Tribunal: CARF
Processo: 19515.004854/2009-30
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Gustavo Faber de Azevedo
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-09-13
Data de publicação: 2022-10-19

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
DECADÊNCIA. PRAZO PREVISTO NO CTN. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO.
O direito de a fazenda pública constituir o crédito tributário da contribuição previdenciária extingue-se com o decurso do prazo decadencial previsto no CTN.
Nos termos da Súmula CARF no 101, na hipótese de lançamento de ofício de crédito tributário que o sujeito passivo não tenha antecipado o pagamento, aplica-se o disposto no CTN, art. 173, I.
INOVAÇÃO RECURSAL. IMPERTINÊNCIA.
Não se tratando o presente lançamento de penalidade pecuniária ao descumprimento de deveres instrumentais/obrigações acessórias, não há como prosperar alegações que não guardam relação de pertinência com o auto de infração.
MULTA. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. RETROATIVIDADE BENIGNA.
A fim de aplicar a retroatividade benigna, deve ser recalculada a multa devida com base no art. 35 da Lei 8.212/1991.
MULTA CONFISCATÓRIA. INAPLICABILIDADE DE LEI. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE.
O processo administrativo não é via própria para a discussão da constitucionalidade das leis ou legalidade das normas. Enquanto vigentes, os dispositivos legais devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita legalidade.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.004854/2009-30
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-010.157 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
13 de setembro de 2022
Recorrente
ATRAÇÃO FONOGRAFICA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
DECADÊNCIA.
PRAZO
PREVISTO
NO
CTN.
AUSÊNCIA
DE
PAGAMENTO.
O direito de a fazenda pública constituir o crédito tributário da contribuição
previdenciária extingue-se com o decurso do prazo decadencial previsto no
CTN.
Nos termos da Súmula CARF no 101, na hipótese de lançamento de ofício de
crédito tributário que o sujeito passivo não tenha antecipado o pagamento,
aplica-se o disposto no CTN, art. 173, I.
INOVAÇÃO RECURSAL. IMPERTINÊNCIA.
Não se tratando o presente lançamento de penalidade pecuniária ao
descumprimento de deveres instrumentais/obrigações acessórias, não há como
prosperar alegações que não guardam relação de pertinência com o auto de
infração.
MULTA. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. RETROATIVIDADE BENIGNA.
A fim de aplicar a retroatividade benigna, deve ser recalculada a multa devida
com base no art. 35 da Lei 8.212/1991.
MULTA
CONFISCATÓRIA.
INAPLICABILIDADE
DE
LEI.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE.
O processo administrativo não é via própria para a discussão da
constitucionalidade das leis ou legalidade das normas. Enquanto vigentes, os
dispositivos legais devem ser cumpridos, principalmente em se tratando da
administração pública, cuja atividade está atrelada ao princípio da estrita
legalidade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a
prejudicial de decadência e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para aplicar
a retroação da multa da Lei 8.212/91, art. 35, na redação dada pela Lei 11.941/2009.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.004854/2009-30
Fl. 174
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-010.157 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.004854/2009-30

(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Faber de Azevedo - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch
Benjamin Pinheiro, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira, Matheus Soares Leite,
Wilderson Botto (suplente convocado), Miriam Denise Xavier (Presidente).
Relatório
Trata o presente processo de recurso voluntário (e-fls.136/154) dirigido a este
Conselho, interposto contra a decisão da 12a Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo I,
acórdão no 16-25.861, que por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação,
mantendo o crédito tributário exigido.
AUTUAÇÃO
O auto de infração no 37.171.341-2 (e-fls. 02/13) se refere a exigência de
contribuições previdenciárias, parte dos segurados, que o sujeito passivo deixou de descontar e
recolher, sobre os valores pagos a contribuintes individuais, prestadores de serviços, nos
períodos 01/2004 a 12/2004 no valor total de R$ 90.665,32, consolidado em 11/11/2009.
Extrai-se do Relatório Fiscal, e-fls. 42/43, que:
- os valores apurados tiveram origem nos montantes mensais lançados em DIRF –
Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte e cujos pagamentos efetuados não foram
declarados em GFIP – Guia de Recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social
conforme planilha anexa;
- levantamento CI – Contribuinte Individual Segurados – Prestadores de Serviços,
não declarados em GFIP aplicada multa anterior 24% e Z1 – Transferência do Levantamento CI
aplicada multa atual – de ofício 75% agravada em 50%;
- foi extraída a DIRF do sistema da RFB – Receita Federal do Brasil com
pagamentos efetuados no código 0588 – rendimento do trabalho sem vínculo empregatício que
deram origem ao lançamento do crédito, tendo sido aplicada a alíquota de 11% para a parte dos
segurados contribuintes individuais (observado os limites) visto que esta deixou de arrecadar
mediante desconto dos contribuintes individuais e prestadores de serviços a importância de 11%
devidos à Seguridade Social;
- em comparação a situação anterior a MP 449/2008, convertida em Lei
11.941/2009 e a atual, verificou-se que a atual é a mais benéfica ao contribuinte nas
competências março, abril, julho e agosto. Para as demais, a legislação anterior é mais benéfica
conforme demonstrada na planilha anexada (ATRAÇÃO COMPARATIVO AI CFL 68 E
Fl. 175
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-010.157 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.004854/2009-30

MULTA DE 24% X MULTA DE 75%), que foi agravada em 50% devido ao não atendimento
das intimações de 27/06/08, 09/09/08, 24/11/08 e 31/08/09 conforme determina o art. 44,
parágrafo 2o, I e II da Lei 9.430/96.
A autoridade consignou que serviram de base para análise e apuração do crédito:
GFIP constantes do sistema da Previdência Social, DIRF – (cód. 0588) constante no sistema da
RFB.
IMPUGNAÇÃO
O sujeito passivo, cientificado do lançamento, apresentou defesa alegando em
síntese:
Decadência
Conforme determina o artigo 150, §4° do CTN, todo o período anterior à
novembro de 2004 encontra-se alcançado pela decadência.
Da penalidade pecuniária
Afirma que não encontra respaldo no ordenamento tributário pátrio a cominação
de penalidade pecuniária para o não cumprimento de obrigações acessórias ou os chamados
deveres instrumentais;
A atribuição de penalidade pecuniária ao não cumprimento de deveres
instrumentais/obrigações acessórias não é acompanhado pela melhor doutrina;
O autuado não pode ser cobrado por contribuições que somente cada contribuinte
individual é responsável por recolher. Persistindo a imputação de tal responsabilidade, a
autoridade autuante estará transformando uma obrigação acessória (desconto das contribuições)
em obrigação principal (recolher as contribuições), o que deve ser vedado por este órgão
julgador;
O lançamento deve ser julgada improcedente, tendo em vista a impossibilidade
jurídica de atribuição de patrimonialidade a deveres que efetivamente não o possuem.
Da retroatividade da Lei mais Benéfica
A incidência das multas de mora cobradas desobedece ao princípio da
retroatividade da lei mais benéfica ao contribuinte, previsto no artigo 106, inciso II do Código
Tributário Nacional, face à edição da Lei 9.528/1997 que reduziu o percentual da multa
moratória.
Levando-se em conta que o presente auto de infração ainda não foi
definitivamente julgado, torna-se obrigatória a aplicação da Lei 9.528/1997, com base na norma
estipulada no artigo 106 do CTN, pois a pena menos severa deve substituir a mais grave, que
fora aplicada ao tempo da ocorrência do fato gerador.
Do caráter confiscatório da multa aplicada
Fl. 176
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-010.157 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.004854/2009-30

O auto de infração incorreu em ilegalidade ao arbitrar uma penalidade abusiva, de
caráter confiscatório, ferindo assim, preceitos constitucionais como o princípio da capacidade
contributiva e o direito de propriedade.
Admitir-se a aplicação da multa inserida no auto de infração, de alíquota de 50% é
um absurdo, quer do ponto de vista tributário, quer do moral, conduz ao confisco tributário,
vedado pelo artigo 150, IV da Constituição Federal.
O não pagamento deste tributo não se deu por mera liberalidade da impugnante, e
sim, pela crise financeira que assola o país há alguns anos.
A aplicação da aludida multa confiscatória constitui inconstitucionalidade patente
e, por isso, deve ser declarada nula.
Pedido
Requer seja acatada sua impugnação a fim de se determinar a anulação da NFLD ,
por ter se operado a decadência do crédito pretendido, bem como, no mérito, por serem
indevidos os valores ora cobrados, ou caso assim não se entenda, requer sejam reduzidas as
multas aplicadas em decorrência da lei mais benéfica, seja pelo efeito confiscatório, como
medida de direito e justiça.
ACÓRDÃO DRJ
Sobreveio, assim, o acórdão no 16-25.861 (e-fls.120/131), da 12a Turma de
Julgamento da DRJ em São Paulo I, que por unanimidade de votos, julgou improcedente a
impugnação, mantendo o crédito tributário exigido.
Segue abaixo a ementa do referido acórdão:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO.
A empresa é obrigada a arrecadar, mediante desconto das remunerações, as
contribuições dos contribuintes individuais (a partir de 04/2003) a seu serviço, e
recolher, nos prazos definidos em lei, o valor arrecadado juntamente com as
contribuições a seu cargo, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou
creditadas, a qualquer título, a estes segurados.
DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
Para fins de cômputo do prazo de decadência, não tendo havido qualquer pagamento,
aplica-se a regra do artigo 173, inciso I do Código Tributário Nacional, contando-se o
prazo cinco anos a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado.
MULTA DE MORA. RETROATIVIDADE BENIGNA. INAPLICABILIDADE.
A aplicação de multa de mora em razão do não recolhimento das contribuições
previdenciárias devidas no prazo legal se submete a legislação vigente à época da
ocorrência dos fatos geradores, revestindo-se de caráter irrelevável.
Fl. 177
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-010.157 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.004854/2009-30

A retroatividade da lei mais benéfica aplica-se quando da edição de Lei posterior a
ocorrência dos fatos geradores, esta resultar em penalidade menos severa que a lei
anteriormente existente, sendo certo que tal comparação se dará em relação à multa por
descumprimento de obrigação acessória, refletindo-se na aplicação de multa de ofício.
PENALIDADE PECUNIÁRIA. APLICAÇÃO. LEGALIDADE.
Em matéria tributária vige o princípio da legalidade estrita não havendo como afastar a
aplicação de penalidade pecuniária por descumprimento de obrigação acessória, prevista
em lei com base em entendimentos doutrinários.
CONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. VEDAÇÃO.
No âmbito do processo administrativo fiscal é vedado aos órgãos de julgamento afastar
a aplicação de lei ou decreto sob fundamento de inconstitucionalidade.
RECURSO VOLUNTÁRIO
Cientificado do acórdão DRJ em 25/11/2010 (AR, e-fl.135), em 23/12/2010 (e-
fl.136), apresentou o recurso voluntário (e-fls.136/154), repisando os pontos alegados na
impugnação.
No pedido, requer o sujeito passivo:
- seja integralmente reformada a decisão de primeira instância, desconstituindo o
auto de infração pelas razões preliminares e de mérito apresentadas tornando inexigíveis os
valores cobrados a título de contribuições previdenciárias;
- seja reformada a decisão da Turma julgadora para reduzir a multa de mora e
multa punitiva seja pela existência de lei mais benéfica, seja pela aplicação de multa
confiscatória.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Gustavo Faber de Azevedo, Relator.
ADMISSIBILIDADE
O recurso voluntário foi apresentado dentro do prazo legal e atende aos requisitos
de admissibilidade, portanto, deve ser conhecido.
DECADÊNCIA
O sujeito passivo insiste na decadência do lançamento:
(...) a decadência deve ser reanalisada pois a decisão da 12a Turma da Delegacia da
Receita Federal de julgamento não considerou que as Contribuições Previdenciárias
estão classificadas, com base no artigo 150, caput do Código Tributário Nacional -
CTN, como contribuições sujeitas ao lançamento por homologação.
Fl. 178
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-010.157 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.004854/2009-30

Aduz que na hipótese em exame, a data de início do prazo decadencial de cinco
anos é da data do fato gerador, considerando a natureza do lançamento por homologação da
contribuição previdenciária, sendo possível afirmar, categoricamente, que estão decaídos os
valores cobrados no período de 01/2004 a 12/2004.
Entretanto, não assiste razão o recorrente.
Como bem argumentou o próprio recorrente, em se tratando de tributo sujeito a
lançamento por homologação, a fixação do termo a quo do prazo decadencial para a constituição
do crédito deve considerar, em conjunto, os artigos 150, § 4°, e 173, I, do Código Tributário
Nacional.
Na hipótese que cuida de lançamento por homologação com pagamento
antecipado, o prazo decadencial será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador,
inteligência do artigo 150, § 4° do CTN.
Já na hipótese em que não exista a antecipação do pagamento, o prazo decadencial
será de cinco anos a contar do 1o dia do exercício seguinte, inteligência do artigo 173, I do CTN.
No presente caso, a autoridade autuante consignou no Relatório Fiscal que deram
origem ao lançamento, pagamentos efetuados pelo sujeito passivo com código 0588, levantados
na declaração DIRF e não declarados em GFIP.
Nos autos consta que a autoridade autuante intimou o sujeito passivo a apresentar
os comprovantes de recolhimento das contribuições previdenciárias, GPS, no Termo de Início e
também em termo seguinte. Não consta nos autos nenhuma resposta do sujeito passivo e não há
documentos de arrecadação juntados.
Na sequência, a decisão da DRJ considerou que a data inicial do prazo
decadencial de cinco anos é o 1o dia do exercício seguinte porque não foi constatado que sujeito
passivo tenha antecipado as contribuições nas competências lançadas.
Segue abaixo cópia do trecho da decisão:
Neste Auto de Infração, as contribuições lançadas decorrem de remunerações não
incluídas em GFIP, não sendo constatado qualquer recolhimento efetuado pela
impugnante referente a tais contribuições. Assim, em que pesem as alegações da
empresa acerca da aplicação do prazo decadencial contido no artigo 150, §4o, do CTN,
no presente caso aplica-se a regra do art. 173, inciso I, do CTN, e o período decadencial
será contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado.
O presente lançamento abrange as competências 01 a 12/2004, tendo sido lavrado em
11.11.2009. Assim, sob a regência do inciso I, do artigo 173 do Código Tributário, tem
a Fazenda Pública o direito de constituir o crédito tributário no prazo de cinco anos,
contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado. Considerando que a competência mais antiga (janeiro de 2004) tornou-se
exigível a partir de fevereiro de 2004, podendo, portanto, ser lançada a partir de 1o de
janeiro de 2005 até 31 de dezembro de 2009 há que se concluir que nenhuma
competência do presente lançamento foi alcançada pela decadência.
Fl. 179
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-010.157 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.004854/2009-30

Bem, o recorrente, mesmo não tendo atendido às intimações durante o
procedimento fiscal, tomou ciência da autuação, apresentou impugnação alegando decadência
dos períodos anteriores a 11/2004, mas não apresentou os recolhimentos a eles relacionados.
Em seguida, tomou ciência da decisão de 1a instância, que foi fundamentada, no
que concerne à decadência, na falta de antecipação das contribuições previdenciárias nas
competências 01/2004 a 12/2004.
Como se vê, o sujeito passivo, ao apresentar o recurso voluntário, apenas insistiu
nas alegações já trazidas na impugnação, sem a mínima demonstração de que antecipara as
contribuições previdenciárias nas competências 01/2004 a 12/2004.
Desta feita, reputo correta a decisão da DRJ e entendo que o termo inicial para a
contagem do prazo decadencial no presente caso é o primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado, em 01/01/2005, conforme dispõe a súmula
CARF no 101:
Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo
decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado.
Por todo exposto, não há o que se falar em decadência das competências ora
lançadas, pois nenhuma delas foi atingida pelo prazo decadencial do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA E OS DEVERES INSTRUMENTAIS OU FORMAIS
O recorrente insiste na tese de defesa de que a atribuição de penalidade pecuniária
ao não cumprimento de deveres instrumentais/obrigações acessórias não seria acompanhado pela
melhor doutrina, ou ainda, de que houve erro do legislador ao atribuir caráter de
patrimonialidade à deveres que nem de longe possuem características de obrigações
patrimoniais, como as de pagar tributo.
Entende o recorrente que não poderia ser penalizado se o fisco alcançou o seu
objetivo que era proceder a autuação fiscal, devendo ser reformada a decisão de piso para anular
o auto de infração por se tratar de medida de Justiça tendo em vista a impossibilidade jurídica de
atribuição de patrimonialidade à deveres que efetivamente não o possuem.
Em que pese os argumentos, não assiste razão o recorrente.
O sujeito passivo se equivoca quanto às suas alegações da multa pecuniária. É que
o presente processo versa sobre descumprimento de obrigação principal (deixar de recolher
tributo), relativamente à parte dos segurados contribuintes individuais, não havendo nestas autos,
penalidade pecuniária devida por não cumprimento de deveres instrumentais/obrigações
acessórias.
Do exposto, não se tratando, o lançamento em tela, de penalidade pecuniária ao
descumprimento de deveres instrumentais/obrigações acessórias, não há como prosperar
alegações que não guardam relação de pertinência com o auto de infração aqui analisado.
Fl. 180
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-010.157 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.004854/2009-30

RETROATIVIDADE BENIGNA – RECÁLCULO DA MULTA
Sobre a multa, deve-se ponderar a aplicação da legislação mais benéfica advinda
da MP 449/2008, convertida na Lei 11.941/2009.
O Parecer SEI N° 11315/2020/ME, a se manifestar acerca de contestações à Nota
SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, foi aprovado para fins do art. 19-A, caput e inciso III,
da Lei 10.522/2002, pelo Despacho no 328/PGFN-ME, de 5 de novembro de 2020, estando a
Receita Federal vinculada ao entendimento de haver retroatividade benéfica da multa moratória
prevista no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei 11.941/2009, no
tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A,
da Lei no 8.212, de 1991.
Isso devido à prevalência da interpretação dada pela jurisprudência pacífica do
Supremo Tribunal de Justiça de incidência do art. 35-A da Lei 8.212/1991, apenas em relação
aos fatos geradores ocorridos a partir da vigência da MP n° 449, de 2009.
Logo, deve-se adotar a retroatividade benigna do art. 35 da Lei 8.212/1991, com a
redação dada pela Lei 11.941/2009, e a multa de mora pelo descumprimento da obrigação
principal deve se limitar a 20%.
MULTA CONFISCATÓRIA
O recorrente se insurge contra o lançamento alegando que o auto de infração
incorreu em ilegalidade ao arbitrar uma penalidade abusiva, de caráter confiscatório, incorrendo
em total erro a decisão da Turma Julgadora, ferindo assim, preceitos constitucionais como o
Princípio da Capacidade Contributiva e o Direito de Propriedade.
Entretanto, a inconstitucionalidade, o caráter de confisco são assuntos sumulados
neste Conselho, não cabendo esta discussão no tribunal administrativo, conforme o disposto na
Súmula CARF n° 2, de observância obrigatória pelos Conselheiros do CARF:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
A validade ou não da lei, em face de suposta ofensa a preceitos constitucionais
escapa ao exame da administração, pois se a lei é demasiadamente severa, cabe ao Poder
Legislativo, revê-la, ou ao Poder Judiciário, declarar sua ilegitimidade em face da Constituição.
Assim, a inconstitucionalidade ou ilegalidade de uma norma não se discute na esfera
administrativa, pois não cabe à autoridade fiscal questioná-la, mas tão somente zelar pelo seu
cumprimento, sendo o lançamento fiscal, um procedimento legal o qual a autoridade tributária
está vinculada.
Ademais, o Decreto 70.235/72, dispõe que:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
CONCLUSÃO
Fl. 181
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-010.157 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.004854/2009-30

Por todo exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, afastar a prejudicial de
decadência e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para aplicar a retroação da multa da Lei no
8.212/1991, art. 35, na redação dada pela Lei 11.941/2009.
(documento assinado digitalmente)
Gustavo Faber de Azevedo

Fl. 182
DF CARF MF
Original