Tribunal: CARF
Processo: 13971.005477/2010-26
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Flavia Lilian Selmer Dias
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2023-01-30

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009
QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. PREVISÃO NA LEI COMPLEMENTAR 105/2001. CONSTITUCIONALIDADE.
A Lei Complementar 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001 reconhecida pelo STF.
AFERIÇÃO INDIRETA. CABIMENTO. DOCUMENTAÇÃO DEFICITÁRIA OU CONTABILIDADE NÃO REGISTRA MOVIMENTO REAL
Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, ou a contabilidade não registra o movimento real de remuneração de empregados, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário.
AFERIÇÃO INDIRETA. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE
Nos termos do art. 33 da Lei 8.212, de 1991, o ônus probatório incumbe ao impugnante e deve ser cumprido quando da apresentação da impugnação, nos termos do art. 16 do Decreto no 70235, de 1972.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO NORMATIVO. SÚMULA CARF N 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
PEDIDO DE PERÍCIA. INDEFERIMENTO PELA AUTORIDADE JULGADORA. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE E ADEQUADA. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE.
O indeferimento de pedido de perícia não configura vício de nulidade da decisão de primeira instância, por cerceamento ao direito de defesa, nos casos em que a autoridade julgadora, fundamentadamente, demonstra que a produção da prova pericial era desnecessária e prescindível para o deslinde da controvérsia
COMPENSAÇÃO DE RETENÇÕES RETIDAS DA PRESTADORA
A compensação de retenções deve ser objeto de processo próprio, em que se apure o efetivo direito creditório.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.005477/2010-26
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-010.094 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
06 de dezembro de 2022
Recorrente
PROSIL ASSESSORIA PROJETOS E CONSTRUCOES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009
QUEBRA
DE
SIGILO
BANCÁRIO.
PREVISÃO
NA
LEI
COMPLEMENTAR 105/2001. CONSTITUCIONALIDADE.
A Lei Complementar 105/2001 permite a quebra do sigilo por parte das
autoridades e dos agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios, quando houver processo administrativo instaurado
ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados
indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Constitucionalidade
da Lei Complementar 105/2001 reconhecida pelo STF.
AFERIÇÃO
INDIRETA.
CABIMENTO.
DOCUMENTAÇÃO
DEFICITÁRIA OU CONTABILIDADE NÃO REGISTRA MOVIMENTO
REAL
Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, ou a contabilidade não registra o movimento real de
remuneração de empregados, a Fiscalização da Receita Federal do Brasil pode,
sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputar
devida, cabendo ao contribuinte o ônus da prova em contrário.
AFERIÇÃO INDIRETA. ÔNUS PROBATÓRIO DO CONTRIBUINTE
Nos termos do art. 33 da Lei 8.212, de 1991, o ônus probatório incumbe ao
impugnante e deve ser cumprido quando da apresentação da impugnação, nos
termos do art. 16 do Decreto no 70235, de 1972.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI OU ATO
NORMATIVO. SÚMULA CARF N 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
PEDIDO
DE
PERÍCIA.
INDEFERIMENTO
PELA
AUTORIDADE
JULGADORA.
MOTIVAÇÃO
SUFICIENTE
E
ADEQUADA.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO.
NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA. IMPOSSIBILIDADE.
O indeferimento de pedido de perícia não configura vício de nulidade da
decisão de primeira instância, por cerceamento ao direito de defesa, nos casos
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.005477/2010-26
Fl. 331
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Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-010.094 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.005477/2010-26

em que a autoridade julgadora, fundamentadamente, demonstra que a produção
da prova pericial era desnecessária e prescindível para o deslinde da
controvérsia
COMPENSAÇÃO DE RETENÇÕES RETIDAS DA PRESTADORA
A compensação de retenções deve ser objeto de processo próprio, em que se
apure o efetivo direito creditório.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares, indeferir o pedido de perícia e, no mérito, negar provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Joao Mauricio Vital - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Flavia Lilian Selmer Dias - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Monica Renata Mello
Ferreira Stoll, Wesley Rocha, Flavia Lilian Selmer Dias, Fernanda Melo Leal, Mauricio Dalri
Timm do Valle, Joao Mauricio Vital (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão no 09-38.902 que
julgou parcialmente procedente o AUTO DE INFRAÇÃO DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL –
AIOP DEBCAD no 37.280.755-0. O referido Acórdão está assim ementado:
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/12/2009
DECADÊNCIA.
MOVIMENTAÇÃO
BANCÁRIA.
AFERIÇÃO
INDIRETA.
INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO.
Os lançamentos por homologação, onde se constatam pagamentos, regem-se quanto à
decadência pelo previsto no art.150, §4o do CTN.
Não vicia o lançamento a utilização de Requisição de Informação sobre Movimentação
Bancária apenas para subsidiar a desconsideração da contabilidade e consequente
aferição indireta com base em notas fiscais
A adoção da aferição indireta para lançamento pode decorrer do só fato de constatar-se
contabilidade inidônea.
É vedado, em sede administrativa, o afastamento por inconstitucionalidade de
legislação tributária.
A adoção da aferição indireta impede a exclusão eventual de rubricas que, em princípio,
não seriam base de cálculo do tributo.
Fl. 332
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-010.094 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.005477/2010-26

A compensação de retenções deve ser objeto de processo próprio, em que se apure o
efetivo direito creditório.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
No curso da ação fiscal foram realizados os seguintes lançamentos:
 DEBCAD no 37.280.751-8-2 – AIOA – não apresentação de documento
requeridos – processo no 13971.004441/2010-25
 DEBCAD no 37.280.752-6. – AIOA – não apresentação dos fatos geradores
em GFIP – processo no 13971.005474/2010-92
 DEBCAD no 37.280.753-4 – AIOP – Retenção 11% não recolhida pelo
tomador – processo no 13971.005475/2010-37;
 DEBCAD no 37.280.754-2. – AIOP – contribuição patronal - processo no
13971.005476/2010-81
 DEBCAD no 37.280.755-0. – AIOP – contribuição para terceiros - processo no
13971.005477/2010-26
 DEBCAD no 37.280.756-9. – AIOP – contribuições relativa aos segurados -
processo no 13971.005478/2010-71
O crédito tributário lançado, correspondente ao período de 08/2005 a 12/2009,
refere-se à parte da empresa devida a “terceiros”, apurada por aferição indireta. (Relatório Fiscal
e-fls. 68 a 72).
A ciência do lançamento foi em 21/12/2010 (e-fl. 02).
A impugnação foi apresentada em 20/01/2011 (e-fls. 92 a 121), alegando, segundo
relatório do Acórdão que:
Preliminarmente, aduz decadência do direito da Fazenda lançar seus créditos até a
competência12/2005,tendo em vista data da ciência. Fundamenta-se no art.173, I do
CTN entendendo por exercício cada competência mensal.
Em 13/9/2010 requereu prorrogação de prazo que foi concedido para até 30/9/2010. A
auditoria, no entanto, surpreendeu-o ao voltar à empresa para pegar os documentos na
parte da manhã do dia aprazado, prejudicando-o por não concede-lhe todo o dia 30.
Entende que, em função disso houve violação do previsto no art. 6o do Decreto
70.235/1972 e artigo 66 da Lei 9.784/1999 que prevêm a inclusão do dia do
vencimento nos prazos. Alega violação ao princípio da razoabilidade.
Aduz que a quebra de seu sigilo bancário com base na Lei Complementar 105/2001 e
Decreto 3.724/2001 (com redação dada pelo Decreto 6.104/2007) é inconstitucional,
tendo assim decidido o STF através do RE 389808 em decisão plenária de 15/12/2010.
Alega inaplicabilidade da aferição indireta vez que disponibilizou “Livro de
Ocorrências” e documento denominado “Pedido de Compra”. Entende que a aferição
indireta é medida excepcional, somente cabível na ausência de escrituração contábil e
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-010.094 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.005477/2010-26

qualquer outro documento da empresa. Entende que não foram demonstradas
irregularidades insanáveis ou qualquer irregularidade.
Na construção civil, propugna pela necessidade de “pesquisa com maior profundidade,
detectando a existência de elementos que provem que a escrituração contábil não reflete
a realidade da mão de obra empregada”. A simples diferença entre os recolhimentos e
os parâmetros utilizados pelo INSS não justificam o lançamento do débito.
Em relação às obras CEI 50.021.1416270, 50.192.4946474 e 51.086.0141073, não foi
demonstrado que seus portes comportam a mão-de-obra presumida, sendo que é
prática da região subempreitar a obra, não registrando na GFIP da construtora todos
esses trabalhadores.
Quanto ao trabalhador João Pedro Geibel, em poucos momentos foi demonstrado
repasses, demonstrando a falta de habitualidade, não fazendo de tais valores salário-de-
contribuição. Tais repasses podem representar adiantamentos, valores atrasados ou
quitação de contas junto aos fornecedores referentes à aquisição de matérias por
ele administrados. Materiais administrados pelos trabalhadores sem registro na
impugnante (mas em subempreiteiras) foram constatados pela auditoria, como Valmor
Cipriano, Valdeci Augusto e José Batista Smak. Na condição de subempreiteiras, a
impugnante tornou-se responsável solidária nas reclamatórias trabalhistas.
Tais reclamatórias, também, não tem condão de comprovar nada diante de alegações do
reclamante que podem não refletir a realidade dos fatos.
À folha 483, alega que pagamentos efetuados em valor dobrado na competência
12/2008 referem-se ao pagamento normal mais 13osalário.
Também para o segurado Valdecir Fagundes, tinha este a função de encarregado
geral, contratando e pagando empregados, adquirindo materiais entre outras
atividades, motivo pelo qual lhe eram confiados valores. Alega que o orçamento de
empreitada apresentado pelo segurado demonstra a inexistência de vínculo empregatício
entre este a e impugnante.
Alega que lançamentos do tipo “suprimento de caixa” ou “saque c/c” não significam,
necessariamente, intuito de fraude. Também indaga qual o trabalho prestado pelos
beneficiados pelas transferências bancárias citadas aduzindo que Jamir Paiz, sócio da
Empreiteira de Mão de Obra Intertintas Ltda pode ter recebido cheque de fornecedor
de materiais em razão da circulação de título de crédito.
Entende que os princípios contábeis são meramente orientativos, não se podendo
afirmar não ser confiável contabilidade sem prova robusta de irregularidade.
Alega inexistência de lei complementar prevendo incidência da contribuição sobre
percentual de 40% sobre nota fiscal ou sobre valor do metro quadrado construído. O
arbitramento encontra-se previsto no art.33, §4o da Lei 8.212/1991que, não se
incluindo nas alíneas do inciso I do art. 195 da Constituição Federal, demanda lei
complementar, de conformidade com seu §4o.
Entende que a responsabilidade da impugnante, face às subempreiteiras, restringe-se à
retenção de 11% do valor repassado à esta, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/1991,na
redação dada pela Lei 9.711/1998. A exigência de 40% sobre 50% das notas fiscais é
evidentemente superior aos 11%.
Salienta que as verbas indenizatórias pagas não se subsumem à hipótese de incidência
prevista no art.22, inciso I da Lei 8.212/1991, não podendo ser alvo de tributação.
Perícia contábil deve quantificar tais verbas para serem deduzidas da base de cálculo.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-010.094 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.005477/2010-26

Entende haver bitributação tendo em vista ter sido, como contratada por órgãos
públicos, objeto de retenção nas notas fiscais que emitiu. Alega ter crédito no período
da ordem de R$875.000,00. Tal valor deve compensar o que for eventualmente
apurado (folha 114). A consideração destas retenções, entende também, seriam aptas
“até como forma de afastar a aferição indireta”.
Alega que “somando-se os valores retidos a título de contribuições previdenciárias,
mais os valores recolhidos normalmente pela construtora e subempreiteiras, mais o
montante de 5% sobre os materiais (concreto e argamassa), e mais os valores que
são exigidos através deste auto-de-infração, chegar-se-á a uma quantia que,
proporcionalmente, ultrapassará o valor referente ao custo de mão-de-obra
efetivamente e empregado pela empresa”. Razão pela qual torna-se necessária a
realização de perícia, ou a anulação do lançamento pelo custo de mão-de-obra não
condizente com o mercado.
Propugna pela perícia técnica e contábil para verificar as obras e demonstrar o número
de trabalhadores necessários e sua alternância, seus valores remuneratórios, além de
comparar os valores retidos e os já recolhidos. Apresenta quesitos e indica assistente
técnico. Alega que a multa de 150% é incabível vez que jamais se negou a
apresentar todos os documentos, mas teve cerceada sua defesa pela antecipação da
auditoriafiscal. Havendo mera presunção de alegada fraude, a multa deve ser a
de 75%, sem qualificação.
Ao final, requer, em preliminar: decadência das parcelas anteriores a 1/2006; anulação
da autuação por vício formal em face da antecipação do prazo para apresentação de
documentos; invalidade da quebra de sigilo bancário anulando-se o auto de infração por
se embasar em prova ilícita. No mérito, requer: o reconhecimento da insubsistência e
ilegalidade na aplicação da aferição indireta. Protesta por produção de provas periciais e
documentais. Requer, caso mantido a autuação, seja deferida a compensação pretendida;
apuradas e deduzidas as verbas indenizatórias; redução da multa de 150% para 75%.
O Acórdão apreciou a impugnação (e-fls. 254 a 264) e decidiu por acolher
parcialmente os argumentos, reconhecendo a decadência do período de 08/2005 a 11/2005,
inclusive, e mantendo os lançamento para os demais períodos.
O contribuinte tomou ciência do Acordão do julgamento de primeira instância em
16/03/2012 (e-fl. 300). Em 17/04/2012, apresentou Recurso Voluntário anexado às e-fls. 302 a
324.
O recurso versou, a exceção da decadência, sobre os mesmos tópicos apresentados
na impugnação.
É o relatório.
Voto
Conselheira Flavia Lilian Selmer Dias, Relatora.
Admissão do Recurso
O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade, portanto,
merece ser conhecido.
Fl. 335
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-010.094 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.005477/2010-26

Mérito
Razoabilidade no prazo para atendimento da intimação
A recorrente alegou na impugnação e reforçou no recurso a argumentação que
teria havido descumprimento do princípio da razoabilidade. Aduz que o auditor fiscal teria
“antecipado” o prazo, por ele mesmo concedido, e que tal medida teria pego a empresa
“desprevenida”, por ainda não estar de posse da documentação requerida e, como resultado de
não apresentar os documentos, na impugnação alega que seria o motivo do arbitramento e no
recurso que seria o motivo da quebra do seu sigilo bancário.
Segundo afirma a própria recorrente, o prazo inicial para apresentação da
documentação requerida era a data de 01/09/2010. Houve pedido de prorrogação que foi deferido
alterando o prazo final para 30/09/2010. No último dia do prazo, o fiscal compareceu a empresa
para receber a documentação pela manhã. Segundo a recorrente, essa citada “antecipação” em
algumas horas, teria sido o motivo de ela não apresentar a documentação. Argumenta que o final
do prazo seria às 24:00 daquele dia, ou no máximo, o horário de fechamento da repartição
(16:30).
O Acórdão da DRJ assinalou muito bem que o fato do fiscal ter comparecido na
empresa na manhã do último dia do prazo, não prejudicou a defesa do sujeito passivo, pois
dispunha de todo o prazo de encerramento da ação fiscal para entregar os documentos que
entendesse cabíveis ou, até no prazo para apresentação da impugnação, poderia ter demonstrado
a disponibilidade dos documentos. Assevera ainda a decisão de piso que, segundo o relatório
fiscal, o lançamento por arbitramento não decorreu única e exclusivamente da falta dos
documentos apresentados, assim não se pode aceitar em respeito ao princípio da razoabilidade,
pelos simples fato de o fiscal ter comparecido à empresa na manhã do último dia do prazo
concedido.
Quanto a alegação que a “antecipação” do prazo seria o motivo para a quebra do
sigilo fiscal, o prazo já tinha sido descumprido na primeira vez (primeira intimação em
15/07/2010), o que por si só já era motivo suficiente para o pedido de quebra de sigilo, não se
exige a reiteração do pedido de apresentação dos documentos, ademais, o pedido só foi feito em
20/10/2010, mais de vinte dias após o final do prazo.
Quebra do sigilo bancário
O contribuinte afirma que a declaração de inconstitucionalidade que deu
provimento ao Recurso Extraordinário no 389808, pelo Supremo Tribunal Federal, teria
reconhecido a inconstitucionalidade da Lei Complementar no 105/2001, assim, a Receita Federal
não poderia ter acesso às suas informações bancárias, que acabaram por ser o principal
fundamento de arbitramento das contribuições previdenciárias. O mesmo argumento é repetido
no recurso.
A decisão da DRJ argumenta que a quebra do sigilo fiscal somente confirmou que
os lançamentos contábeis não espelhavam a realidade dos fatos e, assim, não poderiam ser
considerados para apuração do tributo. Que, ainda não pudesse ser produzida, não afetaria as
conclusões da fiscalização.
Todavia, atualmente é amplamente reconhecida a constitucionalidade da Lei
Complementar no 105, de 2001.
Fl. 336
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-010.094 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.005477/2010-26

O procedimento está amparado no art. 6o da Lei Complementar no 105, de 10 de
janeiro de 2001, regulado pelo art. 1o do Decreto no 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e no art. 42
da Lei no 9.430, de 1996. Mediante a instauração de regular processo administrativo, o Fisco
pode examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras.
Ademais, com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF (Tema 225), em
24/02/2016, com repercussão geral reconhecida, foi fixado o entendimento acerca da
constitucionalidade da LC 105/2001. Portanto, não há qualquer irregularidade no uso dessas
informações para fins fiscais.
Tema no 225 do STF
Tema:225 - a) Fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco
sem autorização judicial, nos termos do art. 6oda Lei Complementar no 105/2001; b)
Aplicação retroativa da Lei no 10.174/2001para apuração de créditos tributários
referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência.
CONSTITUCIONAL. SIGILO BANCÁRIO. FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES
SOBRE
MOVIMENTAÇÃO
BANCÁRIA
DE
CONTRIBUINTES,
PELAS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, DIRETAMENTE AO FISCO, SEM PRÉVIA
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL (LEI COMPLEMENTAR 105/2001). POSSIBILIDADE
DE APLICAÇÃO DA LEI 10.174/2001PARA APURAÇÃO DE CRÉDITOS
TRIBUTÁRIOS REFERENTES A EXERCÍCIOS ANTERIORES AO DE SUA
VIGÊNCIA. RELEVÂNCIA JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL.
EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.
Aferição indireta e irregularidades
Alega que a fiscalização ignorou os documento apresentados pela recorrente que
comprovariam a regularidade da escrita, especialmente “Livros de Ocorrência” e “Pedido de
Compra”, e optou por fazer a aferição indireta. Alega também que o procedimento somente
poderia ter sido adotado se comprovado que a escrita era fraudulenta, e não só por meras falhas
contábeis e não habituais, que não impediriam conhecer os fatos geradores.
Em sua defesa o contribuinte ressalta alguns pontos das irregularidades
apontadas no relatório fiscal como por exemplo que alguns dos empregados que ingressaram
com reclamatória trabalhista pedido o reconhecimento do vínculo funcional não é uma prova
inconteste, pois decorre da simples solidariedade entre a construtora e a subempreiteira ou são
alegações vazias, que nem foram confirmadas por oitiva dos reclamantes, que o número menor
de empregados em obra se justificaria por parte deles serem empregados das subempreitadas
contratadas, alega também os indícios apontados são isolados e a “falta de registro momentâneo
de alguns empregados pode ocorrer de forma natural, em face desta alternância” .
O entendimento do recorrente é equivocado. Nos termos do relatório fiscal (fls.
70 a 89 – do processo no 13971.005476/2010-81), foram feitas as seguintes constatações:

Pela análise do Livro de Ocorrências, havia um número maior de pessoas
trabalhando na obra que os informados em GFIP do período;

Os valores da remunerações informadas em GFIP eram bem inferiores, as
presunções aplicáveis às retenções no período , que leva a crer em contratação
de mão-de-obra não contabilizada.
Fl. 337
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-010.094 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.005477/2010-26


Pagamento de salários não incluídos em folha de pagamento (apurados
com base nos dados bancários fornecidos por instituição financeira).

Outros indícios de pagamento por fora e sem registro em CTPS:
reclamatórias trabalhistas movidas contra a empresa.

Lançamentos contábeis com indício de pagamento sem comprovante de
despesa. Também apurados confrontando os lançamento contábeis com os dados
bancários.

Contratação de empregado por interposta pessoa. Cita pagamentos a
VALDECIR FAGUNDES que não foram contabilizados.
Diante de tais indícios, aplicou o disposto no art. 33 da Lei 8.212, de 1991,
especialmente o disposto no §4o e no §6o:
Diante da não apresentação de documentos e informação (ou apresentação deficiente) e
pela constatação da fiscalização no exame da escrituração contábil que a contabilidade
não registra o movimento real da remuneração dos segurados empregados a seu
serviço na execução de obra de construção civil, foram apurados os débitos por
aferição indireta, conforme Artigo 33, § 32 , § 4- e § 6° da Lei ns 8.212/1991,
combinado com o artigo 381, III, IV e V da Instrução Normativa RFB ne 971, de
13/11/2009. (grifou-se)
Segundo o art. 33 citado, não é necessário a confirmação de conduta
fraudulenta, nem que o erro seja de tal sorte que impossibilite a realização da apropriação
direta, a lei menciona tão somente que se constatar que a contabilidade não espelhe,
fielmente, a realidade dos fatos, esse fato, por si só, justificação a adoção do aferimento
indireto:
Art. 33Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar,
lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e
c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de
substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar,
lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e e
do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua
competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente.
(...)
§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou
sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e o
Departamento da Receita Federal-DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível,
inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao
segurado o ônus da prova em contrário. (grifou-se)
§ 4o Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela
execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante cálculo da mão-de-obra
empregada, proporcional à área construída, de acordo com critérios estabelecidos pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil, cabendo ao proprietário, dono da obra,
condômino da unidade imobiliária ou empresa co-responsável o ônus da prova em
contrário.
(...)
Fl. 338
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2301-010.094 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.005477/2010-26

§ 6o Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a
fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de
remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão
apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à
empresa o ônus da prova em contrário. (grifou-se)
Ocorre que não foi mera irregularidade sanável que levou ao procedimento
realizado pelo fiscal, o relatório do processo que apurou a contribuição patronal foi detalhado em
explicar os motivos, conforme já relatado acima.
Para citar um exemplo da inidoneidade da escrita, o relatório fiscal do processo de
lançamento da parte patronal aponta o pagamento de vários cheques ao sr. Valdecir Fagundes,
não contabilizados na escrita contábil.
50. Da conta corrente que a empresa mantém com a Cooperativa de Crédito de Livre
Admissão e do Litoral Norte de Santa Catarina - SICOOB BLUCREDI SC, foram
solicitados cópias de cheques selecionadas aleatoriamente durante o período 07/10/2005
a 20/04/2009 (DOC 9). Tais cópias de cheques confirmam o pagamento de mão de obra
sem a respectiva contabilização a VALDECIR FAGUNDES conforme quadro a seguir:
(...)
51. Além dos pagamentos acima mencionados há vários cheques que estão nominais a
terceiros e são registrados na contabilidade como Saque ou Suprimento de Caixa,
como por exemplo os cheques a seguir: (grifos não originais)
A explicação dada pela recorrente foi para o fato:
40. Também, em relação ao Sr. VALDECIR FAGUNDES e ao quadro presente no item
50 do Relatório Fiscal, não há qualquer irregularidade passível de justificar a aferição
indireta, considerando que no próprio Relatório Fiscal, item 47, consta que o referido
Senhor estava registrado como trabalhador da empresa no cargo de Encarregado Geral,
o qual, em razão da sua função, tinha como mister a contratação de empregados, o
pagamento destes, a aquisição de materiais, etc, motivo pelo qual lhe eram confiados
valores. O interrogatório do Sr. VALDECIR FAGUNDES, não realizado pela
fiscalização, poderia por termo a esta questão e elucidar a destinação dos valores que
lhe eram confiados. A simples existência de cheques em nome do empregado não
significa salário extra-folha sem que antes este mesmo trabalhador confirme tal fato ou
então que reste comprovada a sua contrapartida. Nada disto existe.
Não foi a existência de valores supostamente confiados ao encarregado que levou
a presunção da fiscalização. Foi a falta de contabilização específica do fato. Alega a empresa que
repassou valores para pagamento de salários (por funcionário ??) ou aquisição de materiais
então, porquê registrou o fato como “saque” ou “suprimento de caixa”, um rubrica tão genérica,
que não espelha a realidade afirmada pela própria recorrente (??).
Diante do conjunto probatório, o fiscal seguiu o regramento tributário,
desconsiderou as bases de cálculo direta e apurou a contribuição previdenciária devida por meios
indireto. Aplicou o disposto no art. 336 da Instrução Normativa no 971, de 2009:
58. Como a contabilidade da empresa não possui centro de custo individualizado
por obra que pudesse demonstrar o valor de aquisição dos materiais fornecidos ao
contratante, também não apresentou para os anos de 2007 e 2008 os documentos
em que se assente a escrituração contábil, não apresentando inclusive as notas
fiscais de entrada de mercadorias (compras), impossibilitando a verificação do
efetivo valor dos materiais aplicados, foi considerado que, no mínimo, o valor do
serviço corresponde a 50% do valor bruto da nota fiscal.
Fl. 339
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2301-010.094 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.005477/2010-26

59. Assim, para a apuração do salário de contribuição foi utilizado o percentual de 40%
sobre 50% do valor bruto das notas fiscais quando os serviços destacados em notas
fiscais representam um percentual inferior a 50%.
60. Foram deduzidos do salário-de-contribuição aferido os valores verificados
diretamente, como o salário-de-contribuição constante das GFIP's, que se encontram nas
colunas remuneração da GFIP - mão-de-obra própria, Remuneração da GFIP Comp
13 - Mão-de-Obra própria, Remuneração da GFIP - mão de obra de empreiteiras
das planilhas anexas no DOC 12.
61. Uma vez que as folhas de pagamento apresentam as doze competências mensais
mais o décimo-terceiro salário, enquanto o salário-de-contribuição aferido apresenta
apenas as doze competências mensais (já que não há faturamento referente à
competência 13), o salário-de-contribuição referente ao décimo-terceiro salário,
constante das GFIP's, foi abatido do valor aferido na competência 12 ou inexistindo
aferição nesta competência o valor foi deduzido nas competências anteriores, tais
valores se encontram na coluna Remuneração da GFIP Comp 13 - Mão-de-Obra própria
das planilhas anexas no DOC 12.
62. Com relação à mão-de-obra das empresas contratadas (empreiteiros), a
PROSIL foi intimada (TIF 2) a apresentar e não apresentou as cópias das GFIP'S
com informações específicas para a obra contendo a identificação de todos os
segurados que executaram serviços na obra e suas respectivas remunerações.
Ressalta-se que a PROSIL tem o dever de manter em arquivo a disposição da
fiscalização tais GFIP's (Artigo 334 da IN RFB ns 971 de 13/11/2009 e artigo 425 da IN
SRP no 3 de 14/07/2005). Com a não apresentação das GFIP's das empresas contratadas
a remuneração não foi deduzida do valor aferido.
Logo não merece prosperar qualquer argumentação sobre a impropriedade do
uso do arbitramento ao caso.
Ausência de Lei Complementar
Argumento o contribuinte que, por inexistir Lei Complementar prevendo
incidência de 40% sobre nota fiscal, o regramento seria inconstitucional e, mesmo não podendo
reconhecer administrativamente a inconstitucionalidade, deve afastar obrigação não prevista em
Lei complementar.
O valor da remuneração de mão-de obra por aferimento indireto está previsto no
art. 336 da IN RFB no 971/2009 (e art. 427 da IN SRP 3/2003)
Da Apuração da Remuneração da Mão-de-Obra com Base na Nota Fiscal, na Fatura ou
no Recibo de Prestação de Serviços
Art. 336. O valor da remuneração da mão-de-obra utilizada na execução dos serviços
contratados, aferido indiretamente, corresponde no mínimo a 40% (quarenta por
cento) do valor dos serviços contidos na nota fiscal, na fatura ou no recibo de
prestação de serviços.
Art. 337. Caso haja previsão contratual de fornecimento de material, ou de utilização de
equipamentos, ou de ambos, na execução dos serviços contratados, o valor dos serviços
contido na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços deverá ser
apurado na forma prevista no art. 451, observado o disposto no art. 455.
(...)
Art. 451. Caso haja previsão contratual de fornecimento de material ou de utilização de
equipamento próprio ou de terceiros, exceto os equipamentos manuais, para a execução
dos serviços, se os valores de material ou equipamento estiverem estabelecidos no
Fl. 340
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2301-010.094 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.005477/2010-26

contrato, ainda que não discriminados na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação
de serviços, o valor da remuneração da mão-de-obra utilizada na prestação de serviços
será apurado na forma do art. 450.
§ 1o Caso haja previsão contratual de fornecimento de material ou de utilização de
equipamento próprio ou de terceiros, exceto os equipamentos manuais, e os valores de
material ou de utilização de equipamento não estiverem estabelecidos no contrato, nem
discriminados na nota fiscal, na fatura ou no recibo de prestação de serviços, o valor do
serviço corresponde, no mínimo, a 50% (cinquenta por cento) do valor bruto da
nota fiscal, fatura ou recibo, aplicando-se para fins de aferição da remuneração da mão-
de-obra utilizada o disposto no art. 450.
(...)
Sobre o tema inconstitucionalidade de lei é sempre salutar citar a Súmula CARF
no 2
Súmula CARF no 2:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Ora, se o órgão não tem capacidade de se pronunciar, não pode por igual motivo
afastar sua aplicação ao caso concreto quando presentes os pressupostos.
Subempreitadas
Alega que é injusta a decisão de não abatimento dos valores das subempreiteiras
sob o argumento que, se tem a informação dos valores retidos, tem como apurar as informações
quanto às obras terceirizadas, aos empregados terceirizados e a totalidade dos valores recolhidos
ao INSS por estes.
O relatório fiscal, conforme trecho já destacado, afirma que era obrigação da
empresa apresentar a documentação solicitada no TIF no 2, que não teve o prazo prorrogado, nos
termos do art. 425 da IN SRP no 3 de 14/07/2005
Art. 425. A empresa contratante é obrigada a manter em arquivo, por empresa
contratada, em ordem cronológica, durante o prazo de dez anos, as notas fiscais, as
faturas ou os recibos de prestação de serviços e as correspondentes GFIP e, se for o
caso, as cópias dos documentos relacionados no § 2o do art. 155, por disposição
expressa no § 6o do art. 219 do RPS.
Parágrafo único. Para os fins do caput, a empresa contratante deverá exigir as cópias
das GFIP das empresas contratadas, com informações específicas para a obra,
identificando todos os segurados que executaram serviços na obra e suas
respectivas remunerações.
(redação original, grifos não originais)
A dedução dos valores neste caso está condicionada ao cumprimento da obrigação
acessória de manutenção das cópias da GFIP correspondentes às empresas contratadas com as
informações exigidas no parágrafo único, acima destacado. Não cumprida a obrigação acessória
imposta à recorrente, correto está o procedimento fiscal e não deduzir os valores por absoluta
falta de condições de auditar a regularidade dos pagamentos realizados pelas contratadas.
Não há de se falar que a informação dos das retenção feita em notas fiscais supre a
necessidade da correta informação dos dados em GFIP apresentada pela contratada, cujas as
cópias deveriam estar em poder da contratante.
Fl. 341
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2301-010.094 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.005477/2010-26

Verbas Indenizatórias
A recorrente aduz que as verbas indenizatórias deveriam ser excluídas da base de
cálculo ainda que o método utilizado seja a aferição indireta por constituir a sua não exclusão
afronta ao princípio da legalidade estrita.
Na impugnação a recorrente apresenta a mesma argumentação e pede perícia para
quantificar as verbas de natureza indenizatória.
Nos termos do art. 33 da Lei 8.212, de 1991, já citado, o ônus probatório incumbe
ao impugnante e deve ser cumprido quando da apresentação da impugnação, nos termos do art.
16 do Decreto no 70235, de 1972.
Não cabe a realização de perícia para apuração dos valores de verbas de
indenização visto que a perícia não se presta a suprir falha do contribuinte na apresentação de
provas.

Compensação
O Acórdão recorrido afirma que o pedido de compensação não pode ser
realizado no bojo da impugnação, mas nos termos da Instrução Normativa no 900, de 2008,
que trata de pedido de compensação no âmbito da Receita Federal, atualmente regulado pela
Instrução Normativa no 2.055, de 2021.
No recurso o contribuinte afirma que o artigo 66 da Lei no 8.383, de 1991,
conferiria o direito à compensação não sendo obrigatório sujeitar-se ao procedimento da IN RFB
no 900/2008. Na verdade o citado artigo trata de pagamento indevido e não de retenção, logo não
se aplica ao caso.
Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições
federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de
reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte
poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância
correspondente a período subseqüente.(Redação dada pela Lei no 9.069, de 29.6.1995)
(Vide Lei no 9.250, de 1995)
§ 1o A compensação só poderá ser efetuada entre tributos, contribuições e receitas da
mesma espécie.(Redação dada pela Lei no 9.069, de 29.6.1995)
§ 2o É facultado ao contribuinte optar pelo pedido de restituição.(Redação dada pela
Lei no 9.069, de 29.6.1995)
§ 3o A compensação ou restituição será efetuada pelo valor do tributo ou contribuição
ou receita corrigido monetariamente com base na variação da UFIR.(Redação dada pela
Lei no 9.069, de 29.6.1995)
§ 4o As Secretarias da Receita Federal e do Patrimônio da União e o Instituto Nacional
do Seguro Social - INSS expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do
disposto neste artigo.(Redação dada pela Lei no 9.069, de 29.6.1995)
O contribuinte afirma que o art. 31 da Lei no 8.21/91, que se aplica ao caso,
estabelece entre os requisitos a regularidade da contabilidade, contudo, considerando que ela foi
declarada inidônea, questiona como irá conseguir a restituição. Afirma ainda que a liquidação
Fl. 342
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2301-010.094 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.005477/2010-26

dos lançamentos trarão como consequência a regularidade e assim não haveria mais empecilho à
restituição.
De fato, a compensação dos valores retidos é operacionalizada na forma do §1o
do art. 31 da Lei no 8.212, de 1991, e eventual saldo será restituído atualmente, nos termos da
IN no 2.055, de 2021, desde que cumprido os requisito legais. Ademais, manter a contabilidade
idônea é obrigação acessória prevista pela legislação e seu descumprimento importa em sujeitar-
se às penalidades também nela prevista.

Fluxo tributário
A recorrente contesta a decisão de piso que afirmou que, se não concordava com
os valores apresentados no lançamento, era seu ônus comprovar o erro no cálculo e, como não
comprovou, não poderia aceitar a alegação.
A recorrente afirma que os documento não foram periciados e as testemunhas não
foram ouvidas e que os documentos juntados poderiam indicar os corretos valores, que a alíquota
utilizada pelo INSS no percentual de 40% não é vista em obras de construção civil.
Aqui como já mencionado no tópico das “verbas indenizatória” é de se ressaltar
que o ônus probatório das alegações é responsabilidade da recorrente e deveria ter sido realizado
juntamente com a apresentação tempestiva da impugnação.
O pedido de perícia, assim como já afirmado, não se presta a suprir eventual falha
na instrução do processo, logo, seu indeferimento não é um obstáculo a produção de provas pelo
contribuinte, posto que já deveria ter providenciado em momento anterior, com a apresentação
da impugnação.
Dito isso e verificado que não há no processo prova do alegado, está correta a
decisão de piso.

Cerceamento de defesa por indeferimento do pedido de perícia
Sobre o tema vale considerar o teor da Súmula Carf no 163:
Súmula CARF No 163 Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em
16/08/2021 O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não
configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir
aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.
A decisão de piso considerou o pedido de perícia prescindível, logo não há o
alegado cerceamento de defesa:
Já a perícia pretendida esbarra na sua prescindibilidade.
Observe-se que dos quesitos se extraia conclusão de que as suas respostas deviam ser
produzidas através de devidos documentos juntados tempestivamente. Cronogramas,
contratos, livros contábeis, valores praticados pelo mercado, são típicas questões que
devem compor e subsidiar a impugnação, mediante documentação idônea.
Seu deferimento, portanto, seria abrir nova oportunidade de produção de prova
documental, por via oblíqua, que poderia ser efetuada oportunamente.
Fl. 343
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2301-010.094 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Multa qualificada
A recorrente sustenta que a multa embasada em presunção de fraude e sem prova
robusta não poderia ser qualificada.
O relatório fiscal contem as seguintes informações sobre a qualificação da multa:
10.1. Nos próximos parágrafos, abordaremos os aspectos relacionados à aplicação da
multa de ofício prevista no art. 44 da Lei 9.430/96. Em suma, demonstraremos que no
presente caso, é de se aplicar à multa em seu percentual duplicado, 2 x 75% = 150%,
por restar caracterizada a prática de sonegação prevista no art. 71 da Lei 4.502/64. 11.2.
10.2. A aplicação da multa qualificada se dará a partir da competência 12/2008, tendo
em vista que os dispositivos acima citados aplicam-se as contribuições previdenciárias a
partir da edição da Medida Provisória n° 449 de 04/12/2008.
(...)
10.5.. Devemos verificar se os fatos anteriormente narrados, que detalham a conduta da
fiscalizada, se encaixam em uma das definições estampadas nos arts. 71, 72 e 73, acima
transcritos. A conduta a ser analisada no presente caso é: deixar de contabilizar mão de
obra contratada e realizar pagamentos salários extra-folha (pagamento por fora - PF)
com o objetivo de afastar as contribuições destinadas à seguridade social.
10.6.. Numa análise objetiva dos fatos aqui apurados frente aos dispositivos legais em
comento, não há como não deixar de enquadrar a falta da contabilização da mão de obra
e o pagamento de salário extra-folha aos empregados pela PROSIL com o objetivo de
afastar as contribuições sobre a folha de pagamento na definição de sonegação contida
no art. 71 da Lei 4.502/64, já transcrito.
10.7. Desta forma, a multa de ofício de 75% sobre as contribuições previdenciárias
não recolhidas será duplicada na forma do artigo 44, § 1o da Lei 9.430/96 (Redação
dada pela Lei n° 11.488, de 2007) para as competências 12/2008 a 12/2009.
(grifos não originais)
Contudo no relatório “DD – Discriminação de débito” (e-fls. 06 a 39), verifica-se,
para o presente processo, a multa máxima aplicada foi de 75% (setenta e cinco por cento), logo,
esta correta a decisão de piso quando afirma que a multa aplicada não foi agravada para seu
dobro e a alíquota máxima aplicada foi a do art. 35A da Lei 8.212, de 1991.
Conclusão
Por todo o exposto, voto por CONHECER, REJEITAR as preliminares,
INDEFERIR o pedido de perícia e, no mérito, NEGAR provimento ao recurso.

(documento assinado digitalmente)
Flavia Lilian Selmer Dias

Fl. 344
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2301-010.094 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
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Fl. 345
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