Tribunal: CARF
Processo: 10980.725225/2017-96
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2022-02-09
Data de publicação: 2022-03-08

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. RESPONSABILIZAÇÃO DOS SÓCIOS ADMINISTRADORES. FUNDAMENTO DETERMINANTE NÃO ATACADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA DOS PARADIGMAS APRESENTADOS. NÃO CONHECIMENTO.
Não merece prosseguimento o Recurso Especial que deixa de atacar em suas razões o ratio decidendi do Acórdão recorrido, prevalecendo incólumes os fundamentos determinantes da decisão questionada.
Também não deve ser conhecido Apelo Especial em que, para o seu manejo, apresenta-se como Acórdãos paradigmas decisões baseadas em arcabouçou fático, relevante para a matéria especificamente questionada, diverso daquele que se revela nos autos.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10980.725225/2017-96
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-005.980 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
09 de fevereiro de 2022
Recorrente
O. V. D. IMPORTADORA E DISTRIBUIDORA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. RESPONSABILIZAÇÃO DOS
SÓCIOS ADMINISTRADORES. FUNDAMENTO DETERMINANTE NÃO
ATACADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA DOS PARADIGMAS
APRESENTADOS. NÃO CONHECIMENTO.
Não merece prosseguimento o Recurso Especial que deixa de atacar em suas
razões o ratio decidendi do Acórdão recorrido, prevalecendo incólumes os
fundamentos determinantes da decisão questionada.
Também não deve ser conhecido Apelo Especial em que, para o seu manejo,
apresenta-se como Acórdãos paradigmas decisões baseadas em arcabouçou
fático, relevante para a matéria especificamente questionada, diverso daquele
que se revela nos autos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa.

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella – Relator.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa
Duek Simantob (Presidente em exercício).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10980.725225/2017-96
Fl. 3657
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.980 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.725225/2017-96

Relatório
Tratam-se de Recurso Especial manejado pelo Sr. Orlando Von Der Osten (fls.
2.478 a 2.499) e Recurso Especial interposto pela Sra. Marise Osório Von Der Osten (fls. 3.000 a
3.021) em face do v. Acórdão no 1401-002.953 (fls. 2333 a 2.344), da sessão de 17 de outubro de
2018, proferido pela C. 1a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção deste E. CARF, que negou
provimento ao recurso voluntário dos apontados como responsáveis solidários. Confira-se sua
respectiva ementa:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 135, III, DO CTN. PRÁTICA
DE ILÍCITO. PARTICIPAÇÃO DOS ADMINISTRADORES.
Tendo a CSRF decidido que houve a prática de um ilícito por parte da pessoa
jurídica (o que levou à qualificação da multa), e tendo a autoridade autuante
consignado que os sócios administradores participaram direta e ativamente das
operações, deliberando e aprovando todas as operações societárias que
levaram à criação e amortização do ágio julgado fictício, estão preenchidos os
requisitos para a aplicação da responsabilidade tributária prevista no artigo
135, inciso III, do CTN.

Em resumo, a contenda tem como objeto a exigência de IRPJ e CSLL dos anos-
calendários de 2006 a 2009, da Contribuinte, com a qualificação da multa de ofício (150%) e
responsabilização dos sócios administradores da empresa, com fundamento em acusação de
amortização indevida de ágio interno, gerado artificialmente.

Registre-se, desde já, que a celeuma que prevalece no presente feito refere-se à
responsabilidade tributária aos sócios administradores.

A seguir, para um maior aprofundamento, adota-se trecho do relatório do v.
Acórdão de Recurso Voluntário, ora recorrido:

Trata-se de retorno dos autos determinado pela Câmara Superior de Recursos
Fiscais CSRF a fim de que seja analisada a responsabilidade tributária
atribuída aos sócios administradores da empresa autuada.
O lançamento fiscal, consoante o exposto no Termo de Verificação e
Encerramento de ação Fiscal (fls. 905935) decorre da glosa das despesas com
a amortização de ágio reputado fictício, com reflexos na apuração do IRPJ e
da CSLL devidas pelo contribuinte. As infrações foram apenadas com a multa
qualificada (150%) e os sócios administradores Orlando von der Osten e
Marise Osório von der Osten foram indicados como responsáveis tributários.
O relatório do acórdão no 1102-001.080, proferido pela Segunda Turma
Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção do CARF em 9 de abril de
2014, assim resume as razões para a autuação:
Fl. 3658
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.980 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.725225/2017-96

De acordo com o relato fiscal, no curto espaço de dez dias, entre 20 e 29 de
dezembro/2004, os sócios/quotistas da fiscalizada, utilizando duas razões
sociais inativas controladas pelos mesmos, simularam atos societários que
originaram o ágio fictício combatido no procedimento fiscal. As pessoas
jurídicas utilizadas, a cronologia dos eventos e os instrumentos que resultaram
na sonegação de tributos federais entre os anos-calendário 2005 a 2009 são
descritos em minúcias ao longo do relatório.
Em apertada síntese:
Até 29/11/2004, Orlando von der Osten e sua esposa Marise Osório von der
Osten eram únicos quotistas das seguintes pessoas jurídicas: OVD Importadora
e Distribuidora Ltda. (OVD, ou recorrente), Osten Ferragens Ltda., e Dismatal
Distribuidora Ltda.
A OVD Importadora e Distribuidora é empresa criada em 1968 e que concentra
as atividades comerciais do grupo econômico.
Em 29/11/2004, através da 41a Alteração Contratual, o casal von der Osten
transfere uma pequena parcela dos R$ 11.694.000,00 relativos às quotas sociais
que então detinham na fiscalizada para os seus três filhos.
Em 20/12/2004, todas as quotas sociais, com exceção de 5 quotas
individualmente mantidas em nome das pessoas físicas, foram transferidas para
a Osten Ferragens Ltda., empresa criada em 2001, com capital de R$ 1.000,00,
e que se declarava inativa desde a sua constituição.
Com isto, a Osten Ferragens constituiu-se em controladora da OVD. A 42a
Alteração Contratual da OVD, datada de 20/12/2004, reflete esta nova situação.
A Dismatal Distribuidora Ltda. foi a empresa veículo do ágio simuladamente
criado. Igualmente criada em 2001, com capital de R$ 1.000,00, também se
declarava inativa desde a sua constituição.
Em 23/12/2004, as quotas detidas pela Osten Ferragens na OVD foram
transferidas para a Dismatal, cujo capital social foi então aumentado de R$
1.000,00 para R$ 134.581.875,00. O valor atribuído às quotas entregues em
aumento de capital leva em conta o valor econômico da OVD, apurado em
laudo de avaliação de empresa especializada, elaborado com base na
rentabilidade futura, e datado de 16/12/2004. A 43a Alteração Contratual da
OVD, datada de 23/12/2004, reflete esta nova situação.
Em 28/12/2004, é elaborado o laudo de avaliação do acervo líquido da
Dismatal, a valores contábeis de 27/12/2004, por empresa especializada, para
fins de incorporação desta pela OVD. Na mesma data, é firmado também o
Protocolo e Justificativa de Incorporação da Dismatal pela OVD. A
incorporação é efetivada, e a 44a Alteração Contratual da OVD, datada de
29/12/2004, reflete a nova situação.
Com a incorporação da Dismatal pela OVD, o ágio passa a integrar a
contabilidade da OVD, iniciando-se a sua amortização a partir de 2005.
De se registrar que o ano de 2005 não foi lançado de ofício pela fiscalização, em
face da decadência do direito de o fisco constituir o crédito tributário relativo a
esse ano.
O acórdão no 1102001.080 deu parcial provimento aos recursos, para
desqualificar a multa de ofício, reconhecer a decadência com relação ao ano-
calendário de 2006 e afastar a responsabilidade dos sócios Orlando von der
Osten e Marise Osório von der Osten, tendo recebido a seguinte ementa:
Fl. 3659
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.980 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.725225/2017-96

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009
NULIDADE DE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA.
Não havendo inovação por parte da decisão de primeira instância, e
encontrando-se ela devida e suficientemente fundamentada, inexiste nulidade
apenas pelo fato de não terem sido rebatidos, um a um, todos os argumentos de
direito apresentados.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Anocalendário:
2006, 2007, 2008, 2009
INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NA
AQUISIÇÃO DE AÇÕES. SIMULAÇÃO.
O ágio gerado em operações societárias, para ser eficaz perante o Fisco, deve
decorrer de atos econômicos efetivamente existentes. A geração de ágio de
forma interna, ou seja, dentro do mesmo grupo econômico, sem a alteração do
controle das sociedades envolvidas, sem qualquer desembolso e com a
utilização de empresa inativa ou de curta duração (sociedade veículo) constitui
prova da artificialidade do ágio e torna inválida sua amortização, sem que seja
necessário demandar a nulidade das operações societárias praticadas.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009
FATOS COM REPERCUSSÃO EM PERÍODOS FUTUROS. DECADÊNCIA.
PRECLUSÃO. INOCORRÊNCIA.
É legítimo o exame, pelo fisco, de fatos ocorridos há mais de cinco anos do
procedimento fiscal, para deles extrair a repercussão tributária em períodos
ainda não atingidos pela caducidade. A restrição decadencial, no caso, volta se
apenas à impossibilidade de lançamento de crédito tributário no período em que
se deu o fato.
SIMULAÇÃO POR VÍCIO DE CAUSA. MULTA QUALIFICADA.
INAPLICABILIDADE.
Na simulação por vício de causa, inexiste o falseamento ou a manipulação de
aspectos relevantes dos negócios jurídicos. As partes deixam às claras as formas
jurídicas empregadas. É incabível a qualificação da multa aplicada porque não
se concretizam condutas como a sonegação ou a fraude penais.
DECADÊNCIA.
TRIBUTOS
LANÇADOS
POR
HOMOLOGAÇÃO.
MATÉRIA DECIDIDA NO STJ NA SISTEMÁTICA DO ART. 543C DO
CPC.
INOCORRÊNCIA
DE
DOLO,
FRAUDE
OU
SIMULAÇÃO.
EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. REGRA DO ART. 150,
§4o, DO CTN.
O art. 62-A do RICARF obriga a utilização da regra do REsp no 973.733 SC,
decidido na sistemática do art. 543-C do Código de Processo Civil, o que faz
com a ordem do art. 150, §4o, do CTN, só deva ser adotada nos casos em que o
sujeito passivo antecipar o pagamento e não for comprovada a existência de
dolo, fraude ou simulação, prevalecendo os ditames do art. 173, nas demais
situações. No presente caso, firmando-se o entendimento de inocorrência de
dolo, e tendo ficado assentado na discussão a existência de pagamento
Fl. 3660
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.980 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.725225/2017-96

antecipado, aplica-se a regra decadencial do art. 150, §4o, do CTN, contando-se
o prazo fatal de cinco anos a partir do fato gerador.
Assim, para o ano de 2006, com fato gerador em 31/12/2006, está decaído o
lançamento cientificado apenas em 4/10/2012.
SUJEIÇÃO
PASSIVA
SOLIDÁRIA.
SÓCIOS
ADMINISTRADORES.
AUSÊNCIA DE DOLO. IMPOSSIBILIDADE.
São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de
lei os mandatários, prepostos e empregados e os diretores, gerentes ou
representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Nesse sentido, afastada a
qualificação da penalidade sob o argumento de inexistência de dolo, perde-se o
fundamento da acusação de prática de atos com excesso de poderes ou infração
à lei, devendo-se afastar a imputação de responsabilidade solidária aos sócios.
JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFICIO.
É legítima a incidência de juros de mora, à taxa Selic, sobre o valor da multa de
ofício proporcional, não paga no seu vencimento.
Por sua vez, a CSRF restabeleceu a qualificação da multa de ofício e afastou a
decadência relativamente ao ano-calendário de 2006. Especificamente, quanto
à responsabilidade, o voto vencedor na CSRF assim consignou:
No caso, a Turma a quo julgou prejudicada a análise da participação individual
de cada uma das pessoas físicas no cometimento de algum ilícito que ensejasse
a responsabilidade tributária nos termos da lei, justamente por compreender
inexistir dolo que justificasse a qualificação da multa. Ou seja, tendo em vista o
julgamento de questão prejudicial, não se fez necessário ao Colegiado deliberar
quanto
à
presença
dos
específicos
elementos
caracterizadores
da
responsabilidade tributária de cada uma das pessoas relacionadas nos autos.
Com a decisão deste Colegiado desta CSRF quanto à caracterização do
elemento doloso para a qualificação da multa, passa a ser necessário verificar a
legalidade da responsabilidade tributária atribuída a cada um dos indivíduos.
Compreendo não ser possível atribuir a responsabilidade tributária como
decorrência imediata do restabelecimento da qualificação da multa (por
atração). Ocorre que, em matéria de responsabilidade tributária, é necessário
aferir a participação individual de cada uma dessas pessoas físicas na prática
dos atos que ensejam a referida imputação, nos estritos termos e conforme os
requisitos estabelecidos pelo Código Tributário Nacional e demais leis de
regência.
A referida aferição fática, contudo, não pode ser realizada de forma inaugural
por esta Turma da CSRF, sob pena de supressão de instância e prejuízo ao
contraditório e à ampla defesa que regem o processo tributário. É preciso que a
questão seja decidida por acórdão fundamentado da Turma Ordinária do CARF.
Caso tal decisão divirja de outra enunciada por Turma diversa deste Tribunal,
assegura-se o direito da parte à interposição de recurso especial devidamente
fundamentado, bem como o direito à apresentação de contrarrazões à outra
parte.
Portanto, quanto a este tema, voto para seja dado provimento apenas parcial ao
recurso, de forma que os presentes autos retornem à Turma a quo para a análise
da caracterização dos requisitos necessários para a responsabilidade de cada
uma das pessoas relacionadas.
Fl. 3661
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.980 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.725225/2017-96

Recebi o processo em distribuição realizada em 25 de julho de 2018.

Como visto, a DRJ negou provimento à Impugnação apresentada (fls. 1.379 a
1.421), entendendo ser procedente o lançamento de ofício, as penalidades e a responsabilização
procedida. Inconformada, a Contribuinte e os ora Recorrentes apresentaram Recursos
Voluntários a este E. CARF, reiterando seus argumentos, defendendo a validade do ágio, a
inadequação da sanção aplicada e a inexistência de responsabilidade dos sócios administradores.

Ao seu turno, primeiro, a C. 2a Turma Ordinária da 1a Câmara da 1a Seção, por
meio do v. Acórdão no 1102-001.080, da sessão de 09 de abril de 2014 (fls. 1.878 a 1.914)
entendeu pelo provimento parcial dos Apelos, apenas afastando a qualificação da multa de ofício
e a responsabilidade tributária dos sócios.

Na sequência, foi interposto Recurso Especial (fls. 1.916 a 1.939 ) pela Fazenda
Nacional, demonstrando a existência de dissídio jurisprudencial, trazendo v. Arestos paradigmas
em que se entendeu, em casos semelhantes de ágio, pela aplicação da multa de ofício qualificada
e tratar-se de circunstância de responsabilização dos sócios administradores.

Processado, o Apelo Especial do Procurador, este teve seu seguimento
determinado por meio do r. Despacho de Admissibilidade fls. 2.297 a 2.303. Foram devidamente
ofertadas Contrarrazões.

Diante disso, foi proferido por esta mesma C. 1a Turma da CSRF o v. Acórdão no
9101-002.780, na sessão de 6 de abril de 2017, dando provimento parcial ao Apelo fazendário
para reestabelecer a multa qualificada e determinando o retorno dos autos à C. Turma Ordinária
o quo para a devida apreciação da responsabilidade dos sócios:

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009
“ÁGIO INTERNO”. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO APLICADA.
INEXISTÊNCIA DE ÁGIO. SIMULAÇÃO.
Qualifica-se a multa de ofício aplicada quando o pretenso “ágio interno”.
Trata-se de uma mera grandeza criada artificialmente, a que se pretendeu dar
a aparência de ágio, que, na realidade, nunca existiu.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. AFERIÇÃO INDIVIDUALIZADA DOS
REQUISITOS LEGAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
Hipótese em que restou prejudicada a análise pela Turma Ordinária dos
requisitos para a imputação de responsabilidade tributária, pela compreensão
de que não haveria dolo para fins de qualificação da multa. Com a reforma
dessa questão prejudicial pela CSRF, os autos devem retornar à Turma
Ordinária para julgamento da responsabilidade tributária individualizada dos
responsáveis tributários em questão.
Fl. 3662
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.980 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.725225/2017-96

Em seguida, procedeu-se à remessa dos autos à C. 1a Turma Ordinária da 4a
Câmara, a qual proferiu o v. Acórdão recorrido, já mencionado, cuja ementa também fora
colacionada, contra o qual foram, primeiro, opostos Embargos de Declaração (fls. 2.354 a
2.432), rejeitados pelo r. Despacho de fls. 2.457 a 2.464.

Ainda, contra tal r. decisão foram manejados os Recursos Especiais, ora sob
apreço. Tais Apelos, de mesmo teor, foram simultaneamente apreciados pelo r. Despacho de
Admissibilidade de fls. 3.523 a 3.5432, o qual rejeitou os temas: (1) “nulidade do acórdão
recorrido – cerceamento do direito de defesa”; (2) “nulidade do acórdão recorrido – autonomia
das turmas julgadoras do CARF”; (3) “ausência de caracterização de fraude, sonegação ou
conluio em decorrência do ágio interno”; e (5) “improcedência da atribuição imediata de
responsabilidade tributária em decorrência da qualidade de sócio ou administrador” e deu
prosseguimento apenas ao tema: (4) “improcedência da atribuição imediata de responsabilidade
tributária aos sócios ou administradores em decorrência da manutenção da multa qualificada”.

Diante de tal revés parcial, foram apresentados Agravos (fls. 3.580 a 3.608), os
quais restaram rejeitados pelo r. Despacho de Agravo de fls. 3.612 a 3.627.

Intimada, a Fazenda Nacional apresentou Contrarrazões (fls. 3.644 a 3.654),
questionando o conhecimento do Apelo dos Sujeitos Passivos e, no mérito, defendendo a
manutenção do v. Acórdão.

Em seguida, o processo foi sorteado para este Conselheiro relatar e votar.

É o relatório.

Fl. 3663
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.980 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.725225/2017-96

Voto
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator.

Admissibilidade

Inicialmente, reitera-se a tempestividade dos Recursos Especiais dos Sujeitos
Passivos. Considerando a data de sua interposição, seu conhecimento está sujeito à hipótese
regida pelo art. 67 do Anexo II do RICARF vigente.

Conforme relatado, a Fazenda Nacional questiona o conhecimento do Apelos em
Contrarrazões.

Incialmente, alega a Recorrida que o colegiado entendeu caracterizada a
responsabilidade prevista no art. 135, III, do CTN, uma vez que os responsáveis elencados pela
fiscalização, sócios administradores da empresa, participaram direta e ativamente das
operações societárias das quais se originou o ágio julgado fictício.

Acrescenta que nos acórdãos apontados como paradigmas, os órgãos julgadores
afastaram a responsabilidade dos sócios administradores por não ter sido demonstrada a
participação pessoal e direta nas infrações descritas no lançamento. Trata-se de situação
completamente distinta da verificada nos presentes autos.

E conclui que constata-se, portanto, que os acórdãos confrontados foram
proferidos em contextos fático e probatórios diversos no tocante à imputação de
responsabilidade nos termos do art. 135, III, do CTN. Consequentemente, não há como se
configurar divergência em face dos acórdãos apresentados pelos recorrentes

Pois bem, confrontando o v. Acórdão no 1401-002.953, ora recorrido, com os v.
Acórdãos no 1201-002.921 e no 1402-003.346, paradigmas, à luz das alegações fazendárias,
realmente, a constatação de similitude fática, o estabelecimento de divergência e até a
determinação do fundamento de decidir propriamente atacado e admitido preliminarmente,
merecem análise.

O v. Acórdão recorrido foi categórico ao afirma que se entendeu que, naquele
caso, foi constatado, definitivamente nessa esfera jurisdicional administrativa, a presença de dolo
– como vício jurídico das operações que ensejaram o ágio glosado – e que houve, concretamente,
a participação dos sócios responsabilizados. Confira-se os principais trechos do voto da I.
Relatora:

Fl. 3664
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.980 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.725225/2017-96

Não obstante, a presença de dolo é premissa deste julgado, já que a matéria foi
assim decidida pela CSRF e portanto tal análise no âmbito administrativo se
exauriu. É dizer, no presente voto esta relatora está vinculada a considerar que
houve dolo e que o caso é de sonegação, fraude ou conluio. Até porque, a
CSRF manteve a qualificação da multa prevista no artigo 44 da Lei
9.430/1996, a qual é aplicável nas hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei no
4.502/1964, que são exatamente a sonegação, a fraude e o conluio.
Tendo tais premissas em mente, a conclusão necessária a que se chega é que
restou caracterizada a hipótese de responsabilidade tributária no caso em
questão. Não a do artigo 124, I, do CTN, na medida em que, muito embora seja
vinculante considerar que houve a prática de sonegação, fraude ou conluio,
não há alegação de confusão patrimonial nem prova de que os responsáveis
receberam algum benefício, não podendo este ser presumido apenas por se
tratar de sócio e/ou de administrador da empresa autuada, como já se
observou.
Não obstante, fato é que, nos termos decididos pela CSRF, houve a prática de
um ilícito por parte da pessoa jurídica (o que levou à qualificação da multa),
sendo
que,
conforme
observou
a
autoridade
autuante,
os
sócios
administradores participaram direta e ativamente das operações, deliberando e
aprovando todas as operações societárias que levaram à criação e amortização
do ágio julgado fictício, sendo tal hipótese prevista no artigo 135, III, do CTN
como caracterizadora da responsabilidade tributária.
Assim, esta relatora se vê vinculada a entender que restou caracterizada a
responsabilidade tributária os termos do artigo 135, III, do CTN.
(destacamos)

Entende este Conselheiro que o ratio decidendi invocado no v. Acórdão recorrido
é no sentido de que 1) esta C. CSRF já tinha decidido pela ocorrência de dolo na formação do
ágio artificial e também 2) que existe demonstração específica pela Autoridade Fiscal que os
sócios administradores participaram direta e ativamente das operações, deliberando e
aprovando todas as operações societárias que levaram à criação e amortização do ágio julgado
fictício.

Temos que a questão da qualificação da multa como motivo para a
responsabilização dos Sujeitos Passivos, efetivamente, não ocorreu. Tratou-se de mero obiter
dictum da I. Relatora para confirmar sua assertiva, principal e anterior, de que, no presente caso,
prevaleceu e foi confirmado pela C. Instância especial de postura ilícita e dolosa em relação à
formação do ágio.

A própria locução até porque é empregada - muito corretamente, diga-se - como
elemento que precede um acréscimo confirmatório, de elemento já anteriormente constatado, por
outra razão (ou seja, um obiter dictum).

E se observarmos os temas que foram rejeitados e admitidos no r. Despacho de
Admissibilidade dos Recursos Especiais, temos o seguinte cenário:
Fl. 3665
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.980 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.725225/2017-96

Admitido:
(4) “improcedência da atribuição imediata de responsabilidade tributária aos
sócios ou administradores em decorrência da manutenção da multa
qualificada”

Rejeitados:
(1) “nulidade do acórdão recorrido – cerceamento do direito de defesa”;
(2) “nulidade do acórdão recorrido – autonomia das turmas julgadoras do
CARF”;
(3) “ausência de caracterização de fraude, sonegação ou conluio em
decorrência do ágio interno”; e
(5) “improcedência da atribuição imediata de responsabilidade tributária em
decorrência da qualidade de sócio ou administrador”.
(destacamos)

Logo, o único tema de Apelo Especial admitido não faz parte do ratio decidendi
do v. Acórdão combatido, prevalecendo não atacados e incólumes processualmente os efetivos
fundamentos para a manutenção da responsabilidade dos Sujeitos Passivos.

Além disso, é claro que, diferente do v. Acórdão recorrido, onde ficou registrado
que conforme observou a autoridade autuante, os sócios administradores participaram direta e
ativamente das operações, deliberando e aprovando todas as operações societárias que levaram
à criação e amortização do ágio julgado fictício, sendo tal hipótese prevista no artigo 135, III,
do CTN como caracterizadora da responsabilidade tributária, nos v. Acórdãos paradigmas,
entendeu-se pela ausência de tal necessária acusação de participação para a responsabilização.
Confira-se:

Acórdão no 1201-002.921
RESPONSABILIDADE PESSOAL TRIBUTÁRIA. REQUISITOS.
São pessoalmente responsáveis apenas os dirigentes que comprovadamente
praticaram atos com excesso de poderes ou infração a lei na administração da
sociedade, conforme dispõe o artigo 135, III, do CTN. Apenas o fato das
pessoas físicas relacionadas serem sócias e/ou gestoras não enseja, por si só, a
imputação de responsabilidade tributária pessoal. Cabe à fiscalização
demonstrar e provar a forma como cada uma dessas pessoas indicadas
praticou diretamente ou tolerou ato ilegal ou contrário ao contrato social
enquanto sócias com poder de gerência. Dolo não se presume, se prova.
MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. IMPUTAÇÃO DE RECEITAS A
TERCEIRO.
A imputação a terceiro de receitas próprias, além de configurar a omissão de
receitas, é ato que exterioriza e evidencia o dolo do contribuinte, dando ensejo
à qualificação da multa de ofício.
Fl. 3666
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.980 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.725225/2017-96

(destacamos)

Acórdão no 1402-003.346
MULTA QUALIFICADA. 150% (CENTO E CINQUENTA POR CENTO).
DECLARAÇÃO DE VALORES A MENOR NA DIPJ. CABIMENTO.
A conduta reiterada do interessado de declarar a menor, na DIPJ, as receitas
auferidas denota a prática dolosa de não pagar os tributos devidos, ensejando
a aplicação da multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento).
RESPONSABILIDADE.
ADMINISTRADORES.
AUSÊNCIA
DE
DEMONSTRAÇÃO E COMPROVAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ART. 135 CTN.
IMPROCEDÊNCIA.
A responsabilização do administrador é prerrogativa excepcional da
Administração Tributária, que demanda conjunto probatório robusto e preciso
para permitir a transposição da pessoa do contribuinte, penetrando na esfera
patrimonial de seu gestor e titular. É necessária a imputação pessoal, com
correspondente comprovação, das práticas e circunstâncias elencadas no
dispositivo sob análise.
A simples elucubração da intenção dos gestores para cometer a infração
tributária, sem a demonstração de nexo causal com as condutas pessoais
efetivamente apuradas, não basta para atribuir-lhes responsabilidade.
(destacamos)

Como demonstram e bastam para tanto as ementas acima citadas e destacadas, em
ambos os v. Arestos paradigmas constatou-se, com base em fatos e provas daqueles feitos, que
não houve a acusação específica da conduta dos sócios para a hígida responsabilização nos
termos do art. 135, inciso III, do CTN – de maneira textualmente oposta àquilo estabelecido e
acatado pela I. Relatora do v. Acórdão recorrido, em relação a esta contenda.

Dessa modo, fica clara a ausência de similitude fática quanto a tal motivação para
a responsabilização dos Sujeitos Passivos.

Diante do exposto, voto por não conhecer dos Recursos Especiais manejados.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator

Fl. 3667
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.980 - CSRF/1a Turma
Processo no 10980.725225/2017-96

Fl. 3668
DF CARF MF
Documento nato-digital