de dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer
das hipóteses de disponibilização previstas na legislação em vigor.
Veja-se que não se pode dizer que não disponibilidade jurídica, pois há. Tanto é
que a controladora pode ter o lucro distribuído aqui no Brasil, conforme
demonstra o C. Alberto Pinto em seu voto no Acórdão n. 1302-001.630 em
trecho abaixo transcrito (fls. 2.127) (a legislação referida estava em vigor à época
dos fatos geradores):
14. Verificado quando se deve aplicar o MEP, cabe agora analisarmos a
mais importante conseqüência da sua aplicação, qual seja, o
reconhecimento pela investidora dos lucros da investida ao mesmo tempo
em que são produzidos, independentemente de terem sido distribuídos.
Com isso, antes mesmo de serem recebidos, os lucros das investidas
avaliadas pelo MEP já representam um acréscimo patrimonial na
investidora, pois, como bem ensina Modesto Carvalhosa (in Comentários
à Lei das Sociedades Anônimas, vol. 4 – tomo II, ed. Saraiva, pág. 50):
“Há assim um registro concomitante do resultado na “sociedade filha’ e
na ‘sociedade mãe’. Daí dizer que a investidora apropria, com a
equivalência patrimonial, o resultado derivado de seus investimentos nas
sociedades investidas por regime de competência, e não por caixa,
quando distribuído”. [grifo nosso]
15. Além disso, os lucros das investidas avaliadas pelo MEP, antes
mesmo de serem efetivamente recebidos, podem ser distribuídos pela
investidora aos seus acionistas (ou sócios), já que a maneira de evitar tal
distribuição que seria pela constituição de uma reserva de lucros a
realizar é uma mera faculdade da empresa, se não vejamos como dispõe
o art. 197 da Lei no 6.404, de 1976, com a redação que lhe foi dada pela
Lei no 10.303, de 31 de outubro de 2001:
Art. 197. No exercício em que o montante do dividendo obrigatório,
calculado nos termos do estatuto ou do art. 202, ultrapassar a parcela
realizada do lucro líquido do exercício, a assembleia geral poderá, por
Fl. 1244
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

proposta dos órgãos de administração, destinar o excesso à constituição
de reserva de lucros a realizar.
§ 1o Para os efeitos deste artigo, considera-se realizada a parcela do
lucro líquido do exercício que exceder da soma dos seguintes valores:
I - o resultado líquido positivo da equivalência patrimonial (artigo 248);
II - o lucro, ganho ou rendimento em operações cujo prazo de realização
financeira ocorra após o término do exercício social seguinte.
§ 2o [...]
16. Dessa forma, caso a investidora não constitua reserva de lucros a
realizar (o que poderá fazer, já que a formação de tal reserva é uma
mera faculdade e, não, uma obrigação), o percentual de dividendos
distribuídos poderá incidir sobre a parcela do seu resultado gerada por
lucros ainda não distribuídos de investidas avaliadas pela equivalência
patrimonial. Isso se deve ao fato de que a Lei das S/A adota o regime de
competência, de tal sorte que, mesmo não tendo sido recebido os lucros
das investidas (ou seja, de não ter sido financeiramente realizado), eles
compõem o resultado da investidora, passível de distribuição aos
acionistas (ou sócios). (Grifos e negritos no original).
Deve-se deixar claro que esta forma de tributação é possível, corriqueira e
constitucional em face da CF/88. Trata-se da prática corrente de tributação
internacional, embora a lei brasileira (art. 74 da MP n. 2.158-34/ 2001) tenha
fugido um pouco dos padrões internacionais ao tributar antecipadamente à
distribuição tanto os lucros decorrentes de rendas ativas quanto de rendas
passivas, de maneira genérica. Contudo, não há como fugir do fato de que renda
é renda (independentemente de sua natureza jurídica, cláusula non olet). Assim
tributar ou não determinada modalidade de renda é meramente uma questão de
política tributária. Por outro lado o STF ao julgar o art. 74 da MP n. 2.158-
35/2001 (ADIn 2.588/DF) deixou bem claro que esta forma de tributação é
constitucional, ou seja, é possível se tributar os lucros da controlada no exterior
ainda que não distribuídos ao beneficiário efetivo residente no Brasil, i.e., ainda
que não efetivamente distribuído ao controlador ou possuidor das cotas e capital
residente no Brasil. O STF, por outro lado, restringiu a tributação das coligadas,
entendendo constitucional somente se a investida estiver operando em paraísos
fiscais (um arroubo de legislador positivo interferindo em atribuições
constitucionais típicas de outros poderes do Estado, mas a decisão é definitiva
neste aspecto). De lembrar, por oportuno, que o STF não decidiu sobre o efeito
da incidência das convenções para evitar a dupla tributação, mesmo porque há
dúvidas se este tema é matéria de índole constitucional.
Muito foi falado a respeito da eficiência econômica da norma, mas isto, como já
foi dito, é uma questão de política tributária. Se o efeito econômico da norma é
ruim para a internacionalização das empresas brasileiras, é uma questão de opção
do legislador, que apenas a torna questionável do ponto de vista de política
tributária. A norma é constitucional, o STF não afastou a tributação dos lucros
das controladas no exterior, ainda que não distribuídos. A norma brasileira atua
da mesma forma como faz também grande parte dos países, por via das
denominadas normas CFC (de Controlled Foreign Corporations), i.e., normas
destinadas a impedir que os lucros acumulados no exterior pelos residentes no
País tenham sua tributação postergada ad aeternum, ou seja, fazendo com que
sua distribuição ou utilização que permitiria sua tributação em um regime normal
nunca aconteça.
Fl. 1245
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

Veja-se que as diversas normas CFC existentes no diversos países tem diversos
contornos, sendo que algumas só tributam rendas passivas, outras tributam
rendas passivas e ativas (embora algumas dessas possam ser excluídas) (e.g.,
China, França e Nova Zelândia), outras tributam também as rendas ativas a
depender do percentual em relação às rendas passivas (e.g., Turquia) não
podendo, portanto este ser um critério de distinção. O conceito do que é uma
empresa sujeita ao regime de norma CFC varia muito, dependendo do percentual
de participação (e.g., na Nova Zelândia é 10%) e de outros fatores. Alguns países
tem “listas negras” às quais se aplicam as normas CFC, outros tem “listas
brancas” aos quais não se aplica, outros não tem lista nenhuma para efeito de
aplicação da norma CFC. Alguns países tributam, via norma CFC,
expressamente como distribuição presumida de dividendos, outros tem normas
com estrutura semelhante à brasileira. Também o critério de definição do que é
uma empresa controlada no exterior (CFC) para efeito de aplicação das normas
típicas varia muito de país para país; alguns focam em evasão tributária, outros
países tem normas de escopo mais amplo. Em suma, não há um padrão, e não há
definição consensual do que seja uma norma CFC. Há apenas um ponto comum
nas normas CFC: evitar o adiamento da tributação por tempo indefinido
(antideferral) – e este requisito a norma brasileira cumpre. Mesmo a imputação
de que a norma brasileira é genérica não se lhe aplica, visto que nos casos de
investimento não relevante (critério que pode ser diferente em outro país), a
tributação só se dá na distribuição dos dividendos. O fato da norma CFC
brasileira ser uma norma “forte”, visando coibir práticas elisivas agressivas de
uma forma mais estrita, não retira dela a natureza de norma CFC (aspectos que
foram mitigados pelo novo tratamento do tema pela Lei 12.973/2014).
No que diz respeito aos comentários da OCDE e conceito de norma CFC,
incluindo o seu conceito, cumpre trazer à citação o que dispõe o par. 23 dos
Comentários ao art. 1o da Convenção Modelo da OCDE (parágrafo introduzido
em 1992, com alterações, permanece na atualização de 2014, redação abaixo de
2003), também reproduzido e endossado nos Comentários ao art. 1o da
Convenção Modelo da ONU, conforme abaixo:
23. A utilização de sociedades de base também pode ser tratada por meio
de disposições sobre sociedades estrangeiras controladas. Um número
significativo de países membros e não-membros já adotaram tal
legislação. Apesar do modelo deste tipo de legislação variar
consideravelmente entre os países, uma característica comum dessas
regras, que são agora reconhecidas internacionalmente como um
instrumento legítimo para proteger a base tributária nacional, e fazem
com que um Estado Contratante tribute seus residentes pelo rendimento
atribuível a sua participação destes em determinadas entidades
estrangeiras. Algumas vezes tem sido argumentado, com base em uma
determinada interpretação de disposições da Convenção, tais como o
parágrafo 1o do Artigo 7o e o parágrafo 5o do Artigo 10, que esta
característica comum da legislação sobre sociedades estrangeiras
controladas conflitaria com essas disposições. Pelas razões explicadas
nos parágrafos 14 do Comentário ao Artigo 7o e parágrafo 37 do
Comentário ao Artigo 10, essa interpretação não está em conformidade
com o texto das disposições. Essa interpretação também não se sustenta
quando estas disposições são lidas em seu contexto. Desse modo, embora
alguns países tenham achado útil esclarecer expressamente, em suas
convenções, que a legislação sobre sociedades estrangeiras controladas
não conflita com a Convenção, tal esclarecimento não é necessário.
Reconhece-se
que
a
legislação
sobre
sociedades
estrangeiras
Fl. 1246
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
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controladas estruturada dessa forma não é contrária às disposições da
Convenção. 11 (Negritou-se).
Neste sentido há que se concordar com os argumentos trazidos nas contrarrazões,
conforme transcrito adiante (fls. 2.509-2.510):
O problema apontado por alguns, quando examinam o art. 74 da Medida
Provisória no 2.158-35, de 2001, é que ele teria sido amplo demais. A
crítica à abrangência do dispositivo enfoca, mais precisamente, o fato de
o legislador não ter limitado sua aplicação aos países com regime de
tributação favorecida – método jurisdicional –e por não ter havido
preocupação com a espécie de rendimento submetido ao regime CFC –
método transacional.
Apesar de pertinentes as críticas, é preciso enfatizar que essa foi a
escolha feita pelo país ao adotar o seu regime CFC. Implica dizer que o
legislador pátrio optou por não seguir integralmente as orientações da
OCDE, o que é perfeitamente normal e válido. Vale lembrar que os
trabalhos, orientações, relatórios e modelos elaborados pela OCDE não
tem força cogente sobre nenhum país – nem mesmo para os seus
membros. Portanto, o fato de o Brasil ter escolhido não incluir o método
jurisdicional e o método transacional na legislação apenas indica uma
opção de política fiscal. Contudo, isso não pode servir de fundamento
para afirmar que não se pretendia instituir uma norma CFC por meio
do art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001. Nesse ponto, basta
lembrar os elementos examinados acima –gramatical, histórico e
finalístico – para se concluir pela natureza CFC da norma inserida no
referido art. 74.
Ademais, cumpre rebater uma crítica que constantemente é lançada
contra a norma CFC brasileira, qual seja: não seguir o “padrão
internacional”, uma vez que a maioria dos países, ao adotarem normas
CFC, utilizam o método transacional e o jurisdicional como parâmetro.
Em relação a esse aspecto, importante ressaltar que o fato de a norma
brasileira ser diferente não retira a sua natureza de norma CFC.
Primeiramente, cumpre frisar que o Brasil não está obrigado a seguir
nenhum modelo – ainda mais da OCDE, que consiste em organização
internacional da qual o Brasil não faz parte. Implica dizer que não existe
nenhuma norma cogente, interna ou externa, que imponha ao Brasil a
adoção de um modelo específico de legislação CFC.
Por seu turno, relevante ressaltar que a essência da norma CFC foi
preservada no art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, visto

11 The use of base companies may also be addressed through controlled foreign companies provisions. A significant
number of member and nonmember countries have now adopted such legislation. Whilst the design of this type of
legislation varies considerably among countries, a common feature of these rules, which are now internationally
recognised as a legitimate instrument to protect the domestic tax base, is that they result in a Contracting State
taxing its residents on income attributable to their participation in certain foreign entities. It has sometimes been
argued, based on a certain interpretation of provisions of the Convention such as paragraph 1 of Article 7 and
paragraph 5 of Article 10, that this common feature of controlled foreign companies legislation conflicted with these
provisions. For the reasons explained in paragraphs 14 of the Commentary on Article 7 and 37 of the Commentary
on Article 10, that interpretation does not accord with the text of the provisions. It also does not hold when these
provisions are read in their context. Thus, whilst some countries have felt it useful to expressly clarify, in their
conventions, that controlled foreign companies legislation did not conflict with the Convention, such clarification is
not necessary. It is recognised that controlled foreign companies legislation structured in this way is not contrary to
the provisions of the Convention. UN. United Nations Model Double Taxation Convention between Developed and
Developing
Countries.
New
York:
UN,
p.
69-70
(disponivel
em
http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf).
Fl. 1247
DF CARF MF
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Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
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que se estabeleceu um regime específico para a tributação dos
rendimentos auferidos por intermédio de controladas e coligadas
situadas no exterior – de modo a concretizar a tributação universal da
renda e impedir o diferimento por tempo indeterminado da tributação.
Esse aspecto é que deve ser levado em consideração ao definir a natureza
da norma CFC, e não a observância de modelos elaborados por
organismos internacionais – ainda mais quando o Brasil não for
integrante desta organização internacional. Nessa perspectiva, apenas
para reforçar o argumento, cabe citar o exemplo das regras sobre preço
de transferência adotadas pelos Brasil. A Lei no 9.430, de 1996, ao
instituir o regime de preço de transferência brasileiro, previu que o
cálculo do preço parâmetro observaria a sistemática das margens fixas.
Ocorre que essa metodologia é totalmente diferente da que é observada
pela maioria dos países – notadamente, os países-membros da OCDE,
que seguem o modelo elaborado pela referida organização internacional.
Percebam, Srs. Conselheiros, que ninguém questiona a natureza das
normas previstas nos art. 18 e 18-A da Lei no 9.430, de 1996, isto é,
todos concordam que se tratam de regras sobre preço de transferência.
Implica dizer que, mesmo o regime brasileiro de preço de transferência
sendo distinto da maioria dos países, isso não serviu como justificativa
para desqualificar as normas da Lei no 9.430, de 1996. A mesma lógica
deve ser aplicada, agora, à norma CFC brasileira: não obstante o
legislador pátrio ter seguido caminho diferente dos demais países, isso
não configura motivo legítimo para rechaçar a natureza de norma CFC
do art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001. (Negritos e
sublinhados no original).
Assim, não há como discordar dos argumentos das contrarrazões neste sentido,
i.e., que se trata, in casu, de norma CFC, visando impedir o diferimento da
tributação dos lucros obtidos no exterior, e que está perfeitamente compatível
com o art. 43 do CTN.
Entendo que, independentemente da existência dos §§ 2o e 3o do art. 43 do CTN,
esta norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 seria válida, pois se destina a
evitar, considerando o sistema de tributação universal, que o contribuinte adie
indefinidamente a tributação de sua variação patrimonial positiva (fato gerador
do imposto de renda) obtida no exterior. Lembro, novamente, que, em relação à
pessoa física, desde antes de o CTN em vigor, existe a afetiva incidência do
imposto de renda em bases universais, nunca tendo sido considerada
incompatibilidade com o CTN. A alteração do CTN só deixou mais clara esta
possibilidade que, repito, já existia, i.e., tanto a incidência em bases universais,
quanto a possibilidade de tributar sua variação patrimonial positiva obtida no
exterior, ainda que não efetivamente distribuída ao seu beneficiário efetivo
domiciliado no Brasil.
Convém ressaltar que neste ponto há uma divergência entre o voto condutor do
C. Alberto Pinto e o voto do C. Eduardo de Andrade (fls. e-2.124-2.128), que
acompanhou o voto vencedor pelas conclusões, sustentando que há presunção (a
que chama de ficta) na distribuição dos lucros neste caso. Veja-se que tanto um
raciocínio como o outro têm duas consequências comuns: mantém a tributação e
afastam a aplicação do art. 7o dos acordos de dupla tributação, sendo que o
segundo aparentemente, apenas aparentemente, poderia levar à aplicação do art.
10 (isto porque este art. só se aplica se houver distribuição efetiva) e o primeiro
afasta tanto o art. 7o como o art. 10, de pronto. Voltarei a este ponto adiante no
meu voto, mas estes esclarecimentos em relação a esses aspectos fazem-se
necessários também aqui.
Fl. 1248
DF CARF MF
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Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
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Não se pode concordar com a ideia do recorrente de que está a se tributar o lucro
da entidade estrangeira no exterior enquanto no exterior, mas, o que o lucro da
controlada no exterior representa em termos de variação patrimonial positiva no
patrimônio da entidade brasileira (controladora), sendo esta é que é tributada.
Repise-se, o fato gerador tributável é variação patrimonial positiva identificada
na controladora brasileira, que corresponde aos lucros da controlada no exterior.
Não existe, portanto, o exercício de poderes coercitivos e sancionatórios do Fisco
brasileiro em território estrangeiro, pois a entidade tributada é a brasileira, em
território brasileiro. O fato de a IN n. 213/2003 determinar que se inclua para
efeito de cálculo o lucro do exterior antes da tributação é mera metodologia de
cálculo, de modo a permitir que o imposto pago no exterior seja deduzido do
imposto a ser pago no Brasil, caso contrário, e.i., se fosse pelo valor líquido,
sempre haveria tributação, ainda que a alíquota do países estrangeiro fosse maior
que a brasileira. Ou seja, se alíquota do país estrangeiro for igual ou maior que a
brasileira nada há a pagar, o que só acontece se for inferior à brasileira.
Nesse sentido, esta metodologia é correta para se aplicar o art. 26 da Lei n.
9.249/1995, conforme se extrai do seu texto, que segue transcrito:
Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda
incidente, no exterior, sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital
computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no
Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital.
§ 1o Para efeito de determinação do limite fixado no caput, o imposto
incidente, no Brasil, correspondente aos lucros, rendimentos ou ganhos
de capital auferidos no exterior, será proporcional ao total do imposto e
adicional devidos pela pessoa jurídica no Brasil.
§ 2o Para fins de compensação, o documento relativo ao imposto de
renda incidente no exterior deverá ser reconhecido pelo respectivo órgão
arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que
for devido o imposto.
§ 3o O imposto de renda a ser compensado será convertido em
quantidade de Reais, de acordo com a taxa de câmbio, para venda, na
data em que o imposto foi pago; caso a moeda em que o imposto foi pago
não tiver cotação no Brasil, será ela convertida em dólares norte-
americanos e, em seguida, em Reais.
Conforme disciplinado pela IN SRF n. 213/2002, em seu artigo 1o, §7o, e artigo
14, relativamente aos seus §§ que importam para a discussão do tema, que
estatuem:
Art. 1o Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior,
por pessoa jurídica domiciliada no Brasil, estão sujeitos à incidência do
imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social
sobre o lucro líquido (CSLL), na forma da legislação específica,
observadas as disposições desta Instrução Normativa.
...
§ 7o Os lucros, rendimentos e ganhos de capital de que trata este artigo a
serem computados na determinação do lucro real e da base de cálculo de
CSLL, serão considerados pelos seus valores antes de descontado o
tributo pago no país de origem.
Fl. 1249
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

...
COMPENSAÇÃO DO IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR COM O
IMPOSTO DE RENDA DEVIDO NO BRASIL
Art. 14. O imposto de renda pago no país de domicílio da filial, sucursal,
controlada ou coligada e o pago relativamente a rendimentos e ganhos
de capital, poderão ser compensados com o que for devido no Brasil.
...
§ 7o O tributo pago no exterior, passível de compensação, será sempre
proporcional ao montante dos lucros, rendimentos ou ganhos de capital
que houverem sido computados na determinação do lucro real.
...
§ 9o O valor do tributo pago no exterior, a ser compensado, não poderá
exceder o montante do imposto de renda e adicional, devidos no Brasil,
sobre o valor dos lucros, rendimentos e ganhos de capital incluídos na
apuração do lucro real.
É neste sentido, também, que dispõe o Tratado Brasil-Holanda em seu artigo 23,
§ 5o, abaixo transcrito:
CAPÍTULO IV
Eliminação da Dupla Tributação
ARTIGO 23
Eliminação da Dupla Tributação
1. Ao tributar os seus residentes, a Holanda pode incluir na base de
cálculo os rendimentos que, nos termos desta Convenção, podem ser
tributados no Brasil.
...
5. Quando um residente no Brasil receber rendimentos que, nos termos
desta Convenção, possam ser tributados na Holanda, o Brasil permitirá,
como dedução do imposto de renda dessa pessoa, um valor igual ao
imposto de renda pago na Holanda. Todavia, a dedução não será maior
do que a parcela do imposto que seria devido antes da inclusão do
crédito correspondente aos rendimentos que podem ser tributados na
Holanda.
A respeito do cálculo do imposto conforme previsto na IN 213/2002, veja-se que
metodologia de incluir na tributação o valor antes de deduzido os tributos pagos
no exterior, para somente depois permitir sua dedução, é a única forma de
cálculo que permite a dedução do tributo pago no outro estado, sendo, portanto,
norma que protege o contribuinte brasileiro. À evidência, não há
incompatibilidade ou conflito na aplicação dos dispositivos da legislação interna
e da norma convencional.
Também do ponto de vista histórico o tema deve ser analisado. O artigo 7o das
CDT foi pensado para se impedir que sejam tributados na fonte receitas
“(“lucros” –profits) remetidas ao país de residência, sem que haja uma presença
efetiva da empresa no outro país, a não ser que o rendimento seja abrangido nos
outros itens específicos do tratado. Assim, se tiver um estabelecimento
Fl. 1250
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

permanente (no que se remete ao art. 5o da CDT, que define os critérios para este
fim), ou tiver um subsidiária, uma controlada, os lucros podem ser tributados
também pelo país em que eles são gerados. Quando o art. 7o foi pensado, no
início do século passado e depois na década de 1940 (modelos do México e
Londres), não existiam normas CFC, elas surgiram depois, na década de 1960
(primeiramente nos EUA). Assim, não é lógico dizer que o art. 7o foi criado para
evitar a aplicação de norma CFC, como fazem alguns, tentando inferir a
caracterização da norma do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 como contrária aos
princípios que regem a tributação internacional.
Ainda à luz do argumento histórico, não é correto dizer que apenas a partir de
2003 se passou a considerar as normas CFC compatíveis com os tratados. Na
verdade, desde o seu surgimento elas são compatíveis com os tratados, basta ver
o citado par. 23 dos comentários ao art. 1o que vem de longa data, e veja-se o que
diz o texto do referido par. 10.1 (referente á atualização dos comentários à
Convenção Modelo da OCDE de 2003, reproduzido nas atualizações até 2014,
com pequenas modificações), e corroborado na Convenção Modelo da ONU,
como segue:
10.1 O número 1 tem como propósito definir os limites ao direito de um
Estado Contratante tributar os lucros realizados na sua atividade por
empresas residentes do outro Estado Contratante. Em contrapartida, este
número não restringe o direito de um Estado Contratante tributar os
seus próprios residentes nos termos das disposições relativas às
sociedades estrangeiras controladas, constantes da sua legislação
interna, ainda que o imposto desse aplicado a esses residentes possa ser
calculado em função da parte de lucro de uma empresa residente em
outro Estado Contratante, imputável à participação desses residentes na
referida empresa. O imposto deste modo aplicado por um Estado aos
seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa do outro Estado,
pelo que não se pode considerar que o mesmo incide sobre tais lucros
(ver também o parágrafo 23 dos Comentários ao Artigo 1.o e os
parágrafos 37 a 39 dos Comentários ao Artigo 10o). 12 (Negritou-se).
O fato de que apenas a partir de 2003 o texto do parágrafo 10.1 dos Comentários
ao art. 7 passou a constar dos comentários da Convenção Modelo da OCDE, e da
ONU a partir de 2011, apenas reflete a consolidação deste entendimento.13 É
verdade que apenas uns poucos países não concordam expressamente com isto:
Bélgica (cuja reserva foi transcrita no texto do recurso especial), Irlanda,
Luxemburgo e Holanda (4 dentre os 30 membros da OCDE à época, i.e.,
menos que 14% dos seus membros, sendo que desses, dois têm notórios
regimes privilegiados de tributação). Contudo, apenas os três primeiros
fizeram reservas aos comentários constantes do parágrafo 10.1. do art. 7o - a

12 No original em inglês: 13. The purpose of paragraph 1 is to provide limits to the right of one Contracting State to
tax the business profits of enterprises [that are residents] of the other Contracting State. The paragraph does not limit
the right of a Contracting State to tax its own residents under controlled foreign companies provisions found in its
domestic law even though such tax imposed on these residents may be computed by reference to the part of the
profits of an enterprise that is resident of the other Contracting State that is attributable to these residents’
participation in that enterprise. Tax so levied by a State on its own residents does not reduce the profits of the
enterprise of the other State and may not, therefore, be said to have been levied on such profits (see also paragraph
23 of the Commentary on Article 1 and paragraphs 37 to 39 of the Commentary on Article 10). UN. United Nations
Model Double Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 144
(Disponível em http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de
OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio (OCDE). Versão Condensada.
CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra: Almedina, 2005, fl. 179-180.
13 O relatório da OCDE sobre o tema, publicado após os estudos da Organização, data de 1987 (OECD. Double
Taxation Convention and the Use of Base Companies. Paris: OECD, 1987.)
Fl. 1251
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

Holanda não tem reserva no art. 7o ou seus comentários. A bem da verdade, a
Holanda faz uma restrição aos comentários do art. 1o da Convenção Modelo da
OCDE.
Aqui cabe uma distinção importante. Ao que consta o Brasil nunca recebeu uma
indicação formal de que a Holanda entende incompatível a aplicação da norma
brasileira CFC em face da Convenção Brasil-Holanda. Assim, como o Brasil não
é membro da OCDE, a restrição posta pela Holanda em um documento da
OCDE, diz respeito somente aos países membros da OCDE. Na Convenção
Modelo da ONU (organização da qual ambos países são membros) não consta
manifestação da Holanda neste sentido, o que é relevante pois os dispositivos do
art. 7o são semelhantes. Não se pode tomar deliberações unilaterais constantes
em documento de organização internacional de que o Brasil não faça parte como
fonte de direito, este tipo de registro nem sequer pode ser entendido como soft
law . E ainda que fosse, em matéria tributária este tipo de soft law não se presta a
ser fonte imediata de direito.
Há que destacar também, como é assente, que o art. 7o se presta a eliminar a
chamada dupla tributação jurídica (tributação sobre a mesma pessoa em relação
ao mesmo rendimento, por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de
tempo) – caso típico da tributação na fonte nas remessas (vis a vis à tributação no
domicílio do mesmo contribuinte) e não a dupla tributação econômica (tributação
do mesmo rendimento por duas jurisdições diferentes, no mesmo período de
tempo, nas mãos de duas pessoas diferentes) – que é a suscetível de acontecer
com as normas CFC, mas cujos efeitos podem ser mitigados pela aplicação dos
art. 23 das convenções modelo e, a depender da situação (preços de
transferência), também pelo art. 9o (que trata das empresas associadas). 14 Por
esse raciocínio também não se aplica o art. 7o à situação de incidência de norma
CFC.
O art. 7o das convenções é um dispositivo que visa disciplinar a tributação dos
estabelecimentos permanentes, não permitindo a tributação no outro estado,
quando lá não há estabelecimento permanente, aplicando-se os outros artigos do
tratado, se for ocaso. No caso em questão não existe a discussão acerca da
existência ou não de um estabelecimento permanente, o que existe é uma
empresa na Holanda, controlada por uma brasileira (cujas relações se inserem no
âmbito do art. 9o da Convenção). Assim, aplica-se, sim, o art. 23, § 5o, da
Convenção Brasil-Holanda– veja-se a IN SRF n. 213/2002 que, pela sistemática
descrita em seus artigos 13 a 15 permite a dedução do imposto pago na Holanda
na sistemática de imputação, coadunando-se integralmente com o referido art.
23, no sentido de evitar que ocorra a dupla tributação, já que o tributo pago na
Holanda é considerado para efeitos do pagamento do tributo no Brasil.
Pode-se dizer que há duas opções ao intérprete da norma CFC: a) simplesmente é
tributada a variação patrimonial verificada no Brasil, que corresponde ao lucros

14 Conforme Klaus Vogel: “C) Relation between Art. 9 (1) and the distributive rules: Both Art. 7 and Art. 9 indicate
that business profits should be taxed in the State in which the originate economically. According to Art. 7, this may
be the enterprise's State of residence or the State of the permanent establishment. According to Art. 9, it should be
the State of residence of the enterprise the profits of which were reduced. Art. 7, read in conjunction with Art. 23
serves the purpose of avoiding double taxation of one and the same taxpayer by the State of residence and by the
State of source. Art. 9 differs from Art. 7 and the other MC distributive rules in that it deals with the relationship of
Two States of residence and the taxation of legally independent taxpayers, each of them by his State of residence. In
essence, however, there is a close connection with the typical distributive rules inasmuch as Art. 9 concerns the
question of whether an element of profits which has been (or possibly will be) subjected to tax in the foreign
contracting State may nevertheless be attributed to, and taxed in the hands of, a domestic enterprise. Consequently,
Art.9 is designed to avoid economic double taxation[...].”(Negritros no original). VOGEL, Klaus. Klaus Vogel on
Double Taxation. 3 ed. Londres: Kluwer, 1991, p. 518.
Fl. 1252
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

auferidos por controlada ou coligada no exterior, que são apurados conforme o
balanço da controlada ou coligada – intepretação estática; b) o que se tributa é a
distribuição presumida de dividendos ou lucros auferidos por controlada ou
coligada no exterior, que são apurados conforme o balanço da controlada ou
coligada – intepretação dinâmica.
De toda sorte, ambas formas de intepretação, estática ou dinâmica levam ao
mesmo resultado e afastam a aplicação dos acordos de maneira geral, primeiro,
conforme demonstrado ao art. 7o, não se aplica de forma alguma ao presente
caso, tratando-se de equívoco entender que o art. 7o das Convenções Modelo da
ONU e da OCDE foi construído com a finalidade de eliminar a tributação em
bases universais dos estados contratantes (que é o que infere se aplicado este
dispositivo como quer o recorrente), e, segundo, porque, no caso da intepretação
dinâmica, o art. 10, que se aplicaria, não se aplica diretamente porque o art. 10
das Convenções Modelo da ONU e da OCDE só se aplica aos dividendos
efetivamente distribuídos, assim como o art. 10 da Convenção Brasil-Holanda.
Ou seja, só vai ser aplicado no futuro, quando da efetiva distribuição – mas esta
situação independe de qualquer interpretação que não a literal – mas,
curiosamente, seria também afastada pela intepretação que o recorrente dá ao art.
7o. Nesta análise cumpre também evidenciar este ponto basta contrastar aqueles
argumentos com o que diz o art. 5o, § 8o, da Convenção Brasil-Holanda:
8. O fato de uma sociedade residente de num Estado Contratante
controlar ou ser controlada por sociedade residente no outro Estado
Contratante, ou exercer suas atividades naquele outro Estado (quer por
meio de um estabelecimento permanente, ou por outro modo), não será,
por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento
permanente da outra.
Veja-se que, literalmente, o dispositivo diz que o fato de uma sociedade residente
num Estado Contratante controlar no outro Estado Contratante outra sociedade,
não será, por si só, bastante para fazer de uma dessas sociedades estabelecimento
permanente da outra – ou seja, não se aplica o art. 7o na situação do presente
processo.
Em outras palavras, como a recorrente não atua na Holanda por via de um
estabelecimento permanente, de forma alguma há que se cogitar da aplicação do
art. 7o (quando da efetiva distribuição de dividendos se aplicará o art. 10). 15

15 É o que claramente se denota do Manual da ONU sobre a Administração de Tratados de Dupla Tributação para
Países em Desenvolvimento, conforme abaixo: Business profits derived by nonresidents in the source country are
potentially taxable under several provisions of a tax treaty, depending on the type of business activity. For example,
profits from immovable property are taxable under Article 6; profits from international shipping and transportation
are taxable under Article 8; profits from holding investments or licensing or leasing property are taxable under
Articles 10, 11 and 12; and profits from services may be taxable under Article 14 (United Nations Model
Convention, independent personal services) and Article 17 (artistes and sportspersons). These other provisions
prevail over Article 7, subject to the throwback rules in Article 10 (4), Article 11 (4) and Article 12 (4) of the United
Nations Model Convention and Article 12 (3) of the OECD Model Convention. Each provision contains its own
threshold for source country taxation. For example, in the case of Ms. X carrying on business as an independent
contractor, her profits would be taxable under Article 14 of the United Nations Model Convention, whereas the
income earned by Xco would be taxable under Article 7. The MNE [Empresa Multinacional] that carries on business
in the source country through a PE [estabelecimento permanente] would be taxable under Article 7, but under
Article 10 if it carries on business in the source country through a local subsidiary when the subsidiary distributes
the profits in the form of dividends. (Negritos, itálicos e acrécimos nossos) Ver em LI, Jinyan. Taxation of
nonresidents on business profits. In: TREPELKOV, Alexander; TONINO, Harry; HAIKA, Dominika (Edits).
United Nations Handbook on Selected Issues in Administration of Double Tax Treaties for Developing Countries.
New
York:
UN,
2013,
p.
205.
Disponível
em
http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Handbook_DTT_Admin.pdf.
Fl. 1253
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

Veja-se também que o que art. 7o diz e busca preservar refere-se a quando uma
empresa tem atuação empresarial no outro país por ela mesma. Se esta atuação se
faz por meio de participação em outra empresa residente no outro país (seja via
controle ou mera participação societária), o art. 7o não se aplica, mas sim,
conforme a circunstância, o art. 9o (nas transações entre as empresas associadas)
ou o art. 10 (na distribuição dos lucros ou dividendos– que são tributáveis na
fonte e na residência do controlador). E veja-se que art. 9o é no sentido de se
atribuir o auferimento de rendimentos resultantes das relações entre empresas
nessas condições de forma que os lucros devem ser ajustados ao mesmo
montante que seriam os lucros no caso de empresas independentes – princípio
arm ́s lenght e que remete à legislação interna de cada país como fazê-lo (normas
de preços de transferência). 16 Ou seja, como já foi dito, a intepretação dada pelo
recorrente ao art. 7o impõe ao Brasil, em relação aos países que tenha tratado,
uma tributação em bases territoriais e não em bases universais – o que
obviamente não é o objetivo das convenções, mas sim a eliminação ou
diminuição da dupla tributação. Para esclarecer esse ponto, cumpre reproduzir os
comentários à Convenção Modelo da OCDE, de 2005, na introdução aos
comentários ao art. 7o, que também são considerados no Modelo da ONU
(organização da qual o Brasil faz parte):
RELATIVO À TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DAS EMPRESAS
Observações prévias
O presente Artigo é, em muitos aspectos, a continuação e o corolário do
Artigo 5o, que define o conceito de estabelecimento estável. O critério de
estabelecimento estável é normalmente utilizado nas convenções
internacionais de dupla tributação a fim de determinar se um dado
elemento do rendimento deve ser tributado ou não no país em que é
realizado; todavia, este critério não oferece só por si uma solução cabal
ao problema da dupla tributação dos lucros industriais e comerciais.
Para evitar a concorrência de uma dupla tributação deste tipo, é
necessário
completar
a
definição
de
estabelecimento
estável,
acrescentando uma série de normas acordadas que permitam calcular o
lucro realizado pelo estabelecimento estável ou por uma empresa que
leve a efeitos operações comerciais com um membro estrangeiro do
mesmo grupo de empresas. Pondo a questão de uma forma ligeiramente
diferente, quando uma empresa de um Estado Contratante exerce uma
actividade comercial ou industrial no outro Estado Contratante, as
autoridades deste segundo Estado devem interrogar-se sobre dois pontos
antes de tributarem os lucros das empresas: em primeiro lugar, a
empresa possui um estabelecimento estável no seu país? Na afirmativa,
quais são, eventualmente, os lucros relativamente aos quais este
estabelecimento estável deve ser tributado? São as regras a aplicar em
resposta a esta segunda questão que constituem o objecto do Artigo 7o. As
regras que permitem calcular os lucros realizados por uma empresa de
um Estado Contratante que efectua operações comerciais com uma
Empresa de outro Estado Contratante, quando ambas as empresas
pertencem ao mesmo grupo empresarial de facto sobre o mesmo controlo,
estão contidas no Artigo 9o.17

16 Conforme se pode ler em SOLUND, Stig ; VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira . The Commentary on Article 9
The Changes and Their Significance (Transfer Pricing) and the Ongoing Work on the UN Transfer Pricing Manual.
Bulletin for International Taxation, v. 66, p. 608-612, 2012.
17 OCDE. Modelo de Convenção Fiscal sobre o Rendimento e o Patrimônio (OCDE). CEF/DGI/MFPortugal. Versão
Condensada. Coimbra: Almedina, 2005, p. 173.
Fl. 1254
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

O entendimento pela não aplicação do art. 7o às normas CFC, embora objeto de
alguma controvérsia, é corrente e aceito na doutrina internacional18 e nacional e
pela jurisprudência de diversos países. A doutrina nacional, referindo-se à norma
CFC brasileira, também tem posições no sentido da não afetação dos tratados,
e.g., Marco Aurélio Greco, conforme se transcreve abaixo:
Para Marco Aurélio Greco, uma vez que o referido artigo 74 estabelece a
tributação de uma variação positiva de patrimônio da empresa brasileira,
não haveria base para se falar em bloqueio da tributação prevista neste
dispositivo em função da aplicação do art. 7o das convenções
internacionais assinadas pelo Brasil, já que, em nenhum momento, se
estaria tributando lucros da empresa residente no outro país.
Em sua visão, mesmo nos casos em que determinada convenção prevê a
isenção dos dividendos pagos para residentes e domiciliados no Brasil,
não estaria afastada a tributação do art. 74, uma vez que, como dito
acima, seu entendimento é no sentido de que esta regra prevê a
tributação de um acréscimo patrimonial ocorrido no Brasil e não do
resultado ainda não distribuído pela empresa brasileira. 19
Em relação à jurisprudência internacional, i.e., casos de outros países sobre o
tema constata-se que majoritariamente as decisões tendem a afastar a aplicação
dos tratados às normas CFC. Veja-se, por exemplo casos recentes como o Cemex
Net, 20 decidido pela Suprema Corte do México, em questão que envolvia a
norma CFC mexicana e o tratado México-Irlanda (de lembrar que o México é
membro da OCDE), mantendo a tributação e sustentando que norma CFC e o
referido acordo não são contraditórios, mas complementares. Tal julgado
resultou na Tese 166820, de julho de 2009, da SCJN (Suprema Corte de Justiça
da Nação) do México, onde se lê:
El artículo 212 de la Ley del Impuesto sobre la Renta establece que los
residentes en México o en el extranjero con establecimiento permanente
en el país pagarán el impuesto por los ingresos de fuente de riqueza
ubicada en el extranjero sujetos a regímenes fiscales preferentes que
generen directamente o los que generen a través de entidades o figuras
jurídicas extranjeras en las que aquéllos participen, en la proporción que
les corresponda. Por otro lado, diversos tratados internacionales para
evitar la doble tributación celebrados por México establecen que los
ingresos de una empresa residente en un Estado contratante sólo pueden
gravarse en ese Estado. En relación con lo anterior, se aprecia que lo
que la legislación nacional grava no son directamente las utilidades de
las empresas residentes en el extranjero, sino los beneficios que los
residentes en México (y los no residentes con establecimientos
permanentes en el país) obtienen de su participación en la generación
de ingresos en aquellas jurisdicciones, lo que no se contrapone con los
tratados mencionados. Esto es, la legislación nacional grava el ingreso
que corresponde al residente en territorio nacional o al establecimiento
permanente del no residente, determinado conforme al ingreso o
rendimiento de la figura jurídica "residente en el extranjero", aun si el
dividendo, utilidad o rendimiento no ha sido distribuido y, de esta forma,
la legislación mexicana atribuye al contribuyente residente en México o

18 Ver e.g., LANG, Michael. “CFC Regulations and Double Taxation Treaties”. Bulletin for International Fiscal
Documentation. Vol 57:2, pp. 51-58 (2003).
19 GRECO, Marco Aurélio; ROCHA, Sergio André. Tributação Direta: Imposto sobre a Renda. In: UCKMAR,
Victor et al. Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo: Dialética:2012, p. 407-408.
20 Amparo en revisión 107/2008. Cemex Net, S.A. de C.V. y otras. 9 de septiembre de 2008. Ver também
http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf
Fl. 1255
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

no residente con establecimiento permanente un monto equivalente a los
ingresos obtenidos de la entidad o figura residente en aquel Estado
conforme a lo que corresponda a la participación directa o indirecta que
se tenga en esta última, de donde se advierte que no se grava el ingreso
de la entidad residente en el extranjero, sino la parte del rendimiento que
corresponde al inversionista y que es susceptible de gravarse, atendiendo
a la distinta personalidad del contribuyente en México, y cumpliendo con
la intención de hacer pesar en el patrimonio de éste el impacto positivo
que corresponde al ingreso, según su participación en el capital, y
evitando el diferimiento en su reconocimiento. En ese sentido, se concluye
que las disposiciones contenidas en el Capítulo I del Título VI de la Ley
del Impuesto sobre la Renta no transgreden el artículo 133
constitucional. 21 (Negritos e itálicos nossos).
Há outros exemplos internacionais pela manutenção da norma CFC em face dos
acordo de dupla tributação, cita-se, e.g.: o caso A Oyi ABp, decidido em 2002
pela Suprema Corte Administrativa da Finlândia (envolvendo a Convenção
Finlândia-Bélgica), a decisão n. 265505 da Suprema Corte Administrativa da
Suécia (Skatterättsnämnden, Apr. 3, 2008, 265505), envolvendo a Convenção
Suécia-Suíça; o caso decidido pela Suprema Corte japonesa em 2008 (caso
GyoHi), tratando da aplicação da Convenção Japão-Singapura, dentre outros,
todos no sentido de que a existência de uma convenção de dupla tributação
(que inclui o art. 7o) não impede a aplicação da norma CFC.
Assim, verifica-se que a decisão recorrida é consentânea com a prática
internacional, seja a jurisprudência judicial e administrativa internacional
mais atual, seja a doutrina.
Pelos motivos expostos, entende-se que a decisão recorrida não contradiz a
Convenção, pois o art. 7o não se aplica ao caso presente (pois diz respeito a
controlada de empresa brasileira no exterior), e também por tratar-se de norma
CFC.
Ainda no que diz respeito à possibilidade da incidência do art. 10, veja-se o que
os Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da ONU, que reproduz os
Comentários ao art. 10 da Convenção Modelo da OCDE, dizem em seu par. 39:
39. Quando a sociedade controlada distribui efetivamente dividendos, as
disposições convencionais relativas aos dividendos são normalmente aplicáveis,
dado tratar-se de rendimentos com a natureza de dividendos, nos termos da
Convenção. O país da sociedade controlada pode, portanto, sujeitar o dividendo
a uma retenção na fonte. O país da residência do acionista aplicará os métodos
normais para evitar a dupla tributação (concedendo um crédito de imposto ou
uma isenção). Assim, a retenção na fonte sobre os dividendos daria direito a
um crédito de imposto no país do acionista, mesmo que os lucros distribuídos
(dividendos) tivessem sido tributados anos atrás por força das disposições
relativas às sociedades estrangeiras controladas ou de outras disposições com
idênticos efeitos. 22É, porém, duvidoso, que a Convenção obrigue a proceder
desse modo, neste caso. A maior parte das vezes, o dividendo nessa qualidade
fica isento de imposto (por já ter sido tributado por força da legislação ou das
regras em causa), podendo dizer-se que a concessão de um crédito de imposto
não tem fundamentação. Por outro lado, se fosse possível evitar a concessão de
créditos de imposto mediante a simples tributação antecipada do dividendo, em
virtude de uma disposição visando impedir a evasão fiscal, tal facto iria
contrariar o objetivo da Convenção. O princípio geral atrás enunciado
aconselharia a concessão do crédito de imposto, cujas modalidades

21 Disponível em http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Documentos/Tesis/166/166820.pdf
22 Nota nossa ao comentário: está a referir-se às normas CFC.
Fl. 1256
DF CARF MF
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Fl. 42 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

dependeriam no entanto dos aspectos técnicos deste tipo de disposições ou de
regras e dos regimes de imputação dos impostos estrangeiros no imposto
nacional, bem como das circunstâncias específicas do caso particular (prazo
decorrido desde a tributação do dividendo presumido, por exemplo). Todavia, os
contribuintes que recorrem a sistemas artificiais assumem riscos contra os quais
não podem ser inteiramente protegidos pelas autoridades fiscais. 23 (Negritou-
se).
Ademais, com a introdução da norma CFC, a expressão “lucros considerados
disponibilizados” contida no art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35/ 2001, há que ser
interpretada e definida. Como não está definida na Convenção Brasil-Holanda, busca-se
o que dispõe seu art. 3o, par. 2 que diz: “2. Para a aplicação desta Convenção por um
Estado Contratante, qualquer expressão que nela não esteja definida terá o significado
que lhe é atribuído pela legislação desse Estado, relativamente aos impostos aos quais se
aplica a Convenção, a não ser que o contexto imponha interpretação diversa.” Ou seja,
em circunstância que tais a própria Convenção remete ao entendimento contido na
própria legislação interna. O tratado tem que ser interpretado com um todo,
considerando todas as normas pertinentes. 24 O que reforça o entendimento do Acórdão
recorrido no sentido de que corretamente decidiu.
Não pode prosperar, assim, a tese aventada no paradigma, valendo anotar que o
entendimento em questão não mais prevalece no Colegiado onde firmado, pois a 2a
Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento, em oportunidade posterior,
também adotou as razões de decidir do Conselheiro André Mendes Moura, expostas no
Acórdão no 9101-003.088, com acréscimos nos termos do voto condutor do Acórdão no
1302-003.382, de lavra do Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo:
Do dispositivo em questão como norma CFC
Iniciando a análise de mérito, é importante que se verifique a natureza e o
propósito da regra veiculada pelo art. 74 da Medida Provisória no 2.158, de 2001.
Considero ser inegável que a referida regra tem a natureza de uma norma CFC
(Controled Foreign Company Rule), ou seja, uma daquelas regras que busca
alcançar as entidades que ofereçam riscos de erosão da base tributária e
transferência artificial de lucros.

23 39. Where dividends are actually distributed by the base company, the provisions of a bilateral convention
regarding dividends have to be applied in the normal way because there is dividend income within the meaning of
the convention. Thus, the country of the base company may subject the dividend to a withholding tax. The country
of residence of the shareholder will apply the normal methods for the elimination of double taxation (i.e. tax credit
or tax exemption is granted). This implies that the withholding tax on the dividend should be credited in the
shareholder’s country of residence, even if the distributed profit (the dividend) has been taxed years before under
controlled foreign companies legislation or other rules with similar effect. However, the obligation to give credit in
that case remains doubtful. Generally the dividend as such is exempted from tax (as it was already taxed under the
relevant legislation or rules) and one might argue that there is no basis for a tax credit. On the other hand, the
purpose of the treaty would be frustrated if the crediting of taxes could be avoided by simply anticipating the
dividend taxation under counteracting legislation. The general principle set out above would suggest that the credit
should be granted, though the details may depend on the technicalities of the relevant legislation or rules) and the
system for crediting foreign taxes against domestic tax, as well as on the particularities of the case (e.g. time lapsed
since the taxation of the “deemed dividend”). However, taxpayers who have recourse to artificial arrangements are
taking risks against which they cannot fully be safeguarded by tax authorities. UN. United Nations Model Double
Taxation Convention between Developed and Developing Countries. New York: UN, p. 189 (Disponível em
http://www.un.org/esa/ffd/documents/UN_Model_2011_Update.pdf) Tradução do texto adaptada de OCDE. Modelo
de Convenção Fiscal sobre o rendimento e o Patrimônio. Versão Condensada. CEF/DGI/MFPortugal. Coimbra:
Almedina, 2005, p. 242-243. (Negritou-se).
24 AUST, Anthony. Modern Treaty Law and Practice. London: CUP, 2004, p. 202.
Fl. 1257
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

O Professor Sérgio André Rocha, um dos mais dedicados estudiosos do tema, ao
abordar a questão da natureza da regra veiculada pelo dispositivo legal em
questão (São as Regras Brasileiras de Tributação de Lucros Auferidos no
Exterior "Regras CFC"? Análise a Partir do Relatório da Ação 3 do Projeto
BEPS, in: Estudos de Direito Tributário Internacional. 1. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2016. pp. 64-67), reconhece tratar-se de uma regra CFC, cujo
objetivo não seria antielusivo, mas de eliminação do diferimento da tributação:
"Analisando-se a passagem de Alberto Xavier entes transcrita (nota 1), é
possível inferir que, em sua opinião, o núcleo do tipo 'Regras CFC'
reuniria as seguintes características essenciais:
· Tributação automática dos lucros da investida no país de localização da
investidora.
· Controle societário da investidora sobre a investida.
· Finalidade antielusiva da norma, que buscaria inibir planejamentos
fiscais agressivos praticados pelos contribuintes.
Partindo dessas características, que segundo esta abalizada doutrina
seriam essenciais para a qualificação de um conjunto de regras como
'CFC', a sistemática brasileira de Tributação em Bases Universais não
poderia ser caracterizada como 'Regras CFC'.
Esta posição é amplamente aceita na literatura jurídica nacional. Nada
obstante, ousamos divergir desta interpretação.
Com efeito, a posição acima parece se fundamentar nos sistemas de
transparência fiscal que prevalecem nos países membros da OCDE,
especialmente nos países europeus, para determinar o núcleo do tipo
'regras CFC'. Assim sendo, como nesses países as 'regras CFC'
normalmente têm as características acima, passou-se a apontar que as
regras brasileiras não seriam 'regras CFC', por tributarem lucros
auferidos por controladas no exterior de forma indiscriminada, mesmo
quando decorrentes de atividades econômicas desenvolvidas em países de
alta tributação.
Contudo, a utilização dos modelos europeus como paradigma do núcleo
do tipo 'regras CFC' tem um vício de partida. De fato, os sistemas
europeus de transparência fiscal são limitados pelos direitos
fundamentais comunitários. Assim, apenas e tão somente nos casos em
que presente o abuso, materializado a artificialidade da estrutura
implementada pelo contribuinte, será legítima uma 'regra CFC' de um
país membro da União Europeia.
Dessa maneira, talvez o caráter antielusivo das regras CFC não seja um
traço essencial-geral, mas acidental, de modo que seria perfeitamente
possível a existência de 'regras CFC' onde o dito caráter antielusivo não
esteja presente.
Parece-nos, portanto, que o núcleo do tipo jurídico 'regras CFC' encerra
apenas as seguintes características:
· Tributação automática dos lucros da investida no país de localização da
investidora.
· Controle societário da investidora sobre a investida.
Fl. 1258
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

Esta análise parecer ser corroborada pelos comentários de Daniel
Sandler, quando este afirma que 'regras CFC' podem buscar diferentes
objetivos. De um lado, podem elas perseguir a eliminação integral de
todo o diferimento da tributação de lucros auferidos por controladas no
exterior como é o caso do regime brasileiro ou ter foco no controle de
operações que reflitam planejamento abusivos. Segundo o autor, a
maioria dos regimes enquadram-se nesta segunda categoria. Contudo, tal
fato não implica na descaracterização de regras que se enquadrem no
primeiro grupo como 'regras CFC'.
Nessa linha de ideias, as regras brasileiras de Tributação em Bases
Universais seriam 'regras CFC', não se lhes podendo negar tal
caracterização."
De fato, o propósito explícito da norma brasileira visa não à dupla tributação do
lucro auferido pela Controlada sediada no exterior (como acusam os seus
detratores), mas exatamente evitar que a pessoa jurídica sediada no Brasil,
reduza a sua base tributável, por meio do investimento em países sem nenhuma
tributação ou com tributação reduzida, ou ainda, por meio do diferimento
indeterminado da submissão dos lucros auferidos por meio da Controlada.
É que, quando uma Companhia nacional decide investir no exterior,
inegavelmente, ela reduz a base tributável disponível para tributação no Brasil. E
tal base permanecerá reduzida até que o lucro apurado na Companhia Investida
no Exterior seja distribuído e remetido ao Brasil ou, indefinidamente, caso tal
distribuição e/ou remessa nunca aconteça.
Deste modo, uma vez que a decisão sobre distribuir ou não os lucros auferidos na
Investida pertencem totalmente à Controladora sediada no Brasil, a regra trazida
pelo referido art. 74, para fins de aplicação da tributação em bases universais, faz
com que o lucro apurado no exterior seja considerado distribuído tão logo seja
apurado no balanço da Investida.
Da harmonia da regra com o conceito de renda
Ao contrário do aventado pelo Relato, a tributação na forma prevista no art. 74
da MP no 2.158-35, de 2001, conforme destacado no voto proferido pela Ministra
Ellen Gracie, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade no
2.588/DF (parcialmente transcrito pelo Relator), é perfeitamente compatível com
o conceito de renda:
"No julgamento do RE n° 172.0581/SC (Min. Marco Aurélio, DJ
13.10.95), onde se apreciou questão relativa à incidência do imposto de
renda sobre o lucro líquido distribuído aos sócios nos termos do art. 35
da Lei n° 7.713/88, o Plenário desta Corte, abalizado pela opinião de
diversos doutrinadores, sedimentou o entendimento de que a aquisição da
disponibilidade econômica de renda consiste na percepção efetiva, pelo
contribuinte, do rendimento em dinheiro (receita realizada), ao passo que
a disponibilidade jurídica consiste no direito de o contribuinte receber
um crédito, mediante a existência de um título hábil para recebe-lo. Em
sua excelente monografia sobre o tema a Dra. Gisele Lemke esclarece
que 'a regra-matriz de incidência do IR não é a aquisição de renda ou
proventos de qualquer natureza, mas a aquisição da disponibilidade
econômica ou jurídica de renda ou de proventos de qualquer natureza' (p.
96).
4.2 - No caso das empresas controladoras situadas no Brasil, em relação
aos lucros auferidos pelas empresas controladas localizadas no exterior,
tem-se verdadeira hipótese de aquisição da disponibilidade jurídica
Fl. 1259
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

desses lucros no momento da sua apuração no balanço realizado pela
controladora. O art. 243 da Lei das Sociedades Anônimas (Lei n° 6.404,
de 15 de dezembro de 1976, com as modificações da Lei n° 9.457, de 5 de
maio de 1997), no seu parágrafo 2o, define empresa controlada como
sendo aquela em relação à qual a controladora, diretamente ou através
de outras controladas, é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de
modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de
eleger a maioria dos administradores. A disponibilidade dos lucros
auferidos
pela
empresa
controlada,
assim,
depende
única
e
exclusivamente da empresa controladora, que detém o poder decisório
sobre o destino desses lucros, ainda que não remetidos efetivamente,
concretamente pela empresa controlada, situada no exterior, para a
controladora localizada no Brasil. Em consequência, a apuração de tais
lucros caracteriza aquisição de disponibilidade jurídica apta a dar
nascimento ao fato gerador do imposto de renda, não havendo nenhum
descompasso entre o disposto no art. 74, caput da medida provisória em
questão com o contido no caput e no parágrafo 2o do art. 43 do Código
Tributário Nacional (acrescentado pela Lei Complementar n° 104/2001)
e tampouco com os arts. 146, inciso III, alínea a e 153, inciso III da
Constituição Federal."
Tal medida, igualmente, de forma alguma, implica em dupla tributação, posto
que: caso o país da Investida tribute os referidos lucros a uma alíquota inferior,
será possível a compensação dos impostos pagos, em um ou outro país (o que se
dá por meio dos tratados para evitar a dupla tributação internacional); caso o país
da investida não tribute os lucros, a única tributação sofrida será exatamente
aquela imposta pelo Brasil.
Tal metodologia atende plenamente ao propósito de evitar a Erosão da Base
Tributável por meio da movimentação do capital (Base Erosion and Profit
Shifting), uma das grandes preocupações das autoridades tributárias e
econômicas internacionais, o que originou o plano BEPS da OCDE e G20, cuja
Ação 3 se destina exatamente ao estudo e formulação das regras CFC.
O dispositivo está em plena consonância, também, com o Relatório Final da
referida Ação 3, intitulado “Designing Effective Controlled Foreign Company
Rules”, destinado a estabelecer recomendações aos Estados na formulação de
regras CFC efetivas.
Da harmonia da regra com os tratados para evitar a dupla tributação
Ademais, nenhuma antinomia há entre a citada regra e os tratados firmados pelo
Brasil para evitar a dupla tributação.
O objetivo a ser combatido pelos tais acordos e convenções é evitar a dupla
tributação jurídica internacional, assim definida no capítulo introdutório dos
“Comentários da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico
(OCDE):
“1. A dupla tributação jurídica internacional pode ser geralmente
definida como a incidência de impostos comparáveis em dois (ou mais)
Estados, sobre o mesmo contribuinte, em relação ao mesmo objeto
durante períodos idênticos. Seus efeitos prejudiciais sobre a troca de
bens e serviços e a movimentação de capital, tecnologia e pessoas são tão
bem conhecidos que raramente se faz necessário dar ênfase à
importância da remoção dos obstáculos apresentados pela dupla
tributação ao desenvolvimento de relações econômicas entre países.
Fl. 1260
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

2. Há muito, os países membros da Organização para Cooperação e
Desenvolvimento Econômico reconhecem a conveniência de esclarecer,
padronizar e confirmar a situação fiscal de contribuintes que exerçam
atividades comerciais, industriais, financeiras, ou de qualquer outro tipo,
em outros países por meio da aplicação por todos os países de soluções
comuns para casos idênticos de dupla tributação.
3. Este é o principal propósito do Modelo de Convenção Tributária sobre
Rendimento e o Capital da OCDE, que proporciona meios para
solucionar de maneira uniforme os problemas mais comuns que surgem
na área de dupla tributação jurídica internacional. Conforme
recomendação do Conselho da OCDE, os países membros ao concluir ou
revisar convenções bilaterais, deverão observar esta Convenção Modelo,
segundo a interpretação apresentada nos Comentários e levar em
consideração as ressalvas ali contidas, devendo suas autoridades
tributárias seguir os Comentários, conforme de tempos em tempos
modificados, e segundo suas observações ali contidas, quando da
aplicação e interpretação das disposições de suas convenções tributárias
bilaterais baseadas na Convenção Modelo”
Os mesmos Comentários (conforme o parágrafo 23 do comentário ao Artigo 1)
deixam cristalina a possibilidade de legislação interna dos países disporem sobre
a tributação de resultados sobre sociedades controladas no exterior, e da ausência
de incompatibilidade entre tais disposições e a Convenção:
“23. A utilização de sociedades-base também pode ser tratada por meio
de disposições que tratem de sociedades controladas no exterior. Um
número significativo de países membros e não-membros atualmente
adota essa legislação. Embora o objetivo desse tipo de legislação varie
consideravelmente entre os países, uma característica comum dessas
normas, agora internacionalmente reconhecidas como instrumento
legítimo de proteção da base tributária interna, é que resultam na
tributação, pelo Estado Contratante, do rendimento atribuído à
participação de seus residentes em certas entidades estrangeiras.
Argumenta-se, por vezes, com base em certa interpretação de disposições
da Convenção, como o parágrafo 1 do Artigo 7 e o parágrafo 5 do Artigo
10, que essa característica comum da legislação de controladas
estrangeiras entraria em conflito com essas disposições. Pelas razões
expostas no parágrafo 14 do Comentário ao Artigo 7 e 37 do Comentário
ao Artigo 10, essa interpretação não está de acordo com a redação das
disposições. Também não se sustenta quando as disposições são
interpretadas em seu contexto. Assim, embora alguns países entendam ser
útil esclarecer expressamente, em suas convenções, que a legislação das
controladas estrangeiras não entra em conflito com a Convenção, esse
esclarecimento não se faz necessário. Admite-se que a legislação de
controladas estrangeiras estruturada dessa maneira não é contrária às
disposições da Convenção.”
Semelhante disposição se encontra no comentário ao art. 7, exatamente aquele
invocado pelos contribuintes para se eximirem da tributação na forma do art. 74
da MP 2.158-35, de 2001, sendo relevantíssimo para o caso sob apreço:
“14. O propósito do parágrafo 1 é limitar o direito de um Estado
Contratante de tributar os lucros das empresas do outro Estado
Contratante. O parágrafo não limita o direito de um estado Contratante
de tributar seus próprios residentes segundo as disposições referentes a
empresas estrangeiras controladas contidas em sua legislação interna,
embora o imposto incidente sobre esses residentes possa ser calculado
por referência à parcela dos lucros de empresa residente no outro
Fl. 1261
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

estado Contratante atribuída à participação desses residentes na
empresa. O imposto exigido dessa forma por um Estado de seus próprios
residentes não reduz os lucros da empresa do outro Estado e não se
poderá dizer que está sendo exigido sobre tais lucros (vide também o
parágrafo 23 do Comentário ao Artigo 1 e os parágrafos 37 a 39 do
Comentário ao Artigo 10).” (Destacou-se)
Os tratados Brasil-Chile e Brasil-Argentina seguem, quanto à redação do art. 7o,
o modelo da OCDE e, portanto, a sua interpretação deve levar em consideração
os comentários acima transcritos.
Decreto n° 4.852, de 2003 – Convenção com a República do Chile
"ARTIGO 7
Lucros das Empresas
1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante somente podem
ser tributados nesse Estado, a não ser que a empresa exerça ou tenha
exercido sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um
estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exerce ou tiver
exercido sua atividade na forma indicada, seus lucros podem ser
tributados no outro Estado, mas somente na medida em que forem
atribuíveis a esse estabelecimento permanente."
Decreto n° 87.976, de 1982 – Convenção com a República Argentina
"ARTIGO VII
Lucros das empresas
Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis
nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro
Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí
situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma indicada, seus
lucros são tributáveis no outro Estado, mas unicamente à medida em que
sejam atribuíveis a esse estabelecimento permanente."
O referido dispositivo, portanto, não trata da forma de tributação estabelecida
pelo Art. 74, da MP 2.158-35, de 2001, pois não estamos tratando da tributação,
segundo o critério da fonte, dos lucros da empresa no exterior, nem da tributação
do lucro de estabelecimentos permanentes da empresa estrangeira situados no
Brasil.
Tal entendimento tem prevalecido no âmbito do CARF e da CSRF, sendo
estabelecido que a tributação do art. 74 não incide sobre o lucro produzido pela
empresa estrangeira, até porque a legislação pátria não pode alcançar esta última
sem que algum critério de conexão se estabeleça. O que se faz, por meio do
referido dispositivo, é tributar a empresa nacional, consoante o critério da
residência, tomando como base de cálculo a proporção que lhe cabe, com base
nos lucros apurados pela empresa no exterior.
Para ilustrar tal posicionamento, valho-me do voto proferido pelo Conselheiro
André Mendes de Moura, no Acórdão no 910100-3.088, de 13 de setembro de
2017:
[...]
Observe-se que, quando se pretendeu afastar a tributação na forma determinada
pelo art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, os tratados incluíram cláusula
Fl. 1262
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

específica para evitar a tributação dos lucros enquanto não distribuídos (v.g., o
art 23, item 5, da Convenção firmada com o Reino da Dinamarca, Decreto no
75.106, de 20 de dezembro de 1974, e da Convenção firmada com a República
Federativa Tcheca e Eslovaca, Decreto no 43, de 25 de fevereiro de 1991):
"Os lucros não distribuídos de uma sociedade anônima de um Estado
Contratante cujo capital pertencer ou for controlado, total ou parcialmente,
direta ou indiretamente, por um ou mais residentes de outro Estado Contratante
não são tributáveis no último Estado."
Na ausência de semelhante restrição, é plenamente compatível a tributação sob
análise com a existência de tratados para evitar a dupla tributação, na forma dos
firmados com o Chile e a Argentina. (destaques do original)
No mais, é pertinente registrar que, embora o Superior Tribunal de Justiça tenha
proferido decisão com fundamentos diversos daqueles aqui adotados, como bem
exposto pela Conselheira Cristiane Silva Costa em declaração de voto juntada ao
Acórdão no 9101-003.888, o acórdão referido não foi submetido à sistemática de
recursos repetitivos (artigo 543-C, do CPC/1973 e 1.036 a 1.041, do CPC/2015), não
sendo obrigatória sua aplicação pelos Conselheiros do CARF (art. 62, §2o,
RICARF/2015).
Para além disso, o voto condutor do Acórdão no 9101-002.332 também traz os seguintes
argumentos para afirmar a validade da intepretação aqui adotada quando confrontada
com os fundamentos expressos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
Recurso Especial no 1.325.709:
Na sequência de sua argumentação o recorrente traz à baila o Ac. do REsp
1.325.709, na tentativa de fazer o entendimento daquele acórdão se aplicar ao
presente caso, em que a jurisprudência judicial deu pela aplicação do art. 7o das
convenções para afastar a incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/ 2001 (norma
CFC brasileira), em um caso que envolvia tratados celebrados pelo Brasil com a
Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo e controladas nesses mesmos países. Com o
devido respeito ao entendimento do STJ, entendemos que os fundamentos da
decisão referida estão equivocados.
Primeiramente, diga-se que regimentalmente o CARF não está adstrito às
decisões do STJ que não sejam aquelas em sede de recurso repetitivo.
A decisão do STJ, consubstanciada no Ac. do REsp 1.325.709, com a devida
vênia, parece-me equivocada nos seus fundamentos, conforme exponho
sucintamente adiante.
1) Não se trata de hipótese de discutir a aplicação do art. 98 do CTN,
simplesmente porque não há aqui conflito de leis no tempo nem sobre a matéria
tributável ou sujeição passiva, embora o voto vencedor do Ac. do STJ tenha
expendido grande esforço neste sentido. O Min. Relator do REsp concluiu
também no sentido de que os tratados internacionais têm a mesma hierarquia das
leis complementares (parágrafo 33, pg. 29, do voto vencedor do REsp.),
conclusão com a qual não se pode concordar, pois o melhor entendimento é que
os tratados tributários se situam, em uma perspectiva hierárquica kelseniana,
entre a lei ordinária e a lei complementar, posição a qual defendo há bastante
tempo. 25
2) A decisão se assenta em argumentos que remetem à Convenção Modelo da
OCDE. Porém o Brasil não é membro da OCDE. Neste sentido penso que os

25 Conforme se pode verificar em VALADÃO, Marcos Aurélio Pereira. Limitações Constitucionais ao Poder de
Tributar e Tratados Internacionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, p. 286-295.
Fl. 1263
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

comentários daquele modelo não podem ser utilizados para este fim, e mesmo
porque o Brasil e os outros países envolvidos na disputa são todos membros da
ONU e, portanto, os comentários da Convenção Modelo da ONU deveriam ser
considerados, conforme fizemos acima,, mas não foi sequer mencionada a
Convenção Modelo da ONU. Ademais, mesmo considerando os comentários à
Convenção Modelo da OCDE, a decisão do STJ ignorou sobejamente o cotejo do
que dispõe o parágrafo 23 dos comentários ao art. 1o, o parágrafo 14 dos
comentários ao art. 7o da Convenção Modelo da OCDE (os números de par.
referem-se aqui à atualização de 2010)
(esses comentários ao art. 1o e ao art. 7o, já foram objeto de consideração
aprofundada anteriormente neste meu voto). Essa maneira de tratar o tema pode
conduzir a enviesamento da lógica hermenêutica que permeia a matéria.
4) A decisão ignorou as decisões de outros países sobre a matéria, que é de trato
internacional, em relação a países membros da OCDE em ambos os lados dos
acordos, nos quais majoritariamente tem dado pela não incidência dos tratados a
ponto de afastar a aplicação de normas CFC.
5) A decisão analisou a questão da CFC sob a ótica da dupla tributação jurídica,
tema coberto pelo art. 7o das convenções. Contudo, a tributação da variação
patrimonial positiva ocorrida no Brasil em face de investimentos no exterior, que
é o tema das normas CFC diz respeito à dupla tributação econômica, e que não se
presta a ser resolvida pela aplicação do art. 7o das convenções, mas pelos arts. 9o
(que não se aplica ao caso, pois remete aos preços de transferência) e 23 das
convenções; devendo ser considerando que a norma brasileira permite o
aproveitamento dos tributos pagos no exterior, em linha com o disposto no art.
23, como método de eliminar a dupla tributação.
Alinhe-se às razões acima as outras razões expendidas no decorrer do meu voto.
É bem verdade que os alguns tratados podem trazer especificidades normativas
que podem interferir na aplicação da norma CFC brasileira, mas este não foi o
fundamento da decisão do STJ.
Os votos que acompanharam o voto do Relator aprofundaram alguns pontos,
especialmente em relação à decisão do STF sobre a constitucionalidade parcial
do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001. Parece-me correta a decisão recorrida,
exarada pelo TRF da 2a Região e também que o voto vencido do Min. Sérgio
Kukina tem correta compreensão do fenômeno jurídico em debate, decidindo por
reconhecer a compatibilidade do art. 7o das convenções à norma CFC brasileira.
Adicionalmente, cumpre mencionar trecho do voto do Min. Teori Zavaski, no
RE 611.586/PR, julgado com repercussão geral reconhecida, que analisou a
incidência do art. 74 da MP n. 2.158-35/2001 e dando pelo afastamento de
“qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a evitar dupla tributação”,
como segue (fls. 54-55 do ref. Acórdão):
Esclareça-se que a tributação não está prevista para incidir sobre lucro
obtido por empresa situada no exterior, mas, sim, sobre os lucros obtidos
por empresa sediada no Brasil, provenientes de fonte situada no exterior.
Com isso, afasta-se qualquer alegação de ofensa a Tratado destinado a
evitar dupla tributação. Concorre para isso, ademais, a circunstância de
que, paralelamente à tributação em bases universais, a Lei instituiu, no
art. 26, um sistema de compensação, a saber: “[Transcrição do art. 26]”
Registre-se, por fim, ainda sobre a alegada dupla tributação, que o
dispositivo aqui impugnado (art. 74 da MP 2.158-35/2001) não criou,
nem ampliou tributo algum.
Fl. 1264
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 9101-006.102 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720135/2015-64

O imposto de renda sobre rendimentos obtidos por empresa situada no
Brasil, advindos de fonte situada no exterior (tributação em bases
universais TBU) já existe, como referido, desde a Lei 9.249/95.
(Negritou-se)
Em vista desses argumentos, com a devida vênia, entendo que os fundamentos da
REsp 1.325.709, dando pela aplicação do art. 7o das convenções de dupla
tributação para afastar a incidência da norma CFC brasileira, não são
convincentes, e, como já exposto, também por outros fundamentos, chego à
conclusão diversa.
Por tais razões, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial na parte
conhecida.
Da mesma forma, aqui deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da
Contribuinte.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA

Fl. 1265
DF CARF MF
Original