Tribunal: CARF
Processo: 10935.003896/2009-38
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RODRIGO DA COSTA POSSAS
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2022-02-14
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006, 2007
Normas Processuais - Requisitos de Admissibilidade - Situações fáticas desassemelhadas. Dissídio jurisprudencial. Impossibilidade.
Tratando-se os acórdão recorrido e seus paradigmas de situações sem similitude fática ou legislativa, não há qualquer possibilidade de se formar o dissídio jurisprudencial, necessário à admissibilidade do recurso. Recurso não Conhecido

Inteiro teor:
CSRF-T3
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10935.003896/2009-38
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9303-012.811 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
14 de fevereiro de 2022
Recorrente
ASGEL - ASSIS GURGACZ EMPREENDIMENTOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006, 2007
Normas Processuais - Requisitos de Admissibilidade - Situações fáticas
desassemelhadas. Dissídio jurisprudencial. Impossibilidade.
Tratando-se os acórdão recorrido e seus paradigmas de situações sem
similitude fática ou legislativa, não há qualquer possibilidade de se formar o
dissídio jurisprudencial, necessário à admissibilidade do recurso. Recurso não
Conhecido

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.
(documento assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rego – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas –Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Adriana Gomes Rego,
Jorge Olmiro Lock Freire, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen,
Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello.
Ausente o conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes.
Relatório
Trata-se de recurso especial de divergência, interposto pelo contribuinte, em face
do Acórdão no 1302-00.845, integrado pelo Acórdão no 1302-001.148, que, por unanimidade de
votos, negou provimento ao recurso de voluntário, conforme ementa e resultado abaixo
transcritos:

Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2006, 2007
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10935.003896/2009-38
Fl. 453
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-012.811 - CSRF/3a Turma
Processo no 10935.003896/2009-38

Ementa:
Inconstitucionalidade.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Nulidade.
Não há nulidade no fato da ciência das prorrogações do MPF ser feita através da
internet.
Multa regulamentar.
As pessoas jurídicas, enquanto estiverem em débito, não garantido, para com a União e
suas autarquias de Previdência e Assistência Social, por falta de recolhimento de
imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal, não poderão dar ou distribuir participação
de lucros a seus sócios ou quotistas, bem como a seus diretores e demais membros de
órgãos dirigentes, fiscais ou consultivos.
No recurso especial, o contribuinte alegou que:
a) A multa regulamentar somente se aplica quando o crédito tributário restar
definitivamente constituído e que não mais possa ser contestado, inclusive
judicialmente. Para comprovar a primeira divergência, apontou o paradigma no
105-16.69;
b) A multa é inaplicável aos casos em que a distribuição de lucros é anterior à
existência do débito. Para comprovar a primeira divergência, apontou o
paradigma no 104-21.178.
A primeira divergência foi admitida pelo despacho de admissibilidade de e-fls.
412 e ss., o qual ainda não reconheceu a segunda divergência alegada, o que foi confirmado no
despacho de e-fls. 416 e ss, bem como, por outros fundamentos, no despacho de e-fls. 440 e ss.
Cientificada, a PGFN apresentou contrarrazões ao recurso especial do
contribuinte, defendendo que basta a falta de recolhimento do imposto no prazo legal, para que
se configure a vedação à distribuição de lucros.
Na forma regimental, o processo foi distribuído a este relator.
É o relatório.

Fl. 454
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-012.811 - CSRF/3a Turma
Processo no 10935.003896/2009-38

Voto
Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas – Relator.
Da admissibilidade do recurso especial
O contribuinte foi cientificado em 15/10/2013 (e-fl. 364), protocolando o recurso
em 29/10/2013, portanto dentro do prazo de quinze dias previstos no artigo 68 do Anexo II do
RICARF.
Por seu lado, os autos foram encaminhados à PGFN para ciência do despacho de
admissibilidade em 26/08/2015, tendo retornado os autos em 09/09/2015, antes mesmo de
configuração da ciência ficta, sendo, portanto, tempestivo o oferecimento de contrarrazões, nos
termos do §4o do artigo 218 do CPC.
No que tange à comprovação da divergência, a única divergência admitida foi em
relação à possibilidade de aplicação da multa regulamentar aos casos de distribuição de lucros,
apenas quando o crédito tributário restar definitivamente constituído e que não possa mais ser
contestado, inclusive judicialmente. Indicou o paradigma no 105-16.069, o qual não foi
reformado até a data de interposição da peça recursal.
O paradigma possui a seguinte ementa:
MULTA REGULAMENTAR - PROIBIÇÃO DE DISTRIBUIR RENDIMENTOS DE
PARTICIPAÇÕES - A multa prevista no artigo 975 do RIR199, só é aplicável no caso
de distribuição de lucros quando o contribuinte estiver em débito com a União em
relação a tributos definitivamente constituídos, não sendo devida nos casos débitos
decorrentes de lançamentos de ofício ainda não definitivamente constituídos. (Art. 975
c/c 889 do RIR/99).
Recurso de oficio conhecido e negado.
O paradigma versou sobre créditos tributários lançados de ofício e que poderiam
ser objeto de contestação a esfera administrativa ou judicial e que, portanto, não restavam
definitivamente constituídos. O excerto abaixo esclarece:
“O artigo 889 do RIR/99 que veda a distribuição de bonificações, atribuir participação
nos lucros a seus sócios ou quotistas, diretores e demais membros de órgãos dirigentes,
fiscais ou consultivos, está inserido no capítulo II do título II do livro IV do RIR/99, que
trata das medidas de defesa do crédito tributário e deve ser entendido dentro do conceito
de crédito tributário definitivamente constituído não se aplicando aos créditos tributários
lançados que possam ser objeto de contestação na esfera administrativa ou judicial.
Tal tese resulta da interpretação integrada das medidas de defesa do crédito tributário,
pois seria ilógico aplicar a multa prevista no artigo 975 do RIR/99, em virtude de
distribuição de lucro, tendo como âncora o não recolhimento de crédito tributário ainda
passível de discussão. Tal assertiva pode ser extraída dos artigos 884 a 886 do RIR/99,
quando trata de contribuinte em mora, verbis:
[...]
Fl. 455
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-012.811 - CSRF/3a Turma
Processo no 10935.003896/2009-38

Mas não é só isso, tal defesa do crédito tributário tem como escopo a proteção do
patrimônio da empresa com o fim de garantir o crédito tributário definitivamente
constituído e não pago.
No presente caso como próprio fiscal informou na folha de continuação do auto de
infração, página 07, os lucros disponíveis, que ele entende distribuídos foram
incorporados ao capital social da empresa, através da décima terceira alteração
contratual, assim não houve qualquer dilapidação do patrimônio da empresa que
colocasse em risco eventuais créditos tributários ainda que definitivamente constituídos.
A decisão está correta pois, foi realizada com base na legislação e nas provas trazidas
aos auto, pelo que a confirmo e ratifico.”
Por sua vez, a decisão recorrida apreciou a matéria nos seguintes termos:
“Na hipótese dos autos, os débitos que deram origem à contestada multa foram
constituídos mediante confissão de dívida, via declaração em DCTF.
[...]
Esses dados podem dar ensejo à seguinte indagação: considerando que a DCTF do
período mais antigo (primeiro semestre de 2006) foi entregue somente em 16/10/2006, e
retificada em 26/10/2007, e levando em conta que a multa teve como fato gerador a
distribuição de lucros em datas anteriores à da entrega das declarações, poderia o
lançamento alcançar aqueles períodos? Uma leitura mais detida na redação do caput do
art. 32 da Lei n° 4.357/1964 induz à resposta afirmativa para essa questão. Ao incluir a
expressão “por falta de recolhimento de imposto, taxa ou contribuição, no prazo legal”,
o legislador desejou fixar, com precisão, o momento do nascimento do fato gerador da
multa regulamentar ora combatida. É lícito concluir, portanto, que, à despeito de, à
época da distribuição dos lucros, a empresa ainda não tinha confessado seus débitos,
mediante apresentação da DCTF, estava ela impedida de assim proceder, em face do
decurso do prazo para pagamento de seus tributos. A corroborar essa interpretação, na já
citada Nota Técnica Cosit n° 2/2006, o órgão central da RFB prestou os seguintes
esclarecimentos:
7. Resta definir se o nãopagamento do tributo no prazo legal, sem que este débito esteja
sequer confessado, respaldaria a aplicação da penalidade, tendo em vista a expressão
constante do caput do art. 32 retrocitado: débito não garantido, por falta de recolhimento
do imposto.
8. Cumpre ressaltar que a questão relativa à proibição de distribuir rendimentos de
participações de que trata o dispositivo em comento já foi enfrentada pelo Primeiro
Conselho de Contribuintes por meio do Acórdão 1.50.496, de 17.04.75.
Originou-se o respectivo processo da falta de recolhimento do imposto de renda na
fonte sobre pagamento de dividendo de ações nominativas e ao portador não
identificado. Argumentou o sujeito passivo, em sua defesa, que para a existência de
débito seria necessário a existência de crédito tributário e este só se constitui por meio
do lançamento do imposto, conforme art. 142 do CTN. A decisão, não acolhendo sua
tese, afirma que a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por
objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o
crédito dela decorrente. Conclui o mencionado acórdão que o lançamento é um simples
ato declaratório de ocorrência do fato gerador, pois desde esse momento já é devido o
tributo, afirmando que, no caso, deveria ter sido recolhido o imposto de fonte sem o
prévio exame da autoridade administrativa, que depois o homologaria, se fosse o caso,
extinguindo a obrigação sem o prévio lançamento, como prevê o art. 150 do CTN.
(Grifouse)
Fl. 456
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-012.811 - CSRF/3a Turma
Processo no 10935.003896/2009-38

Com isso, fica sem sentido o argumento levantado pela impugnante, que alega violação
das garantias do devido processo legal e da ampla defesa, por queima de etapas
fundamentais que conferem certeza e exigibilidade ao crédito tributário. É que o
legislador conferiu conotação alargada ao vocábulo “débitos não garantidos”, que não se
circunscrevem a dívidas qualificadas pela certeza e exigibilidade daqueles inscritos em
dívida ativa.
[...]
O vocábulo “débito” é utilizado de forma ambígua pelo legislador. Em sentido amplo,
significa a contrapartida do crédito tributário, sendo este último o direito subjetivo do
Estado de exigir o cumprimento da obrigação tributária de natureza pecuniária e o
primeiro o dever jurídico do contribuinte de entregar ao Estado o valor em pecúnia.
Em um primeiro momento podese pensar que apenas no momento da constituição do
crédito tributário se poderia pensar na existência do débito, que nasceriam
concomitantemente . Portanto, antes da constituição do crédito, seja por lançamento ou
por confissão de dívida, não se poderia falar em débito.
No entanto, o legislador pode dar ao vocábulo outro sentido, desde que o faça de forma
expressa, como entendo que o fez neste caso.
[...]
Tratandose de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o prazo para
pagamento do tributo independe do crédito tributário estar constituído, bastando a
ocorrência do fato gerador e o prazo estabelecido para pagamento para considerar que o
contribuinte está em mora, submetendo-o, em caso de atraso aos encargos moratórios.
Interessa também ressaltar o objetivo da legislação de regência, qual seja, impedir que
contribuintes, distribuam seus resultados aos sócios antes de cumprir suas obrigações
tributárias, privilegiando o interesse coletivo ( da sociedade) em relação ao interesse
individual dos sócios. Demonstrado que havia tributos vencidos e não pagãos e também
não garantidos, em qualquer dos momentos após a ocorrência do fato gerador e prazo
para pagamento, a lei proíbe a distribuição de lucro.
A mesma norma legal, como conseqüência da proibição, traz a penalidade para quem
desrespeitála, ou seja a multa para quem fizer a distribuição, estando proibido.
Entendo, portanto, que não há reparo a fazer à imposição da multa prevista no art. 32 da
Lei 4357, pois o contribuinte fez a distribuição de lucros (matéria inconteste) e tinha
tributos em atraso (vencidos, pois já tinha transcorrido o prazo para o pagamento).”
Verifica-se que há uma divergência na tese jurisprudencial, pois enquanto no
paradigma decidiu-se pela necessidade de haver créditos definitivamente constituídos, no
acórdão recorrido, decidiu-se que bastaria haver tributos em atraso, ou seja, vencidos, sem que
tenha havido o recolhimento.
Contudo, a situação fática dos autos é distinta da encontrada no paradigma, pois
este tratou de débitos constituídos em Auto de Infração, ainda em fase de contestação, ou seja,
não definitivamente constituídos, ao passo que no acórdão recorrido, todos os débitos foram
declarados em DCTF, ou seja, estavam constituídos em definitivo, mediante confissão de dívida,
nos termos do artigo 5o do Decreto 2.124/1984, abaixo transcrito:
Art. 5o O Ministro da Fazenda poderá eliminar ou instituir obrigações acessórias
relativas a tributos federais administrados pela Secretaria da Receita Federal.
Fl. 457
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-012.811 - CSRF/3a Turma
Processo no 10935.003896/2009-38

§ 1o O documento que formalizar o cumprimento de obrigação acessória, comunicando
a existência de crédito tributário, constituirá confissão de dívida e instrumento hábil e
suficiente para a exigência do referido crédito.
§ 2o Não pago no prazo estabelecido pela legislação o crédito, corrigido monetariamente
e acrescido da multa de vinte por cento e dos juros de mora devidos, poderá ser
imediatamente inscrito em dívida ativa, para efeito de cobrança executiva, observado o
disposto no § 2o do artigo 7o do Decreto-lei no 2.065, de 26 de outubro de 1983.
Assim, embora haja divergência na interpretação da necessidade de constituição
definitiva, a tese do paradigma aplicada aos fatos dos autos também implicaria a negativa de
provimento do recurso voluntário, uma vez que aqui nos autos, os débitos foram definitivamente
constituídos.
Diante do exposto, não conheço do recurso especial.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas

Fl. 458
DF CARF MF
Documento nato-digital