Tribunal: CARF
Processo: 10825.722770/2015-51
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RODRIGO DA COSTA POSSAS
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2012
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REAL ADMINISTRADOR. INTERESSE COMUM.
O interesse comum nas situações que constituíram os fatos geradores dos tributos lançados, bem assim, a prática de infrações à lei tributária/penal, ensejam a atribuição a atribuição de responsabilidade solidária aos reais administradores da pessoa jurídica, nos termos dos arts. 124, I e 135, III, do CTN.

Inteiro teor:
CSRF-T3
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10825.722770/2015-51
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9303-012.856 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
15 de fevereiro de 2022
Recorrente
DOFAR DISTRIBUIDORA DE RACOES E FARELOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2012
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
REAL
ADMINISTRADOR.
INTERESSE COMUM.
O interesse comum nas situações que constituíram os fatos geradores dos
tributos lançados, bem assim, a prática de infrações à lei tributária/penal,
ensejam a atribuição a atribuição de responsabilidade solidária aos reais
administradores da pessoa jurídica, nos termos dos arts. 124, I e 135, III, do
CTN.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidas as
conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que lhe deram
provimento.
(documento assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rego – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas –Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Adriana Gomes Rego,
Jorge Olmiro Lock Freire, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen,
Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello.
Ausente o conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes.

Relatório
Trata-se de recurso especial interposto tempestivamente pelo responsável
solidário JOÃO SHOITI KAKU, em face do acórdão no 1401-002.897, de 10/04/2018, proferido
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10825.722770/2015-51
Fl. 10904
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722770/2015-51

pela 1o Turma Ordinária da 4o Câmara da 1o Seção de Julgamento desse Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).
O Colegiado da Câmara Baixa, por unanimidade de votos, não conheceu do
recurso especial apresentado pelo contribuinte DOFAR e negou provimento quanto aos demais
recursos voluntários apresentados pelos coobrigados, nos termos da ementa reproduzida a seguir,
na parte que interessa à matéria em discussão nesta fase recursal.
Ano-calendário: 2012
[...]
EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. MULTA QUALIFICADA. Cabível a aplicação
da multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento) quando caracterizado o
evidente intuito de fraude pela ocorrência de ação dolosa tendente a impedir o
conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência das circunstâncias
materiais do fato gerador da obrigação tributária principal, de modo a evitar o seu
pagamento.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
São solidariamente obrigadas pelo crédito tributário as pessoas que tenham interesse
comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, segundo prevê o
art. 124, I, do CTN.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ADMINISTRADORES DE FATO.
É possível atribuir a responsabilidade solidária do art. 135 do CTN quando verificada a
administração de fato e os poderes de gerência na atividade da empresa.
[...]
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as arguições de
nulidade, não conhecer do recurso apresentado pela Contribuinte DOFAR e negar
provimento aos recursos apresentados pelos apontados como responsáveis tributários.”
Intimado do acórdão, o coobrigado interpôs recurso especial, suscitando,
preliminarmente, a nulidade das decisões de primeira e segunda instância, pela ausência de
apreciação das razões de defesa. No mérito, defendeu que acórdão do Tribunal de Justiça de São
Paulo reconheceu a ilegalidade das provas apreendidas na Operação Yellow; a impossibilidade
de responsabilizar escritórios de advocacia e de consultoria por créditos tributários de clientes;
que acórdãos de diferentes Câmaras do Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda
do Estado de São Paulo excluíram o recorrente do polo passivo das autuações efetuadas pela
SEFAZ/SP; que não possui qualquer vínculo com o fato gerador da obrigação tributária, não
havendo prova neste sentido; que não há provas de sua suposta atuação como gestor ou
administrador do grupo; que ficou afastado por motivo de saúde (tratamento de tumor maligno)
no período de julho/2010 a fevereiro/2011 e que foi diagnosticado com novo quadro de câncer de
próstata, o que, mesmo sendo impossível afirmar a correlação, por certo, a sujeição a acusações
pesadas sem lastro probatório vai de encontro aos princípios constitucionais de segurança
jurídica, devido processo legal e legalidade.
O despacho de admissibilidade deu seguimento ao recurso especial do coobrigado
JOAO SHOITI KAKU e negou seguimentos aos demais recursos especiais interpostos.
Fl. 10905
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722770/2015-51

Intimada do acórdão recorrido, do recurso especial do coobrigado e do despacho
da sua admissibilidade, a PGFN apresentou contrarrazões, alegando que no caso comprovou-se a
“solidariedade de fato”, em virtude interesse comum que as pessoas arroladas teriam nos fatos
geradores apurados pela fiscalização e que o imputado coordenava o esquema fraudulento, sendo
inquestionável seu interesse nela. Aduziu, também, a perfeita subsunção dos fatos ao disposto
nos artigos 135, III do CTN, pela prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei,
consistente na prática de infração fiscal apenada com multa qualificada.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas – Relator.
Da admissibilidade do recurso especial
O recurso especial foi protocolado em 25/10/2018, antes mesmo da ciência formal
ocorrida em 08/02/2019, por AR, sendo, portanto, tempestivo nos termos do §4o1 do artigo 218
do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente ao processo administrativo fiscal.
Os paradigmas no 1301-002.745 e 1301-002.744 apresentados na peça recursal
referem-se a julgados sobre a mesma situação fática e jurídica e sobre o mesmo recorrente,
conforme exposto no despacho de admissibilidade:
“Com relação a essa primeira matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial,
pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das
mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu restar suficientemente comprovado o interesse
comum e a posição de real administrador do Sr. KAKU, razão pela qual deve ser
mantida a solidariedade, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nos 1301-
002.745, de 2018, e 1301-002.744, de 2018) decidiram, de modo diametralmente
oposto, que os agentes fiscais não comprovaram qualquer infração funcional praticada
pelo Sr. João Shoiti Kaku, por violação da lei ou do estatuto social, sendo cabível sua
exclusão do polo passivo da obrigação tributária (primeiro acórdão paradigma) e
que a falta de comprovação de qualquer infração funcional praticada pelo Sr. João
Shoiti Kaku, por violação da lei ou do estatuto social, afasta a aplicação da sujeição
passiva solidária da obrigação tributária (segundo acórdão paradigma).”
Da preliminar de nulidade
A CSRF é uma instância especial destinada a uniformização da jurisprudência
administrativa, acerca da interpretação da legislação tributária e não comporta julgamento em
instância ordinária, como o pedido de nulidade do acórdão recorrido. Não houve qualquer
demonstração de interpretação divergente quanto ao objeto do pedido, o mesmo ocorrendo em
relação ao pedido de nulidade da decisão de primeira instância, para o qual também não houve

1 § 4o Será considerado tempestivo o ato praticado antes do termo inicial do prazo.
Fl. 10906
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722770/2015-51

demonstração de divergência interpretativa, razão pela qual, não conheço da preliminar suscitada
de nulidade dos acórdãos de primeira e segunda instância.
Outra preliminar relativa às provas, refere-se à alegação de exclusão do polo
passivo com base na ilicitude das provas apreendidas no escritório do Advogado Gilmar
Baldassare e, consequentemente, a nulidade das provas dela decorrentes. A decisão que teria
anulado a busca e apreensão fora tomada pela 1o Câmara de Direito Criminal do Tribunal de
Justiça de São Paulo, no julgamento da apelação no 0006110-40.2016.8.26.0071, em 5/02/2018.
Contudo, verifica-se que a recorrente não faz qualquer correlação entre os e-mails
constantes nos autos e as provas apreendidas no escritório de advocacia mencionado pertencente
a Gilmar Baldassarre. Por certo, as interceptações telefônicas não estão abrangidas pela decisão,
nem provas colhidas em outros locais. Destarte, afasto o pedido de exclusão com base na referida
decisão judicial.
Do mérito
Conforme exposto acima, o litígio restringe-se à aplicação dos artigos 124, I e
135, III do CTN, cujas redações transcrevo abaixo:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
Acerca da interpretação da expressão “interesse comum” de que trata o artigo 124,
inciso I do CTN, compartilho do entendimento exposto no Parecer Normativo Cosit no 4, de
10/12/2018, que abaixo, parcialmente, transcrevo:
“PARECER NORMATIVO COSIT/RFB No 04, DE 10 DE DEZEMBRO DE
2018.
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. ART. 124, I, CTN. INTERESSE
COMUM. ATO VINCULADO AO FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. ATO
ILÍCITO. GRUPO ECONÔMICO IRREGULAR. EVASÃO E SIMULAÇÃO
FISCAL.
ATOS
QUE
CONFIGURAM
CRIMES.
PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO
ABUSIVO.
NÃO
OPOSIÇÃO
AO
FISCO
DE
PERSONALIDADE JURÍDICA APENAS FORMAL. POSSIBILIDADE.
A responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do
CTN decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação
vinculada ao fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a
obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou.
Fl. 10907
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722770/2015-51

A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito
demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a
pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o
nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na
configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
São atos ilícitos que ensejam a responsabilidade solidária: (i) abuso da
personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e
operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico
irregular"); (ii) evasão e simulação e demais atos deles decorrentes; (iii) abuso de
personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito
de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial
do fato gerador (planejamento tributário abusivo).
O grupo econômico irregular decorre da unidade de direção e de operação das
atividades empresariais de mais de uma pessoa jurídica, o que demonstra a
artificialidade da separação jurídica de personalidade; esse grupo irregular
realiza indiretamente o fato gerador dos respectivos tributos e, portanto, seus
integrantes possuem interesse comum para serem responsabilizados. Contudo,
não é a caracterização em si do grupo econômico que enseja a responsabilização
solidária, mas sim o abuso da personalidade jurídica.
Os atos de evasão e simulação que acarretam sanção, não só na esfera
administrativa (como multas), mas também na penal, são passíveis de
responsabilização solidária, notadamente quando configuram crimes.
Atrai a responsabilidade solidária a configuração do planejamento tributário
abusivo na medida em que os atos jurídicos complexos não possuem essência
condizente com a forma para supressão ou redução do tributo que seria devido na
operação real, mediante abuso da personalidade jurídica.
Restando comprovado o interesse comum em determinado fato jurídico
tributário, incluído o ilícito, a não oposição ao Fisco da personalidade jurídica
existente apenas formalmente pode se dar nas modalidades direta, inversa e
expansiva.
Dispositivos Legais: art. 145, §1o, da CF; arts. 110, 121, 123 e 124, I, do CTN;
arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964; Lei no 6.404, de 15 de
dezembro de 1976; arts. 60 e 61 do Decreto-Lei no 1.598. de 26 de dezembro de
1977; art. 61 da Lei no 8.981, de 1995; arts. 167 e 421 do Código Civil.
Fundamentos
Notas Introdutórias
[...]
8. A relação material da obrigação tributária é distinta da relação de
responsabilização tributária a terceiro: a primeira decorre da incidência da regra-
matriz de incidência tributária ao fato lícito e a segunda decorre da incidência da
regra-matriz de responsabilidade tributária a um fato, muitas vezes ilícito (não
obstante
na
substituição
tributária
a
responsabilização
já
ocorrer
automaticamente com o fato jurídico tributário).
9. A consulta que originou o presente Parecer Normativo trata da
responsabilidade tributária a que se refere o art. 124, I, do CTN, a seguir
transcrito:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
Fl. 10908
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722770/2015-51

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de
ordem. (grifou-se)
9.1. Primeiro, deve-se esclarecer que o disposto no inciso I do art. 124 do CTN é
forma de responsabilização tributária autônoma desde que haja interesse comum
na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, conforme explica
Marcos Vinicius Neder:
Cumpre observar, nesse passo, que a norma de solidariedade albergada pelo
art. 124 do CTN é uma espécie de responsabilidade tributária, apesar de o
dispositivo legal estar localizado topograficamente entre as normas gerais
previstas no capítulo de Sujeição Passiva e, por conseguinte, fora do capítulo
específico que regula a responsabilidade tributária. Decerto a organização dos
dispositivos acerca da responsabilidade no Código segue uma orientação
lógica, mas as reflexões sobre tal conjunto normativo devem considerar
princípios constitucionais que atuam, especificamente, sobre o tema, como o da
capacidade contributiva e da vedação ao confisco.1
9.2. Esse posicionamento é compartilhado por Araújo, Conrado e Vergueiro,
para quem:
Assim, fixamos o entendimento de que, no caso do inciso I (refere-se ao art.
124), o próprio CTN é o instrumento legislativo que estabelece que, em havendo
interesse comum na situação que constitua o fato jurídico tributário, é possível
que o crédito tributário seja exigido de forma solidária. Portanto, ele próprio
atende o princípio da legalidade em matéria de responsabilidade tributária.2
9.3. É ainda o entendimento de Rubens Gomes de Souza, que incluiu
expressamente a solidariedade como hipótese de responsabilidade por
transferência:
TRANSFERÊNCIA: Ocorre quando a obrigação tributária depois de ter surgido
contra um a pessoa determinada (que seria o sujeito passivo direto), entretanto
em virtude de um fato posterior transfere-se para outra pessoa diferente (que
será o sujeito passivo indireto). As hipóteses de transferência, como dissemos,
são três:
a) SOLIDARIEDADE: é a hipótese em que as duas ou mais pessoas sejam
simultaneamente obrigadas pela mesma obrigação. (...)3
10. Cabe observar que a responsabilização tributária pelo inciso I do art. 124 do
CTN (doravante simplesmente denominada "responsabilidade solidária") não
pode se dar de forma indiscriminada, sem uma delimitação clara do seu alcance.
Ela não se confunde com a responsabilidade tributária de que trata o art. 135 do
CTN, não obstante em algumas situações poderem estar presentes os elementos
de ambas as responsabilidades. Seu signo distintivo é o interesse comum, e é por
ele que a presente análise se inicia.
Sobre o Interesse Comum
11. A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua
delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la,
normalmente a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é
jurídico, e não apenas econômico.
Fl. 10909
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
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11.1. O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um
proveito econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124
do CTN.
11.2. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as
partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas
deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados
contrapostos (como comprador e vendedor, por exemplo).
11.3. Ambas as construções doutrinárias são falhas e não devem ser aplicadas no
âmbito da RFB, pois tenta-se interpretar um conceito indeterminado com outro
conceito indeterminado.
12. Como norma geral à responsabilidade tributária, o responsável deve ter
vínculo com o fato gerador ou com o sujeito passivo que o praticou. Segundo
Ferragut:
O legislador é livre para eleger qualquer pessoa como responsável, dentre
aqueles pertencentes ao conjunto de indivíduos que estejam (i) indiretamente
vinculadas ao fato jurídico tributário ou (ii) direta ou indiretamente vinculadas
ao sujeito que o praticou. Esses limites fundamentam-se na Constituição e são
aplicáveis com a finalidade de assegurar que a cobrança de tributo não seja
confiscatória e atenda à capacidade contributiva, pois, se qualquer pessoa
pudesse ser obrigada a pagar tributos por conta de fatos praticados por outras,
com quem não detivessem qualquer espécie de vínculo (com a pessoa ou com o
fato), o tributo teria grandes chances de se tornar confiscatório, já que poderia
incidir sobre o patrimônio do obrigado, e não sobre a manifestação de riqueza
ínsita ao fato constitucionalmente previsto. Se o vínculo existir, torna-se possível
a recuperação e a preservação do direito de propriedade e do não-confisco.4
12.1. Exemplificando: na responsabilidade por substituição tributária, o vínculo
deve ser com o fato tributário, quando é própria, ou com a pessoa, quando atua
como agente de retenção, não obstante na maioria dos casos conter ambos os
vínculos. Já na responsabilização cujo antecedente é um ato ilícito, o vínculo
com a pessoa está sempre presente, como se vê na lista das que podem ser
responsabilizadas pelos arts. 134 e 135 do CTN.
13. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato
ou na relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável
solidário tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou
conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o
fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que
deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que
o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que
constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta.
14. Para se chegar a essa conclusão, deve-se levar em conta que a interpretação
do inciso I do art. 124 do CTN não pode estar dissociada do princípio da
capacidade contributiva contida no § 1o do art. 145 da Constituição Federal (CF),
o qual deve ser aplicado pelo seu duplo aspecto: (i) substantivo, em que a
graduação do caráter pessoal do imposto ocorre "segundo a capacidade
econômica"; (ii) adjetivo, na medida em que é facultado à administração
tributária "identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas
do contribuinte".
14.1. Ora, não se pode cogitar que o Fisco, identificando a verdadeira essência
do fato jurídico no mundo fenomênico, não responsabilizasse quem tentasse
ocultá-lo ou manipulá-lo para escapar de suas obrigações fiscais.
Fl. 10910
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
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14.2. Na linha aqui adotada, ocorrendo atuação conjunta de diversas pessoas
relacionadas a ato, a fato ou a negócio jurídico vinculado a um dos aspectos da
regra-matriz de incidência tributária (principalmente mediante atuação ilícita),
está presente o interesse comum a ensejar a responsabilização tributária solidária,
conforme preconizado por Araújo, Conrado e Vergueiro:
Por esse entendimento, haveria uma extensão da interpretação a ser dada ao
interesse comum, tomando como presente se houver a realização conjunta do
fato jurídico tributário ou na hipótese de comprovação da atuação com fraude ou
conluio.
(...)
Sem prejuízo dessas colocações, é preciso admitir: como a expressão "interesse
comum" é, em si, vaga (e, por conseguinte, abrangente), seria possível entendê-la
a partir de outros critérios - como os que governam, nos termos do art. 50 do
Código Civil, a desconsideração da personalidade jurídica; "interesse comum",
nesse contexto, poderia decorrer (i) da "identidade de controle na condução dos
negócios" (definido pela identidade do corpo diretivo de empresas envolvidas em
situação de afirmado "grupo de fato"), (ii) da "confusão patrimonial" (outro
elemento de referência comum nos casos de grupo de fato) e (iii) da detecção de
eventual fraude (derivada, por exemplo, da ocultação ou da simulação de
negócios jurídicos).5
15. Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido
de ser possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para
situação de ilícitos, em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser
responsabilizada. Esta deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do
contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal
em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do
ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
16. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no
inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica
relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero
interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário
(incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a
responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse
comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. Transcreve-se elucidativo
trecho de julgado do CARF:
O interesse comum de que trata o artigo 124, inciso I, do CTN é sempre jurídico,
não devendo ser confundido com "interesse econômico", "sanção", "meio de
justiça" etc.
O interesse econômico, reconhecemos, até pode servir de indício para a
caracterização de interesse comum, mas, isoladamente considerado, não
constitui prova suficiente para aplicar a solidariedade. E também não é
suficiente que a pessoa tenha tido participação furtiva como interveniente num
negócio jurídico, ou mesmo que seja sócio ou administrador da empresa
contribuinte, para que a solidariedade seja validamente estabelecida.
Pelo contrário, a comprovação de que o sujeito tido por solidário teve interesse
jurídico, o que se faz com a demonstração cabal da relação direta e pessoal dele
com a prática do ato ou atos que deram azo à relação jurídico tributária, é
requisito fundamental para fins de aplicação de responsabilidade solidária.6
17. Ao caracterizar o interesse comum como sendo aquele relacionado com
algum vínculo ao fato jurídico tributário, pode-se criar a falsa impressão de que
Fl. 10911
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
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neste parecer se alinharia à tese de que o interesse comum seria o que se
denominou interesse jurídico, o que não é verdade.
17.1. Em muitas situações, mormente quando se está diante de cometimento de
atos ilícitos, estes se configuram na medida em que a essência do verdadeiro fato
jurídico esteve artificialmente escondida ou manipulada por determinadas
pessoas. Não haveria, assim, propriamente um vínculo jurídico formalizado. Há,
isso sim, um vínculo que se torna jurídico, ao menos em âmbito tributário, no
momento em que há a imputação de responsabilidade.
17.2. É por isso, ainda, que se é bastante crítico à tese de que o interesse comum
seria um interesse jurídico, consubstanciado no fato de as pessoas constituírem
do mesmo lado de uma relação jurídica (ambos compradores ou vendedores, por
exemplo), não podendo estar em lados contrapostos. Isso seria verdade numa
situação normal, ou seja, na ocorrência de um negócio jurídico lícito, cuja forma
representa fielmente a sua essência. A partir do momento em que essas partes se
reúnem para cometimento de ilícito, é evidente que elas não estão mais em lado
contrapostos, mas sim em cooperação para afetar o Fisco numa segunda relação
paralela àquela constante do negócio jurídico.
18. Na linha até aqui desenvolvida, deve-se ter o cuidado de avaliar qual ilícito
pode ensejar a responsabilização solidária, pois ele deve repercutir em âmbito
tributário. Conforme Andréa Darzé:
No que se refere à responsabilidade tributária, o que se nota é que não é
qualquer ilícito que poderá ensejar a atribuição de sanção dessa natureza; deve
ser fato que representa obstáculo à positivação da regra-matriz de incidência,
nos termos inicialmente fixados. Descumprido dever que, direta ou
indiretamente, dificulte ou impeça a arrecadação de tributos, irrompe uma
relação jurídica de caráter sancionatório, consubstanciada na própria
imputação da obrigação que inclui no seu objeto o valor do tributo. Com isso, o
ordenamento positivo pune o infrator e desestimula a prática de atos dessa
natureza7.
19. Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode
ensejar a responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i)
abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e
operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico
irregular"); (ii) evasão e simulação fiscal e demais atos deles decorrentes,
notadamente quando se configuram crimes; (iii) abuso de personalidade jurídica
pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a
supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato
gerador (planejamento tributário abusivo).
Assim, a solidariedade prevista no artigo 124, I é uma hipótese de
responsabilidade por transferência, não restrita apenas aos atos lícitos por pessoas que se
encontram no mesmo lado da relação jurídica, mas também quando se identifica um interesse
comum em atos ilícitos almejando a supressão indevida de tributos. O parecer traz,
exemplificativamente, três situações: grupo econômico irregular, cometimento de ilícito
tributário doloso vinculado ao fato gerador (crimes contra a ordem tributária, por exemplo) e
planejamento tributário abusivo.
No caso concreto, restou definitivamente julgado nestes autos que o GRUPO FN
atuava como um única grande empresa, sob comando único, com objetivos e estruturas comuns e
confusão patrimonial, valendo-se de uma estrutura jurídica composta por diversas pessoas
jurídicas, formalmente independentes.
Fl. 10912
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722770/2015-51

Os atos ilícitos que geraram o lançamento e a atração da responsabilidade
tributária foram resumidamente a robusta e reiterada omissão de receitas, omissão de entrega de
declarações e o uso de interpostas pessoas nos atos constitutivos, bem como a ocultação de sua
escrituração contábil e fiscal e livros, que caracterizaram a sonegação definida no artigo 71 da
Lei no 4.502/64, o que entendo atrair a aplicação do artigo 124, inciso I do CTN, se comprovada
o vínculo entre o responsável e tais atos, bem como com o contribuinte, o que será analisado no
tópico seguinte.
Relativamente à aplicação do artigo 135, III do CTN, o STJ se pronunciou, em
sede de recursos repetitivos, no RESP 1.101.728, cuja ementa transcrevo abaixo:
RECURSO ESPECIAL No 1.101.728 - SP (2008/0244024-6)
EMENTA
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL.
EXECUÇÃO
FISCAL.
TRIBUTO
DECLARADO
PELO
CONTRIBUINTE.
CONSTITUIÇÃO
DO
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO.
DISPENSA.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE.
1. A jurisprudência desta Corte, reafirmada pela Seção inclusive em julgamento pelo
regime do art. 543-C do CPC, é no sentido de que "a apresentação de Declaração de
Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do
ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de
constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por
parte do Fisco" (REsp 962.379, 1a Seção, DJ de 28.10.08).
2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de
pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a
responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável,
para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social
ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1a Seção, DJ de 28.02.2005).
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido.
Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
Excerto do voto condutor:
“3. No que se refere à responsabilidade dos sócios, todavia, têm razão os recorrentes.
Conforme jurisprudência pacificada nesta Corte, para que se viabilize a
responsabilização patrimonial do sócio na execução fiscal, é indispensável que esteja
presente uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro
pela dívida do executado, nos moldes das hipóteses previstas no art. 135 do CTN. A
simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese,
circunstância que acarreta essa responsabilidade subsidiária dos sócios. Nesse sentido,
entre muitos outros, os seguintes precedentes:”
O entendimento do tribunal superior é de que a mera falta de pagamento de tributos não
configura hipótese prevista no artigo 135, III do CTN. Salienta-se que nas decisões do
STJ as situações que configuram a aplicação do artigo 135, III do CTN podem consistir
na situação da qual decorra o fato gerador ou em situações posteriores a sua ocorrência,
como é o caso da própria dissolução irregular.
Por outro lado, as situações de ilícitos qualificados atraem sua aplicação. É o que restou
consignado no voto proferido no RE 562.276/PR, relatora Min. Ellen Gracie, DJe
10.2.2011 (no qual, em sede de repercussão geral, discutiu-se sobre a
Fl. 10913
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722770/2015-51

inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei .8620/93 por ofensa do artigo 146 da CF),
cujo excerto reproduzo abaixo:
“O pressuposto de fato ou hipótese de incidência da norma de responsabilidade, no art.
135, III, do CTN , é a prática de atos, por quem esteja na gestão ou representação da
sociedade, com excesso de poder ou a infração à lei, contrato social ou estatutos e que
tenham implicado, se não o surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações
tributárias.
A contrario sensu, extrai-se o dever formal implícito cujo descumprimento implica a
responsabilidade, qual seja o dever de, na direção, gerência ou representação das
pessoas jurídicas de direito privado, agir com zelo, cumprindo a lei e atuando sem
extrapolação dos poderes legais e contratuais de gestão, de modo a não conhecer ilícitos
que acarretem o inadimplemento de obrigações tributárias.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justíça há muito vem destacando que
tais ilícitos, passíveis de serem praticados pelos sócios com poderes de gestão, não
se confundem com o simples inadimplemento de tributos por força do risco do
negócio, ou seja, com o atraso no pagamento dos tributos, incapaz de fazer com
que os diretores, gerentes ou representantes respondam, com seu próprio
patrimônio, por dívida da sociedade[...]. Exige, isto sim, um ilícito qualificado, do
qual decorra a obrigação ou seu inadimplemento, como no caso da apropriação
indébita (RESP 1.010.399 e RESP 989.724) (grifos não originais)
[...]
Marco Aurélio Greco, no artigo Responsabilidade de terceiros e crédito tributário: três
temas atuais, publicado na Revista Fórum de Direito Tributário no 28/235, aborda o art.
13 da Lei 8.620/93, tendo em consideração justamente a garantia da liberdade de
iniciativa:
“[...] Óbvio – não é preciso repetir – que onde houver abuso, fraude de caráter
penal, sonegação, uso de testas-de-ferro, condutas dolosas, etc., existe a
responsabilidade do sócio da limitada ou do acionista controlador da sociedade
anônima, mas isto independe de legislação específica: basta o fisco atender ao
respectivo ônus da prova com a amplitude necessária a cada caso concreto..”
(grifos não originais)
Percebe-se que, de acordo com o julgado do RE acima referido, ilícitos como
fraudes, sonegação, uso de testas-de-ferro, acarretam a responsabilização com base no artigo
135, III e são tidos como atos praticados pelos sócios-administradores. Aliás, o STJ, no
julgamento do RESP 1.371.128, também realizado sob o artigo 543-C do antigo CPC, restou
expresso que os atos praticados com infração à lei também abrangem os relativos às obrigações
tributárias contraídas em nome da pessoa jurídica, conforme abaixo:
RESP 1.371.128 – RS
EMENTA
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA.
ART.
543-C,
DO
CPC.
REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO-
TRIBUTÁRIA EM VIRTUDE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE PESSOA
JURÍDICA. POSSIBILIDADE. ART. 10, DO DECRETO N. 3.078/19 E ART. 158,
DA LEI N. 6.404/78 - LSA C/C ART. 4o, V, DA LEI N. 6.830/80 - LEF.
[...]
Fl. 10914
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
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2. Consoante a Súmula n. 435/STJ: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa
que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos
competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
3. É obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros,
incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e,
especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é
exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em
obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 à 1.038 e arts. 1.102 a
1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o
pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n.
11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei.
Excerto:
“Esta jurisprudência a entendo perfeitamente extensível às execuções fiscais de dívida-
ativa de natureza não tributária. Principalmente porque não se pode conceber que a
dissolução irregular da sociedade seja considerada "infração à lei" para efeito do art.
135, do CTN e assim não seja para efeito do art. 10, do Decreto n. 3.078/19,
dispositivos idênticos. Aliás, cabe aqui o registro de que o art. 135, III, do CTN traz
igual comando ao do art. 10, do Decreto n. 3.078/19, sendo que a única diferença é que,
enquanto o CTN enfatiza a exceção (a responsabilização dos sócios em situações
excepcionais), o Decreto n. 3.078/19 enfatiza a regra (a ausência de responsabilização
dos sócios em situações regulares). No entanto, ambos trazem a previsão de que os
atos praticados (obrigações contraídas em nome da sociedade, inclusive as
tributárias) com excesso de poder (mandato), violação à lei, contrato ou estatutos
sociais ensejam a responsabilização dos sócios para com terceiros (redirecionamento) e
para com a própria sociedade da qual fazem parte. Transcrevo:” (grifos não originais)
Por certo, tais atos objetivam a redução do pagamentos dos tributos, bem como
configuram as próprias infrações que levam à qualificação da multa nos lançamentos de ofício,
como no caso de fraudes, sonegação ou conluio de que tratam os artigo 71, 72 e 73 da Lei no
4.502/64. Não há exigência de individualização de condutas, pois as mesmas condutas praticadas
pelos gestores em descumprimento da lei acarretam o lançamento nas pessoas jurídicas.
Assim, considero que a pessoa física, quando pertencente ao quadro societário de
uma determinada empresa, ao aceitar a atribuição de sócio administrador, passa a ser responsável
pela sua gestão. Se comprovado que a empresa praticou atos com infração à lei,
consequentemente estes atos são atribuíveis à responsabilidade de quem a gerencia, sendo
evidente que a pessoa jurídica não possui atos de vontade. Nestes termos, fica caracterizada a
responsabilidade tributária estabelecida pelo inciso III do artigo 135 do CTN.
Em reforço ao exposto, transcrevo excerto do voto proferido pelo Conselheiro
Ricardo Antônio Carvalho Barbosa no Acórdão no 1301-004.305:
“Nesse sentido, convém trazer à colação as conclusões do 1o Encontro Nacional de
Juízes Federais sobre Processo de Execução Fiscal, promovido pela AJUFE (extraído de
texto do Prof. Leandro Paulsen, Curso Normas Gerais de Direito Tributário, 3o Módulo,
Escola Superior de Administração Fazendária, 2013):
Somente os “diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado” podem ser responsabilizados, e não todo e qualquer sócio. Faz-se necessário,
pois, que o sócio tenha exercido a direção ou a gerência da sociedade, com poder de
gestão. Efetivamente, a responsabilização exige que as pessoas indicadas tenham
praticado diretamente, ou tolerado, a prática do ato abusivo e ilegal quando em posição
Fl. 10915
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
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de influir para a sua não ocorrência. Constitui prova para a configuração da
responsabilidade o fato de o agente encontrar-se na direção da empresa na data do
cumprimento da obrigação, devendo ter poderes de decisão quanto ao recolhimento do
tributo. (grifei).
Tal conclusão me parece bastante coerente. Se uma determinada pessoa física era
diretora com poderes de gestão de uma pessoa jurídica na época da prática dos ilícitos, o
que mais precisa ser provado para atribuição da responsabilidade nos termos do art. 135,
inciso III? Como entidade abstrata, a pessoa jurídica não pratica esses atos. Alguém
com poderes de representação atua em seu nome. É mais do que evidente. Não se trata
de uma mera presunção.”
Destarte, a verificação da subsunção dos fatos aos incisos III do artigo 135, no
presente caso, envolve pois a apreciação das provas juntadas aos autos no sentido de aferir se o
acusado era diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica.
As condutas imputadas ao acusado foram delineadas no Termo de Verificação
Fiscal e no Termo de Sujeição Passiva, nos seguintes termos:
[...]
10 – João Shoiti Kaku foi identificado como um dos reais administrador do
Grupo FN, aparecendo como Diretor Financeiro do mesmo, com aparente
estrutura de funcionários a ele vinculados, junto à FN Assessoria Empresarial
(p.j. que, basicamente, administrava o Grupo) conforme revela documentos
apreendidos durante a “Operação Yellow”, especialmente a planilha anexa (Doc.
01 - Destacamos).
É necessário salientar que não foi detectado elo formal entre o senhor Kaku e
qualquer pessoa jurídica do Grupo, durante os períodos auditados (2010 a 2012),
sendo sua atuação comprovada por meio de situações fáticas, que evidenciam sua
posição de administrador.
11 – João Shoiti Kaku pela posição que tinha dentro do Grupo FN, conhecia
com profundidade a forma de organização do Grupo, o que fica explicitado na
degravação de interceptação telefônica, (Doc. 02 - Destacamos), na qual o senhor
Kaku, falando pelo Grupo, conversa com uma representante do Banco Fibra.

Linha Interceptada..: 55(11)99839643
Interlocutores......: KAKU x Marcela (Banco Fibra)
Linha interlocutor..: 551997968547
Cidade..............: S. Paulo/SP Ativação..:
Data................: 14/05/2012 Hora......: 11:34:29
“Com Marcela do Banco Fibra. Marcela quer saber sobre o organograma, quer
o atualizado do Grupo. KAKU fala sobre a estrutura de gestão da Companhia.
KAKU diz que:”
Em meio à conversa, o real administrador, senhor Kaku, informa que a holding
(FN) está no topo e, ao lado dela, a PJ patrimonial (FAS), que é a dona de todos
os imóveis ... “que compra todos os imóveis e que não tem nenhuma embaixo
dela”, e ainda esclareceu que, como todo o imobilizado está em nome da FAS,
Fl. 10916
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
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que “é a parte real”, não será encontrado a depreciação (custo) junto a outras
pessoas jurídicas:
“(...) em cima de tudo funciona a holding que é a FN, que futuramente vai
mudar para SINA: a SINA vai passar a ser a holding.
Kaku continua:”
(...)
“Agora do lado da FN, como se fosse uma assessoria, nós temos uma
empreendimentos imobiliários, que é dona de todos os imóveis, que é a FAS
Empreendimentos e Incorporação Lt, que compra todos os imóveis, e que não
tem nenhuma embaixo dela. Que o dono da FAS é NEMR, que também é dono
das SINAS e da FAMA em 100%.”
(...)
“Perguntado se houve novas aquisições, uma vez que tiveram investimentos de
R$ 190 milhões, KAKU responde que R$ 190 milhões é o endividamento total do
Grupo e confirma que todo o imobilizado está em nome da FAS.”
(...)
“Perguntado sobre a depreciação, KAKU informou que não vai encontrar, que
fica tudo na FAS, que é a parte real.(...)”
Abaixo da FN, salienta o real administrador, senhor Kaku, estão as PJs
industriais, que, embora sendo as principais geradoras de riqueza do Grupo, são
tratadas como prestadoras de serviços:
“(...) Abaixo (da FN), você tem todas as prestadoras de serviços que cada uma
funciona em cada fábrica...Nós temos a SINA MATRIZ,... SINA Alimentos. Ela
era a SINA de Bauru, que era prestadora. Essa SINA Alimentos está com a
matriz em Bauru, presta serviços para a fábrica de Bauru. Depois você tem Sina
filial Orlândia, Sina filial Santo Anastácio e Sina filial Pirapozinho. Antes tinha
uma Sina para Santo Anastácio, uma Sina para Orlândia e uma Sina
Pirapozinho. Nós transformamos tudo numa única Sina Alimentos Matriz em
BAURU, depois todas as filiais, uma em Orlândia, uma em Santo Anastácio e
uma em Pirapozinho, essas são as prestadoras de serviço dos quais o Sr. NEMR
é o acionista principal.
Diz que abaixo tem todas(...)”
“Depois tem a FAMA Ovos, que está na fábrica de ovos de Diadema, que
futuramente se tornará SINA Diadema. Que estas são as prestadoras de
serviços, onde todos os funcionários estão registrados(...)”
Embaixo das PJs industriais, continua o real administrador, senhor Kaku, estão
as PJs comerciais, citando algumas delas:
“(...)Diz que embaixo de cada prestadora de serviços estão as comerciais:
embaixo da SINA-Bauru está a MULTIÓLEOS, que tem linhas de créditos com
voces; embaixo da SINA-Alimentos filial Orlândia está a DOV; abaixo da SINA-
Sto Anastácio tem a FARÓLEO; que agora estão botando no ar a SINA-
Alimentos Pirapozinho, que por enquanto embaixo dela terá a MULTIÓLEOS e
FARÓLEO, elas que vão pegar óleo, mandar para lá e beneficiar e voltar como
mercadoria para elas;”
Fl. 10917
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
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“depois tem a DOVOS e a DMR que estão embaixo da FAMA Ovos, explorando
lá como irmãs.”
“Depois tem todas essas comerciais, das quais KAKU não quer falar por
telefone, mas diz que a Sandra e o Bicudo sabem, existem offshores, SAFIs que
são donas delas, que o acionista o pessoal daí sabe quem é. Que todas as
empresas são controladas em 100% ou 99%.(...)”
Por fim, o senhor Kaku também informa a existência de uma gestão única do
Grupo:
“Perguntado sobre como é gerenciado o caixa robusto que aparece no balanço
consolidado, KAKU diz que os caixas não se misturam, cada unidade,
Multióleos, Faróleo sobrevive com caixa próprio, cada uma gerencia o seu
caixa, que não há nada vinculado a operações, KAKU explica que existe uma
gestão única, mas que é estimulada a concorrência entre as empresas.”
(...)
Mensagem do Banco HSBC, agendando um café-da-manhã com o senhor Nemr
e senhor Kaku (“KAKO”), junto à diretoria do banco; verifica-se que o
agendamento foi feito pela pessoa jurídica FN, através de um colaborador (Doc.
03. Destacamos):
De: Alessandra C ROQUE [mailto:alessandra.c.roque@hsbc.com.br]
Enviada em: sexta-feira, 8 de junho de 2012 16:11
Para: baratelli@fnassessoria.com.br
Assunto: Convite: Café da manhã - 21/06 às 8:30 horas
Oi Walter, tudo bem?
Estamos organizando um café da manhã no dia 21/06 na matriz do Banco na
Faria Lima e gostaria que por gentileza vc repassasse o convite abaixo para o
Sr Nemr e Sr Kako, a pedido de nossa diretoria.
Peço que confirme por gentileza a participação deles.
Bjs e bom final de semana
Alessandra Roque
Gerente de Relacionamento | HSBC Bank Brasil S.A.
HSBC Corporate (...)
Prezado Sr Nemr / Sr Kako,
Estamos organizando um Café da Manhã com um número restrito de
empresários, que foram escolhidos para participarem desse modelo de
discussão.
Nosso objetivo é realizar um "bate papo" com o Sr Adailton Martins - Head de
Corporate / Tesouraria sobre " Mercado Atual x Cenário futuro " , " Como e
quando atuar em um momento de volatilidade".
Será um prazer em recebe-los e, por se tratar de um evento restrito, solicitamos
a confirmação de sua presença.
Fl. 10918
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722770/2015-51

DATA 21/06/12
Hora inicio 8:30 h * 10 minutos de tolerância
Hora termino 10:00 h
LOCAL HSBC BANK BRASIL S.A Av Brigadeiro Faria Lima , n 3064 - 1 andar
(restaurante) '' * estacionamento no local
Mensagem do Banco Paulista, enviada à pessoa jurídica FN, revela a necessidade
de envolver o senhor Kaku (Caco) no caso que estava sendo tratado,
demonstrando sua influência junto a pessoas jurídicas do Grupo FN (citado na
mensagem como Grupo Nemr - Doc. 04.
Destacamos):
De: Eduardo Ângelo Aricó [mailto:eduardoarico@bancopaulista.com.br]
Enviada em: segunda-feira, 23 de abril de 2012 17:39
Para: baratelli@fnassessoria.com.br
Cc: Silvio Ribeiro; Antonio Roberto Desimone
Assunto: ENC: GRUPO NEMR X Bco Paulista.
Prioridade: Alta
Boa tarde Walther,
Acredito que seja melhor envolvermos o Caco pois a “FAZ” hoje tem um
importante endividamento, muito embora seja claro que a empresa não esta
vinculada ao grupo de empresas que apelidados de “Grupo Nemer”, ou seja:
Faróleo, Sina, Multioleo e Dov.
Você acredita que seja possível providenciar as informações solicitadas pela
área de crédito?
Aguardo seu retorno.
EDUARDO ANGELO ARICÓ
Departamento Comercial
eduardoarico@bancopaulista.com.br
Mensagem do Banco Votorantim solicitando à colaborador da FN a confirmação
de reunião marcada com o senhor Kaku (Doc. 05 - Destacamos):
“De: Mauricio Costa Geber [mailto:mauricio.geber@bancovotorantim.com.br]
Enviada em: segunda-feira, 5 de março de 2012 11:03
Para: Walter Baratelli
Assunto: Reunião - BV - 07/03
Walter,
A nossa reunião já está toda esquematizada.
Fl. 10919
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722770/2015-51

Participarão comigo e o Sérgio os Srs. Ricardo Fajnzylber (novo Diretor
Comercial), o depto. de crédito e o de agronegócios.
Favor confirmar novamente com o Sr. Nemr e o Kaku para não haver “furo”.
Data: 07/03/2012
Horário: 15 horas
Local: Praça General Gentil Falcão, 108 – 9o andar - Brooklin (altura do no
1000 da Berrini).
Obrigado.
Maurício Costa Geber
BANCO VOTORANTIM S/A
Segmento – Empresas”
Mensagem para o Banco HSBC, enviada por colaborador da FN, confirmando
reunião do senhor Kaku e do senhor Nemr com representantes do Banco (Doc.
06 - Destacamos):
“From: Walter Baratelli <baratelli@fnassessoria.com.br>
Sent: 18/06/2010 20:52:18 +00:00
To: 1. 'Beatriz H MIRANDA' <beatriz.h.miranda@hsbc.com.br>
2. 'Salmou COHEN' <salmou.cohen@hsbcpb.com>
CC: 1. 'Jose R MIRANDA' <jose.r.miranda@hsbc.com.br>
2. 'Adriane P PASCHOAL' <adriane.p.paschoal@hsbc.com.br>
3. 'Amanda G RODRIGUES' <amanda.g.rodrigues@hsbc.com.br>
4. 'Kelly - Kakus Assessoria' <kelly@kakus.com.br>
Subject: Reuniao HSBC ( Nemr)
Boa Tarde a todos,
Reunião 23 / 06 / 2010 11:00 hs Al. Santos No 455 13o Andar.
Participantes Sr. Kaku e Sr. Nemr.
Grato.
Walter”
Colaborador da FN confirma reunião do senhor Kaku com representante do
Banco Fibra na pessoa jurídica FN, atentando para o fato de identificar o local
como sendo - nosso escritório (Doc. 07 - Destacamos):
From: Walter Baratelli <baratelli@fnassessoria.com.br>
Sent: 09/09/2011 19:19:26 +00:00
To: 1. 'sandra.franca@bancofibra.com.br'
Fl. 10920
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
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2. 'João Shoiti Kaku' <kakujs@hotmail.com>
Subject: REUNIÃO BANCO FIBRA.
“Boa Tarde Sr. Kaku,
Confirmando a reunião com o Banco Fibra em nosso escritório no 13 / 09 as
11:00 horas.
Grato”.
Colaborador da FN confirma reunião do senhor Kaku com representante do
Banco Rendimento (Doc. 08 - Destacamos)
Reunião junto ao Banco Rendimento (Grifamos e negritamos):
From: Walter Baratelli <baratelli@fnassessoria.com.br>
Sent: 08/08/2012 16:35:24 +00:00
To: 'kelly@kakus.com.br'
Oi Kelly,
Hehe me desculpa mais ainda estava aguardando o Sr. Kaku confirmar para te
avisar sobre a reunião no rendimento as 15:00 amanha !
O afirmado fica evidenciado na Degravação 05, de 15/03/2012, de interceptação
telefônica, na qual o senhor Kaku conversa com o senhor WALTER, colaborador
do Grupo FN, solicitando, aparentemente, que o mesmo calibre bem a
contabilidade, ou seja, manda a contabilidade ser “maquiada” ... senão a coisa
vai ficar muito ruim...” (Doc. 09 - Destacamos):
Degravação no 5
Linha Interceptada..: 55(11)99839643
Interlocutores......: ALVO/KAKU X Walter
Linha interlocutor..:
Nome Cadastro.......:
CPF.................:
Endereço............:
Cidade..............: Ativação..: 15/3/2012
Data................: 23/3/2012 Hora......: 18:30
...KAKU fala que mandaram um faturamento de 2010/2011. Walter manda
desconsiderar, fala que é jan e fev de 2012. KAKU diz que janeiro, se somar,
está bem baixo. Walter diz que esse é o real.... É o janeiro e o fevereiro de
2012. KAKU fala: pra gente fazer o realinhamento, é isso? Ao que Walter
confirma. Walter diz que como não tem pressa, ele analisa e na segunda manda
pra ele. KAKU diz que levou um susto, pois se janeiro estiver ali, a coisa fica
ruim. Walter disse que janeiro não foi muito forte mesmo. KAKU diz: não, não,
mas aí precisam calibrar bem, senão vai ficar muito ruim ...
Fl. 10921
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
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Tal conduta, de alterar demonstrações contábeis, também fica evidenciada na
mensagem, intitulada Balanço Faroleo (Alterado), que o colaborador da FN,
Walter, direciona a uma das empresas de contabilidade que trabalha para o
Grupo (Taltec) informando que seguia o balanço alterado pelo senhor Kaku, em
17/02/2011 (Doc. 10 – Destacamos):
From: Walter Baratelli <baratelli@fnassessoria.com.br>
Sent: 17/02/2011 13:13:03 +00:00
To: 'talcec@terra.com.br'
Subject: Balanço Faroleo (Alterado)
Attachments: 1539_0001.pdf
Embedded graphics: 1
Bom dia Oderfla,
Segue balanço alterado pelo Sr. Kaku.
Grato.
No dia seguinte, 18/02/2011, novas alterações de demonstrações contábeis, agora
do Grupo FN, são perpetradas pelo senhor kaku (Doc. 11. Destacamos):
From: Walter Baratelli <baratelli@fnassessoria.com.br>
Sent: 18/02/2011 13:51:27 +00:00
To: 1. 'Kelly - Kakus Assessoria' <kelly@kakus.com.br>
2. 'Rodrigo Goya' <rodrigo.goya@fnassessoria.com.br>
Subject: RES: Balanços (Grupo FN)
Embedded graphics:
2
Ok.
Beijos.
De: Kelly - Kakus Assessoria [mailto:kelly@kakus.com.br]
Enviada em: sexta-feira, 18 de fevereiro de 2011 11:37
Para: 'Rodrigo Goya'
Cc: 'Walter Baratelli'
Assunto: RES: Balanços (Grupo FN)
OK!!!
ESTAREI IMPRIMINDO E PASSANDO PARA ELE.
Provavelmente ele irá ligar somente na segunda feira para liberar os mesmos.
Ok?
Fl. 10922
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722770/2015-51

Bjs
De: Rodrigo Goya [mailto:rodrigo.goya@fnassessoria.com.br]
Enviada em: sexta-feira, 18 de fevereiro de 2011 11:22
Para: 'Kelly - Kakus Assessoria'
Cc: 'Walter Baratelli'
Assunto: Balanços (Grupo FN)
Sra. Kelly, bom dia.
Segue em anexo balanços das empresas do Grupo FN encerrados em
31/12/2010, sendo dois de cada empresa um alterado para analise do Sr. Kaku
e o outro para confirmação das alterações feitas pelo mesmo, a pedido do Sr.
Walter Baratelli.
Atenciosamente,
Já no Relatório de Solidariedade consta a seguinte transcrição de mensagem por e-
mail [...]:
Solicitação:
“alteraçao empresa modena
06/03/2013 10:16
De: José Miranda <miranda@fnassessoria.com.br>
Para: "Victor Mauad" <advmauad@uol.com.br>
Cc: "Marcilio Mendes" <marcilio@fnassessoria.com.br>
BOM DIA DR. VICTOR, ESTOU ENVIANDO ANEXO UMA ALTERAÇAO DA
MODENA
QUE
CONSTITUI
A
MILOVAIG
SAFI,
ENVIAR
PARA
MONTEVIDEU, PARA O PRESIDENTE ASSUNAR EM TRES VIAS, SE
POSSIVEL COM URGENCIA, AGUARDO, SDS
Em resposta:
De: <advmauad@uol.com.br>
Para: José Miranda <miranda@fnassessoria.com.br>
CC: Kaku João Shoiti <kakujs@hotmail.com>
Assunto: Re: Alteração de Contrato Social - 03 hoje
Enviado: Wed, 6 Mar 2013 11:13:41 -0300
Prezado Miranda,
Esta empresa é de responsabilidade do Sr. Kaku, só ele pode enviar para o
Uruguai, eu não posso.
Saudações,
Victor.” (Destacamos).
Fl. 10923
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722770/2015-51

[...]
Evidentemente o dinheiro gerado pelo Grupo, parte dele fruto do não
recolhimento dos tributos devidos - sonegação (em tese), que deixou de ingressar
aos cofres públicos, retroalimentava as atividades do Grupo, conforme se extrai
das palavras do real administrador, senhor Kaku (ANEXO 23):
“Perguntado sobre as empresas, Multióleos, DOV, com crescimento do faturamento
e redução de margem, em que o custo cresceu, KAKU diz que não quer falar sobre
isso por telefone, aonde eles deixam essa parte do resultado, que não queria falar
por telefone, que a gente sai comprando um monte de fábricas, que já explicou
pessoalmente, a origem de onde a gente compra, que compramos Pirapozinho
desembolsando R$ 14 milhões e o endividamento cresceu muito pouco, que não quer
falar por telefone, que foi dito ao Bicudo pessoalmente.”
(negritamos)
Em resumo, as condutas que levaram à responsabilidade do Sr. JOÃO foram:
1.Planilha apreendida na Operação Yellow ( na qual consta o acusado como
Diretor Financeiro da FN, ao lado de outras pessoas com funções de supervisor de crédito e
cobrança, auxiliar financeiro, office boy, gerente de cadastro, assistente financeiro e assistente de
cadastro);
2. Interceptação telefônica com Banco Fibra, na qual detalha a estrutura
organizacional do grupo, inclusive quanto a alterações futuras, além de evitar conversar sobre
origem dos recursos financeiros utilizado para as aquisições de empreendimentos e usar a
palavra “nós” ao se referir ao grupo econômico;
3. Mensagem por e-mail do HSBC para Walter Baratelli da FN, agendando café-
da-manhã com empresários para tratar do “Mercado Atual x Cenário Futuro”, convidando o Sr.
Nemr e Sr. “Kako”;
4. Mensagem por e-mail do Banco Paulista para Walter Baratelli da FN na qual o
representante do banco acredita que seria “melhor” envolver o “Caco”, em razão de importante
endividamento da “FAZ”;
5. Mensagem por e-mail do Banco Votorantim para Walter Baratelli da FN
confirmando reunião com o responsável e o Sr. Nemr;
6. Mensagem por e-mail do Banco HSBC para Walter Baratelli da FN,
confirmando reunião com o responsável e com o Sr. Nemr;
7. Mensagem por e-mail do Sr. Walther da FN para o Sr. Kaku, agendando outra
reunião com o Banco Fibra, utilizando a expressão “nosso escritório” ao se referir ao local da
reunião;
8. Mensagem por e-mail do Banco Rendimento para o Walther da FN, agendando
reunião;
9. Interceptação telefônica com o Sr. Walter (colaborador do grupo), na qual
determina alterações contábeis no Balanço;
Fl. 10924
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 22 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722770/2015-51

10. Mensagem por e-mail da FN para Sr. Victor Mauad, informando sobre
alteração da empresa MODENA sobre constituição de uma SAFI no Uruguai, ao que o
endereçado responde que tal empresa seria de responsabilidade do Sr. Kaku, que somente ele
poderia enviar a alteração para o Uruguai.
O conteúdo das interceptações e dos e-mails vão além de mera consultoria
empresarial, como alega o imputado e vão ao encontro da acusação de que o Sr. Kaku era
diretor/gerente financeiro da FN, holding informal do grupo econômico de fato.
De fato, há mensagens de agendamento de reunião direcionadas à FN, mas com
destinatários do agendamento o Sr. Kaku e Sr. Nemr, visando tratativas sobre endividamento e
cenário futuro. Em outra mensagem, determina a alteração de um balanço contábil e outra, resta
evidente que detinha o poder de decidir sobre a alteração de contrato social de uma empresa do
grupo FN.
Além disso, em algumas interceptações e mensagens obtidas houve a utilização de
expressões como “nós” ou “nosso escritório”, além de ter sido apreendida uma planilha na qual
figura expressamente que o responsável era diretor financeiro.
A meu ver, todos estes indícios induzem à conclusão de que o Sr. JOÃO SHOITI
KAKU não era um mero consultor, mas um diretor ou gerente do grupo FN e vão em sentido
contrário à alegação no recurso especial de que não possuía poder de gerência.
Ao contrário do que alegou no recurso especial, as acusações não basearam
exclusivamente em uma interceptação telefônica com o Banco Fibra e nem que apenas o
conhecimento da estrutura organizacional do Grupo FN fora o fundamento da responsabilização,
mas as várias tratativas diretas com os bancos fornecedores de empréstimos, mensagem
indicando poder para determinar alterações contábeis indevidas, mensagem indicando poder para
dar seguimento em alteração contratual envolvendo empresas no exterior e, por fim, uma
planilha apreendida confirmando a posição de diretor financeiro.
Assim, considero que as provas coletadas na Operação Yellow indicam que o
imputado possuía poder de gerência no grupo FN.
Neste sentido, entendo aplicável o artigo 135, III do CTN pelo poder de gerência
demonstrado acima, o que, por si só, acarreta a responsabilidade solidária com os demais
administradores e com a pessoa jurídica contribuinte, sendo evidente o interesse comum entre
todos na condução da estrutura organizacional e na atuação do Grupo FN com o objetivo de
suprimir o pagamento dos tributos devidos pela fraude no conhecimento das obrigações
tributárias às autoridades fazendárias.
Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso especial interposto pelo
responsável tributário.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas

Fl. 10925
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9303-012.856 - CSRF/3a Turma
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Fl. 10926
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