Tribunal: CARF
Processo: 16561.720073/2014-18
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Data de julgamento: 2022-09-13
Data de publicação: 2022-10-20

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO.
A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigmas) impede a caracterização do dissídio, prejudicando o conhecimento recursal.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720073/2014-18
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-006.285 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
13 de setembro de 2022
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
KIMBERLY-CLARK BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE PRODUTOS
DE HIGIENE LTDA.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS
ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO.
A ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão
recorrido x paradigmas) impede a caracterização do dissídio, prejudicando o
conhecimento recursal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial. Votou pelas conclusões a conselheira Livia de Carli Germano.

(documento assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães Fonseca e Carlos
Henrique de Oliveira (Presidente). Ausente o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720073/2014-18
Fl. 3778
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.285 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720073/2014-18

Relatório
Trata-se de recurso especial (fls. 3.676/3.690) interposto pela Procuradoria Geral
da Fazenda Nacional (“PGFN”), em face do Acórdão no 1402-003.978 (fls. 3.626/3.674), na
parte em que o Colegiado a quo afastou a multa qualificada, reduzindo-a de 150% para 75%.
Por bem resumir o litígio, transcrevo parte do voto da decisão ora recorrida:
(...)
Como se observa do relatório, o presente processo versa sobre a glosa de amortização
de ágio procedida pela Recorrente, entre 2008 e 2013, fruto de operações societárias,
realizadas desde 1996, em período superior a 12 anos.
Em suma, a glosa se motivou na acusação de que tais operações foram engendradas
artificialmente, valendo-se de empresas-veículo no Brasil, rotuladas de cascas vazias,
com o único intuito de gerar as despesas de ágio, ocultando os reais adquirentes no
exterior (Kimberly-Clark Wordwide e Kimberly-Clark Corporation). E, diante de tal
fato, também não teria se operado a confusão patrimonial entre as reais investidoras e as
empresas investidas, fruto da aquisição que gerou o ágio – necessária para sua devida
amortização.
Ainda que esta C. 2a Turma Ordinária, por votação unanime, através do v. Acórdão no
1402.002.373, tenha afastado a procedência de tal fundamentação fiscal, cancelando
integralmente os lançamentos de ofício perpetrados, a C. CSRF, por meio do v. Acórdão
no 9101-003.3631 [fls. 3.490/3.538], entendeu por reformar tal r. decisão, mantendo essa
glosa sofrida pela Contribuinte, sob o argumento da falta da incorporação das empresas
investidas pelas reais investidoras.
Desse modo, não se debate mais a amortização do ágio.
Na esteira daquilo que havia sido registrado ao final do próprio v. Acórdão no
1402.002.373, aquela C. CSRF, em seu v. Acórdão no 9101-003.363, determinou o
retorno dos autos a esta Instância ordinária, para a apreciação das matérias que restaram
prejudicadas pelo provimento meritório do Recurso Voluntário (considerando os tópicos
individualmente desenvolvidos em tal peça e os pedidos correspondentes,
expressamente formulados), delimitando, assim, novo objeto jurisdicional, ora sob
apreciação.

1 Transcrevo a ementa.
“ÁGIO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO COM USO DE RECURSOS FINANCEIROS DE OUTREM.
AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de amortização do ágio, prevista no art.
386 do RIR/1999, requer que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela
que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os
recursos para a aquisição.
Não é possível o aproveitamento tributário do ágio se as investidoras reais transferiram recursos a "empresas
veículos" com a específica finalidade de sua aplicação na aquisição de participação societária em outras empresas e
se a "confusão patrimonial" advinda do processo de incorporação não envolve as pessoas jurídicas que efetivamente
desembolsaram os valores que propiciaram o surgimento dos ágios, ainda que as operações que os originaram
tenham sido celebradas entre terceiros independentes e com efetivo pagamento do preço.
(...)
MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS NA FASE DE RECURSO VOLUNTÁRIO. DEVOLUÇÃO À TURMA A
QUO.
Uma vez restabelecidas as autuações fiscais relativas às glosas das despesas de amortização de ágio, faz-se
necessário o retorno dos autos à Turma a quo para análise dos pontos específicos suscitados no recurso voluntário
que deixaram de ser apreciados no acórdão recorrido.”
Fl. 3779
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.285 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720073/2014-18

São os temas a serem, agora, julgados:
1) a decadência dos débitos referentes ao ano-calendário de 2008 (que somente
prevaleceriam com a aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, para o cômputo do
quinquênio de caducidade);
2) a improcedência da qualificação da multa de ofício, na monta de 150%;
3) a impossibilidade de incidência de juros sobre a multa de ofício.
Os dois primeiros temas a serem apreciados demandam uma análise jurídica deveras
semelhante, analisando a licitude da conduta da Recorrente nas operações e transações
procedidas (o que não se confunde com a possibilidade legal de amortização do ágio),
apurando-se a ocorrência ou não de fraude, simulação, sonegação ou conluio.
Frise-se que a presente Autuação lançou mão de vasta motivação baseada em
interpretação de que as operações societárias estariam maculadas pelo "vácuo
negocial" e na suposta ausência de motivação extratributária nos contornos societários
adotados, vez que 4 (quatro) das 6 (seis) empresas nacionais participantes das operações
(que duraram mais de 12 anos), eram holdings, revestindo-se de meras cascas ocas.
Nessa esteira, o fundamento da multa qualificada fora a ocorrência de fraude nessas
transações que deram margem ao ágio aproveitado. Posto isso, para a precisa
determinação do tema central agora sob escrutínio, confira-se a transcrição do sua
motivação própria:
(...)
Como se observa, a D. Fiscalização, ainda que adotando livremente, sem rigor
acadêmico ou conceitual, os termos fraude, simulação e intuito fraudulento, remete a
elementos anteriormente trabalhados na infração colhida, deixando claro que a
fundamentação da qualificação da multa reside nos modelos societários empregados na
macro operação de aquisição das empresas denominadas KBC e KENKO,
contemplando a presença de empresas veículo e, inclusive, a suposta adoção de
manobra rotulada de casa-separa (referente à formação do Ágio Kenko).
(...)

Em Sessão de 17 de julho de 2019, a Turma Julgadora, por maioria de votos, deu
parcial provimento ao recurso voluntário para: i) reconhecer a decadência do crédito tributário
referente ao ano-calendário de 2008, cancelando tal porção do lançamento de ofício, e, ii)
reduzir a multa qualificada ao percentual de 75%, em relação a todos os débitos remanescentes,
divergindo os Conselheiros Marco Rogério Borges, Evandro Correa Dias e Murillo Lo Visco
que davam provimento em menor extensão.
A ementa do decisum recebeu a seguinte redação:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Exercício: 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. DECADÊNCIA. AUSÊNCIA DE FRAUDE SIMULAÇÃO
E PRÁTICA DOLOSA DE ILÍCITOS. APLICAÇÃO DO ART. 150, §4o, DO CTN.
Independentemente da verificação dos requisitos legais para a amortização do ágio, não
havendo a constatação da presença de fraude, simulação ou da prática dolosa de ilícitos
nas operações societárias que deram margem ao dispêndio, aplica-se no cômputo do
quinquênio decadencial do crédito tributário correspondente as disposições do art. 150,
§4o, do CTN.
MULTA QUALIFICADA. ÁGIO. ACUSAÇÃO DE EMPREGO DE EMPRESA
VEÍCULO. INOCORRÊNCIA DE FRAUDE SONEGAÇÃO OU CONLUIO.
Fl. 3780
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.285 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720073/2014-18

A dedução indevida de dispêndios com ágio não se confunde com prática dolosa ilícita
que autoriza a aplicação da multa duplicada de 150%, prevista no §1o do art. 44 da Lei
No 9.430/96. Não sendo verificada a prática de fraude, sonegação ou conluio nas
transações que geraram a despesa com o sobrepreço glosado, deve ser aplicada a monta
ordinária da multa ofício de 75%.
JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA CARF No 108.
Súmula CARF no 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à
multa de ofício.

Intimada dessa decisão, a Procuradoria interpôs o recurso especial (fls.
3.676/3.690), o qual foi admitido nos seguintes termos:
(...)
Afirma a recorrente que a 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção do CARF, ao
prolatar o acórdão no 1402-003.978, emprestou à legislação tributária interpretação
distinta daquela acolhida por outro colegiado do CARF, do extinto Conselho de
Contribuintes ou da própria Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF, no que
concerne à seguinte matéria:
Qualificação da multa de ofício - Ágio.
(...)
Pois bem, resta claro que a recorrente demonstrou o prequestionamento da matéria
objeto da divergência interpretativa suscitada, pois entendeu-se no acórdão recorrido
que, no caso, que o ágio não decorreu de conduta fraudulenta.
No que concerne à demonstração de que a legislação tributária foi interpretada de forma
divergente por outro colegiado do CARF, do extinto Conselho de Contribuintes ou da
própria CSRF, a recorrente apontou como paradigmas os acórdãos nos 1301-001.220 e
1103-000.857, de onde transcreveu, dentre outros, os seguintes trechos:
Acórdão no 1301-001.220:
MULTA. QUALIFICAÇÃO. PROCEDÊNCIA.
Se os fatos retratados nos autos deixam foram de dúvida a intenção do contribuinte de,
por meio de atos societários diversos, desprovidos de substância econômica e propósito
negocial, reduzir a base de incidência de tributos, descabe afastar a qualificação da
penalidade promovida pela autoridade autuante.
REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA. SUBSTÂNCIA ECONÔMICA E PROPÓSITO
NEGOCIAL. AUSÊNCIA.
Se os elementos colacionados aos autos indicam que a despesa de ágio apropriada no
resultado fiscal derivou de operações que, desprovidas de substância econômica e
propósito negocial, objetivaram, tão-somente, a redução das bases de incidência das
exações devidas, há de se restabelecê-las, promovendo-se a glosa dos referidos
dispêndios.
(...)
Acórdão no 1103-000.857:
MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO. DOLO. FRAUDE.
Não obstante uma série de atos empreendidos aparentemente no sentido de promover
reorganização societária, restou evidente que tiveram a intenção deliberada de moldar o
suporte fático previsto na norma tributária que autoriza a amortização do ágio. Foi
demonstrado que as declarações de vontade formalizadas nas atas elaboradas, nas
alterações estatutárias, na constituição ou no aproveitamento das pessoas jurídicas do
grupo, nos laudos elaborados, dentre outros, tiveram por objetivo enganar o Fisco. Os
negócios jurídicos mostraram-se desprovidos de causa quando os fatos foram apreciados
como um todo, tornando-se inevitável concluir que foi criada “sociedade” vazia, sem
Fl. 3781
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.285 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720073/2014-18

substância, sem finalidade. Mostrou-se plenamente caracterizada a simulação, no sentido
de criar condições artificiais para o aproveitamento do ágio, em conduta dolosa,
deliberada e consciente, caracterizando-se ocorrência da fraude prevista no art. 72 da
Lei no 4.502, de 1964, e a qualificação da multa de ofício prevista no inciso II, Art. 44, da
Lei no. 9.430/1996, com redação dada pela Lei no 11.488, de 2007.
(...)
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO EFETIVAMENTE PAGO NA AQUISIÇÃO SOCIETÁRIA.
PREMISSAS.
As premissas básicas para amortização de ágio, com fundamento na legislação em vigor
(art. 7o., inciso III, e 8o. da Lei no. 9.532/1997), são: a) Propósito negocial; b)
Fundamento econômico para a realização das operações que geraram o ágio; c)
Pagamento; e, d) Comprovação do fundamento do ágio. E, complementando, a efetiva
comprovação da rentabilidade da nova operação. Não se comprovando essas quatro
premissas não há espaço para a dedutibilidade do ágio.
(...)
Pois bem, pelo exame do inteiro teor do acórdão recorrido e do inteiro teor dos
acórdãos paradigmas é possível verificar que há similitude no que concerne aos fatos
relevantes para a decisão sobre a qualificação da multa de ofício.
Realmente, tanto no acórdão recorrido (vide, em especial, TVF à e-fl. 2295 e ss.) quanto
nos paradigmas a qualificação da multa teve como fundamento a dedução de despesas
com amortização de um ágio artificial, gerado a partir da realização de operações entre
empresas de um mesmo grupo econômico.
Todavia, enquanto no acórdão recorrido entendeu-se incabível a qualificação da multa
nesta situação, nos paradigmas entendeu-se de maneira diametralmente oposta.
Isso posto, é de se reconhecer que a recorrente demonstrou a existência da
divergência interpretativa ora sob exame.
(...)

Chamada a se manifestar, a contribuinte ofereceu contrarrazões (fls. 3.707/3.739).
Questiona o conhecimento e, no mérito, pugna pela manutenção do afastamento da multa
qualificada.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.

Conhecimento

Recurso especial da PGFN
O recurso especial é tempestivo.
Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para o seu
conhecimento, levando em conta os pressupostos previstos no artigo 67 do Anexo II do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09/06/2015 (RICARF/2015)
e do qual transcrevo parcialmente:
Fl. 3782
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.285 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720073/2014-18

Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
(...)
Como se nota, compete à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) julgar
recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente
da que lhe tenha dado outra câmara ou turma do CARF objetivando, assim, implementar a
almejada “segurança jurídica” na aplicação da lei tributária.
O termo “especial” no recurso submetido à CSRF não foi colocado “à toa”, afinal
trata-se de uma espécie recursal específica, mais restrita do ponto de vista processual e dirigida a
um Tribunal Superior que não deve ser confundido com uma “terceira instância” justamente
porque possui função institucional de uniformizar a jurisprudência administrativa.
É exatamente em razão dessa finalidade típica que o principal pressuposto para
conhecimento do recurso especial é a demonstração cabal, por parte da recorrente, da efetiva
existência de divergência de interpretação da legislação tributária entre o acórdão recorrido e
o(s) paradigma(s).
Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial
está condicionada à existência de similitude fática das questões enfrentadas pelos arestos
indicados e a dissonância nas soluções jurídicas encontrada pelos acórdão enfrentados.
É imprescindível, assim, sob pena de não conhecimento do recurso especial, que
sobre uma base fática equivalente (ou seja, que seja efetivamente comparável), julgadores que
compõem Colegiados distintos do CARF tenham proferido decisões conflitantes sobre uma
mesma matéria.
Como, aliás, já restou assentado pelo Pleno da CSRF2, “a divergência
jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias
que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e
jurídica entre eles”.
E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli3, “a similitude fática entre
os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a
pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente,
não se presta esta modalidade recursal”.
Pois bem.
A decisão recorrida assim justificou o descabimento da multa qualificada:

2 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
3 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de
04/05/2018.
Fl. 3783
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.285 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720073/2014-18

A reforma de tal posição pela C. CSRF, apenas para a manter a glosa sofrida, não afeta
a conclusão técnica, o convencimento deste Julgador e nem os motivos expostos para
tanto, então estampados em tal aresto.
Dessa forma, serão adotados e apresentados a seguir os principais trechos do v. Acórdão
no 1402.002.373 em que, analisando as transações apuradas, concluiu-se pela
inocorrência de fraude ou de qualquer outra modalidade de ilícito, capaz de ensejar a
legítima aplicação da multa qualificada, nos termos do art. 44 da Lei no 9.430/96, ou
mesmo a aplicação do art. 173, inciso I do CTN aos débitos processados nesse
expediente.
Previamente a isso, cabe registrar que, ainda que a N. Autoridade Fiscal tenha se valido
do rótulo empresa veículo para caracterizar as holdings que faziam parte do Grupo
Kimberly-Clark no Brasil, diferentemente da maioria dos fatos concretos analisados em
outros casos de ágio que envolvem tal fundamento, entre o início das operações e a sua
efetivação com concretização com a absorção do patrimônio das companhias investidas,
houve um intervalo total de mais de 12 (doze) anos, não se tratando da constituição de
empresas efêmeras e de utilização instantânea.
Inclusive, a criação de parte das empresas envolvidas e a existência de uma parceria
histórica, ainda nos anos 1990, entre os Grupos Kimberly-Clark e Klabin, são anteriores
à própria Lei no 9.532/97, que permitiu a amortização fiscal do ágio, como, então,
efetivamente procedido pela Recorrente, o que dificulta (se não, obsta) a especulação da
existência de engenharia societária abusiva, que visava apenas aproveitar,
indevidamente, da amortização do ágio gerado nessas operações, como acusa a
Autoridade Fiscal.
Em relação à utilização de empresas holdings e as suas características típicas legais, de
não operacionalidade, assim restou assentado:
(...)
Como se observa, em suma, concluiu-se que as características que a Fiscalização
utilizou para rotular as holdings de cascas ocas, na verdade, amoldam-se ao seu tipo
societário, devidamente previsto no §3o do art. 2o da Lei das S/A4.
Independentemente do cumprimento ou não dos requisitos para a dedução ou a
amortização de determinada despesas, o emprego de figuras societárias, devidamente
previstas em Lei, dentro de seu propósito e características típicos, não pode implicar na
ocorrência de fraude (ou simulação) e tampouco transparece intuito fraudulento.
Não obstante, tendo em vista a sua longa duração dentro dos Grupos empresariais
envolvidos, o desempenho de sua função legal e natural de deter participações
societárias, como figura chave nas organizações dos conglomerados mercantis,
confirma-se – não havendo em se falar de utilização abusiva desse tipo empresarial.
E, ainda que tais empresas - observadas pelo Fisco apenas de maneira finalística e
diante uma ótica macro - ao longo de 12 (doze) anos, tenham sido parte de operações
que deram margem a ágio que acabou sendo glosado, sob o fundamento técnico de mero
desatendimento ao art. 386 do RIR/99, tal fato não se confunde com qualquer ilícito
passível de motivar a aplicação da multa excepcional, na monta de 150%.
Posteriormente, analisou-se cada uma das duas grandes suboperações que culminaram
no registro do ágio questionado, denominadas aquisição KCB e aquisição Kenko: (...)
“Operação KCB - Mercado de Tissues
1) Em 1998, aumento de capital Klabin Tissue, subscrevendo novas quotas e
integralizando na KCTissueB R$ 133.532.900,00, verificando-se o ágio de
R$ 57.730.448,05;
2) Em 2003, a Klabin S/A vende o resto de sua participação na Klabin Tissue para
KCTissueB, por R$ 335.681.999,61, verificando-se o ágio de R$ 222.416.919,95.

4 §3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que não prevista no estatuto, a
participação é facultada como meio de realizar o objeto social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.
Fl. 3784
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.285 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720073/2014-18

Observe-se que as operação foram realizadas entre o Grupo Kimberly-Clark e o Grupo
Klabin, em um primeiro momento materializando a planejada entrada do conglomerado
estrangeiro no ramo de tissues do Brasil e, no segundo momento, o desfazimento da joint-
venture, com a passagem do controle total para Grupo Kimberly-Clark, denotando já
estar este firmado com sucesso no país.
Além das Autuações não apontarem defeitos quanto ao seu valor, avaliação e registro,
fica claríssima a legitimidade econômica de tais operações e a patente justificava
extratributária. Ou seja, excluída a argumentação de planejamento tributário abusivo
pelo emprego de empresa veículos, tais operações nada mais transparecem do que a
normalidade.”
Em relação à aquisição Kenko, mais complexa, foi procedida à uma análise mais
delongada, inclusive apreciando a suposta transação chamada de casa-separa e demais
condutas apontadas como fraude pela D. Fiscalização, que expressamente compõe o
fundamento para a qualificação a multa de ofício, como visto:
“Operação Kenko - Mercado de Wipes
1) Em 1996, a KCC efetua permuta de participação societária com a Brasfanta, em face
da diferença positiva do custo de aquisição das participações entregues e a expectativa
de rentabilidade futura das recebidas, verificando-se o ágio de R$ 66.150.440,30;
2) Em 2000, após aportar capital na empresa Salonicco, a KCC retira-se da mesma,
recebendo quotas da Kenko, em face da diferença positiva entre o valor da sua
participação societária inicial e a expectativa de rentabilidade futura da participação
recebida, verificando-se o ágio de R$ 99.420.135,30;
3) Em 2006, a KCR (do Grupo Kimberly-Clark) adquire da Alsercon as quotas
remanescentes da Kenko, por R$ 205.380.500,00, verificando-se o ágio de
R$ 185.852.300,00.
As operações foram realizadas entre o Grupo Kimberly-Clark e o Grupo Brasfanta,
inicialmente permitindo a entrada do Grupo no mercado nacional, agora de wipes, e num
segundo demonstra o aumento de sua participação e, ao final, a consolidação do controle
do Grupo Kimberly-Clark sobre o negócio investido.
Da mesma forma, as Autuações não apontam defeitos jurídicos quanto seu valor,
avaliação e registro contábil.
Cabe aqui comentar e abordar situações tratadas como simulação e fraude,
ocorridas na Operação Kenko.
A permuta de participação societária descrita, ocorrida em 1996, foi rotulada de
fraudulenta por diversas vezes no TVF. Fundamenta o Fisco que a permuta seria
simulada por travestir a compra e venda como troca.
Não procede tal acusação. Primeiramente, a permuta de quotas e ações, encarada de
maneira formal e objetiva, é plenamente lícita, não havendo qualquer vedação na Lei
Civil ou Comercial em relação a tal manobra. Faz parte da liberdade empresarial.
Em se tratando de grandes grupos empresariais, a prática se revela justificada, vez que
grande parte de seu valor está fragmentado e organizado em diversas empresas, até
dentro de uma multiplicidade de seguimentos mercadológicos, sendo, muitas vezes, mais
prático e interessante às partes promover a permuta do que, mutua e simultaneamente,
movimentar numerário de seus caixas, o qual atende a inúmeras outras funções.
Mais importante é o fato de não ter sido apontado qual seria a vantagem de se travestir
uma compra e venda de permuta e qual seria a lesão ao Erário, ainda que mediata.
Ora, se hipoteticamente permuta-se bens de valores diferentes e não se apura um
eventual ganho de capital (ou outra forma de incremento patrimonial), tratando estes
como de igual valor, haveria, sim, a vantagem indevida nessa camuflagem e, então, a sua
ilegitimidade.
Não é o caso. Atribuiu-se valores distintos aos bens, tanto que se apurou ágio em tal
permuta, sendo que o Fisco não questiona o valor das participações permutadas e a
documentação que lhe atestou - elemento essencial que poderia ser ilegalmente
manipulado pelas partes para gerar vantagem.
Fl. 3785
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.285 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720073/2014-18

Ainda, a empresa do Grupo da Recorrente recebeu o bem nominalmente menos valioso,
de acordo com tal valoração incontroversa, assim, se hipotética e eventualmente
houvesse algum ganho suprimido na troca, esse seria da outra parte permutante.
Em relação à segunda etapa acima descrita, na Operação Kenko, a Fiscalização aponta
para a ocorrência de uma manobra denominada casa-e-separa, no ano 2000, observada
pelo aporte de dinheiro pela empresa KCC na Salonicco, posteriormente, retirando-se da
mesma com as quotas da Kenko, aportadas originalmente pela Fanta.
Aqui é aplicável a mesma lógica quanto à acusação anterior de permuta fraudulenta. (...)
Como se verifica, já no v. Acórdão 1402.002.373, a ocorrência de fraude (bem como de
simulação) ou de qualquer outro ilícito que pudesse ensejar a qualificação da multa de
ofício foram expressamente afastadas.
Em relação específica à operação rotulada de casa-separa, ainda que a Contribuinte
tenha usado procedimentos que, em outros casos, eram empregados de forma
semelhante para neutralizar a diferença entre ativos cambiados pelos sócios de uma
determinada companhia, no presente caso, não se verifica a materialidade do ardil
corriqueiramente pretendido, inclusive percebendo-se ágio (que, inexoravelmente,
denota diferença positiva, tributável, entre os ativos devolvidos aos sócios),
evidenciando que a Autuação baseou-se em na formalidade da estrutura, adotando um
espécie de novo tipo infracional pela Autoridade Fiscal, inexistente nas normas
vigentes, para a constatação de fraude.
Posto isso, uma vez afastada a ocorrência de fraude e simulação, não se verificando
também a prática dolosa de qualquer ilícito por parte da Contribuinte, aos débitos
apurados pelo lançamento de ofício aplica-se o disposto no art. 150, §4o, do CTN.
Em face de tal regramento, considerando que a ciência da lavratura deu-se em
02/09/2014, temos que os fatos imponíveis de IRPJ e CSLL referentes ao ano-calendário
de 2008 (ocorridos em 31/12/2008), foram alcançados pela decadência antes da sua
constituição e formalização, restando extintos nos termos do art. 156, inciso V, do CTN.
No que tange à aplicação da multa qualificada, em acréscimo às extensas razões
resgatadas do v. Acórdão no 1402.002.373, deve se registrar que em muitos outros
casos referente à formação de ágio por meio de operações que adotaram empresas
intermediárias, capitalizadas para se revestirem de efetivas adquirentes de participações
societárias, apreciados por esta mesma C. 1a Seção, mesma após a manutenção da glosa
da amortização procedida, fora afastada a qualificação da multa de ofício – sendo o
atual entendimento predominante nas Turmas Ordinárias dessa Seção.
(...)
Dessa forma, não tendo sido apurada fraude (nem práticas dolosas de sonegação ou
conluio), não pode prevalecer a qualificação da multa de ofício, nos termos do §1o do
art. 44 da Lei no 9.430/96, devendo ser esta reduzida ao percentual ordinário de 75%.

Como se vê, o acórdão ora recorrido entendeu que o uso de holdings não efêmeras
para adquirir o investimento, em uma operação de aquisição que envolveu dois grupos
empresariais independentes, cujo controlador dos adquirentes estava domiciliado no exterior, não
constituiria simulação, dolo ou fraude. Daí o afastamento da qualificação da multa de ofício na
operação analisada.
O primeiro paradigma (Acórdão no 1301-001.220), por sua vez, tratou de glosa de
amortização de ágio gerado dentro do mesmo grupo econômico (ágio interno), assim descrito no
voto condutor da decisão:
Dos autos, extraio, por relevante, os seguintes fatos:
- em 31 de janeiro de 2006, a fiscalizada promoveu reavaliação de seus
imóveis, motivo pelo qual constituiu uma reserva de reavaliação;
Fl. 3786
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.285 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720073/2014-18

- em 08 de março de 2006, foi constituída a empresa ESTRE HOLDING, com
capital de R$ 1.000,00;
- em 30 de abril de 2006, a ESTRE HOLDING promove a incorporação de
ações do capital social da contribuinte, transformando-a em sua subsidiária
integral;
- o valor econômico da fiscalizada foi avaliado, por meio de laudo, em R$
220.179.000,00, sendo registrado ágio de R$ 175.824.453,00
- em 26 de junho de 2006, a ESTRE HOLDING é incorporada pela fiscalizada.
Aprecio, pois, os recursos interpostos.
RECURSO DE OFÍCIO
O recurso necessário interposto pela Turma Julgadora de primeira instância decorreu do
cancelamento de parte do crédito tributário constituído, cancelamento este advindo dos
seguintes fatores: a) aproveitamento de prejuízo fiscal e base de cálculo negativa de
CSLL; e b) redução da multa de ofício, de 150% para 75%.
(...)
Não obstante, cabe destacar mais uma vez que, no caso presente, a autoridade fiscal,
tendo tratado o ágio apropriado como fruto de artificialismo, o que serviu de
fundamento, inclusive, para a exasperação da multa, só questionou os motivos alegados
pela Recorrente para promover as operações aqui tratadas no âmbito da referida
providência (majoração da multa). Apenas e tão-somente demonstrou que os efeitos
fiscais buscados pela empresa, considerados os meios utilizados e à luz da legislação de
regência, não poderiam ser admitidos.
Para a solução da lide, creio que mereçam ser destacados os fundamentos utilizados pela
Fiscalização para promover a glosa das despesas com amortização de ágio (Termo de
Verificação Fiscal - fls. 920/942).
Nessa linha, destaco os seguintes elementos:
i) uma empresa, criada a partir de um capital social de R$ 1.000,00, foi encerrada
carregando um ágio de R$ 175.824.453,00;
ii) o ágio amortizado foi gerado internamente, não havendo qualquer tipo de
desembolso;
iii) a autuada e a ESTRE HOLDING tinham os mesmos sócios majoritários;
iv)
a teoria contábil dá respaldo apenas ao ágio pago numa negociação entre
comprador e vendedor não relacionados entre si;
v)
o ágio gerado internamente não decorre de uma operação com propósito
negocial;
vi)
no presente caso, não houve negociação, nem compra, nem venda, nem mercado
livre e aberto;
vii)
conforme reprodução abaixo, a CVM, por
meio do Ofício
Circular/CVM/SNC/SEP, condenou as operações em que há ágio gerado internamente;
(...)
A meu ver, a descrição dos fatos apresentada pela Recorrente em sua peça de defesa
torna incontroversa a seguinte questão: não obstante os motivos declarados, a decisão
acerca da reorganização e reestruturação societária foi tomada no âmbito do GRUPO
ECONÔMICO do qual a contribuinte é parte integrante. Como é cediço, a unicidade de
direção, controle ou administração, representa elemento crucial na caracterização do
Grupo econômico.
(...)
Fl. 3787
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.285 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720073/2014-18

Os fatos retratados nos autos, à evidência, tornam inafastável a tese esposada pela
autoridades autuantes na peça acusatória de que as operações realizadas pelo Grupo
Econômico ESTRE visaram, única e exclusivamente, reduzir a incidência tributária por
meio de despesa artificializada.
(...)
Relativamente à qualificação da multa, diversamente do esposado na decisão de
primeiro grau, penso que ela deve ser mantida.
A autuação, no presente caso, fundou-se na constatação e comprovação de que a
reestruturação elaborada pela fiscalizada visou, apenas, alcançar um benefício fiscal
previsto em lei. Para tanto, em curtíssimo espaço de tempo, não obstante declinar
formalmente razões de ordem societária ou econômica, constituiu uma HOLDING;
transformou-se em subsidiária integral da HOLDING criada, vez que esta incorporou
suas ações pelo valor de mercado; e, passo seguinte, fez desaparecer a HOLDING
criada para, por meio de uma incorporação reversa, deduzir um suposto "ágio", derivado
de uma alegada rentabilidade futura dos seus ativos.
Diante dos fatos retratados, não me parece restar dúvida de que a fiscalizada agiu,
intencionalmente (dolosamente), no sentido de impedir ou retardar o conhecimento, por
parte da autoridade fazendária, das suas condições pessoais, afetando, assim, as
obrigações tributárias principais.
No caso vertente, a meu ver, a qualificação é ínsita à própria infração imputada, isto é,
se existente essa, não há como deixar de admitir a exasperação da penalidade, vez que a
irregularidade apontada encontra seu maior suporte no artificialismo da reorganização
societária empreendida.

Percebe-se, assim, que foi a “criação artificial do ágio”, ocorrida dentro do mesmo
grupo empresarial e como forma de dissimular uma verdadeira reavaliação, os fatos que
ensejaram a manutenção da qualificação da penalidade no caso ora comparado.
Nesse contexto, e considerando que as operações aqui analisadas não envolveram
o dito ágio interno, não há que se falar em similitude fático-jurídica com a decisão recorrida,
razão pela qual descarto o primeiro paradigma como hábil a caracterizar o necessário dissídio.
Melhor sorte não tem o segundo paradigma (Acórdão no 1103-000.857), do qual
extraio os seguintes trechos do voto vencedor:
Em brevíssima síntese, os eventos descritos em ordem cronológica mostram-se
esclarecedores:
1)
09/05/2007 - foi criada a HSLC PARTICIPAÇÕES S/A, com capital social de
R$1.000,00;
2)
05/10/2007 - a recorrente HIGI SERVIÇOS DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO
S/A foi convertida em sociedade anônima fechada, com capital social de
R$1.900.000,00;
3)
25/04/2008 - foi criada a "holding" HIGI SERV HOLDING S/A, com capital
social de R$5.000,00;
4)
05/01/2008 - laudo de avaliação com base em metodologia de rentabilidade
futura, cujas principais premissas para as projeções foram definidas pelos responsáveis e
gestores da áreas de finanças, contabilidade e orçamento da empresa avaliou acervo
líquido da recorrente em R$32.490.000,00;
5)
01/07/2008 - todas as ações da recorrente foram transferidas para a HIGI SERV
HOLDING S/A;
Fl. 3788
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.285 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720073/2014-18

6)
01/10/2008 - foi promovido o aumento de capital da HSLC PARTICIPAÇÕES
S/A, de R$1.000,00 para R$32.491.000,00, mediante transferência das ações que a HIGI
SERVIÇOS HOLDING S/A detinha na recorrente;
7)
03/11/2008 - cisão parcial da recorrente, sendo a parte vertida para a HSLC
PARTICIPAÇÕES;
8) 01/12/2008 - cisão total da HSLC PARTICIPAÇÕES S/A, com versão total do
patrimônio para a recorrente e a HIGI SERV HOLDING S/A;
9) o ágio transferido para a recorrente decorrente da reorganização societária passou a
ser amortizado, amparando-se no artigo 386, inciso III, do § 2°, do RIR/99. (...)
A criação de empresa (HSLC PARTICIPAÇÕES S/A) notadamente com a finalidade
ser de uma transmissora do ágio, o laudo de avaliação elaborado com parcialidade, e as
sucessivas operações de reorganização societária, tudo entre partes dependentes, com
sociedades integralmente controlada, direta ou indiretamente, por IONE MARI DA
VEIGA e SIDCLEY DA VEIGA, não por coincidência, culminaram na subsunção ao
art. 386, inciso III, do § 2°, do RIR/99.
Foram atos conscientes e com a intenção deliberada em moldar o suporte fático previsto
na norma tributária que autoriza a amortização do ágio. Resta evidente que as
declarações de vontade formalizadas nas atas elaboradas, nas alterações estatutárias, na
constituição ou no aproveitamento das pessoas jurídicas do grupo, nos laudos
elaborados, dentre outros, tiveram por objetivo enganar o Fisco. Os negócios jurídicos
mostram-se desprovidos de causa quando se apreciam os fatos como um todo, tornando-
se inevitável concluir que a "sociedade" criada pela recorrente, qual seja, a HSLC
PARTICIPAÇÕES S/A, mostrou-se vazia, sem substância, sem finalidade. Inevitável
constatar que restou demonstrada a presença de dois elementos inerentes ao dolo: o
cognitivo, que é o conhecimento do fato constitutivo da ação típica, e o volitivo,
consistente na vontade de realizar a conduta.
Entendo, portanto, que no caso concreto a simulação mostra-se evidente, no sentido de
criar condições artificiais para o aproveitamento do ágio, em prática dolosa, deliberada e
consciente, razão pela qual restou caracterizada a ocorrência da fraude prevista no art.
72 da Lei n° 4.502, de 1964, ensejando a qualificação de multa de ofício prevista no art.
44 da Lei n° 9.430, de 1996.

Verifica-se, assim, que a qualificação da multa nesse segundo caso comparado
também partiu da constatação de ocorrência de simulação ante a artificialidade de ágio interno
que indevidamente restou deduzido pela contribuinte. Daí a sua não comparabilidade para o fim
pretendido pela recorrente.

Conclusão
Pelo exposto, não conheço do recurso especial.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 3789
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.285 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720073/2014-18

Fl. 3790
DF CARF MF
Original