Tribunal: CARF
Processo: 16561.720118/2018-70
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Carlos André Soares Nogueira
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-16
Data de publicação: 2023-01-06

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017
AUTOS DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
No caso, os autos de infração trazem todos os elementos de fato e de direito que sustentam a apuração de ofício feita pela autoridade fiscal. Também não houve interferência indevida na esfera privada, visto que compete às autoridades fiscais a apuração dos fatos jurídicos tributários.
Desta forma, não se configura hipótese de cerceamento do direito de defesa e, portanto, é de se afastar a alegação de nulidade do lançamento.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. INTERPOSTA PESSOA. DESLOCAMENTO PARA AMORTIZAÇÃO NA PRÓPRIA INVESTIDA. FUSÃO COM O PATRIMÔNIO DA REAL INVESTIDORA. AUSENTE.
No caso vertente, a fiscalização logrou comprovar que, na formação de parte dos ágios deduzidos pela interessada, houve a utilização de interposta empresa veículo, que permitiu o deslocamento da despesa com amortização dos mencionados ágios para a própria investida.
Não houve, portanto, a necessária fusão entre os patrimônios da real investidora e da investida para que se caracterize a hipótese de dedutibilidade das amortizações de ágio.
Quanto à operação em que não houve abusividade ou fraude, a despesa com a amortização do ágio deve ser validada.
DEBÊNTURES. DESPESAS DE JUROS. INVESTIMENTO. DEDUTIBILIDADE NA INVESTIDA. POSSIBILIDADE.
A eleição da controladora do grupo econômico como garantidora e também principal pagadora na emissão de debêntures pela empresa veículo não desloca o passivo assumido pela controlada como emissora dos títulos de dúvida. O objetivo da emissão de debêntures era angariar recursos pra a aquisição do controle de empresa operacional, e a assunção da condição de principal pagadora pela garantidora, controlaodora do grupo econômico, não é vedada, sendo usual nos instrumentos de outorga de garantia, como se verifica no art. 828, II.
As relações estabelecidas para a emissão de debêntures seguiram a normalidade tratando-se de atos praticados entre empresas do mesmo grupo econômico que, como tal, promove uma rede de mútua proteção perfeitamente legítima quando todos os atos e negócios são formalizados de acordo com suas respectivas naturezas jurídicas e produzem os efeitos deles esperados.
A incorporação reversa, permitida pelo art. 8o da Lei no 9.532/97, não tem o condão de desnaturar o atendimento do requisitos de dedutibilidade do passivo originalmente assumido pela incorporada. Nesse contexto, os requisitos para a dedutibilidade da correspondente despesa devem ser aferidos no momento da assunção do passivo considerando-se a pessoa jurídica então contratante, a aferição não deve ocorrer no momento momento da dedução da despesa por quem veio a receber o acervo patrimonial na qualidade de sucessora.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. FRAUDE. CONFUSÃO PATRIMONIAL. INTERESSE JURÍDICO COMUM. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO.
As relações nas quais vislumbrou-se confusão patrimonial e fraude não permitem a conclusão alcançada pela fiscalização. Tratam-se de atos normais praticados entre empresas do mesmo grupo econômico que, como tal, promove uma rede de mútua proteção perfeitamente legítima quando todos os atos e negócios são formalizados de acordo com suas respectivas naturezas jurídicas e produziram os efeitos deles esperado (inclusive, no caso, com a participação de terceiros).
A atribuição da condição de principal pagador ao controlador do grupo garantidor, com maior capacidade econômica, costuma ser exigência até mesmo nos contratos de contratos de locação imobiliária, contando com amparo no art. 828, II do Código Civil, não merecendo causar espanto a verificação de situação similar na emissão de debêntures por empresa holding.
A falta de estrutura operacional da holding adquirente ao momento das negociações também não destoa do esperado tratando-se de uma holding que, como regra, damanda estrutura enxuta e até o momento da aquisição da investida, nenhuma articipação societária possuía.
ÁGIO. MULTA QUALIFICADA. ADOÇÃO DE EMPRESA-VEÍCULO NA ESTRUTURA DE AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO. ACUSAÇÃO DE FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. EMPRESA VEÍCULO. GRUPO ECONÔMICO. CONTROLADORA COMO REAL ADQUIRENTE. IMPROCEDÊNCIA DO FUNDAMENTO DA PENA. INOCORRÊNCIA DE SIMULAÇÃO FRAUDE SONEGAÇÃO OU CONLUIO. REDUÇÃO DA SANÇÃO DUPLICADA.
A dedução indevida de dispêndios com ágio não se confunde com a prática dolosa ou ilícita que autoriza a aplicação da multa duplicada de 150%, prevista no §1o do art. 44 da Lei no 9.430/96. Ainda que prevaleça a glosa, não sendo comprovada a prática de fraude, sonegação ou conluio nas transações que geraram o ágio, deve ser aplicada a multa ordinária de 75%.
O simples emprego de companhias holdings rotuladas pejorativamente de empresas-veículo, em estruturas de aquisição de investimentos, mesmo que com a finalidade específica de promover a compra de participações societárias de maneira viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio gerado legitimamente, não basta para caracterizar simulação, fraude ou o seu intuito doloso, tampouco qualquer outro ilícito.
A figura de origem estrangeira da ausência de propósito negocial, dentro da narrativa de que o contribuinte praticou determinado ato ou negócio jurídico visando exclusivamente obter vantagem tributária, não configura nenhuma das hipóteses legais de simulação e de fraude, conforme a devida conceituação de Direito Civil, e nem pode se amoldar às previsões dos arts. 71, 72 e 73da Lei no 4.502/64.
Ademais, no caso concreto, a adoção de empresa veículo para concretizar a aquisição encontra justificativa suficiente na intenção de evitar a necessidade de incorrer em procedimentos burocráticos morosos e custosos que decorreriam da incorporação de empresa operacional que opera em setores regulados e/ou dependentes de concessões públicas, como os setores da investida e da controladora da investidora.
MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. ANOS-CALENDÁRIO 2013 A 2017. IMPOSSIBILIDADE.
A alteração da redação do artigo 44 da Lei no 9.430/1996 pela Lei no 11.488/2007 não promoveu mudanças capazes de afastarem o racional da Súmula CARF no 105, remanescendo impossível a concomitância entre a multa de ofício em razão da apuração de IRPJ e CSLL no ajuste anual e a multa isolada por falta de recolhimento/declaração de estimativas de IRPJ e CSLL.
MULTA DE OFÍCIO. JUROS. SÚMULA CARF No 108.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720118/2018-70
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-006.292 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
16 de novembro de 2022
Recorrente
ECOPORTO SANTOS S.A. (CORRESPONSÁVEL ECORODOVIAS
INFRAESTRUTURA E LOGÍSTICA S.A)
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017
AUTOS DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
No caso, os autos de infração trazem todos os elementos de fato e de direito
que sustentam a apuração de ofício feita pela autoridade fiscal. Também não
houve interferência indevida na esfera privada, visto que compete às
autoridades fiscais a apuração dos fatos jurídicos tributários.
Desta forma, não se configura hipótese de cerceamento do direito de defesa e,
portanto, é de se afastar a alegação de nulidade do lançamento.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. INTERPOSTA PESSOA. DESLOCAMENTO
PARA AMORTIZAÇÃO NA PRÓPRIA INVESTIDA. FUSÃO COM O
PATRIMÔNIO DA REAL INVESTIDORA. AUSENTE.
No caso vertente, a fiscalização logrou comprovar que, na formação de parte
dos ágios deduzidos pela interessada, houve a utilização de interposta empresa
veículo, que permitiu o deslocamento da despesa com amortização dos
mencionados ágios para a própria investida.
Não houve, portanto, a necessária fusão entre os patrimônios da real
investidora e da investida para que se caracterize a hipótese de dedutibilidade
das amortizações de ágio.
Quanto à operação em que não houve abusividade ou fraude, a despesa com a
amortização do ágio deve ser validada.
DEBÊNTURES.
DESPESAS
DE
JUROS.
INVESTIMENTO.
DEDUTIBILIDADE NA INVESTIDA. POSSIBILIDADE.
A eleição da controladora do grupo econômico como garantidora e também
principal pagadora na emissão de debêntures pela “empresa veículo” não
desloca o passivo assumido pela controlada como emissora dos títulos de
dúvida. O objetivo da emissão de debêntures era angariar recursos pra a
aquisição do controle de empresa operacional, e a assunção da condição de
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720118/2018-70
Fl. 6223
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

principal pagadora pela garantidora, controlaodora do grupo econômico, não é
vedada, sendo usual nos instrumentos de outorga de garantia, como se verifica
no art. 828, II.
As relações estabelecidas para a emissão de debêntures seguiram a
normalidade tratando-se de atos praticados entre empresas do mesmo grupo
econômico que, como tal, promove uma rede de mútua proteção perfeitamente
legítima quando todos os atos e negócios são formalizados de acordo com suas
respectivas naturezas jurídicas e produzem os efeitos deles esperados.
A incorporação reversa, permitida pelo art. 8o da Lei no 9.532/97, não tem o
condão de desnaturar o atendimento do requisitos de dedutibilidade do passivo
originalmente assumido pela incorporada. Nesse contexto, os requisitos para a
dedutibilidade da correspondente despesa devem ser aferidos no momento da
assunção do passivo considerando-se a pessoa jurídica então contratante, a
aferição não deve ocorrer no momento momento da dedução da despesa por
quem veio a receber o acervo patrimonial na qualidade de sucessora.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
FRAUDE.
CONFUSÃO
PATRIMONIAL. INTERESSE JURÍDICO COMUM. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO.
As relações nas quais vislumbrou-se confusão patrimonial e fraude não
permitem a conclusão alcançada pela fiscalização. Tratam-se de atos normais
praticados entre empresas do mesmo grupo econômico que, como tal, promove
uma rede de mútua proteção perfeitamente legítima quando todos os atos e
negócios são formalizados de acordo com suas respectivas naturezas jurídicas e
produziram os efeitos deles esperado (inclusive, no caso, com a participação de
terceiros).
A atribuição da condição de principal pagador ao controlador do grupo
garantidor, com maior capacidade econômica, costuma ser exigência até
mesmo nos contratos de contratos de locação imobiliária, contando com
amparo no art. 828, II do Código Civil, não merecendo causar espanto a
verificação de situação similar na emissão de debêntures por empresa holding.
A falta de estrutura operacional da holding adquirente ao momento das
negociações também não destoa do esperado tratando-se de uma holding que,
como regra, damanda estrutura enxuta e até o momento da aquisição da
investida, nenhuma articipação societária possuía.
ÁGIO. MULTA QUALIFICADA. ADOÇÃO DE EMPRESA-VEÍCULO NA
ESTRUTURA DE AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO. ACUSAÇÃO DE
FALTA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. EMPRESA VEÍCULO. GRUPO
ECONÔMICO.
CONTROLADORA
COMO
REAL
ADQUIRENTE.
IMPROCEDÊNCIA DO FUNDAMENTO DA PENA. INOCORRÊNCIA DE
SIMULAÇÃO FRAUDE SONEGAÇÃO OU CONLUIO. REDUÇÃO DA
SANÇÃO DUPLICADA.
Fl. 6224
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

A dedução indevida de dispêndios com ágio não se confunde com a prática
dolosa ou ilícita que autoriza a aplicação da multa duplicada de 150%, prevista
no §1o do art. 44 da Lei no 9.430/96. Ainda que prevaleça a glosa, não sendo
comprovada a prática de fraude, sonegação ou conluio nas transações que
geraram o ágio, deve ser aplicada a multa ordinária de 75%.
O simples emprego de companhias holdings rotuladas pejorativamente de
empresas-veículo, em estruturas de aquisição de investimentos, mesmo que
com a finalidade específica de promover a compra de participações societárias
de maneira viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio gerado legitimamente,
não basta para caracterizar simulação, fraude ou o seu intuito doloso, tampouco
qualquer outro ilícito.
A figura de origem estrangeira da ausência de propósito negocial, dentro da
narrativa de que o contribuinte praticou determinado ato ou negócio jurídico
visando exclusivamente obter vantagem tributária, não configura nenhuma das
hipóteses legais de simulação e de fraude, conforme a devida conceituação de
Direito Civil, e nem pode se amoldar às previsões dos arts. 71, 72 e 73da Lei no
4.502/64.
Ademais, no caso concreto, a adoção de empresa veículo para concretizar a
aquisição encontra justificativa suficiente na intenção de evitar a necessidade
de incorrer em procedimentos burocráticos morosos e custosos que
decorreriam da incorporação de empresa operacional que opera em setores
regulados e/ou dependentes de concessões públicas, como os setores da
investida e da controladora da investidora.
MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. CONCOMITÂNCIA. ANOS-
CALENDÁRIO 2013 A 2017. IMPOSSIBILIDADE.
A alteração da redação do artigo 44 da Lei no 9.430/1996 pela Lei no
11.488/2007 não promoveu mudanças capazes de afastarem o racional da
Súmula CARF no 105, remanescendo impossível a concomitância entre a multa
de ofício em razão da apuração de IRPJ e CSLL no ajuste anual e a multa
isolada por falta de recolhimento/declaração de estimativas de IRPJ e CSLL.
MULTA DE OFÍCIO. JUROS. SÚMULA CARF No 108.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de
ofício.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar as
preliminares de nulidade e, no mérito, dar provimento ao recurso relativamente ao Ágio 1; por
maioria de votos, negar provimento ao recurso em relação aos Ágios 2 e 3; vencidos os
Conselheiros Daniel Ribeiro Silva, André Severo Chaves e Lucas Issa Halah; em decorrência de
empate na votação e por força do disposto no art. 19-E da Lei no 10.522/2002, incluído pela Lei
no 13.988/2020, (i) afastar a glosa de despesas com juros; vencidos os Conselheiros Carlos André
Soares Nogueira (relator), Claudio de Andrade Camerano, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e
Fl. 6225
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Luiz Augusto de Souza Gonçalves; (ii) afastar a qualificação da multa de ofício incidente sobre
as infrações Ágios 2 e 3; vencidos os Conselheiros Carlos André Soares Nogueira (relator),
Claudio de Andrade Camerano, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Luiz Augusto de Souza
Gonçalves; (iii) afastar a multa isolada pela falta de pagamento das estimativas; vencidos os
Conselheiros Carlos André Soares Nogueira (relator), Claudio de Andrade Camerano, Itamar
Artur Magalhães Alves Ruga e Luiz Augusto de Souza Gonçalves; (iv) afastar a
responsabilidade solidária de ECORODOVIAS INFRAESTRUTURA E LOGÍSTICA S/A;
vencidos os Conselheiros Carlos André Soares Nogueira (relator),Claudio de Andrade
Camerano, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Luiz Augusto de Souza Gonçalves. Designado
para redigir o voto vencedor o Conselheiro Lucas Issa Halah.

(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Carlos André Soares Nogueira – Relator

(documento assinado digitalmente)
Lucas Issa Halah - Redator designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Claudio de Andrade
Camerano, Daniel Ribeiro Silva, Carlos André Soares Nogueira, André Severo Chaves, Itamar
Artur Magalhaes Alves Ruga, André Luis Ulrich Pinto, Lucas Issa Halah, Luiz Augusto de
Souza Goncalves (Presidente).

Relatório
Tratam os presentes autos de lançamento de ofício de Imposto de Renda da
Pessoa Jurídica – IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL nos anos-calendário
2013 a 2017.
A autoridade fiscal apurou três infrações, a saber:
- exclusões indevidas na apuração das bases de cálculo de IRPJ e CSLL
decorrentes do aproveitamento indevido de amortização de ágio para fins fiscais;
- despesas não necessárias que reduziram as bases de cálculo de IRPJ e CSLL em
razão de encargos e amortizações de debêntures;
Fl. 6226
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

- multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL.
Conforme será visto ao longo deste relatório, as infrações apuradas pela
autoridade fiscal ocorreram no contexto de aquisição integral da participação na TECONDI –
TERMINAL DE CONTÊINERES DA MARGEM DIREITA S/A pelo Grupo ECORODOVIAS,
liderado pela ECORODOVIAS INFRAESTRUTURA E LOGÍSTICA S/A (ECORODOVIAS).
A TECONDI, junto com a TERMARES TERMINAIS MARÍTIMOS
ESPECIALIZADOS LTDA e a TERMLOG TRANSPORTE E LOGÍSTICA LTDA, integra o
COMPLEXO TECONDI. Todas as três mudaram de controlador nas operações ora analisadas.
Todavia, este voto irá se concentrar apenas nos fatos relativos à TECONDI porque, como será
visto, ao final das operações, cada uma das investidas (TECONDI, TEMARES e TERMLOG)
recebeu o respectivo ágio para amortização. O presente processo, portanto, trata exclusivamente
dos efeitos tributários na TECONDI.
Originalmente, a TECONDI era controlada por dois grupos econômicos:
BARBEITO e FORMITEX.
Ao final das operações, a TECONDI passou ao controle direto da
ECORODOVIAS INFRAESTRUTURA E LOGÍSTICA S/A. Assim, passou a denominar-se
ECOPORTO SANTOS S/A e começou a amortizar para fins fiscais o ágio gerado nas diversas
operações societárias que integraram o processo de aquisição do controle por parte da
ECORODOVIAS, bem como passou a lançar em despesa os encargos relativos às debêntures
emitidas para obtenção de recursos para sua aquisição.
No lançamento de ofício, a autoridade fiscal atribuiu responsabilidade solidária
pelos créditos tributário à ECORODOVIAS.
Traçadas essas primeiras linhas de cunho geral, peço licença para reproduzir
parcialmente o detalhado relatório da autoridade julgadora a quo, que bem descreve as infrações
apuradas pela fiscalização e as alegações lançadas pelos sujeitos passivos nas respectivas
impugnações:
Relatório
Os autos de infração a folhas 4.496 a 4.553 exigem o recolhimento de crédito tributário
no montante de R$ 181.416.334,82, assim discriminado:

[...]  A presente fiscalização esteve amparada pelo TDPF no 08.1.85.00
-2015-00029-91,
voltado à verificação da dedutibilidade da amortização do ágio pela empresa fiscalizada,
no período de 2013 a 2017, decorrente, ao final, de reorganizações societárias, em
27/11/2012, compostas de incorporação da Ecoporto Holding pela Aba Porto e desta
pela fiscalizada, Termares e Termlog,.  Com a incorporação da Ecoporto Holding, foi transferid
decorrente de debêntures emitidas para a sua própria aquisição, da Termares e Termlog
e os correspondentes encargos financeiros de juros.
Fl. 6227
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 Visando a coleta de elementos n
ecessários para a plena caracterização não apenas da
infração fiscal aqui exposta, mas também de todos os sujeitos passivos das obrigações
tributárias dela decorrentes, foi instaurado procedimento fiscal de diligência em face de
Ecorodovias, controladora da fiscalizada, a qual foi imputada responsabilidade tributária
solidária pelos créditos tributários constituídos. O procedimento de diligência foi
amparado no TDPF no 08.1.85.00-2017- 00073-3.  Com o mesmo objetivo, foram reunidos do
promovidas em relação aos sujeitos passivos Zardust (TDPF-F no 08.1.85.00-2015-
00028-0) e Aba Infra (TDPF-F no 08.1.85.00-2015-00030-2), estes ligados as partes
vendedoras das participações societárias que deram origem ao ágio de rentabilidade
futura e despesas financeiras aqui analisados.  A presente auditoria fiscal recai apenas sobr
integrantes do Complexo Tecondi, complexo este pertencente anteriormente aos Grupos
Barbeito (Zardust) e Formitex (Aba Infra) e que foi adquirido pela Ecorodovias.  O objeto princip
de ágio de rentabilidade futura nas bases de cálculos do IRPJ e da CSLL dos anos-
calendário de 2013 a 2017, em razão de a fiscalizada ter ilicitamente interposto
sociedade veículo com o único desiderato de reduzir a carga tributária.  O mesmo se aplica a de
conveniência ou não de contrair empréstimos para a aquisição do Complexo Tecondi foi
uma decisão da Ecorodovias, mas não se pode afirmar que as despesas advindas do
empréstimo em tela eram necessárias para que a fiscalizada operasse, pois o recurso foi
utilizado integralmente para a aquisição da fiscalizada, ou seja, foi imediatamente
repassado a terceiros (antigos donos do complexo).  Em resumo, como resultado de um process
2011, as únicas acionistas em bases iguais da Tecondi, Zardust (pertencente ao Grupo
Barbeito) e Aba Infra (pertencente ao Grupo Formitex), decidiram oferecer suas
participações na Tecondi a terceiros investidores interessados. Segundo documentação
obtida durante as ações fiscais, entre os diversos potenciais investidores contatados, a
Ecorodovias foi procurada pelos assessores financeiros dos dois grupos. Afinal, era
intenção da Ecorodovias o aumento da participação no setor de logística através de
investimentos no setor portuário haja vista o noticiado no Relatório de Administração
do ano de 2011.  Ao menos desde 05/08/2011, a Ecorodovias já demonstrava interesse na aquisi
Tecondi em vista de acordo confidencial e propostas formuladas à Zardust prevendo,
inclusive, a aquisição das participações detidas pela Aba Infra.  No entanto, em 18/05/
2012, quatro dias após a integralização de R$ 10.000.000,00 no
capital social da empresa inativa Ecoporto Holding, a Ecorodovias acabou se utilizando
desta empresa interposta para a conclusão da aquisição em duas etapas, a saber: (i)
subscrição e integralização de novas ações da Aba Porto (ocasião em que a Ecoporto
Holding adquiriria indiretamente 41,29% da Tecondi) e (ii) aquisição de todas as quotas
da CFF Participações (operação que daria o controle dos outros 58,71% do capital social
da Aba Porto – e indireto da Tecondi).  Em 27/11/2012, após a conclusão dos aspectos regulat
decorrentes da operação, tais como, autorização da Codesp, aprovação do Cade,
emissão de debêntures e pagamento do contrato de compra e venda, em uma série de
reorganizações societárias envolvendo algumas empresas criadas exclusivamente para o
processo de compra da Ecorodovias, a empresa interposta Ecoporto Holding foi extinta
por incorporação pela Aba Porto e esta, em cisão total, pela fiscalizada, Termares e
Termlog, ocasião em que os benefícios fiscais dos ágios existentes na Aba Porto e
Ecoporto Holding, foram transferidos para a Termares e Tecondi. Para esta última
Fl. 6228
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

também foi transferida a dívida contraída para efetivar a aquisição do Complexo
Tecondi.  No presente caso, foi este suposto encontro, da investida com o o ágio pago na sua
própria aquisição, que desencadeou a amortização fiscal do ágio na empresa operacional
Tecondi, deduzindo o valor dessas amortizações na determinação do lucro real.  A
pesar da sofisticação do esquema, trata-se do típico uso ilícito de empresa veículo,
sem fins econômicos e negociais. Isso se demonstra claramente por vários fatos.
Primeiro, a inexistência de atividade econômica da Ecoporto Holding até 29/05/2012,
data da integralização dos 41,29% do capital social da Aba Porto; segundo, a
intercalação da referida sociedade não se justifica por qualquer das finalidades negociais
previstas na operação e no plano de negócios da Ecorodovias mencionado no Relatório
da Administração de 2011; terceiro, os recursos financeiros utilizados na operação
foram promovidos pela Ecorodovias, e quarto, o intervalo de tempo entre as
transferências das participações da Tecondi para a Ecoporto Holding realizadas pelo
Grupo Formitex, o que acarretou a entrada formal da interposta Ecoporto Holding no
quadro societário da fiscalizada (29/05/2012 e 19/06/2012), e a sua incorporação
(27/11/2012) foi sobremaneira diminuto.  O único propósito desta passagem momentânea de açõ
Holding foi transferir posteriormente para dentro da empresa adquirida o ágio originário
de sua própria aquisição com a finalidade de criar uma aparente absorção ou extinção do
investimento (artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 10/12/1997), para na seqüência
operacionalizar o aproveitamento fiscal do ágio, buscando, assim, os benefícios de se
pagar menos tributos.  Essa “substituição artificial e apenas formal” do falso propr
ietário das ações da
Tecondi, por ocasião de sua extinção, não resultou em concentração das empresas
envolvidas ou mesmo liquidação do investimento. Ao contrário, tudo continuou como o
previsto e desejável, não deixaram de existir a real empresa investidora, a Ecorodovias,
nem a empresa operacional adquirida – a Tecondi (ou Ecoporto Santos).  Esta prática de atos s
realizadas em sequência revelaram-se meramente formais e desprovidas de finalidade
econômica. Essa “economia tributária e privada”, de fato ilícita, teve como
contrapartida grave lesão à Fazenda Nacional. Dessa forma, em razão da ação
intencional da fiscalizada para evadir-se do pagamento dos tributos, a multa foi
qualificada ao patamar de 150%. DA OPERAÇÃO ECONÔMICA ENGENDRADA
PELA FISCALIZADA  A operação econômica se refere
à aquisição, com ágio de rentabilidade futura, por
parte da Ecorodovias, de participações societárias detidas pelo Grupo Formitex na
Tecondi, atualmente denominada Ecoporto Santos, representativas de 100% do capital
social da investida, com a interposição da empresa veículo Ecoporto Holding.  Para a consecução
consistiram em integralizações de capital em empresa veículo, compras de participações
societárias através de empresas interpostas, incorporação da Ecoporto Holding pela Aba
Porto, empresa criada pela parte vendedora unicamente no processo de venda e, ao final,
cisão total da Aba Porto para as sociedades investidas Tecondi, Termares e Termlog,
estas empresas operacionais que juntas formam o Complexo Tecondi. A presente
fiscalização recai apenas sobre a Tecondi.  Em meados de 2011, as únicas acionistas em bases
Santos), Zardust (pertencente ao Grupo Barbeito) e Aba Infra (pertencente ao Grupo
Formitex), decidiram por alienar as suas participações na fiscalizada, para tanto,
ofereceram-nas a terceiros investidores, dos quais, alguns, demonstraram interesse na
aquisição.
Fl. 6229
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 Comuns nas transações deste tipo, normalmente conhecidas no mercado como
“Mergers and Acquisitions” (abreviado, “M&A” e, em português, fusões e aquisições),
cada uma das acionistas do Tecondi constituiu seu próprio assessor econômico. A
Zardust contratou a Vergent Partners e a Aba Infra o Bradesco BBI, a quem couberam
as tarefas de elaboração da estratégia de negociação da Tecondi, tais como, revisão do
plano de negócios, elaboração de avaliação econômico-financeira, discussão, definição
e execução da estratégia de abordagem, mapeamento dos potenciais investidores ou
compradores interessados, preparação de material e elaboração do “data room”, suporte
nas “due diligence” efetuadas pelos interessados e, em conjunto com as alienantes,
selecioná-los em virtude das ofertas recebidas.  Em 05/08/2011, como resultado das tratativas p
para a aquisição do Complexo Tecondi, a Ecorodovias assinou um Acordo de
Confidencialidade. Logo após, em 06/09/2011, dando continuidade ao processo,
apresentou a primeira proposta para aquisição das participações societárias detidas pela
Zardust bem como para àquelas pertencentes à Aba Infra.  Em novembro de
2011, paralelamente, e com a intermediação do Bradesco BBI, o
Grupo Formitex iniciou as tratativas com a Ecorodovias para a alienação de sua
participação na Tecondi ou compra conjunta das participações em poder da Zardust.  Conforme d
acostada no TVF, a Ecorodovias foi contatada
pelos dois assessores para participar do “leilão”, pela Vergent Partners, em 15/08/2011,
através de carta convite, e, em 16/11/2011, com intermediação do Bradesco BBI, pelos
sócios da Aba Infra.  Alguns dos d
ocumentos analisados remontam aos anos de 2011 e início de 2012,
época em que as estruturas societárias da fiscalizada e dos grupos econômicos aqui
mencionados eram diferentes das que se apresentaram no início, durante e ao final da
operação sobre análise.  Daí que, alguns documentos fazem referências a empresas qu
reorganizações societárias ocorridas dentro dos seus grupos econômicos saíram por
cisão parcial ou foram constituídas no decorrer da operação, como é o caso da Aba
Infra, que manteve os primeiros contatos com a Ecorodovias mas que, ao final, foi
substituída pela Aba Porto e CFF Participações, em virtude de reorganização societária
ocorrida dentro do Grupo Formitex.  A Zardust, outro exemplo, antes de alienar suas partic
Aba Infra,
efetuou cisão parcial para a Zoroastro, que recebeu parte das participações na Tecondi
detidas pela Zardust.  Com a extinção da Zoroastro, a Aba Infra adquiriria as participações
detidas pelo Grupo Barbeito da Zardust e da Família Barbeito, porém, já no final das
tratativas com a Ecorodovias, a Aba Infra, que já vinha negociando em paralelo,
também em cisão parcial, transferiu a totalidade de sua participação na Tecondi, mais
aquelas que estava adquirindo da Zardust e da Família Barbeito para a Aba Porto,
empresa recém-constituída pelo Grupo Formitex. Por sua vez, as ações da Aba Porto
foram integralizadas na recém-constituída CFF Participações, pertencentes a Carlos
Floriano e Alípio Gusmão, sócios no Grupo Formitex.  Entretanto, apesar destas reorganizações
será a negociação de dois grupos econômicos querendo vender (Barbeito e Formitex) e
um outro querendo comprar (Ecorodovias).  As reorganizações societárias ocorridas
nos grupos Barbeito e Formitex foram objeto
de ações fiscais distintas e não são objeto de análise na presente auditoria fiscal, embora
parte dos documentos aqui acostados tenham sido obtidos naquelas ocasiões.
Fl. 6230
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 A Ecoporto Holding não integrava a negocia
ção e possuía capital social de apenas R$
14.000,00. Conforme DIPJ apresentada para o ano-calendário de 2011, ocupava o
mesmo endereço da controladora Ecorodovias, estava inativa e contava com apenas R$
1.249,99 em ativos totais (estes escriturados como dinheiro em bancos).  Apesar de se desenvolv
grupos avançavam para uma definição. Após proposta firme da Ecorodovias, o Grupo
Formitex dispôs-se a adquirir as participações detidas pelo Grupo Barbeito e junto com
as suas aliená-las a Ecorodovias.  Em resposta a intimação fiscal, a Ecoporto Santos ass
Fiscalizada esclarece que as tratativas por ela realizadas, que foram “bem-sucedidas”
(i.e., que levaram à aquisição das sociedades integrantes do Complexo Tecondi pela
Ecoporto Holding tiveram início no mês de março de 2012”.  Como se vê, a fiscalizada não info
de novas intimações efetuadas para a Ecorodovias não foi obtido sucesso na
determinação do dia. Entretanto, conforme informações prestadas pelo Bradesco BBI,
assessor financeiro do Grupo Formitex, “O aceite da proposta foi efetuado pela
Aba/Formitex através da assinatura de um Memorando de Entendimentos, em
08/03/2012 (...) O aceite foi concedido pelos Srs. Carlos Floriano e Alípio Gusmão
pelo lado da Aba/Formitex e Sr. Marcelino Seras e Sr. Marcello Guidotti pelo lado da
Ecorodovias”.  Em 09/03/2012, um dia após aceitar uma das propostas da Ecorodovias, a Aba
decidiu por exercer cláusula do acordo de acionistas da Tecondi que lhe garantia o
direito de preferência na aquisição da participação detida pela Zardust, operação que lhe
daria o controle de 100% do capital social da empresa operacional e, em 19/03/2012,
celebrou contrato de compra e venda das ações Tecondi detidas pela Zardust. Nos
mesmos passos caminhou as negociações entre a Retroporto e a Família Barbeito para a
aquisição da Termares.  Em 29/03/2012, a Aba Infra protocolou no Cade o Ato de Concentraç
no 08012.002116/2012-06, denunciando a operação de aquisição dos outros 50% de
participações na Tecondi. Neste processo encontra-se um resumo das operações de
compra e venda firmadas com a Zardust e com a Família Barbeito, conforme abaixo:
“2. A Aba Infra é titular de 50% (cinquenta por cento) das ações emitidas pela empresa
Tecondi, e, através da operação ora apresentada, objetiva adquirir de Zardust os
outros 50% (cinquenta por cento), passando a Aba Infra a deter integralmente o
Tecondi.
3. Após o exercício por Aba Infra , em 09 de março de 2012, de seu direito de
preferência para aquisição das mencionadas ações (...), Aba Infra e Zardust firmaram
em 19 de março p. passado o instrumento particular de Contrato de Compra e Venda
delas.
4. Concomitantemente à presente notificação está sendo apresentado Ato de
Concentração relativo a negócios firmados entre, de um lado e na qualidade de
compradora, a Retroporto e, do outro lado e na qualidade de Vendedores, integrantes
da Família Barbeito (Washington Barbeito, Agnes Barbeito e Yuri Barbeito). Referidos
negócios objetivam a aquisição pela Retroporto de 50% das quotas representativas do
capital social das empresas Termares e Termlog, valendo aqui ressaltar que: (i)
Retroporto têm a mesma composição societária da Aba Infra (qual seja, 50% Formitex
e 50% Carlos Floriano), (ii) a Retroporto já é titular das quotas representativas dos
outros 50% do capital social da Termares e Termlog, de modo que passará a deter
100% do capital social de tais empresas; e (iii) os integrantes da Família Barbeito são
os controladores da Zardust , que, lembre-se, está vendendo ações emitidas pelo
Tecond i para a Aba Infra.
Fl. 6231
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

5. Portanto, como resultado das duas operações ora notificadas, Aba Infra e Retroporto
passarão a deter 100% das empresas Termares , Termlog e Tecondi.  Para celebrar os contrat
precisou fazer um depósito inicial de R$ 23.000.000,00 e a Retroporto um depósito de
R$2.000.000,00. Para tanto, buscaram estes recursos em instituição bancária. Essas
dívidas foram assumidas pela Ecorodovias, em 19/06/2012.  Com o firme avanço das negoci
Formitex promoveu reorganizações societárias nas suas empresas. Aba Infra e
Retroporto, em cisão parcial, ocorrida no dia 12/04/2012, verteram suas participações
detidas no Complexo Tecondi, mais aquelas que estavam adquirindo do Grupo
Barbeito, para a recém-criada Aba Porto.  Em 10/05/2012, garantido pela alienação fiduciária da
Complexo Tecondi, a Aba Porto obtém o montante de R$ 513.761.843,00 oriundo de
nota promissória emitida no dia anterior e com vencimento para o dia 06/11/2012.  Ainda n
esta data, ocorrem os fechamentos dos contratos de compra e venda
celebrados, em 19/03/2012, entre o Grupo Formitex (Aba Infra e Retroporto), como
comprador, e o Grupo Barbeito (Zardust e Família Barbeito), como vendedor, ocasião
em que as ações e quotas da Tecondi, Termares e Termlog são transferidas à Aba Porto.
Estas operações guardaram relação financeira com a aquisição do Complexo Tecondi
efetuada pela Ecorodovias e tratada na presente ação fiscal.  Em virtude da operação acima, a Aba
ágio de rentabilidade futura no valor de R$ 409.407.153,16.  Em 14/05/2012, Francisco Cassia
Participações para Alípio Gusmão pelo valor de R$ 1,00 (um real), e ato contínuo,
Carlos Floriano vende por R$ 4.999,00 (quatro mil, novecentos e noventa e nove reais)
metade de suas quotas da CFF Participações para Alípio Gusmão. Desta feita, a
sociedade fica dividida entre os dois na razão de 5.000 quotas para cada um.  Na sequência, as
Participações. Em vista da operação, Carlos Floriano e Alípio Gusmão passam a deter o
controle indireto do Complexo Tecondi via CFF Participações e Aba Porto.  Em 18/05/2012, e
m virtude do Grupo Formitex aceitar a alienação do Complexo
Tecondi (aqui incluída a Tecondi) para a Ecorodovias, esta se vê obrigada a buscar
recursos financeiros no mercado onde captará R$ 550.000.000,00. Estes recursos serão
utilizados para capitalizar a Ecoporto Holding. Neste momento, para formalizar a
transação, a Ecorodovias acaba se utilizando da empresa interposta Ecoporto Holding
para a conclusão da aquisição em duas etapas.  A partir daqui, verifica
-se a entrada da Ecoporto Holding na operação.  Em 18/05/2012, em dec
Relevante que informa ao mercado a captação destes recursos financeiros e que eles
serão utilizados para a aquisição de empresas de infraestrutura e logística.  Ainda em 18/05/2012
subscrição de R$ 540.369.046,09 no capital social da Aba Porto e noticia a celebração
do Acordo de Subscrição de Ações e Outras Avenças na Aba Porto e do Contrato de
Opção de Compra de Quotas46 da CFF Participações, instrumentos que propiciarão a
aquisição de 41,29% e 58,71%, respectivamente, do Complexo Tecondi. Desta feita, a
Ecorodovias divulga novo comunicado ao mercado.
Fl. 6232
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Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 O valor total do Investimento, referente a esta participação, é de R$ 540.369.046,09 e
por ter como consequência o compartilhamento do controle da Aba Porto entre a
Ecoporto Holding e a CFF Participações, através de um Acordo de Acionistas, a
Operação está sujeita a determinadas condições precedentes.  Com base nos instrumentos
correspondências solicitando a anuência dos credores bancários do Tecondi e Termares
para a operação de “troca de mãos” das participações societárias sem que isto implique
no vencimento antecipado ou quaisquer alterações das dívidas por elas contraídas.  No mesmo dia
inclusive mencionando os futuros investimentos que serão efetuados pela Ecorodovias
na ordem de 130 milhões de reais.  Em 21/05/2012, Tecondi e Termares, então controladas diret
indiretamente pelos sócios do Grupo Formitex, solicitam autorizações dos credores e da
Codesp para as operações de subscrição e integralização de novas ações da Aba Porto
pela Ecoporto Holding e provável alienação das quotas da CFF Participações para a
Ecoporto Holding.  Em 23/05/2012, ocorre a manifestação favorável e sem restrições do Cade
ao Ato de Concentração econômica denunciado pela Aba Infra, em 29/03/2012. Igual
desfecho tem o Ato de Concentração no 08012.002115/2012-53 requerido pela
Retroporto em relação a aquisição da Termares. Nsta data, estas participações já não
pertenciam nem a Aba Infra nem a Retroporto pois já tinham sido transferidas para a
Aba Porto. Este fato não foi comunicado ao Cade.  O dia 24/05/2012 é considerado pela Ecorodo
Complexo Tecondi foi efetivada, embora sem nenhum desembolso financeiro até aquela
data. É o que está no seu Relatório de Administração 2012, contido no Relatório Anual
de Sustentabilidade para o ano de 2012, às fls. 147/148.  Em 28/05/2012, ocorre o cumprimento
da operação: a anuência dos credores e a apreciação favorável da Codesp, que deliberou
autorizar a operação de transferência das participações societárias das empresas
integrantes do Complexo Tecondi do Grupo Formitex para a Ecorodovias, conforme os
atos celebrados em 18/05/2012.  Na mesma data, a Ecorodovias integraliza em moeda co
560.000.000,00 no capital social da Ecoporto Holding. Desta feita o seu capital passa
para R$ 570.064.000,00.  Ainda nesta data, a Ecoporto Holding, protocola novo Ato de
econômica no Cade, o qual recebeu o no 08012.006441/2012-30. Nele, o Grupo
Ecorodovias reconhece que a transação de aquisição do Complexo Tecondi foi efetuada
em duas etapas: a entrada no capital social da Aba Porto e a aquisição das quotas da
CFF Participações. O Acordo de Subscrição de Ações e o Contrato de Opção de
Compra de Quotas serão analisados no item: “ 4.4.6 D a alienação por venda da CFF Participa
aprovações dos credores, Codesp e CADE (este em relação ao processo no
08012.002116/2012-06, protocolado pela Aba Infra), o desembolso inicial já pode ser
efetuado pelo Grupo Ecorodovias.  Em 29/05/2012, a Ecoporto Holding integraliza em dinheir
capital da Aba Porto, no total de R$ 540.369.046,09, nos mesmos moldes da previsão
contida no acordo de subscrição de ações assinado em 18/05/2012. Nesta ocasião,
ocorre a assinatura do Acordo de Acionistas da Aba Porto entre CFF Participações e
Ecoporto Holding e a eleição de diretoria composta por integrantes das duas acionistas.
Fl. 6233
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 Ainda nesta data, a Ecorodovi
as e Ecoporto Holding encaminham carta de fiança ao
grupo Formitex declarando-se fiadoras e principais pagadoras das obrigações assumidas
pela Aba Infra, Aba Porto e Retroporto, em 10/05/2012, decorrentes da aquisição das
participações societárias detidas pelo Grupo Barbeito (Zardust e Família Barbeito).  Assim ficou a

 Em 12/06/201
debêntures com valor total de R$ 600.000.000,00. A Ecorodovias figura como
garantidora e solidariamente responsável com a emissora. Além da prestação de fiança
da Ecorodovias, as debêntures terão como garantia a alienação fiduciária da totalidade
das ações e quotas das empresas do Complexo Tecondi.  Em 19/06/2012, ocorre a disponibiliz
ceira das debêntures emitidas pela
Ecoporto Holding no valor de R$ 600.468.696,00 e é celebrado o 1o aditamento na
escritura de debêntures.  Ainda em 19/06/2012, a Ecoporto Holding celebra com Carlos Flor
Gusmão o contrato de compra e venda de quotas da CFF Participações, previsto no
contrato de opção de compra de quotas assinado em 18/05/2012, ocasião em que se
processa a liquidação financeira de R$ 760.240.970,19.  Ainda nesta data, a Aba Porto, agora c
odovias,
utiliza os recursos de sua capitalização efetuada pela Ecoporto Holding, em 29/05/2012,
e liquida a nota promissória que emitira em 10/05/2012, para pagamento do Grupo
Barbeito, no valor atualizado de R$ 518.858.087,16.  A alienação de parte da
Aba Porto para a Ecoporto Holding e, ao final, a aquisição da
empresa CFF Participações pela Ecoporto Holding representou o momento em que a
Ecorodovias, através das duas últimas empresas, passou a deter os controles direto da
Aba Porto e indireto da Tecondi.
Fl. 6234
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 Desta feita, a Ecorodovias publica fato relevante divulgando a aquisição indireta de
100% do Complexo Tecondi.  Desta feita, os organogramas podem ser assim representados:

 Em virtu
ração
contábil o ágio de rentabilidade futura no valor de R$ 689.169.045,86.  Assim, como resultado de
operação de aquisição do Complexo Tecondi, e no caso em exame, da Tecondi.  Tanto no iníci
das negociações (05/08/2011) como nas datas de encaminhamento
das propostas da Ecorodovias (18/11/2011), das negociações bem-sucedidas em
03/2012 e da celebração dos dois instrumentos para a aquisição em duas etapas
(18/05/2012), a empresa interposta Ecoporto Holding estava inativa.  Os recursos para a aquisi
controladora Ecorodovias, seja por intermédio da subscrição e integralização de capital
social na Ecoporto Holding, seja através de recursos captados junto a terceiros. Aliás,
quando captados pela Ecoporto Holding contaram com a fiança e/ou garantia da
Ecorodovias e com a alienação fiduciária das participações no Complexo Tecondi.  Com a conclus
em 19/06/2012, a reorganização societária está prestes a chegar ao fim. Agora, Aba
Porto e CFF Participações, a exemplo da Ecoporto Holding, são pertencentes ao grupo
Ecorodovias.  Em 25/06/2012, a Ecoporto Holding informa ao Cade a conclusão da 2a etapa
aquisição do Complexo Tecondi.  Em 10/07/2012, ocorre o 2o aditamento na escritura de debênt
convolação das Debêntures para a espécie “com garantia real, com garantia adicional
fidejussória”, em cumprimento ao disposto no item 4.4 da Escritura de Emissão. As
Fl. 6235
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

debêntures têm como garantia a alienação fiduciária em garantia da totalidade das ações
da Ecoporto Holding e das participações societárias do Complexo Tecondi.  Em 25/07/2012, em ra
garantia
sobre as ações da Tecondi e sobre as quotas de emissão da Termares e da Termlog
ocorrida em 21/06/2012, as ações da Ecoporto Holding são liberadas da garantia
fiduciária à que estavam sujeitas na Escritura de Debêntures.  Em 11/10/2012, a Codesp
aprova a futura incorporação da Ecoporto Holding pela
Aba Porto. Em 29/10/2012, transita em julgado o Ato de Concentração no
08012.006441/2012-30, protocolado pela Ecoporto Holding, que havia sido aprovado
sem restrições pelo plenário do Cadê em 29/08/2012.  Em 27/11/2012, ocorre o 3o aditamento na
Ecoporto Santos) sucedendo a Ecoporto Holding na qualidade de Emissora e
responsável pelo seu pagamento.  Ainda em 27/11/2012, sem a existência de obstáculos fi
e de órgãos
reguladores, ocorre a conclusão das reorganizações societárias. De início, a CFF
Participações e a Ecoporto Holding são incorporadas pela Aba Porto.  Na sequência, a Aba Porto
para a Tecondi, Termares e Termlog concentrando diretamente nelas os ágios de si
mesmas (incorporação às avessas ou reversa).  Em virtude das reorganizações societárias, os ág
Aba Porto e Ecoporto Holding, nos valores de R$ 409.407.153,16 e R$ 689.169.045,86,
respectivamente, são as bases para a Tecondi registrar em contas do ativo (Realizáveis a
Curto Prazo – CP e Longo Prazo – LP) de sua contabilidade, o benefício fiscal que
advirá da amortização do ágio de rentabilidade futura dela mesma (R$ 1.098.576.199,02
x 34%) em virtude da incorporação reversa.
Análise fiscal da Operação  A Ecorodovias tinha como plano de negócios, ao menos desde 2
cadeia logística para a movimentação de cargas em portos. Por isso menciona em seu
relatório de administração de 2011 que:
“O grupo EcoRodovias também continua atento às oportunidades em portos e
aeroportos, sempre com foco na rentabilidade de seus negócios, preservando,
principalmente, a disciplina de capital e uma estrutura econômico-financeira que
possibilite o crescimento sustentável da Companhia”.  Da parte do Grupo Form
itex era sua intenção, com a ajuda de um parceiro, negociar
as participações no Complexo Tecondi, mas por um preço superior ao que estava sendo
negociado pelo Grupo Barbeito. Daí o porquê dele, mesmo sem recursos próprios,
utilizar-se de alternativas estratégicas que culminaram no exercício do seu direito de
preferência sobre as participações restantes e a negociação da totalidade das
participações do Complexo Tecondi para a Ecorodovias. Consta no TVF, para reforçar
esta afirmação, um comparativo de preços entre o valor negociado entre os grupos
Barbeito e Formitex para a aquisição de 50%, e o valor negociado entre a Ecorodovias e
o Grupo Formitex para a aquisição de 100%.  Assim, a aquisição das participações no Complex
Família Barbeito foi desenvolvida paralelamente à negociação mantida entre o Grupo
Formitex e a Ecorodovias.  São v
ários os motivos para esta afirmação: (i) a Ecorodovias vinha negociando com
as duas acionistas da Tecondi ao menos desde novembro de 2011, e como resultado da
Fl. 6236
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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auditoria prévia (due diligence) realizada na Tecondi e demais informações obtidas no
data-room vislumbrou ótima oportunidade de negócio, para se posicionar a favor da
operação; (ii) o acordo de subscrição de ações da Aba Porto, ainda no Grupo Formitex,
contendo cláusula prevendo que a integralização de capital a ser efetuada pela
Ecorodovias, via Ecoporto Holding, seria utilizada – e foi – para a liquidação das
aquisições de participações societárias representativas de 50% do Complexo Tecondi,
ou seja, liquidação dos contratos celebrados entre a Aba Infra e Zardust e Retroporto e
Família Barbeito; (iii) o contrato de opção de compra de todas as quotas da CFF
Participações, que até a realização financeira do acordo de subscrição de ações acima,
era detentora indireta de 100% da Tecondi, celebrado na mesma data e vinculado à
subscrição na Aba Porto; (iv) o contrato de compra de todas as quotas da CFF
Participações prevendo que os ajustes do preço de aquisição seriam iguais àqueles
constantes nos contratos firmados entre a Aba Infra e Zardust e Retroporto e Família
Barbeito; (v) a previsão constante no mesmo contrato, em relação aos valores
depositados em conta garantia, vinculando as datas de liberação80 a Carlos Floriano e
Alípio Gusmão às mesmas datas de liberação81 a Zardust e Família Barbeito; (vi) a
utilização do mesmo balanço da Tecondi para definir o enterprise value (vi) a
transferência para a Aba Porto das dívidas contraídas pela Aba Infra e Retroporto para
efetuarem os depósitos iniciais ao Grupo Barbeito, em 19/03/2012, no mesmo dia em
que esta passou para o controle total da Ecoporto Holding (19/06/2012)82; (vii) a
liquidação, em 19/06/2012, da NP emitida pela Aba Porto, em 10/05/2012 (viii) a
demonstração das etapas de aquisição desde a constituição da Aba Porto, referida como
1o passo no relatório elaborado por avaliador terceirizado contratado pela fiscalizada
para realizar estudos de mensuração do valor justo dos ativos adquiridos e passivos
assumidos.  O relatório informa que a Aba Porto e CFF Participações foram constituída
unicamente para o processo de venda.  Enfim, tudo a sugerir que as operações de compra das
Grupo Barbeito, a compra e venda do Complexo Tecondi pelo Grupo Formitex e as
reorganizações societárias efetuadas pelo Grupo Ecorodovias foram operações casadas.  Apesar de
a Ecorodovias e as partes vendedoras, esta intercalação não visa cumprir qualquer dos
objetivos do modelo negocial.  Em suma, o modelo negocial poderia ter sido alcançado exatam
sem a interveniência da Ecoporto Holding, o que obrigatoriamente leva à conclusão de
que a razão para a referida intercalação societária foi ocultada do instrumento. Essa
razão, pelo célere desenrolar dos fatos supervenientes, foi tributária.  Ou seja, no presente caso,
quotas da Tecondi saíssem do Grupo Formitex e chegassem a Ecorodovias, onde estão
até hoje. A movimentação financeira na Ecoporto Holding compreendeu os recursos
advindos e/ou garantidos pela Ecorodovias e as saídas para o Grupo Formitex ou para
fazer frente aos custos incorridos na operação.  Com a i
ncorporação da Ecoporto Holding na Aba Porto, seguida da cisão desta
última, o único acréscimo patrimonial na Ecoporto Santos decorre exatamente da
“economia tributária” que esta operação acarretou, e que corresponde ao valor de R$
373.515.907,67, classificado nas contas de IR e CSLL diferido – Ágio, pertencentes aos
Ativos Circulante e Não Circulante, originários dos ágios advindos da Ecoporto
Holding e da Aba Porto.  Sendo assim, os ágios decorrentes da subscrição e integralização de
Porto e da aquisição da CFF Participações “pagos” pela Ecoporto Holding, transferidos
em 27/11/2012 para as empresas do Complexo Tecondi, não podem gerar nenhuma
diminuição aceitável da carga tributária através do seu aproveitamento fiscal, isto
Fl. 6237
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

porque, o que houve foi a mera extinção de empresa veículo e não dos investimentos
que continuaram sobre o controle da Ecorodovias, agora diretamente.  A Tecondi e demais empr
do complexo, permaneceram sobre o controle direto da
Ecorodovias em todo o período auditado, inclusive, recebendo as melhorias propagadas
nos fatos relevantes de 2012, isto é, quando da informação de aquisição ao mercado, a
Ecorodovias noticiou investimentos em melhorias da ordem de 130 milhões de reais.  O investi
cumpridos de fato e, em valores superiores aos propalados.  Portanto, a utilização de uma empr
tributária, daí o porquê da introdução da Ecoporto Holding na parte final das
negociações e por curto espaço temporal. Sua entrada e saída no controle (direto e/ou
indireto) da Tecondi não teve nenhuma aplicação prática ou necessária ao fim que era
almejado – o investimento no setor portuário – a não ser o de transportar os ágios pagos
pelo real investidor para a empresa operacional Tecondi.  Dsde o início das tratativas e até o dia
em 29/05/2012, a Ecoporto Holding estava inativa, com pequeno capital integralizado e
todos os recursos por ela empregados na realização de um único negócio foram
providenciados, direta ou indiretamente, pela Ecorodovias.  Além disso, a Ecoporto Holding S.A
obtenção de empréstimo dos recursos necessários para efetuar a aquisição do referido
ativo portuário, conforme se verifica pelo Instrumento Particular de Escritura da 1a
Emissão de Debêntures Simples da Ecoporto Holding S.A. (doc. no 2).  As empresas a seguir fo
processo de venda. Esta, aliás, é a informação constante no relatório elaborado por
avaliador terceirizado contratado pela Ecoporto Santos para fins de realizar estudos para
mensuração do valor justo dos ativos adquiridos e passivos assumidos (alocação de
preço preliminar) e utilizado para definir o montante do ágio pago.  A documentação da Aba Porto
efetuada na Jucesp e junto a fiscalizada Ecoporto Santos. Verificamos, dentre outros
documentos, os atos societários de constituição, as alterações societárias, as
escriturações contábeis e, no caso da Aba Porto, os atos da cisão e os livros de registro e
transferência das ações nominativas. Esta documentação propiciou as análises a seguir.  A Aba Po
– CNPJ 15.255.561/0001-09, sociedade por ações
constituída em 21/03/2012, foi registrada na Jucesp sob o NIRE 35300436474, de
21/03/2012158. De capital fechado, sua sede seria na Rua Gomes de Carvalho, 1.306,
10o andar, conjunto 101, sala 4, Vila Olímpia, São Paulo – SP, mesmo endereço
ocupado pela Aba Infra. Conforme Ata de Assembleia Geral de Constituição realizada
às 10:00h do dia 14/03/2012, o capital subscrito de R$ 1.000,00, dividido em 1.000
ações ordinárias, nominativas, sem valor nominal, ao preço de emissão de R$ 1,00 cada
foi integralizado pelos acionistas Carlos Floriano e Francisco Cassiani, na proporção
percentual de 99,90/0,10, respectivamente.  Tinha como
objeto social “a participação em outras sociedades empresariais que
atuem em qualquer atividade atrelada ao ramo portuário, como sócia ou acionista” e sua
diretoria era composta por Carlos Floriano, presidente, e Francisco Cassiani, diretor sem
designação específica.  Em 29/03/2012, mesmo dia em que a Aba Infra protocolou o ato de con
CADE, a diretoria da Aba Porto aprova a realização da 1a emissão de nota promissória
comercial da Companhia, para distribuição pública com esforços restritos de colocação
nos termos da Instrução CVM no 476, de 16/01/2009, no valor de R$ 522.600.000,00. A
Fl. 6238
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

data de emissão da nota promissória será a data de sua efetiva subscrição e
integralização.  Os recursos captados mediante a colocação da Nota Promissória serão destina
realização da aquisição das participações societárias no Complexo Tecondi detidas pela
Zardust e Família Barbeito já comprometidas com a Aba Infra, em 19/03/2012,
conforme contratos de compra e venda (i) de 50% das ações emitidas pela Tecondi; (ii)
50% das quotas representativas do capital social da Termares; e (iii) 50% das quotas
representativas do capital social da Termlog.  Curiosamente, embora nesta data a Aba Porto n
o detivesse nenhuma participação
acionária, houve a previsão de que a Nota Promissória contaria com as seguintes
garantias: (i) alienação fiduciária em garantia das ações de emissão da Tecondi, (ii)
alienação fiduciária em garantia das quotas de emissão da Termares, e (iii) alienação
fiduciária em garantia das quotas de emissão da Termlog, detidas e a serem detidas pela
Companhia.  Em 30/03/2012, em face do estágio em que já se encontravam as negociações co
Ecorodovias, Francisco Cassiani vende sua única ação detida na “auspiciosa” Aba Porto
para Alípio Gusmão pelo preço de R$ 1,00 (um real)160. Estava pronto o caminho para
a entrada desta empresa no capital social das integrantes do Complexo Tecondi.  Em vista da for
Entendimentos, em 08/03/2012, observa-se o início das reorganizações societárias no
Grupo Formitex.  Em 12/04/2012, conforme Ata de AGE realizada às 10:00h e registrada na Juc
no 161.035/12-7, em 20/04/2012, aprovou-se o Protocolo e Justificação de Cisão Parcial
da Aba Infra e da Cisão Parcial da Retroporto, de 09/04/2012, com versão das parcelas
cindidas para a Aba Porto.  Dos valores cindidos, avaliados a valor contábil em 31/12/201116
advindos da Retroporto, os únicos ativos transferidos da Aba Infra foram (i) a
participação representativa de 50% do capital social votante e total da Tecondi,
composta por 5.599.998 ações ordinárias e 8.400.000 ações preferenciais, avaliadas em
R$ 55.050.718,95 e (ii) R$ 4.281,05 em moeda corrente nacional.  Já o patrimônio líquido receb
proveniente da conta “capital social” da Aba Infra, e que será utilizado para aumentar o
capital social da Aba Porto no mesmo montante; (ii) R$ 7.240.000,00 da Retroporto163,
perfazendo o aumento R$ 62.295.000,00.  Com o aumento do capital social, ocorre
a emissão de 62.295.000 novas ações
ordinárias nominativas e sem valor nominal, as quais foram subscritas e integralizadas
pelo sócio Carlos Floriano.  Transcreve
-se com o item 2.4 do Protocolo de Justificação:
“Por força das cisões parciais objeto deste Protocolo, a Aba Porto ficará
automaticamente sub-rogada em todos os direitos e obrigações relativos às ações
emitidas pela Tecondi e quotas representativas do capital social da Termares que,
conforme acima mencionado, serão a ela, Aba Porto, vertidas, aí contemplados,
inclusive, os direitos e obrigações decorrentes dos contratos de compra e venda
firmados em 19 de março p. passado tendo por objeto a aquisição das participações
societárias representativas dos outros 50% do Tecondi e da Termares , contratos esses
que foram celebrados, respectivamente, pela Aba infra e pela Retroporto em
decorrência do exercício por elas dos direitos de preferência de que tratam o item 1.3
acima. Aba infra e Retroporto permanecerão solidariamente responsáveis por todas as
Fl. 6239
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

obrigações que serão assumidas pela Aba Porto por força dos contratos de compra e
venda indicados neste item 2.4, acima”.  Ainda em 12/04/2012, Carlos Floriano e Alípio Gu
opção de compra de ações da Aba Porto, por meio do qual o primeiro garante ao
segundo o direito de adquirir 31.147.999 ações ordinárias nominativas e sem valor
nominal da Aba Porto.  Em 09/05/2012, às vésperas do fechamento do contrato de compra e ven
entre a Aba Infra e a Zardust em 19/03/2012, a Aba Porto aliena fiduciariamente as
participações recebidas, e aquelas constantes nos contratos de compra e venda, através
da celebração com o Banco Bradesco S.A do contrato de alienação fiduciária em
garantia165 a fim de garantir os recursos que serão captados mediante a colocação da
Nota Promissória cuja emissão havia sido autorizada pela AGE de 29/03/2012.  Os recursos
obtidos serão destinados à realização da aquisição de 50% das ações da
Tecondi detidas pela Zardust e Família Barbeito, e de 50% das quotas da Termares
detidas pela Família Barbeito.  Em 10/05/2012, a Aba Porto obtém o montante de R$ 513.761
dos da
emissão da nota promissória acima e com vencimento para 06/11/2012.  Ainda nesta data, confor
e venda firmados pela Aba Infra com a Zardust e Família Barbeito e Retroporto e
Família Barbeito, em 19/03/2012, ocorrem as assinaturas dos Termos de Fechamento
financeiro no valor de R$ 437.418.702,60166 e R$ 73.321.102,34167, ocasião em que
as ações da Tecondi e as quotas da Termares são transferidas à Aba Porto.  Ainda em 10/05/20
to adquire a Termlog de Yuri Barbeito pela
importância de R$ 50.000,00.  Em 18/05/2012, a Ecoporto Holding se prepara para integrar o ca
Porto por intermédio da celebração com a CFF Participações, do acordo de subscrição
de ações equivalente a 41,29% do capital social da Aba Porto.  Em 29/05/2012, ocorre a entrada
Aba Porto.  Conforme ata de assembleia extraordinária realizada às 14:00h, registrada na Juce
sob no 302.159/12-5, em 13/07/2012, é aprovado aumento do capital social de R$
62.296.000,00 para R$ 106.107.988,00, sendo realizado mediante a subscrição pela
Ecoporto Holding de 43.811.988 novas ações ordinárias, nominativas e sem valor
nominal, representativas de 41,29% do capital social da Aba Porto.  Com a aquisição primária
primeira etapa da operação.  O preço de emissão das ações subscritas é de R$ 540.369.046,0
naquela data em moeda corrente nacional, sendo R$ 43.811.988,00 destinados ao
aumento de capital e o saldo de R$ 496.557.058,09 destinado à conta reserva de capital
– ágio.  Nesta assembleia também são aprovadas as seguintes ordens: a) alteração da Sede
para a Rua Gomes de Carvalho, 1.510, 3o andar, conjunto 31/32, sala 02, endereço
pertencente ao Grupo Ecorodovias; b) reforma do Estatuto Social; c) criação do
Conselho de Administração com 4 (quatro) membros, divididos igualmente entre a
Ecorodovias e a CFF Participações.  Assim, em curto espaço temporal, as participaçõe
s no Complexo Tecondi que há anos
pertenciam a Aba Infra e Zardust migraram para o patrimônio da recém-constituída Aba
Fl. 6240
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Porto e, com a entrada da Ecoporto Holding no capital desta empresa, a passagem total
do Complexo Tecondi para o Grupo Ecorodovias estava se completando.  Ainda em 29/05/2012, e
Infra, em 19/03/2012, e transferida para a Aba Porto em 12/04/2012, passa a contar com
a fiança corporativa da Ecoporto Holding e da Ecorodovias. Esta dívida será paga, em
19/06/2012, pelo Grupo Ecorodovias.  Em 19/06/2012, já sobre o pleno controle indireto da Ecor
pelo valor de R$ 518.858.087,16, da nota promissória emitida em 10/05/2012 e cujos
recursos foram utilizados para o pagamento da Zardust e Família Barbeito.
Da cisão total da Aba Porto para a Tecondi , Termares e Termlog  Em 27/11/2012, às
11h, após as incorporações da CFF Participações e Ecoporto Holding, conforme AGE
registrada na Jucesp sob no 16.326/13-1, de 04/01/2013, a Ecorodovias, aprecia as
matérias constantes da Ordem do Dia.
Do papel da Aba Porto na operação analisada  Às vésperas da alienação do
Complexo Tecondi, em 18/05/2012, se dá a celebração concomitante do acordo de
subscrição de ações da Aba Porto e do contrato de opção de compra de quotas da CFF
Participações. A implementação dos acordados dará a Ecoporto Holding o controle
indireto de 100% do Complexo Tecondi: 41,29% via Aba Porto e 58,71% via CFF
Participações.  Em contrapartida, os vendedores apurarão o gan
ho de capital nas pessoas físicas e,
com a cisão total da Aba Porto a favor das empresas operacionais, o ágio pago na
aquisição das participações detidas pela Zardust e Família Barbeito, com os recursos
aportados pelo Grupo Ecorodovias, poderá ser amortizado fiscalmente, trazendo
vantagens tributárias para todas as partes.  Está
-se diante do clássico “casa e separa” tão combatido, melhor elaborado no
presente caso, onde, após a entrada da adquirente, Ecoporto Holding, no capital social
da veículo Aba Porto, veremos a saída das alienantes, Aba Infra e Retroporto,
transmudadas em CFF Participações, e objeto de análise no subitem seguinte.  O CARF, em muitos
operação como uma simulação de alienação de participação acionária através de uma
operação de aumento de capital e que os participantes dessa operação sonegam impostos
como o IRPJ e a CSLL, como se pode depreender do acórdão no 1302-001.710, de 28 de
abril de 2015, da 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção de julgamento.  A empresa Aba Po
da pelo Grupo Formitex exclusivamente para o
processo de venda, haja vista sua constituição apenas no final da operação de alienação
do Complexo Tecondi para o Grupo Ecorodovias, servindo apenas para receber um
patrimônio que seria alienado e levá-lo de encontro ao seu adquirente. Logo após, sem
mais utilidade, foi extinta.  Já a CFF Participações Ltda.
- CNPJ 15.224.502/0001-73, sociedade empresária
limitada constituída em 15/03/2012, foi registrada na Jucesp sob o NIRE 35226429252,
de 15/03/2012173. Seis dias após a Aba Infra exercer o direito de preferência na
aquisição das participações na Tecondi e a Retroporto fazer o mesmo em relação as
quotas da Termares, os representes do Grupo Formitex Carlos Floriano e Francisco
Cassiani constituíram a CFF Participações.  Sua sede seria na Rua Gomes de Carvalho, 1.306
conjunto 101, Vila
Olímpia, São Paulo – SP, endereço pertencente ao Grupo Formitex e ocupado, à época,
pela Aba Infra.
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 Conforme Instrumento Particular de Constituição do dia 23/02/2012, o capital
subscrito de R$ 10.000,00 (dez mil reais), dividido em 10.000 (mil) quotas, no valor
nominal de R$ 1,00 cada uma, foi integralizado pelos sócios Carlos Floriano e
Francisco Cassiani, na proporção percentual de 99,99/0,01, respectivamente.  Tinha como objeto
cia ou
acionista” e era administrada por Carlos Floriano.  Em 14/05/2012, Francisco Cassiani cede e tra
quota para Alípio Gusmão. Estava pronto o caminho para esta empresa entrar na
operação sob análise.  Na sequên
cia, Carlos Floriano e Alípio Gusmão, integralizam as ações da Aba Porto
na CFF Participações, que passa a deter indiretamente 100% do capital social da
Tecondi e das demais integrantes do Complexo Tecondi.  Em 18/05/2012, a Ecoporto Holding
Carlos Floriano e Alípio Gusmão
Contrato de Opção de Compra de Quotas que lhe daria 100% da CFF Participações.
Este instrumento particular, em conjunto com o contrato de subscrição de ações da Aba
Porto daria ao Grupo Ecorodovias o controle de 100% do Complexo Tecondi.  Em 05/06/2012,
31/05/2012, os sócios deliberam aumentar o capital social em R$ 307.706.522,00
mediante a capitalização de parte da reserva de lucros (a origem é a equivalência
patrimonial da Aba Porto) e a criação de 307.706.522 quotas no valor de R$ 1,00 cada.
Da alienação por venda da CFF Participações para a Ecoporto Holding  Em
18/05/2012, começa a ocorrer a parte final do processo de alienação do Complexo
Tecondi. Isto se dá em virtude da celebração concomitante do acordo de subscrição de
ações e do contrato de opção de compra de quotas.  Pelo acordo de subscrição de ações e outras
a CFF Participações e a Ecoporto Holding, esta última se obriga a subscrever e
integralizar novas ações que serão emitidas pela Aba Porto e que representarão 41,29%
do capital social votante e total. Aba Porto, Aba Infra e Retroporto participam na
qualidade de intervenientes anuentes.  Como previ
sto no acordo de subscrição, o aumento de capital, a ser realizado pela
Ecoporto Holding, subsidiária da Ecorodovias, será utilizado para o pagamento da nota
promissória emitida em 10/05/2012 e que serviu de fonte de financiamento dos recursos
utilizados nos Termos de Fechamento celebrados com a Zardust e Família Barbeito.  Ou seja, a c
– participação
detida pela Zardust e Família Barbeito – será liquidada com o dinheiro que virá da
Ecorodovias, via subscrição de capital na Aba Porto pela Ecoporto Holding.  A realiza
ção desta subscrição permitirá a entrada do Grupo Ecorodovias no bloco de
controle da Tecondi e demais empresas do complexo portuário através da detenção de
41,29% de participação. Conforme visto anteriormente, a integralização foi efetivada
em 29/05/2012, nos exatos valores acima.  Esta aquisição primária de 41,29% do Complexo
representou a primeira etapa da operação.  Em complemento ao acordo de subscrição acima, Ca
celebram com a Ecoporto Holding contrato de opção de compras de quotas que
estabelece condições para que esta última adquira a totalidade das quotas da CFF
Participações.
Fl. 6242
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 Este novo aporte de recursos do Grupo Ecorodovias irá para os controladores da Aba
Infra, em 19/06/2012, mediante o exercício da opção de compra efetivada através da
celebração de contrato de compra e venda de quotas com Carlos Floriano e Alípio
Gusmão.  A conjugação das duas operações acima propiciará à Ecorodovias o controle total da
Aba Porto, detentora integral do Complexo Tecondi: 41,29% via Ecoporto Holding e
58,71% via CFF Participações.  Em 19/06/2012, a Ecoporto Holding efetua a aquisição secu
Complexo Tecondi, mediante a aquisição integral da CFF Participações e por
consequência das ações da Tecondi que estavam em poder dela.  Através deste instrumento a
totalidade das quotas da CFF Participações, ocasião em que a Aba Porto passa a
pertencer totalmente ao Grupo Ecorodovias, sendo 41,29% diretamente pela Ecoporto
Holding e 58,71% via CFF Participações, que por sua vez será detida pela Ecoporto
Holding. Este documento reproduz em grande parte o contrato de opção de compra.  Com a assina
acima, o Grupo Ecorodovias assume o controle total da Tecondi e demais empresas do
complexo portuário.  Com a aquisição secundária de 58,71% do Complexo Tecondi, estava c
segunda e última etapa da operação.  Como resultado da cessão de quotas ora realizad
a, procede-se a alteração contratual
registrada na Jucesp sob no 278.830/12-2, de 03/07/2012, onde Carlos Floriano e Alípio
Gusmão, cedem e transferem para a Ecoporto Holding, a título oneroso, a totalidade de
suas quotas da CFF Participações.  A sócia E
coporto Holding declara que recomporá a pluralidade de sócios dentro de
180 dias nos termos do art. 1.033, inciso IV, do Código Civil, Lei no 10.406, de
10/01/2002.
Da incorporação da CFF Participações pela sua controlada Aba Porto  Em 27/11/2012, às 0
h, conforme Ata de Reunião dos Sócios180 registrada na
Jucesp sob no 16.327/13-5, de 04/01/2013, presente o único quotista, Ecoporto Holding,
aprecia as matérias constantes da Ordem do Dia.  A assembleia também ratifica a contrataçã
a, autoriza os
Administradores da Sociedade a praticarem todos os atos que se fizerem necessários,
aprova o Laudo de Avaliação, o Protocolo de Incorporação e o Instrumento de
Justificação da CFF Participações, celebrado em 27/10/2012, o qual prevê a sua
incorporação pela Aba Porto e aprova de forma definitiva e sem quaisquer ressalvas, a
incorporação da CFF Participações pela Ab a Porto no valor total de $ 1.980,10
negativos, conforme indicado no Laudo de Avaliação. A Aba Porto assumirá os ativos e
passivos da CFF Participações, sucedendo-a em todos os direitos e obrigações.
Do papel da CFF Participações na operação analisada  A conclusão do processo de aquisição
recémconstituída CFF Participações, em 19/06/2012, e só pôde ser celebrado nesta data
porque foi quando a Ecoporto Holding conseguiu a liberação financeira das debêntures
emitidas em 12/06/2012. Com a sua alienação, seus sócios Carlos Floriano e Alípio
Gusmão, reconheceram o ganho de capital nas pessoas físicas.  A empresa CFF Participações, a
Formitex exclusivamente para o processo de venda, haja vista sua constituição apenas
Fl. 6243
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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no final da operação de alienação do Complexo Tecondi para o Grupo Ecorodovias,
servindo apenas para receber um patrimônio que seria alienado e levá-lo de encontro ao
seu adquirente. Logo após, sem mais utilidade, foi extinta.
DA DIILIGÊNCIA FISCAL EFETUADA NA ECORODOVIAS  Esta empresa é a controladora
da Tecondi, a
quem foram endereçados os termos de intimações fiscais de diligências emitidos por
ocasião da presente ação fiscal e daquela desenvolvida no contribuinte Aba Infra.  Nesta ação, o
5.00-
2017-00073 e teve como objetivos (i) acessar a documentação produzida entre a
diligenciada, os representantes dos Grupos Barbeito e Formitex e seus respectivos
assessores financeiros e jurídicos (ii) entender por que a Ecoporto Holding foi a
empresa escolhida para integrar a operação.  Os seus administradores Marcelino Seras, Marcell
Botto e Roberto Nakagome também integravam a administração da Ecoporto Holding.
DO RESULTADO DA AUDITORIA FISCAL
Da Falta de Propósito Negocial na utilização da Ecoporto Holding na Operação  A presente açã
integrante do Complexo Tecondi e que, pelas suas características operacionais,
“herdou” praticamente todo o ágio de rentabilidade futura pago na operação de
aquisição do complexo portuário.  Sua aquisição pela Ecoporto Holding foi efetuada em du
consistiu em integralizar capital correspondente a 41,29% da Aba Porto, em 29/05/2012,
obtendo-se assim semelhante participação indireta da Tecondi, e a segunda foi adquirir
a CFF Participações, em 19/06/2012, que nesta ocasião detinha 58,71% da Aba Porto,
seu único ativo.  Após a aquisição plena destas duas últimas empresas, em 19/06/2012, criada
parte vendedora exclusivamente por ocasião da venda, Ecoporto Holding e CFF
Participações foram incorporadas pela Aba Porto, em 27/11/2012, momento em que o
ágio contabilizado pela Ecoporto Holding se somou ao ágio pago pela Aba Porto
quando da aquisição da metade da Tecondi que era detida pela Zardust e Família
Barbeito.  Ainda em 27/11/2012, em questões de horas, a Aba Porto foi extinta por cisão total e
seu patrimônio cindido foi distribuído para as empresas do Complexo Tecondi,
momento em que a Tecondi recebeu os ágios da Ecoporto Holding e Aba Porto. A partir
daí, a Tecondi ou Ecoporto Santos, passou a aproveitar apenas fiscalmente o ágio a ela
transmitido na cisão.  Procurou
-se determinar a causa da operação realizada pela controladora da Ecoporto
Santos, com reflexos na fiscalizada, como meio de alcançar o equilíbrio entre finalidade
e funcionalidade, entre substância e forma negocial, para se interpretar o negócio
jurídico.  Não basta a vontade da Ecorodovias e da Ecoporto Holding de se submeterem à
disciplina atinente ao ato formalizado. Deve estar presente a vontade evidenciada ao
realizá-lo. O Código Civil prevê que nas declarações de vontade se atenderá mais à
intenção nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem (art.112).  Está
-se questionando a criação da empresa veículo Ecoporto Holding, a aquisição
indireta da empresa operacional Tecondi por esta empresa interposta, em duas etapas, a
incorporação da mesma por outra empresa veículo, e, ao final, o transporte dos ágios de
Fl. 6244
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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rentabilidade futura nelas registrados para a empresa investida, apenas para fornecer
uma aparência de conformidade ao direito, quando o contexto evidencia o fim prático a
que o negócio se destinava: A redução do pagamento de tributos através do
aproveitamento fiscal de um ágio proveniente de um investimento que não foi extinto.  A aprecia
ausência de propósito negocial, bem como a incoerência entre a finalidade e a forma
adotada.  A análise da operação em questão não há que ser feita para cada negóci
o
isoladamente, mas em relação ao conjunto de negócios encadeados como um todo. Essa
é a lição de Marco Aurélio Greco (in Planejamento Tributário, São Paulo, Dialética,
2004, p. 345-346).  Analisando
-se a situação existente antes da deflagração da sequência de etapas e a
situação final resultante da última das etapas, podemos afirmar que as situações são
correlatas, ou seja, antes da deflagração das etapas, a Ecorodovias, pretendia adquirir
100% do Complexo Tecondi, no caso em análise, da empresa operacional Tecondi.
Com a utilização da Ecoporto Holding, antes do processo de incorporação, passou a
deter indiretamente 41,29% na 1a etapa da aquisição, em 29/05/2012, e 58,71% na
seguinte, totalizando um controle de 100% na 2a etapa da aquisição.  Se forem olhadas as situa
indiretas, teremos que antes e após a extinção da Ecoporto Holding, e das empresas
criadas para o processo de venda pelos vendedores, a participação da Ecorodovias na
Ecoporto Santos permaneceu inalterada.  O controle da Ecorodovias, não deixou de existir e
esta perdeu seu investimento na Ecoporto Santos.  A prática adotada na fiscalizada consisti
objetivo de “construir” uma situação contábil que lhe permitisse o aproveitamento
(indevido) fiscal do ágio previsto no art. 386 do RIR/99, isso sem que a sociedade que
efetivamente adquiriu o investimento (Ecorodovias), com ágio, liquidasse esse
investimento.  Assim,
procedendo a "reestruturações societárias", dotadas apenas de atos formais
desprovidos de racionalidade econômica, a Ecorodovias, conseguiu: i) permanecer com
os seus investimentos na Ecoporto Santos intocados, apenas, agora, não mais
apresentados contabilmente desdobrados em “Investimento Ecoporto Santos +
Investimento Ecoporto Holding", por exemplo, e ii) constituir, na contabilidade da
Ecoporto Santos, contas de ativo circulante e não circulante em valores iguais ao
benefício tributário dos ágios (34% sobre o valor dos ágios) oriundos da aquisição do
controle sobre a Ecoporto Santos, de forma a poder aproveitar esses ativos, no prazo
previsto na legislação tributária, forçando as condições para reduzir o lucro tributável.  O único fi
zação do tratamento fiscal de redução da carga tributária
na Ecoporto Santos, cujo permissivo condicionava à incorporação/fusão/cisão da
Ecorodovias e a sua investida (Ecoporto Santos), ou vice-versa.  Como não foi essa a situação o
de da Ecorodovias, se desfazer
de sua participação na Ecoporto Santos, engendrou-se o artifício jurídico de interpor
empresas veículos, efêmeras (Ecoporto Holding, Aba Porto e CFF Participações), sem
qualquer propósito negocial ou racionalidade econômica, aportar recursos financeiros
para aquisição de participações com ágio por expectativa de rentabilidade futura para
logo em seguida, serem estas transportadas para a sua controlada (Ecoporto Santos), e
devolver as ações do capital social da Ecoporto Santos à sua real investidora
(Ecorodovias). Tudo isso ocorrendo no intervalo mínimo necessário para a obtenção da
Fl. 6245
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

aprovação dos órgãos reguladores. Logo após, as reorganizações societárias poderiam
chegar ao final pretendido.  O caso em foco é composto de oper
ações estruturadas em sequência, vale dizer, de
uma sequência de etapas em que cada uma corresponde a um tipo de ato ou deliberação
societária ou negocial encadeado com o intuito de obter determinado efeito fiscal mais
vantajoso. Neste caso, cada etapa só tem sentido se existir a que lhe antecede e se for
deflagrada a que lhe sucede.  A primeira etapa foi a intenção da compra das participações na
qual tinha como detentores os Grupos Barbeito e Formitex. A segunda etapa foi a
introdução da “empresa veículo” Ecoporto Holding, empresa inativa e que possuía um
capital social de mil reais. Logo após, injetam-se recursos para capitalizá-la. Tudo isso
se passando às vésperas e nos dias da efetivação das compras das ações do capital social
da Ecoporto Santos que seriam alienadas, 29/05/2012 e 19/06/2012.  A terceira etapa
foi a aquisição pela Ecoporto Holding, com ágios de rentabilidade
futura, das ações/quotas dos capitais sociais da Aba Porto e CFF Participações, então
“controladoras” da Ecoporto Santos.  A quarta etapa foi a incorporação, ao final, da Ecoporto H
e da Aba Porto pela
fiscalizada, empresa operacional, ocasião em que os investimentos na investida
(Ecoporto Santos) ficaram diretamente ligados a real investidora (Ecorodovias). Ao
final dela, os ágios começaram a ser amortizados tributariamente.  A pri
meira pergunta que se faz é por que a Ecorodovias, não adquiriu as quotas da
Tecondi diretamente do Grupo Formitex e seus representantes. Para esta pergunta a
fiscalizada respondeu que “Conforme já esclarecido pela Fiscalizada em algumas
oportunidades neste procedimento de fiscalização, a aquisição do Complexo Tecondi foi
realizada pela Ecoporto Holding, pois esta foi a sociedade constituída em 2009 com o
objetivo específico de investir no ramo portuário. Essa intenção, inclusive, consta no
Prospecto Definitivo de Oferta Pública de Distribuição Primária e Secundária de Ações
Ordinárias de Emissão da Ecorodovias, de 30.3.2010 (documento já apresentado, em
resposta ao TIF no 20)”.  A segunda pergunta é por que foi necessária a introdução de uma soc
tiva
(Ecoporto Holding) para que se efetivasse a aquisição das ações da Ecoporto Santos. Ao
responder a intimação, a fiscalizada informou que “A Ecoporto Holding, sociedade
constituída em 29.5.2009, tinha como objetivo centralizar os investimentos a serem
realizados no setor portuário, permitindo a racionalização da estrutura societária do
Grupo. A transação foi materializada nesse contexto, tendo por interlocutores as partes
signatárias dos instrumentos contratuais relativos à operação”.  Questionada a Ecorodovias do por
deu como resposta, a exemplo da fiscalizada, que “A Ecoporto Holding atuava na
análise de potenciais aquisições e participações em terminais portuários localizados nas
regiões Sul e Sudeste do País, que pudessem agregar valor e conhecimento ao Grupo
EcoRodovias. A Diligenciada entende pertinente ressaltar que o Grupo EcoRodovias
constituiu a Ecoporto Holding S.A. em 2009 com o objetivo específico de investir no
ramo portuário. Essa intenção, inclusive, consta no Prospecto Definitivo de Oferta
Pública de Distribuição Primária e Secundária de Ações Ordinárias de Emissão da
EcoRodovias Infraestrutura e Logística S.A., de 30.3.2010”  Entretanto, fica claro que estes
fatos.  A negociação com o Grupo Formitex teve início, no mínimo, em 16/11/2011, através
de contatos mantidos com o Bradesco BBI e a Ecorodovias. A entrada da Ecoporto
Holding ocorreu apenas na formalização das negociações, em 18/05/2012.
Fl. 6246
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 E mais, se ela era a empresa constituída especificamente para investir no setor
portuário, pergunta-se por que extingui-la logo após seus objetivos terem sido
alcançados.  Estes fatos
denotam que a interposição da Ecoporto Holding teve por propósito
exclusivo permitir, após a sua incorporação pela fiscalizada, o aproveitamento fiscal do
ágio, todavia de forma indevida. Note-se que a única intervenção da Ecoporto Holding
foi para receber indiretamente as ações da atual Ecoporto Santos dos vendedores.  O emprego d
seguramente mais oneroso e, portanto, injustificável, do ponto de vista societário.
Possivelmente, a fiscalizada continuará alegando o contrário, ou seja, que a utilização
de mais uma “holding” (a Ecoporto Holding) simplificou o modelo negocial, vinha de
encontro aos interesse dos investidores, era a empresa do grupo que analisava as
potenciais aquisições do grupo ou que tinha o objetivo específico de investir no ramo
portuário. Ora, claramente tais afirmativas, caso sejam feitas novamente, serão
inverídicas. Afinal, o conjunto de operações societárias já havia sido engendrado desde
o primeiro acordo – por isso, a participação da Ecoporto Holding apenas no final.
Ademais, sem a interposição da Ecoporto Holding, as ações da Tecondi poderiam ter
sido alienadas para a Ecorodovias, ao revés de se proceder a integralizações de capital
na Ecoporto Holding para só então, ao final, se proceder a sua extinção. Claramente, a
inclusão da Ecoporto Holding no modelo negocial não possui nenhum substrato
societário. Seu propósito foi o de possibilitar a Tecondi posteriormente incorporá-la,
junto com a Aba Porto, para, ilicitamente, amortizar o ágio pago pela real investidora
(Ecorodovias).  Ademais, tanto a interposição da Ecoporto Holding era desnecessária que ao fin
operação a mesma foi incorporada pela Aba Porto e esta pela fiscalizada. Nos dois
casos, sob o argumento de que a incorporação “(...) permitirá a simplificação da
estrutura societária do grupo econômico a que pertencem (...) pois possibilitará a
diminuição de custos administrativos e operacionais, bem como simplificará a atual estrutura
estruturada basicamente em quatro etapas indica a existência de um objetivo único,
predeterminado à realização de todo o conjunto, indicando, também, uma causa jurídica
única. Nesta hipótese, cumpre examinar se há motivos autônomos ou não, pois, se estes
inexistirem, o fato a ser enquadrado é o conjunto e não cada uma das etapas.  No caso examinado
justificar a realização de cada uma das etapas da operação isoladamente. Isto é, não
existia uma finalidade diferente para cada etapa das operações que as justificasse. A
finalidade era uma única e somente seria obtida ao término de todas as etapas, ou seja, a
redução indevida do pagamento de tributos em função da amortização de um ágio
introduzido artificialmente na Tecondi, atual Ecoporto Santos, e a permanência dos
investimentos intocados no patrimônio da Ecorodovias, já que esta não tinha nenhuma
intenção de incorporar ou ser incorporada pela empresa operacional.  Um outro aspecto que chama
veículos Ecoporto Holding e Aba Porto.  Sociedades efêmeras ou de curta duração são aquelas q
serem extintas tão logo cumpram seu papel em determinada operação. O simples fato de
a sociedade ser efêmera não significa haver contaminação na operação. Podem existir
razões suficientes que levem à extinção imediata da pessoa jurídica ou mesmo à sua
constituição de manhã e à sua extinção à tarde, por exemplo, caso algum fato externo
venha a justificar tal operação. Não é pelo simples fato de ser efêmera que a operação
estará contaminada, mas ser efêmera gera uma interrogação quanto ao motivo pelo qual
foi efêmera. Por que iniciou sua atividade operacional e posteriormente foi extinta em
tão pouco tempo? Por vezes, dentro de um planejamento, a sociedade é criada para
participar de determinado negócio ou receber determinado patrimônio ou recurso em
Fl. 6247
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

trânsito para uma outra pessoa jurídica, eventualmente ligada à figura do ágio. Feito
isto, pode ser extinta.  Este foi exatamente o caso da empresa Ecoporto Holding. Uma vez cum
papel predeterminado no conjunto das operações que compõem a operação maior, ou
seja, propiciar o indevido aproveitamento fiscal do ágio nas apurações tributárias da
Ecoporto Santos, a Ecoporto Holding, inativa e com pequeno capital integralizado até o
dia 14/05/2012, foi extinta no dia 27/11/2012, sem que nenhum fato externo tivesse
concorrido para tal fim.  Tal destino sofreu a Aba Porto e a CFF Participações. Criadas pelos
vendedores no
final do processo de alienação, também foram extintas e transportadas para a fiscalizada
em 27/11/2012.  Em suma, o caráter efêmero da sociedade é outro ponto relevante a ser consider
 Outro ele
uma pessoa jurídica não é apenas a
sua existência formal. Tão ou mais importante, em matéria tributária, que o
preenchimento das formalidades legais para sua constituição, é a identificação do
empreendimento que justifica sua existência. A criação de uma pessoa jurídica tem
sentido na medida em que corresponda à vestimenta jurídica de um determinado
empreendimento econômico ou profissional.  Apesar de todos os atos de constituição da pessoa
adoção de formalidades específicas, o reconhecimento da autonomia pessoal e
patrimonial da pessoa jurídica não se esgota na verificação da adoção das formalidades
previstas em lei (registro dos atos constitutivos nos órgãos competentes). Cumpre
verificar se a pessoa jurídica foi de fato constituída para fins específicos (em regra,
destinada à atividade empresarial especificamente definida no objeto do contrato
social), ou se, ao contrário, apesar de contratualmente constituída para o desempenho de
uma atividade empresarial, é utilizada apenas para abrigar determinadas operações e
evitar a incidência de tributos.  Conforme verificado, a Ecoporto Holding, foi utilizada apena
realizar uma única operação, com o objetivo de somente servir como anteparo formal e
aparentemente legal para a obtenção de um benefício tributário. Existia apenas no papel,
constituída que fora sem, contudo, nunca operar, com um capital subscrito de apenas
R$1.000,00. Não teve estrutura administrativa nenhuma e todos os recursos por ela
empregados na realização de um único negócio foram providenciados, direta ou
indiretamente, pela Ecorodovias. E mais importante ainda é que não se consegue divisar
nenhuma função econômica ou negocial para a participação da Ecoporto Holding na
sucessão de operações que culminaram na aquisição do complexo pela Ecorodovias. A
não ser a tentativa de forjar as condições formais para o aproveitamento do benefício
fiscal da dedução do ágio na apuração do resultado fiscal, a aquisição poderia ser levada
a cabo com menos custos burocráticos e administrativos sem a sua breve e efêmera
interposição.  A
incorporação da Ecoporto Holding pela sua controladora Aba Porto, dias após a
aprovação da operação pelos órgãos reguladores, e desta pela fiscalizada, demonstra que
não havia interesse por parte de sua controladora (Ecorodovias) que elas fizessem parte
desta estrutura societária. No entanto, como empresas veículos que eram, serviram, por
ocasião de suas incorporações, como pretexto para a Tecondi efetuar o aproveitamento
fiscal do ágio negociado nas transações de compra e venda das participações societárias
dela mesma, e nada mais.  Em relação à Aba Porto, ela foi utilizada para praticar a opera
-separa,
desencadeada através de um conjunto articulado de contratos e atos societários que
permitiram que Ecoporto Holding iniciasse a 1a fase de aquisição da Ecoporto Santos
subscrevendo capital com ágio na Aba Porto com imediata retirada dos antigos
Fl. 6248
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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acionistas vez que já existiam contratos prévios prevendo a subscrição de ações da Aba
Porto e a compra das quotas da CFF Participações. Sua constituição ocorreu apenas no
final da operação de alienação da Ecoporto Santos para a Ecoporto Holding e, após
receber um patrimônio que seria alienado e levá-lo de encontro ao seu adquirente foi
extinta.  A Aba Porto, a CFF Participações e a Ecoporto Holding eram empresas apenas “no
papel” Esta última, criada pela Ecorodovias com o argumento de explorar investimento
contido em seu planejamento estratégico traçado em 2010. Mas, cabe perguntar, se ela
fazia parte deste planejamento, por que extingui-la logo quando o perseguido
investimento se tornou efetivo; e por que não extinguir apenas as criadas pelo Grupo
Formitex.  Portanto, as justificativas “simplificação da estrutura societária do grupo econômico
a
que pertencem” e “diminuição de custos administrativos e operacionais”, por exemplo,
além de previsíveis sem a utilização das mesmas, simplesmente não ocorreriam numa
negociação direta entre o real investidor e o real vendedor. Obviamente que, a
negociação direta não ensejaria as condições pretendidas pelo contribuinte para o
indevido aproveitamento fiscal do ágio.  Assim, após a aprovação dos órgãos reguladores,
interpostas foram extintas, a Ecorodovias realizou seu plano de negócios para a área de
portos e o ágio de rentabilidade futura pago na operação passou a trazer resultados
tributários favoráveis na fiscalizada.
Da não extinção do investimento na Ecorodovias  O investimento em aquisições de
outras empresas, com ágio ou deságio, tem o seu tratamento fiscal disciplinado nos
artigos 385 e 386 do RIR/99. Regra geral, a legislação veda os efeitos fiscais da
amortização desse ágio ou deságio, exigindo o seu controle em livro fiscal, para permitir
o seu cômputo de ganho ou perda de capital quando da alienação ou liquidação do
investimento.  No plano tributário, enquanto não houver a ali
enação ou liquidação do investimento
adquirido, todo ágio ou deságio, se contabilmente amortizado, deve ter anulado seus
efeitos fiscais perante o IRPJ e a CSLL, adicionando-se o ágio ou excluindo-se o
deságio, mantendo-se o controle desses valores em livros fiscais próprios para o seu
aproveitamento quando da alienação ou liquidação do investimento.  Antes do disciplinamento c
tratamento fiscal ensejava um costumeiro “planejamento tributário” por parte de “alguns
contribuintes” que consistia em adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela
participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o
expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária,
considerando-se o ágio como imediata perda de capital, uma vez que ocorrera a extinção
do investimento.  A própria Exposição de Motivos no 644/MF, que diz respeito à Medida Provis
1.602 (posteriormente convertida na Lei no 9.532/97), já bem evidenciava seu escopo
(ressaltando que o artigo 8o da aludida Medida Provisória foi desmembrado nos artigos
7o e 8o da então convertida Lei no 9.532/97)  É o que diz o artigo 386 do RIR/99, com base lega
9.532/1997 e com as alterações dadas pelos artigos 10 e 11 da Lei n° 9.718/1997. A
permissão legal para que a empresa resultante da reorganização societária de
incorporação, fusão ou cisão, em que houver investimento de uma em outra, adquirido
com ágio, possa efetuar o aproveitamento fiscal desse ágio impõe a absorção do
patrimônio da incorporada, fusionada ou cindida; pois que, de outra forma
(permanecendo a existir o investimento), não se caracteriza a situação prevista na
norma, que é exatamente o de estabelecer uma regra de tributação para quando acontece
Fl. 6249
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

a “confusão patrimonial do investimento”, ou seja, o ágio pago na aquisição da
sociedade controlada resta desacompanhado de sua origem (conta de investimento).  Desta feita
RIR/99, decorre do encontro num mesmo patrimônio da investida com o investimento,
pago com ágio por ocasião da aquisição da participação societária, visto que o legislador
entendeu que nesta situação o investidor perdeu o seu capital investido com ágio e,
assim, poderia deduzir como despesa a “expectativa de rentabilidade” que ele havia
pago por ocasião da aquisição societária.  Todavia, para que haja esse encontro num mesm
investimento que lhe deu origem, é imprescindível que o ágio pago tenha sido
efetivamente suportado por alguma das pessoas que participa da “confusão
patrimonial”. O investidor deve se confundir com o seu investimento.  Em outras palavras, no
aproveitado tributariamente nos termos dos artigos 7o da Lei no 9.532/97, e 386 do
RIR/99, deve a pessoa jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de
um investimento incorporar esse investimento, ou ser incorporada por ele. O ágio deve
ser de fato pago por alguma das pessoas jurídicas que participam da incorporação, fusão
ou cisão societária. Se assim não for, será impossível o ágio ir de encontro com o
investimento que lhe deu causa.  Assim, para gozar da dedutibilidade preconizada no artigo 386
a simples incorporação da pessoa jurídica. Entre as condições e requisitos previstos, é
necessário que haja a absorção do investimento.  A mera transferência ou colocaçã
o de uma empresa veículo com ágio entre
investidora e investida, ao final, quando incorporada aquela veículo, demonstra que o
que houve foi a extinção da veículo, não da participação adquirida com ágio.  Nas disc
ussões sobre planejamento tributário, o foco não se situa na compreensão da
hipótese de incidência da norma tributária, mas, sobretudo, na qualificação dos fatos
jurídicos. Somente se pode saber qual é a norma jurídica aplicável ao caso depois que
se classifica o negócio jurídico. Primeiro se qualifica o ato para depois se verificar a
regra aplicável.  No caso aqui tratado, o fato jurídico ocorrido é que a Ecorodovias adquiriu d
participação societária da Ecoporto Santos. Para tanto, dispôs-se a pagar ágio de
rentabilidade futura aos antigos acionistas do Grupo Formitex que até então detinham
100% do capital social da Ecoporto Santos e que pretendiam se desfazer desta
participação.  A Ecorodovias permaneceu com igual investimento na Ecoporto Santos mesmo a
as extinções da Ecoporto Holding, CFF Participações e Aba Porto. Antes da referida
incorporação, a Ecorodovias possuía parte do investimento na Ecoporto Santos através
das empresas veículos Ecoporto Holding e aquelas intercaladas pela parte vendedora.
Posteriormente à incorporação, a Ecorodovias continuou com o investimento na
Ecoporto Santos, agora, todavia, de forma direta.
Da Conclusão  Para o período fiscalizado, no comando do art. 386 do RIR/99, a
legislação tributária, para permitir a dedutibilidade da amortização do ágio, tem sua
inteligência fundamentada na efetiva extinção do investimento através dos institutos da
fusão, cisão ou incorporação entre as empresas (investidora e investida); ou seja, a
legislação tributária instituiu um disciplinamento para tributação do resultado
(ganho/perda) de um negócio jurídico particular que culmina numa "confusão
patrimonial" - o ágio de si mesmo.
Fl. 6250
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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 No presente caso, não houve a requerida unificação patrimonial. Continua existindo a
sociedade investidora Ecorodovias e o seu investimento na sociedade Ecoporto Santos.
O que ocorreu foi que a primeira, detentora indireta de 100% das ações do capital social
da Ecoporto Santos, antes da incorporação das empresas veículos, tentou se ajustar à
letra da lei, sem atender à sua fundamentação, praticando uma série de “reestruturações
societárias” sem qualquer motivação econômica para, ao final das operações, apresentar
a mesma (e verdadeira) estruturação societária de antes. Tudo não passando de um
estratagema para se tentar conseguir ganho tributário em prejuízo do Fisco Federal.  O que ocorr
coexistirem a sociedade investidora (Ecorodovias) e a sociedade investida (Ecoporto
Santos). Em resumo, enquanto não houver a unificação patrimonial da real investidora e
da sua investida, o ágio pago na aquisição da investida não pode ocasionar reflexos para
fins tributários.  De sorte que, se considerda a participação societária indireta que a Ecoro
possuía na Ecoporto Santos em decorrência do exercício dos contratos de subscrição de
capital na Aba Porto e de compra das quotas da CFF Participações, essa mesma
participação continuou existindo ao final do processo de reestruturação, agora de forma
direta.  Além disso, a transação de compra das ações da Ecoporto Santos form
almente
realizada pela Ecoporto Holding não teve propósito negocial algum, uma vez que a
aquisição das quotas e o seu respectivo pagamento foram de fato realizados pela própria
Ecorodovias.  As interposições de Ecoporto Holding, Aba Porto e CFF Participa
ção entre a
Ecorodovias e a Ecoporto Santos, com o único desiderato de permitir o aproveitamento
do ágio para a investidora, e a tributação nas pessoas físicas para os vendedores, faz
com que a situação aqui versada não se enquadre nas condições preconizadas pela lei de
forma a permitir a sua utilização, vez que se tratou de um artifício jurídico sem qualquer
propósito negocial ou racionalidade econômica.  Essa operação, apesar de formalmente lícita, é
negócio. Na verdade, trata-se de ato intrinsecamente vazio, cuja única intenção é
contornar norma impositiva tributária, em prejuízo específico dos princípios tributários
da capacidade contributiva e da isonomia e, em linhas gerais, dos direitos e garantias
que norteiam a Carta Magna. Assim, atos ou negócios jurídicos formalmente praticados,
mas carentes de elementos essenciais, que revelam ter por fim colimado exclusivamente
o de esquivar-se ao Fisco, afrontando princípios sociais e tributários superiores, não são
oponíveis ao Estado, sendo a eles aplicável o tratamento tributário que o verdadeiro ato
produziria.  Mostra
-se, com as premissas aqui expostas, que além da ocorrência de extinção do
investimento ou investida existe a necessidade de que o ágio efetivamente suportado por
uma empresa com a aquisição de uma participação societária tenha como origem um
propósito econômico real, um efetivo substrato econômico, assim como deve cumprir
incondicionalmente todos os requisitos impostos pela legislação aplicável (arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532/1997 e 385 e 386 do RIR/99). A presença concomitante de todos esses
aspectos é imprescindível para a sua dedutibilidade na apuração do IRPJ e da CSLL.  No caso p
-se afirmar que as operações realizadas e descritas
anteriormente são ilícitas, uma vez que visaram, exclusivamente, o aproveitamento
fiscal de um ágio que, nessas condições, é indedutível consoante as normas fiscais
vigentes, não fazendo jus ao benefício fiscal previsto no art. 386 do RIR/99.
Das Despesas Desnecessárias. Encargos financeiros sobre empréstimo contraído para
financiar a própria aquisição  Como resultado das reorganizações societárias
ocorridas em 27/11/2012, as obrigações decorrentes da escritura de debêntures emitida
Fl. 6251
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

pela Ecoporto Holding e que tinha como “Garantidora” a Ecorodovias, incluindo os
custos incorridos para sua captação, foram transferidas do passivo da Ecoporto Holding
para o da Ecoporto Santos.  O em
préstimo foi contraído para permitir que a Ecorodovias, por intermédio da
Ecoporto Holding adquirisse a fiscalizada. A partir de então, juros e outros encargos
passaram a ser contabilizados pela fiscalizada como despesas financeiras dedutíveis das
bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.  Estas debêntures foram emitidas para complementar a
aquisição do Complexo Tecondi, haja vista que as integralizações de capital efetuadas
pela Ecorodovias na Ecoporto Holding não foram suficientes para fazer frente a estes
investimentos. Aliás, à época das negociações, a Ecorodovias já havia informado aos
vendedores e ao mercado que parte dos recursos para essa aquisição viriam do mercado
financeiro.  A intervenção da Ecorodovias era ainda mais indispensável no momento d
aquisição, pois a Ecoporto Holding era empresa inativa, sem patrimônio algum, de
modo que lhe seria impossível, por conta própria, obter de fonte independente o
empréstimo superior a 600 milhões de reais. Logo, faz sentido sustentar que quem de
fato adquiriu a Ecoporto Holding foi a Ecorodovias, ao passo que a participação da
Ecoporto Holding teve caráter apenas formal.  Considera
-se que a decisão de contrair empréstimos para investimentos possa ser uma
conveniência dos contribuintes, mas não se pode afirmar que as despesas advindas da
obrigação em tela eram necessárias para que a fiscalizada operasse, pois o recurso foi
utilizado integralmente na sua aquisição, ou seja, foi imediatamente repassado aos
antigos donos do complexo portuário, e laborou a favor da adquirente – a Ecorodovias.  Estamos
consiste em adquirir o controle societário de determinada empresa e financiar uma
parcela significativa do preço incorrido por meio de dívida tomada pelo comprador, ou
seja, utilizar os resultados obtidos com o investimento para saldar a dívida com
terceiros. Entretanto, o uso de empresa inativa específica que, com determinada parcela
de capital próprio, toma dívida em valor relevante para realizar o investimento e, após a
aquisição, o veículo e a empresa-alvo são fundidas em uma só empresa, de forma que a
empresa adquirida acabe por assumir a dívida tomada pelo investidor não possibilita que
as despesas financeiras decorrentes possam ser consideradas dedutíveis, visto que, para
ser dedutível qualquer encargo incorrido pelo contribuinte deverá satisfazer todos os
requisitos estipulados na norma que constitui a pedra angular na regulamentação da
matéria, à época, o artigo 299 do RIR 1999 (cujo fundamento legal é o artigo 47 da Lei
no 4.506, de 1964).  Os requisitos de dedutibilidade do artigo 47 da Lei no 4.506/64 são pressu
artigo 17 do Decreto-lei 1.598/77, base legal do artigo 374 do RIR/99, norma vigente no
período fiscalizado. O art. 374 do RIR/99 traz as condições para que os juros pagos ou
incorridos possam ser considerados como despesa dedutível na determinação do
resultado tributável. Nele os juros e encargos contabilizados pela Ecoporto Santos pelo
empréstimo com o Bradesco não se enquadram.  Despesas operacionais dedutíveis na apu
ração do lucro real são aquelas que, pela
previsão legal, enquadram-se na observância de que os gastos efetuados sejam
estritamente necessários à atividade da pessoa jurídica, sendo, portanto, usuais, normais
e compatíveis com o tipo de transação, operação, ou atividade produtora e geradora de
receita. Para as despesas financeiras serem consideradas dedutíveis, devem ser
necessárias para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da
empresa.  A Ecoporto Santos é uma empresa que tem como objeto social:

Fl. 6252
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

“I – a exploração da área objeto do arrendamento contratado com a Codesp em
decorrência e com fundamento da Concorrência no 06/97 – PROAPS no 13;
II – a prestação de serviços de operações portuárias e de estiva e desestiva de navios,
de terminal de carga, de movimentação de cargas acondicionadas ou não em
contêineres, de estufagem, consolidação, desconsolidação de cargas acondicionadas
em contêineres e de quaisquer serviços correlatos, tudo relativo à exploração da área
descrita no inciso anterior”.  Não há relação entre a motivação do empréstimo e as
atividades desenvolvidas pela fiscalizada e muito menos o que aconteceu no presente
caso, financiamento de sua própria aquisição. Para a Ecoporto Santos esse empréstimo
não tem necessidade alguma, é um passivo que não representou a entrada de qualquer
ativo ou benefício em troca.  A lógica que informa a dedutibilidade de despesas está em que a bu
lucros requer esforços que se traduzem em dispêndios. Dado que o IRPJ e a CSLL
incidem basicamente sobre a diferença entre receitas e despesas, só faz sentido admitir
as despesas que contribuem para o aumento das receitas. No caso em tela, as despesas
financeiras vinculadas ao passivo recebido na reorganização societária em nada
contribuem para aumentar as receitas da Ecoporto Santos. Pelo contrário, os seus
resultados seriam melhores sem essas despesas. Assim, operam contra ela, não em seu
favor.  De acordo com a norma supra, que se aplica a toda e qualquer custo ou despesa,
somente são dedutíveis as despesas necessárias à manutenção da atividade da empresa e
à manutenção da respectiva fonte produtora. A norma ainda define despesas necessárias
como aquelas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações
exigidas pela atividade da empresa. A norma acrescenta que as despesas operacionais
admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da
empresa. Portanto, usualidade e normalidade são atributos que uma despesa dedutível
deve apresentar, mas não são os únicos.  Antes de mais nada, ela deve mostrar
-se necessária. Sem que essa última
característica esteja configurada, a despesa não será dedutível, por mais normal ou
habitual que seja. Além disso, nos termos da própria lei, a característica de usualidade
ou normalidade é aferida levando-se em conta as atividades, transações e operações a
que se dedica a empresa que incorreu no encargo, e não levando-se em conta o que
ocorre no meio empresarial como um todo. Ora, a fiscalizada é uma Sociedade de
Propósito Específico – SPE constituída para a exploração da área objeto do
arrendamento contratado com a Codesp em decorrência e com fundamento da
Concorrência no 06/97 – PROAPS no 13. Nesse ramo de atividade, por óbvio, não é
usual a obtenção de empréstimo para adquirir quer seja outras empresas, quer seja para
financiar sua própria aquisição por grupo empresarial ou acionistas diferentes dos que
até então eram os detentores de seu capital.
Da Conclusão  Verificou-se que empresa veículo Ecoporto Holding foi utilizada para
transportar, para os livros da fiscalizada, tanto o benefício fiscal do ágio pago em sua
própria aquisição quanto um passivo resultante de empréstimo obtido para quitar parte
dessa mesma aquisição. O transporte se fez pela incorporação da empresa veículo pela
fiscalizada. A partir de então, esta passou a reduzir suas bases de cálculo do IRPJ e da
CSLL pela amortização do ágio e pelos juros e outros encargos incidentes sobre o
passivo.  Esses encargos passaram a gerar despesas financeiras a serem deduzidas da base
tributária pela fiscalizada desde a incorporação reversa da Ecoporto Holding (além da
dedução da despesa de amortização de ágio), reduzindo a base de cálculo do IRPJ e da
CSLL mediante o endividamento realizado.  Além do aproveitamento fiscal do ágio, fica claro o
empresa veículo Ecoporto Holding que não estava explicitado ainda totalmente:
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DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

transferir a dívida da aquisição da Ecorodovias para a própria sociedade operacional
adquirida, de forma que a dívida fosse paga pelas próprias atividades econômicas da
fiscalizada e ainda se aproveitar tributariamente das despesas financeiras incorridas.  Em conclusão
o passivo assumido pela Ecoporto
Santos após a reorganização societária da Ecoporto Holding operam exclusivamente em
favor da Ecorodovias, não da fiscalizada, não sendo necessárias para ela. Assim, não
configuram despesas dedutíveis nos termos dos artigos 47 da Lei no 4.506/64 e 299 do
RIR/99.  Em virtude de não ser necessário para a realização das transações ou operações
exigidas pela atividade da empresa, nem contribuir para a manutenção de sua fonte
produtora, os encargos financeiros decorrentes de empréstimo contraído pela sua nova
controladora para financiar sua própria aquisição não constituem despesa dedutível na
determinação do resultado tributável.  Portanto, os valores das despesas financeiras devem ser
lucro real e da base de cálculo da CSLL por ser o empréstimo que lhe deu origem e as
despesas financeiras decorrentes desnecessárias às atividades da empresa, nos termos
dos artigos 299 e 374 do RIR 1999.
DA INFRAÇÃO
Exclusões indevidas na apuração do Lucro Real e Base de Cálculo da CSLL  Por ocasião das
ncorporações da Ecoporto Holding e Aba Porto, os ágios de
rentabilidade futura nos valores de R$ 409.407.153,16 e R$ 689.169.045,86,
respectivamente, propiciaram a contabilização do benefício fiscal na fiscalizada de R$
373.515.907,67, classificado nas contas de “IR e CSLL diferido – Ágio”, pertencentes
aos Ativos Circulante e Não Circulantes.  Quanto às deduções do ágio, estas foram apenas fisca
bases de cálculos do Lucro Real e da CSLL, no período de 01 a 08/2013, o valor mensal
de R$ 7.584.319,75. Em 09/2013, o valor de R$ 17.177.298,65. A partir de 10/2013, o
valor mensal de R$ 8.650.209,29.  O procedimento acima adotado não influenciou o resultad
entretanto, nos Livros de Apuração do Lucro Real – LALUR e nos Livros de Apuração
da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – LACS dos anos de 2013 a 2017, o
contribuinte efetuou mensalmente as exclusões escrituradas como “Ágio Amortizado
Anteriormente à Alienação ou Baixa de Investimentos”, na parte “A”. Este
procedimento exerceu influência nos resultados fiscais anuais de 2013 a 2017 e no
cálculo mensal das estimativas do IRPJ e CSLL de 01/2013 a 10/2014, 12/2014 a
03/2015 e 01/2017.  Como consequência, efetuar
-se-á a glosa dos valores deduzidos fiscalmente a título
de “Ágio Amortizado Anteriormente à Alienação ou Baixa de Investimentos. Despesas não Necess
fiscalizada nos anos-calendário de 2013 a 2017, encontra-se uma série de lançamentos
de despesas vinculadas a debêntures, conforme lançamentos nas contas contábeis
“311102012 – ENCARGOS S/ DEBENTURES” e “311102025 –AMORTIZACAO
DESP.ANTECIP.DEBENTURES”, os valores encontram-se demonstrados nas
planilhas “Calculo do IRPJ e da CSLL por Estimativa” e “DESPESAS COM
DEBÊNTURES”. Como consequência, efetuar-se-á a glosa das despesas lançadas nas
contas contábeis acima.
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Fl. 33 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
Da Multa Qualificada  Não restam dúvidas acerca da intenção do contribuinte de
utilizar a Ecoporto Holding exclusivamente para produzir resultados tributários mais
favoráveis na Ecoporto Santos, o que de fato acabou se concretizando.  A intenção das ope
rações realizadas foi, claramente, o aproveitamento fiscal do ágio
nos resultados tributáveis da Ecoporto Santos, através de atos elaborados em curto
espaço de tempo, os quais tiveram a função de distorcer o resultado final que se daria
naturalmente caso as partes não engendrassem elaborado planejamento.  O que se verificou na pr
buscou uma construção artificial e que teve como intuito único e exclusivo dificultar a
análise por parte da fiscalização do real motivo da reorganização societária. 
A fundamentação legal da multa qualificada encontra-se no art. 44 da Lei no 9.430, de
27 de dezembro de 1996, que menciona intuito de fraude em sua redação original e que,
na atual, limita-se a remeter aos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de
1964. Nesses termos, o que qualifica o agir do sujeito passivo como sonegação ou
fraude é o dolo. Significa, portanto, que basta evidenciar o dolo para que se justifique a
qualificação da multa de ofício.  Essa figura também é tratada no art. 145 do Código Civil (Le
janeiro de 2002), como um dos defeitos do negócio jurídico. Genericamente, o dolo se
presta a provocar o erro na formação da vontade. Portanto, pode-se concluir que a
definição de fraude, que é o dolo em sentido mais restrito, que dá suporte à qualificação
da multa, no caso em exame, implicou num conjunto de ações tendentes a provocar a
emissão de um juízo errôneo por parte da autoridade fiscal quando diante da análise do
aproveitamento fiscal do ágio realizado pela Ecoporto Santos, cujo objetivo foi obter
uma indevida diminuição da carga tributária.  A princípio, ao se deparar com o aproveitamento f
diante de um valor dedutível por força da previsão legal, já que, tanto o surgimento do
ágio quanto a reestruturação societária são aceitos pelo ordenamento. No entanto,
existem circunstâncias que, como visto, permitem a glosa da amortização fiscal do ágio.
Nesse sentido, o contribuinte, ao formalizar seus registros fiscais e societários de forma
a dar uma aparência de correção ao ágio amortizado tributariamente e à reestruturação
societária sem propósito negocial, pretende induzir a fiscalização a avalizar uma
operação que, nessas circunstâncias, é inoponível à Fazenda.  Ao agir desta maneira, port
desconhecimento ou prática de erro escusável: nem quando foram interpostas as
empresas Ecoporto Holding e Aba Porto para justificar as transferências das ações da
Tecondi e dos ágios, nem quando estas empresas veículos foram incorporadas e
transportaram o investimento para a Ecorodovias e o passivo oriundo de sua aquisição e
o benefício fiscal do aproveitamento do ágio para a Ecoporto Santos e nem quando o
ágio e as despesas desnecessárias começaram a ser aproveitados fiscalmente pela
empresa operacional.  A contribuinte estava perfeitamente consciente da falta de propósito
societário na incorporação realizada, à luz do art. 966 do Código Civil, ficando
caracterizada a utilização da incorporada como mera “empresa veículo”, interposta, para
propiciar a indevida amortização fiscal do ágio a partir de sua incorporação, apenas com
o fim almejado de redução do valor tributável do IRPJ e CSLL.  No Direito Brasileiro, o conce
-se na Teoria
Geral do Direito, encontra-se positivado no artigo 167, § 1o, inciso I, do Código Civil
em vigor.  Para permitir a incorporação de pessoa jurídica e procurar se enquadrar no disposto
nos artigos 7o da Lei 9.532/97, e 386 do RIR/99, foi utilizada a Ecoporto Holding, sem
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Fl. 34 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

qualquer outro propósito que não a redução do valor dos tributos devidos. Empresa que,
em seu curto período de existência – inclusive operacional – apenas “adquiriu” a
Tecondi e transportou-a para a real investidora, deixando na investida o passivo de sua
própria aquisição, os encargos financeiros incidentes e um valor considerável de ágio a
ser aproveitado tributariamente.  A utilização de empresa veículo com a finalidade específica
fiscais, através da aparente adequação ao campo das hipóteses beneficiadas pela
legislação tributária, constitui-se em evidente fraude ao Fisco, ação consciente e dolosa,
que visa modificar características essenciais do fato gerador do IRPJ e da CSLL,
mediante a criação indevida de exclusões fiscais e/ou despesas não necessárias, a fim de
reduzir o montante de tributos devidos.  Além da sonegação praticada pela empresa, ho
uve fraude pela simulação de registros
fiscais e societários, visando induzir a Fiscalização a acatar o aproveitamento tributário
do ágio e a dedutibilidade das despesas com debêntures, produzindo os efeitos referidos
nos artigos 71 e 72 da Lei no 4.502/64, ou seja, a sonegação e a fraude.  O CARF em muitos julgad
amortização de ágio, que se assemelham ao presente caso.  Não foi apresentado sequer um únic
tributárias, que justificasse a transferência das ações da Tecondi, hoje Ecoporto Santos –
já em fase avançada do processo de aquisição por parte da Ecorodovias – para a
Ecoporto Holding. O injustificável e fugaz “passeio” das ações da Tecondi pelo
patrimônio desta última, além de tornar a operação como um todo desnecessariamente
mais complexa e onerosa, teve como único propósito reduzir a carga fiscal na
fiscalizada.  O processo de M&A, iniciado em 2011, torna ainda mais cristalino o intui
unicamente tributário da transferência de ações da Tecondi, já que as transações
comprovam que, ao tempo em que tais ações ainda pertenciam à Zardust e à Aba Infra,
seus sócios já haviam iniciado as tratativas para sua alienação à Ecorodovias: “Em
atenção à solicitação do item 1, apresentamos (i) Acordo de Confidencialidade de
5.8.2011 (doc. 1); (ii) Proposta de Aquisição não Vinculante, de 6.9.2011 (doc. 2); e,
(iii) Carta de Exclusividade, de 30.9.2011 (doc. 3). Esses documentos marcaram o início
das negociações para aquisição de participação no Complexo Tecondi” ou “A
Fiscalizada esclarece que as tratativas por ela realizadas, que foram “bem-sucedidas”
(i.e., que levaram à aquisição das sociedades integrantes do Complexo Tecondi pela Ecoporto
esquecer que a ardilosa manobra contou com a participação da controladora
Ecorodovias. Note-se que a transferência de ações da Tecondi, foi aprovada pelos seus
administradores e da fiscalizada. Todos eles concorreram, de maneira dolosa e em clara
“harmonia”, para a implementação da ilícita redução da carga fiscal. Essa “harmonia”
também se mostrou patente no curso da diligência fiscal instaurada na Ecorodovias,
tendo ela apresentado à fiscalização as mesmíssimas alegações acerca da operação.  O patamar d
praticadas pelos sujeitos passivos tributários. Essa sanção deve ser aplicada em razão do
elemento subjetivo da prática delitiva – do querer praticá-la –, aspecto volitivo do ilícito
exaustiva e inequivocamente caracterizado pelos fatos descritos ao longo do presente
Termo.  Pelo exposto, conclui
-se que os atos praticados pela contribuinte e a Ecorodovias
evidenciam a conduta dolosa de ocultar, mediante fraude, a menor apuração do fato
gerador de tributos, modificando ilicitamente as suas características essenciais de modo
a reduzir o montante do imposto devido, o que enseja a qualificação da multa de ofício
aplicada sobre os créditos tributários de IRPJ e de CSSL ora constituídos, nos termos da
própria Lei no 9.430, de 1996.
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Fl. 35 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Da Multa Isolada  A fiscalizada, no período de 01/01/2013 a 31/12/2017, optou como
forma de tributação do lucro e apuração do IRPJ e da CSLL pelo Lucro Real Anual.
Utilizou-se também para o cálculo do Imposto de Renda Mensal por Estimativa e para o
cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido por Estimativa do Balanço ou
Balancete de Suspensão ou Redução, previsto nos art. 35 e 57 da Lei no 8.981/95.  Analisando
-se a contabilidade da Ecoporto Santos nos anos-calendário de 2013 a
2017, verificou-se que a sua escrituração contábil não registra despesa de ágio
amortizado, entretanto, ao verificarmos sua escrituração fiscal, constatamos os
lançamentos do aproveitamento tributário do ágio de rentabilidade futura a saber: no
período de 01 a 08/2013, o valor mensal de R$ 7.584.319,75. Em 09/2013, o valor de
R$ 17.177.298,65. A partir de 10/2013, o valor mensal de R$ 8.650.209,29.  Estes lançamentos
-)Ágio Amortizado Anteriormente
à Alienação ou Baixa de Investimentos”196, como exclusão da apuração do lucro real (e
da Base de Cálculo da CSLL), com o histórico “REALIZAÇÃO ÁGIO
INCORPORAÇÃO ECOPORTO/ABA PORTO 27/11/12 A SER REALIZADO EM
127 PARCELAS”, os quais não poderiam ter sido registrados pelos motivos
anteriormente expostos e, consequentemente, devem ser glosados.  Portanto, o Lucro Real e
Balanço ou Balancete de Suspensão ou Redução foram minorados pela fiscalizada em
virtude do relatado e, consequentemente, houve uma redução do pagamento do Imposto
de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido mensal por estimativa, nas
competências 01/2013 a 10/2014, 12/2014 a 03/2015 e 01/2017, conforme demonstrado
na planilha “Cálculo do IRPJ e da CSLL por Estimativa”, anexa.  A falta de recolhimento da e
CSLL constitui conduta ilícita sancionada pelo ordenamento jurídico conforme
preceitua o art. 44, inciso II, alínea “b”, da Lei no 9.430/96, com redação dada pela Lei
no 11.488/2007.  Em face da clareza dos argumentos ali utilizados, apresenta
-se ilustrativo transcrever
excerto de decisão do 1o Conselho de Contribuintes, na qual restou decidida a incidência da DA RE
infrações mencionadas alteraram os resultados fiscais dos períodos de apuração
abrangidos por esta fiscalização acarretando a diminuição dos Prejuízos Fiscais e das
Bases de Cálculo Negativa da CSLL dos anos-calendário de 2015 a 2017 e aumento dos
Lucros Reais e das Bases de Cálculo da CSLL dos anos-calendário de 2013 e 2014.  De tal sorte
nesta competência, os saldos acumulados de Prejuízo Fiscal e Base de Cálculo Negativa
da CSLL quantificados por esta auditoria fiscal e que importavam em 12/2015 e
12/2016, os valores de R$ 52.503.839,87 e R$ 59.114.066,42, respectivamente, constantes
efetuadas nos resultados fiscais apurados pelo contribuinte (Lucro Real e Base de
Cálculo da CSLL) após a apropriação das infrações apuradas nesta auditoria fiscal,
estão detalhadas nos demonstrativos “Planilha de Compensação de Prejuízos Fiscais do
IRPJ” e “Planilha de Compensação de Base Negativa da CSLL”, anexas.  Em face das infrações
apontadas, fica o contribuinte intimado a
empreender as devidas retificações nos Livros de Apuração do Lucro Real – LALUR e
nos Livros de Apuração da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – LACS
referentes aos anos-calendário de 2013 e subsequentes. DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRI
Ecorodovias, por intermédio da Ecoporto Holding, concluiu a operação e a liquidação
financeira de aquisição do Complexo Tecondi iniciada em 2011.
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Fl. 36 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 Acham
-se no item “6. DO RESULTADO DA AUDITORIA FISCAL”, os motivos
pelos quais a auditoria fiscal considerou ativa a participação da controladora da
fiscalizada em todas as fases da operação e das reorganizações societárias.  Em consequência, a E
itos
tributários lançados nestes autos de infração, conforme previsto no Código Tributário
Nacional, artigos 124 e 129.  O dicionário Houaiss da Língua Portuguesa define solid
compromisso pelo qual as pessoas se obrigam umas às outras e cada uma delas a todas.
É o laço ou ligação mútua entre duas ou muitas coisas ou pessoas, dependentes umas
das outras.  Os conceitos “ligação mútua”, “todas por uma ou uma por todas”, “mutualidade d
interesses”, “comunhão de atitudes” se aplicam perfeitamente ao caso examinado. É a
caracterização do interesse comum entre Ecoporto Santos e Ecorodovias.  A operação engendra
transferência dos ágios e das obrigações financeiras assumidas na aquisição para a
fiscalizada somente foi possível com a aquiescência e participação direta da
controladora Ecorodovias. O ganho tributário obtido com o esquema arquitetado
beneficiou diretamente os dois contribuintes envolvidos.  O interesse comum na situação que c
ua o fato gerador da obrigação principal
implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que
deu azo à ocorrência do fato imponível.  Rubens Gomes de Souza (Compêndio de Legislação Trib
3a Edição) ensina que é solidária a pessoa que realiza conjuntamente com outra, ou
outras pessoas, a situação que constitui o fato gerador, ou que, em comum com outras
pessoas, esteja em relação econômica com o ato, fato ou negócio que dá origem à
tributação. É a pessoa que tira uma vantagem econômica do ato, fato ou negócio
tributário.  Na obra de Leandro Paulsen, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina
da Jurisprudência, Editora Livraria do Advogado, 11a Edição, 2009, o jurista faz
menção a um artigo de Carlos Jorge Sampaio Costa (RDT no 4, p.300ss) sobre
solidariedade passiva e o interesse comum no fato gerador. Carlos Jorge ensina que
solidariedade está condicionada à comprovação do interesse imediato e comum de seus
membros nos resultados decorrentes do fato gerador, e/ou da fraude ou conluio entre os
componentes do grupo. Segundo ele, há interesse comum imediato em decorrência do
resultado do fato gerador quando mais de uma pessoa se beneficia diretamente com sua
ocorrência. Na fraude ou conluio, o interesse comum se evidencia pelo próprio ajuste
entre as partes, almejando a sonegação. A solidariedade passiva no pagamento de
tributos por aqueles que agiram fraudulentamente é pacífica.  No mesmo sentido, Luiz Antonio
Tributário Nacional, vol. 2, coord. Ives Gandra da Silva Martins, Editora Saraiva, 1998,
revela que não há necessidade de previsão específica, na lei que regular determinado
tributo, para apontar os devedores solidários, pois a disposição do CTN é de caráter
geral, aplicando-se aos tributos existentes no sistema tributário nacional.  Hugo de Brito Machado
1997, ensina que haverá responsabilidade solidária “mesmo que a lei específica do tributo em
aplicável a todos os tributos.  Com base nessas considerações, pode
-se afirmar que a Ecorodovias praticou atos
jurídicos que resultaram na obtenção de benefícios tributários indevidos para ela e para
Fl. 6258
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Fl. 37 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

a Ecoporto Santos. Não há dúvidas da existência de relação econômica delas com o fato
que deu origem à ocorrência do fato gerador.  No curso dos trabalhos de auditoria fiscal verif
-se que a Ecorodovias praticou
diversos atos que comprovam o interesse no transporte do benefício tributário do ágio e
do passivo oriundos da operação para a empresa operacional Ecoporto Santos. Logo,
soa óbvio que a Ecorodovias teve interesse comum nas situações que constituíram os
fatos geradores das obrigações tributárias tratadas no presente Termo, sendo, portanto,
solidariamente obrigada ao pagamento de tributo e demais consectários legais, de
acordo com os artigos do CTN.  No caso em questão, é indiscutível que a Ecorodovias tinh
situação já discutida neste Termo e que constitui fato gerador dos tributos aqui lançados.
Assim, a responsabilidade tributária solidária imputada a ela pelos créditos tributários
ora constituídos, portanto, deve ser fundamentada no artigo 124, inciso I, do CTN.  Dessume
-se, desta forma, que, nos termos dos artigos 124 do CTN, a Ecorodovias
responde solidariamente pelos tributos devidos pela Ecoporto Santos, no que concerne
as obrigações tributárias ora lançadas.  Em consequência, a Ecorodovias
– além da própria autuada – será cientificada por
via postal e com prova de recebimento (AR) em seu respectivo domicílio tributário, nos
termos do art. 23, inciso II, do Decreto no 70.235/72, de todos os principais documentos
produzidos pela autoridade fiscal no curso do procedimento, notadamente deste Termo e
dos correspondentes e inseparáveis autos de infração de IRPJ e da CSLL. DOS PROCESSOS FORMA
xpostas, foram
lavrados os pertinentes Autos de Infração de IRPJ, de CSLL e Multa Isolada, abarcando
os anos-calendário de 2013 a 2017. Ademais, em face do disposto na Portaria RFB no
1.750, de 12 de novembro de 2018, foi formalizada a Representação Fiscal para Fins.
Ciência e impugnação do lançamento
O sujeito passivo Ecoporto Santos S/A, autuado como contribuinte, recebeu ciência dos
lançamentos, conforme termo a folhas 4.711, por meio eletrônico em 11/12/2018. Em
04/01/2019, conforme termo a folhas 4.800, apresentou a impugnação juntada a folhas
4.803 a 4.897.
O sujeito passivo Ecorodovias Infraestrutura e Logística S/A, autuado como
responsável, recebeu ciência dos lançamentos, conforme aviso de recebimento a folhas
4.717, por meio eletrônico em 07/12/2018. Em 04/01/2019, conforme termo a folhas
4.727, apresentou a impugnação juntada a folhas 4.728 a 4.753.
Os enunciados seguintes resumem o conteúdo das impugnações apresentadas.
IMPUGNAÇÃO APRESENTADA EM NOME DE ECOPORTO SANTOS S/A
TEMPESTIVIDADE  O artigo 5.o do Decreto no 70.235/72 e o artigo 210 do Código Tributári
(“CTN”) estabelecem que os prazos são contínuos, excluindo-se de sua contagem o dia
do início e incluindo-se o dia do vencimento. Além disso, nos termos do parágrafo
único de ambos os dispositivos, os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente
normal do órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato.  Considerando que a Reque
(sexta-feira) (doc. no 3), a contagem do prazo de 30 para apresentação desta Impugnação
teve início em 10.12.2018 (segunda-feira) e se encerra em 8.1.2019 (terça-feira).
Portanto, esta Impugnação é tempestiva.
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Fl. 38 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

NULIDADES DOS AUTOS DE INFRAÇÃO  Há duas nulidades não passíveis de
convalidação que devem ser reconhecidas, com o
consequente cancelamento dos créditos tributários e arquivamento deste processo
administrativo.
Fundamentação Legal | Ausência de Capitulação Legal Objetiva e Precisa  Além de indicar fa
utoridades Fiscais não capitularam com a
precisão necessária os dispositivos legais que teriam sido infringidos.A Fiscalização
limitou-se a apresentar um apanhado de normas descontextualizadas, sem vincular a
previsão descrita na norma e os fatos ocorridos – i.e., não restou demonstrada a
subsunção dos fatos às normas.  Não basta que as Autoridades Fiscais copiem trechos de dispo
necessário que seja demonstrado qual o fato concreto infringiu disposição prevista em
norma. Essa demonstração não foi feita pela Fiscalização.
Ingerência das Autoridades Fiscais na Liberdade da Esfera Privada  Ainda que se entenda que
em
relação aos fatos e ao Direito (o que se admite apenas para argumentar), ainda assim
deverá ser reconhecida a nulidade do lançamento pela tentativa da Fiscalização de
ingerir na liberdade da esfera privada. A aquisição da Requerente foi aperfeiçoada por
meio de uma aquisição alavancada (leveraged buyout). Nesse modelo de aquisição, a
empresa é adquirida mediante a tomada de dívida, a ser liquidada com o fluxo de caixa
gerado pelo próprio investimento. Apesar de as aquisições alavancadas representarem
um modelo totalmente válido para que um investimento seja realizado (sendo prática
amplamente presente no mercado de fusões e aquisições desde a década de 80), a
Fiscalização questiona a estrutura, alegando que ela poderia ter sido realizada de outra
forma. Ora, além de isso não ser verdade (a única forma de viabilizar a estrutura era
tomando uma dívida, visto que nenhuma sociedade do Grupo adquirente detinha
recursos suficientes para fazerem frente ao pagamento), não compete às Autoridades
Fiscais fazerem juízos de valor em relação a forma pela qual o particular optou por
realizar um investimento. No caso, não há nenhuma infração a nenhuma norma
tributária, societária, cível, regulatória ou penal que possa ser imputada à Requerente. A
tentativa da Fiscalização de questionar a estrutura é contrária a todos os princípios que
norteiam a atividade privada e implica a nulidade dos Autos de Infração que questionam
o modelo de aquisição adotado.
Esclarecimentos Preliminares e Contexto da Autuação  No entender da Fiscalização (i) os req
dedutíveis para fins tributários não foram atendidos, pois a Ecoporto Holding S.A.
(“Ecoporto”) seria uma “empresa-veículo”, criada com o único propósito de viabilizar a
“confusão patrimonial” sem que o “real adquirente” e o investimento adquirido unissem
seus respectivos patrimônios; e (ii) os requisitos para que as despesas de juros sejam
dedutíveis não foram atendidos, pois essas despesas não seriam necessárias para a
Requerente.  Ocorre que as Autoridades Fiscais desconsideraram as circunstâncias fátic
efetivamente envolvidas na discussão desse processo administrativo e a realização de
negócios jurídicos pela Aba Porto Participações S.A. (“Aba Porto”) e Ecoporto eram
essenciais para que o investimento na Requerente pudesse ser realizado.  A realidade dos fatos
sociedades do Complexo Tecondi (denominação das seguintes sociedades operacionais:
Tecondi – Terminal de Contêineres da Margem Direita S/A (“Tecondi”), antiga
denominação da Requerente; Termares Terminais Marítimos Especializados Ltda
Fl. 6260
DF CARF MF
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Fl. 39 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

(“Termares”) e Termlog Transporte e Logística Ltda (“Termlog”)) por meio de uma
aquisição alavancada perfeitamente válida e comum no mercado de fusões e aquisições,
que não poderia ter sido realizada se a Ecoporto não existisse. Isso porque, em
aquisições alavancadas, parte do preço é financiado por dívida, a ser liquidada com
recursos gerados pelo próprio investimento adquirido.  Para que a estrutura pudesse ser implem
tomada de dívida, a constituição de garantias a ela correlatadas e a contratação de
assessores financeiros, contábeis e jurídicos.  Essas condicionantes à realização do i
nvestimento apenas poderiam ser atendidas por
uma pessoa jurídica com plena capacidade para contrair direitos e obrigações e que
pudesse transferi-las às sociedades adquiridas quando da incorporação de seu acervo,
inclusive, à Requerente.  É precisamente
nesse cenário que a Ecoporto desempenhou diversas atividades,
realizou atos e negócios jurídicos com terceiros totalmente não relacionados e, para
todos os fins de Direito, adquiriu ações e quotas que davam direito ao controle de 100%
da Requerente. Caso a Ecoporto não existisse, a dívida não poderia ter sido tomada, as
garantias não poderiam ter sido constituídas, os assessores não poderiam ter sido
contratados e, com isso, a aquisição alavancada não teria se aperfeiçoado.  Esse breve esclareci
processo administrativo diante de suas reais circunstâncias: uma aquisição de
participação societária entre partes não relacionadas, por meio de uma estrutura de
compra alavancada, protagonizada por uma sociedade com efetivas atividades que
pagou preço superior ao valor do patrimônio líquido das empresas controladoras da
Requerente (sociedades holdings) - com base na expectativa de rentabilidade futura da
Requerente fundamentada em laudo de avaliação elaborado por assessor independente.  Ora, as
Fiscalização é totalmente descabido: a Ecoporto existiu validamente para todos os fins
de Direito e foi essencial para a realização do investimento. A dedução das despesas de
ágio e juros é mera consequência de um negócio jurídico que não poderia ter sido
realizado de outra forma.  A Requerente pleiteia, desde já, o cancelamento dos Autos de In
ausência de fundamentação legal; e (ii) ingerência da Fiscalização na liberdade privada,
conforme analisado a seguir.
Fundamentação Legal | Ausência de Capitulação Legal Objetiva e Precisa:  O Direito Tributário
pelo qual o contribuinte não será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei, sendo necessária a existência de lei para que o tributo seja exigível
(artigo 5.o, inciso II e artigo 150, inciso I da Constituição Federal).  Isso significa que o tributo
elas Autoridades Fiscais caso
a prática adotada pelo contribuinte confronte previsão legal. Caso contrário, a
Fiscalização não tem competência para a constituição do crédito tributário, uma vez que
a atividade de lançamento é plenamente vinculada – no sentido de que o lançamento
deve guardar relação específica à determinada norma tributária que tiver sido violada
(artigo 3.o e artigo 142 do CTN). Abona-se o argumento com a citação de ROQUE
ANTONIO CARRAZZA.  Como decorrência das imposições constitucionais e do CTN, o artig
do Decreto 70.235/72 e artigo 2.o e artigo 50, §1.o da Lei 9.784/99 estabelecem que os
autos de infração devem ser motivados, indicando precisamente os dispositivos legais
que foram alegadamente infringidos pelo contribuinte.
Fl. 6261
DF CARF MF
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Fl. 40 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 No caso, a Fiscalização não indicou de maneira precisa e objetiva quais são os
dispositivos legais infringidos que dão causa ao lançamento. E há apenas uma razão
para essa ausência de fundamentação pela Fiscalização: não há nenhuma violação a
dispositivo legal que possa ser imputada à Requerente. Todos os atos e negócios
jurídicos envolvidos na aquisição da Requerente pelas empresas Aba Porto e Ecoporto
atendem aos requisitos legais aplicáveis, de modo que não podem ser desconsiderados
pela valoração exclusivamente pessoal da Fiscalização, sem nenhuma indicação de
dispositivo jurídico violado.  As Autoridades Fiscais limitaram
-se a apresentar um apanhado de artigos sem
correlacioná-los às reais circunstâncias fáticas envolvidas no caso e sem demonstrar que
houve infração às previsões legais pela Requerente.  A inexistência de demonstração de
subsunção dos fatos às normas também é
evidenciada quando da análise dos dispositivos indicados pela Fiscalização (fls.
4.499/4.500 e fls. 4.529/4.530).  A análise dos dispositivos leva a duas conclusões: (i) a Fi
retroagir os efeitos da Lei no 12.973, de 13.5.2014 (“Lei 12.973/14”), inaplicável a
operações realizadas em 2012; e (ii) nenhum dos dispositivos indicados pela
Fiscalização veda a implementação da aquisição tal como realizada, tampouco impede a
dedução das despesas de ágio e juros a ela relacionadas.  Para que os Autos de Infração pudessem
de maneira clara e precisa: qual o dispositivo legal que impedia a realização do
investimento por meio de uma aquisição alavancada; qual o dispositivo legal que
permite a desconsideração de uma pessoa jurídica real, plenamente constituída para
todos os fins de Direito, que estabelecia relações jurídicas com terceiros, adquirindo
direitos e assumindo obrigações, exclusivamente para fins tributários. E, mais do que
isso, qual a norma que permite desconsiderá-la apenas para tentar justificar a
constituição de créditos tributários (uma vez que a Fiscalização não questiona a
existência das sociedades holdings (Ecoporto e Aba Porto) em relação aos tributos por
ela recolhidos).  O fato de a Fiscalização ter se furtado de seu dever de capitular os Autos de In
de maneira precisa tem apenas uma justificativa: não há nenhum dispositivo legal que
possa atender os questionamentos acima. A Aba Porto e Ecoporto foram sociedades
validamente constituídas com o real propósito econômico de (i) segregar o investimento
que seria alienado pelo Grupo Formitex, mantendo-se o direito de preferência; e (ii)
permitir a realização de um investimento por meio de uma compra alavancada.  A ausê
ncia de indicação pela Fiscalização dos dispositivos legais infringidos torna os
Autos de Infração nulos e leva à consequente extinção deste processo administrativo.  O Conselho
de autos de infração que não foram devidamente fundamentados, conforme precedentes
citados. Esse mesmo entendimento também foi adotado recentemente pela Câmara
Superior de Recursos Fiscais (CSRF).  Pelas razões acima, a Requerente requer o reconhecimen
idade dos Autos de
Infração.
Ingerência da Fiscalização na Liberdade da Esfera Privada  A Fiscalização questiona a aqui
Fiscalização alega que a aquisição poderia ter sido realizada de forma diversa, conforme
atesta trecho do Termo de Verificação Fiscal (“TVF”) que revela a tentativa de
ingerência da Fiscalização na liberdade privada.
Fl. 6262
DF CARF MF
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Fl. 41 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 Ocorre que não compete à Fiscalização realizar juízo de valor sobre operações que
não são vedadas pelo ordenamento jurídico. Isso porque, o artigo 170 da Constituição
Federal estabelece que a ordem econômica brasileira é baseada, entre outros valores, na
livre iniciativa.  O direito à livre iniciativa permite que os particulares se organizem como m
entenderem, desde que não haja nenhuma norma em contrário. Transcrevem-se os
comentários de CELSO BASTOS e IVES GANDRA MARTINS a esse respeito.  Com isso, qual
particulares sem respaldo legal afronta diretamente o artigo 170 da Constituição
Federal. Há muito a jurisprudência reconhece a inconstitucionalidade de ingerência da
Administração Pública em atividades privadas que não estejam vedadas em lei.  A impossibilida
ção do investimento
realizada pelo Grupo Formitex que seria alienado pela Aba Porto; e (ii) a realização de
investimento por meio de uma aquisição alavancada, implica a nulidade dos Autos de
Infração baseados no entendimento da Fiscalização de que a Requerente não poderia ter
sido adquirida, inicialmente, pela Aba Porto e, posteriormente, pela Ecoporto.  Pelas razões acim
Infração.
OS AUTOS DE INFRAÇÃO  A Fiscalização partiu de uma análise equivocada dos fatos e das
caso, o que resultou na lavratura de Autos de Infração manifestamente improcedentes,
que deverão ser imediata e integralmente cancelados.
OS FATOS  Em 1998, o Grupo Barbeito e o Grupo Formitex constituíram a sociedade Tecon
com o objetivo de explorar o terminal da margem direita do Porto de Santos. Os Grupos
detinham, cada um, 50% das participações societárias, com participação direta na gestão
da sociedade.  Em agosto de 2011, o Grupo Barbeito iniciou processo de venda de sua particip
na Tecondi por meio de seus assessores financeiros, a Vergent Partners. A decisão de
venda por parte do Grupo Barbeito não teve qualquer influência de qualquer sociedade
vinculada ao Grupo Ecorodovias.  Por ser um Grupo Econômico que possuía interesse na aquisiç
Ecorodovias foi contatado pela Vergent Partners (fls. 4.291/4.294). Após um acordo de
confidencialidade em 5.8.2011 (fls. 4.328/4.332), o Grupo Ecorodovias, na figura da
EIL, apresentou ao Grupo Barbeito, em 6.9.2011, proposta não vinculante de aquisição
das participações societárias que este detinha na Tecondi (fls. 2.410/2.413).  A análise da poss
(sociedades operacionais cuja posição de destaque era exercida pela Tecondi) foi
realizada no contexto de expansão e diversificação do ramo de atividades exploradas
pelo Grupo Ecorodovias. De fato, o Grupo Ecorodovias tinha o real interesse de
estender sua atuação, originalmente concentrada no setor de concessões rodoviárias,
para outros ramos da área de infraestrutura relacionados ao comércio exterior, incluindo
logística, terminais portuários e aeroportuários.  A visão estratégica do Grupo Ecorodovias ne
Prospecto Definitivo de Oferta Pública de Distribuição Primária e Secundária de Ações
Ordinárias de Emissão da EIL, de 30.3.2010 (doc. no 4). Assim, fazia parte da estratégia
do Grupo Ecorodovias a sua expansão no setor portuário, fato que levou o Grupo, em
Fl. 6263
DF CARF MF
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Fl. 42 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

2009 (fls. 1.128/1.184), a constituir a Ecoporto e a análise de diversos ativos relevantes,
como o Complexo Tecondi.  A estratégia de constituição de uma sociedade específi
ca para atuar no segmento
portuário é uma decisão que propicia melhor racionalização das atividades do Grupo
Ecorodovias, ao garantir (i) levantamento de balanço consolidado do segmento
portuário; (ii) maior transparência e confiabilidade ao intérprete das demonstrações
contábeis; e (iii) possibilidade de captação de recursos específicos para o setor
portuário; e (iv) maior sinergia nas atividades operacionais do Grupo como um todo,
dentre outros.  Em 30.9.2011, o Grupo Ecorodovias, na figura da EIL, e o Grupo Barbeito assin
uma carta de exclusividade, em que se obrigaram a não negociar com terceiros até
31.9.2011 (fls. 4.300/4.306). Além disso, o Grupo Barbeito aceitou uma das propostas
realizadas pelo Grupo Ecorodovias (fls. 4.494/4.495), fato que fez com que o Grupo
Ecorodovias solicitasse documentos para realizar due diligence das sociedades
pertencentes ao Complexo Tecondi.  Apesar da negociação com o Grupo Ecorodovias, em 1
que a EIL
soubesse e em paralelo, o Grupo Barbeito realizou a venda de sua participação
societária nas sociedades do Complexo Tecondi (inclusive, a Tecondi) para a Libra
Holding S.A. (“Libra”), celebrando contratos com o referido grupo (doc. no 5) em
caráter irrevogável e irretratável.  Ocorre que a venda da participação societária detida pela Gru
para a Libra era dotada de efeito suspensivo e somente poderia ser implementada se o
Grupo Formitex não exercesse o direito de preferência previsto no acordo de acionistas
celebrado em 1o de fevereiro de 2000 (doc. no 6).  Simultaneamente às tratativas realizadas fo
Grupo Barbeito, o Grupo Formitex manifestou interesse em discutir propostas para a
alienação conjunta da participação societária detida na Recorrente. Nada mais normal
em uma transação realizada entre terceiros independentes com interesses contrapostos
em que uma parte busca obter o maior preço (vendedores) e outra busca adquirir o ativo
pelo menor preço (compradores).  No
dia seguinte à venda realizada à Libra, o Grupo Barbeito notificou o Grupo
Formitex sobre a celebração dos contratos com a Libra, dando-se início ao período de
30 (trinta) dias para que a Aba Infraestrutura e Logística S.A. (“Aba Infra”), sociedade
do Grupo Formitex detentora das ações representativas do capital da Tecondi, (i)
exercesse o direito de preferência na aquisição; (ii) exercesse o direito de venda
conjunta; ou (iii) aceitasse a Libra como novo sócio.  O Grupo Formitex possuía a chance de
representativas do capital social da Tecondi e, em seguida, aliená-la para o Grupo
Ecorodovias a um preço proporcionalmente superior àquele oferecido ao Grupo
Barbeito, isto porque o Grupo Formitex poderia oferecer o controle do Complexo
Tecondi ao Grupo Ecorodovias, ativo muito mais valioso que 50% de ações
representativas do capital social da Tecondi que poderia, quando muito, vetar
determinadas deliberações sociais que não fossem de comum acordo com o(s) outro(s)
acionista(s).  Não há qualquer ilicitude na intenção de o Grupo Formitex exercer o direito
preferência e, em um segundo momento, alienar o controle da Tecondi à sociedade do
Grupo Ecorodovias. As Autoridades Fiscais, no entanto, presumem que o conjunto de
transações subsequentes ao exercício de direito de preferência pelo Grupo Formitex
teriam sido engendradas, em sequência, para gerar ágios indevidos.
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Fl. 43 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 Dessa forma, de acordo com o direito previsto no acordo de acionistas celebrado
entre o Grupo Formitex e o Grupo Barbeito, o Grupo Formitex, na figura da Aba Infra,
notificou em 9.3.2012 (fls. 2.538 a 2.539) a Zardust Empreendimentos Marítimos Ltda.
(“Zardust”) para lhe informar que exerceria o direito de preferência para assumir a
posição da Libra no contrato de alienação de 50% das ações representativas do capital
social da Tecondi.  Após a notificação, em 19.3.2012, a Aba Infra celebrou com o Grupo
(Zardust, Washington Barbeito de Vasconcellos – “WBV”, Agnes Dagmar Bulletini
Barbeito de Vasconcellos – “ABV”, e Yuri Bulletini Barbeito de Vasconcellos –
“YBV”) contrato de compra e venda de ações e outras avenças (fls. 2.540 a 2.579).  O preço pactu
mesmo preço previsto no contrato de compra e venda de ações e outras avenças
celebrado entre o Grupo Barbeito e a Libra (preço celebrado entre partes independentes
para a aquisição de participação societária), levando-se em consideração o valor de
mercado estipulado naquele momento para a Tecondi (R$ 1,067 bilhão), cuja definição
não contou com a participação ou interferência da EIL.  Ocorre que, entre a data de assinatura e
entre o Grupo Barbeito e o Grupo Formitex (momento em que as ações representativas
do capital social da Tecondi seriam efetivamente transferidas), os Grupos
empreenderam reorganizações societárias.  O Grupo Formitex, com o objetivo de segrega
investimento detido na Tecondi, bem como os direitos e as obrigações atreladas ao
contrato de compra e venda de ações e outras avenças (fls. 2.540 a 2.579) celebrado
com o Grupo Barbeito, realizou, em 12.4.2012, a cisão da Aba Infra com a versão de
seu acervo à Aba Porto Participações S.A. (“Aba Porto”), sociedade detida pelo Grupo
Formitex.  A Aba Infra era sociedade que detinha uma série de ativos. Dess
a forma, seria
extremamente razoável segregar a atividade portuária em uma única sociedade,
principalmente se o Grupo Formitex pensasse em alienar o controle da Tecondi. O fato
de a Aba Infra deter diversos negócios foi reconhecido por notícia jornalística trazida
pelas Autoridades Fiscais no TVF.  Além disso, o Grupo Formitex estava em processo de capt
realizar o pagamento do preço de aquisição de 50% das ações representativas do capital
social da Tecondi na data de fechamento do contrato celebrado com o Grupo Barbeito e,
como condição apresentada pela instituição financeira para conceder o empréstimo ao
Grupo Formitex, havia a necessidade de segregar a participação societária na Tecondi,
conforme o considerando (iv) do Instrumento Particular de Contrato de Opção de
Compra e Ações (fls. 2.601 a 2.611).  Apesar da clara intenção negocial em segregar os investim
posteriormente à sociedade do Grupo Ecorodovias, as Autoridades Fiscais buscaram
construir no item 4.4.4 do TVF (Do papel da Aba Porto na operação analisada) o
absurdo racional de que a utilização da Aba Porto na transação se deu “apenas para
receber um patrimônio que seria alienado e levá-lo de encontro ao seu adquirente”, fato
que faria com que a operação (cisão parcial da Aba Infra com a versão de seu acervo
para a Aba Porto) fosse caracterizada como um “casa e separa”, sendo tida como um
“planejamento tributário abusivo”.  Nada mais absurdo. As Autoridades Fiscais confundem os
atribuir alguma suposta ilegalidade a uma transação lícita, cujo único e legal objetivo
seria o de segregar as atividades que seriam alienadas pelo Grupo Formitex à sociedade
distinta da Aba Infra, ao mesmo tempo que preservaria o direito de preferência exercido
Fl. 6265
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

pela Abra Infra em razão da sucessão de direitos e obrigações previsto o § 1o do artigo
229 da Lei das S.A.  Além disso, a cisão parcial da Aba Infra com a versão do in
vestimento na Requerente
em aumento de capital da Aba Porto não implicou pagamento de preço aos vendedores
(Grupo Barbeito). O referido pagamento foi feito pela Aba Porto em 10.5.2012,
implicando recolhimento de imposto de renda incidente sobre o ganho de capital dos
alienantes (Grupo Barbeito). Não é possível classificar a cisão parcial da Aba Infra com a versão d
Levando-se em consideração que o exercício do direito de preferência foi
preponderantemente tomado por Carlos César Floriano (membro do Grupo Formitex –
“Sr. Carlos”), a cisão realizada na Aba Infra com a versão do patrimônio cindido
(participação na Tecondi) à Aba Porto foi atribuída somente ao Sr. Carlos, fato que
implicou cancelamento proporcional de sua participação na proporção do acervo cindido da
Alípio José Gusmão dos Santos (outro membro do Grupo Formitex – “Sr. Alípio”), logo
após a cisão da Aba Infra com a versão do acervo (participação na Tecondi) à Aba
Porto, comprou 31.147.999 ações ordinárias, sem valor nominal, emitidas pela Aba
Porto, valor correspondente a 50% das ações representativas do capital da Aba Porto.  Alípio Jo
os pagou o preço de R$ 28.310.805,00 para adquirir
50% das ações representativas do capital social da Aba Porto, recolhendo o imposto de
renda sobre o ganho de capital decorrente da referida transação. O Grupo Barbeito,
nesse interim, também realizou reorganizações societárias, fato que fez com que a
participação, antes detida integralmente pela Zardust, passasse a ser detida em conjunto com a Zoro
Aba Infra, nos termos do Protocolo de Justificação da Cisão Parcial de 6.4.2012,
conforme reconhecido no termo de quitação entre a Aba Porto e o Grupo Barbeito (fls.
2.851/2.859), bem como nos termos do § 1o do artigo 229 da Lei das S.A. Portanto, a
Aba Porto passaria a ser a sociedade que teria direitos e deveres relacionados ao
exercício do direito de preferência realizado em 9.3.2018 pela Aba Infra.  Em 9.5.2012, para viab
ao Grupo Barbeito, a Aba Porto, nova detentora de 50% das ações representativas do
capital social da Tecondi e, portanto, detentora do direito de preferência e do dever de
fazer valer o contrato celebrado pela Aba Infra em 19.3.2012, celebrou com o Banco
Bradesco BBI S.A. (“Banco Bradesco”) contrato de distribuição pública com esforços
restritos de colocação (fls. 2.612/2.642) para que fosse possível emitir uma nota
promissória e obter recursos.  A nota promissória dava direito a quem a detivesse de receber ju
correspondentes à variação acumulada de 100% (cem por cento) das taxas médias
diárias dos Depósitos Interfinanceiros (“DIs”) de um dia, calculadas e divulgadas
diariamente pela Central de Custódia e Liquidação Financeira de Títulos (“CETIP”)
(“Taxa DI”), acrescida de sobretaxa de 1% ao ano, com base em um ano de 252 dias
úteis. Os juros remuneratórios decorrentes da nota promissória seriam calculados de
forma exponencial e cumulativa, pro rata temporis, por dias úteis decorridos, incidentes
sobre o Valor Nominal Unitário desde a Data de Emissão até a Data de Vencimento
(180 dias).  Para garantir o adimplemento dos recursos oriundos da nota promissória, a Aba Port
celebrou, juntamente com o Banco Bradesco, contrato de alienação fiduciária em
garantia de ações e outras avenças (fls. 2.643/2.686), conferindo a propriedade
fiduciária resolúvel e a posse indireta das ações representativas do capital da Tecondi.  Conforme
realizasse o pagamento da nota promissória a seu detentor no prazo estipulado, o
detentor da nota promissória “fará jus ao recebimento dos valores decorrentes dos
Rendimentos das Ações”. Portanto, o compromisso de quitar a nota promissória no
Fl. 6266
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Fl. 45 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

prazo acordado poderia, caso não fosse cumprido, implicar graves efeitos patrimoniais
ao Grupo Formitex. 
Portanto, seria extremamente razoável, do ponto de vista econômico, que o Grupo
Ecorodovias, cuja proposta de aquisição do controle da Tecondi já tinha sido aceita pelo
Grupo Formitex, buscasse evitar, de alguma maneira, que a Aba Porto perdesse as ações
que acabara de adquirir do Grupo Barbeito. É normal e razoável que a Ecoporto, assim
que passasse a ser investidora da Aba Porto, notificasse os credores da condição de
garantidora da dívida detida pela Aba Porto, fato que, no equivocado entender da
Fiscalização, demonstraria que seria o Grupo Ecorodovias que teria feito frente a esse
pagamento.  Com os recursos oriundos da nota promissória, a Aba Porto realizou o pagamento
R$ 437.418.702,60 (fls. 2.851/2.859) parcela remanescente do preço acordado com o
Grupo Barbeito para adquirir 50% das ações representativas do capital social da
Tecondi (totalizando um preço total pago de R$ 454.156.221,49 - doc. no 7). Por
reconhecer a Tecondi por meio Método de Equivalência Patrimonial (“MEP”), nos
termos do artigo 248 da Lei das S.A., a Aba Porto foi obrigada a desdobrar seu custo de
aquisição (total do preço pago) em (i) valor do patrimônio líquido adquirido na data da
transferência (a Tecondi possuía Patrimônio Líquido (50% do Patrimônio Líquido total)
no valor de R$ 45.068.692,82 em 10.5.2012 – doc. no 8); e (ii) ágio no valor de R$
409.407.453,16.  O ágio registrado na Aba Porto estava fundamentado em expectativa de rentab
futura, conforme o enterprise value obtido no laudo de avaliação realizado pelo método
do fluxo de caixa descontado (“DCF”) (doc. no 9).  Portanto, assim que houvesse a união patrimo
meio de uma incorporação, por exemplo), haveria o cumprimento dos requisitos
previstos no artigo 7o da Lei 9.532/97, fato que permitiria o aproveitamento do ágio no
valor aproximado de R$ 409 milhões nas bases de apuração do IRPJ e da CSL da
empresa resultante da referida união patrimonial.  Antes de o Grupo Ecorodovias iniciar a impl
ole da
Tecondi, como acordado com o Grupo Formitex, haveria, ainda, uma etapa da
reorganização do referido grupo a ser implementada: a contribuição da Aba Porto em aumento de
societária empreendida por membros do Grupo Formitex, Sr. Carlos e Sr. Alípio
contribuíram as ações representativas do capital social da Aba Porto em aumento de
capital de outra sociedade holding, igualmente detida por eles, a CFF Participações S.A.
(“CFF”) (fls. 1.667 a 1.678).  A partir da reorganização da estrutura societária do Grupo Formit
Tecondi, foi possível dar continuidade às tratativas com o Grupo Ecorodovias para a
alienação do controle na Tecondi (antiga denominação da Requerente).  No contexto de
negociação que vinha sendo realizada pelo Grupo Ecorodovias e o
Grupo Formitex, decidiu-se por implementar a aquisição do controle do Complexo
Tecondi em duas etapas: (i) subscrição de recursos em aumento de capital da Aba Porto;
e (ii) aquisição da integralidade de quotas representativas do capital da CFF.  Tais transações for
Ecorodovias voltada à realização de investimentos no setor portuário, e as empresas do
Grupo Formitex, controladas por Sr. Carlos e Sr. Alípio.  Houve a segregação da aqu
isição do controle em duas etapas por razões muito
simples: (i) a subscrição de recursos na Aba Porto era medida que se fazia necessária
para realizar o pagamento da nota promissória, cautela que se não fosse feita implicaria
o risco de a garantia concedida ao detentor da nota promissória ser executada e frustrar
Fl. 6267
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Fl. 46 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

todo o projeto de aquisição do controle do Complexo Tecondi; e (ii) a aquisição da
integralidade de quotas da CFF se deu como opção dos vendedores, pessoas físicas que
gostariam de alienar todas as pessoas jurídicas que controlavam o Complexo Tecondi
(obviamente levando-se em consideração que a venda no nível das pessoas físicas
implicaria menor tributação de imposto de renda).  Não há qualquer intuito fraudulento nes
Grupo
Formitex, representado pelo Sr. Carlos e pelo Sr. Alípio, possuía o interesse de alienar o
controle do Complexo Tecondi ao Grupo Ecorodovias que, por sua vez, tinha interesse
(contraposto ao interesse dos vendedores) de controlar o Complexo Tecondi. Nada mais
óbvio que os dois grupos realizassem a transação de transferência do controle da única
forma factível do ponto de vista econômico que implicaria menores riscos ao objetivo
final: adquirir o controle do Complexo Tecondi.  Nesse contexto, a Ecoporto celebrou juntament
Subscrição de Ações e Outras Avenças (fls. 2.716/2.741); e (ii) Contrato de Opção de
Compra de Quotas (fls. 3.522/3.528).  A Aba Porto possuía uma dívida significativa co
m terceiro detentor da nota
promissória por ela emitida que, caso não fosse adimplida, poderia implicar perda de
100% das ações representativas do capital social da Tecondi. Tal fato foi, inclusive,
reconhecido pelas Autoridades Fiscais no TVF quando mencionaram que, para garantir
a nota promissória, constituiu-se alienação fiduciária das ações da Requerente para
adquirir o adimplemento do financiamento.  Por conta disso, fazia
-se necessário que o novo investidor do Complexo Tecondi
viabilizasse a quitação da referida dívida. Desde já um ponto precisa ficar claro: não há
qualquer licitude nesta finalidade. O Grupo Formitex contraiu recursos com terceiros
independentes para liquidar obrigação contratual decorrente do exercício do direito de
preferência e, para liquidar esses valores, precisou de um novo investidor, fato que
implicou diluição de sua participação societária na Requerente.  As Autoridades Fi
scais fazem ilações para tentar construir a tese de que quem fez o
pagamento pela aquisição de 50% das ações representativas do capital social da
Requerente do Grupo Barbeito foi o Grupo Ecorodovias, isto porque a operação teria
sido “casada”. As Autoridades Fiscais querem, com essas ilações, indicar que o Grupo
Formitex não teve nenhum sacrifício patrimonial para adquirir as participações
societárias do Grupo Barbeito. Porém, isso não é verdade sob qualquer perspectiva que
se analise o fenômeno.  O Grupo Formitex contratou financiamento com terceiros e, para
adimplemento desse empréstimo, sacrificou parcela da participação societária que
passou a deter no Complexo Tecondi (41,29%). Em outras palavras, o Grupo Formitex,
teve, sim, sacrifício patrimonial para adquirir a participação societária do Grupo
Barbeito consubstanciada na diluição de seu controle quando da contribuição realizada
pela Ecoporto.  De uma outra forma: dentre as formas lícitas para que uma entidade passe a part
ar
de determinado empreendimento há a troca de recursos por participações societárias,
valores que podem ser utilizados para (i) servir como capital de giro e fonte de
investimento do empreendimento; ou (ii) quitar dívidas existentes. Isto é mais do que
comum nas atividades cotidianas das empresas.  Sem nenhuma motivação escusa e atuando estrit
regência e de sua livre iniciativa, a Ecoporto escolheu contribuir determinada
quantidade de recursos na Aba Porto, passar a ser acionista desta sociedade e, a referida
entidade, por saber dos riscos que corria se não adimplisse a nota promissória, realizou
prontamente o seu pagamento com os recursos advindos da contribuição. Nada fora da
normalidade.
Fl. 6268
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 A contribuição realizada pela Ecoporto na Aba Porto no valor de R$ 540.3
69.046,09
(doc. no 10) implicou o reconhecimento de ágio na referida sociedade (a subscrição foi
realizada com ágio), isto porque o valor de emissão dos instrumentos patrimoniais da
Aba Porto (preço de emissão) foi superior ao valor patrimonial que tais valores
mobiliários representavam. Por conta disso e em vista da determinação legal insculpida
no artigo 20 do Decreto-Lei 1.598/77, a Ecoporto, que passaria a avaliar o investimento
na Aba Porto pelo método de equivalência patrimonial, viu-se obrigada a desdobrar o
custo de aquisição do investimento em (i) valor de patrimônio líquido proporcional à
participação societária adquirida de R$ 253.135.496,13 (o valor do patrimônio líquido
da Aba Porto em 29.5.2012 era de R$ 613.067.319,28 – doc. no 11); e (ii) ágio no valor
de R$ 287.233.548,96.  O referido ágio foi reconhecido em uma transação que envolveu socied
grupos independentes (Grupo Formitex e Grupo Ecorodovias), que tinham interesses
contrapostos. Não por outro motivo que o preço de alienação de 41,29% das ações
representativas do capital social da Aba Porto foi superior ao preço pago por 41,29%
das ações da Tecondi pela Aba Porto. Não há qualquer ilicitude nisso. Na realidade a
diferença entre o preço pago pela Aba Porto quando da aquisição de 50% da Tecondi e
pela Ecoporto fundamenta-se no fato de que o Grupo Formitex estava vendendo a
integralidade do controle do Complexo Tecondi, fato que justifica, por si só, um maior
preço pago pelas ações da Aba Porto.  As Autoridades Fiscais continuam a alegar, ao longo do
participações no Complexo Tecondi detidas pela Zardust e Família Barbeito foi
desenvolvida paralelamente à negociação mantida entre o Grupo Formitex e a
Ecorodovias” como se isso pudesse implicar em algum efeito adverso ao
reconhecimento do ágio, bem como ao seu aproveitamento para fins fiscais quando da
implementação dos requisitos previstos na Lei 9.532/97.  Portanto, a contribuição realizada p
objetivo muito
simples e lícito: adquirir a primeira parcela de participação no Complexo Tecondi e,
simultaneamente, viabilizar o pagamento da nota promissória pela Aba Porto.  Em linha com esse
las
5.3, 5.3.1 e 5.3.2 do Acordo de Subscrição de Ações e Outras Avenças (fls.
2.716/2.741), declarou ao Grupo Barbeito (antigos detentores da parcela da Tecondi
alienada ao Grupo Formitex) que seria “fiadora e principal pagadora das obrigações
assumidas pelos destinatários nas cartas de fiança corporativa firmadas em 10 de maio
de 2012 e apresentadas por força e no âmbito dos Contratos de Compra e Venda” (fls.
4.308/4.309).  Nada mais normal e comum que o novo acionista, em busca de redução dos risco
seu novo ativo incorrer em perdas patrimoniais, se comprometer a assumir eventuais
responsabilidades.  A Aba Porto utilizou os recursos decorrentes da contribuição para li
quidar a nota
promissória que emitira em 10.5.2012, para pagamento do Grupo Barbeito, no valor
atualizado de R$ 518.858.087,16 (fls. 4.586).  As entidades do Grupo Ecorodovias não possuíam re
integralidade da participação societária no Complexo Tecondi, sendo necessário realizar
o que convencionalmente denomina-se de “compra alavancada”. Foi por conta dessa
simples razão que a Ecoporto foi ao mercado e emitiu debêntures: financiar a aquisição
do controle do Complexo Tecondi. A respeito de aquisições alavancadas, cita-se texto
atribuído a LAWRENCE J. GITMAN e ANTONIO BARBOSA LEMES JR.  A característica e
societária envolva a tomada de dívida, usualmente garantida pelos ativos da empresa
investida, a ser liquidada com recursos gerados pelo próprio investimento. Essa
Fl. 6269
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

estrutura não foi criada no caso específico tratado nesse processo administrativo. Trata-
se de prática comum do mercado de aquisição de participações societárias no Brasil e no
mundo.  A esse respeito, a Requerente destaca estudo postado no Fórum de Governança
Corporativa e Regulamentação Financeira da Faculdade de Direito de Harvard,
elaborado pelos professores STEVEN N. KAPLAN e PER STRÖMBERG, no qual se
analisou o histórico de aquisições alavancadas desde 1985 até 2006/2007. Essas
considerações são necessárias para demonstrar que não há nenhuma atipicidade no caso.
A aquisição foi praticada por meio de uma estrutura usual de mercado e adotada em
larga escala.  Não por outro motivo que a Ecoporto emitiu debêntures: alavancar a compra
integralidade de participação societária no Complexo Tecondi. Transcreve-se o trecho
da Escritura da 1a Emissão de Debêntures Simples (fls. 3.174/3.220) para abonar a
afirmação.  Em 19.6.2012, há a disponibilização dos recursos decorrentes da emissão da
debêntures pela Ecoporto, fato que permite que, no mesmo dia, a referida sociedade
exerça a opção de compra das quotas da CFF e celebre um contrato de compra e venda
com Sr. Carlos e Sr. Alípio. Como contrapartida para a aquisição de 100% das quotas
representativas da integralidade da participação societária da CFF que, por sua vez,
representavam 58,71% das ações representativas do capital do Complexo Tecondi, a
Ecoporto pagou R$ 761.877.319,05, conforme demonstrativo de cálculo do ágio (doc. n.
12) e comprovantes de transferência bancárias (doc. n. 13).  Levando
-se em consideração que o Patrimônio Líquido das sociedades do Complexo
Tecondi refletidas na CFF que foi adquirido (parcela que representava 58,71% do
Patrimônio Líquido total da Tecondi), no momento de registro desta participação na
Ecoporto (19.6.2012), era de R$ 359.941.823,15 (doc. n. 14), a Ecoporto Holding, por
força da legislação brasileira vigente à época dos fatos, estava obrigada a desdobrar seu
custo de aquisição e reconhecer novo ágio no valor de R$ 401.935.495,90, fato que fez
com que o ágio total reconhecido fosse de R$ 689.169.045,86 (cerca de R$ 287 milhões
quando da aquisição de 41.29% da Aba Porto e cerca de R$ R$ 402 milhões quando da
aquisição de 100% das quotas representativas do capital social da CFF, o que
representaria 58,71% da Aba Porto). O fundamento da integralidade do ágio
reconhecido na Ecoporto era expectativa de rentabilidade futura das sociedades
adquiridas, nos termos da alínea “b”, do § 2o, do artigo 20 do Decreto-Lei 1.598, de
26.12.1977 (“Decreto-Lei 1.598/77”).  Ambas as transações que implicaram no reconheci
reconhecida pelas Autoridades Fiscais no TVF, (i) foram celebradas entre partes
independentes; (ii) implicaram pagamento efetivo de preço (em dinheiro) e, por
consequência, de ganho de capital dos vendedores; e (iii) estavam fundamentadas em
expectativa de rentabilidade futura, embasada em Laudo de terceiro independente
elaborado para esse fim (doc. no 9).  Após a Ecoporto (i) contribuir de recursos em aumento d
(e
viabilizar a liquidação da nota promissória); e (ii) contrair um financiamento com o
mercado (emissão de debêntures) e utilizar os recursos para adquirir a integralidade da
participação da CFF (operação necessária para realização da aquisição da participação
societária), deliberou-se e aprovou-se em 27.11.2017, a incorporação da CFF e da
Ecoporto pela Aba Porto (fls. 1.533/1.561).  Por fim, para que o financiamento fosse definitiva
detinha os fluxos de caixa necessários para fazer frente aos pagamentos, ainda em
27.11.2017, cindiu-se parcialmente a Aba Porto com a versão do seu acervo
(proporcional a cada investimento que detinha nas sociedades do Complexo Tecondi)
em aumento de capital das referidas sociedades.
Fl. 6270
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 Com a finalização dessas incorporações, a dívida tomada poderia finalmente ser
liquidada com o fluxo de caixa gerado pelo próprio investimento, tal como ocorre
tipicamente nas aquisições alavancadas.  A respeito do confronto de receitas de despesas em aq
-se
as considerações de FRANK R. LICHTENBERG e DONALD SIEGEL em estudo
realizado junto à National Bureau of Economic Research4 (Bureau Nacional de
Pesquisa Econômica), uma das maiores organizações de pesquisas econômicas nos
Estados Unidos.  Com a incorporação do acervo da Aba Porto (incorporadora da Ecoporto Holdi
Requerente sucedeu essa sociedade em todos os seus direitos e obrigações, conforme
previsto no § 1o do artigo 229 da Lei das S.A. Por força legal, portanto, a Requerente
passou a ser obrigada a pagar o saldo da dívida remanescente, inclusive os juros sobre
ela incidentes. Essas despesas de juros, normais, usuais e necessárias para qualquer
sociedade que toma empréstimo, foram deduzidas das bases de cálculo do IRPJ e da
CSL.  Como mera decorrência da incorporação, as despesas de amortização de ágio
tornaram-se dedutíveis das bases de cálculo do IRPJ e da CSL, conforme estabelecem
os artigos 7.o e 8.o da Lei no 9.532/97. A dedução das despesas de ágio é uma
decorrência da incorporação, e não a sua causa.
O DIREITO
Despesas de Ágio  As Autoridades Fiscais em nenhum momento questionaram (i) a independê
estabelecimento do preço; e (ii) a fundamentação econômica do ágio registrado na Aba
Porto e Ecoporto. Tais aspectos são tidos como incontroversos no presente Processo
Administrativo, não tendo sido objeto de questionamento da Fiscalização. Portanto, é
incontestável que (i) as transações que geraram os ágios discutidos nesse processo
administrativo foram realizadas entre partes independentes; e (ii) seu registro estava
regularmente fundamentado em expectativa de rentabilidade futura da Requerente.  Ocorre que há
da Fiscalização.
Primeira Razão: A Aba Porto e a Ecoporto possuíam razões econômicas válidas  A primeira razã
idades
Fiscais é o fato de a Aba Porto e a Ecoporto deterem razões empresariais válidas, que
não podem ser simplesmente desconsideradas pela Fiscalização.  A Aba Porto foi sociedade cri
portuária que seria alienada para terceiros interessados (sociedade do Grupo
Ecorodovias).  A Aba Infra, detentora de 50% das ações representativas do capital socia
Requerente e do direito de preferência exercido detinha diversos investimentos. Tal fato
foi, inclusive, reconhecido por notícia jornalística trazida pela própria Fiscalização no
TVF.  Portanto, a cisão da Aba Infra com a versão de seu acervo (investimentos) a uma
nova sociedade era medida que se fazia necessária para alienar as referidas participações
societárias (sociedades do Complexo Tecondi, inclusive a Requerente).  Ademais, o referido ace
detivesse outros ativos, por duas outras razões importantes: (i) deveria haver uma
sociedade sucessora que, por disposição legal, pudesse fazer valer o direito de
Fl. 6271
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

preferência anteriormente exercido pela Aba Infra; e (ii) o Bradesco, para conceder
recursos atrelados à nota promissória, exigiu que a segregação do investimento na
Requerente fosse previamente realizada.  Ademais, para que não reste dúvidas a respeito da licit
na transação perpetrada pelas sociedades do Grupo Ecorodovias e do Grupo Formitex, é
preciso reconhecer que a suposta “interposição” da Aba Porto não implicou qualquer
benefício fiscal.  Caso (i) a Aba Infra tivesse adquirido 50% das ações representativas do capi
Requerente (por meio de financiamento bancário); (ii) a Ecoporto tivesse contribuído
recursos na Aba Infra; (iii) a Ecoporto tivesse adquirido participação societária na Aba
Infra; e (iv) a Aba Infra fosse cindida parcialmente com a versão do acervo para a
Requerente, bem como cancelasse as ações do Grupo Formitex (fato que permitiria ao
Grupo Formitex remanescer com os outros investimentos detidos pela Aba Infra),
haveria exatamente o mesmo efeito tributário.  A suposta interposição da Aba Porto não gero
nenhum. A Aba Porto foi criada, apenas, para viabilizar a segregação da atividade e a
manutenção do direito de preferência, exercido por sua sucedida (Aba Infra).  Não há qual
quer ilicitude ou irregularidade em buscar, simultaneamente, (i) segregar
as atividades portuárias que seriam alienadas; (ii) manter o direito de preferência; e (iii)
atender à solicitação da instituição financeira que disponibilizaria os recursos para
financiar a aquisição.  A segregação das atividades em nova pessoa jurídica era condição apres
instituição financeira para conceder o empréstimo ao Grupo Formitex. Cita-se, a
propósito, o considerando (iv) do Instrumento Particular de Contrato de Opção de
Compra e Ações (fls. 2.601 a 2.611).  Ademais, a alegação das Autoridades Fiscais de que a Ab
papel de “empresa-veículo” no que se convencionou de “casa e separa” não se sustenta
sob qualquer análise que se pretenda.  A alegação das Auto
ridades Fiscais é até difícil de entender. A tentativa de
classificação da utilização da Aba Porto como uma operação que comumente ficou
conhecida como “casa e separa” seria uma infundada tentativa de atribuir alguma
abusividade àquilo que foi feito nos estritos termos da Lei e da vontade das partes.  As operaçõe
mentirosas, em que o contribuinte formaliza uma transação e, na realidade dos fatos,
realiza outra. O exemplo clássico desse tipo de operação é a subscrição de ações com
ágio por novo acionista, seguida da redução de capital com a entrega de recursos ao
acionista anterior. A referida operação é implementada de forma simulada, para
esconder a real operação de compra e venda de participações societárias. Em abono do
argumento, cita-se trecho do Acórdão no 104-21.498, ainda do Conselho de
Contribuintes.  Ora, a Aba Porto realizou, de fato, o pagamento em dinheiro ao Grupo Barbeito,
que implicou o recolhimento de imposto sobre a renda sobre a venda da participação
societária por eles detida. Portanto, não se pode admitir que (i) a Aba Porto foi
“sociedade-veículo” criada sem nenhum propósito negocial; (ii) a realização de cisão
parcial da Aba Infra implicou benefício fiscal que, de outra forma, não seria auferido; e
(iii) a cisão parcial da Aba Infra com a versão do acervo (investimento na Requerente)
em aumento de capital da Aba Porto seria tida como operação “casa e separa”.  O ágio
registrado na Aba Porto no valor de R$ 409 milhões não se relaciona a transação feita
pela Ecoporto ou qualquer entidade do Grupo Ecorodovias. Dessa forma, qualquer
suposta alegação de que a Ecoporto seria uma “empresa-veículo” jamais poderia ser
Fl. 6272
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

utilizada pelas Autoridades Fiscais para glosar a amortização do ágio gerado na Aba
Porto quando da transferência das ações representativas de 50% do capital social da
Requerente feita pelo Grupo Formitex.  A tentativa de atrelar o pagamento do preço acordado
Grupo Barbeito no contexto do exercício do direito de preferência à Ecoporto é um
absurdo. O Grupo Formitex realizou o pagamento em nome próprio, como decorrência
de um direito de preferência que pertencia somente a Aba Infra (transferido à Aba Porto
por determinação legal – § 1o do artigo 229 da Lei das S.A.). A transação decorrente da
compra e venda de 50% das ações representativas de capital social da Requerente pela
Aba Porto pode ter tido como contexto de negociação a intenção do Grupo Formitex em
alienar o controle da Requerente, mas jamais pode ser confundida com a compra
realizada em 10.5.2012.  Ademais, a tentativa da Fiscalização de dispor que o Grupo Form
sacrifício patrimonial para adquirir 50% das ações representativas do capital social da
Requerente do Grupo Barbeito não é verdade. O Grupo Formitex contraiu dívida,
concedeu garantias e, por conta disso, viu sua participação societária ser diluída para
viabilizar recursos para fazerem frente ao seu pagamento, aceitando-se um novo
investidor.  Se a Aba Porto possui propósito negocial legítimo, é consequência lógica conclui
que o ágio registrado em seus livros decorrente da aquisição de 50% das ações
representativas do capital sócial da Requerente é válido para fins fiscais, isto porque (i)
decorreu de uma transação legítima entre partes independentes; (ii) implicou o
pagamento de preço aos vendedores (que, por consequência, auferiram ganho de capital
tributável); (iii) estava fundamentado em expectativa de rentabilidade futura, conforme
Laudo Técnico elaborado para identificar o valor econômico da Requerente à época da
transação (doc. no 9). Portanto, reconhecer a licitude das amortizações realizadas após a
incorporação da Aba Porto pela Requerente é medida que se faz imperativa.  Em relação ao pape
segundo ágio discutido no presente processo administrativo – isto é, os ágios gerados na
(i) subscrição de capital na Aba Porto (fato que fez com que a Ecoporto passasse a deter
41,29% de ações representativas do capital social da Aba Porto); e (ii) aquisição de
100% das quotas representativas do capital social da CFF, o que representou a aquisição
indireta de 58,71% da Requerente – também não é possível classificá-la como
“empresa-veículo” criada com o único propósito de viabilizar a amortização do ágio.  A Ecoporto,
capital da CFF, desempenhou papel imprescindível, visto que a transação necessitou de
financiamento cuja remuneração financeira seria quitada com os fluxos de caixa das
próprias entidades adquiridas (inclusive, a Requerente).  O princípio básico para a realização
transferir a dívida ao investimento adquirido, garantindo-se que sua quitação se dará
com os fluxos de caixa do investimento adquirido. Esta operação é muito comum no
mercado, não havendo nenhuma ilicitude.  As Autoridades Fiscais, no entanto, dispuseram
adquirente” seria a EIL. Ora, se a EIL emitisse as debêntures e utilizasse os referidos
recursos para adquirir as quotas representativas do capital da CFF seria impossível, sob
uma perspectiva econômica e negocial, realizar a transferência do referido passivo à
entidade operacional adquirida para fazer frente aos pagamentos com seus fluxos de
caixa, isto porque, patrimonialmente: não existia interesse negocial de unir os credores
da EIL e da Tecondi em uma única entidade; e (ii) concentrar a participação de diversos
investimentos detidos pelo Grupo Ecorodovias na EIL em uma sociedade que
explorasse atividades econômicas voltadas à área portuária. Ademais, cumpre
mencionar que a EIL era sociedade de capital aberto, fato que invariavelmente
Fl. 6273
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

complicaria, de forma significativa, as aprovações para a união patrimonial entre ela e a
Tecondi para transferir a dívida contraída para a sua aquisição.  Portanto, era essencial que a Ec
transferi-las ao investimento por intermédio de uma incorporação é razão empresarial
válida suficiente para afastar qualquer alegação de que a Ecoporto teria desempenhado
papel de empresa veículo criada com o único objetivo de viabilizar o aproveitamento do
ágio. Sua existência jurídica é valida, suas finalidades lícitas, devendo-se os efeitos dos
negócios jurídicos por ela praticados serem respeitados pelas Autoridades Fiscais.  O entendiment
compra alavancada seria razão suficiente para conferir “propósito negocial” a
determinada transação foi recentemente proferido pelo E. CARF no Acórdão no 1301-
003.469 (“Caso CVC”), de relatoria do I. Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto. O
caso analisado tratou, também, de uma compra alavancada. Em dezembro de 2009, a
CVC Brasil Operadora e Agência de Viagens S.A. (“CVC Brasil”) foi adquirida pela
CBTC Participações S.A. (“CBTC”), sociedade também tida pelas Autoridades Fiscais
como “empresa-veículo”.  No Caso CVC, o contribuinte alega que “a essencialidade da CBTC p
da aquisição se dava pela possibilidade de que parcela do endividamento tomado pelo
grupo Carlyle pudesse ser transferido para a CVC do Brasil, para que o financiamento
fosse amortizado diretamente pelas atividades operacionais da investida”. No voto do
Conselheiro Relator Carlos Augusto Daniel Neto é possível identificar de forma
cristalina que o contribuinte possui direito de (i) estruturar sua aquisição através de uma
dívida; e (ii) transferir a dívida à sociedade operacional para que ela possa ser liquidada
com seus fluxos de caixa.  Portanto, resta claro que a utilização da Ecoporto para realizar a aqui
da Requerente, (i) tinha propósito negocial valido e eficaz perante a terceiros e perante
ao Fisco (a transação foi uma “compra alavancada”, cuja dívida seria paga pelos fluxos
de caixa da Requerente); e (ii) por conta disso, a Ecoporto não poderia ser tida como
“empresa-veículo”.  Dessa forma, o ágio registrado na Ecoporto e discutido nestes Autos de
(valor total de R$ 689 milhões) deve ser tido como passível de aproveitamento fiscal,
isto porque a Ecoporto foi, sim, a “real adquirente” do controle da Requerente, não
podendo ser tida como uma “mera” sociedade de passagem, desprovida de propósitos
negociais.  Não bastasse a existência efetiva de finalidade
s extra tributárias para a existência de
Aba Porto e Ecoporto nas transações analisadas, a Ecoporto foi sociedade que
desempenhou uma série de negócios jurídicos essenciais à aquisição do investimento,
não sendo possível, sequer, atribuir a ela a condição de “empresa-veículo”. Dentre tais
transações, destacam-se as enumeradas nos itens seguintes.  Vínculo empregatício com o Diret
empregado para exercer suas atividades (doc. no 15), tais como celebrar regularmente
contratos com terceiros (i.e., contratos de prestação de serviços, emissão de debêntures,
etc.). Não por outro motivo, que a referida sociedade pagou guias de recolhimento (i) ao
Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (“FGTS”) (doc. no 16); (ii) de contribuição
previdenciária incidente sobre sua folha de salários (doc. no 17).  Contratação com
Consultores Financeiros para auxiliar no processo de aquisição das
sociedades envolvidas: a Ecoporto realizou pagamentos à Virtus Br Partners Assessoria
Corporativa Ltda para que a referida sociedade prestasse serviços de assessoria
financeira no processo de aquisição da Requerente (doc. no 18).
Fl. 6274
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 Contratação de serviços para a viabilização da emissão das Debêntures: a Ecoporto
necessitou dos serviços da CETIP para viabilizar a emissão das debêntures (doc. no 19),
bem como da Pentágono S.A. DTVM como agente fiduciário das Debêntures emitidas
ao mercado (doc. no 20).  Contratação com Advogados para a realização de serviços: a Ecopor
despesas para a contratação de diversos advogados (Nasser Sociedade de Advogados,
Ademir Esteves S.A. Advocacia e Assessoria Jurídica e Machado, Mayer, Sendacz e
Opice Advogados), tendo realizado também à essas pessoas jurídicas reembolsos de
despesas próprias (doc. no 21).  Investimentos financeiros: a Ecoporto realizou aplicações fin
(doc. no 22).  Contratação de empresa para elab
oração de laudo contábil segundo a metodologia do
Purchase Price Allocation: a Ecoporto contratou a Mazars Cabrera Consultoria Contábil
e Tributária para a elaboração de laudo contábil para fundamentar o desdobramento do
custo de aquisição do investimento adquirido, segundo a metodologia do Purchase Price
Allocation (doc. no 23).  Contratação de serviços de auditoria e serviços para a publicação em
oficial: a Ecoporto contratou a Deloitte Touche Tohmatsu Auditores Independentes para
a elaboração de serviços de auditoria contábil (doc. no 24), serviço que resultou na
Demonstração Financeira da Ecoporto (doc. no 25). Para que a Demonstração
Financeira, bem como os atos societários da Ecoporto fossem públicos, a Ecoporto
contratou serviços juntamente a F Lopes Publicidade Ltda. para publicar tais atos e
demonstrações no Diário Oficial do Estado de São Paulo (doc. no 26).  Locação de veículos: a Ec
locação de veículos em face da Fiorante Locação de Veículos Ltda., tendo realizado os
pagamentos à essa sociedade ao longo do ano de 2012 (doc. no 27).  Celebração de Se
rviços em Geral: a Ecoporto contratou diversos prestadores de
serviços para a consecução de suas atividades regulares (Ribeiro Assessoria e Prestação
de Serviços de Escritório Ltda. ME; Preview Assessoria Empresarial e Burocrática
Ltda-ME; Vértice Consultoria e Assessoria Empresarial Ltda.; Gesplan S.A.; Flying
Assessoria em Eventos Comercial Ltda; Tantum Group Consultoria Empresarial Ltda.)
(doc. no 28).  Aquisição de produtos: a Ecoporto adquiriu produtos alimentícios (doc. no 29
computador (doc. no 30), bem como os serviços necessários para sua instalação (doc. no
31).  Aprovação do ato de concentração pelo Conselho Administrativo de Defesa
Econômica (“CADE”): a Ecoporto atuou como pleiteante da autorização da aquisição
da Requerente, fato comprovado pela (i) petição apresentada perante o órgão
administrativo de defesa da concorrência em 28.5.2012 (fls. 4.623); e (ii) guia de
recolhimento de custas, condição necessária ao início do processo administrativo de
autorização do ato de concentração (doc. no 32).  Recolhimento de Contribuições e Tributos: a Ec
urbana (doc. no 33), bem como diversos outros tributos em nome de terceiros, na
condição de responsável tributário, e em nome próprio (doc. no 34), tendo preenchido a
Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte correspondente (doc. no 35).  Ora, as reais cir
cair por terra as alegações da Fiscalização. Não há alternativa a não ser reconhecer que
as afirmações das Autoridades Fiscais estão erradas.
Fl. 6275
DF CARF MF
Original

Fl. 54 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 Se a Aba Porto e a Ecoporto são sociedades válidas e possuíram propósitos negociais
lícitos e válidos nas transações mencionadas, elas somente podem ser tidas como
“adquirentes” das participações societárias, fato que implica o reconhecimento da
possibilidade jurídica de se amortizar o ágio nas bases de apuração da empresa
resultante da união patrimonial entre a Aba Porto, Ecoporto e a Requerente, por força do
disposto no artigo 7o da Lei 9.532/97.
Segunda Razão: Aplicação da Legislação Societária, Cível e Tributária  A segunda razão é qu
substância econômica e negocial já demonstrada, mesmo assim, os Autos de Infração
não poderiam subsistir, pois o ordenamento jurídico brasileiro prevê expressamente a
possibilidade de se constituir uma pessoa jurídica para realizar um negócio jurídico
determinado (ainda que para se beneficiar de incentivos fiscais).  De fato, a legislação societ
sociedade ser constituída com o objetivo de deter participação em outras sociedades,
tanto como um meio de realizar o seu objeto social, como para se beneficiar de
incentivos fiscais, de acordo com o artigo 2.o, § 3.o da Lei das S.A.  A esse respeito, EDMA
e uma
sociedade holding pode ser constituída meramente para deter participação societária, já
que o seu propósito negocial típico é justamente esse. É importante ressaltar que essa
definição não é uma construção doutrinária. A possibilidade de uma sociedade ter como
único fim a participação em outra sociedade está contida expressamente no artigo 2.o,
§3.o da Lei das S.A. E, mais do que isso, o dispositivo expressamente indica que a
participação é facultada para beneficiar-se de incentivos fiscais.  Resta claro que a existência d
empregados ou geração de receitas próprias. A possibilidade de uma sociedade ter por
função eminentemente participar de outras sociedades está expressamente amparada por
lei o que, de pronto, já rebate o argumento de que a Aba Porto e a Ecoporto careceriam
de propósito negocial, pois deter participação em outras empresas já é, per si, um
propósito (objeto) social legalmente válido. Em abono do argumento, citam-se as
considerações de IVES GANDRA DA SILVA MARTINS e ALFREDO AUGUSTO
BECKER sobre a possibilidade de o contribuinte realizar atos e negócios jurídicos de
forma a reduzir sua carga tributária.  O direito de os contribuintes valerem
-se da alternativa que representar o menor ônus
tributário para alcançar um objetivo fica ainda mais evidente quando se considera que o
artigo 116, parágrafo único do CTN - que pretendeu estabelecer a hipótese de
desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com a “finalidade de
dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos
constitutivos da obrigação tributária” - ainda não foi regulamentado.  Aliás, tentou
-se a regulamentação do dispositivo, por meio da Medida Provisória no
66, de 29.10.2002 (“MP 66/02”), que tratava dos procedimentos a serem adotados pelas
autoridades fiscais para realizar a desconsideração dos negócios jurídicos realizados
pelos contribuintes com a finalidade de reduzir o valor dos tributos. Ocorre que a MP
66/02 não foi convertida em lei, perdendo sua eficácia jurídica. Assim, essa é mais uma
justificativa que o sistema jurídico-tributário nacional não permite a desconsideração
dos negócios jurídicos que tenham sido realizados com o objetivo de reduzir a carga
tributária do contribuinte. Sob esse sentido, citam-se as observações de HUGO DE
BRITO MACHADO.  O Código Civil retira qualquer dúvida quanto à irrelevância da discussão
possibilidade de constituição de uma sociedade de propósito específico (“SPE”). Isso
porque, de acordo com o artigo 981, parágrafo único do Código Civil, a atividade de
uma sociedade pode restringir-se à realização de um negócio jurídico determinado.
Fl. 6276
DF CARF MF
Original

Fl. 55 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 Também a própria
legislação tributária reconhece a possibilidade e a legitimidade de
sociedades existirem com o único objetivo de deterem participação societária em outras
sociedades. A título exemplificativo, cita-se o artigo 31 da Lei no 11.727, de 23.7.2008
(“Lei 11.727/08”), que autoriza o diferimento do reconhecimento de despesas com juros
de empréstimos contraídos para financiamentos de investimentos em sociedades
controladas.  Portanto, sob nenhuma perspectiva poderia a Fiscalização tentar construir
hipótese de desconsideração da personalidade jurídica para deslegitimar os atos e
negócios jurídicos praticados pela Aba Porto e pela Ecoporto, sociedades holding que
atuaram nos limites de seu objeto social. O conceito de “empresa-veículo” não encontra
nenhum respaldo legal e a tentativa da Fiscalização de desconsiderar uma SPE legítima
não pode subsistir.  Adotar outro entendimento afronta as normas vigentes no ordenamento
urídico
brasileiro e implica a adoção da teoria americana do business purpose, que não se adere
ao regime tributário nacional. Ademais, ainda que fosse aplicável ao presente caso (o
que se admite apenas para argumentar), restou plenamente demonstrada a importância
negocial e comercial da existência da Aba Porto (segregar a atividade que seria alienada
mantendo-se o direito de preferência por sucessão) e Ecoporto (contrair a dívida que
seria, posteriormente, transferida à Requerente).  A verdade é que a possibilidade de constituir p
associada com a manifestação da autonomia privada estabelecida pelo direito civil
brasileiro. A constituição de pessoas jurídicas com o único propósito de deter
participação em outras sociedades para realizar transações específicas, mais do que não
ser vedada pela legislação brasileira, encontra expressa previsão nos dispositivos legais
citados acima. Portanto, quando a criação da pessoa jurídica se faz de acordo com o
direito positivo, não há dúvidas de que sua existência e validade deverá ser respeitada
para todos os fins de direito.
Terceira Razão: Efetiva Absorção do Patrimônio das sociedades  A terceira razão é uma consequ
infirma completamente o segundo argumento das Autoridades Fiscais de que não teria
havido (i) a extinção do investimento; e (ii) união patrimonial entre a “real adquirente”
(que seria supostamente a EIL) e a Requerente.  Conforme os esclarecimentos acima apresent
presentes autos, não há nenhuma dúvida de que as efetivas adquirentes das ações da
Requerente (seja de forma direta, seja indiretamente) foram a Aba Porto e a Ecoporto.
Para que os efeitos fiscais da aquisição das ações da Requerente (direta ou
indiretamente) por ambas sociedades possam ser eventualmente desconsiderados, é
necessário que exista algum vício que macule esses negócios jurídicos perfeitos e
acabados o que, conforme amplamente demonstrado, não existe.  O presente caso não trata de s
pessoa jurídica é interposta com o propósito exclusivo de ocultar o real adquirente da
participação societária. Inexistindo vício de vontade que imponha a desconsideração de
determinado ato jurídico, os efeitos tributários que devem prevalecer são aqueles
expressamente previstos na legislação.  O artigo 109 do CTN estabelece exatamente que “a lei t
definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado,
utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições
dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para
definir ou limitar competências tributárias”.  Ora, se a lei tributária não pode alterar a
definição, conteúdo e alcance das formas de direito privado, é evidente que as
Autoridades Fiscais também não possuem essa prerrogativa. Se o direito privado
Fl. 6277
DF CARF MF
Original

Fl. 56 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

determina que o adquirente de determinada participação societária é a Aba Porto e a
Ecoporto (com base em todas as considerações acima expostas), não pode a
Fiscalização arbitrariamente deslocar a condição de adquirente à sociedade controladora
do Grupo Ecorodovias.  Dessa forma, via de regra, o adquirent
e de determinada participação societária deve
ser a entidade que figura como compradora da participação societária. No presente caso,
as reais adquirentes da participação societária na Requerente (seja direta ou indireta)
para todos os fins de direito foram a Aba Porto e a Ecoporto, que passaram a reconhecer
ágios originalmente pagos em transações entre partes não relacionadas.  A condição de adquiren
perspectiva que se examine: a) as ações da Requerente detidas pelo Grupo Barbeito
foram adquirida pela Aba Porto nos termos do exercício do direito de preferência
previsto no acordo de acionistas, tendo sido regularmente transferidas à Aba Porto que
passou a deter o controle da Requerente, nos termos do artigo 116 da Lei das S.A.; b) a
Ecoporto adquiriu o controle da Requerente (subscrição de capital na Aba Porto e
aquisição de 100% das quotas representativas do capital da CFF), isto é, houve efetiva
emissão de novas ações da Aba Porto e a transferência efetiva das quotas da CFF com
os correspondentes pagamento de preço pela Ecoporto, fato que perfez juridicamente a
compra e venda.  Portanto, a Aba Porto e Ecoporto efetivamente compraram o investime
Requerente, sendo consideradas adquirentes das participações societária sob qualquer
perspectiva que se examine. E, com a aquisição da participação societária, as referidas
sociedades passaram a avaliar o investimento (direto ou indireto) na Requerente com
ágio – grandeza econômica que tinha origem e fundamento em operação realizada com
terceiros não relacionados.  Não faz nenhum sentido e não existe nenhum fundamento jurídico
em afirmar que a
EIL que detinha o controle da Ecoporto seria a “real adquirente”, sendo necessário que
houvesse a união patrimonial entre a EIL e a Requerente para que o ágio pudesse ser
amortizado. A absorção do patrimônio das sociedades investidoras pela sociedade
investida ocorreu pela incorporação dos acervos da Ecoporto e da Aba Porto pela
Requerente.  Desta forma, não existe nenhuma margem para questionar as seguintes afirmaçõ
(i) as adquirentes da participação societária foram a Aba Porto e Ecoporto para todos os
fins de Direito; (ii) não existe nenhuma ação dolosa, fraudulenta, simulação ou realizada
com abuso de direito que desloque a condição de adquirente para uma outra pessoa; (iii)
o ágio amparado em transações com terceiros não relacionados foi pago e reconhecido
de acordo com a melhor técnica contábil.  Sendo assim, quando da incorporação
da Aba Porto e Ecoporto pela Requerente,
ocorreu a perfeita subsunção do fato à norma prevista no artigo 7.o da Lei 9.532/97.
Portanto, a alegação de que não houve o encontro de patrimônios da sociedade investida
é incorreta e não pode prosperar.
Quarta Razão: Decadência do Direito de a Fiscalização questionar a Constituição e
Atuação da Aba Porto e Ecoporto e impossibilidade de desconsiderar a personalidade
jurídica regularmente constituída  A quarta razão que demonstra a impossibilidade de os Autos
é que o direito de a Fiscalização questionar a constituição da Aba Porto e Ecoporto para
realizarem as aquisições diretas e indiretas da participação societária na Requerente
decaiu em 2012 para a Ecoporto (sua constituição se deu em 2009), e em 2016 para a
Aba Porto (sua constituição se deu em 2013).
Fl. 6278
DF CARF MF
Original

Fl. 57 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 Diferentemente das pessoas naturais, cuja personalidade jurídica se inicia com o
nascimento, a personalidade jurídica das sociedades se inicia com a inscrição de seus
atos constitutivos no respectivo registro, conforme previsto no artigo 45 do Código
Civil. Citam-se, a esse respeito, as considerações de GUSTAVO TEPEDINO sobre ao
artigo 45 do Código Civil.  Portanto, em se
tratando de pessoa jurídica, a Lei - e somente a Lei – pode dispor
sobre o início e extinção de sua personalidade jurídica. Nesse aspecto, a existência e
validade da Aba Porto e Ecoporto é inquestionável, porquanto seus atos constitutivos
foram regularmente inscritos no respectivo registro, sendo, inclusive, reconhecido pela
Fiscalização no TVF. Ademais, conforme prevê o artigo 45, parágrafo único do Código
Civil, o prazo para anular a constituição das pessoas jurídicas decai em 3 anos, razão
pela qual decaiu, em 2012 e 2016, o direito de as Autoridades Fiscais contestarem a
constituição da Ecoporto e Aba Porto, respectivamente.  Depois de regularmente constituída,
somente poderá ser desconsiderada se restar caracterizado “desvio de finalidade” ou
vícios de “confusão patrimonial” entre a sociedade e seus sócios e administradores
(artigo 50 da Código Civil). No caso em tela, a Fiscalização não aduziu a ocorrência de
“desvio de finalidade” ou vícios de “confusão patrimonial” envolvendo a Aba Porto e a
Ecoporto, simplesmente pois tais hipóteses não ocorreram.  De fato, não houve desvio de finalid
Aba Porto e Ecoporto era a participação em outras sociedades, tratando-se, portanto, de
sociedade holding. Tampouco houve confusão patrimonial da Aba Porto e da Ecoporto
com quaisquer sócios ou administradores.
Quinta Razão: Tributação dos Ganhos de Capitais dos Vendedores  A quinta razão
que demonstra a improcedência das alegações da Fiscalização é o fato de os valores
recebidos pelos vendedores em decorrência da venda da participação direta ou indireta
na Requerente (alienação de 50% das ações representativas do capital social da
Requerente à Aba Porto e, posteriormente, alienação de 100% das quotas
representativas do capital da CFF à Ecoporto) terem sido devidamente sujeitos ao
imposto sobre a renda a título de ganho de capital.  É certo que: (i) se na perspectiva do alienant
ganhos de capital sobre o ágio, (ii) na perspectiva do adquirente está materializada a
possibilidade de deduzir as contrapartidas da amortização desse ágio, pois se tratam de
“dois lados de uma mesma moeda”: de um lado, tributa-se a mais-valia recebida pelo
alienante, e, de outro, permite-se a dedução das contrapartidas de amortização do ágio
pelo adquirente.  O CARF reconhece a impossibilidade de adotar medidas cont
raditórias em relação ao
ágio e aos ganhos de capital correspondentes, conforme atestam precedentes citados.  Assim, rest
na alienação das ações da Requerente e das quotas da CFF confere legitimidade à
dedutibilidade das despesas de amortização dos respectivos ágios.
Sexta Razão: Impossibilidade de Invalidação de Atos e Contratos cuja Produção já
tenha sido Plenamente Constituída  Não é possível invalidar atos e contratos cuja pro
dução já se houver completado, com
base em mudança posterior de orientação geral. Esta previsão está contida no artigo 24
do Decreto-Lei no 4.657, de 04.09.1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro - LINDB), alterado pela Lei no 13.655, de 25.04.2018.  Assim, quando a Administração
contrato, cuja produção já se houver completado, deverão ser levadas em conta as
Fl. 6279
DF CARF MF
Original

Fl. 58 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

orientações gerais da época, sendo vedada a declaração de invalidade de situações
plenamente constituídas com base em mudança posterior de orientação geral.
Consideram-se orientações gerais, por sua vez, as interpretações e especificações
contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou
administrativa majoritária, e as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo
conhecimento público.  Essas alterações foram introduzidas por meio da aprovação do Proje
Senado no 349, de 2015 (PLS 349/15), proposto para incluir “disposições sobre
segurança jurídica e eficiência na criação a aplicação do direito público” na LINBD.  Essas pre
visões, em verdade, encontram grande semelhança com o teor do artigo 146
e artigo 100, parágrafo único do CTN, os quais determinam que modificações trazidas
nos critérios jurídicos não podem retroagir e que contribuintes que observaram práticas
reiteradas das Autoridades Fiscais não podem ser penalizados.  À época dos fatos (de 2013 a 2
favorável à amortização de despesas de ágio ainda que houvessem “sociedades-veículo”
na estrutura (o que, repita-se, não é o caso desses autos). De fato, em pesquisa ao acervo
de acórdãos do CARF, constam 103 acórdãos em consulta com os termos “ágio”,
“empresa” e “veículo” publicados entre 1.1.2013 e 31.12.2017, conforme planilha
exemplificativa (doc. no 36).  Seria possível segregar o resultado da pesquisa (103 acórdão da s
inte forma): (i) 9
acórdãos sobre temas não relacionados à dedutibilidade do ágio para fins fiscais (i.e.,
contribuições previdenciárias, ganho de capital, contribuições ao programa de
integração social e contribuições ao financiamento da seguridade social); (ii) 39
acórdãos que analisaram ágios internos, transferências de ágio e ausência de
documentação (laudo) que comprovasse a fundamentação econômica do ágio (situações
não contempladas no presente caso em concreto); e (iii) 55 acórdãos que analisaram a
possibilidade jurídica de amortização do ágio para fins fiscais em operações com
sociedades classificadas como “empresas-veículo”.  Portanto, para fins de aferir qual seria a j
entre 2013 e 2017, seria necessário analisar o espaço amostral compatível com os fatos
narrados no presente processo administrativo, ou seja, os acórdãos mencionados no item
(iii) do parágrafo anterior. Dentre tais acórdãos, identificou-se que 32 são favoráveis ao
contribuinte, o que demonstra que a jurisprudência majoritária à época dos fatos
legitima a prática do contribuinte.  Nos precedentes que foram desfavoráveis ao contribuinte
porque não se identificou propósito negocial na utilização da sociedade holding, o que,
repita-se, não ocorre no presente caso, isto porque a Aba Porto e a Ecoporto tiveram
finalidade econômica na transação realizada.  Resta, portanto, comprovado que a jurisprudência
amortização dos ágios nas bases de IRPJ e CSL da Requerente era majoritária em
aceitar a licitude do ágio gerado por intermédio das ditas “empresas-veículo”. Sendo
assim, por força do artigo 24 da LINDB, a DRJ não tem outra alternativa senão
reconhecer que as condutas perpetradas pelas partes estavam respaldadas no
entendimento da jurisprudência administrativa majoritária e, portanto, devem ser
aceitas, sob pena de afrontar o princípio da segurança jurídica e as disposições
específicas da LINDB (artigo 24) e do CTN (artigo 100 e 146).
Sétima Razão: Recentes precedentes favoráveis em casos de alegação de veículo 
Ainda que a Aba Porto e a Ecoporto fossem uma sociedade veículo e fosse possível
retroagir a aplicação da jurisprudência, há diversos precedentes recentes do CARF no
sentido de que a utilização de uma sociedade veículo não é suficiente para justificar sua
Fl. 6280
DF CARF MF
Original

Fl. 59 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

desconsideração para fins do aproveitamento do benefício previsto na Lei 9.532/97 e
não tem o condão de tornar as contrapartidas de amortização do ágio indedutíveis.  Invocam
-se alguns acórdãos proferidos pelo CARF entre 2016 e 2018. Da análise de
todos esses casos acima, nota-se que o posicionamento atual do CARF é admitir a
amortização fiscal de ágio, na hipótese em que uma sociedade holding (investidora) é
incorporada pela sociedade operacional.
Oitava Razão: Preenchimento de Todos os Requisitos Legais para a Dedução do Ágio  Todos o
devidamente observados. Nos termos dos artigos 7.o e 8.o da Lei no 9.532/97, a
dedutibilidade das despesas de amortização de ágio está condicionada à observância
exclusiva de quatro requisitos: aquisição de participação societária com pagamento de
ágio; avaliação do investimento com base no MEP, nos termos do artigo 248 da Lei das
S.A.; fundamentação do pagamento do ágio na expectativa de rentabilidade futura da
sociedade adquirida; e incorporação, cisão ou fusão entre a sociedade adquirente e a
sociedade adquirida (ou vice-versa).  O primeiro requisito (aquisição de investimento com
preenchido por meio da aquisição de ações representativas de 50% capital da
Requerente pela Aba Porto (ágio de R$ 409 milhões); aquisição de ações representativas
de 41,29% da Aba Porto quando da contribuição de recursos em aumento de capital da
referida sociedade (ágio de R$ 287 milhões); e aquisição das quotas representativas de
100% do capital social da CFF, o que representava 58,71% da participação societária da
Requerente pela Ecoporto (ágio de R$ 402 milhões).  Com relação ao segundo requisito (inve
termos do artigo 248 da Lei das S.A., a partir da aquisição das ações da Requerente pela
Aba Porto e da Aba Porto e CFF pela Ecoporto, as participações societárias passaram a
ser registradas por meio do MEP, sendo também fato incontroverso nesses autos.  Já no que diz
expectativa de rentabilidade futura da sociedade adquirida), o artigo 20 do Decreto-Lei
1.598/77 determinava (à época dos fatos) que a pessoa jurídica que adquirisse
investimento sujeito ao MEP deve desdobrar o custo de aquisição do investimento em:
valor de patrimônio líquido na época da aquisição; e ágio (ou deságio) apurado na
operação, com indicação de sua fundamentação econômica.  O registro do investimento foi rea
Decreto-Lei 1.598/77, com desdobramento do custo de investimento e registro de ágio
com fundamento na expectativa de rentabilidade futura da Requerente, devidamente
fundamentada por estudos prévios e pelo Laudo de Avaliação.  Por fim, o quarto requisito (inco
e adquirente) foi atendido por meio da incorporação do acervo da Ecoporto e da Aba
Porto pela Requerente em 27.11.2012.  Portanto, nos termos da legislação aplicável ao caso
-se que todos os
requisitos para amortização do ágio foram atendidos.  A Requerente pleiteia tão somente a aplica
Não existe nenhum requisito previsto na Lei no 9.532/97 que não tenha sido atendido e
não existe nenhum vício que descaracterize os eventos societários descritos ao longo
desta Impugnação.  A DRJ tem o dever de afastar a pretensão da Fiscalização de exigir o cumpr
requisitos vagos e não previstos em lei (a suposta existência de “sociedade-veículo”). A
questão que deve ser respondida nestes autos é: qual o requisito previsto na Lei no
9.532/97 que não foi atendido pela Requerente.
Fl. 6281
DF CARF MF
Original

Fl. 60 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 A resposta não comporta dúvidas: sob qua
lquer perspectiva que se examine e que se
interprete a Lei no 9.532/97, a Requerente atendeu a todos os requisitos para
amortização fiscal do ágio, uma vez que o preço de venda foi pago a terceiros e a
transação possui efetivos propósitos econômicos e negociais. Desse modo, os Autos de
Infração carecem de fundamentação legal e deverão ser imediata e integralmente
cancelados.
Das Despesas de Juros  Há três razões de Direito para afastar a alegação das Autoridades Fiscais

Primeira razão: aplicação da regra específica em detrimento da Regra Geral 
Segundo os cânones da Teoria Geral do Direito, a regra da especialidade é uma das
formas de resolução de antinomias no Direito. Nesse sentido, quando há duas regras
regulando o mesmo comportamento, aplica-se aquela mais específica em detrimento da
regra geral. Em abono do argumento, cita-se Maria Helena Diniz.  Dessa forma, será necessário
da uma das normas contidas no art. 299 e
374 do RIR/99 vigentes à época dos fatos, para concluir se a última poderia ser tida
como especial em relação a primeira.  O art. 299 do RIR/99 apresenta uma regra genérica, aplic
pessoa jurídica, salvo a existência de regra específica que regule a situação. Em outras
palavras, se houver regra que apresente todos os requisitos para sua aplicação, não será
necessário realizar o teste de usualidade e normalidade das despesas para aferir sua
dedutibilidade, isto é, na existência de uma regra mais específica, o interprete terá que
se voltar a sua própria regulamentação para fazê-la incidir, afastando-se normatização
contida na regra geral.  Um exemplo dessa realidade é a própria regra jurídica que garante
amortização das despesas de ágio: art. 7o e 8o da Lei 9.532/97. O referido regramento
apresenta quatro requisitos para se permitir a dedutibilidade das despesas de
amortização do ágio para fins fiscais: compra de participação societária avaliada pelo
MEP; desdobramento do custo de aquisição em patrimônio líquido adquirido e ágio;
deter demonstrativo que comprove que o ágio registrado estava baseado em expectativa
de rentabilidade futura da empresa adquirida; e incorporação da sociedade adquirida
pela sociedade adquirente (ou vice-e-versa). Uma vez atendidos esses requisitos
(especiais), a regra jurídica que garante direito à amortização do ágio para fins fiscais
teria imediata aplicabilidade, não sendo necessário avaliar se tal despesa de amortização
seria normal, usual ou necessária ao aferimento dos lucros da sociedade adquirente ou
da sociedade adquirida.  O mesmo acontece com a classificação da despesa financeira co
omo
dedutível: há regra específica para tanto. Tratas-se do art. 374 do RIR/99. Ora, o
dispositivo dispõe que tais valores “são dedutíveis, como custo ou despesa operacional”
desde que observados os incisos subsequentes. Portanto, desde que os encargos
financeiros sejam apropriados pro rata temporis, a regra do artigo 374 os classifica
como dedutíveis, independentemente de atendimento da regra de usualidade e
normalidade. Há, aqui, um regramento específico que deverá ser aplicado em
detrimento da regra geral.  Conforme as lições da Maria Helena Diniz, a norma contida no art.
os elementos necessários e suficientes para a classificação da despesa financeira como
operacional. Portanto, a despesa financeira com juros decorrentes de empréstimos,
desde que seja apropriada pro rata temporis sempre será dedutível (seja para a pessoa
jurídica que o contratou, seja à pessoa jurídica que assumiu a dívida após a incorporação
da contratante), visto que não é necessário fazer qualquer análise acerca de sua
essencialidade, usualidade e normalidade para aferir se a despesa é ou não dedutível.
Em abono do argumento, invoca-se trecho de parecer jurídico da lavra de Ricardo Mariz
Fl. 6282
DF CARF MF
Original

Fl. 61 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

de Oliveira juntado aos autos do Caso Atacadão (Acórdão no 1402-002.119) –
disponibilizado no próprio acórdão.  Portanto, conclui
-se que a regra especial do art. 374 do RIR/99 deverá ser aplicada ao
presente caso em concreto em detrimento da regra geral contida no art. 299 do RIR/99.
Assim, a glosa das despesas financeiras incorridas pela Requerente sob alegação de que
não seriam necessárias não merece prosperar.
Segunda razão: As despesas de Juros são Necessárias, Usuais e Normais em Aquisições
Alavancadas  As despesas de juros são inerentes a aquisições alavancadas, de modo qu
s
requisitos legais para que as despesas financeiras sejam dedutíveis foram integralmente
atendidos.  O artigo 47 da Lei no 4.506, de 30.11.1964, estabelece que serão admitidas com
dedutíveis as despesas consideradas necessárias, usuais e normais à manutenção da
atividade econômica da pessoa jurídica. Com isso, exceto em algumas situações
específicas, toda a despesa incorrida pela pessoa jurídica para aquisição de bens,
serviços ou utilidades deve ser considerada como dedutível da base de cálculo do IRPJ e
da CSL, desde que incorrida com o propósito de manter em funcionamento a fonte
produtora dos rendimentos.  O caso examinado consiste na aquisição alavancada da Requerente
inerente às aquisições alavancadas a tomada de dívida e, consequentemente, o
pagamento de juros a ela atrelados. Nesse contexto, não há alegar que os juros não são
necessários, usuais e normais. Simplesmente não se trataria de aquisição alavancada se
não houvesse dívida.  O artigo 17, parágrafo único do Decreto
-Lei 1.598/77 estabelece que os juros pagos
ou incorridos pelo contribuinte serão dedutíveis como custo ou despesa operacional.  O artigo 31
despesas financeiras vinculadas à aquisição de investimentos por sociedades holdings.
O dispositivo reforça que as despesas de juros incorridas pelas sociedades holdings, em
decorrência de empréstimos tomados para financiamento de investimentos em outras
sociedades, serão dedutíveis para fins fiscais. Ainda, referido dispositivo estabelece a
possibilidade de a sociedade holding diferir a dedução dessas despesas de juros para o
momento em que ocorrer a eventual alienação ou liquidação de investimentos
adquiridos, a fim de evitar a formação de prejuízos fiscais cuja compensação é limitada
pela trava de 30% estabelecida pela legislação tributária.  De imediato, já resta inequívoca a pos
financeiras assumidas após a incorporação do acervo advindo da Ecoporto (incorporado
pela Requerente após a cisão parcial da Aba Porto com a versão do investimento detido
na Requerente em aumento de seu capital), tendo em vista as disposições expressas da
legislação tributária nesse sentido.  A opção pela realização do investimento por meio de uma
uma faculdade colocada à disposição das pessoas jurídicas pelo ordenamento jurídico
brasileiro. O juízo quanto à necessidade de captação de financiamento cabe
exclusivamente aos administradores da sociedade. Portanto, em nenhuma hipótese, a
operação de empréstimo poderia ser considerada um ato de liberalidade da Ecoporto.  A dívida to
A aquisição de participações societárias é, sem dúvida alguma, transação necessária ao
desempenho da atividade empresarial.
Fl. 6283
DF CARF MF
Original

Fl. 62 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 Não se pode permitir o entendimento extremam
ente restritivo a respeito da análise
sobre a necessidade das despesas para fins de aferição de sua dedutibilidade exposto
pelas Autoridades Fiscais. Isto é, se fosse permitido o entendimento de que somente
seriam dedutíveis as despesas intrinsecamente atreladas ao objeto social da Requerente
(exploração da atividade portuária vinculada ao contrato de arrendamento com a
Codesp), seria possível concluir que se a Requerente contraísse um empréstimo para
adquirir investimento (qualquer que ele seja), a despesa com juros não seria para ela
dedutíveis, o que seria um absurdo.  É inquestionável que as despesas financeiras decorrente
para aquisição de participações societárias configuram despesas necessárias às
atividades de todas as pessoas jurídicas. As aquisições de participações societárias, com
o crescimento dos investimentos das empresas, visam à conservação e ao crescimento
da fonte produtora. A possibilidade de a Requerente deduzir as despesas de juros
decorre do próprio artigo 31 da Lei 11.727/08.  O CARF, por diversas vezes, já manifestou seu
despesas financeiras relacionadas a empréstimos tomados para adquirir participações
societárias configuram despesas necessárias aos contribuintes.  Não há dúvidas de que as
despesas de juros decorrentes do empréstimo tomado pela
Ecoporto representam despesas necessárias e, portanto, são dedutíveis. Ora, se tais
despesas financeiras seriam dedutíveis para a Ecoporto, não faz sentido considerar que
essas mesmas despesas financeiras seriam indedutíveis quando incorridas pela
Requerente.  As despesas financeiras em questão foram incorridas pela Requerente por simp
decorrência da incorporação da Ecoporto pela Aba Porto, seguida de sua cisão total com
a versão do acervo (investimento na Requerente e dívida contraída) à Requerente. Dessa
forma, essas despesas financeiras devem manter a mesma natureza jurídica que
apresentavam antes da incorporação societária.  Deve também ser considerado que a Requer
financeiras em questão por ato de liberalidade. Muito pelo contrário, as despesas
financeiras foram incorridas pela Requerente por decorrência de obrigação legal. O
artigo 1.116 do Código Civil, ao conceituar a operação de incorporação, é expresso e
mandatório ao estabelecer que a empresa que absorveu a outra, em uma incorporação
societária, lhe sucede em todos os direitos e obrigações. Sendo assim, a Aba Porto
sucedeu a Ecoporto em todos os seus direitos e obrigações.  O mesmo ocorreu quando a Aba Po
investimento na Requerente e da dívida contraída pela Ecoporto em seu aumento de
capital, isto porque o § 1o do artigo 229 da Lei das S.A. dispõe que a sociedade que
absorver parcela do patrimônio da companhia cindida sucede a esta nos direitos e
obrigações relacionados no ato da cisão. Portanto, os efeitos relativos à transferência da
dívida da Ecoporto para a Aba Porto e da Aba Porto para a Requerente decorrem da Lei.  A verd
é que a incorporação/cisão seguida de versão do acervo não têm o condão
de alterar a natureza do passivo da empresa incorporada/cindida, tal como não alteram o
seu tratamento fiscal de operacional (dedutível) em não necessária (indedutível). Na
incorporação/cisão seguida de versão do acervo, há o mero transpasse de bens, direitos e
obrigações de uma pessoa jurídica para a outra, de forma que o tratamento tributário que
se aplicava na sociedade extinta é igualmente aplicável na sucessora. Essa manutenção
da mesma natureza só não é aplicável nos casos em que há uma regra específica que
estabelece um tratamento diverso, tal como é o caso da impossibilidade de
aproveitamento de prejuízos fiscais e bases negativas de CSL acumulados pela sucedida
na sucessora (evento que não ocorre no caso de despesas financeiras decorrentes de
dívidas).
Fl. 6284
DF CARF MF
Original

Fl. 63 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 O CARF também já se manifestou no sentido de que as despesas apropriadas pelas
sociedades incorporadoras devem seguir o mesmo tratamento tributário que seria
aplicável na sociedade incorporada. 243. Além desses precedentes, invoca-se trecho do
voto do Relator Fernando Brasil de Oliveira Pinto no Caso Atacadão que deixa claro o
posicionamento do CARF sobre o momento de aferição da dedutibilidade da despesa
(note-se que o precedente também trata de uma compra alavancada, cuja dívida foi
transferida à sociedade adquirida por meio de incorporação). Esse entendimento
coaduna-se com os comentários do Relator Caio Cesar Nades Quintella do Caso John
Deere (Acórdão 1402-002.443).  Portanto, é possível concluir que, se as despesas financeir
Ecoporto, também seriam à sociedade que incorporou seu acervo, Aba Porto, por força
do caput do artigo 227 da Lei das S.A., e também seriam à sociedade que recebeu o
acervo (investimento na Requerente e dívida) quando da cisão parcial da Aba Porto, por
força do § 1o do artigo 229 da Lei das S.A. Dessa forma, não resta razão à alegação das
Autoridades Fiscais de que a referida despesa financeira não seria necessária.
Terceira razão: as despesas financeiras incorridas pela Requerente trouxeram
benefícios econômicos a ela própria  As despesas financeiras incorridas pela
Requerente também trouxeram benefícios a ela própria, porque, como a dívida foi
imprescindível para a operação de compra do controle da Requerente pela Ecoporto, é
consequência lógica que esta mesma dívida foi necessária para viabilizar a mudança do
controle societário da Requerente. Ou seja, a contratação da dívida fez com que o
capital da Requerente fosse transferido para o Grupo Ecorodovias e que fosse possível,
à Requerente, ganhar sinergias decorrentes da mudança de seu controle, fato que
otimizou sua operação, reduzindo seus custos e aumentando sua rentabilidade.  Com a transferênc
sociedade passou a ser detida por grupo com sólida reputação no mercado brasileiro de
infraestrutura e logística. A Requerente passou a ter gestão completamente
profissionalizada, que gerou ganhos indispensáveis ao crescimento dos seus resultados.
Até por isso, é possível dizer haveria novas receitas em função da prospecção de novos
negócios feitos pela Requerente por conta desse novo cenário.  E não foi só isso. Ao faze
r parte do Grupo Ecorodovias, a marca da Requerente
também se tornou mais conhecida. Isso sem contar que, após a aquisição da Requerente,
o Grupo passou a consolidar, expandir e unir os ativos para alcançar eficiências
produtivas.  Portanto, resta plenam
ente demonstrado que a transferência do controle da
Requerente, que passou a ser detida pelo Grupo Ecorodovias, trouxe efetivos benefícios
econômicos e operacionais para ela própria. Ao contrário do que pretende fazer crer a
Fiscalização, a dívida contraída pela Ecoporto também trouxe benefícios sob a ótica da
Requerente, na medida em que após a transação as atividades da Requerente foram
expandidas e passaram por processo de profissionalização inerente à gestão adotada
pelos grandes grupos empresariais.  Assim, os juros incorridos foram necessários e essenciais
Requerente.
A INADEQUAÇÃO DAS MULTAS APLICADAS O descabimento da multa
qualificada na amortização do ágio  Ainda que fosse admitida a exigência do IRPJ e da CSL,
e considera apenas
para argumentar, sob nenhuma hipótese, poderia ter sido aplicada a multa qualificada de
150%.  A Fiscalização analisou equivocadamente os fatos concretos desse processo
administrativo e alegou, de modo genérico, que teria ocorrido fraude e conluio. Não
Fl. 6285
DF CARF MF
Original

Fl. 64 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

houve indicação específica de qual o vício, em cada ato e negócio jurídico, que deveria
ser invalidado.  Para que se possa cogitar a aplicação da multa de ofício em percentual qualifica
artigo 44, § 1o, da Lei 9.430/96, com a redação dada pelo artigo 14 da Lei 11.488/07,
exige que o contribuinte tenha incorrido em uma das hipóteses descritas pelos artigos 71
a 73 da Lei 4.502/64, i.e., sonegação, fraude ou conluio.  A fraude e o conluio têm uma defini
se ocorrida e
comprovada da forma expressamente prevista na legislação, o que somente se dá em
casos extremos, estaria autorizada a imposição de multa agravada de 150%. Os
conceitos de fraude e conluio se baseiam essencialmente na prática de atos lesivo a
interesses de terceiros. Os sujeitos que atuam em conluio, de forma fraudulenta, são
aqueles que têm a clara intenção de frustrar regras e deveres legais.  A caracterização da fraude
dolosa de mascarar ou disfarçar a ocorrência do fato gerador. Desse modo, a fraude e o
conluio se constatam nos casos em que o contribuinte se vale de meios ilícitos para
evitar a tributação ou reduzir o montante devido, como ocorre nos casos de falsificação
de documentos, declarações falsas, contabilização de notas fiscais em duplicidade etc.  Ora, no ca
uco
abuso de direito ou simulação. Em nenhum momento pretendeu-se realizar atos
societários para “driblar” as normas tributárias em questão buscando a redução dos
tributos devidos.  Para que haja imputação de fraude, a Fiscalização deve demonstrar que o
contribuinte
tinha conhecimento do ilícito e tinha a vontade de enganar, o que a doutrina penalista
chama de elemento intelectivo e volitivo. Por elemento intelectivo entende-se o
conhecimento do agente das circunstâncias caracterizadoras do ilícito e, em
consequência, do valor tutelado pela norma. O elemento volitivo significa a vontade de
realizar a conduta contraposta pela norma penal. Em abono do argumento, cita-se
decisão do CARF.  No presente caso, não existe nenhum espaço para a aplicação de multa qua
isto porque todos os atos praticados pelos Grupo Barbeito, Grupo Formitex e Grupo
Ecorodovias foram feitos nos estritos termos da lei e consoante a vontade das partes.
Não há qualquer intenção de lesar terceiros nas operações praticadas pelas sociedades
dos referidos grupos.  As operações praticadas pelas sociedades dos Grupos Formitex e Ecoro
implementar a aquisição do controle (direto e indireto) na Requerente foram reais,
devidamente registradas nos órgãos públicos competentes e contabilizadas nos livros
fiscais e contábeis das sociedades envolvidas. Mais que tudo, a constituição da Aba
Porto e Ecoporto e as atividades por elas desempenhadas tiveram razões negociais e
empresariais legítimas, eventuais impactos tributários são mera consequência (e não
causa) de sua existência.  Portanto, ainda que existisse algum equívoco interpretativo (o que s
para argumentar), não há que se falar em infração à legislação tributária, muito menos
uma infração dolosa à legislação tributária.  Ainda que existisse um planejamento
tributário julgado irregular para fins de
aproveitamento fiscal do ágio (o que, reitera-se, não é o presente caso em concreto), a
jurisprudência da CSRF reconhece, em recentíssimo precedente (Caso Johnson &
Johnson – Acórdão 9101-003.365), que a multa qualificada não deve ser aplicada, em
especial quando houver dúvida razoável acerca do dolo do sujeito passivo, sendo ônus
da Fiscalização comprovar o comportamento doloso.
Fl. 6286
DF CARF MF
Original

Fl. 65 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 O CSRF identificou que operações supostamente tidas como artificiais por ausência
de propósito negociais, mesmo que inoponíveis ao fisco, não podem ser tidas, de forma
automática, como sonegação, fraude ou conluio. Devendo-se, para tanto, ser
demonstrado evidente intuito de fraude.  Da mesma forma, a Fiscalização alega de forma tot
ocorrido conluio no presente caso, sem apresentar documento, fato, ato ou qualquer
prova que demonstre a conduta conjunta da Ecoporto, Aba Porto e EIL para praticar
quaisquer crimes.  Os elementos de prova aqui apresentados, analisados à luz das explicaçõ
fornecidas, não permitem que se cogite de uma suspeita minimamente racional de
fraude ou de qualquer tipo de conduta dolosa por parte da Requerente, sendo inviável
alegar-se que há “evidente intuito de fraude”. O antigo Conselho de Contribuintes
chegou a editar a Súmula no 14, no sentido de que a multa qualificada de 150% somente pode ser a
em-se, no máximo, uma
divergência no entendimento da legislação entre a Requerente e a Fiscalização - o que
não pode, em nenhuma hipótese, gerar a aplicação de uma multa qualificada.  Some
-se a esses pontos que, além de registrar todos os seus atos nos estritos termos
da legislação em vigor, a Requerente portou-se de forma exemplar durante a fase de
fiscalização e disponibilizou todas as informações e documentos solicitados pela
Fiscalização, sem jamais omitir ou ocultar qualquer informação.  Adicionalm
ente, além dos precedentes do CARF já citados acima reconhecendo a
legitimidade do ágio registrado por sociedades holdings (chamadas equivocadamente
pela Fiscalização como “empresa veículo”), a Requerente esclarece que há diversos
julgamentos favoráveis à dedução de valores registrados em relação a ágio interno (o
que não é o caso ora tratado), casos em que o CARF também afastou a aplicação da
multa qualificada de 150%.  Ora, se nos casos envolvendo amortização fiscal de ágio interno (o
-se, não
é o caso em exame no presente processo administrativo) a multa qualificada de 150%
foi afastada, ainda com mais razão a penalidade deve ser reduzida nos casos envolvendo
ágios gerados em transações com real substância econômica.  Ainda que a DRJ entenda que não
apenas para argumentar, o artigo 112 do CTN dispõe expressamente que a norma
tributária que comine penalidades deverá ser interpretada e aplicada da maneira mais
favorável ao contribuinte em casos de dúvida a respeito da capitulação legal do fato e da
natureza ou das circunstâncias materiais do fato.  Na realidade, no pior cenário, o presente cas
ado como um mero
conflito entre interpretações dadas pelas Autoridades Fiscais e pela Requerente a um
mesmo conjunto fático, de forma que a multa qualificada aplicada pela Fiscalização
deve ser integralmente cancelada, ou, no mínimo, reduzida para 75%, dadas as
disposições contidas no artigo 112, I e II do CTN.  As operações autuadas no presente processo a
e validadas pela atual jurisprudência administrativa.  Assim, não se pode arguir simulação, frau
-
se-ia falar em “erro de proibição”, pois, se é que havia qualquer ilicitude nas operações
examinadas (o que se admite para argumentar), não havia ao menos conhecimento por
parte da Requerente acerca dessa suposta ilicitude do negócio. É nesse sentido que tem
decidido a jurisprudência administrativa.  O artigo 76, II, alínea “a” da Lei 4.502/64 veda a apl
houver interpretação jurisprudencial administrativa irrecorrível dando determinada
Fl. 6287
DF CARF MF
Original

Fl. 66 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

interpretação a uma situação jurídica, mesmo que o interessado não tenha sido parte no
caso.  Ora, se as operações em exame, na forma como estruturadas, eram (e continuam a
ser) acolhidas pela jurisprudência, fica patente que a Requerente agiu de boa-fé, sendo
incabível a aplicação de penalidades, nos termos do artigo 76, II, alínea “a” da Lei
4.502/64.  Dessa
forma, também se considerada a interpretação que tradicionalmente vem sendo
dada pela jurisprudência administrativa às operações praticadas pela Requerente, bem
como o tratamento que se dá à figura do erro de proibição no Direito tributário, resta
demonstrada a insubsistência da multa qualificada imposta pela Fiscalização no presente
processo administrativo.  Por fim, a aplicação de sanções deve sempre seguir o princípio da r
proporcionalidade, conforme o artigo 2.o, parágrafo único, VI, da Lei no 9.784/99, que
rege supletivamente o processo administrativo fiscal.  No mesmo sentido, o artigo 142 do CT
Autoridade Administrativa, sendo o caso, poderá propor a aplicação da penalidade
cabível. Ora, o termo “propor” no artigo em referência deve ser entendido como a
competência dada à autoridade fiscal para ponderar as situações objetivas e subjetivas
da conduta praticada pelo contribuinte, de modo que possa ser feito um verdadeiro juízo
de pertinência e de adequação da aplicação da penalidade, se for o caso.  O STF, por unanimidad
originalmente fixada em 60% do valor principal em discussão para 30%, corroborando a
aplicação da teoria da proporcionalidade ao caso concreto.  Por todas as razões acima expos
tas, resta demonstrado o total descabimento da
aplicação da multa qualificada de 150% à Requerente no presente caso, razão pela qual
se pleiteia seu imediato cancelamento.
A Inaplicabilidade da Multa Isolada  Conforme demonstrado ao longo desta Impugnaç
ão, é totalmente improcedente a
exigência de multa, seja ela punitiva ou isolada, pois os tributos ora questionados não
são devidos pela Requerente. Ainda assim, os Autos de Infração que originaram o
presente processo administrativo visam cobrar tanto valores a título de multa punitiva
quanto de multa isolada.  Não obstante, se fosse admitida a possibilidade de cobrança da multa n
tem-se que ela somente poderia ser exigida uma única vez e não duas, como pretende as
Autoridades Fiscais.  Em artigo específico sobre esse assunto, MARCO AURÉLIO GRE
CO se posicionou
de forma expressa quanto à impossibilidade de aplicação concomitante da multa isolada
e da multa de ofício, sobretudo quando o lançamento se dá após o encerramento do ano-
calendário.  O artigo 44, §1.o, da Lei 9.430/96 é claro ao estabel
ecer que a multa isolada somente
pode ser exigida quando a pessoa jurídica que, sujeita ao pagamento do imposto por
estimativa, deixar de fazê-lo e não houver valores de principal possivelmente exigíveis
pela Fiscalização. Por outro lado, quando houver tributo a ser pago, a multa punitiva
deverá ser cobrada juntamente com o valor do principal. Nesse caso, não teria
cabimento a exigência da multa isolada.  Se uma empresa é optante do regime de estimativa men
CSL, e acredita que a legislação aplicável lhe autoriza a excluir montantes mensais do
Fl. 6288
DF CARF MF
Original

Fl. 67 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

seu lucro tributável, é claro que essa exclusão terá efeito tanto nos montantes mensais
como no montante anual. Ao se admitir a imposição de multa nesses casos, seria como
admitir que a multa de ofício fosse de 125% ou mesmo de 200%, o que, em qualquer
dos casos, não seria razoável.  Dizer ainda que a multa isolada é aplicada em infração
distinta daquela da multa de
ofício, revela um formalismo descabido e totalmente dissonante de qualquer
razoabilidade jurídica e interpretativa. Por mais que o artigo 14 da Lei 11.488/07 tenha
alterado a redação do artigo 44 da Lei 9.430/96, base legal para a aplicação de
penalidades de ofício e isolada, não houve alteração material na sistemática de aplicação
de ambas as penalidades.  A comparação entre a redação do artigo 44 da Lei 9.430/96 ant
vigência da Lei 11.488/07 deixa cristalino o descabimento das alegações feitas pela
Fiscalização. E foi justamente por tal razão que a Súmula CSRF 105, de 8.12.2014, em
nenhum momento impôs limitações temporais à vedação para aplicação concomitante
de multa isolada e multa de ofício.  Independentemente se antes ou depois da publicação
impossibilidade de aplicação simultânea da multa de ofício e multa isolada decorre do
chamado princípio penal da consunção e, como já consolidado na jurisprudência,
quando a primeira conduta se afigura como mero meio para a obtenção do resultado
previsto na segunda, a penalidade aplicável à segunda conduta necessariamente
prevalece sobre a da primeira.  Por essa razão, somente a multa de ofício pode ser aplica
-
calendário, que é a segunda e principal conduta, não havendo que se falar na punição
pela multa isolada da mera conduta-meio nesse caso, que é a falta de antecipações no
regime de estimativa mensal, em função dos mesmos fatos geradores.  Há também precedentes
1.329.023 - doc. no 37). Assim, resta também demonstrada a necessidade de
cancelamento da multa isolada aplicada simultaneamente com a multa de ofício.
A impossibilidade de aplicação dos juros sobre a multa de ofício  Por fim, mesmo na
hipótese de serem mantidos quaisquer valores a título de multa, a atualização desses
valores não poderá ser feita com a incidência de juros pela taxa SELIC, já que o CARF
se manifestou diversas vezes7 no sentido de que tais multas não são atualizáveis. Do
mesmo modo, a CSRF pacificou no julgamento do Recurso de Divergência no 202-
131.351 a questão acerca da ilegalidade da incidência dos juros moratórios (seja a taxa
SELIC ou o percentual de 1% ao mês) sobre a multa.  Em sessão realizada em 8.12.2014, a
autorizaria a aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício (4a Proposta de
Enunciado de Súmula prevista pela Portaria no 23, de 21.11.2014 – “Portaria 23/14”), o
que deixa evidente a impossibilidade de cobrança de quaisquer multas com atualização
por tal índice.
A INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA  Sem prejuízo da Impugnação a
solidária, a Requerente requer o cancelamento do Termos de Sujeição Passiva lavrados
pela Fiscalização pela inexistência de qualquer conduta que possa ser interpretada como
conluio ou fraude.  Ademais, a Fiscalização não apresentou qualquer conduta que pudesse just
responsabilidade da EIL pelos créditos tributários lavrados nos presentes Autos de
Infração, principalmente com base no artigo 124, inciso I, do CTN, isto porque a
referida espécie de responsabilização solidária é muito específica e só se dá em
Fl. 6289
DF CARF MF
Original

Fl. 68 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

situações em que a Requerente e o suposto responsável estejam no mesmo polo da
relação obrigacional (que implica na relação jurídico tributária constituída), o que não
ocorre de forma nenhuma no presente caso em concreto.
AS CONCLUSÕES E PEDIDOS  A Impugnação é tempestiva e deve ser integralmente aprec
razões de fato e de Direito, que demonstram a total improcedência da infundada
exigência fiscal.  Como preliminar, requer
-se a declaração de nulidade dos Autos de Infração, com a
consequente extinção da exigência tributária por duas razões. A Fiscalização não
indicou os dispositivos legais que teriam sido infringidos. A Fiscalização limitou-se a
apresentar um apanhado de normas descontextualizadas, sem vincular a previsão
descrita na norma e os fatos ocorridos – i.e., não restou demonstrada a subsunção dos
fatos às normas. Não basta que as Autoridades Fiscais copiem trechos de dispositivos
legais. É necessário que seja demonstrado qual o fato concreto contrário à disposição
prevista na norma. Essa demonstração não foi feita pela Fiscalização. Ainda que se
entenda que os Autos de Infração estão devidamente fundamentados em relação ao
Direito, ainda assim deverá ser reconhecida a nulidade do lançamento pela tentativa da
Fiscalização de ingerir na liberdade da esfera privada. A aquisição da Requerente foi
aperfeiçoada por meio de uma aquisição alavancada. Nesse modelo, a empresa é
adquirida mediante a tomada de dívida, a ser liquidada com o fluxo de caixa gerado pelo
próprio investimento. Apesar de as aquisições alavancadas representarem um modelo
totalmente válido para que um investimento seja realizado (sendo prática amplamente
presente no mercado de fusões e aquisições desde a década de 80), a Fiscalização
questiona a estrutura, alegando que ela poderia ter sido realizada de outra forma. Ora,
além de isso não ser verdade (a única forma de viabilizar a estrutura era tomando uma
dívida), não compete às Autoridades Fiscais fazerem juízos de valor em relação a forma
pela qual o particular optou por realizar um investimento. No caso, não há nenhuma
infração a nenhuma norma tributária, societária, cível, regulatória ou penal que possa
ser imputada. A tentativa da Fiscalização de questionar a estrutura é inconstitucional e
implica a nulidade dos Autos de Infração que questionam o modelo de aquisição
adotado (i.e., aquisição alavancada).  No que diz respeito às despesas de ágio, a Requerente req
de suas razões de Direito e consequente extinção da exigência tributária, alegando oito
razões já resumidas nos itens precedentes deste relatório.  No que diz respeito
às despesas de juros, a Requerente requer o integral acolhimento
de suas razões de Direito e consequente extinção da exigência tributária, alegando três
razões já resumidas nos itens precedentes deste relatório.  A severa multa de 150% aplicada pe
alização também deve ser prontamente
afastada, mesmo que o crédito tributário discutido nestes autos seja mantido, pois, como
se sabe, essa penalidade somente poderia ser imposta a casos de evidente intuito de
fraude, sonegação ou conluio, isto é, quando restar provada pelo Fisco a inequívoca
intenção do contribuinte de enganar, esconder ou iludir. Porém, é claro que este não é
um caso de fraude, sonegação ou conluio. Ainda que se entenda que as operações
praticadas pela Requerente não lhe davam o direito de proceder como procedeu, o que
se coloca apenas para argumentar, não se pode falar em qualquer tipo de fraude.  A Requerente jam
ao contrário, sempre registrou, às claras, todas as operações em sua contabilidade. A
Requerente registrou todos os seus atos nas Juntas Comerciais e demais órgãos públicos
cabíveis e sempre recebeu a Fiscalização com total transparência e atendeu a todas as
suas solicitações com clareza e prontidão. Na pior das hipóteses, portanto, a
Fiscalização pode alegar que discorda dos efeitos jurídicos e legais das operações
Fl. 6290
DF CARF MF
Original

Fl. 69 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

praticadas pela Requerente, mas isso jamais poderia servir de base para se pressupor a
falta de boa-fé da Requerente e acusa-la de ter incorrido em fraude.  A Fiscalização aplicou tam
fatos geradores que motivaram a lavratura dos Autos de Infração. Trata-se de mais um
excesso que deve ser imediatamente cancelado. A multa isolada aplica-se somente aos
casos em que, ao fim do período-base, o contribuinte paga regularmente os valores de
IRPJ e CSL, mas deixa de fazer as antecipações mensais. Nesses casos, a multa pode ser
aplicada isoladamente, sem a exigência do tributo, daí a sua denominação. Porém,
quando o fisco entende que o contribuinte deixou de pagar valores de IRPJ e CSL ao
fim do período-base e efetua o lançamento desses valores juntamente com uma
penalidade aplicada de ofício, não há que se falar em multa isolada. Já está amplamente
pacificado na jurisprudência que a multa isolada não pode ser exigida cumulativamente
com a penalidade imposta de ofício, de modo que a multa isolada também deve ser
integralmente cancelada.  A taxa SELIC não pode ser aplicada aos créditos tributários e, se
ida a sua
aplicação, só poderá incidir sobre o crédito tributário principal, não podendo recair
sobre o valor da multa de ofício, que é penalidade e não tem natureza tributária.  Sem prejuízo de
os como
responsáveis solidários, a Requerente demonstrou que não há nenhuma conduta que
possa ser interpretada como conluio ou fraude para justificar a imputação de
responsabilidade, muito menos por força do artigo 124, inciso I, do CTN. Além disso, a
Fiscalização não apresentou de maneira específica quais seriam os supostos atos
praticados pela EIL que lhe imputariam a responsabilidade. Observadas as razões
peculiares a cada sujeito, a Requerente requer o cancelamento de todos os termos de
sujeição passiva.  A Requerente tem por comprovada a exatidão dos procedimentos adotados e
improcedência dos Autos de Infração, bem como o equívoco cometido pela Fiscalização
ao interpretar os fatos e o Direito a eles aplicável neste caso.  Assim sendo, a Requ
erente pleiteia o acolhimento integral da presente Impugnação e
o imediato cancelamento dos Autos de Infração (principal, multas e juros), com o
consequente arquivamento do processo administrativo.  Mesmo que o crédito principal seja mant
mite apenas para argumentar,
a Requerente pleiteia a redução da multa de ofício de 150% para 75% por ausência de
dolo, fraude, sonegação ou conluio nas operações analisadas nestes Autos de Infração.  A Requere
documentos que possam se
fazer necessários, nos termos do artigo 16, §4.o, alínea “a” do Decreto 70.235/72, bem
como do princípio da verdade material que orienta o processo administrativo fiscal.
IMPUGNAÇÃO
APRESENTADA
EM
NOME
DE
ECORODOVIAS
INFRAESTRUTURA E LOGÍSTICA S/A
TEMPESTIVIDADE  O artigo 5.o do Decreto no 70.235/72 e o artigo 210 do Código Tributári
(“CTN”) estabelecem que os prazos são contínuos, excluindo-se de sua contagem o dia
do início e incluindo-se o dia do vencimento. Além disso, nos termos do parágrafo
único de ambos os dispositivos, os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente
normal do órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato.  Considerando que a Reque
Autos de Infração em 7.12.2018 (sexta-feira) (doc. no 3), a contagem do prazo de 30
Fl. 6291
DF CARF MF
Original

Fl. 70 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

para apresentação desta Impugnação teve início em 10.12.2018 (segunda-feira) e se
encerra em 8.1.2019 (terça-feira). Portanto, esta Impugnação é tempestiva.
OS FATOS: O AUTO DE INFRAÇÃO E O TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA  Não obstante
a regularidade dos procedimentos adotados pelas sociedades envolvidas
na aquisição do controle do Complexo Tecondi (denominação dada às seguintes
sociedades operacionais: Tecondi - Tecondi – Terminal de Contêineres da Margem
Direita S.A. (“Tecondi”), antiga denominação da Requerente; Termares Terminais
Marítimos Especializados Ltda. (“Termares”) e Termlog Transporte e Logística Ltda.
(“Termlog”)), bem como a ausência de dolo, fraude ou simulação, as Autoridades
Fiscais lavraram Termo de Sujeição passiva contra a Requerente, com base no artigo
124, inciso I do Código Tributário Nacional (“CTN”).  A Fiscalização equivocou
-se ao lavrar Termo de Sujeição Passiva contra a
Requerente, na medida em que não há, sob qualquer perspectiva que se analise o caso
em concreto, embasamento legal para imputar a referida solidariedade.  Caso as Autoridades Fis
ais entendam que a Requerente é solidariamente responsável
pelo débito fiscal cobrado nos referidos Autos de Infração, a Requerente esclarece que:
(i) a Fiscalização também se equivocou na análise dos fatos e do Direito a eles
aplicável, fato que cominou na equivocada lavratura de Autos de Infração; e, por conta
disso, (ii) a integralidade dos fatos e argumentos que determinam o cancelamento da
exigência tributária, apresentados pela Ecoporto Santos, também dever ser aplicados à
presente exigência fiscal contra a Requerente.
A INEXISTÊNCIA DE SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA
A legitimidade para a apresentação de Impugnação  Tendo em vista que a Requerente foi indi
de Termo de Sujeição Passiva, ela tem legitimidade para apresentar a presente
Impugnação com o propósito de contestar a sua inclusão como responsável solidária e o
próprio lançamento tributário efetuado pela Fiscalização, conforme o entendimento do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Esse entendimento, aliás,
encontra-se atualmente convertido na Súmula 71 editada pelo Pleno do CARF.  Como já mencio
exclusão da Requerente como responsável solidária pela obrigação tributária
encontram-se relacionados abaixo; e (ii) aplicam-se à presente Impugnação todos os
fatos e argumentos apresentados pela Ecoporto Santos em sua Impugnação que
determinam o cancelamento dos Autos de Infração.
As alegações da Fiscalização  Sob qualquer pespectiva que se analise os fatos relatados no T
Fiscal (“TVF”), parte integrante dos Autos de Infração, não se é possível chegar às
mesmas conclusões da Fiscalização, porque: (i) o “interesse comum” previsto no inciso
I do artigo 124 do CTN não é interesse econômico, e sim interesse jurídico, fato que não
ocorre no presente caso em concreto entre a Requerente e a Ecoporto Santos, muito
menos entre a Requerente, a Aba Porto Participações S.A. (“Aba Porto”) e a Ecoporto;
(ii) a doutrina majoritária, inclusive todos doutrinadores citados pelas Autoridades
Fiscais (isto é, trechos descontextualizados de suas obras), corrobora o entendimento da
Requerente de que o “interesse comum” seria jurídico (a Requerente e a Ecoporto
Santos deveriam estar no mesmo polo da relação jurídico tributária), fato que não ocorre
no presente caso em concreto; (iii) a jurisprudência administrativa também vai ao
encontro do entendimento da Requerente, o que não permite outra conclusão senão a de
que o Termo de Sujeição Passiva Solidária deve ser imediatamente cancelado; e, por
fim, as condutas realizadas pela Requerente nos anos de 2011 e 2012 foram lícitas (não
Fl. 6292
DF CARF MF
Original

Fl. 71 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

há qualquer dolo, fraude ou simulação comprovados) e razoáveis, sob uma perspectiva
econômica de atuação de uma empresa controladora de um grupo econômico com
diversas sociedades (“Grupo Ecorodovias”), fato que afasta qualquer possibilidade de
responsabilização da Requerente.
A interpretação incorreta do Artigo 124, inciso I, do CTN pelas Autoridades Fiscais  O artigo 1
pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação tributária. Ocorre que a regra contida no CTN foi aplicada de forma
equivocada no presente caso.  A inaplicabilidade da referida norma ao presente caso em concre
fundamentos principais: (i) o dispositivo do CTN somente pode ser aplicado para
entidades que estejam no mesmo polo da relação jurídica – e jamais para inclusão de
terceiros na relação jurídico-tributária; e (ii) não existe fato gerador da obrigação
tributária.  Em relação ao primeiro fundamento, as Autoridades Fiscais adotaram, de forma
incorreta, uma interpretação extensiva do significado da expressão “interesse comum”
para abranger situações em que as partes exercem suas atividades de modo
independente. A doutrina e a jurisprudência há muito tempo reconhecem que a
expressão “interesse comum” não confere um cheque em branco para a atribuição de
responsabilidade sempre que existir a participação de outra pessoa jurídica em
determinado negócio jurídico que esteja próxima à situação que constitua o suposto fato
gerador da obrigação tributária.  Pelo contrário, o dispositivo deve ser sempre aplicado em situa
e delimitadas, sempre que duas pessoas estiverem no mesmo pólo da situação que
constitui o fato jurídico tributário. Um exemplo clássico utilizado pela doutrina é a
situação de condôminos que possuem o “interesse comum” em determinada
propriedade, por exemplo, com responsabilidade solidária pelo recolhimento do
Imposto Predial Territorial Urbano (“IPTU”). Os condôminos estão no mesmo polo
jurídico (são proprietários do terreno), de forma que possuem “interesse comum” na
situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária (ser proprietário de imóvel
urbano).  Portanto, a atribuição de responsabilidade solidária nos termos do Artigo 124, inciso
I, do CTN apenas é admitida nas situações específicas em que as partes estão no mesmo
polo da relação jurídica que dá origem ao suposto fato gerador.  No presente cas
o, as Autoridades Fiscais entenderam que o fato gerador da obrigação
tributária ocorreu quando a Ecoporto Santos amortizou despesas decorrentes dos ágios
registrados na aquisição de 50% das ações representativas do seu capital social pela Aba
Porto e 100% das quotas representativas do capital social da CFF Participações S.A.
(“CFF”), o que representava 58,71% das ações representativas do capital social da
Ecoporto Santos; e deduziu as despesas financeiras atreladas às debêntures emitidas
pela Ecoporto para financiar o pagamento relativo à aquisição.  Portanto, em nenhuma dessas sit
obrigação tributária ocorreu) a Requerente estava no mesmo polo da relação jurídico
tributária que a Ecoporto Santos.  Ademais,
caso fosse entendido que as aquisições em si é que deveriam ser
consideradas como momento de ocorrência do fato gerador, o que se admite apenas para
argumentar, ainda assim a Requerente não teria desempenhado a mesma função jurídica
(sob a perspectiva de aquisição das participações societárias que geraram os ágios e da
emissão das debêntures que geraram as despesas financeiras) que a Aba Porto e a
Ecoporto.
Fl. 6293
DF CARF MF
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Fl. 72 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 A Aba Porto, sequer, era sociedade pertencente ou controlada pelo Grupo
Ecorodovias quando da aquisição de 50% das ações representativas do capital social da
Ecoporto Santos (geração de no valor de R$ 409 milhões) em 10.5.2012. Portanto, não
faz sentido atribuir interesse econômico comum à referida sociedade (o que já serviria
para afastar a alegação de responsabilidade solidária inclusive sob a perspectiva
equovocada as Autoridades Fiscais).  Além disso, a Aba Porto e a Ecoporto desempenha
es funções
econômicas nas transações realizadas, fato que foi explorado de forma detalhada na
Impugnação da Ecoporto Santos e que será apresentado de forma sumarizada mais
afrente nesta Impugnação.  Portanto, sob qualquer pespectiva que se analise o fenô
meno, não é possível concluir
que a Requerente, sociedade controladora da Ecoporto à época das transações realizadas
no ano de 2012, figurou no mesmo polo da relação jurídica que as sociedades Aba Porto
e Ecoporto, fato que, por si só, afasta a responsabilização solidária imputada pelas
Autoridades Fiscais. Conforme aponta MISABEL ABREU MACHADO DERZI, em
atualização da obra de ALIOMAR BALEEIRO, “a solidariedade não é forma de eleição
de responsável tributário”, já que esse dispositivo é uma mera cláusula para graduação
de responsabilidade, e não um mecanismo de inclusão de terceiros na relação jurídico-
tributária, razão pela qual o artigo 124 do CTN sequer encontra-se inserido no Capítulo
V (Responsabilidade Tributária). À mesma conclusão chega PAULO DE BARROS
CARVALHO.  Por fim, ainda que a Requerente estivesse no mesmo polo da relação jurí
-
tributária que constitui o fato gerador da obrigação tributária, o que se admite apenas
para argumentar, é evidente que esse suposto interesse comum deveria ter sido
demonstrado pela Fiscalização, para fins de atribuição da responsabilidade solidária. A
alegação genérica de que “o ganho tributário obtido com o esquema arquitetado
beneficiou diretamente os dois contribuintes envolvidos” não serve ao propósito de
atribuir a gravosa responsabilidade tributária pretendida pela Fiscalização.
A doutrina utilizada pelas Autoridades Fiscais para corroborar seu entendimento, na
realidade, ratificam o entendimento da Requerente  Para justificar a atribuição de responsabi
inciso I, do CTN, as Autoridades Fiscais apresentam, de forma equivocada, trechos
descontextualizados das obras de diversos professores renomados (Rubens Gomes e
Souza; Leandro Paulsen; Carlos Jorge Sampaio da Costa; Luiz Antônio Caldeira
Miretti; e Hugo de Brito Machado) na tentativa de corroborar a tese de que bastaria
interesse econômico comum para a caracterizarão da responsabilidade solidária prevista
no artigo 124, inciso I, do CTN.  Ocorre que a doutrina majoritária, inclusive todos os doutri
Autoridades Fiscais, entendem que o “interesse comum” previsto no inciso I do artigo
124 do CTN é o “interesse jurídico” (condição de pertencimento ao mesmo polo da
relação jurídico tributária) e não um mero interesse econômico (passível de
interpretações amplas e subjetivas).  A Fiscalização colaciona trecho da obra Compêndio de L
RUBENS GOMES DE SOUZA, para afirmar que existe responsabilidade solidária com
a “pessoa que tira uma vantagem econômica do ato, fato ou negócio tributário”. A
Requerente informa que não encontrou o trecho citado pela Fiscalização na obra de
RUBENS GOMES DE SOUZA. Todavia, uma leitura atenta desta obra demonstra que
o professor possui uma interpretação restritiva do conceito de responsabilidade
solidária, que somente pode ser aplicada quando as partes seja simultaneamente
obrigadas pela mesma obrigação.
Fl. 6294
DF CARF MF
Original

Fl. 73 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 Portanto, a análise precisa da bibliografia citada pela Fiscalização leva à inexorável
conclusão de que a responsabilidade tributária somente pode ser aplicada quando os
contribuintes estiverem no mesmo polo da relação jurídicotributária que constitua o fato
gerador da obrigação tributária, o que não é o presente caso em concreto.  A Fiscalização faz
efetuada pelo doutrinador aos ensinamentos de CARLOS JORGE SAMPAIO COSTA.
Tendo em vista a mensão específica a LEANDRO PAULSEN, é pertinente destacar que
o posicionamento apresentado na mesma edição da sua obra mencionada pela
Fiscalização. Vale conferir, ainda, trechos incluídos na mais recente edição da obra de
LEANDRO PAULSEN, de 2017.  Portanto, pela
referência bibliográfica da própria Fiscalização, o artigo 124, inciso I
do CTN é inaplicável ao caso, pois (i) o dispositivo não é forma de inclusão de terceiro,
mas sim grau de responsabilidade dos coobrigados; (ii) o dispositivo vale para situações
em que não haja bilateralidade no seio do fato tributado; (iii) o interesse comum não se
confunde com o interesse econômico no resultado ou proveito da situação que constitui
o fato gerador; e (iv) os exemplos apresentados demonstram que a situação examinada
nesses autos em nada se confunde com a correta abrangência “interesse comum” e
alcance da norma utilizada pelas Autoridades Fiscais.  As Autoridades Fiscais citam o artigo So
Fato Gerador, de CARLOS JORGE SAMPAIO DA COSTA. De acordo com o trecho
citado, haveria solidariedade se (i) hipótese 1: fosse comprovado que há interesse
imediato e comum de seus membros; ou (ii) hipótese 2: houver fraude ou conluio entre
os componentes do grupo.  Quanto à hipótese 1, é cert
o que no presente caso não foi comprovada a existência de
interesse imediato e comum entre a Requerente e as sociedades Aba Porto e Ecoporto.
A esse respeito, ainda, a Requerente entende pertinente destacar os ensinamentos do
próprio CARLOS JORGE SAMPAIO DA COSTA no artigo mencionado pela
Fiscalização. Portanto, o interesse comum deve ser direto e imediato – e não um
interesse econômico indireto e não diretamente relacionado à situação que constitui o
fato gerador da obrigação tributária.  Quanto à hipótese 2, não há falar em fraude ou conluio p
conjunto com a Ecoporto Santos, Aba Porto e Ecoporto. As transações realizadas no ano
de 2012 pelas sociedades do Grupo Formitex, pela Ecoporto e pela Requerente não
foram realizadas de forma dolosa com o único objetivo de aferir benefício tributário
indevido, muito pelo contrário, o objetivo era realizar uma transação de compra e venda
de participações societárias de forma lícita, o que é permitido pelo ordenamento jurídico
nacional.  Portanto, a doutrina de CARLOS JORGE SAMPAIO DA COSTA também
demonstra que as Autoridades Fiscais aplicaram de forma absolutamente equivocada a
hipótese de responsabilidade solidária prevista no Artigo 124, inciso I, do CTN.  As Autoridades
am o doutrinador Luiz Antônio Caldeira Miretti para
sustentar que não há necessidade de previsão específica na lei de determinado tributo
para apontar os devedores solidários.  De fato, como o CTN contempla as normas gerais de D
necessário que a lei ordinária discipline os casos de solidariedade. Entretanto, a
Fiscalização não citou as considerações de LUIZ ANTÔNIO CALDEIRA MIRETTI
referentes à necessidade de demonstração do interesse comum para imputação da
responsabilidade solidária.  Como se vê, os comentários de LUIZ ANTÔNIO CALD
demonstram que a hipótese de responsabilidade solidária somente se aplica quando
Fl. 6295
DF CARF MF
Original

Fl. 74 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

houver mais de um contribuinte para o fato gerador da obrigação tributária: “a
disposição genérica (...) não é suficientemente adequada (...) já que existem hipóteses
nas quais pessoas com interesse comum estão presentes (...) mas apenas uma delas é o
sujeito passivo na obrigação”. Ou seja, ainda que possa existir um “interesse comum”
indireto, a hipótese de responsabilidade solidária apenas pode ser aplicada quando
existirem múltiplos sujeitos passivos da obrigação tributária.  Por fim, a Fiscalização cita
necessário que a lei ordinária específica de cada tributo discipline a responsabilidade
tributária decorrente do artigo 124, inciso I do CTN.  Não há dúvida que a lei ordinária nã
o precisa disciplinar as situações de interesse
comum. Entretanto, assim como nas referências anteriores, a Fiscalização selecionou
trecho específico da doutrina para arguir a existência de solidariedade. A leitura
completa da doutrina do professor HUGO DE BRITO demonstra que a responsabilidade
solidária é inaplicável no presente caso.  Portanto, não resta dúvida que a doutrina é uní
responsabilidade solidária não pode surgir em situação como a presente nestes autos, em
que as partes não estão no mesmo polo jurídico da situação que constitui o fato gerador
da obrigação tributária.  Por todo exposto, é possível concluir que, pelo entendimento majoritár
prátria, inclusive àqueles doutrinadores trazidos pelas Autoridades Fiscais na tentativa
de corroborar seu infundado entendimento, a responsabilidade solidária prevista no
artigo 124, inciso I, do CTN, é específica e pressupõe (i) que as partes estejam sob o
mesmo polo da relação jurídicotributária; e (ii) que o suposto interesse comum seja
comprovado, não alegado de forma genérica.  Dessa forma, r
esta demonstrado que, caso seja aplicado o entendimento majoritário
da doutrina pátria, bem como dos doutrinadores citados no TVF, não restaria outra
alternativa que não seja o imediato cancelamento do presente Termo de
Responsabilidade Solidária.
Precedentes recentes do CARF sobre responsabilidade solidária que corroboram a
improcedência da atribuição de responsabilidade solidária à Requerente  No mesmo sentido ex
tentativas de responsabilização solidária com base no artigo 124, inciso I, do CTN,
conforme é possível extrair de diversos julgados recentes: 2201-004.498, de
10.12.2018; 1301-002.630, de 20.9.2017; 1401- 002.066, de 17.8.2017; 1402-002.679,
de 25.7.2017; 1301-002.529, de 26.7.2017; 2401-004.858, de 5.6.2017; 1402-002.461,
de 11.4.2017; 1402-002.459, de 11.4.2017; 1402-001.652, de 10.4.2014; 1402-001.481,
de 9.10.2013; 1402-001.237, de 6.11.2012; 1302-00.490, de 22.2.2011; e 1201-00.217,
de 28.1.2010.  Invoca
-se trecho de decisão, datada de 17.8.2017, na qual o CARF, por unanimidade,
deixou de aplicar a regra do artigo 124, I, uma vez que o dispositivo somente poderia
ser aplicado caso as partes tivessem interesse comum e imediato. No entendimento dos
Julgadores, o conjunto probatório trazido pela Fiscalização não foi suficiente para
demonstrar o suposto vínculo entre as partes.  No presente caso as partes não agiram em conjunt
hipótese de incidência. Pelo contrário, as sociedades envolvidas nas transações de
aquisição das participações societárias que geraram os ágios atuaram nos termos de suas
vontades e de forma independente. As partes desempenharam, portanto, papéis distintos
e desvinculados do fato gerador da obrigação tributária.
Fl. 6296
DF CARF MF
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Fl. 75 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 O Superior Tribunal de Justiça ( STJ) também já pacificou o entendimento de que o
artigo 124, inciso I do CTN não se aplica às situações como aquelas tratadas nestes
autos, por não tratar de norma atribuidora de responsabilidade. Confirmando esse
posicionamento, destacam-se os seguintes julgados: Embargos de Divergência
446.955/SC, de 9.4.2008; Recurso Especial 717.717/SP; Medida Cautelar 15.410/RJ, de
3.9.2009;
Recurso
Especial
884.845/SC,
de
5.2.2009;
Agravo
Regimental
1.240.335/RS, de 25.5.2011; e Recurso Especial 884.845/SC, de 18.2.2009. Os dois
primeiros precedentes, inclusive, foram proferidos pela Primeira Seção do STJ.
Interessante destacar trechos da ementa do acórdão do Recurso Especial 884.845/SC, de
relatoria do MIN. LUIZ FUX.  Portanto, é cediço na jurisprudência administrativa e judicial q
interesse econômico no fato para que se caracterize a responsabilidade solidária entre as
partes (ressalte-se que nem isso foi demonstrado pela Fiscalização no presente caso). A
Fiscalização deve comprovar a atuação em conjunto visando um determinado interesse
jurídico em comum, o que também não restou demonstrado ao longo do processo de
fiscalização da Requerente.  Assim, resta demonstrada de forma clara e inequívoca q
ue a aplicação do artigo 124,
inciso I, do CTN para fins de responsabilização da Requerente se deu de forma
equivocada e não merece ser mantida.
O MÉRITO DO AUTO DE INFRAÇÃO  Caso as Autoridades Fiscais entendam que a Reque
sujeito passivo solidário da obrigação consubstanciada nos Autos de Infração, requer-se
que todos os argumentos de mérito trazidos na Impugnação apresentada pela Ecoporto
Santos sejam estendidos à Impugnação apresentada pela Requerente.  As questões espec
íficas que implicam (i) nulidade dos Autos de Infração; e (ii) no
mérito, cancelamento da exigência de IRPJ e CSL estão sumarizadas abaixo e devem
ser interpretadas em conjunto com os fatos, argumentos e documentos apresentados na
Impugnação protocolada pela Ecoporto Santos.
Nulidades do Auto de Infração Ausência de Capitulação Legal Objetiva e Precisa  A Fiscalizaçã
Fiscalização limitou-se a apresentar um apanhado de normas descontextualizadas, sem
vincular a previsão descrita na norma e os fatos ocorridos – i.e., não restou demonstrada
a subsunção dos fatos às normas. Não basta que as Autoridades Fiscais copiem trechos
de dispositivos legais. É necessário que seja demonstrado qual o fato concreto contrário
à disposição prevista na norma. Essa demonstração não foi feita pela Fiscalização, fato
que implica a nulidade dos presentes Autos de Infração
Ingerência da Autoridade Tributária na Liberdade da Esfera Privada  Ainda que se entenda que
relação ao Direito, ainda assim deverá ser reconhecida a nulidade do lançamento pela
tentativa da Fiscalização de ingerir na liberdade da esfera privada. A aquisição da
Ecoporto Santos foi aperfeiçoada por meio de uma aquisição alavancada. Nesse modelo
de aquisição, a empresa é adquirida mediante a tomada de dívida, a ser liquidada com o
fluxo de caixa gerado pelo próprio investimento. Apesar de as aquisições alavancadas
representarem um modelo totalmente válido para que um investimento seja realizado
(sendo prática amplamente presente no mercado de fusões e aquisições desde a década
de 80), a Fiscalização questiona a estrutura, alegando que ela poderia ter sido realizada
de outra forma. Ora, além de isso não ser verdade (a única forma de viabilizar a
estrutura era tomando uma dívida), não compete às Autoridades Fiscais fazerem juízos
de valor em relação a forma pela qual o particular optou por realizar um investimento.
No caso, não há nenhuma infração a nenhuma norma tributária, societária, cível,
Fl. 6297
DF CARF MF
Original

Fl. 76 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

regulatória ou penal que possa ser imputada. A tentativa da Fiscalização de questionar a
estrutura é inconstitucional e implica a nulidade dos Autos de Infração que questionam
o modelo de aquisição adotado.
Os oito argumentos de mérito que permitem a amortização dos ágios gerados nas
transações realizadas em 2012  A Aba Porto e Ecoporto possuíam razões econômicas válida
-se serem
consideradas como as “reais adquirentes”. A Aba Porto foi constituída pelo Grupo
Formitex para segregar a atividade portuária que seria alienada para o Grupo
Ecorodovias; permitir que o acervo fosse vertido a uma entidade que, por determinação
legal, seria sucessora da Aba Infra, fato essencial para viabilizar o exercício do direito
de preferência, nos termos do acordo de acionistas da Tecondi celebrado entre o Grupo
Barbeito e o Grupo Formitex; e a instituição financeira que iria conceder o
financiamento à Aba Porto para que fosse possível adquirir 50% das ações
representativas do capital social da Ecoporto Santos, exigiu que a segregação do
investimento na Ecoporto Santos fosse previamente realizada pelo Grupo Formitex.
Portanto, restam-se comprovadas as razões econômicas e negociais de constituição da
Aba Porto. O mesmo ocorre com a Ecoporto na transação. A referida entidade
desempenhou um papel imprescindível para a aquisição do controle da Ecoporto Santos,
isto porque era necessário financiamento e que tal dívida fosse adimplida pela sociedade
que seria adquirida (transação extremamente comum no mercado denominada de
“compra alavancada”). Segundo a mais recente jurisprudência do E. CARF, a compra
alavancada com a transferência da dívida ao investimento adquirido é, por si só,
objetivo econômico válido que deve ser respeitado pelas Autoridades Fiscais. Desta
feita, há razões econômicas e propósitos negociais para que a Aba Porto e Ecoporto
adquirissem as participações societárias que adquiriram, sendo o reconhecimento do
ágio uma determinação legal e a possibilidade jurídica de aproveitá-lo para fins fiscais a
simples aplicação do artigo 7o e 8o da Lei 9.532/97.  Ainda que Aba Porto e Ecoporto não tiv
negocial já demonstrada, o que se admite para argumentar, mesmo assim os Autos de
Infração não poderiam subsistir porque o ordenamento jurídico brasileiro prevê
expressamente a possibilidade de se constituir pessoas jurídicas para realizarem um
negócio jurídico determinado (ainda que para se beneficiar de incentivos fiscais). A
legislação societária prevê expressamente a possibilidade de uma sociedade ser
constituída com o objetivo de deter participação em outras sociedades, tanto como um
meio de realizar o seu objeto social, como para se beneficiar de incentivos fiscais, de
acordo com o artigo 2.o, §3.o da Lei das S.A. Ainda nesse sentido, é importante ressaltar
que o Código Civil retira qualquer dúvida quanto à irrelevância da discussão referente à
“empresa-veículo”. Isso porque, de acordo com o artigo 981, parágrafo único do Código
Civil, a atividade de uma sociedade pode restringir-se à realização de um negócio
jurídico determinado. Ademais, vale ressaltar que, caso não seja configurada dolo,
fraude ou simulação, as Autoridades Fiscais jamais podem desconsiderar e reclassificar
atos e negócios jurídicos perfeitamente acabados, isto porque o parágrafo único do
artigo 116 do CTN, único dispositivo que permitiria esse itinerário, ainda não está
eficaz.  Efetiva absorção patrimonial das sociedades investidoras (Aba Porto
e Ecoporto) e
sociedade investida (Ecoporto Santos). Como decorrência lógica do primeiro e segundo
argumentos e a partir da documentação acostada nos autos, bem como do fato de as
Autoridades Fiscais não poderem desconsiderar os efeitos regulares dos atos e negócios
jurídicos celebrados sem dolo, fraude ou simulação (artigo 109 do CTN), houve a
aquisição das ações representativas do capital social da Ecoporto Santos pela Aba Porto,
que passou a ser a controladora da referida sociedade, nos termos do artigo 116 da Lei
das S.A.; e a aquisição das quotas representativas do capital social da CFF (controladora
indireta da Ecoporto Santos) com o correspondente pagamento de preço pela Ecoporto.
Dessa forma, quando a Ecoporto Santos incorporou em 27.11.2012 o acervo da Aba
Fl. 6298
DF CARF MF
Original

Fl. 77 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Porto (que já tinha incorporado a Ecoporto), houve a perfeita subsunção dos fatos
narrados neste processo administrativo aos artigos 7o e 8o da Lei 9.532/97 o que
permite, sem sombra de dúvidas, a amortização do ágio nas bases de apuração do IRPJ e
da CSL da Ecoporto Santos.  O direito de as Autoridades Fiscais questionarem a regul
personalidade jurídica da Ecoporto e Aba Porto extinguiu-se em 2012 e 2016,
respectivamente, nos termos do artigo 45 do Código Civil. Além disso, a única forma de
as Autoridades Fiscais desconsiderem a personalidade jurídica da Aba Porto e da
Ecoporto seria comprovando que sua utilização se deu com “desvio de finalidade”; e
houve “confusão patrimonial” entre seus sócios e a entidade, nos termos do artigo 50 do
Código Civil. Portanto, levando-se em consideração que tais provas não foram feitas
pelas Autoridades Fiscais, não é possível desconsiderar a personalidade jurídica das
referidas sociedades, itinerário que é incontestavelmente feito nos Autos de Infração.  Os valores
direta ou indireta na Ecoporto Santos (alienação de 50% das ações representativas do
capital social da Ecoporto Santos à Aba Porto e, posteriormente, alienação de 100% das
quotas representativas do capital da CFF à Ecoporto) foram devidamente sujeitos ao
imposto sobre a renda a título de ganho de capital. Por conta disso, o excedente de preço
pago (ágio) deve ser considerado válido para fins de aproveitamento fiscal. 
Impossibilidade de Invalidação de Atos e Contratos cuja Produção já tenham sido
Plenamente Constituídas (artigo 24 da LINDB, artigo 146 e artigo 100 do CTN).
Quando a Administração Pública pretender a revisão da validade do ato ou contrato,
cuja produção já se houver completado, deverão ser levadas em conta as orientações
gerais da época, sendo vedada a declaração de invalidade de situações plenamente
constituídas com base em mudança posterior de "orientação geral". Consideram-se
orientações gerais, por sua vez, as interpretações e especificações contidas em atos
públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e
as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público. Em
pesquisa ao acervo de acórdãos do CARF, constam 103 acórdãos em consulta com os
termos “ágio” e “veículo” entre 1.1.2013 e 31.12.2017. Desses 103 acórdãos, 55
acórdãos analisaram a possibilidade de dedução de despesas de ágio em estruturas que
envolvessem a utilização de “veículos” (sem que houvesse transferência do ágio e que
sua geração se desse de forma interna no grupo econômico). Desses 55 casos, que
seriam análogos ao presente caso em discussão, 32 decisões foram favoráveis ao
contribuinte. Portanto, está demonstrado que a jurisprudência majoritária à época dos
fatos legitima a prática do sujeito passivo, o que deve ser reconhecido pela DRJ.  Há diversos pre
sociedade puramente holding não é suficiente para justificar sua desconsideração para
fins do aproveitamento do benefício previsto na Lei no 9.532/97 e não tem o condão de
tornar as contrapartidas de amortização do ágio indedutíveis.  Preenchimento de Todos os Requisi
Artigo 8.o da Lei 9.532/97). Todos os requisitos para amortização do ágio foram
atendidos. Dentro desse contexto fático e jurídico, somente é possível aplicar a
legislação tributária ao caso em concreto. Não existe nenhum requisito previsto na Lei
no 9.532/97 que não tenha sido atendido e não existe nenhum vício que descaracterize
os eventos societários descritos ao longo da Impugnação da Ecoporto Santos.
Os três argumentos de mérito que permitem a dedução das despesas financeiras
transferidas à Ecoporto Santos após a incorporação do acervo da Aba Porto 
Aplicação da regra específica (art. 374 do RIR/99) em detrimento da Regra Geral (art.
299 do RIR/99). O artigo 374 do Decreto no 3.000, de 26.3.1999 (“RIR/99”), vigente à
época dos fatos, apresentava todos os requisitos para que uma despesa com juros fosse
tida como despesa operacional e, portanto, dedutível. Dessa forma, não seria necessário
realizar nenhum juízo de usualidade e necessidade da despesa, conforme preleciona o
Fl. 6299
DF CARF MF
Original

Fl. 78 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

artigo 299 do RIR/99, isto porque a norma específica possui aplicabilidade em
detrimento da norma geral.  As despesas de juros são necessárias, usuais e normais em aquisi
(artigo 47 aa Lei No 4.506/64 e artigo 31 da Lei 11.727/08). É inerente às aquisições
alavancadas a tomada de dívida e, consequentemente, o pagamento de juros a ela
atrelados. No contexto fático deste processo administrativo cujo sujeito passivo é a
Ecoporto Santos, não há como alegar que os juros não são necessários, usuais e
normais. Simplesmente não se trataria de aquisição alavancada se não houvesse dívida.
O artigo 17, parágrafo único do Decreto-Lei no 1.598, de 26.12.1977 (“Decreto-Lei
1.598/77”), reproduzido no artigo 374 do Decreto no RIR/99, estabelece que os juros
pagos ou incorridos pelo contribuinte serão dedutíveis como custo ou despesa
operacional. As despesas financeiras em questão foram incorridas pela Ecoporto Santos
por simples decorrência da incorporação do acervo da Aba Porto (que foi a ela atribuída
pela incorporação da Ecoporto). Dessa forma, essas despesas financeiras devem manter
a mesma natureza jurídica que apresentavam na Ecoporto, antes de terem sido
incorporadas pela Aba Porto e pela Ecoporto Santos. Se tais despesas eram consideradas
como despesas necessárias (e dedutíveis) à Ecoporto, não há dúvidas de que o requisito
da necessidade continua inerente a esses dispêndios, ainda que incorridas pela sociedade
incorporadora.  As despesas financeiras incorridas pela Requerente trouxeram benefícios econô
para ela própria. A transferência do controle da Ecoporto Santos ao Grupo Ecorodovias
trouxe efetivos benefícios econômicos e operacionais à própria Ecoporto Santos. Ao
contrário do que pretende fazer crer a Fiscalização, a dívida contraída pela Ecoporto
também trouxe benefícios sob a óptica da Ecoporto Santos, na medida que após a
transação as atividades da Ecoporto Santos foram expandidas e passaram por processo
de profissionalização inerente à gestão adotada por grandes grupos empresariais.
Conclui-se, assim, que os juros incorridos foram necessários e essenciais, também, à
atividade da Ecoporto Santos.
A improcedênciadas do agravamento da multa de ofício e da aplicação da multa isolada
 A multa de ofício agravada somente pode ser aplicada em casos de evidente intuito
de fraude, sonegação ou conluio, isto é, quando restar comprovado pelo Fisco a
inequívoca intenção dos partícipes da transação de enganar, esconder ou iludir. Porém, é
claro que não há, nos autos, fraude, sonegação ou conluio, ainda que as operações
realizadas não dassem o direito à Ecoporto Santos proceder da forma que procedeu. Não
houve qualquer falsificação ou “maqueagem” de livros contábeis ou fiscais, ao
contrário, todas as empresas registraram às claras as transações em suas respectivas
contabilidades e apresentaram todos os documentos às Autoridades Fisais. Na pior das
hipóteses, portanto, a Fiscalização poderia alegar que discorda dos efeitos jurídicos e
legais das operações praticadas, mas isso jamais poderia servir de base para pressupor
falta de boa-fé das sociedades do Grupo Formitex e do Grupo Ecorodovias.  A multa isol
ada aplica-se somente aos casos em que, ao fim do período-base, o
contribuinte paga regularmente os valores de IRPJ e CSL, mas deixa de fazer as
antecipações mensais. Nesses casos, a multa pode ser aplicada isoladamente, sem a
exigência do próprio tributo, daí a sua denominação. Porém, quando o Fisco entende
que o contribuinte deixou de pagar valores de IRPJ e CSL ao fim do período-base e
efetua o lançamento de ofício, não há que se falar em multa isolada. Já está amplamente
pacificado na jurisprudência que a multa isolada não pode ser exigida cumulativamente
com a penalidade imposta de ofício, de modo que a multa isolada eve ser integralmente
cancelada.
A impossibilidade da exigência de juros SELIC sobre a multa
Fl. 6300
DF CARF MF
Original

Fl. 79 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70
 A taxa SELIC não pode ser aplicada aos cr
éditos tributários e, se admitida a sua
aplicação, só poderá incidir sobre o crédito tributário principal, não podendo recair
sobre o valor da multa de ofício, que é penalidade e não tem natureza tributária.
Conclusão sobre os argumentos apresentados pela Ecoporto Santos em sua Impugnação  Por todo
Santos e cobrados também da Requerente são manifestadamente improcedentes
(principal, multa e juros), devendo-se os Autos de Infração serem cancelados e o
presente processo administrativo arquivado.  Mesmo na hipótese de o principal ser mantido
argumentar, ainda assim é imperioso (i) reduzir a multa de ofício de 150% para 75%,
por manifesta ausência de dolo, fraude, simulação e conluio nas operações
implementadas pelo Grupo Formitex e pelas sociedades do Grupo Ecorodovias em
2012; e (ii) cancelar a multa isolada, isto porque, pelo princípio da consunção, a punição
meio (multa isolada) é absorvida pela punição fim (multa de ofício pela ausência de
constituição do crédito tributário).
CONCLUSÃO E PEDIDO  Do acima exposto, restou demonstrado que: o interesse comum pre
do artigo 124 do CTN não é interesse econômico, e sim interesse jurídico, fato que não
ocorre no presente caso em concreto entre a Requerente e a Ecoporto Santos, muito
menos entre a Requerente e a Aba Porto e a Ecoporto; a doutrina majoritária, inclusive
todos
doutrinadores
citados
pelas
Autoridades
Fiscais
(isto
é,
trechos
descontextualizados de suas obras), corrobora o entendimento da Requerente de que o
“interesse comum” seria jurídico (a Requerente e a Ecoporto Santos deveriam estar no
mesmo polo da relação jurídico tributária), fato que não ocorre no presente caso em
concreto; a jurisprudência administrativa também vai ao encontro do entendimento da
Requerente, o que não permite outra conclusão à DRJ de que o presente Termo de
Sujeição Passiva Solidária deve ser imediatamente cancelado; as condutas realizadas
pela Requerente nos anos de 2011 e 2012 foram lícitas (não há qualquer dolo, fraude ou
simulação comprovados) e razoáveis, sob uma perspectiva econômica de atuação de
uma empresa controladora de um grupo econômico com diversas sociedades, fato que
afasta qualquer possibilidade de responsabilização da Requerente.  Por fim, mesmo que as Auto
responsável pelos débitos discutidos nos autos de infração, ainda assim não se pode
aceitar a procedência dos Autos de Infração pelas nulidades apresentadas pela Ecoporto
Santos em sua Impugnação, bem como pelos argumentos de mérito também por ela
apresentados.  Pelo exposto, a Requerente tem por comprovada a exatidão dos procedime
adotados e a total improcedência do Termo de Sujeição Passiva, bem como o equívoco
cometido pela Fiscalização ao interpretar os fatos e o Direito a eles aplicável neste caso.  Dessa fo
o imediato cancelamento integral do Termo de Sujeição Passiva; e o julgamento
conjunto desta Impugnação com a Impugnação protocolada pela Ecoporto Santos.
Subsidiariamente, caso assim não se entenda, requer-se o imediato cancelamento dos
Autos de Infração em tela (principal, multas e juros), com o conseqüente arquivamento
do processo administrativo.  A Requerente protesta ainda pela juntada posterior de document
fazer necessários, nos termos do artigo 16, §4.o, alínea “a” do Decreto no 70.235/72,
bem como do princípio da verdade material que orienta o processo administrativo fiscal.
Fl. 6301
DF CARF MF
Original

Fl. 80 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Em primeira instância, as impugnações da contribuinte e da coobrigada foram
julgadas improcedentes. O Acórdão no 02-93.362 da Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento em Belo Horizonte recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017
ÁGIO PAGO NA AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO EM RAZÃO DE
RENTABILIDADE FUTURA - EMPREGO DE EMPRESA VEÍCULO
Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade futura é
necessário que a absorção patrimonial exigida pela lei se verifique entre a investida e a
pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é possível a
dedução se o investimento subsiste no patrimônio da real adquirente, em virtude do
emprego de empresa veículo, ainda mais sem substrato econômico próprio e sem
propósito negocial.
DESPESA DESNECESSÁRIA - JUROS PAGOS EM RAZÃO DE DÍVIDA
CONTRAÍDA NO INTERESSE DOS ACIONISTAS CONTROLADORES
As despesas financeiras somente são dedutíveis quando necessárias para a manutenção
da fonte pagadora. Não se enquadram como tal os encargos de dívida que havia sido
contraída no interesse exclusivo dos acionistas controladores do contribuinte e que só
veio a se tornar responsabilidade deste em virtude de incorporação e cisão reversa.
MULTA QUALIFICADA EM VIRTUDE DE FRAUDE
Sujeita-se a multa qualificada a exigência tributária decorrente da prática de negócio
jurídico fictício, que se presta, apenas, a construir um cenário semelhante à hipótese
legal que autoriza a amortização do ágio pago na aquisição de investimentos.
MULTA
ISOLADA-FALTA
DE
RECOLHIMENTO
DE
ANTECIPAÇÕES
MENSAIS
O contribuinte que adotar o lucro real como base de cálculo do IRPJ e CSLL optar pela
apuração anual, se deixar de recolher as antecipações mensais com base de cálculo
estimada, ficará sujeito à multa isolada de 50% do valor não recolhido, ainda que o
lançamento de ofício se faça depois de encerrado o período anual de apuração, qualquer
que seja o resultado tributável anual.
LANÇAMENTO DECORRENTE - CSLL
O decidido para o lançamento de IRPJ estende-se ao lançamento que com ele
compartilha o mesmo fundamento factual e para os quais não há nenhuma razão de
ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017
ILEGITIMIDADE DA PESSOA JURÍDICA AUTUADA PARA CONTESTAR O
VÍNCULO DE SOLIDARIEDADE DE TERCEIROS
A pessoa jurídica autuada na qualidade de contribuinte é parte ilegítima para, em nome
próprio, impugnar a sujeição passiva dos seus sócios, acionistas ou titulares, ou de
quaisquer terceiros, autuados na qualidade de responsáveis solidários, uma vez que a
legislação processual veda que qualquer um venha a pleitear, em nome próprio, direito
alheio, salvo quando expressamente autorizado por lei.
Fl. 6302
DF CARF MF
Original

Fl. 81 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015, 2016, 2017
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA - INTERESSE COMUM
As pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador são
solidariamente responsáveis pelo crédito tributário apurado.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Irresignadas com a decisão de piso, a contribuinte ECOPORTO SANTOS e a
coobrigada ECORODOVIAS interpuseram os respectivos recursos voluntários. Nestes,
dialogando com a decisão a quo, defenderam sua reforma, em essência, reiterando as alegações
lançadas nas impugnações e já detalhadamente relatadas anteriormente.
Em especial, vale destacar, dentre as razões para a reforma da decisão de primeira
instância esgrimidas no recurso voluntário da coobrigada Ecorodovias, os seguintes pontos, que
referem-se diretamente à decisão da DRJ/BHE:
- Não haveria nos autos qualquer elemento de prova que demonstrasse a
participação da Ecorodovias na operação de aquisição da participação do Grupo Barbeito na
TECONDI com recursos oriundos de operação financeira firmada com o Banco Bradesco. Tal
vinculação teria sido feita pela DRJ/BHE com base no Memorando de Entendimentos que teria
sido firmado entre a Ecorodovias e o Grupo Formitex antes do exercício do direito de preferência
em relação à participação do Grupo Barbeito na TECONDI. Sobre a matéria, assevera a
recorrente:
43. Salta aos olhos o fato de que o suposto elemento de “prova” utilizado pelo V.
Acórdão Recorrido para comprovar a participação direta do Grupo Ecorodovias no
momento da celebração do instrumento financeiro pela Aba Porto junto ao Banco
Bradesco nem mesmo consta ao autos. Tudo que se sabe é que o assessor financeiro da
operação teria sido informado “que as partes envolvidas pretendiam formalizar um
memorando de entendimentos” e que este “seria assinado em 08.03.2012”.
44. É evidente que o V. Acórdão Recorrido conclui fundamentado em meras presunções
e que, neste ponto, não consegue demonstrar de forma clara que não houve sacrifício
patrimonial por parte do Grupo Formitex quando da captação de recursos financeiros
para o exercício de seu direito de preferência e fazer frente ao pagamento acordado
junto ao Grupo Barbeito pela aquisição de sua participação societária na Tecondi.
- Em relação às debêntures emitidas pela Ecoporto Holding para angariar recursos
para a capitalização na Aba Porto e, na sequência, consolidar o controle da TECONDI, a
recorrente afirma que a DRJ/BHE partiu de premissa equivocada uma vez que a Ecoporto
Holging seria a principal devedora e não a Ecorodovias. Destaco trecho da peça recursal:
51. Isso porque, a I. DRJ/BHE, de forma equivocada, presumiu que a Recorrente seria a
principal devedora em relação às debêntures emitidas pela Ecoporto Holding para
angariar recursos no mercado e, consequentemente, consolidar sua posição como
acionista controladora da Tecondi. Sobre a posição da Recorrente na referida emissão
de debêntures, é evidente que as condições de principal devedora e garantidor solidário
são distintas e não devem ser confundidas.
Fl. 6303
DF CARF MF
Original

Fl. 82 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

52. É claro que, em caso de a Ecoporto Holding não adimplisse suas obrigações frente
aos debenturistas, o patrimônio da Recorrente deveria ser acionado para garantir o
pagamento da dívida, porém, essa relação não se estabelece de forma automática. No
contexto da referida emissão de debêntures, a Ecoporto Holding deveria ser a primeira a
ser responsabilizada frente aos interesses dos debenturistas, e não a Recorrente como
quer fazer crer o V. Acórdão Recorrido.
53. Ainda sobre esse aspecto, o fato de a Recorrente ter figurado como fiadora solidária
das debêntures emitidas em nada altera o propósito negocial da transação realizada, isto
porque, como visto acima, garantidor solidário não é devedor principal. Neste tipo de
emissão de títulos, nada mais comum e normal que sociedades do mesmo grupo figurem
como fiadores solidários da dívida, fato que confere segurança ao mercado de que
eventual default será assumido por outra entidade do Grupo.
- A decisão da DRJ/BHE teria incorrido em alteração do critério jurídico quanto à
aplicação do disposto no artigo 124, I do CTN. Cito as palavras da recorrente:
80. A questão, neste ponto, é que mesmo caso seja considerada como verdadeira a
premissa que foi adotada pelo V. Acórdão Recorrido, o que se admite para fins
exclusivamente argumentativos, fato é que o Termo de Sujeição Passiva não
sobreviveria ao mais simples teste de validação dos lançamentos fiscais: a análise sobre
a adequação do fundamento legal ao fato descrito (i.e, subsunção do fato a norma).
81. Nesse contexto, a Recorrente apresenta abaixo trecho do V. Acórdão Recorrido em
que a I. DRJ/BHE, apresenta os fundamentos que, em seu entender, implicaram a
incidência o artigo 124, I do CTN:
“O termo de verificação fiscal, porém, deixa claro que os benefícios foram obtidos por
meio ilícitos e fraudulentos, em prática intencionalmente, e foram essas circunstância
que motivaram a responsabilização, e não a mera ou genérica obtenção de benefício.
(...)
Como os atos e negócios de que resultaram essas infrações tributárias foram
dolosamente promovidos e conduzidos pela EIL, e ainda lhe geraram benefícios
econômicos ilícitos, configurou-se a hipótese de responsabilização prevista no artigo
124, I do CTN. Isso constitui o cerne da motivação da imputação de responsabilidade
tributária.” (não destacado no original)
82. É evidenciado neste trecho o imenso descompasso entre a motivação do Termo de
Sujeição Passiva e o fundamento legal utilizado. A Recorrente, nesse sentido, entende
que a I. DRJ/BHE está alterando o critério jurídico do lançamento tributário de forma
totalmente descabida. Caberá a este E. CARF, portanto, desconsiderar a alegação de
comprovação de dolo da Recorrente nas operações, sob pena de validar lançamento
fiscal cuja insubsistência é evidente.
83. Isso porque, segundo o artigo 145 do CTN, o fundamento jurídico do lançamento
regularmente notificado somente pode ser alterado em virtude de: (i) elementos fáticos
ou jurídicos apresentados pelo sujeito passivo por meio de impugnação; ou (ii)
elementos fáticos ou jurídicos apresentados pelas Autoridades Fiscais (a) por meio de
Recurso de Ofício ou (b) de ofício nas hipóteses previstas pelo artigo 149 do CTN. Ou
seja, o lançamento contido no Auto de Infração – que compreende tanto o crédito
tributário quanto a motivação para sua exigência –somente poderia ser alterado pelas
partes litigantes no curso do Processo Administrativo, mas nunca por julgadores
administrativos, como fez a I.DRJ/BHE.
Ao final, as recorrente pugnam pela declaração de nulidade dos autos de infração,
pela reforma da decisão a quo para cancelar os autos de infração e, não sendo o caso de nulidade
ou cancelamento, o afastamento das multas isoladas, da qualificação da multa de oficio, da
Fl. 6304
DF CARF MF
Original

Fl. 83 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

responsabilidade solidária. As recorrentes também pedem a juntada de novos elementos
probatórios e a sustentação oral de suas razões.
Em síntese, era o que havia a relatar.

Voto Vencido
Conselheiro Carlos André Soares Nogueira, Relator.
Os recursos voluntários são tempestivos e preenchem os demais requisitos de
admissibilidade. Deles, portanto, tomo conhecimento.
Uma vez que o recurso voluntário da coobrigada Ecorodovias reitera diversas
alegações preliminares e de mérito expostas na peça recursal da contribuinte, tratarei das
questões comuns em conjunto. Ao final, tratarei das alegações atinentes especificamente à
atribuição de vínculo de responsabilidade solidária.
Nulidade dos autos de infração.
Conforme relatado, as recorrentes pugnaram preliminarmente pela nulidade dos
autos de infração. Destaco o trecho abaixo, no qual as recorrentes sintetizam as duas razões que
fundamentariam o pedido de declaração de nulidade:
(i) Fundamentação Legal | Ausência de Capitulação Legal Objetiva e Precisa: além de
indicar fatos incorretos, as Autoridades Fiscais não capitularam com a precisão
necessária os dispositivos legais que teriam sido infringidos. Os Autos de Infração
limitaram-se a apresentar um apanhado de normas descontextualizadas, sem vincular a
previsão descrita na norma e os fatos ocorridos – i.e., não restando demonstrada a
subsunção dos fatos às normas. Ora, a nulidade se evidencia uma vez que não basta que
as Autoridades Fiscais copiem trechos de dispositivos legais, sendo necessário que seja
demonstrado qual o fato concreto infringiu disposição prevista em norma. Essa
demonstração não foi feita pela Fiscalização;
(ii) Ingerência das Autoridades Fiscais na Liberdade da Esfera Privada: ainda que se
entenda que os Autos de Infração estão devidamente fundamentados em relação aos
fatos e ao Direito (o que se admite apenas para argumentar), ainda assim deverá ser
reconhecida a nulidade do lançamento pela tentativa da Fiscalização de ingerir na
liberdade da esfera privada. Como será analisado ao longo desta Recurso Voluntário, a
aquisição da Recorrente foi aperfeiçoada por meio de uma aquisição alavancada
(leveraged buyout). Nesse modelo de aquisição, a empresa é adquirida mediante a
tomada de dívida, a ser liquidada com o fluxo de caixa gerado pelo próprio
investimento. Apesar de as aquisições alavancadas representarem um modelo
totalmente válido para que um investimento seja realizado (sendo prática amplamente
presente no mercado de fusões e aquisições desde a década de 1980), a Fiscalização
questiona a estrutura, alegando que ela poderia ter sido realizada de outra forma! Ora,
além de isso não ser verdade (a única forma de viabilizar a estrutura era tomando uma
dívida, visto que nenhuma sociedade do Grupo adquirente detinha recursos suficientes
para fazerem frente ao pagamento), não compete às Autoridades Fiscais fazerem juízos
de valor em relação a forma pela qual o particular optou por realizar um investimento.
No caso, não há nenhuma infração a nenhuma norma tributária, societária, cível,
regulatória ou penal que possa ser imputada à Recorrente. A tentativa da Fiscalização de
Fl. 6305
DF CARF MF
Original

Fl. 84 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

questionar a estrutura é contrária a todos os princípios que norteiam a atividade privada
e implica a nulidade dos Autos de Infração que questionam o modelo de aquisição
adotado.
Penso que o exame das alegações de nulidade deve partir do texto normativo. As
hipóteses de nulidade do lançamento de ofício encontram-se relacionadas no artigo 59 do
Decreto no 70.235/72, verbis:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta.
Do texto normativo citado, conclui-se que não se subsomem à hipótese de
nulidade quaisquer eventuais falhas na descrição de fatos, na identificação da norma tributária
infringida ou no próprio ato de versão dos fatos em linguagem jurídica adequada, procedendo-se
à subsunção dos fatos à hipótese normativa e extraindo a relação jurídica correspondente à
norma individual e concreta. Tais questões dizem respeito á apreciação do mérito do lançamento
do crédito tributário.
Para que as ditas falhas tenham o condão de configurar hipótese de nulidade do
lançamento de ofício, é preciso que tenham relevância para configurar lesão ao exercício do
direito de defesa.
Não é o caso dos autos.
De fato, a autoridade fiscal, para dar fundamento aos lançamentos de ofício de
IRPJ e CSLL, elaborou detalhado e didático Termo de Verificação Fiscal no qual discorreu com
clareza sobre os procedimentos adotados, os elementos de prova colhidos, os fatos que, em seu
entendimento, haviam ocorrido, as infrações e normas infringidas e as consequências jurídico-
tributárias.
O Termo de Verificação Fiscal integra os autos de infração conforme remissão
expressa. Portanto, os fatos jurídicos, as hipóteses normativas adequadas e as normas individuais
e concretas foram clara e suficientemente fundamentadas nos aspectos fáticos e jurídicos.
Da mesma forma, a atribuição do vínculo de responsabilidade está bem delineada,
com os fatos motivadores e a norma que, no entendimento da autoridade fiscal, dá azo à
responsabilidade solidária.
Fl. 6306
DF CARF MF
Original

Fl. 85 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

A fundamentação do ato administrativo de lançamento é suficiente para a clara
compreensão dos fatos apurados, das infrações imputadas e dos respectivos lançamentos.
Quanto à segunda alegação, tenho que trata-se de matéria de mérito, que será
tratada a frente.
Entretanto, é oportuno destacar que, em meu entendimento, os planejamentos
tributários abusivos encontram-se para além dos limites imanentes da liberdade de gestão das
sociedades empresárias. Sobre a matéria, já me pronunciei nos seguintes termos (NOGUEIRA,
Carlos André Soares. Planejamentos tributários: Limites e Restrições da Liberdade nos
Planejamentos Abusivos e Agressivos. Curitiba: Juruá, 2019. p. 82 / 84):
Quando se pensa no aspecto material do âmbito de proteção da liberdade de gestão
empresarial, impende, inicialmente, fazer distinção entre a pretensão econômica acima
referida de reduzir os custos tributários e a legitimidade jurídica do planejamento
tributário. Nem toda a pretensão econômica, mesmo em face da livre iniciativa, é
legítima do ponto de vista jurídico.
À partida, no que diz respeito ao limite material, pode-se dizer que se encontra dentro
do limite semântico da liberdade de iniciativa a busca de eficiência na atividade
econômica, inclusive no que tange à redução do custo tributário das operações, nos
termos explicitados por Nabais anteriormente. Em síntese, o sujeito passivo não está
obrigado a ordenar sua atividade empresarial de forma a incorrer na maior carga
tributária.
Contudo, mesmo em relação aos limites materiais, há que se levar em consideração
aquelas ordens jurídicas nas quais extrai-se do texto constitucional uma regra (norma
jurídica em sentido estrito) que imponha aos sujeitos passivos o dever de contribuir para
o financiamento do Estado de acordo com a capacidade contributiva. Neste caso, pode-
se considerar que esteja fora da parcela da realidade protegida pelo direito fundamental
a pretensão exclusiva de reduzir a carga tributária incidente sobre a atividade econômica
realizada. Será, então, abusivo o planejamento tributário que não tenha substância
econômica ou propósito negocial e apresente como motivação tão-somente a economia
de tributos e, com isso, rompa com a fair share, ou seja com o dever de contribuir para
o financiamento do Estado com igualdade, de acordo com a capacidade contributiva.
Além dos limites materiais, os limites imanentes também dizem respeito à forma como
o direito é exercido. São os limites jurídicos. Nos planejamentos tributários abusivos,
em sentido mais estrito, ao utilizar formas artificiais com a finalidade única ou precípua
de contornar a incidência tributária positivada pelo legislador, ou agir com abuso de
formas, de direito ou fraude à lei, a depender do sistema, o sujeito passivo não está,
juridicamente, a organizar sua atividade empresarial, seja na vertente econômica-
operacional, seja na organizacional-societária. Está, de fato, a interferir indevidamente
na esfera de domínio jurídico estatal, qual seja, nos efeitos jurídico-tributários dos atos
realizados, pois estes efeitos devem ser ex-lege e não ex voluntate.
É precipuamente neste sentido que se pode dizer que os planejamentos tributários
abusivos estão fora do âmbito de proteção da liberdade de gestão empresarial, pois
podem ser caracterizados juridicamente pela pretensão de fazer os efeitos tributários
decorrerem de atos de vontade e não da lei.
[...]
Também se pode dizer que o planejamento tributário abusivo está fora dos limites
jurídicos da liberdade de gestão porque afronta a essência do princípio da neutralidade,
ocasionando uma lesão à concorrência, o que, em última instância, significa uma lesão à
própria livre iniciativa. Ora, se a sociedade, por meio dos seus representantes, autoriza o
Fl. 6307
DF CARF MF
Original

Fl. 86 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Estado Democrático de Direito a cobrar determinado tributo, incidente sobre
determinado fato jurídico, com igualdade e de acordo com a capacidade contributiva,
para que a concorrência se dê sem desequilíbrios causados pela tributação, a utilização
de formas abusivas para evitar a legítima tributação é uma forma de violação do
equilíbrio inerente a esta autorização.
Em resumo, as questões postas neste segundo ponto não se subsomem às
hipóteses de nulidade por cerceamento do direito de defesa, visto que tratam de matéria de
mérito, que será apreciada posteriormente.
A confusão estabelecida pelas recorrentes entre as questões de mérito e de
nulidade ficam evidentes no seguinte trecho da peça recursal:
39. Para que os Autos de Infração pudessem subsistir, a Fiscalização deveria ter
indicado de maneira clara e precisa: 
Qual o dispositivo legal que impediria a realização do investimento por meio de uma
aquisição alavancada; 
Qual o dispositivo legal que permitiria a desconsideração de uma pessoa jurídica
plenamente constituída para todos os fins de Direito, que estabelecia relações jurídicas
com terceiros, adquirindo direitos e assumindo obrigações, exclusivamente para fins
tributários. 
Mais do que isso, qual a norma que permitiria desconsiderar tal pessoa jurídica
apenas para tentar justificar a constituição de créditos tributários (uma vez que a
Fiscalização não questiona a existência das sociedades holdings (Ecoporto Holding e
Aba Porto) em relação aos tributos por ela recolhidos).
40. O fato de a Fiscalização ter se furtado de seu dever de capitular os Autos de Infração
de maneira precisa tem apenas uma justificativa: não há nenhum dispositivo legal que
possa atender os questionamentos acima. A Aba Porto e Ecoporto Holding foram
sociedades validamente constituídas com o real propósito econômico de (i) segregar o
investimento que seria alienado pelo Grupo Formitex, mantendo-se o direito de
preferência; e (ii) permitir a realização de um investimento por meio de uma compra
alavancada.
Ora, o ônus da fiscalização no processo é fundamentar os fatos jurídicos apurados
no procedimento de ofício com os elementos probatórios colhidos e com a sua interpretação
destes à luz da legislação. No que tange à hipótese de nulidade dos lançamentos por lesão ao
direito de defesa, à autoridade fiscal basta fundamentar as conclusões a que ela chegou. No
trecho acima, é de clareza solar que as recorrentes trazem parte de suas alegações de mérito para
contrapor as conclusões a que chegou a fiscalização. Esse contraditório acerca do mérito do
lançamento é ínsito ao processo, marcado pelo devido processo legal.
Como asseverado, o debate do mérito da autuação será realizado à frente.
Destarte, neste ponto, tenho que a decisão de piso deve ser mantida incólume.
Reproduzo parte de sua fundamentação em adição aos argumentos expendidos:
Argüição de nulidades
Segundo a impugnante, os lançamentos seriam nulos por dois motivos, a saber: falta de
capitulação legal objetiva e precisa e ingerência das autoridades fiscais na liberdade da
esfera privada.
Fl. 6308
DF CARF MF
Original

Fl. 87 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

De acordo com artigo 59 do Decreto no 70.235, de 1972, existem apenas duas hipóteses
de nulidade: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e
decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
O artigo 60 do mesmo ato normativo acrescenta que as irregularidades, incorreções e
omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão
sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver
dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio.
Como se vê, as questões suscitadas pelo impugnante não se enquadram em nenhuma
das hipóteses de nulidade previstas na legislação processual administrativa.
Tampouco cabe falar em cerceamento de defesa, pois, diferentemente do sustentado
pela defesa, as autoridades fiscais expuseram com clareza os fundamentos legais dos
lançamentos e igualmente forneceram o contexto factual e probatório que as levaram a
imputar as infrações ao ordenamento e exigir o respectivo crédito tributário.
Obviamente, deve ser levar em conta não só o que consta dos autos de infração, mas
também o conteúdo do termo de verificação fiscal a fls. 4.557 a 4.694, sendo este parte
integrante daqueles, conforme expressamente neles declarados. Se nos autos de infração
os fiscais autuantes apenas enumeram os artigos e disposições legais que consideram ter
sido infringidas, por outro lado, no termo de verificação fiscal, especialmente nos seus
capítulos 6 e 7, acha-se uma narrativa e uma argumentação extensas e minuciosas.
Nelas as normas legais que foram apenas citadas no auto de infração são analisadas e
interpretadas, e são confrontadas com os fatos e provas reunidas durante a ação fiscal,
para que se construa a base jurídico-factual das imputações fiscais.
O raciocínio exposto pela fiscalização pode ser assim resumido: na hipótese de uma
pessoa jurídica absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, os artigos
7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, permitem que a amortização desse ágio seja deduzida
na determinação do lucro real; mas essas mesmas normas legais estabelecem critérios e
condições, uma das quais, no entender da fiscalização, não foi inteiramente satisfeita
pelo contribuinte autuado, a saber, a extinção do investimento adquirido com ágio, uma
vez que o real adquirente do investimento teria usado uma empresa veículo para simular
ou aparentar a extinção exigida em lei, e graças a esse artifício teria deixado sobreviver
intacto o investimento em sua contabilidade
Diferentemente do que procura sustentar a impugnante, a fiscalização não considera
inválido o negócio porque teria sido adotado o modelo da aquisição alavancada, nem
muito menos a participação de sociedades holdings nas sucessivas etapas da
reestruturação
societária,
nem
houve
procedimento
que
culminou
com
a
desconsideração de personalidades jurídicas de sociedades formalmente constituídas. A
fiscalização apenas negou os efeitos tributários pretendidos, porque entendeu que não
foram satisfeitos os requisitos da legislação tributária específica.
Pode-se não concordar com os fundamentos e com as conclusões das autoridades
fiscais, e até demonstrar que elas são erradas, mas é infundada a alegação de que não
houve indicação clara, precisa e objetiva das disposições legais. Tampouco tem
cabimento a queixa de que não se forneceu o contexto factual e interpretativo para a sua
aplicação. A maior prova de que não houve prejuízo algum para a defesa é que, no
concernente ao mérito das exigências fiscais, a impugnante constrói sua argumentação
rebatendo ponto por ponto, de modo extensivo, as alegações tanto factuais como legais
do fisco, oferecendo sua própria interpretação das normas em questão, assim como sua
apreciação dos mesmos fatos expostos no termo de verificação fiscal.
É ainda mais infundada a alegação de ingerência na liberdade da esfera privada. A
fiscalização não pretendeu proibir nem anular nenhum negócio ou ato realizado pelas
partes que foram objeto de escrutínio pela ação fiscal. Equivocadamente a impugnante
sustenta que a fiscalização não teria aceitado o modelo de negócio que foi utilizado pelo
Fl. 6309
DF CARF MF
Original

Fl. 88 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

grupo Ecorodovias para a aquisição da Tecondi (posteriormente renomeada Ecoporto
Santos), pois teria afirmado que ele poderia ser realizado de outro modo, sem recorrer à
chamada aquisição alavancada, pela qual o adquirente lança mão de dívida para pagar o
preço do investimento adquirido e quita a dívida com os recursos gerados futuramente
pelo próprio investimento. Essa objeção do sujeito passivo decorre de um exame
apressado da fundamentação do lançamento, sem levar em conta todo o seu contexto.
Em verdade, a leitura criteriosa do termo de verificação fiscal revela que o fisco afirma
é que a aquisição da Tecondi poderia ter sido feita diretamente pela Ecorodovias, sem o
emprego de empresas veículos, o que seria mais vantajoso do ponto de vista societário,
pois implicaria menores custos administrativos e burocráticos. As empresas veículo,
sustenta a fiscalização, foram empregadas, não obstante, para aparentar que foram
cumpridas as disposições legais que estabelecem condições para a dedução fiscal da
amortização do ágio. A compra alavancada é mencionada apenas incidentemente.
Da mesma forma, na caracterização da segunda infração (dedução indevida de despesas
financeiras incorridas pela emissão de debêntures pela Ecoporto Holding com o fito de
adquirir a Tecondi) a fiscalização relata o emprego do modelo de aquisição alavancada,
mas não para o condenar nem para o considerar inválido, mas apenas para argumentar
que os juros pagos não são dedutíveis fiscalmente. Confira-se a passagem do termo de
verificação fiscal que trata do assunto:
Considera-se que a decisão de contrair empréstimos para investimentos possa ser uma
conveniência dos contribuintes, mas não se pode afirmar que as despesas advindas da
obrigação em tela eram necessárias para que a fiscalizada operasse, pois o recurso foi
utilizado integralmente na sua aquisição, ou seja, foi imediatamente repassado aos
antigos donos do complexo portuário, e laborou a favor da adquirente – a Ecorodovias.
Considera-se que a decisão de contrair empréstimos para investimentos possa ser uma
conveniência dos contribuintes, mas não se pode afirmar que as despesas advindas da
obrigação em tela eram necessárias para que a fiscalizada imediatamente repassado
aos antigos donos do complexo portuário, e laborou a favor da adquirente – a
Ecorodovias.
Estamos diante da prática conhecida no mercado como “compra alavancada” que
consiste em adquirir o controle societário de determinada empresa e financiar uma
parcela significativa do preço incorrido por meio de dívida tomada pelo comprador, ou
seja, utilizar os resultados obtidos com o investimento para saldar a dívida com
terceiros. Entretanto, o uso de empresa inativa específica que, com determinada
parcela de capital próprio, toma dívida em valor relevante para realizar o investimento
e, após a aquisição, o veículo e a empresa-alvo são fundidas em uma só empresa, de
forma que a empresa adquirida acabe por assumir a dívida tomada pelo investidor não
possibilita que as despesas financeiras decorrentes possam ser consideradas dedutíveis,
visto que, para ser dedutível qualquer encargo incorrido pelo contribuinte deverá
satisfazer todos os requisitos estipulados na norma que constitui a pedra angular na
regulamentação da matéria, à época, o artigo 299 do RIR 1999 (cujo fundamento legal
é o artigo 47 da Lei no 4.506, de 1964),
O texto acima demonstra que a fiscalização não pretendeu tolher a liberdade dos
sujeitos passivos de realizar negócios considerados válidos pelo ordenamento jurídico.
Apenas se reservou o direito de exercer suas prerrogativas de avaliar as conseqüências
tributárias desses negócios, conseqüências essas que devem seguir o disposto na
legislação tributária específica. Exigir tributo considerado incidente sobre determinada
operação ou situação não importa em ingerência na esfera privada dos indivíduos ou
pessoas jurídicas. Se assim fosse, nenhum tributo poderia ser cobrado, visto que todos
incidem sobre fatos, situações ou negócios que em geral são praticados por agentes
privados. A título de exemplo, se fosse aplicado o raciocínio da impugnante, o fisco não
poderia exigir imposto de renda sobre os rendimentos do trabalho, afinal decidir se
trabalha ou não faz parte da esfera privada dos indivíduos. Da mesma forma, cobrar
Fl. 6310
DF CARF MF
Original

Fl. 89 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

imposto sobre a propriedade de veículos ou imóveis também estaria vedado, pois cabe
às pessoas físicas decidir se serão ou não proprietárias de tais bens.
Ademais, está claro que a fiscalização em nenhum momento se opôs à aquisição
mediante o recurso a financiamentos sob qualquer modalidade. Apenas considerou
inválida a dedução das despesas financeiras decorrentes da emissão de debêntures
porque entendeu que, tendo a dívida originalmente sido contraída pela Ecoporto
Holding, em decorrência das sucessivas reestruturações societárias, ela acabou
tornando-se encargo da própria empresa que foi adquirida graças a ela. Em
conseqüência, na avaliação do fisco, essas despesas tornaram-se desnecessárias para o
seu pagador e indedutíveis na determinação das bases de cálculo da CSLL e do IRPJ.
Mais uma vez, pode-se não concordar com as conclusões a que o fisco chegou, e até
demonstrar que elas estão erradas e contrárias à correta interpretação das leis que regem
a matéria (como, aliás, esforça-se por fazer a defesa ao contestar o mérito da exigência),
mas não cabe alegar que a imputação fiscal viole a liberdade de iniciativa garantida pelo
artigo 170 da Constituição Federal, nem muito menos que isso implicaria nulidade do
lançamento.
Em verdade, a discussão a respeito da procedência da glosa fiscal realizada com base no
entendimento exposto no termo de verificação constitui matéria de mérito, e como tal é
apreciada nas subseções subseqüentes deste voto.
Neste ponto, portanto, voto por afastar as preliminares de nulidade dos autos de
infração.
Mérito.
Glosa das amortizações de ágio.
É oportuno relembrar o contexto no qual surgiram os ágios ora em debate. No
início do relatório que compõe este voto, fiz a seguinte síntese:
Conforme será visto ao longo deste relatório, as infrações apuradas pela autoridade
fiscal ocorreram no contexto de aquisição integral da participação na TECONDI –
Terminal de Contêineres da Margem Direita S/A pelo Grupo ECORODOVIAS,
liderado pela ECORODOVIAS Infraestrutura e Logística S/A (ECORODOVIAS).
A TECONDI, junto com a TERMARES Terminais Marítimos Especializados LTDA e a
TERMLOG Transporte e Logística LTDA, integra o COMPLEXO TECONDI. Todas
as três mudaram de controlador nas operações ora analisadas. Todavia, este voto irá se
concentrar apenas nos fatos relativos à TECONDI porque, como será visto, ao final das
operações, cada uma das investidas (TECONDI, TEMARES e TERMLOG) recebeu os
respectivos ágios para amortização. O presente processo, portanto, trata exclusivamente
dos efeitos tributários na TECONDI.
Originalmente, a TECONDI era controlada por dois grupos econômicos: BARBEITO e
FORMITEX.
Ao final das operações, a TECONDI passou ao controle direto da ECORODOVIAS
Infraestrutura e Logística S/A S/A. Passou a denominar-se ECOPORTO SANTOS S/A
e começou a amortizar para fins fiscais o ágio gerado nas diversas operações societárias
que integraram o processo de aquisição do controle por parte da ECORODOVIAS, bem
como passou a lançar em despesa os encargos relativos às debêntures emitidas para
obtenção de recursos para sua aquisição.
Fl. 6311
DF CARF MF
Original

Fl. 90 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Como se trata de uma intrincada sequência de atos e negócios jurídicos,
especialmente no que tange aos atos societários, parece-me útil tratar a matéria com vagar.
À partida, impende ressaltar que os ágios cujas amortizações para fins fiscais
foram glosadas pela fiscalização originaram-se em três negócios jurídicos distintos. Assim, é
preciso analisa-los de forma específica, mas sem perder a noção de como cada negócio jurídico
se coordena com os demais na intrincada sequência realizada desde a situação inicial, em que a
TECONDI era controlada pelos Grupos Barbeito e Formitex, até o quadro final, em que a
TECONDI (agora denominada Ecoporto Santos) passou ao controle integral da Ecorodovias.
Os ágios originaram-se nos seguintes negócios jurídicos:
- Ágio 1: surgiu quando a Aba Porto (Grupo Formitex), que detinha 50% da
participação na TECONDI, adquiriu os 50% que pertenciam ao Grupo Barbeito e passou a
controlar inteiramente a TECONDI. O ágio no valor de R$ 409.407.453,16 passou a integrar o
patrimônio da Aba Porto. Posteriormente, a Aba Porto passou ao controle do Grupo
Ecorodovias. Nas duas operações societárias que resultaram na transferência do controle integral
da Aba Porto para o Grupo Ecorodovias surgiram os dois ágios seguintes.
- Ágio 2: Em seguida à aquisição do controle da TECONDI, houve o primeiro ato
para a transferência do controle da Aba Porto para o Grupo Ecorodovias. Foi feito um aumento
de capital na Aba Porto com subscrição pela Ecoporto Holding (Grupo Ecorodovias) e a
diluição da participação do Grupo Formitex. O ágio surgiu na integralização feita pelo Grupo
Ecorodovias, que foi feita por valor superior ao patrimonial, Assim, foi escriturado no
patrimônio da Ecoporto Holding o ágio no valor de R$ 287.233.548,96.
- Ágio 3: A Aba Porto passou a ser controlada integralmente pelo Grupo
Ecorodovias com a aquisição da participação que pertencia à CFF Participações (Grupo
Formitex). Novamente, a aquisição da participação deu-se em valor superior ao patrimonial.
Assim, a Ecoporto Holding (Grupo Ecorodovias) passou a ter em seu patrimônio um ágio no
valor de R$ 401.935.495,90.
Essas operações duraram poucos meses no ano 2012. Ao final, a Aba Porto sofreu
uma cisão total (para separar as participações em TECONDI, TERMARES E TERMLOG). A
Aba Porto e a Ecoporto Holding foram incorporadas pela TECONDI, que passou a se denominar
Ecoporto Santos e, a partir de 2013, passou a amortizar os ágios para fins fiscais.
Os seguintes organogramas facilitam a visualização dos fatos narrados:
Situação inicial:

Fl. 6312
DF CARF MF
Original

Fl. 91 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Após a aquisição da participação de 50% do Grupo Barbeito, surgiu o Ágio 1 no
patrimônio da Aba Porto:

Após o Grupo Ecorodovias subscrever 41,29% do capital da Aba Porto, foi
registrado no patrimônio da Ecoporto Holding o Ágio 2:

Após a aquisição do controle da CFF Participações, surgiu o Ágio 3 no patrimônio
da Ecoporto Holding. A Ecorodovias passa a ter o controle indireto (100%) da TECONDI:
Fl. 6313
DF CARF MF
Original

Fl. 92 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Na sequência, a Aba Porto incorporou a CFF Participações e a Ecoporto Holding.
Na mesma data, houve a cisão total da Aba Porto e a incorporação do investimento e dos ágios
na TECONDI. O controle da TECONDI pela Ecorodovias, que era indireto, passou a ser direto.

Como dito, cada uma dessas etapas foi composta por diversos atos jurídicos numa
cadeia intrincada. Assim, a partir dos elementos de prova juntados aos autos, faço uma pequena
resenha dos principais fatos ocorridos em cada etapa. Destaco que as negociações envolveram o
Complexo Tecondi (TECONDI, TERMARES e TERMLOG), nas este voto estará concentrado
somente na TECONDI, conforme já explicado anteriormente.
Fatos relevantes na origem do Ágio 1:
Da situação original até a aquisição da participação do Grupo Barbeito pelo Grupo
Formitex, por intermédio da Aba Porto:
Fl. 6314
DF CARF MF
Original

Fl. 93 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

- Em meados de 2011, o Grupo Barbeito contratou a Vergent Partners para
assessorá-la na venda de sua participação de 50% no TECONDI.
- O Grupo Ecorodovias, por meio da Ecorodovias Transporte e Logística S/A,
ingressou na negociação, tendo formalizado um acordo de confidencialidade com o Grupo
Barbeito em 05/08/2011 e apresentado uma proposta não vinculante em 06/09/2011.
- Em 30/09/2011, a Ecorodovias Transporte e Logística S/A firmou com o Grupo
Barbeito uma carta de exclusividade com validade até 31/10/2011. Novas propostas foram
apresentadas em 18/11/2011, 29/11/2011 e 08/01/2012.
- O Grupo Formitex começou a negociar com o Grupo Ecorodovias a partir de
novembro de 2011 com intermediação do Banco Bradesco.
- Em 22/12/2011, o Grupo Ecorodovias apresentou as propostas A e B ao Grupo
Formitex.
- Em 07/02/2012, o Grupo Barbeito formalizou contrato de compra e venda de sua
participação na TECONDI com a Libra Holding S/A, entretanto, havia uma cláusula suspensiva
em face do direito de preferência da Aba Infra (Grupo Formitex) para a aquisição da participação
do Grupo Barbeito.
- Em 09/03/2012, a Aba Infra exerceu o seu direito de preferência e informou ao
Grupo Barbeito que iria adquirir as ações correspondentes aos 50% da TECONDI. Em
19/03/2012, a Aba Infra formalizou o contrato de compra e venda das ações. Efetuou um
depósito de R$ 23 milhões e comprometeu-se a pagar o restante.
- Neste ínterim, em 14/03/2012, o Grupo Formitex constituiu a Aba Porto na
forma de sociedade por ações de capital fechado (capital social de R$ 1.000,00), cujos acionistas
eram Carlos Cesar Floriano (99,9%) e Francisco Cassiani Filho (0,1%).
- Em 29/03/2012, a Aba Porto realizou AGE na qual aprovou a contratação de
financiamento via Nota Promissória com valor de até R$ 522.600.000,00 com a finalidade de
adquirir as ações do Grupo Barbeito.
- Em 12/04/2012, houve a cisão parcial da Aba Infra e a participação de 50% na
TECONDI que pertencia à Aba Infra foi incorporada no patrimônio da recém criada Aba Porto,
junto com o direito de preferência para a aquisição dos 50% do Grupo Barbeito. Neste ato, o
capital social da Aba Porto foi aumentado para R$ 62.296.000,00
- O contrato da Aba Porto com o Bradesco para financiamento via emissão de
Nota Promissória ocorreu em 09/05/2012. O financiamento foi no valor de R$ 513.761.843,00 e
a Aba Porto ofereceu em garantia as ações da TECONDI (detidas e a serem detidas) e seus
frutos. No dia 10/05/2012, a Aba Porto recebeu os recursos do Banco Bradesco e liquidou a
compra das ações do Grupo Barbeito.
- Como a aquisição das ações correspondentes aos 50% do Grupo Barbeito foi
efetuada por valor superior ao patrimonial, a Aba Porto registrou na contabilidade um ágio de R$
409.407.453,16.
Fl. 6315
DF CARF MF
Original

Fl. 94 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Análise do Ágio 1.
Como visto, a Aba Porto teve o início de sua efêmera vida em 03/2012, no
contexto de transferência do controle da TECONDI dos grupos Barbeito e Formitex para o
Grupo Ecorodovias.
Segundo a fiscalização, os atos societários e contratos realizados nesse curto
espaço de tempo teriam o objetivo exclusivo de proporcionar aos diversos envolvidos uma
economia tributária indevida. Destaco trecho do Termo de Verificação Fiscal que trata da
matéria:
4.4.4 Do papel da Aba Porto na operação analisada
Às vésperas da alienação do Complexo Tecondi, em 18/05/2012, se dá a celebração
concomitante do acordo de subscrição de ações da Aba Porto e do contrato de opção de
compra de quotas da CFF Participações. A implementação dos acordados dará a
Ecoporto Holding o controle indireto de 100% do Complexo Tecondi: 41,29% via Aba
Porto e 58,71% via CFF Participações.
Em contrapartida, os vendedores apurarão o ganho de capital nas pessoas físicas e, com
a cisão total da Aba Porto a favor das empresas operacionais, o ágio pago na aquisição
das participações detidas pela Zardust e Família Barbeito, com os recursos aportados
pelo Grupo Ecorodovias, poderá ser amortizado fiscalmente, trazendo vantagens
tributárias para todas as partes.
Estamos diante do clássico “casa e separa” tão combatido, melhor elaborado no presente
caso, onde, após a entrada da adquirente, Ecoporto Holding, no capital social da veículo
Aba Porto, veremos a saída das alienantes, Aba Infra e Retroporto, transmudadas em
CFF Participações, e objeto de análise no subitem seguinte.
O CARF, em muitos julgados que se assemelham ao presente caso, interpreta esta
operação como uma simulação de alienação de participação acionária através de uma
operação de aumento de capital e que os participantes dessa operação sonegam impostos
como o IRPJ e a CSLL, como se pode depreender do recente acórdão no 1302-001.710,
de 28 de abril de 2015, da 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção de julgamento:
GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE ATIVOS. OPERAÇÃO CASA-SEPARA.
SIMULAÇÃO.
Deve ser mantida a exigência, ao restar comprovado que as complexas operações
societárias levadas a efeito pela interessada nunca objetivaram a admissão de novo
sócio ou investidor, mas sim a alienação de participações societárias. A existência de
prévio contrato escrito entre as partes, em que são detalhados todos os passos e valores
envolvidos nas operações, reforça tal conclusão. Irrelevante o lapso temporal entre o
início e o final das operações ter sido superior a um ano, se todas as etapas estavam
previamente acordadas entre as partes. O descompasso entre a vontade aparente e a
vontade real conduz à conclusão de simulação. O ganho de capital na alienação foi
artificialmente reduzido, com a igualmente artificial majoração do custo de aquisição.
O lançamento deve, assim, ser mantido.
Diante do relatado, temos que a empresa Aba Porto, foi constituída pelo Grupo
Formitex exclusivamente para o processo de venda, haja vista sua constituição apenas
no final da operação de alienação do Complexo Tecondi para o Grupo Ecorodovias,
servindo apenas para receber um patrimônio que seria alienado e levá-lo de encontro ao
seu adquirente. Logo após, sem mais utilidade, foi extinta.
Fl. 6316
DF CARF MF
Original

Fl. 95 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Em outras palavras, a autoridade fiscal entendeu que tratou-se de uma operação
simulada (casa-e-separa) na qual a Aba Porto serviu como veículo para levar o Ágio 1 para o
patrimônio da própria investida de forma a propiciar a amortização do que se convencionou
chamar de “ágio de si mesmo”.
Nestes termos, a fiscalização efetuou a glosa das amortizações do Ágio 1 para fins
fiscais.
Tenho que a tese da fiscalização não deva prosperar.
A primeira consideração a ser feita é que a autoridade fiscal não questionou
diretamente o ágio produzido na aquisição da participação do Grupo Barbeito na TECONDI. As
partes (Grupos Barbeito e Formitex) não eram dependentes e seus interesses eram contrapostos.
Não houve qualquer reparo da autoridade lançadora acerca do valor pelo qual foi feita a operação
e sobre o montante de ágio registrado no patrimônio da Aba Porto.
A segunda ponderação relevante é que Aba Infra era a detentora do direito de
preferência, por força contratual, diante da compra-e-venda efetuada entre o Grupo Barbeito e a
Libra. Desta forma, nesse contexto, não havia, portanto, possibilidade de o Grupo Ecorodovias
adquirir diretamente a participação que pertencia ao Grupo Barbeito.
Em terceiro lugar, a operação destacada pela fiscalização como “casa e separa”
ocorreu após a formação do Ágio 1, pois este decorreu, como descrito anteriormente, da
aquisição da participação do Grupo Barbeito na TECONDI. A própria DRJ/BHE destacou o
papel secundário da operação casa e separa, conforme se pode observar no seguinte trecho do
acórdão de piso:
A impugnante, por sua vez, contesta o enquadramento dos negócios em questão como
tal, alegando que suas características diferem do modelo clássico de operação “casa e
separa”. Contudo, tal discussão é irrelevante no presente processo. Foi apenas como um
comentário lateral e de passagem que a autoridade fiscal mencionou a semelhança entre
aquelas famigeradas operações fraudulentas e os negócios realizados pelo grupo
Formitex e o grupo Ecorodovias. Mas tal enquadramento não serviu de fundamento
factual para as presentes exigências fiscais. Em verdade, no próprio termo de
verificação fiscal consta a ressalva de que os efeitos tributários e eventuais
irregularidades relacionadas ao emprego da CFF e da Aba Porto como empresas de
passagens nas negociações com o grupo Ecorodovias seriam objeto de ação fiscal à
parte, pois dizem respeito a outros sujeitos passivos. Com efeito, na hipótese de ter
havido alguma evasão tributária decorrente de tais artifícios, os sujeitos passivos seriam
outros, isto é, a Aba Porto, a CFF e os seus sócios ou acionistas controladores e
administradores, de sorte que tal discussão é inteiramente alheia ao presente processo.
[...]
Em essência, o verdadeiro motivo pelo qual a fiscalização não considera legítima a
dedução do ágio não está relacionado com nenhuma irregularidade na sua formação
nem na sua natureza. Mas sim no fato de que o grupo Ecorodovias tenha empregado a
Ecoporto Holding como empresa de fachada e de passagem em todo o processo. O
verdadeiro adquirente foi a Ecorodovias Infraestrutura e Logística, pois foi esta quem
conduziu todas as negociações e providenciou todos os recursos necessários. Durante
todo o processo de negociação a Ecoporto Holding era empresa inativa, com capital
apenas simbólico e sem recursos próprios. No entanto, a legislação exige que ocorra a
absorção do patrimônio adquirido com ágio, mediante a reunião numa só entidade do
investidor adquirente e do patrimônio adquirido, de modo que o investimento seja
Fl. 6317
DF CARF MF
Original

Fl. 96 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

extinto. A introdução da Ecoporto Holding perpetrada pela Ecorodovias frustrou essa
determinação legal, visto que, o ágio acabou incorporado pela Ecoporto Santos e ela
iniciou sua amortização sem que o investimento tenha sido de fato extinto, pois
continuou a figurar no balanço patrimonial de sua verdadeira adquirente, agora como
controladora direta, após a incorporação ou cisão total reversa das entidades
artificialmente inseridas no processo. Assim, ainda que nenhuma irregularidade ou
suspeita pudesse ser suscitada quanto às empresas participantes das operações e que
pertenciam aos alienantes da participação na Tecondi (Zardust, Aba Infra, Aba Porto e
CFF), mesmo assim a dedução fiscal da amortização do ágio estaria prejudicada.
Em quarto-lugar, é preciso ressaltar que a jurisprudência citada pela fiscalização
trata da tributação do ganho de capital que seria contornada indevidamente pelo artifício do casa
e separa. Não é o caso em tela. Aqui, não se trata da tributação do ganho de capital dos
alienantes, mas da formação e dedutibilidade do ágio na aquisição da participação societária.
Nesse contexto, é preciso examinar se a constituição da Aba Porto e sua
introdução em meio à aquisição da participação do Grupo Barbeito na TECONDI trouxe uma
vantagem tributária ilícita, cujos efeitos poderiam ser afastados para apuração do devido crédito
tributário.
Três são as questões que se impõem: (i) se a utilização da Aba Porto serviu como
veículo para segregar o ágio de forma indevida da Aba Infra; (ii) se a utilização da Aba Porto
teve como razão somente uma vantagem tributária ou se haveria uma razão extratributária a dar
suporte aos atos jurídicos realizados. ; e (iii) se houve sacrifício patrimonial da Aba Porto para a
aquisição da participação do Grupo Barbeito
Como dito, a Aba Infra era a titular do direito de preferência em relação à compra
e venda das ações da TECONDI detidas pelo Grupo Barbeito. Neste contexto, a Aba Infra
exerceu – em nome próprio – o direito de preferência. Poder-se-ia dizer que a Aba Infra era,
então, a verdadeira adquirente da participação societária, para fins de apuração dos requisitos
para a dedutibilidade corrente das amortizações do Ágio 1, a depender, evidentemente, da
“confusão patrimonial” entre investida e investidora.
Evidentemente, ao segregar o investimento e o respectivo ágio (Ágio 1) no
patrimônio da Aba Porto, o Grupo Formitex criou a possibilidade de deslocar o ágio para a
própria investida sem a necessidade de promover uma fusão (ou incorporação) do patrimônio da
Aba Infra com a TECONDI.
A razão extratributária apontada nos recursos voluntários seria a exigência por
parte do Banco Bradesco de segregação do ativo para que este pudesse ser dado em garantia para
a operação de financiamento com emissão de Nota Promissória.
Penso que esta alegação deveria estar provada pela fiscalizada. Não vejo como
exigir da fiscalização a prova da não ocorrência desta exigência. Afinal, à fiscalizada incumbe
comprovar a alegação de existência da razão extratributária. De fato, o único elemento indiciário
trazido aos autos é a menção en passant desta exigência nos considerandos do Instrumento
Particular de Contrato de Opção de Compra de Ações firmado entre a Aba Porto e o Grupo
Barbeito:
Fl. 6318
DF CARF MF
Original

Fl. 97 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

É oportuno lembrar, inclusive que a autoridade julgadora de primeira instância
destacou de forma expressa a falta de provas da exigência de segregação do ativo em sociedade
de propósito específico – SPE. Cito suas palavras:
Tampouco a segunda premissa tem fundamento. A impugnante menciona o documento
a folhas 2.601 a 2.611 como comprovante de que o Banco Bradesco teria exigido a
segregação do investimento na Tecondi em uma sociedade de propósito específico
como condição para o fornecimento de recursos ao grupo Formitex para a quitação do
valor da compra das ações da Tecondi (mediante emissão de uma nota promissória). O
documento mencionado, porém, foi firmado apenas pelos sócios e administradores da
Aba Infra e da Aba Porto, sem participação do Bradesco. Trata-se de um instrumento
particular de contrato de compra de opção de compra de ações, datado de 12/04/2012,
no qual as duas partes acertam entre si a redistribuição de suas participações em
empresas do grupo Formitex. É verdade que nos considerandos desse contrato é
afirmado que o Bradesco teria exigido a segregação em questão, mas não se
apresenta nenhum documento em que tal segregação é efetivamente requerida pelo
Banco. Em verdade, o contrato de distribuição pública restrita que viria ser
efetivamente firmado entre a Aba Porto e o Bradesco em 09/05/2012, cuja cópia se acha
a folhas 2.612 a 2.642, tampouco contém tal exigência. Ademais, o mais significativo é
que sua subcláusula 2.10, estipula que o Bradesco dispensará a prestação de aval e
aceitará como garantia do crédito fornecido apenas a alienação fiduciária das ações do
complexo Tecondi que já pertenciam ao emissor da nota promissória e mais as que
viessem a adquirir. Ora, se as ações da Tecondi foram dadas como garantia real da
concessão de crédito, tal procedimento poderia ser feito pela Aba Infra, sem que fosse
necessária a intervenção ou a criação de uma nova sociedade. (grifei)
Ora, trata-se de uma negociação de mais de R$ 500 milhões. É de se supor que
haja registros de propostas, tratativas por escrito que confirmassem as exigências do Banco
Bradesco. Mas, apesar da falta de elemento probatório apontada pela autoridade julgadora de
primeira instância, a contribuinte não logrou trazer mais nenhum elemento de prova.
Diante do quadro traçado, é possível asseverar, ao contrário do que foi alegado
pelas recorrentes, caso a Aba Porto não fosse alienada para o Grupo Ecorodovias e fosse
incorporada (“às avessas”) na TECONDI, que o Ágio 1 seria indedutível, pois a verdadeira
adquirente do investimento não teria tido seu patrimônio confundido com a investida. Seria o
caso de utilização de empresa veículo para o deslocamento do ágio para a investida, separando-o
da real investidora que já foi diversas vezes rechaçado pela jurisprudência da Câmara Superior
de Recursos Fiscais – CSRF deste Conselho administrativo, como se pode observar nos
seguintes julgados:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2007
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
Fl. 6319
DF CARF MF
Original

Fl. 98 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

A subsunção aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim como aos arts. 385 e 386 do
RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material ali previstos.
Inexiste norma que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou,
ainda, que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição de outras pessoas
jurídicas.
Não há previsão legal, no contexto da mencionada legislação, para transferência de ágio
por meio de interposta pessoa jurídica, sendo indevida a amortização do ágio pelo
sujeito passivo.
INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NECESSIDADE
DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa
jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa
de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária. Nestes casos,
resta caracterizada a utilização da incorporada como mera empresa veículo para
transferência do ágio à incorporadora. (Acórdão CARF no 9101-003.740, de
12/09/2018)

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano - calendário: 2009, 2010
TRANSFERÊNCIA
DE
ÁGIO.
APROVEITAMENTO
TRIBUTÁRIO.
IMPOSSIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de
amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que participe da
"confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora real, ou seja, aquela que
efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade
futura e d esembolsou os recursos para a aquisição.
Ainda que o ágio tenha sido criado em operação envolvendo terceiros independentes e
com efetivo sacrifício patrimonial correspondente à participação societária adquirida, se
houver a transferência do ágio pela inve stidora originária para outra empresa de seu
grupo econômico, por meio de operações meramente contábeis e sem nova circulação
de riquezas, não se torna possível o pretendido aproveitamento tributário do ágio em
razão de a eventual "confusão patrimonial" ad vinda de posterior processo de
incorporação entre empresas não envolver a real adquirente da participação societária
com sobrepreço. (Acórdão CARF no 9101-004.277, de 10/07/2019)

Todavia, é preciso examinar essa questão no contexto da negociação como um
todo. Afinal toda a montagem da intrincada rede de atos e negócios jurídicos tinha como pano de
fundo a venda do controle da TECONDI para o Grupo Ecorodovias.
Na sequência de atos societários, o que se verifica é que tanto Aba Porto, quanto
CFF Participações sucessora de Aba Infra, foram incorporadas à TECONDI. Desta forma,
embora tenha sido usada uma “empresa veículo”, neste caso, houve a necessária confusão
patrimonial entre a real investidora e a investida.
Neste cenário, é preciso examinar se a utilização da Aba Porto trouxe uma
vantagem tributária ilegítima, abusiva ou fraudulenta. É o que deflui da concepção de
Fl. 6320
DF CARF MF
Original

Fl. 99 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

planejamentos tributários ilegítimos que adoto (NOGUEIRA, Carlos André Soares.
Planejamentos Tributários: limites e restrições da liberdade nos planejamentos abusivos e
agressivos. Curitiba: Juruá, 2019. p. 24/25):
Segundo Saldanha SANCHES, o planejamento tributário legítimo alcança uma redução
de carga tributária proporcionada pelo sistema jurídico, seja por omissão ou por ação
intencional do legislador, que possibilita ao sujeito passivo escolher a operação ou
forma de apuração que seja acompanhada do menor encargo tributário.
Ainda de acordo com o conceito do autor, o planejamento ilegítimo é contrário ao
direito, uma vez que implica a violação de regras ou princípios do sistema justributário.
Releva destacar que a fronteira não foi traçada por Saldanha SANCHES na observância
formal da letra da lei.
Também é relevante para o tema deste estudo que o planejamento tributário consista
precipuamente numa técnica de redução da carga fiscal. À evidência, o sujeito passivo
pode eventualmente aproveitar-se da multiplicidade de sentidos do texto normativo para
construir a norma de incidência conforme a interpretação que seja acompanhada da
menor carga tributária31. Mas, para fins deste estudo, o planejamento tributário não
consiste, fundamentalmente, na simples adoção de determinada interpretação da lei
tributária, mas na conduta preordenada de organização da atividade empresarial, de
maior ou menor sofisticação e complexidade, dentre as opções juridicamente legítimas,
com impacto na redução do custo tributário inerente à atividade realizada.
[...]
De plano afirma-se, para fins deste estudo, que os planejamentos tributários stricto
sensu, nos termos definidos acima, configuram condutas legítimas inerentes à
autonomia privada que utilizam meios e alcançam resultados pretendidos ou não
vedados pelo sistema jurídico.
Neste sentido, conforme será visto à frente, não é suficiente para configurar a
legitimidade do planejamento tributário a mera observância formal ou literal da lei. Em
outras palavras, não basta para configurar a legitimidade de um determinado
planejamento tributário a utilização de atos cujos conceitos – individualmente
considerados – remetam formalmente a classes permitidas ou não vedadas por
determinado sistema jurídico.
Diante de tal premissa, pode-se afastar da matéria de planejamento tributário as
condutas que utilizam, como meio, atos cujos conceitos remetam a classes vedadas pelo
direito e, portanto, violem frontalmente o sistema jurídico, em especial as condutas
fraudulentas sujeitas a sanções penais. Não há como se considerar planejamento
tributário a decisão do particular de transgredir dolosamente as normas tributárias ou
mesmo as normas extratributárias.
As recorrentes apontaram nas peças de defesa que não haveria nenhuma vantagem
tributária em segregar o investimento na Aba Porto. Destaco excerto da peça recursal:
176. Ademais, para que não restem dúvidas a respeito da licitude da utilização da Aba
Porto na transação perpetrada pelas sociedades do Grupo Ecorodovias e do Grupo
Formitex, é preciso reconhecer que a suposta “interposição” da Aba Porto não implicou
qualquer benefício fiscal.
177. Caso (i) a Aba Infra tivesse adquirido 50% das ações representativas do capital da
Tecondi (por meio de financiamento bancário); (ii) a Ecoporto Holding tivesse
contribuído recursos na Aba Infra; (iii) a Ecoporto Holding tivesse adquirido
participação societária na Aba Infra; e (iv) a Aba Infra fosse cindida parcialmente com a
versão do acervo para a Ecoporto Holding, bem como cancelasse as ações do Grupo
Fl. 6321
DF CARF MF
Original

Fl. 100 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Formitex (fato que permitiria ao Grupo Formitex remanescer com os outros
investimentos detidos pela Aba Infra), haveria exatamente o mesmo efeito tributário.
178. A suposta interposição da Aba Porto não gerou benefício tributário adicional
nenhum! A Aba Porto foi criada, apenas, para viabilizar a segregação da atividade e a
manutenção do direito de preferência, exercido por sua sucedida (Aba Infra). Não há
qualquer ilicitude ou irregularidade em buscar, simultaneamente, (i) segregar as
atividades portuárias que seriam alienadas; (ii) manter o direito de preferência; e (iii)
atender à solicitação da instituição financeira que disponibilizaria os recursos para
financiar a aquisição. (grifos do original)
Penso terem razão as recorrentes.
Considerando que a Aba Infra seja a real adquirente da participação do Grupo
Barbeito (50%) e que a Ecorodovias seria a verdadeira adquirente na alienação do controle da
TECONDI (100%), os controladores da Aba Infra poderiam simplesmente ter feito a cisão
parcial desta após a aquisição da participação do Grupo Barbeito e alienado o controle da
sociedade resultante para a Ecorodovias. Neste caso, a Ecorodovias passaria a controlar a real
adquirente do controle da TECONDI e poderia promover a incorporação (ou fusão) dos
patrimônios para dar azo à amortização do Ágio 1 para fins fiscais.
É prudente dizer, no entanto, que, nesta hipótese, os Ágios 2 e 3 teriam sido
registrados no patrimônio da Ecorodovias e, como esta permanece com o investimento na
TECONDI (agora Ecoporto Santos), estes somente poderiam ser aproveitados fiscalmente na
composição do custo de aquisição em eventual apuração de ganho de capital na realização do
investimento. Esta matéria será vista à frente.
Há também, a questão do sacrifício patrimonial para a aquisição da participação
do Grupo Barbeito. Como visto, a aquisição foi possibilitada pelo financiamento do Banco
Bradesco, com emissão de Nota Promissória e garantia das próprias ações da TECONDI.
A fiscalização e a DRJ/BHE entenderam que não teria havido o sacrifício
patrimonial visto que:
(i) o financiamento foi concedido à Aba Porto pelo próprio Banco que assessorou
o Grupo Formitex (Aba Infra) na estruturação da venda das ações da TECONDI e que operou a
emissão das debêntures do Grupo Ecorodovias para a aquisição final dos 100% da participação
da TECONDI.
(ii) o débito da Aba Porto para com o Banco Bradesco foi assumido pelo Grupo
Ecorodovias e, finalmente, foi pago com os recursos da subscrição do capital da Aba Porto feito
pelo Grupo Ecorodovias.
Pela sequência de atos jurídicos realizados, parece-me evidente que cada um
desses passos havia sido negociado anteriormente. Entretanto, não me parece correto dizer que
não tenha havido sacrifício patrimonial do Grupo Formitex. A aquisição deu-se em nome
próprio. O financiamento foi assumido perante o Banco Bradesco e, mesmo que se diga que os
próximos passos estavam negociados, ainda eram apenas promessa, pois os atos societários e
negócios jurídicos necessários somente foram realizados posteriormente. Tudo isso num
contexto, como já ressaltado, em que os dois Grupos Econômicos (Formitex e Ecorodovias)
tinham controles distintos, independentes.
Fl. 6322
DF CARF MF
Original

Fl. 101 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Em síntese, entendo que o Grupo Formitex adquiriu em nome próprio a
participação do Grupo Barbeito (50%) na TECONDI, apesar de utilizar a Aba Porto para
segregar o ativo e o correspondente Ágio 1 do patrimônio da Aba Infra. A aquisição foi feita no
contexto de alienação do controle da TECONDI (100%) para o Grupo Ecorodovias, mas sem
gerar, no caso do Ágio 1, uma vantagem tributária indevida, pois o mesmo aproveitamento de
ágio poderia ter sido feito caso as duas reais adquirentes (Aba Infra e Ecorodovias) houvessem
feito a operação de forma direta.
Assim, neste ponto, voto por dar provimento aos recursos voluntários para
exonerar o lançamento de glosa de amortizações do Ágio 1 para fins fiscais.
Fatos relevantes na origem dos Ágios 2 e 3:
- A Ecoporto Holding foi constituída em 2009 sob o controle da Ecorodovias
(99,9%). Seu domicílio era no mesmo endereço da Ecorodovias. Permaneceu inativa até o ano-
calendário 2011 e tinha capital social de R$ 1.000,00.
- Em 23/02/2012, o Grupo Formitex constituiu a CFF Participações.
- Em 30/03/2012, no contexto das operações anteriormente descritas que
envolveram a aquisição da participação do Grupo Barbeito na TECONDI (50%) e a segregação
do ativo na Aba Porto, a Ecorodovias promoveu aumento de capital na Ecoporto Holding, cujo
capital foi elevado para R$ 64.000,00 e passou a ser detido integralmente pela Ecorodovias.
- Em 14/05/2012, a Ecorodovias promoveu novo aumento do capital, que passou a
ser de R$ 10.064.000,00.
- Na mesma data, em 14/05/2012, o Grupo Formitex promoveu o aumento do
capital da CFF Participações para R$ 56.631.612.00. O aumento de capital foi subscrito pelos
sócios com ações ordinárias nominativas da Aba Porto. Desta forma, a CFF Participações passou
a deter 100% da Aba Porto. Em seguida, foram realizadas as duas operações societárias que
passaram o controle da Aba Porto para o Grupo Ecorodovias, com a geração dos Ágios 2 e 3.
- Em 28/05/2012, a Ecorodovias promoveu o aumento do capital da Ecoporto
Holding para R$ 570.064.000,00.
- Em 29/05/2012, houve o aumento do capital da Aba Porto para R$
106.107.988,00. A Ecoporto Holding subscreveu e integralizou R$ 43.811.988,00 e passou a
deter 41,28% da Aba Porto. A CFF Participações permaneceu no controle com 58,72%. Nesta
operação, foi gerado o Ágio 2 no valor de R$ 287.233.548,96, que foi registrado no patrimônio
da Ecoporto Holding.
- Em 30/05/2012, a Ecoporto Holding realizou AGE para autorizar a emissão de
debêntures no valor total de R$ 600 milhões para a aquisição das ações da TECONDI (também
da TERMARES e TERMLOG). As garantias reais seriam as próprias ações da TECONDI dadas
em alienação fiduciária.
- Em 12/06/2012 a Ecoporto Holding emitiu as debêntures no valor de R$ 600
milhões, tendo como devedora solidária e principal pagadora a Ecorodovias.
Fl. 6323
DF CARF MF
Original

Fl. 102 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

- Em 19/06/2012, a Ecoporto Holding adquiriu a integralidade das ações da CFF
Participações no valor de R$ 364.338.134,00, gerando o Ágio 3 no valor de R$ 401.935.495,90.
Com esta operação, passou a ter o controle integral da TECONDI por meio da CFF Participações
e da Aba Porto.
- Em 27/11/2012, a Aba Porto promoveu a incorporação de suas acionistas CFF
Participações e Ecoporto Holding, resultando no controle direto da Ecorodovias Infraestrutura e
Logística S/A (Ecorodovias). Com essa operação, os Ágios 2 e 3 passaram ao patrimônio da Aba
Porto.
- Na mesma data, em 27/11/2012, a Aba Porto promoveu uma cisão total e verteu
para o patrimônio da TECONDI o respectivo investimento e os Ágios 1, 2 e 3.
Análise dos Ágios 2 e 3.
A questão da formação e posterior amortização para fins fiscais dos Ágios 2 e 3
está intimamente ligada à utilização pelo Grupo Ecorodovias da Ecoporto Holding como
empresa veículo para adquirir o controle da TECONDI e, em seguida, fazer a sua incorporação
às avessas na investida.
À partida, é preciso destacar que já ficou demonstrado ao longo deste voto que
toda a negociação para a aquisição das participações dos Grupos Barbeito e Formitex foi feita –
desde o início, no ano-calendário 2011 – diretamente pela Ecorodovias Infraestrutura e Logística
S/A (Ecorodovias).
Portanto, quem manifestou a vontade de adquirir o controle da TECONDI foi a
Ecorodovias. No último momento, a Ecoporto Holding foi interposta nos atos societários e
negócios jurídicos somente com o fito de obter uma vantagem tributária indevida.
A Ecoporto Holding funcionava no mesmo endereço da Ecorodovias. Não tinha
funcionários (apenas um diretor). Esteve inativa até 2011. Possuía capital social de R$ 1.000.00
até 29/03/2012 e seu capital foi elevado em dois meses (até 28/05/2012) para R$
570.064.000,00. A elevação do capital foi integralmente feita com recursos de sua única
acionista, a Ecorodovias.
No dia seguinte ao aumento de capital no valor de R$ 560 milhões, dia
29/05/2012, a Ecoporto Holding usou os recursos transferidos da Ecorodovias para subscrever o
capital da Aba Porto e gerar o Ágio 2.
Da mesma forma, a emissão de debêntures, necessária para a aquisição da CFF
Participações e o controle (100%) da TECONDI, tinha a Ecorodovias como devedora solidária e
principal pagadora. Pelo relatado, não é crível que uma sociedade que estava inativa, que tinha,
até 2 meses antes, capital social de R$ 1.000,00, que não possuía nenhuma autonomia
operacional, gerencial, financeira, administrativa, pudesse colocar no mercado R$
600.000.000,00 em debêntures. A colocação das debêntures foi feita por meio do Banco
Bradesco, que assessorava o Grupo Formitex na venda da TECONDI para a Ecorodovias, e a
garantia ofertada nas debêntures eram exatamente as ações da TECONDI. Tudo isso a indicar
que – de fato – quem buscou os recursos no mercado foi a Ecorodovias.
Fl. 6324
DF CARF MF
Original

Fl. 103 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

O que se pode verificar de plano é que a Ecoporto Holding era uma estrutura
vazia, fictícia, sem autonomia financeira, operacional, gerencial, de vontade, em relação à sua
controladora, a Ecorodovias. Em resumo, era apenas um número de CNPJ guardado na gaveta do
escritório da Ecorodovias que foi utilizado, na espécie, para uma interposição fraudulenta com
fins exclusivamente tributários.
Em essência, a defesa das recorrentes para a utilização da Ecoporto Holding para
a aquisição da Aba Porto e para a sua incorporação às avessas com a finalidade de amortizar os
Ágios na TECONDI é a chamada “compra alavancada”.
Segundo a alegação, no modelo de compra alavancada (“leveraged buyout”), a
interposição da Ecoporto Holding seria necessária para que o passivo decorrente do
financiamento obtido por meio das debêntures fosse incorporado no patrimônio da TECONDI
para que a geração de fluxo de caixa da atividade operacional fizesse frente aos correspondentes
encargos e amortizações. As recorrentes mencionaram trechos de textos técnicos sobre o assunto.
Todavia, a leitura da própria literatura citada pelas recorrentes demonstra que o
conceito de compra alavancada (“leveraged buyout”) não se aplica ao modelo utilizado pela
Ecorodovias com interposição da Ecoporto Holding para deslocar o ágio para ser deduzido na
investida. As operações de leveraged buyout são típicas do mercado de private equity, como
destacam Steven Kaplan e Per Stromberg1 . Neste sentido, as private equity firms buscam
recursos de terceiros em private equity funds para investir em empresas para que seus negócios
sejam desenvolvidos e, posteriormente, estas sejam vendidas para outras investidoras
(sociedades não financeiras, fundos) ou sejam objeto de oferta inicial pública de ações (IPO). É o
que se observa nos seguintes trechos (p. 2 e 10/11), traduzidos livremente2 :
Em uma aquisição alavancada, uma empresa é adquirida por uma empresa de
investimento especializada, utilizando uma parcela relativamente pequena do
patrimônio e uma parcela relativamente grande do financiamento por dívida externa. As
empresas de investimento de compra alavancada hoje se referem a si mesmas (e
geralmente são referidas) como empresas de private equity. Em uma transação típica de
compra alavancada, a empresa de private equity compra o controle majoritário de uma
empresa existente ou madura.
[...]
Forma e tempo de saída

1 (https://corpgov.law.harvard.edu/2008/08/14/leveraged-buyouts-and-private-equity/).
2 In a leveraged buyout, a company is acquired by a specialized investment firm using a relatively small portion of
equity and a relatively large portion of outside debt financing. The leveraged buyout investment firms today refer to
themselves (and are generally referred to) as private equity firms. In a typical leveraged buyout transaction, the
private equity firm buys majority control of an existing or mature firm.
[...]
Manner and Timing of Exit
[...]
Conditional on having exited, the most common route is the sale of the company to a strategic (i.e. non-financial)
buyer; this occurs in 38% of all exits. The second most common exit route is a sale to another private equity fund in
a so-called “secondary leveraged buyout” (24%); this exit route has increased considerably over time. Initial public
offerings, where the company is listed on a public stock exchange (and the private equity firm can subsequently sell
its shares in the public market), account for 14% of exits; this exit route has decreased significantly in relative
importance over time.

Fl. 6325
DF CARF MF
Original

Fl. 104 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

[...]
Dependendo da saída, a rota mais comum é a venda da empresa a um comprador
estratégico (ou seja, não financeiro); isso ocorre em 38% de todas as saídas. A segunda
rota de saída mais comum é a venda para outro fundo de private equity na chamada
“compra alavancada secundária” (24%); essa rota de saída aumentou consideravelmente
ao longo do tempo. As ofertas públicas iniciais, em que a empresa está listada em bolsa
de valores pública (e a empresa de private equity pode posteriormente vender suas ações
no mercado público), respondem por 14% das saídas; essa rota de saída diminuiu
significativamente em importância relativa ao longo do tempo.
Ainda seguindo na literatura apresentada pelas recorrentes, vê-se que o objetivo
das private equity firms é promover reengenharias financeira, de governança e operacional na
investida3 .
Vê-se que o modelo de leveraged buyout não se aplica à realidade dos fatos de
acordo com as provas juntadas aos autos. Em nenhum momento a literatura citada defende a
utilização de interposta pessoa para deslocar encargos e amortizações para a empresa
operacional.
Ademais, já mencionei alhures, ao conceituar planejamentos tributários
ilegítimos, que nem todas as pretensões econômicas são acolhidas pelo sistema jurídico. No
caso, a pretensão do Grupo Ecorodovias de utilizar a Ecoporto Holding para separar a real
adquirente do investimento do respectivo ágio, de forma que este seja amortizado na investida
não é acolhido pela norma tributária veiculada pelo artigos 7o e 8o da lei no 9.532/97. Não há
impedimento para a operação na esfera cível, mas a norma tributária não acolhe os efeitos
justributários pretendidos pelas recorrentes. É o que se pode observar na jurisprudência
administrativa anteriormente citada (no mesmo sentido: Acórdão CARF no 9101-002.188, de
20/01/2016; Acórdão CARF no 9101-002.960, de 04/07/2017; Acórdão CARF no 9101-004.559,
de 03/12/2019; Acórdão CARF no 9101-003.495, de 03/04/2018).
Diante do quadro traçado, tenho que, no que toca aos Ágios 2 e 3, que foram
inicialmente registrados no patrimônio da Ecoporto Holding e, em seguida, transferidos para
amortização na investida (agora denominada Ecoporto Santos), a decisão da autoridade de
primeira instância não merece reparos.
Passo a apreciar as oito razões de direito apontadas pelas recorrentes quanto à
validade das amortizações de ágio. Considerando que, neste voto, estou dando provimento aos
recursos voluntários no que tange ao Ágio 1, concentrar-me-ei nas alegações relativas aos Ágios
2 e 3, que dizem respeito à Ecoporto Holding.
Primeira Razão: A Aba Porto e a Ecoporto Holding possuíam razões econômicas
válidas, devendo serem consideradas como as “reais adquirentes”
Neste tópico, as recorrente reiteraram que a legítima razão para a utilização da
Ecoporto Holding seria o modelo de aquisição alavancada. Cito trecho da peça recursal:
195. Como salientado anteriormente, a Ecoporto Holding, para a realização da aquisição
de 100% das quotas representativas de capital da CFF, desempenhou papel
imprescindível, visto que a transação necessitou de financiamento cuja remuneração

3 (ob. cit. p. 13)
Fl. 6326
DF CARF MF
Original

Fl. 105 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

financeira seria quitada com os fluxos de caixa das próprias entidades adquiridas
(inclusive, a Recorrente).
196. O princípio básico para a realização de compras alavancadas é a possibilidade de
transferir a dívida ao investimento adquirido, garantindo-se que sua quitação se dará
com os fluxos de caixa do investimento adquirido. Esta operação é muito comum no
mercado, não havendo nenhuma ilicitude.
197. As Autoridades Fiscais, no entanto, dispuseram equivocadamente que a “real
adquirente” seria a EIL. Ora, se a EIL emitisse as debêntures e utilizasse os referidos
recursos para adquirir as quotas representativas do capital da CFF seria impossível, sob
uma perspectiva econômica e negocial, realizar a transferência do referido passivo à
entidade operacional adquirida para fazer frente aos pagamentos com seus fluxos de
caixa, isto porque, patrimonialmente, não existia interesse negocial de (i) unir os
credores da EIL e da Tecondi em uma única entidade; e (ii) concentrar a participação de
diversos investimentos detidos pelo Grupo Ecorodovias na EIL em uma sociedade que
explorasse atividades econômicas voltadas à área portuária. Ademais, cumpre
mencionar que a EIL era sociedade de capital aberto, fato que invariavelmente
complicaria, de forma significativa, as aprovações para a união patrimonial entre ela e a
Tecondi para transferir a dívida contraída para a sua aquisição.
198. Portanto, era essencial que a Ecoporto Holding figurasse como adquirente. Contrair
dívidas e transferi-las ao investimento por intermédio de uma incorporação é razão
empresarial válida suficiente para afastar qualquer alegação de que a Ecoporto
Holding teria desempenhado papel de empresa veículo criada com o único objetivo de
viabilizar o aproveitamento do ágio. Sua existência jurídica é valida, suas finalidades
lícitas, devendo-se os efeitos dos negócios jurídicos por ela praticados serem respeitados
pelas Autoridades Fiscais. (grifos do original)
Essa matéria já foi enfrentada acima. Em síntese, o modelo adotado pela
Ecorodovias não corresponde à própria literatura sobre leveraged buyout apresentada pelas
recorrentes. No modelo de private equity citado, a private equity firm busca recursos de terceiros
num private equity fund para investir numa empresa operacional para melhorar sua gestão
(reengenharia financeira, operacional e de governança) e incrementar seus resultados, com os
quais faz frente aos seus compromissos financeiros decorrentes do uso de recursos de terceiros.
Por fim, num prazo normalmente de até 10 anos, a investida é alienada para um outro investidor
ou passa por um processo de abertura de capital (IPO).
Aliás, a própria explicação das recorrentes demonstra que, uma vez que não havia
interesse em fundir a Ecorodovias com a TECONDI, a única forma de aproveitar na investida o
ágio e as despesas de encargos de financiamento era utilizando a Ecoporto Holding. A meu juízo,
essa é a descrição da utilização de empresa veículo com o fito de deslocar indevidamente o ágio,
sem a necessária confusão patrimonial entre nvestidora e investida.
É preciso citar, também, que a própria Ecorodovias já previa, desde o início das
negociações com o Grupo Formitex a utilização de uma empresa veículo para deslocar o ágio
para a investida. É o que está explícito na Proposta “A”, que foi apresentada pela Ecorodovias ao
Grupo Formitex. Destaco o trecho da proposta:
Fl. 6327
DF CARF MF
Original

Fl. 106 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

É literal: incorporação do TT [refere-se às investidas] no veículo usado para a
aquisição, de forma a viabilizar o aproveitamento do ágio entre ER [Ecorodovias] e AF [Alípio
José Gusmão dos Santos e Carlos César Floriano].
Neste ponto, portanto, não vejo razão para acolher a alegação.
As recorrentes também alegam que a Ecorodovias não seria a devedora principal
como fiadora das debêntures emitidas pela Ecoporto Holding. Cito suas palavras:
199. O V. Acórdão Recorrido assume a premissa que a EIL poderia ter sido a emissora
das debêntures e, de fato, ela poderia ter adquirido 100% da participação da CFF. Ainda
nesse sentido, a I. DRJ/BHE dispôs que, apesar de a Ecoporto Holding ter sido a
emissora formal, quem seria a devedora principal seria a EIL.
200. A EIL não poderia ser a emissora na transação pretendida, isto porque, pelas
razões econômicas acima apontadas (ausência de interesse de união da atividade
portuária às atividades de concessão de rodovias e dos credores em uma única entidade),
não seria possível unir o patrimônio da Recorrente ao da EIL. Portanto, fazia-se
necessário que outra entidade fosse a emissora e adquirente da Recorrente.
Somente assim a compra alavancada seria operacionalizada.
201. Ademais, o fato de a EIL ser fiadora solidária das debêntures emitidas em nada
altera o propósito negocial da transação realizada, isto porque garantidor solidário
não é devedor principal. Neste tipo de emissão de títulos, nada mais comum e normal
que sociedades do mesmo grupo figurem como fiadores solidários da dívida, fato que
confere segurança ao mercado de que eventual default será assumido por outra entidade
do Grupo. (grifos do original)
A afirmação de que a Ecorodovias era a devedora principal foi extraída da redação
da própria escritura das debêntures no item 4.18.2:
Fl. 6328
DF CARF MF
Original

Fl. 107 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Merece destaque que a Ecorodovias seria a principal pagadora até que a divida
fosse assumida pela TECONDI e esta passasse ao controle da Ecorodovias, a depender da saúde
econômico-financeira da investida.
Ainda neste tópico, as recorrentes alegaram que a Ecoporto Holding realizou uma
série de negócios jurídicos essenciais à aquisição do investimento. Dentre os atos jurídicos,
mencionou o vinculo empregatício de um diretor, a contratação de consultores financeiros,
contratação de serviços para a viabilização de emissão de debêntures, contratação de advogados
e de empresa para elaboração de laudo contábil, auditoria e publicação em diário oficial, pleito
junto ao CADE, recolhimentos de tributos.
Ora, já se demonstrou que a Ecoporto Holding não tinha nenhum funcionário.
Somente um diretor para poder assinar os documentos. Seu domicílio era o mesmo endereço da
Ecorodovias. Não tinha efetiva capacidade operacional, gerencial, administrativa, financeira.
Não é factível que uma complexa operação de aquisição do controle da
TECONDI (mais TERMARES e TERMLOG), por meio de subscrição de ações da Aba Porto e
de aquisição das ações da CFF Participações, no total de centenas de milhões de reais,
financiados por instituição financeira por meio de emissão de debêntures, possa ser realizada por
uma sociedade sem funcionários, sem autonomia em relação à sua controladora e cujos recursos
lhe foram transferidos pela controladora na véspera.
A conclusão inescapável é que os negócios jurídicos mencionados na peça
recursal foram de fato realizados pela Ecorodovias, que era quem desde o início havia
entabulado negociação com os Grupos Barbeito e Formitex e havia manifestado vontade de
adquirir o controle da TECONDI. Ela apenas o fez em nome da Ecoporto Holding (usando o
Fl. 6329
DF CARF MF
Original

Fl. 108 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

CNPJ que havia guardado inativo na gaveta desde 2009) para obter vantagens tributárias
indevidas.
Segunda Razão: Aplicação da Legislação Societária, Cível e Tributária (Artigo
2.o, §3.o da Lei das S.A., Artigo 116 do CTN, Artigo 981 do Código Civil e Artigo 31 da Lei
11.727, de 23.7.2008)
Sobre essa matéria, cito trecho do recurso voluntário que sintetiza as alegações
das recorrentes:
220. A segunda razão que demonstra o descabimento da alegação das Autoridades
Fiscais é que, ainda que Aba Porto e Ecoporto Holding não tivessem toda a substância
econômica e negocial já demonstrada, mesmo assim, os Autos de Infração não poderiam
subsistir, pois o ordenamento jurídico brasileiro prevê expressamente a possibilidade de
se constituir uma pessoa jurídica para realizar um negócio jurídico determinado (ainda
que para se beneficiar de incentivos fiscais).
221. De fato, a legislação societária prevê expressamente a possibilidade de uma
sociedade ser constituída com o objetivo de deter participação em outras sociedades,
tanto como um meio de realizar o seu objeto social, como para se beneficiar de
incentivos fiscais, de acordo com o artigo 2.o, §3.o da Lei das S.A.
[...]
224. Resta claro que a existência de uma sociedade holding independe da existência de
empregados ou geração de receitas próprias. A possibilidade de uma sociedade ter por
função eminentemente participar de outras sociedades está expressamente amparada por
lei o que, de pronto, já rebate o argumento de que a Aba Porto e a Ecoporto Holding
careceriam de propósito negocial, pois deter participação em outras empresas já é,
per si, um propósito (objeto) social legalmente válido. (grifos do original)
É oportuno lembrar que os fatos narrados não se caracterizam como uma
planejamento tributário legítimo, conforme já conceituado neste voto.
Há uma insistência das recorrentes em ressaltar a aparente validade de cada ato
jurídico realizado. Entretanto, hodiernamente, na linha defendida anteriormente neste voto, a
doutrina e a jurisprudência reconhecem que, em casos como o presente, os atos não devem ser
observados tão-somente do ponto de vista individual e de observância formal da letra da lei, mas,
sim, devem ser observados em seu conjunto. É preciso observar todo o quadro para verificar se
as aparências correspondem à realidade das operações realizadas.
Nessa toada, quando se observa o conjunto das operações realizadas, vê-se que a
forma adotada pelo Grupo Ecorodovias de utilizar a interposição da Ecoporto Holding para
possibilitar a amortização dos Ágios 2 e 3 na TECONDI (agora, Ecoporto Santos) caracterizou,
segundo a autoridade fiscalizadora, uma ação fraudulenta. Tanto é assim, que a fiscalização
qualificou a multa de ofício por fraude e sonegação.
Tenho que a interpretação da fiscalização é correta.
Quem verdadeiramente realizou toda a negociação e manifestou a vontade de
adquirir o controle da TECONDI foi a Ecorodovias. Ela tinha a capacidade financeira,
operacional, expertise para analisar os aspectos econômicos e jurídicos e realizar as diligências
Fl. 6330
DF CARF MF
Original

Fl. 109 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

necessárias para aquisição da TECONDI, sem falar no credito junto à instituição financeira para
buscar os recursos necessários para uma operação de centenas de milhões de reais.
A utilização do CNPJ da Ecoporto Holding no último minuto, para segregar os
Ágios 2 e 3 da real adquirente e desloca-los para a investida, caracteriza, a meu sentir,
interposição fraudulenta.
A Ecoporto Holding não existia de fato. Era apenas uma casca vazia, um CNPJ
guardado na gaveta.
Entretanto, em consideração ao princípio da colegialidade, levando em
consideração que a maioria da Turma pode não acompanhar esta posição, penso que seja
relevante mencionar que o sistema jurídico pátrio autoriza a requalificação de fatos jurídicos
quando houver fraude à lei.
Na seara da doutrina justributária, vale mencionar a abalizada lição de Maria Rita
Ferragut:
De acordo com o art. 166, VI, do Código Civil, é nulo o negócio jurídico quando tiver
por objetivo fraudar lei imperativa. A fraude é referida no direito positivo tanto no
sentido penal quanto civil. Será penal quando houver dolo, como no art. 171 do Código
Penal e nos arts. 149, III, e 150, § 4o, do CTN, introduzidos no sistema jurídico na época
em que a tipicidade fechada e a legalidade estrita não eram relativizadas, por parte da
doutrina e da jurisprudência, pelo abuso de direito, pela capacidade contributiva etc.
Nessas situações, a conduta é sempre ilícita. E o sentido será civil (fraude civil ou
fraude à lei) quando o objetivo for contornar norma imperativa de tributação, utilizando-
se de outra norma jurídica ou da ausência de previsão expressa. A conduta é lícita
perante a norma de contorno e ilícita perante a contornada. (FERRAGUT, Maria Rita.
As provas e o direito tributário: teoria e prática como instrumentos para a construção
da verdade jurídica. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 123)
No que tange à aplicação do instituto da fraude à lei no direito tributário, tenho
que a vedação à atuação em fraude à lei é basilar do sistema jurídico. Não está limitada ao direito
civil. Não se pode olvidar que o sistema jurídico é erigido como um sistema de normas, ou seja,
de linguagem prescritiva, que se direciona a orientar as condutas interpessoais. Portanto, a
atuação em fraude à lei é uma atuação que não é acolhida pelo sistema jurídico, pois contraria
sua essência de sistema prescritivo, independentemente de se tratar de norma civil, trabalhista,
administrativa ou tributária.
Destarte, a atuação por meio de atos artificiais para contornar normas imperativas,
normas cogentes, é contrária ao direito em qualquer dos seus ramos. A fraude à lei é
incompatível com o sistema jurídico como um todo.
No caso em tela, a norma imperativa é a que determina a indedutibilidade do ágio
como regra geral, exceto na realização do investimento, conforme artigo 391 do Decreto no
3000/99 – RIR/99 (em vigor na época dos fatos geradores):
Art.391.As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não
serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso
III).
Fl. 6331
DF CARF MF
Original

Fl. 110 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Parágrafo único.Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do
ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para
efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do
investimento (art. 426).
A norma imperativa determina que o ágio deve acompanhar o investimento e será
dedutível somente quando houver a alienação e a apuração de ganho de capital.
A norma de contorno (dispositiva) utilizada pelo Grupo Ecorodovias é a prevista
nos artigo 7o e 8o da Lei no 9.532/97, verbis:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977: (Vide Medida Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta
que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do §
2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III-poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do
§2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
(Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para
efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou
exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese
de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso
IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de
capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou
acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe
deu causa.
Fl. 6332
DF CARF MF
Original

Fl. 111 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do
fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao
pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros
de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.
Em síntese, caso não se acolha na Turma a tese da interposição fraudulenta, é de
se acolher a fraude à lei, posto que a Ecorodovias criou uma situação artificial, com utilização de
uma empresa sem existência de fato, para criar uma aparência de validade da aplicação dos
artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, em detrimento da norma imperativa do artigo 25 do Decreto-
Lei no 1.598/1977, com redação dada pelo Decreto-Lei no 1.730/1979.
Assim, tenho que a alegação das recorrentes neste ponto não deve ser acolhida.
Terceira Razão: Efetiva Absorção do Patrimônio das sociedades Investidoras
(Aba Porto e Ecoporto Holding) e sociedade Investida (Recorrente) (Artigo 109 do CTN, Artigo
116 da Lei das S.A. e Artigo 7.o da Lei 9.532/97)
Neste tópico, alegam as recorrentes que a real adquirente do investimento seria a
Ecoporto Holding e que seu patrimônio foi absorvido pela TECONDI por meio da incorporação.
O excerto abaixo sintetiza a argumentação:
243. A terceira razão é uma consequência prática das duas primeiras razões, fato que
infirma completamente o argumento das Autoridades Fiscais de que não teria havido (i)
a extinção do investimento; e (ii) união patrimonial entre a “real adquirente” (que seria
supostamente a EIL) e a Recorrente.
244. Conforme os esclarecimentos acima apresentados e a documentação juntada aos
presentes autos, não há nenhuma dúvida de que as efetivas adquirentes das ações da
Recorrente (seja de forma direta, seja indiretamente) foram a Aba Porto e a Ecoporto
Holding. Para que os efeitos fiscais da aquisição das ações da Recorrente (direta ou
indiretamente) por ambas sociedades possam ser eventualmente desconsiderados, é
necessário que exista algum vício que macule esses negócios jurídicos perfeitos e
acabados o que, conforme amplamente demonstrado, não existe. (grifos do original)
Neste voto, já deixei assente a visão de que a verdadeira adquirente do controle da
TECONDI foi a Ecorodovias e não a Ecoporto Holding.
Ao final de todas as operações societárias realizadas, restaram, de um lado, os
Ágios 2 e 3 na TECONDI (investida) e, de outro, o investimento no patrimônio da Ecorodovias.
Portanto, não houve a necessária fusão entre os patrimônios da investida e da investidora.
Por consequência, também esta alegação deve ser afastada.
Fl. 6333
DF CARF MF
Original

Fl. 112 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Quarta Razão: Decadência do Direito de a Fiscalização questionar a
Constituição e Atuação da Aba Porto e Ecoporto Holding (Artigo 45 do Código Civil) e
impossibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica regularmente constituída (Artigo 50
do Código Civil)
Neste tópico, as recorrentes aduziram que a fiscalização não poderia ter
desconsiderado a personalidade jurídica da Ecoporto Holding. Trago à colação trecho da peça
recursal:
260. Portanto, em se tratando de pessoa jurídica, a Lei - e somente a Lei - pode dispor
sobre o início e extinção de sua personalidade jurídica. Nesse aspecto, a existência e
validade da Aba Porto e Ecoporto Holding é inquestionável, porquanto seus atos
constitutivos foram regularmente inscritos no respectivo registro, sendo, inclusive,
reconhecido pela Fiscalização no TVF. Ademais, conforme prevê o artigo 45, parágrafo
único do Código Civil, o prazo para anular a constituição das pessoas jurídicas decai em
3 anos, razão pela qual decaiu, em 2012 e 2016, o direito de as Autoridades Fiscais
contestarem a constituição da Ecoporto Holding e Aba Porto, respectivamente.
261. Depois de regularmente constituída, como no presente caso, a pessoa jurídica
somente poderá ser desconsiderada se restar caracterizado “desvio de finalidade” ou
vícios de “confusão patrimonial” entre a sociedade e seus sócios e administradores
(artigo 50 da Código Civil). No caso em tela, a Fiscalização não aduziu a ocorrência de
“desvio de finalidade” ou vícios de “confusão patrimonial” envolvendo a Aba Porto e a
Ecoporto Holding, simplesmente pois tais hipóteses não ocorreram.
Acerca da matéria, a autoridade julgadora de primeira instância ressaltou que a
fiscalização não desconsiderou a personalidade jurídica da Ecoporto Holding.
Em diálogo com a decisão de piso, as recorrentes argumentaram:
264. Ocorre que, se a legislação fiscal não apresenta requisitos específicos a serem
cumpridos para que se dê os efeitos da norma tributária, ao ignorar os efeitos civis e
societários dos atos e negócios jurídicos celebrados pela Aba Porto e Ecoporto Holding,
as Autoridades Fiscais estariam, sim, desconsiderando a personalidade jurídica das
referidas sociedades, isto porque estariam dispondo que tais sociedades não teriam
aptidão jurídica para celebrar os negócios que elas celebraram, tendo sido seus sócios
que, de fato, o fizeram. (grifos do original)
Penso que a tese das recorrentes não deve ser acolhida.
Parece-me que as recorrentes tentaram atribuir à autoridade fiscal uma
fundamentação distinta daquela utilizada no auto de infração. Não houve desconsideração de
personalidade jurídica, daí ser totalmente impertinente o questionamento baseado nos artigos 45
e 50 do Código Civil.
Como dito, a fiscalização entendeu – de modo correto, a meu juízo – que a
Ecoporto Holding foi interposta fraudulentamente pela Ecorodovias para obter efeitos tributários
indevidos. Tais efeitos foram afastados com o lançamento de ofício. O lançamento está
alicerçado na autorização legal contida no artigo 149 do Código Tributário Nacional:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa
nos seguintes casos:
[...]
Fl. 6334
DF CARF MF
Original

Fl. 113 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu
com dolo, fraude ou simulação;
Também é preciso lembrar que, mesmo que não se concorde com a interpretação
de que a interposição foi fraudulenta (no sentido atribuído pelo artigo 149, VII do CTN), o
conjunto das operações configura fraude à lei, que é vedado no sistema jurídico pátrio e autoriza
o afastamento dos efeitos justributários pretendidos, conforme exposto acima.
Assim, esta alegação não deve ser acolhida.
Quinta Razão: Tributação dos Ganhos de Capitais dos Vendedores
Neste ponto, as recorrentes alegaram que os ganhos de capital dos alienantes
foram tributados e, portanto, como contrapartida, o ágio teria de ser dedutível. Vejamos suas
palavras:
266. A quinta razão que demonstra a improcedência das alegações da Fiscalização é o
fato de os valores recebidos pelos vendedores em decorrência da venda da participação
direta ou indireta na Recorrente (alienação de 50% das ações representativas do capital
social da Recorrente à Aba Porto e, posteriormente, alienação de 100% das quotas
representativas do capital da CFF à Ecoporto Holding) terem sido devidamente sujeitos
ao imposto sobre a renda a título de ganho de capital.
267. É certo que: (i) se na perspectiva do alienante do investimento ocorreu a tributação
de ganhos de capital sobre o ágio, (ii) na perspectiva do adquirente está materializada a
possibilidade de deduzir as contrapartidas da amortização desse ágio, pois se tratam de
“dois lados de uma mesma moeda”: de um lado, tributa-se a mais-valia recebida pelo
alienante, e, de outro, permite-se a dedução das contrapartidas de amortização do ágio
pelo adquirente.
Com base no raciocício acima, as recorrentes apontam uma pretensa contradição
no lançamento e na decisão de piso.
Penso não terem razão.
De fato, são dois lados da mesma moeda. Se houve um investimento por parte do
Grupo Ecorodovias pago por valor superior ao patrimonial, os alienantes auferiram um ganho de
capital e este ganho é tributável. Por outro lado, o valor pago a mais será dedutível na apuração
de ganho de capital quando o investimento for alienado pela Ecorodovias. Essa é a previsão legal
conforme já citado anteriormente.
Não há, desta forma, nenhuma contradição. De um lado, ganho de capital, de
outro, custo dedutível.
O valor do ágio deve ser ativado e acompanhar o investimento e, caso seja
amortizado para fins contábeis, deve ser controlado no LALUR para futuro aproveitamento na
alienação do investimento. Essa é a regra geral. A norma que permite a dedução da amortização
do ágio como despesa operacional é a exceção. Ela incide somente quando há confusão entre o
patrimônio da (real) investidora e o da investida. Isso, pelo simples fato de que some o
investimento de uma na outra quando há essa confusão dos patrimônios.
Fl. 6335
DF CARF MF
Original

Fl. 114 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

No caso concreto, vê-se que o patrimônio da real investidora, Ecorodovias, não
foi incorporado pela investida (TECONDI, agora Ecoporto Santos).
Destarte, na espécie, não há nenhuma relação direta entre a tributação do ganho de
capital dos alienantes e a pretensa dedução das amortizações de ágio como despesa operacional.
Destarte, a alegação deve ser afastada.
Sexta Razão: Impossibilidade de Invalidação de Atos e Contratos cuja Produção
já tenha sido Plenamente Constituída (Artigo 24 da LINDB, Artigo 146 e Artigo 100 do CTN)
Neste tópico, as recorrentes pugnam pela aplicação do disposto no artigo 24 da
Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB. Reproduzo parte da argumentação:
273. A sexta razão que demonstra a improcedência das alegações da Fiscalização é que
não é possível invalidar atos e contratos cuja produção já se houver completado, com
base em mudança posterior de orientação geral. Esta previsão está contida no artigo 24
do Decreto-Lei no 4.657, de 4.9.1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito
Brasileiro - “LINDB”), alterado pela Lei no 13.655, de 25.4.2018 (“Lei 13.65/18”);
Confira-se:
“Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à
validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se
houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que,
com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações
plenamente constituídas. (Incluído pela Lei no 13.655, de 2018)
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações
contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou
administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de
amplo conhecimento público. (Incluído pela Lei no 13.655, de 2018)”
274. Assim, quando a Administração Pública pretender a revisão da validade do ato ou
contrato, cuja produção já se houver completado, deverão ser levadas em conta as
orientações gerais da época, sendo vedada a declaração de invalidade de situações
plenamente constituídas com base em mudança posterior de "orientação geral".
Consideram-se orientações gerais, por sua vez, as interpretações e especificações
contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou
administrativa majoritária, e as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo
conhecimento público.
[...]
276. Essas previsões, em verdade, encontram grande semelhança com o teor do artigo
146 e artigo 100, parágrafo único do CTN, os quais determinam que modificações
trazidas nos critérios jurídicos não podem retroagir e que contribuintes que observaram
práticas reiteradas das Autoridades Fiscais não podem ser penalizados. (grifos do
original)
A aplicação do disposto no artigo 24 da LINDB no campo tributário, na forma
pretendida pelas recorrentes, vinha sendo reiteradamente rechaçada por esta Turma. Por
representar de forma fiel a fundamentação recorrente deste colegiado, peço licença para
reproduzir as palavras da conselheira Lívia De Carli Germano no Acórdão CARF no 1401-
002.993, de 20/11/2018:
Fl. 6336
DF CARF MF
Original

Fl. 115 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Preliminarmente, impõe-se a análise da aplicabilidade e do alcance do artigo 24 da
LINDB ao/no caso concreto. O dispositivo tem a seguinte redação:
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à
validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se
houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que,
com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações
plenamente constituídas. (Incluído pela Lei no 13.655, de 2018)
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações
contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou
administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e
de amplo conhecimento público. (Incluído pela Lei no 13.655, de 2018)
Defende a Recorrente que tal dispositivo tem aplicação imediata ao caso, devendo ser
cancelada a autuação fiscal, já que o procedimento por ela adotado se deu com base nas
orientações da época, ou seja, foi pautado na jurisprudência majoritária deste CARF
sobre a matéria.
Todavia, entendo que não é este o alcance da norma.
É que o campo tributário possui regramento próprio na Constituição Federal que não
pode ser ignorado, em especial quando se analisa a hierarquia das fontes normativas.
De fato, o artigo 146 da Constituição Federal estabelece que a edição de normas gerais
em matéria tributária é matéria reservada à lei complementar. E não é à toa. É que em
um ambiente em que todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e
Municípios) têm competência e capacidade tributária ativa, a edição de normas gerais
não pode emanar de um desses entes (lei federal), devendo advir de norma especial com
caráter de legislação nacional, papel da lei complementar.
É esse o status do Código Tributário Nacional e de qualquer norma que pretenda
veicular norma geral em matéria tributária.
Assim, já causa estranheza que o legislador tenha pretendido o alcance que defende a
Recorrente por meio da edição de uma lei ordinária federal.
Vale lembrar, ademais, que o CTN possui regramento específico sobre a matéria,
estabelecendo o artigo 100 que a observância das chamadas normas complementares
(das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos) exclui tão
somente a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do
valor monetário da base de cálculo do tributo. Jamais o principal de tributo. Da mesma
forma, o artigo 146 do CTN traz regramento próprio sobre o efeito intertemporal da
introdução de novos critérios jurídicos – leia-se, nova interpretação – no processo de
constituição do crédito tributário.
Diante disso, dar ao artigo 24 da LINDB o alcance que a Recorrente pretende é, ao fim
e ao cabo, acreditar que lei ordinária federal poderia trazer uma espécie de exceção à
norma do artigo 100 do CTN, o que vai de encontro a regras básicas de interpretação
das normas em um sistema constitucional complexo como o brasileiro.
Na verdade, a análise mais detida do teor do artigo 24 da LINDB também leva à
conclusão de que ele não tem o alcance que a Recorrente pretende.
A começar pelo contexto em que tal norma foi editada, eis que a exposição de motivos
do projeto de lei indica que suas disposições tiveram como pano de fundo os processos
de controle das contratações públicas, em especial aqueles das instâncias de controle
dos gastos públicos, como o TCU e a CGU.
Fl. 6337
DF CARF MF
Original

Fl. 116 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Ademais, a análise do texto indica que o dispositivo se dirigese à revisão de ato,
processo ou norma emanados da própria Administração, bem como de contrato ou
ajuste entabulados entre a Administração e o particular, não se aplicando ao lançamento
fiscal, eis que lançamento não configura procedimento de “revisão”, uma vez que não
cuida de “revisar” a validade de quaisquer atos ou contratos da Administração.
Assim, o lançamento tributário não se ocupa da revisão de atos administrativos e jamais
declara a invalidade de ato ou de “situação plenamente constituída”. A entrega de
declaração pelo contribuinte, pelo que se opera o "autolançamento" ou o "lançamento
por homologação", não gera situação plenamente constituída, já que por definição a
apuração feita pelo contribuinte é sempre provisória e precária, sujeita a homologação
da autoridade competente, não havendo que se falar em "situação plenamente
constituída" antes da homologação (expressa ou tácita) pela autoridade fiscal.
Vale notar que dar ao artigo 24 da LINDB o alcance pretendido pela Recorrente em
nome da "segurança jurídica" acabaria por "engessar" o contencioso administrativo,
impossibilitandoo de evoluir com eficiência, retirando dos debates tributários a
tecnicidade da especialização dos Tribunais/Conselhos de Recursos Fiscais, que
diuturnamente lidam com casos que envolvem critérios contábeis, situações e
documentos específicos que o Poder Judiciário não tem condição (e nem estrutura) para
analisar, o que acabaria por aumentar a vulnerabilidade dos contribuintes trazendo, veja
só, insegurança jurídica.
Ante o exposto, oriento meu voto por rejeitar a preliminar de aplicação do artigo 24 da
LINDB ao caso em questão.
A matéria foi pacificada no seio deste Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais por meio da Súmula CARF no 169:
Súmula CARF no 169
Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021
O art. 24 do decreto-lei no 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei no 13.655, de
2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal. (Vinculante, conforme Portaria
ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Assim, esta alegação também deve ser afastada.
Sétima Razão: Recentes precedentes favoráveis ao Contribuinte em casos de
alegação de veículo
Neste ponto, as recorrentes trazem diversos precedentes do CARF sobre a
possibilidade de utilização de sociedades-veículo em operações que resultaram em ágio dedutível
como despesa operacional.
Ora, a mera citação de precedentes, embora estes possam ajudar a orientar o
intérprete da norma jurídica, não traz nenhuma vinculação aos julgadores, mormente em casos
como o presente, em que a matéria central é de cunho essencialmente factual.
Na espécie, a matéria há de ser decidida de acordo com os fatos descritos a partir
das provas produzidas no processo. É o que orienta o presente voto.
Assim, não vislumbro que a mera citação de precedentes de julgamentos
administrativos possa fundamentar a insubsistência dos autos de infração.
Fl. 6338
DF CARF MF
Original

Fl. 117 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Oitava Razão: Preenchimento de Todos os Requisitos Legais para a Dedução do
Ágio (Artigo 7.o e Artigo 8.o da Lei 9.532/97)
Neste ponto, as recorrentes argumentaram que foram preenchidos todos os
requisitos exigidos pela norma de regência para a dedutibilidade das amortizações do ágio como
despesa operacional. Destaco sua palavras:
309. A oitava razão pela desconstituição dos Autos de Infração é que todos os
requisitos formais e substanciais exigidos pela legislação foram devidamente
observados. Nos termos dos artigos 7.o e 8.o da Lei 9.532/97, a dedutibilidade das
despesas de amortização de ágio está condicionada à observância exclusiva de quatro
requisitos: 
Primeiro Requisito: Aquisição de participação societária com pagamento de ágio; 
Segundo Requisito: Avaliação do investimento com base no MEP, nos termos do
artigo 248 da Lei das S.A.; 
Terceiro Requisito: Fundamentação do pagamento do ágio na expectativa de
rentabilidade futura da sociedade adquirida; e 
Quarto Requisito: Incorporação, cisão ou fusão entre a sociedade adquirente e a
sociedade adquirida (ou vice-versa). (grifos do original)
Pois bem, já ficou assente neste voto que não houve a necessária fusão dos
patrimônios da real investidora (real adquirente) com a investida. Portanto, o quarto requisito
elencado pelas recorrentes não foi preenchido.
Desta forma, não tendo sido preenchidos todos os requisitos necessários –
conforme lista das próprias recorrentes – não se configura na espécie a hipótese de
dedutibilidade dos Ágios 2 e 3 como despesa operacional para fins fiscais.
Conclusão em relação à infração de ágios indedutíveis.
Nesta infração, voto por dar provimento parcial aos recursos voluntários para
exonerar a glosa relativa ao Ágio 1, mantendo-se a glosa em relação aos Ágios 2 e 3.
Glosa de despesas desnecessárias de juros.
A questão da glosa de despesas com encargos de juros decorre da emissão de
debêntures pelo Grupo Ecorodovias, em nome da Ecoporto Holding, para financiar a aquisição
do controle da TECONDI, conforme já descrito anteriormente.
Como a Ecoporto Holding foi incorporada pela Aba Porto e, na sequência, esta foi
cindida e incorporada pela TECONDI, surgiu a estranha situação em que a investida está
pagando os juros incorridos sobre o empréstimo contraído para pagar a aquisição do próprio
controle.
A autoridade fiscal sintetizou a fundamentação nas seguintes palavras:
Verificou-se que empresa veículo Ecoporto Holding foi utilizada para transportar, para
os livros da fiscalizada, tanto o benefício fiscal do ágio pago em sua própria aquisição
quanto um passivo resultante de empréstimo obtido para quitar parte dessa mesma
aquisição. O transporte se fez pela incorporação da empresa veículo pela fiscalizada. A
Fl. 6339
DF CARF MF
Original

Fl. 118 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

partir de então, esta passou a reduzir suas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL pela
amortização do ágio e pelos juros e outros encargos incidentes sobre o passivo.
Esses encargos passaram a gerar despesas financeiras a serem deduzidas da base
tributária pela fiscalizada desde a incorporação reversa da Ecoporto Holding (além da
dedução da despesa de amortização de ágio), reduzindo a base de cálculo do IRPJ e da
CSLL mediante o endividamento realizado.
Além do aproveitamento fiscal do ágio, fica claro o real motivo para a existência da
empresa veículo Ecoporto Holding que não estava explicitado ainda totalmente:
transferir a dívida da aquisição da Ecorodovias para a própria sociedade operacional
adquirida, de forma que a dívida fosse paga pelas próprias atividades econômicas da
fiscalizada e ainda se aproveitar tributariamente das despesas financeiras incorridas.
Em conclusão, as despesas financeiras vinculadas ao passivo assumido pela Ecoporto
Santos após a reorganização societária da Ecoporto Holding operam exclusivamente
em favor da Ecorodovias, não da fiscalizada, não sendo necessárias para ela. Assim,
não configuram despesas dedutíveis nos termos dos artigos 47 da Lei no 4.506/64 e 299
do RIR/99. (grifos do original)
Tenho como acertada a conclusão da fiscalização.
Ficou assente neste voto que a Ecoporto Holding foi interposta de forma
fraudulenta pela Ecorodovias apenas com o fito de obter vantagem tributária indevida. Essa é a
origem da inusitada situação dos juros incorridos na aquisição do investimento serem debitados
no resultado da investida, enquanto a Ecorodovias permanece com o investimento em seu
patrimônio.
Não desborda destacar que os ganhos advindos do investimento por meio da
equivalência patrimonial são auferidos pela investidora. A despesa que se correlaciona com tais
ganhos é a despesa de juros inerente à operação de financiamento que foi necessária para a
aquisição do dito investimento. Portanto, apenas na investidora haveria a correspondência entre
as receitas e as respectivas despesas necessárias. Sobre a matéria, recorremos à lição de Iudícibus
(IUDÍCIBUS, Sérgio [et. al.]. Manual de Contabilidade Societária. São Paulo: Atlas, 2010. p.
46):
As despesas são reconhecidas na demonstração do resultado com base na associação
direta entre elas e os correspondentes itens de receita. Esse processo, usualmente
chamado de confrontação entre despesas e recitas (Regime de Competência), envolve o
reconhecimento simultâneo ou combinado das receitas e despesas que resultem
diretamente das mesmas transações ou outros eventos [...]
Por seu turno, as recorrentes apresentaram três razões pelas quais entendem que as
despesas glosadas são dedutíveis. Passo a apreciá-las.
Primeira razão: aplicação da regra específica (art. 374 do RIR/99) em detrimento
da Regra Geral (artigo 299 do RIR/99)
Neste tópico, as recorrentes aduziram que a regra veiculada pelo artigo 374 do
RIR/99, por ser especial, deve ser aplicada ao caso concreto em detrimento da regra geral de
dedutibilidade das despesas operacionais contida no artigo 299 do mesmo diploma. Reproduzo
parte da peça recursal:
Fl. 6340
DF CARF MF
Original

Fl. 119 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

329. O artigo 299 do RIR/99 apresenta uma regra genérica, aplicável a todas as despesas
da pessoa jurídica, salvo a existência de regra específica que regule a situação. Em
outras palavras, se houver regra que apresente todos os requisitos para sua aplicação,
não será necessário realizar o teste de usualidade e normalidade das despesas para
aferir sua dedutibilidade, isto é, na existência de uma regra mais específica, o
interprete terá que se voltar a sua própria regulamentação para fazê-la incidir, afastando-
se normatização contida na regra geral.
[...]
336. Ocorre que o artigo 374 do RIR/99 presume que todas despesas financeiras com
juros são necessárias, isto porque decorrem de empréstimos que são figuras totalmente
normais em atividades empresariais. O artigo 374 do RIR/99, ao dispor que os juros são
dedutíveis ao se observar as normas dos incisos, afasta o teste da necessidade da
despesa prevista no artigo 299 do RIR/99.
337. Portanto, conclui-se que a regra especial do artigo 374 do RIR/99 deverá ser
aplicada ao presente caso em concreto em detrimento da regra geral contida no artigo
299 do RIR/99, posto serem incompatíveis. Assim, a glosa das despesas financeiras
incorridas pela Recorrente sob alegação de que não seriam necessárias não merece
prosperar. (grifos do original)
Tenho que a interpretação das recorrentes sobre a matéria está equivocada. Não há
antinomia entre as regras estabelecidas no artigo 299 do RIR/99 e aquelas veiculadas pelo artigo
374 do mesmo diploma normativo. Vejamos.
O artigo 299 do RIR/99 traz as regras para a dedutibilidade das despesas:
Art.299.São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à
atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no 4.506, de
1964, art. 47).
§1oSão necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou
operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, §1o).
§2oAs despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações,
operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, §2o).
§3oO disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados,
seja qual for a designação que tiverem.
Art.300.Aplicam-se aos custos e despesas operacionais as disposições sobre
dedutibilidade de rendimentos pagos a terceiros (Lei no 4.506, de 1964, art. 45, §2o).
Por sua vez, o artigo 374 encontra fundamento legal no artigo 17 do Decreto–Lei
no 1.598/1977, no texto original:
Art 17 - Os juros, o desconto, a correção monetária prefixada, o lucro na operação de
reporte e o prêmio de resgate de títulos ou debêntures, ganhos pelo contribuinte, serão
incluídos no lucro operacional e, quando derivados de operações ou títulos com
vencimento posterior ao encerramento do exercício social, poderão ser rateados pelos
períodos a que competirem.
Parágrafo único - Os juros pagos ou incorridos pelo contribuinte são dedutíveis como
custo ou despesa operacional, observadas as seguintes normas:
a) os juros pagos antecipadamente, os descontos de títulos de crédito, a correção
monetária prefixada e o deságio concedido na colocação de debêntures ou títulos de
Fl. 6341
DF CARF MF
Original

Fl. 120 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

crédito deverão ser apropriados, pro rata tempore , nos exercícios sociais a que
competirem;
b) os juros de empréstimos contraídos para financiar a aquisição ou construção de bens
do ativo permanente, incorridos durante as fases de construção e pré-operacional,
podem ser registrados no ativo diferido, para serem amortizados.
Vale destacar que o texto normativo do parágrafo único do artigo 17 do Decreto-
Lei no 1.598/1977 não veicula requisitos para a dedutibilidade, mas, sim, determinam o momento
e a forma em que as despesas devem ser reconhecidas (pro rata tempore nos exercícios
adequados conforme competência; e registrado no ativo diferido no caso de fase pré-operacional,
para amortização futura).
Nesta esteira, tenho que a norma veiculada pelo artigo 17 do Decreto-Lei no
1.598/1977 deve ser interpretada em conjunto com a norma do artigo 47 da Lei no 4.506/1964,
ou seja, agrega à regra geral de dedutibilidade das despesas regras especiais para o
reconhecimento de despesas com juros.
Neste contexto, o legislador, ao positivar o artigo 17 do Decreto-Lei no
1.598/1977, reafirma simplesmente o princípio contábil anteriormente referido, ou seja, no
caput, determina que as receitas sejam reconhecidas na apuração de resultado e, no parágrafo,
admite a dedutibilidade das correspondentes despesas em estreita correlação entre receitas e
despesas. Essa é a inteligência do dispositivo legal.
Não se pode extrair do texto normativo uma presunção absoluta de que toda e
qualquer despesa de juros seja dedutível. E, certamente, não se pode admitir que a redação legal
pudesse ter tal interpretação diante da utilização de uma interposição fraudulenta (ou com
recurso de fraude à lei).
A interpretação mais adequada é que as despesas de juros, assim como em geral
as demais despesas operacionais e não operacionais regularmente comprovadas e escrituradas,
gozam de uma presunção inicial de legitimidade, a ser verificada de acordo com a necessidade –
que engloba usualidade e normalidade – conforme as regras do artigo 299 do RIR/99. Nesta
esteira, as despesas de juros são submetidas, como quaisquer outras, ao exame de necessidade.
A despesas operacionais são em princípio dedutíveis, a não ser que sejam objeto
de norma específica de indedutibilidade, limitação ou exigência de requisitos para sua fruição,
mas, em todos os casos, sempre se pode aplicar a norma geral de necessidade. É o que se
depreende da lição de Ricardo Mariz de Oliveira (OLIVEIRA, Ricardo Mariz. Fundamentos do
Imposto de Renda. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 686/687)
Pois bem, a regra da necessidade, embora direcionada às despesas em geral,
principalmente àquelas que não se submetam a alguma norma especial, também pode
ter aplicação subsidiária às que sejam abrangidas por norma própria, no seguinte
sentido:
[...]
Resta dizer que há algumas normas esparsas que se limitam a tratar não de restrição à
dedutibilidade, mas, sim, da própria dedutibilidade, surgindo no ordenamento para
declarar a possibilidade da dedução, o que aparentemente representa uma contrariedade
com a sistemática legal que, como visto, se limita a tratar das exceções, a partir da
premissa de que todas as despesas (que sejam necessárias) são dedutíveis.
Fl. 6342
DF CARF MF
Original

Fl. 121 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

[...]
Também nesses casos, em princípio, a regra da necessidade é inaplicável, pois todos
eles carregam consigo a presunção de que os dispêndios a que se referem são
necessários, mas isto não exclui a possibilidade de que, em casos concretos, se
verifique absoluta contrariedade com a regra da necessidade, o que pode ocorrer
quando os mesmos não tenham relação com as atividades da pessoa jurídica.
(grifei)
Portanto, deve ser afastada esta alegação.
Segunda razão: As despesas de Juros são Necessárias, Usuais e Normais em
Aquisições Alavancadas (Artigo 47 da Lei 4.506/64 e Artigo 31 da Lei 11.727/08
Neste tópico, as recorrentes trouxeram a alegação acerca da compra alavancada
como fundamento para a necessidade da despesa de juros. Reproduzo suas palavras:
338. A segunda razão que implica a improcedência dos argumentos da Fiscalização é o
fato de as despesas de juros serem inerentes a aquisições alavancadas, de modo que os
requisitos legais para que as despesas financeiras sejam dedutíveis foram integralmente
atendidos, mesmo que seja entendido que o requisito previsto no artigo 299 do RIR/99
seria aplicável ao caso em concreto, o que se admite apenas para fins de argumentação.
339. O artigo 47 da Lei no 4.506, de 30.11.1964 (“Lei 4.506/64”) estabelece que serão
admitidas como dedutíveis as despesas consideradas necessárias, usuais e normais à
manutenção da atividade econômica da pessoa jurídica. Com isso, exceto em algumas
situações específicas, toda a despesa incorrida pela pessoa jurídica para aquisição de
bens, serviços ou utilidades deve ser considerada como dedutível da base de cálculo do
IRPJ e da CSL, desde que incorrida com o propósito de manter em funcionamento a
fonte produtora dos rendimentos.
340. O caso examinado nesses autos consiste na aquisição alavancada do controle na
Recorrente pela Ecoporto Holding. Como já explicado, é inerente às aquisições
alavancadas a tomada de dívida e, consequentemente, o pagamento de juros a ela
atrelados. No contexto fático deste processo administrativo, não há como alegar que os
juros não são necessários, usuais e normais. Simplesmente não se trataria de aquisição
alavancada se não houvesse dívida. (grifos do original)
É de se convir que, caso o Grupo Ecorodovias houvesse efetivamente realizado
uma compra alavancada conforme a literatura mencionada pelas próprias recorrentes, de fato, as
despesas de juros seriam dedutíveis na real adquirente.
Contudo, não se debate neste caso a dedutibilidade em tese dos juros decorrentes
de compras alavancadas.
O que se discute é a dedutibilidade no caso concreto, em que a Ecoporto Holding
foi interposta fraudulentamente pelo Grupo Ecorodovias com o fito de deslocar para a investida
(TECONDI, agora Ecoporto Santos) as despesas com amortização de ágios de si mesma e de
juros das debêntures emitidas pelo Grupo para a sua própria aquisição.
Na espécie, portanto, as despesas são indedutíveis, visto que desnecessárias para a
atividade desenvolvida pela recorrente.
Terceira razão: as despesas financeiras incorridas pela Recorrente trouxeram
benefícios econômicos a ela própria
Fl. 6343
DF CARF MF
Original

Fl. 122 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Neste ponto, as recorrentes alegaram que foi necessário que a Ecoporto Holding
contraisse dívida por meio de emissão de debêntures para que o controle da TECONDI pudesse
passar para o Grupo Ecorodovias. E esta passagem teria trazido diversos benefícios à própria
TECONDI. Trago trecho do recurso:
363. Com a transferência das ações representativas do capital social da Recorrente, essa
sociedade passou a ser detida por grupo com sólida reputação no mercado brasileiro de
infraestrutura e logística. A Recorrente passou a ter gestão completamente
profissionalizada, que gerou ganhos indispensáveis ao crescimento dos seus resultados.
Até por isso, é possível dizer haveria novas receitas em função da prospecção de novos
negócios feitos pela Recorrente por conta desse novo cenário.
364. E não foi só isso. Ao fazer parte do Grupo Ecorodovias, a marca da Recorrente
também se tornou mais conhecida. Isso sem contar que, após a aquisição da Recorrente,
o Grupo passou a consolidar, expandir e unir os ativos para alcançar eficiências
produtivas.
[...]
367. Portanto, resta plenamente demonstrado que a transferência do controle da
Recorrente, que passou a ser detida pelo Grupo Ecorodovias, trouxe efetivos benefícios
econômicos e operacionais para ela própria. Ao contrário do que pretende fazer crer a
Fiscalização, a dívida contraída pela Ecoporto Holding também trouxe benefícios sob a
ótica da Recorrente, na medida em que após a transação as atividades da Recorrente
foram expandidas e passaram por processo de profissionalização inerente à gestão
adotada pelos grandes grupos empresariais. Conclui-se, assim, que os juros incorridos
foram necessários e essenciais, também, à atividade da Recorrente. (grifos do original)
As recorrentes parecem partir de uma noção genérica de necessidade e
essencialidade, que não se coaduna com a norma jurídica. Caso prevalecesse tal interpretação,
qualquer despesa incorrida pela controladora que beneficie as demais empresas do grupo
econômico poderia ser deslocada artificialmente para aquela que desse maior lucro tributável
pois esta teria sido genericamente beneficiada por participar do grupo econômico.
A necessidade a que a norma faz referência é aquela que se encontra no cerne do
conceito de Renda, que, em termos essenciais, quer dizer a variação da universalidade do
patrimônio de determinada pessoa em determinado período de tempo. No sentido da norma
jurídica, somente podem ser necessárias, e portanto dedutíveis, as despenas nas quais a própria
pessoa incorre para gerar os respectivos fatores positivos de variação de seu patrimônio.
Neste caso, as despesas de juros são relevantes para o grupo econômico, mas são
inerentes – e, desta forma, necessárias – ao investimento feito pela Ecorodovias e às receitas
decorrentes de equivalência patrimonial que seu investimento produz. São necessárias para a real
investidora e não para a investida, especialmente no contexto que se utilizou de interposta
empresa veículo para deslocar esse passivo para a investida.
Assim, tenho que esta alegação deva ser afastada.
Conclusão acerca das depesas com juros.
Neste ponto, voto por negar provimento aos recursos voluntários.
Inadequação das multas aplicadas.
Fl. 6344
DF CARF MF
Original

Fl. 123 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Este item dos recursos voluntários se desdobra em dois, a saber, O descabimento
da multa qualificada e A Inaplicabilidade da Multa Isolada por Suposta Falta de Antecipação
das Estimativas Mensais
O descabimento da multa qualificada:
As recorrentes aduziram, inicialmente, que não haveria fraude no caso concreto
porque haveria “justificativa econômica plausível para realizar a transação da forma que foi
feita”.
Reproduzo parte da peça recursal em que se desenvolve a alegação de inexistência
de fraude:
377. Perceba-se que para que a conduta seja tida como fraude ela deverá atender aos 3
(três) seguintes elementos: (1) a ação ou omissão deve ser imputada (e comprovada
pelas Autoridades Fiscais) ao contribuinte (a Recorrente); (2) a referida ação ou omissão
deverá tender a impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador, isto é, deverá ser
empreendida visando um benefício; (3) a ação ou omissão dolosa deve ter
potencialidade de gerar uma redução indevida de tributo.
378. Em relação ao primeiro elemento, vale destacar que todas as condutas que foram
supostamente identificadas pelas Autoridades Fiscais voltam-se às empresas que
deixaram de existir (Aba Porto e Ecoporto Holding), e não à Recorrente, em si.
Portanto, não é possível imputar a suposta ação ou omissão à própria Recorrente.
379. As infrações administrativas, como é o caso da sanção de agravamento da multa,
são imputadas às sociedades quando se identifica que, de fato, as condutas perpetradas
pelos seus dirigentes seriam puníveis. Tal punição não pode ser transferida a um terceiro
que não cometeu nenhuma das condutas mencionadas no TVF.
380. Em relação ao elemento (2), não há sua caracterização por dois motivos: (i)
primeiro motivo: não há qualquer dolo por parte da Recorrente; e (ii) segundo motivo:
mesmo que houvesse dolo, a conduta não afetou o fato gerador, e sim a base de
cálculo do IRPJ e da CSL.
[...]
389. O elemento (3) é uma decorrência lógica da fraude, isto é, a conduta atribuída ao
suposto fraudador deverá ter potencialidade de reduzir indevidamente um tributo.
O teste a ser feito deveria ser o seguinte: se fosse a EIL que tivesse adquirido o controle
da Tecondi e, posteriormente, fosse cindida com a versão do investimento para a própria
Tecondi e manutenção da dívida na própria EIL, ainda assim haveria redução do
tributo? Se a resposta for sim, a conduta perpetrada pela Recorrente não teria a
potencialidade de reduzir o tributo indevidamente. É exatamente isso que acontece
no presente caso: se a operação fosse realizada como quisto pela Fiscalização, ainda
assim não haveria alteração de resultado tributário, fato que demonstra que não há
potencialidade lesiva na conduta. (grifos do original)
No que tange à qualificação da multa, penso que se deva partir da fundamentação
da autoridade fiscal, que pode ser sintetizada no seguinte trecho:
A utilização de empresa veículo com a finalidade específica de produzir vantagens
fiscais, através da aparente adequação ao campo das hipóteses beneficiadas pela
legislação tributária, constitui-se em evidente fraude ao Fisco, ação consciente e dolosa,
que visa modificar características essenciais do fato gerador do IRPJ e da CSLL,
Fl. 6345
DF CARF MF
Original

Fl. 124 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

mediante a criação indevida de exclusões fiscais e/ou despesas não necessárias, a fim de
reduzir o montante de tributos devidos.
Como exaustivamente relatado neste Termo, além da sonegação praticada pela empresa,
houve fraude pela simulação de registros fiscais e societários, visando induzir a
Fiscalização a acatar o aproveitamento tributário do ágio e a dedutibilidade das despesas
com debêntures, produzindo os efeitos referidos nos artigos 71 e 72 da Lei no 4.502/64,
ou seja, a sonegação e a fraude.
Os artigos 71 e 72 da Lei no 4.502/1964 prevêem as hipóteses de fraude e
sonegação:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
A meu sentir, a caracterização da fraude está bem delineada. A interposição de
uma sociedade (Ecoporto Holding) sem existência de fato, sem qualquer capacidade operacional,
financeira, com o fim de obter vantagem tributária indevida caracteriza a fraude e dá azo à
qualificação da multa.
Quanto à imputação da multa qualificada à fiscalizada (Ecoporto Santos), tenho
que as recorrentes se equivocam. A imputação de multa qualificada não é por causa das
operações societárias anteriores, mas pela utilização indevida das amortizações dos Ágios 2 e 3 e
dos encargos das debêntures na apuração das bases de cálculo de IRPJ e CSLL entre 2013 e
2017. Esses são os atos que têm repercussão tributária e foram realizados pela própria
fiscalizada.
Quanto à alegação de ausência de dolo, tenho que não procede a alegação. Todos
os fatos narrados, que demonstram a utilização fraudulenta da Ecoporto Holding estão bem
determinados e apontam, no seu conjunto, para uma conduta dolosa. Um exemplo eloquente é
que a utilização de empresa veículo para deslocamento do ágio para a investida já constava da
Proposta “A” apresentada pela Ecorodovias ao Grupo Formitex.
Parece-me haver uma contradição entre a parte final do elemento 2 e o elemento
3. Num, as recorrentes argumentam que as condutas afetaram as bases de cálculo de IRPJ e
CSLL (e não o fato gerador), noutro, argumentam que não teria ocorrido potencial lesivo, ou
seja, redução indevida de tributo.
Estão bem caracterizadas nos autos de infração as reduções indevidas nas bases de
cálculo de IRPJ e CSLL devidos pela Ecoporto Santos, por conta dos deslocamentos ilícitos das
amortizações dos Ágios 2 e 3 e dos encargos de juros da Ecorodovias para a empresa
operacional.
Fl. 6346
DF CARF MF
Original

Fl. 125 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Alegaram também as recorrentes que não teria havia sonegação:
405. Da mesma forma que não houve dolo para fins de caracterização de fraude, não há
dolo para fins de caracterização de sonegação. Ademais, a Recorrente, no âmbito da
fiscalização, apresentou todos os documentos requisitados, bem como respondeu todas
as perguntas das Autoridades Fiscais, não sendo possível falar que houve atuação
tendente a impedir ou retardar o conhecimento das Autoridades Fiscais.
Mas, não há como acolher essa argumentação
A uma porque a falta de atendimento de intimações da fiscalização pode dar azo
ao agravamento da multa (artigo 44, § 2o da Lei no 9.430/96) e não à qualificação da multa
(artigo 44, § 1o da Lei no 9.430/96).
A duas, porque o conjunto de atos realizados teve o condão de tentar esconder da
fiscalização justamente a condição da Ecorodovias de real adquirente, real investidora da
TECONDI. Esta condição pessoal da Ecorodovias afeta diretamente os fatos geradores, uma vez
que os ágios deveriam ter sido escriturados em seu patrimônio para compor o custo em eventual
ganho de capital e os encargos de juros das debêntures deveriam integram o seu resultado
tributável e não o da TECONDI (Ecoporto Santos).
As recorrentes pugnaram, também, pela aplicação do disposto no artigo 112 do
Código Tributário Nacional:
Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se
da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos
seus efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
Penso não ser o caso, pois os elementos de prova trazidos aos autos, bem como
toda a fundamentação já apresentada não deixam, a juízo deste julgador, qualquer dúvida quanto
à interpretação dos fatos descritos.
Quanto à questão do erro de proibição e da dúvida relevante, é de se dizer que
a questão posta no caso concreto não trata de mera divergência de interpretação, mas do uso
doloso de um CNPJ de gaveta, de uma sociedade sem existência de fato para burlar de forma
dolosa a norma tributária cogente. O dolo e a compreensão dos efeitos tributários da conduta
estão bastante evidenciados nos fatos narrados e nas provas acostadas aos autos.
Quanto ao princípio da proporcionalidade, não sendo o ato de imposição de
multa de ofício um ato discricionário por força do disposto no artigo 142 do CTN, descabe
deixar de aplicar, nos casos de fraude e sonegação, a multa qualificada de 150% prevista no
artigo 44, § 1o da Lei no 9.430/1996.
Assim, neste ponto, voto por negar provimento aos recursos voluntários.
Fl. 6347
DF CARF MF
Original

Fl. 126 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

A Inaplicabilidade da Multa Isolada por Suposta Falta de Antecipação das
Estimativas Mensais
As recorrentes defenderam a impossibilidade de aplicação concomitante de multa
de ofício e multa isolada nos seguintes termos:
427. O artigo 44, §1o da Lei 9.430/96 é claro ao estabelecer que a multa isolada somente
pode ser exigida quando a pessoa jurídica que, sujeita ao pagamento do imposto por
estimativa, deixar de fazê-lo e não houver valores de principal possivelmente exigíveis
pela Fiscalização. Por outro lado, quando houver tributo a ser pago, a multa punitiva
deverá ser cobrada juntamente com o valor do principal. É importante notar que, nesse
caso, não teria cabimento a exigência da multa isolada.
428. É necessário que se reconheça que, se uma empresa é optante do regime de
estimativa mensal na tributação pelo IRPJ e CSL, e acredita que a legislação aplicável
lhe autoriza a excluir montantes mensais do seu lucro tributável, é claro que essa
exclusão terá efeito tanto nos montantes mensais como no montante anual. Ao se
admitir a imposição de multa nesses casos, seria como admitir que a multa de ofício
fosse de 125% ou mesmo de 200%, o que, em qualquer dos casos, não seria razoável.
429. Dizer ainda que a multa isolada é aplicada em infração distinta daquela da multa de
ofício, conforme dispõe o V. Acórdão Recorrido, revela um formalismo descabido e
totalmente dissonante de qualquer razoabilidade jurídica e interpretativa. Por mais que o
artigo 14 da Lei 11.488/07 tenha alterado a redação do artigo 44 da Lei 9.430/96, base
legal para a aplicação de penalidades de ofício e isolada, não houve alteração material
na sistemática de aplicação de ambas as penalidades.
De fato, a redação anterior do artigo 44 da Lei no 9.430/96, deu fundamento à
aprovação da Súmula CARF no 105:
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no
art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo
da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual,
devendo subsistir a multa de ofício.
Todavia, adoto as razões das reiteradas decisões da Câmara Superior de Recursos
Fiscais, no que diz respeito aos fatos ocorridos após o ano calendário 2007 por força das
alterações de redação do artigo 44 da Lei no 9.430/96 promovidas pela Lei no 11.488/2007. Neste
diapasão, trago à colação os seguintes julgados:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2011, 2012
Ementa:
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS.
CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO SOBRE O TRIBUTO DEVIDO
NO FINAL DO ANO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM.
1 A multa pela falta de estimativas não se confunde com a multa pela falta de
recolhimento do tributo apurado em 31 de dezembro. Elas configuram penalidades
distintas previstas para diferentes situações/fatos, e com a finalidade de compensar
prejuízos financeiros também distintos, não havendo, portanto, que se falar em bis in
idem. A multa normal de 75% pune o não recolhimento de obrigação vencida em março
do ano subseqüente ao de apuração, enquanto que a multa isolada de 50% pune o atraso
no ingresso dos recursos, atraso esse verificado desde o mês de fevereiro do próprio ano
Fl. 6348
DF CARF MF
Original

Fl. 127 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

de apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o mês de março do ano
subseqüente.
2 A partir do advento da Medida Provisória no 351/2007, convertida na Lei no
11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei no 9.430/96, não há mais dúvida
interpretativa acerca da inexistência de impedimento legal para a incidência da multa
isolada cominada pela falta de pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL,
concomitantemente com a multa de ofício decorrente da falta de pagamento do imposto
e da contribuição devidos ao final do ano-calendário.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA CSLL
Estende-se ao lançamento decorrente, no que couber, a decisão prolatada no lançamento
matriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. (Acórdão CARF no
9101-004.067, de 13/03/2019)

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano - calendário: 2011, 2012
MULTA ISOLADA. MULTA DE OFÍCIO. COBRANÇA CONCOMITANTE. FATOS
GERADORES A PARTIR DE 2007. NOVA REDAÇÃO. SÚMULA CARF No 105.
INAPLICABILIDADE.
Tratam os incisos I e II do art. 44 da Lei no 9.430 / 1996 de suportes fáticos distintos e
autônomos com diferenças claras na temporalidade da apuração, que tem por
consequência a aplicação das penalidades sobre bases de cálculo diferentes. A multa de
ofício aplica se sobre o resultado apurado anualmente, cujo fato gerador aperfeiçoa se
ao final do ano calendário, e a multa isolada sobre insuficiência de recolhimento de
estimativa apurada conforme balancetes elaborados mês a mês ou ainda sobre base
presumida de receita bruta mensal. O disposto na Súmula no 105 do CARF aplica se
somente aos fatos geradores pretéritos ao ano de 2007, vez que sedimentada com
precedentes da antiga redação do art. 44 da Lei no 9.430 / 1 996, que foi alterada pela
MP no 351/2007, convertida na Lei no 11.489/2007. (Acórdão CARF no 9101-004.592,
de 05/12/2019)

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano - calendário: 2009, 2010, 2011, 2012, 2013
MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS
MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE.
A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória no 351, de 2007, no art. 44, da
Lei no 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em
caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do
lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas
as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor
do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa no
ano - calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da
multa após o encerramento do ano - calendário.
No caso em apreço, não tem aplicação a Súmula CARF no 105, eis que a penalidade
isolada foi exigida após alterações promovidas pela Medida Provisória no 351, de 2007,
no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996. (Acórdão CARF no 9101-004.531, de 07/11/2019)
Fl. 6349
DF CARF MF
Original

Fl. 128 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Diante da nova redação dada ao artigo 44 da Lei no 9.430/96, penso que descabe o
julgador administrativo deixar de aplicar as multas previstas na norma legal, sob pena de
infringir a separação de poderes que caracteriza a ordem constitucional pátria.
Assim, neste ponto, voto por negar provimento aos recursos voluntários.
A impossibilidade de aplicação dos juros sobre a multa de ofício.
Neste ponto, as recorrentes insurgem-se contra a aplicação de juros Selic sobre as
multas de ofício.
Esta matéria já se encontra pacificada no âmbito deste Conselho Administrativo
por meio da Súmula CARF no 108:
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Assim, neste ponto, voto por negar provimento ao recurso voluntário.
Responsabilidade solidária da Ecorodovias.
No lançamento de ofício, a autoridade fiscal atribuiu vinculo de responsabilidade
solidária à Ecorodovias com base no artigo 124, I do Código Tributário Nacional, verbis:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de
ordem. (grifei)
Reproduzo trecho do Termo de Verificação Fiscal que sintetiza a fundamentação
da fiscalização:
Conforme relatado, a operação engendrada para a aquisição do Complexo Tecondi e
posterior transferência dos ágios e das obrigações financeiras assumidas na aquisição
para a fiscalizada somente foi possível com a aquiescência e participação direta da
controladora Ecorodovias. O ganho tributário obtido com o esquema arquitetado
beneficiou diretamente os dois contribuintes envolvidos.
O interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal
implica que as pessoas solidariamente obrigadas sejam sujeitos da relação jurídica que
deu azo à ocorrência do fato imponível.
[...]
Com base nessas considerações, podemos afirmar que a Ecorodovias praticou atos
jurídicos que resultaram na obtenção de benefícios tributários indevidos para ela e para
a Ecoporto Santos. Não há dúvidas da existência de relação econômica delas com o
fato que deu origem à ocorrência do fato gerador.
Fl. 6350
DF CARF MF
Original

Fl. 129 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

No curso dos trabalhos de auditoria fiscal verificamos que a Ecorodovias praticou
diversos atos que comprovam o interesse no transporte do benefício tributário do ágio e
do passivo oriundos da operação para a empresa operacional Ecoporto Santos. Logo,
soa óbvio que a Ecorodovias teve interesse comum nas situações que constituíram os
fatos geradores das obrigações tributárias tratadas no presente Termo, sendo, portanto,
solidariamente obrigada ao pagamento de tributo e demais consectários legais, de
acordo com os artigos do CTN.
No caso em questão, é indiscutível que a Ecorodovias tinha interesse comum na
situação já discutida neste Termo e que constitui fato gerador dos tributos aqui
lançados. Assim, a responsabilidade tributária solidária imputada a ela pelos créditos
tributários ora constituídos, portanto, deve ser fundamentada no artigo 124, inciso I, do
CTN.
Vale ressaltar o destaque feito pela fiscalização acerca daos administradores da
Ecorodovias e da Ecoporto Holding:
Os administradores da controladora que “autorizaram” as reorganizações societárias são
os mesmos administradores “autorizados” nas empresas interpostas Ecoporto Holding,
Aba Porto e CFF Participações (grifos do original)
A meu juízo, estão bem caracterizados os elementos que comprovam a
participação efetiva da Ecorodovias, como real adquirente do controle da TECONDI, bem como
a confusão patrimonial entre a Ecorodovias e a Ecoporto Holding.
A fraude perpetrada por meio da interposição da Ecoporto Holding, sob controle e
com participação ativa da Ecorodovias é causa de responsabilidade solidária, como tem sido
reconhecido pela jurisprudência do CARF. A título exemplificativo, trago à colação alguns
julgados:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano - calendário: 2000, 2001
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. ART. 124, I DO CTN.
CABIMENTO.
Correta a imputação da responsabilidade tributária àquele que, mesmo sem vínculo
formal com a pessoa jurídica, exerce o controle de fato de todas as operações por ela
realizadas. (Acórdão CARF no 9303-009.424, de 17/09/2019)

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2008
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM.
CONFIGURAÇÃO.
Cabe a imposição de responsabilidade tributária em razão do interesse comum na
situação que constitui fato gerador da obrigação principal, nos termos do art. 124, I, do
CTN, quando demonstrado que os responsabilizados não apenas ostentavam a condição
de sócios de fato da autuada, como foram os responsáveis pelas operações societárias
que resultaram na autuação.
Comprovado nos autos que as pessoas física e jurídicas classificadas pela fiscalização
como sujeitos passivos solidários atuaram de maneira ativa, individual e unida com a
Fl. 6351
DF CARF MF
Original

Fl. 130 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

fiscalizada, assumindo reciprocamente direitos e obrigações que circunscreveram os
fatos jurídicos que dão essência à obrigação tributária, resta configurado o interesse
comum na situação que constitui o fato gerador. (Acórdão CARF no 9101-003.889, de
07/11/2018)
Da mesma forma, a completa ausência de autonomia operacional, administrativa,
financeira da Ecoporto Holding em relação à sua controladora Ecorodovias, ou seja, uma mera
separação formal entre as duas, configura a confusão patrimonial, que também dá azo à
responsabilidade solidária conforme a jurisprudência deste Conselho Administrativo. Cito alguns
precedentes:
EMPRESAS QUE MATERIALMENTE ATUAM COMO UMA ÚNICA PESSOA
JURÍDICA. INTERESSE COMUM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
Restando evidenciado que o contribuinte e a Parmalat Brasil S/A Indústria de Alimentos
materialmente constituíam uma só empresa, exsurge evidente o interesse comum desta
última nos fatos jurídicos tributários realizados pela primeira, sendo tal situação
suficiente para configurar a responsabilidade solidária da Parmalat Brasil S/A Indústria
de Alimentos pelos débitos tributários apurados no contribuinte, em decorrência da
aplicação da norma veiculada no art. 124, I do CTN. (Acórdão CARF no 1402-002.223,
de 05/07/2016)

RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124, I, DO CTN. O artigo 124, I, do
CTN trata de solidariedade que pode atingir o contribuinte (pessoa que tem relação com
o fato gerador) ou o responsável (pessoa assim indicada por lei), a depender da
configuração do "interesse comum" (e, no caso do responsável, da pressuposta previsão
legal que o indique como tal). Tal “interesse comum” deve ser jurídico e não meramente
econômico. Para que se configure o interesse jurídico comum é necessária a presença de
interesse direto, imediato, no fato gerador, que acontece quando as pessoas atuam em
conjunto na situação que o constitui, isto é, quando participam em conjunto da prática
da hipótese de incidência. Essa participação comum na realização da hipótese de
incidência pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam
em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial e/ou
quando dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio. (Acórdão CARF
no 1401-001.786, de 14/02/2017)
Diante do quadro traçado, passo à apreciação das alegações expendidas pela
Ecorodovias. Considerando que direcionei o voto para a exoneração do Ágio 1, que foi formado
na aquisição da participação do Grupo Barbeito pela Aba Porto, concentrar-me-ei nas alegações
acerca da Ecoporto Holding, que é o pivô dos Ágios 2 e 3 e das despesas com encargos de
debêntures.
Razão no 1: a suposta demonstração fática do “interesse comum”
Em relação à Ecoporto Holding, o primeiro ponto levantado pela recorrente é o
equívoco da DRJ/BHE em considera-la como principal pagadora e emissora de fato das
debêntures. Reproduzo excerto do recurso voluntário:
51. Isso porque, a I. DRJ/BHE, de forma equivocada, presumiu que a Recorrente seria a
principal devedora em relação às debêntures emitidas pela Ecoporto Holding para
angariar recursos no mercado e, consequentemente, consolidar sua posição como
acionista controladora da Tecondi. Sobre a posição da Recorrente na referida emissão
de debêntures, é evidente que as condições de principal devedora e garantidor solidário
são distintas e não devem ser confundidas.
Fl. 6352
DF CARF MF
Original

Fl. 131 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

52. É claro que, em caso de a Ecoporto Holding não adimplisse suas obrigações frente
aos debenturistas, o patrimônio da Recorrente deveria ser acionado para garantir o
pagamento da dívida, porém, essa relação não se estabelece de forma automática. No
contexto da referida emissão de debêntures, a Ecoporto Holding deveria ser a primeira a
ser responsabilizada frente aos interesses dos debenturistas, e não a Recorrente como
quer fazer crer o V. Acórdão Recorrido.
53. Ainda sobre esse aspecto, o fato de a Recorrente ter figurado como fiadora solidária
das debêntures emitidas em nada altera o propósito negocial da transação realizada, isto
porque, como visto acima, garantidor solidário não é devedor principal. Neste tipo de
emissão de títulos, nada mais comum e normal que sociedades do mesmo grupo figurem
como fiadores solidários da dívida, fato que confere segurança ao mercado de que
eventual default será assumido por outra entidade do Grupo.
54. Como resta claro pelos argumentos apresentados pela Ecoporto Santos em sua
Impugnação e respectivo Recurso Voluntário (cujo caráter complementar ao presente
Recurso já foi destacado), a utilização da Ecoporto Holding para consolidar o
investimento do Grupo Ecorodovias na Tecondi foi revestida de efetivas razões
negociais porque não existia o interesse de (i) unir os credores da Recorrente e da
Tecondi em uma única entidade; e (ii) concentrar a participação de diversos
investimentos detidos pelo Grupo Ecorodovias na Recorrente em uma sociedade que
explorasse atividades econômicas voltadas à área portuária.
Ademais, cumpre mencionar que a Recorrente era sociedade de capital aberto, fato que
invariavelmente complicaria, de forma significativa, as aprovações para a união
patrimonial entre ela e a Tecondi para transferir a dívida contraída para a sua aquisição.
Entretanto, já se demonstrou à exaustão neste voto que a Ecoporto Holding não
reunia as condições objetivas para realizar as operações que em seu nome foram feitas. Não tinha
capacidade operacional, gerencial, administrativa para realizar tal operação de emissão de
debêntures no total de centenas de milhões de reais. Quem possuía essa capacidade operacional,
administrativa, gerencial, financeira, expertise no negócio, crédito junto à instituição financeira,
era a Ecorodovias.
Como dito, a separação entre Ecorodovias e Ecoporto Holding era meramente
formal.
Quanto a ser a principal pagadora, a fiscalização, assim como a DRJ/BHE, extraiu
a informação do próprio texto da escritura: a Ecorodovias seria a principal pagadora de acordo
com o contrato.
Por fim, a recorrente reiterou as razões extratributárias que, em seu entendimento,
conferem suporte de validade às operações realizadas. Em síntese, reafirmou que toda a operação
envolvendo a Ecoporto Holding estava fundada na compra alavancada e que a atuação da
fiscalização afrontaria a livre iniciativa.
Estas matérias já foram enfrentadas neste voto. Tenho que o modelo de compra
alavancada não corresponde às operações realizadas na espécie e não justificam a interposição da
Ecoporto Holding. Desta forma, sendo a conduta dos sujeitos passivos fraudulenta, ou marcada
pela fraude à lei, conforme já esclarecido, a atuação da fiscalização em nada restringe a liberdade
de gestão característiva da livre iniciativa.
Razão no 2: a suposta comprovação da conduta dolosa
Fl. 6353
DF CARF MF
Original

Fl. 132 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Quanto à questão da conduta dolosa, a recorrente aduziu:
70. É preciso ressaltar que não há quaisquer elementos nos autos do presente Processo
Administrativo que comprovem de forma evidente que houve intuito doloso nas
condutas da Recorrente. Isso porque, como visto acima, a I. DRJ/BHE limitou-se a
reproduzir as presunções criadas pela Fiscalização quando da lavratura do Auto de
Infração no que se referia ao suposto papel fundamental da Recorrente nas operações
em discussão.
71. A Recorrente, por sua vez, entende ter demonstrado com clareza no subtópico
anterior que seu papel na negociação e estruturação da aquisição da Tecondi por parte
do Grupo Ecorodovias foi meramente acessória e realizada nos estritos termos da Lei.
Os atos societários, ainda, conforme exposto anteriormente, foram realmente revestidos
de propósito negocial dentro do contexto de uma aquisição alavancada.
Embora o texto normativo não traga mais a exigência de demonstração do
evidente intuito doloso, na espécie, tenho que os elementos de prova são mais do que suficientes
a demonstrar além de qualquer dúvida razoável que houve dolo.
O conjunto probatório, a meu juízo, é robusto e harmônico a demonstrar que,
desde o início da negociação, a Ecorodovias pretendia utilizar uma empresa veículo para
deslocar os ágios e os encargos para a empresa operacional (TECONDI), de forma a reduzir
drasticamente o IRPJ e a CSLL desta.
Quanto à aplicação do disposto no artigo 137 do Código Tributário Nacional,
creio que equivoca-se a recorrente, uma vez que a responsabilidade solidária foi atribuída à
Ecorodovias – pessoa jurídica – com fulcro no artigo 124, I do CTN. Não houve atribuição de
responsabilidade a qualquer agente. Vale fazer referência ao magistério de Luciano Amaro
(AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 443):
Se “agente” é o indivíduo que pratica determinada ação (omissiva ou comissiva), que
configura uma infração à lei tributária, o “responsável”, à vista da alternativa (agente ou
responsável), é alguém que não se confunde com o “agente”. Ou seja, é outra pessoa,
que não o agente, em nome do qual este atua. Assim, por exemplo, o administratdor, o
mandatário, o gerente, o preposto são os agentes, em relação ao administrado, ao
mandante, ao gerido, ao preponente, que seriam os “responsáveis”. Essa ideia do
responsável como terceira pessoa, que não o agente, em nome da qual este atua é
confirmada pelo artigo 137, que relaciona casos nos quais a responsabilidade é pessoal
do agente; ora, esse artigo trata justamente de situações em que alguém (o “agente”)
atua em nome de terceiros [...]
Assim, tenho que o enquadramento legal da responsabilidade no artigo 124, I do
CTN está adequado.
Quanto à alegação de alteração do critério jurídico na decisão de primeira
instância, também não vislumbro possibilidade de acolher a tese da recorrente.
O critério jurídico adotado pela fiscalização foi que havia o “interesse comum” de
que trata o artigo 124, I do CTN entre a Fiscalizada (Ecoporto Santos, sucessora de Ecoporto
Holding, CFF Participações e Aba Porto) e a Ecorodovias, que utilizou a Ecoporto Holding
como interposta pessoa para obter vantagem tributária ilícita.
Fl. 6354
DF CARF MF
Original

Fl. 133 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

A DRJ/BHE simplesmente utilizou o mesmo critério jurídico, ou seja, atribuir à
Ecorodovias o vínculo de responsabilidade por interesse comum com base no artigo 124, I do
CTN. Quanto aos elementos de fato que, na formação de convicção da DRJ/BHE, seriam mais
relevantes, isso é da natureza da livre convicção dos julgadores. É importante destacar que a
autoridade julgadora de piso fundamentou sua decisão nos fatos narrados e elementos de prova
juntados pelas partes aos autos.
Razão no 3: a discussão doutrinária acerca do “interesse comum” e o
posicionamento da I. DRJ/BHE
Neste tópico, a recorrente trouxe uma longa discussão doutrinária acerca do
sentido da norma de responsabilidade veiculada pelo artigo 124, I do CTN.
Insiste que o interesse comum em questão não é meramente interesse econômico,
mas jurídico.
Neste aspecto, já demonstrei que, no caso em tela, em meu juízo, a fraude
(interposição de sociedade veículo com intenção de reduzir tributo indevidamente) e a confusão
patrimonial (separação meramente formal entre Ecorodovias e Ecoporto Holding) dão azo ao
interesse jurídico comum e configuram a hipótese de responsabilidade do artigo 124, I do CTN,
conforme jurisprudência deste Conselho Administrativo.
Razão no 4: a jurisprudência majoritária sobre o assunto
Neste ponto, a recorrente aduziu que a jurisprudência administrativa e judicial
seria majoritariamente favorável ao seu entendimento e que, em nome da segurança jurídica e da
eficiência, embora os precedentes não sejam vinculantes, deveriam ser observados pelo julgador
administrativo.
Entretanto, como já ressaltado anteriormente, a matéria aqui é essencialmente
fática. A questão a definir são os fatos jurídicos ocorridos de acordo com os elementos de prova
juntados aos autos.
Sendo matéria essencialmente probatória, de fato, ao se pesquisar na
jurisprudência, haverá decisões que apresentem entendimentos diversos. Portanto, é possível
localizar precedentes favoráveis e contrários às teses da fiscalização e das recorrentes.
Não sendo os precedentes vinculantes para este julgador administrativo, guio-me
pelos fatos e elementos de prova juntados aos autos e pela legislação segundo a interpretação que
procurei deixar assente ao longo de todo o voto.
Conclusão em relação à responsabilidade solidária.
Voto, neste ponto por negar provimento ao recurso voluntário.

Conclusão.
Fl. 6355
DF CARF MF
Original

Fl. 134 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Voto por afastar as preliminares de nulidade e, no mérito, por dar provimento
parcial aos recursos voluntários para afastar a exação em relação ao Ágio 1, relativo à aquisição
da participação do Grupo Barbeito pelo Grupo Formitex.

(documento assinado digitalmente)
Carlos André Soares Nogueira

Voto Vencedor

Conselheiro Lucas Issa Halah, Redator designado.
Peço vênia ao Relator para expor as razões pelas quais divirjo do entendimento
consignado em seu bem fundamentado voto.

1
– Qualificação da Multa de Ofício
A qualificação da multa de ofício decorreu da premissa encampada pelo
lançamento, de que a utilização indevida das amortizações dos Ágios 2 e 3 e dos encargos das
debêntures na apuração das bases de cálculo de IRPJ e CSLL entre 2013 e 2017 teria sido
arquitetada dolosamente, com o fito de causar prejuízo ao erário.
A dedutibilidade das despesas com os encargos decorrentes da emissão das
debêntures foi assegurada por este colegiado, o que afasta por consequência lógica a multa de
ofício correspondente. Trataremos desta matéria em tópico próprio.
Por outro lado, a maioria dos membros do colegiado manteve a glosa das despesas
decorrentes de amortização de ágio apurado na aquisição de 41,29% das ações da Aba Porto pela
Ecoporto Holding S.A (Ecoporto Holding) via aumento de capital integralizado por valor
superior ao patrimonial (o chamado Ágio 2), e na aquisição pela Ecoporto Holding de 100% das
quotas da CCF Participações LTDA (CCF — que por sua vez possuía o restante das
participações na Aba Porto — o Ágio 3). Eis o cenário:
Nascimento do Ágio 2:

Fl. 6356
DF CARF MF
Original

Fl. 135 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Com a aquisição do controle da CFF Participações pela Ecoporto Holding, surgiu
o Ágio 3. A Ecoporto Holding, controlada pela Ecorodovias, passou a ter o controle indireto de
100% da TECONDI (via CFF e Aba Porto), que posteriormente passou a ser chamada de
Ecoporto Santos S.A:

A CFF e a Ecoporto Holding (detentoras da Aba Porto) foram então Incorporadas
(de maneira reversa) pela Aba Porto e esta, ao final, foi incorporada pela TECONDI (atualmente
denominada de Ecoporto Santos) e a autuação considerou, em apertada síntese, que a Ecoporto
Holding seria “empresa veículo” criada dolosamente para promover fraude e sonegação,
Fl. 6357
DF CARF MF
Original

Fl. 136 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

permitindo ilicitamente o aproveitamento do ágio pela estrutura controlada pela alegada “real
adquirente”, a Ecorodovias Infraestrutura e Logística S.A. (“EIL”). A estrutura final, após os
sucessivos movimentos de consolidação, foi a seguinte:

Essa é a síntese da autuação por glosa de despesas com Ágio, mantida pela
maioria dos membros do Colegiado. Contudo, tomou destino diverso a qulificação da multa de
ofício, sendo afastada em virtude do empate nas votações, conforme a sistemática prevista no art.
19-E da Lei 10.522/2002, incluído pela Lei 13.988/2020.
A situação não é de causar espanto, dado que a dedução de dispêndios com ágio
considerada indevida não necessariamente decorre de prática imbuída do dolo específico que
autorizaria a aplicação da multa qualificada de 150%, prevista no §1o do art. 44 da Lei no
9.430/96. Isso porque, mesmo que prevaleça a glosa, não sendo demonstrada e comprovada
cabalmente a prática de fraude ou sonegação nas transações que geraram a despesa com o ágio,
deve ser aplicada no patamar ordinário a multa de ofício, de 75%.
A multa qualificada no patamar de 150% é resultado da duplicação da multa
regulamentar, na forma preconizada pelo art. 44, inciso I, §1o, da Lei no 9.430/96.

Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas:(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata;(Redação dada pela Lei no 11.488, de
2007)
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis.(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)

Fl. 6358
DF CARF MF
Original

Fl. 137 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

A qualificação da multa, por sua vez, é fruto das condutas de sonegação ou de
fraude praticadas dolosamente pelo sujeito passivo, na forma definida pelos artigos 71, 72 e 73
da Lei no 4.502/64, a seguir transcritos:

“Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza
ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.”

Ao tratar do Ágio 1 (cuja glosa restou afastada), o Il. Relator consigna que,
“caso a Aba Porto não fosse alienada para o Grupo Ecorodovias e fosse
incorporada (“às avessas”) na TECONDI, que o Ágio 1 seria indedutível, pois
a verdadeira adquirente do investimento não teria tido seu patrimônio
confundido com a investida”.
Entendeu, assim, que sendo a Ecoporto Holding destinada apenas à aquisição
daquele investimento, não teria substância econômica consistindo em mero veículo para a
celebração de negócios mantendo-se a segregação da controladora do grupo, que seria então a
real adquirente.
Parte, portanto, da premissa de impossibilidade de aproveitamento do ágio quando
se unem apenas a empresa chamada “veículo” e a empresa investida, sem a união da investida à
dita “real adquirente”, na maioria das vezes a controladora do grupo. Essa foi a premissa que
permeou o afastamento da glosa do Ágio 1 e a manutenção, por maioria de votos, das glosas dos
ágios 2 e 3.
Como derivação dessa mesma premissa, acrescida de outros fundamentos pelos
quais concluiu que a Ecoporto Holding seria uma empresa sem substância econômica e cujo
único propósito negocial seria propiciar ao aproveitamento dos Ágios 2 e 3, entendeu o relator
haver intento doloso na organização dos movimentos societários de maneira a propiciar
artificialmente o aproveitamento fiscal do ágio sem a alegada união entre investida e real
adquirente (Ecorodovias). Transcrevamos as seguintes colocações do Relator:

Fl. 6359
DF CARF MF
Original

Fl. 138 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

“O que se pode verificar de plano é que a Ecoporto Holding era uma estrutura
vazia, fictícia, sem autonomia financeira, operacional, gerencial, de vontade, em
relação à sua controladora, a Ecorodovias. Em resumo, era apenas um número
de CNPJ guardado na gaveta do escritório da Ecorodovias que foi utilizado, na
espécie, para uma interposição fraudulenta com fins exclusivamente
tributários.”

Divirjo do Relator em premissas fundamentais, o que nos leva a conclusões
distintas. Antes de expor as razões de minha discordância, vejo a necessidade de consignar que
alcunhas como “empresa veículo” e “real adquirente” vêm sendo adotadas de maneira pejorativa.
Neste voto, adotaremos tais termos por sua usualidade, mas evidentemente atribuindo-lhes
conotação neutra como requer a análise técnica.
O Relator defende que “a pretensão do Grupo Ecorodovias de utilizar a Ecoporto
Holding para separar a real adquirente do investimento do respectivo ágio, de forma que este
seja amortizado na investida não é acolhido pela norma tributária veiculada pelo artigos 7o e 8o
da lei no 9.532/97. Não há impedimento para a operação na esfera cível, mas a norma tributária
não acolhe os efeitos justributários pretendidos pelas recorrentes.”
Entendo, contudo, que o Direito Brasileiro não possui uma norma tributária
antielisão ou figuras típicas (como exige a regra constitucional da legalidade) que permitam a
adoção de categorias do Direito estrangeiro para desconsiderar estruturas societárias lícitas
adotadas pelo contribuinte visando à economia fiscal. A requalificação jurídica dos fatos é
possível, mas a legislação pátria elege a simulação como mote de superação de estruturas
consideradas artificiais (art. 149, VIII, CTN), e o parágrafo único do art. 116 do CTN trata de
evasão fiscal (não de elisão), além de depender de regulamentação específica para que seja
aplicado, conforme bem decidiu o STF ao julgar a ADI no 2.446.
Ainda que assim não fosse, a operacionalização da aquisição por meio da
Ecoporto Holding me parece encontrar fundamentos extrafiscais suficientes para afastar o dolo
do qual decorre a qualificação da penalidade. Não só a importância gerencial na segregação dos
negócios de cada empresa (Tecondi e Ecorodovias — bastante disintos), como o objetivo e
direito legítimos de evitar todos os entraves burocráticos que adviriam de uma incorporação da
empresa investida pela Ecorodovias ou desta por aquela, parecem-me suficientes a afastar
qualquer intento doloso em praticar Sonegação ou Fraude.
É fato público e notório que os setores de atuação da Ecorodovias e da
Tecondi/Ecoporto Santos, além de distintos, são objeto de complexa regulamentação e são
explorados mediante concessões públicas. Assim, a adoção do caminho preconizado pela
autuação como natural ou mais harmônico com o sistema tributário nacional, além de não
exigido pela legislação pátria, seria também o mais burocrático, oneroso, moroso e arriscado
para o bom andamento das atividades das empresas, independentemente de qualquer
consideração acerca da dedução do ágio.
A adoção de tal caminho, ou ainda a posterior incorporação operada entre
Ecorrodovias e Tecondi, só trariam prejuízo ao contribuinte, sem qualquer vantagem ao Fisco.
Não me parece ter sido a intenção legal (artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97) exigir do contribuinte
o caminho mais oneroso possível para a fruição do direito à dedução do ágio. Parece-me mais
Fl. 6360
DF CARF MF
Original

Fl. 139 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

harmônico com a fórmula tributária do aproveitamento fiscal do ágio introduzida pela Lei no
9.532/97 como forma de regrar de maneira clara o tratamento do ágio e, assim, conferir
segurança jurídica para fomento das desestatizações e operações de M&A, interpretá-la como
mecanismo para permitir o confronto de despesas com receitas na apuração do resultado a partir
da confusão patrimonial entre investidora e investida4 (ou suas respectivas sucessoras),
atendendo ao matching principle e superando os efeitos da ausência, no sistema brasileiro, da
apuração consolidada dos balanços das empresas subsidiárias e sua respectiva controladora (push
down accounting). É o que nos ensina de maneira lapidar o voto do Conselheiro Luiz Flávio
Neto, proferido nos autos do Acórdão 9101-003.468.
Não me parece ter sido a intenção menifesta no texto legal (artigos 7o e 8o da Lei
no 9.532/97), que criou economia de opção sem demandar o respeito aos critérios demandados
pela fiscalização no caso sob exame, o enfrentamento de tais entraves burocrático-regulatórios
para o aproveitamento fiscal do ágio, mas apenas a união não simulada da investida e da
investidora (ou sua sucessora) em que registrado o ágio originado em legítima operação a
mercado, para que se emparelhem a despesa incorrida (o ágio, o valor pago pela expectativa de
rentabilidade futura) e a própria rentabilidade futura pela qual se pagou o sobrepreço.
A seguir-se a vertente encampada pelo Relator, caso, ao final de todas as
operações perpetradas, a Ecorodovias tivesse sido incorporada pela Tecondi, ou vice-versa, o
aproveitamento do ágio seria legítimo (conforme se decidiu relativamente ao Ágio 1), mas
demandaria verdadeiro calvário burocrático do contribuinte sem trazer qualquer benefício ao
Fisco. Penso que essa vertente esbarra na livre iniciativa5 da qual decorre o direito de
reorganização dos grupos empresariais, objeto de fomento também pela lei societária (art. 2o par.
3o da Lei no 6.404/76), que faz menção específica à legitimidade da constituição de holding
companies inclusive com o objetivo de buscar incentivos fiscais (caso se entenda tratar-se a
dedução do ágio de incentivo fiscal, aspecto não pacificado na Doutrina).
Nesse sentido, vale mencionar o Acórdão de no 9101-005.876, de 2021, cujo voto
vencedor foi da lavra do Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2007
ÁGIO. MULTA QUALIFICADA. ADOÇÃO DE EMPRESA-VEÍCULO NA
ESTRUTURA DE AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO. ACUSAÇÃO DE
FALTA
DE
PROPÓSITO
NEGOCIAL.
GRUPO
ECONÔMICO.
CONTROLADORA COMO REAL ADQUIRENTE. IMPROCEDÊNCIA DO
FUNDAMENTO DA PENA. INOCORRÊNCIA DE SIMULAÇÃO FRAUDE
SONEGAÇÃO OU CONLUIO. REDUÇÃO DA SANÇÃO DUPLICADA.
A dedução indevida de dispêndios com ágio não se confunde com prática dolosa
ou ilícita que autoriza a aplicação da multa duplicada de 150%, prevista no §1o
do art. 44 da Lei no 9.430/96. Ainda que prevalecendo a glosa, não sendo

4 AMARO, Luciano. Amortização fiscal do ágio por rentabilidade futura, in Direito, Economia e Política: Ives
Gandra, 80 anos do humanista. São Paulo : Ed. IASP, 2015, p. 719.
5 Constituição Federal, Art. 170.
Fl. 6361
DF CARF MF
Original

Fl. 140 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

demonstrada e comprovada a prática de fraude, sonegação ou conluio nas
transações que geraram a despesa com o sobrepreço, deve ser aplicada a monta
ordinária da multa de ofício de 75%.
O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de
investimentos, mesmo que com a finalidade específica de viabilizar e promover
a compra de participações societárias, rotuladas de empresas-veículo, não basta
para caracterizar simulação, fraude ou o seu intuito, tampouco qualquer outro
ilícito.
A figura de origem estrangeira da ausência de propósito negocial, dentro da
narrativa de que o contribuinte praticou determinado ato ou negócio jurídico
visando exclusivamente obter vantagem tributária, não configura nenhuma das
hipóteses legais de simulação e de fraude, conforme a devida conceituação de
Direito Civil, e nem pode se amoldar às previsões dos arts. 71, 72 e 73da Lei no
4.502/64.
Nesse cenário em que há diversas justificativas plausíveis para a estrutura
adotada, embora consideradas insuficientes pela maioria do colegiado para fins de garantir a
dedução do ágio originado em legítima operação a mercado entre partes independentes; sem
falar no notório cenário de divergência jurisprudencial (vide Acórdão 9101-005.876 de 2021)
sobre os casos em que se permite a dedução fiscal do ágio, e mais, tratando-se de aquisição feita
às claras, com efetivo sacrifício econômico, com fundamento econômico amparado em laudo
inquestionado, por empresa com objeto social compatível com a participação em outras
sociedades; não vejo comprovação cabal do dolo específico necessário à exasperação da multa
de ofício.

2
– Glosa de despesas com juros

O Ilustre Relator propôs a manutenção da glosa das despesas com juros
decorrentes da emissão de debêntures pela Ecoporto Holding (para financiar a aquisição da
Tecondi) por entender que as despesas incorridas para financiar a compra da Tecondi, atual
Recorrente, não poderiam ser dedutíveis na apuração dos resultados da própria Recorrente, mas
tão somente na apuração dos resultados da Ecorodovias, a real adquirente e real beneficiária dos
encargos assumidos para a emissão de debêntures que financiou a aquisição da Tecondi pela
Ecoporto Holding.
Em sua visão, a operação teria sido voltada a financiar a Ecorodovias (“real
adquirente”), embora as debêntures tivessem sido emitidas pela Ecoporto Holding (a adquirente
“direta”), mas o passivo correspondente à obrigação de pagar juros teria sido transportado para a
Tecondi utilizando-se da Ecoporto Holding como veículo de maneira fraudulenta.
Assim, entendeu pela desnecessidade das despesas para a Recorrente Ecoporto
Santos (antiga Tecondi), assumindo ser incompatível com suas atividades a assunção de despesa
decorrente do financiamento para que outrem adquirisse seu próprio controle. Isso porque os
ganhos relacionados ao investimento adquirido seriam auferidos pela investidora “real
adquirente”, a Ecorodovias, e não pela adquirida (Tecondi/Ecoporto Santos).
Fl. 6362
DF CARF MF
Original

Fl. 141 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Afastamos a ocorrência de fraude, dolo ou simulação na maneira como
estruturados os movimentos societários analisados, conforme exposto no tópico acima.
Consequentemente, a sucessão societária decorrente da incorporação às avessas da Ecoporto
Holding pela Tecondi/Ecoporto Santos produziu todos os seus regulares efeitos como
consequência necessária da assunção, pela Tecondi, de ativos e passivos da incorporada,
procedimento de incorporação reversa permitido expressamente para efeitos fiscais pelos arts. 7o
e 8o da Lei no 9.532/97.
Entendo, portanto, que assumir a impossibilidade de dedução de despesas com
juros decorrentes das debêntures emitidas pela Ecoporto Holding, incorporada, para angariar
recursos com a própria aquisição do controle da incorporadora é interpretação que caminha na
contramão da permissão expressa para a incorporação às avessas que produza todos os efeitos da
sucessão empresarial.
Estressando a vertente encapada pela corrente vencida, chegaríamos ao cenário no
qual, caso a Tecondi/Ecoporto Santos tivesse, após todos os movimentos societários em questão,
incorporado a Ecorodovias, os juros seriam ainda assim considerados indedutíveis, pois a
Ecoporto Santos não poderia considerar necessárias despesas com juros incorridos em sua
própria aquisição. Mais, qualquer fenômeno sucessório poderia ensejar uma ampla gama de
glosas de despesas, unicamente porque despesas necessárias à sucedida podem não ser
consideradas necessárias para a sucessora.
Entendo que o desdobramento acima exposto revela razões para a improcedência
da tese, notadamente em um cenário no qual restaram afastados o dolo, a fraude e a sonegação.
Por isso, concluo que os requisitos para a dedutibilidade de despesas devem ser aferidos no
momento da assunção do passivo por quem o contratou, e não no da momento da dedução por
quem veio a receber o acervo patrimonial na qualidade de sucessora.
Além disso, as relações estabelecidas para a emissão de debêntures seguiram a
normalidade, tratando-se de atos praticados entre empresas do mesmo grupo econômico que,
como tal, promove uma rede de mútua proteção perfeitamente legítima quando todos os atos e
negócios são formalizados de acordo com suas respectivas naturezas jurídicas e produzem os
efeitos deles esperados (inclusive, no caso, com a participação de terceiros, como o Banco
Bradesco na emissão das debêntures).
De fato a previsão contida na escritura de emissão de debêntures, de que a
Ecorodovias seria a principal pagadora dos encargos correspondentes pode causar algum
estranhamento, entretanto, o efeito jurídico e econômico ao fim e ao cabo atingido não diferiria
substancialmente da outorga de aval ou fiança sem benefício de ordem pela Ecorodovias à
Ecoporto Holding, que, como empresa recém criada, invariavelmente não teria receitas quanto
menos crédito no mercado senão mediante a oferta de garantia, menos custosa se outorgada por
outra empresa do mesmo grupo que possua capacidade econômica para tanto.
Até mesmo nos mais comezinhos contratos de locação imobiliária exige-se a
fiança sem benefício de ordem elegendo-se o fiador como principal pagador com respaldo no art.
828, II do Código Civil.
“Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir,
até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor.
Fl. 6363
DF CARF MF
Original

Fl. 142 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este
artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e
desembargados, quantos bastem para solver o débito.
Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador:
I - se ele o renunciou expressamente;
II - se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário;
III - se o devedor for insolvente, ou falido.”

Se nestes corriqueiros casos a prática não causa espanto, contando com amparo
legal, a eleição da Ecorodovias não só como garantidora, mas também como principal pagadora,
tampouco deve causar qualquer espécie.
Diante dos fatos acima narrados, a despeito de concordar com a interpretação bem
exposada pelo Relator acerca da interface dos artigos 374 e 299 do RIR/99, voto por reconhecer
o preenchimento dos requisitos para a dedutibilidade das despesas com encargos de juros
decorrentes da emissão de debêntures, previstos no artigo 47 da Lei no 4.506/64.

3
- Concomitância da Multa Isolada com a Multa de Ofício

A matéria em questão é objeto de uma série de questionamentos perante este
Conselho.
Debate-se, usualmente, se a multa isolada somente poderia ser exigida
conjuntamente ao lançamento de ofício voltado à exigência das estimativas não quitadas, e, não
sendo possível exigir o recolhimento das estimativas após o término do ano-calendário,
tampouco poderia ser exigida a penalidade pelo não recolhimento.
Não partilho desse entendimento. A Súmula CARF no 82 consolidou o
entendimento deste Conselho, de que as estimativas de IRPJ e CSLL consistem em mera
antecipação do tributo devido, o que as tornaria inexigíveis com o término do ano-calendário a
partir do qual se apura o tributo efetivamente devido. Trata-se de técnica de arrecadação imposta
aos optantes pelo regime do Lucro Real de apuração anual. Caso o contribuinte seja autuado
sofrendo a exigência do recolhimento das estimativas no curso do ano-calendário ao qual
correspondem, não se exige a multa isolada, mas a multa de ofício de 75%.
Em virtude da exigência de antecipação, impõe-se sobre o contribuinte a
penalidade ora em questão, voltada a punir a conduta daquele que desatende à obrigação de
antecipar recursos aos cofres públicos, independentemente de, ao final do ano-calendário, apurar
ou não saldo de tributo a pagar.
Fl. 6364
DF CARF MF
Original

Fl. 143 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Entendimento diverso implicaria não só o esvaziamento da sanção imposta àquele
que desatende ao dever de antecipar, como também a instituição de prazo decadencial inferior a
um ano, distinto do prescrito pelo Código Tributário Nacional.
A Conselheira Livia de Carli Germano no mesmo Acórdão 9101-005.080 muito
bem expõe que a multa isolada, tanto na redação anterior como na posterior às alterações
legislativas promovidas pela Lei 11.488/2007 no art. 44 da Lei no 9.430/96, é exigível mesmo
depois do encerramento do ano-calendário:
“Estas são as razões pelas quais considero também que, de maneira geral, a
multa isolada sobre as estimativas não pagas é devida independentemente do
resultado final da apuração do ajuste anual.
Nesse ponto, não ignoro a linha de raciocínio segundo a qual, após o término do
ano-calendário, a exigência de recolhimentos por estimativa perderia sua
eficácia, prevalecendo a exigência do tributo efetivamente devido e apurado
com base no lucro. Segundo essa linha, haveria, entre as estimativas e o tributo
devido no final do ano, uma relação de meio e fim, ou de parte e todo, de modo
que a multa isolada cobrada em razão da ausência de recolhimento de
estimativas apenas poderia ser aplicada durante o ano-calendário, ou seja, antes
do ajuste anual.
Não discordo das premissas de tal raciocínio, isto é, concordo que é inerente ao
dever de antecipar a existência da obrigação cujo cumprimento se antecipa. Não
obstante, compreendo que a conclusão a que ele chega não é adequada, e isso
essencialmente porque, aqui, não estamos tratando de incidência de principal de
tributo, mas de norma que estabelece penalidade.
É dizer, embora se trate, essencialmente, do mesmo tributo (IRPJ/CSLL anual),
as condutas exigidas do contribuinte são distintas: a primeira é o dever de
antecipar parcelas do tributo calculadas sobre uma base provisória (estimativas
mensais), e a segunda é o dever de pagar este mesmo tributo efetivamente
apurado como devido ao final do ano-calendário (ajuste anual).
Uma conduta independe logicamente da outra, ou seja, o dever de recolher
estimativas pode existir sem que venha a haver tributo devido no ajuste anual, e
vice-versa. Além disso, tais condutas visam a atender bens jurídicos distintos,
sendo uma destinada a manter o fluxo de caixa do governo durante o ano, e
outra dirigida ao recolhimento do tributo efetivamente devido.
Daí porque tais condutas podem ser, como de fato são, penalizadas de forma
especifica – nos das atuais, a primeira à razão de 50% da estimativa não
recolhida e a segunda à razão de 75% do valor do ajuste anual devido.
Vale notar que a conclusão acima não contradiz o disposto no enunciado da
Súmula CARF 82 (vinculante, conforme Portaria MF 277/2018), que diz:
Súmula CARF 82: Após o encerramento do ano-calendário, é incabível lançamento de ofício de
IRPJ ou CSLL para exigir estimativas não recolhidas.
Isso porque, de novo, é essencial destacar que, nos presentes autos, não estamos
tratando do principal de tributo, mas da pena prevista para a conduta consistente
Fl. 6365
DF CARF MF
Original

Fl. 144 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

em agir em desconformidade com o que prevê a legislação fiscal (dever de
adiantar estimativas mensais).
Neste sentido, a análise dos acórdãos precedentes que orientaram a edição de tal
enunciado sumular esclarece que o que não pode ser exigido é apenas o
principal da estimativa, visto que este está contido no ajuste apurado ao final do
ano-calendário. Não obstante, a pena prevista para o descumprimento do dever
de recolher a estimativa permanece -- e, até por isso, é denominada “multa
isolada”: porque cobrada independentemente da exigibilidade da sua base de
cálculo (a própria estimativa devida).
De fato, parece que só faz sentido se falar em exigência isolada de multa
quando a infração é constatada após o encerramento do ano de apuração do
tributo. Isso porque, se fosse constatada a falta no curso do ano-calendário,
caberia à fiscalização exigir a própria estimativa devida, acrescida de multa e
dos respectivos juros moratórios. Ao estabelecer a cobrança apenas da multa (ou
seja, a cobrança “isolada”) quando detectada a falta de recolhimento da
estimativa mensal, a norma visa exatamente à adequação da exigência tributária
à situação fática.
A título ilustrativo, destaco a argumentação constante de trecho do voto
condutor do acórdão 101-96.353, de 17/10/2007, que é um dos que orientaram a
edição do enunciado da Súmula CARF 82:
(...)
A ação do Fisco, após o encerramento do ano-calendário, não pode exigir estimativas não
recolhidas, uma vez que o valor não pago durante o período-base está contido no saldo apurado
no ajuste efetuado por ocasião do balanço.
Na prática, a aplicação da multa isolada desonera a empresa da obrigação de recolher as
estimativas que serviram de base para o cálculo da multa. O imposto e a contribuição não
recolhidos serão apurados na declaração de ajuste, se devidos.
(...)

Distinta é a situação em que, ao final do ano-calendário, o contribuinte apura
tributo a pagar mas não o recolhe, tornando-se alvo do lançamento de ofício. Nesses casos, a
jurisprudência administrativa admite a absorção da multa imposta sobre a conduta-meio
pela multa imposta sobre a conduta-fim, levando à prevalência apenas da multa de ofício
como consequência da aplicação do princípio da consunção, reconhecido pela súmula CARF no
105.
“Súmula CARF no 105
Aprovada pela 1a Turma da CSRF em 08/12/2014
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode ser
exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e
CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.
Fl. 6366
DF CARF MF
Original

Fl. 145 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Acórdãos Precedentes:
9101-001.261, de 22/11/2011; 9101-001.203, de 17/10/2011; 9101-001.238, de
21/11/2011; 9101-001.307, de 24/04/2012; 1402-001.217, de 04/10/2012; 1102-
00.748, de 09/05/2012; 1803-001.263, de 10/04/2012”

Ocorre, portanto, punição da conduta-meio e da conduta-fim, devendo esta
absorver aquela (consunção).
Reconhecendo a aplicabilidade do princípio penal da consunção à seara tributária
e muito bem delineando as três vertentes existentes a seu respeito, podemos mencionar o
Acórdão no 1401003.058, de relatoria do Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto, o qual se
vale de voto do Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes:

“ESTIMATIVAS
RECOLHIDAS
A
MENOR.
MULTA
ISOLADA.
PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. POSSIBILIDADE.
Nos casos de lançamento com aplicação de multa de ofício, cumulado com
lançamento de multa isolada por não recolhimento das estimativas, cabível a
aplicação do princípio da consunção em razão de, decorrendo da aplicação do
princípio, a multa aplicada em razão da infração maior (de ofício) absorver a
multa relativa à menor infração (isolada) até o limite do valor da multa de ofício
lançada.”
(...)
“Inicialmente já é de conhecimento dos membros desta Turma Julgadora que
meu posicionamento é no sentido da impossibilidade da exigência da multa
isolada quando há a aplicação, relativa ao mesmo exercício da multa de ofício
em valor igual ou superior ao da multa agravada. Para tanto apresento
posicionamento já muitas vezes apresentado neste CARF que contou o
prestigioso auxílio do então Conselheiro do CARF Guilherme Adolfo Mendes.
vejamos:
Com relação ao auto de infração relativo a aplicação de multa isolada pela falta
de recolhimento por estimativa, por diversas vezes este tema foi objeto de
discussão nesta Câmara, existindo três diferentes vertentes de opinião:
1) A primeira segue no sentido de que a aplicação de multa de ofício relativo ao
período de apuração anual do imposto impede a aplicação da multa isolada pela
falta de recolhimento por estimativa em função de tratar-se, em essência do
mesmo tributo exigido no exercício e, assim, o contribuinte estaria sendo
penalizado em duplicidade.
2) A segunda corrente advoga no sentido de que as multas de ofício e isolada
punem condutas distintas e assim, podem subsistir concomitantemente sem
qualquer empecilho, visto que os fatos geradores são distintos e também
distintas as bases de cálculo.
Fl. 6367
DF CARF MF
Original

Fl. 146 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

3) A terceira posição interpretativa segue no sentido de que os fatos geradores
sendo complementares as sanções, visto que uma pune a falta de antecipação
durante o exercício e a outra pune a falta do pagamento no ajuste anual, a maior
penalidade deve prevalecer até o montante em que consuma integralmente a
punição pela falta de antecipação, somente subsistindo esta se comportar
montante maior do que a multa de ofício.
Pessoalmente sou adepto da terceira corrente e da adoção do princípio da
consunção.
Por isso, transcrevo os valiosos fundamentos do Conselheiro Guilherme Adolfo
Mendes no Acórdão 1201000.235:
As regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das
normas de imposição tributária, a começar pela circunstância essencial de que
o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo
que das segundas se trata de conduta lícita.
Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de
obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem,
a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a
PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL.
A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da
norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato
infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele
não mais cometa o delito.
É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao
contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é
tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de
cumprir as funções preventivas.
Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres
provisórios ou excepcionais.
Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária,
EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina
acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e
excepcionais.
No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas,
em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3°:
Art. 3o A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua
duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato
praticado durante sua vigência.
O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses
casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção.
Explico e exemplifico.
Fl. 6368
DF CARF MF
Original

Fl. 147 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Como é previsível a cessação da vigência de leis extraordinárias e certo, em
relação às temporárias, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia
de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em
breve, deixarem de ser punidos.
É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento
temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o
descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por
que então cumprir a lei no período em que estava vigente?
Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente
análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o
dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente
considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se
caracterizará no ano seguinte.
Nada obstante, também entendo que as duas sanções (a decorrente do
descumprimento do dever de antecipar e a do dever de pagar em definitivo) não
devam ser aplicadas conjuntamente pelas mesmas razões de me valer, por
terem a mesma função, dos institutos do Direito Penal.
Nesta seara mais desenvolvida da Dogmática Jurídica, aplica-se o Princípio da
Consunção. Na lição de Oscar Stevenson, "pelo princípio da consunção ou
absorção, a norma definidora de um crime, cuja execução atravessa fases em si
representativas desta, bem como de outras que incriminem fatos anteriores e
posteriores do agente, efetuados pelo mesmo fim prático". Para Delmanto, "a
norma incriminadora de fato que é meio necessário, fase normal de preparação
ou execução, ou conduta anterior ou posterior de outro crime, é excluída pela
norma deste". Como exemplo, os crimes de dano, absorvem os de perigo. De
igual sorte, o crime de estelionato absorve o de falso. Nada obstante, se o crime
de estelionato não chega a ser executado, pune-se o falso.
É o que ocorre em relação às sanções decorrentes do descumprimento de
antecipação e de pagamento definitivo. Uma omissão de receita, que enseja o
descumprimento de pagar definitivamente, também acarreta a violação do
dever de antecipar. Assim, pune-se com multa proporcional. Todavia, se há
uma mera omissão do dever de antecipar, mas não do de pagar, pune-se a não
antecipação com multa isolada.
No presente caso, percebe-se que a multa de ofício excede o valor da multa
isolada pelo não recolhimento da estimativa, absorvendo-a integralmente.
Desta forma entendo por negar provimento ao lançamento da multa isolada em
razão desta ter sido integralmente abrangida pela multa de ofício.
Do exposto voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso para excluir
da autuação o lançamento de multa isolada por falta de pagamento de
estimativa do IRPJ e CSLL.
(...)
Com relação ao princípio da Consunção que, reconheço, não é se sabença geral
em sua completude, a estranheza decorre do fato de se afastar a aplicação de
Fl. 6369
DF CARF MF
Original

Fl. 148 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

uma norma legal (a de aplicação de multa isolada por falta de recolhimento por
estimativa) em razão de um princípio não escrito.
Mas o princípio da Consunção funciona exatamente desta forma. Quando
existem condutas praticadas pelos particulares que se amoldem a mais de uma
infração, há de se aplicar a pena relativa à maior infração capitulada e deixar de
aplicar a pena da menor infração até o limite daquela.”

Mais recentemente o Acórdão 9101-005.080, de relatoria do Conselheiro Caio
Cesar Nader Quintella, expressa o estado atual do debate no âmbito da CSRF, no qual se
reconheceu a aplicação do princípio da consunção pela 1a das vertentes acima mencionadas no
voto do Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto com as contribuições do Conselheiro
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e a manutenção da aplicabilidade da Súmula CARF no
105, sendo extremamente oportuna a transcrição dos seguintes excertos de seu voto:

Assim, um único ilícito tributário e seu correspondente singular dano ao Erário
(do ponto de vista material), não pode ensejar duas punições distintas, devendo
ser aplicado o princípio da absorção ou da consunção, visando repelir esse bis
in idem, instituto explicado por Fabio Brun Goldschmitd em sua obra6.
Frise-se que, per si, a coexistência jurídica das multas isoladas e de ofício não
implica em qualquer ilegalidade, abuso ou violação de garantia. A patologia
surge na sua efetiva cumulação, em Autuações que sancionam tanto a falta de
pagamento dos tributos apurados no ano-calendário como também, por suposta
e equivocada consequência, a situação de pagamento a menor (ou não
recolhimento) de estimativas, antes devidas dentro daquele mesmo período de
apuração, já encerrado.

Ainda sobre a permanência da aplicabilidade da Súmula CARF no 105, as
alterações promovidas pela Lei no 11.488/2007 no art. 44 da Lei no 9.430/96 não modificaram o
aspecto material da regra matriz de incidência das prescrições punitivas em questão, tendo apenas
alterando o percentual da multa isolada e afastado a sua possibilidade de agravamento, com alteração
topográfica que retirou a previsão da exigência isolada da multa do parágrafo 1o, IV, alocando-a no
inciso II do caput. Todo o raciocínio que ensejou a consolidação do entendimento do colegiado no
verbete sumular de no 105 remanesce aplicável diante da ausência de alteração de suas premissas
fundantes.
No caso em questão, verifica-se a patologia apontada pelo Conselheiro Caio Cesar
Nader Quintella, impondo-se óbice à aplicação da multa isolada segundo a 1a vertente da qual
acima se tratou, encampada por 4 dos 8 Conselheiros desta E. Turma Julgadora.

6 Teoria da Proibição de Bis in Idem no Direito Tributário e Sancionador Tributário. São Paulo: Noeses, 2014, p.
462.
Fl. 6370
DF CARF MF
Original

Fl. 149 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

4
– Solidariedade da Ecorodovias Infraestrutura e logística

No lançamento de ofício, a autoridade fiscal atribuiu vinculo de responsabilidade
solidária à Ecorodovias com base no artigo 124, I do Código Tributário Nacional, verbis:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de
ordem. (grifei)

Ressalto o destaque feito pela fiscalização acerca dos administradores da
Ecorodovias e da Ecoporto Holding:
Os administradores da controladora que “autorizaram” as reorganizações societárias são
os mesmos administradores “autorizados” nas empresas interpostas Ecoporto Holding,
Aba Porto e CFF Participações (grifos do original)
Na visão do Relator, ficaram caracterizados os elementos que comprovam a
participação efetiva da Ecorodovias, como real adquirente do controle da TECONDI, bem como
a confusão patrimonial entre a Ecorodovias e a Ecoporto Holding.
Da mesma forma, entendeu haver completa ausência de autonomia operacional,
administrativa, financeira da Ecoporto Holding em relação à sua controladora Ecorodovias, ou
seja, uma mera separação formal entre as duas, configurando confusão patrimonial, que também
daria azo à responsabilidade solidária.
Afastamos a presença do elemento doloso em promover fraude ou sonegação ao
tratarmos da desqualificação da multa de ofício, o que deve nortear as considerações que aqui
serão feitas e dispensará maiores comentários sobre a presença ou não do dolo específico.
Tais imputações foram confirmadas pelo Relator também em outros elementos.
Um deles foi o a alegada falta de estrutura operacional para a emissão de
debêntures, que, conforme a escritura de emissão, apontava a Ecorodovias como principal
pagadora, e não só como garantidora, elemento que foi visto como fundamento adicional para se
identificar confusão patrimonial entre ambas as empresas.
Outro foi a consideração de que não se exigiria a conduta dolosa para a atribuição
de responsabilidade solidária pelo art. 124, I do CTN, mas que mesmo assim o dolo estaria
presente.
Entendeu também que haveria, in casu, interesse jurídico em comum, dado que a
fraude (interposição de sociedade veículo com intenção de reduzir tributo indevidamente) e a
Fl. 6371
DF CARF MF
Original

Fl. 150 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

confusão patrimonial (separação meramente formal entre Ecorodovias e Ecoporto Holding) que
alegou ter verificado, configurariam a hipótese de responsabilidade do artigo 124, I do CTN.
Inicialmente, cabe consignar que a Ecorodovias, aqui responsabilizada com base
no art. 124, I do CTN, foi a todo momento sócia da Ecoporto Holding, vindo a tornar-se sócia da
Tecondi/Ecoporto Santos mais tarde, por ocasião da dedução das despesas com ágio.
Por isso, no meu sentir, a qualidade de sócia ensejaria a responsabilização com
base no artigo 135, I do CTN, norma específica de responsabilização em caso de imputação, aos
sócios, da responsabilidade pela violação de lei (interposição fraudulenta de pessoas para a
obtenção de vantagem ilícita).
De todo modo, sou partidário do posicionamento defendido pelo Conselheiro do
André Luis Ulrich Pinto no Processo no 10950.729268/2019-60. Naquela oportunidade, o
Conselheiro relator transcreveu a lição de Luís Eduardo Schoueri:
“Interesse comum só têm as pessoas que estão no mesmo polo na situação que
constitui o fato jurídico tributário. Assim, por exemplo, os condôminos têm
“interesse comum” na propriedade; se esta dá azo ao surgimento da obrigação
de recolher o IPTU, são solidariamente responsáveis pelo pagamento do
imposto todos os condôminos. Note--se que o débito é um só, mas todos os
condôminos se revestem da condição de sujeitos passivos solidários.
É importante destacar aqui que o art. 124, I, do CTN não define sujeito passivo.
Ele apenas fixa, a partir do interesse comum, a solidariedade entre sujeitos
passivos, já definidos em outros dispositivos. De maneira mais clara, ainda com
o exemplo do IPTU e dos condôminos: na inexistência de tal dispositivo, cada
condômino de um mesmo apartamento pagaria o imposto relativo a sua quota.
O art. 124, I, por sua vez, faz com que esses contribuintes sejam solidários. Ou
seja: se inaplicável qualquer dispositivo legal que caracterize determinada
pessoa como contribuinte ou responsável, não há como defini-la como sujeito
passivo a partir do art. 124. O primeiro passo é verificar se é sujeito passivo
para daí, num segundo passo, investigar se existe solidariedade entre os sujeitos
passivos definidos pela lei.
O Supremo Tribunal Federal parece ter adotado essa interpretação, ao julgar a
constitucionalidade de lei estadual que instituíra a obrigação solidária de
contadores por créditos tributários oriundos de infrações à legislação tributária,
para as quais o contador, em alguma medida, houvesse concorrido. Na ocasião,
o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que a lei estadual invadira a
competência da lei complementar na matéria. Nesse sentido, o Relator observou
que a lei estadual teria disposto diversamente do CTN sobre quem pode ser
responsável tributário, na medida em que incluiu “hipóteses não contempladas
pelos arts. 134 e 135 do CTN”. O Supremo Tribunal Federal, portanto, parece
ter entendido que, em primeiro lugar, é preciso verificar se há sujeição passiva,
nos termos dos artigos 134 e 135 do CTN; em segundo lugar, verifica-se se há
interesse comum e, portanto, solidariedade passiva, nos termos do art. 124, I, do
CTN. Afinal, na visão da Corte, a lei estadual não poderia ter criado nova
hipótese de responsabilidade (solidária) de terceiro, autônoma em relação
àquelas dos artigos 134 e 135 do CTN. Parece haver, então, no posicionamento
do Tribunal, o pressuposto de que o art. 124, I, do CTN não se configura como
hipótese autônoma de responsabilidade tributária; primeiro seria preciso apurar
Fl. 6372
DF CARF MF
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Fl. 151 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

a existência de sujeição passiva (o que, no caso da chamada “responsabilidade
de teceiros”, dar-se-ia a partir dos artigos 134 e 135 do CTN).
A caracterização de solidariedade, nos termos do art. 124, I, do CTN exige a
configuração do interesse comum. Já se afirmou que interesse comum clama por
estarem as pessoas no mesmo polo, mas isso sob a perspectiva jurídica. Afinal,
justamente porque cada sujeito passivo liga-se ao fato jurídico tributário (seja
contribuinte, seja responsável) é que, nas palavras do Min. Luiz Fux, não cabe
cogitar a existência de “interesse econômico no resultado ou no proveito da
situação que constitui o fato gerador da obrigação principal”.
É justamente, por isso, que não faz sentido imputar a responsabilidade solidária
entre duas empresas do mesmo grupo econômico nas situações nas quais só
uma delas ostenta a condição de sujeito passivo. Se a outra empresa não realiza
o fato jurídico tributário – nem a ele se vincula por outras hipóteses de
responsabilidade –, não pode ela se tornar solidária porque sequer é sujeito
passivo.
Por outro lado, não constituem “interesse comum” as posições antagônicas em
um contrato, mesmo quando em virtude deste surja um fato jurídico tributário.
Assim, comprador e vendedor não têm “interesse comum” na compra e venda:
se o vendedor é contribuinte do ICMS devido na saída da mercadoria objeto da
compra e venda, o comprador não será solidário com tal obrigação. Daí a
distinção entre interesses contrapostos, coincidentes e comuns, assim resumida:
Interesses contrapostos, coincidentes e comuns podem ser também evidenciados
nos negócios jurídicos privados de compra e venda mercantil com pluralidade
de pessoas. Afinal, vendedores e compradores têm interesse coincidente na
realização do negócio (tarefa), mas interesses contrapostos na execução do
contrato (necessidades opostas). Já os interesses comuns si-tuam-se apenas em
cada um dos polos da relação: entre o conjunto de vendedores e, de outro lado,
entre os compradores.
Mesmo que duas partes em um contrato fruam vantagens por conta do não
recolhimento de um tributo, isso não será, por si, suficiente para que se aponte
um “interesse comum”. Eles podem ter “interesse comum” em lesar o Fisco.
Pode o comprador, até mesmo, ser conivente com o fato de o vendedor não ter
recolhido o imposto que devia. Pode, ainda, ter tido um ganho financeiro por
isso, já que a inadimplência do vendedor poderá ter sido refletida no preço.
Ainda assim, comprador e vendedor não têm “interesse comum” no fato jurídico
tributário. 7”

Também mencionou os ensinamentos de Caio Takano:
“Se da expressão “interesse comum” seria possível extrair diferentes
significados, não é irrelevante a constatação de que o Superior Tribunal de
Justiça, intérprete autêntico do enunciado prescritivo do art. 124, inc. I, do CTN,
tem reiteradamente se posicionado no sentido de construir a norma de
solidariedade tributária de forma mais restritiva, adotando o conceito
estritamente jurídico de interesse comum, que alcança apenas as pessoas que se

7 SCHOUERI, Luis Eduardo. Direito Tributário. 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2022.(p. 625)
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Fl. 152 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica
ensejadora da exação. Ainda que seja reconhecido existir diversas
possibilidades interpretativas a partir do enunciado prescritivo, há, neste caso,
um ato de decisão do intérprete autêntico do direito posto, no qual se escolheu
apenas uma dessas possibilidades: o conceito jurídico. 8”

Adicionalmente, valho-me das lições de Luciano da Silva Amaro9, que encampa a
mesma vertente pela qual o interesse comum de que trata o art. 124, I do CTN deve ser jurídico,
merecendo ser distinguido do interesse meramente econômico.
“Por outro lado, o só fato de o Código Tributário Nacional dizer que, em
determinada operação (por exemplo, a alienação de imóvel), a lei do tributo
pode eleger qualquer das partes como contribuinte não significa que, tendo
eleito uma delas, a outra seja solidariamente responsável. Poderá sê-lo, mas isso
dependerá de expressa previsão da lei (já agora nos termos do item II do art.
124). Até porque nessa hipótese o interesse de cada uma das partes no negócio
não é comum, não é o mesmo; o interesse do vendedor é na alienação, o
interesse do comprador é na aquisição. Se, porém, houver dois vendedores ou
dois compradores (copropriedade), aí sim teremos interesse comum (dos
vendedores ou dos compradores, respectivamente), de modo que, se a lei definir
como contribuinte a figura do comprador, ambos os compradores serão
responsáveis solidários, não porque a lei tenha eventualmente vindo a proclamar
essa solidariedade, mas sim porque ela decorre do interesse comum de ambos no
fato da aquisição. O mesmo se diga em relação ao imposto predial. Havendo
copropriedade, ambos os proprietários são devedores solidários502.

Não é demais consignar que julgados recentes deste Conselho encampam a
vertente acima exposta, conforme se verifica do Acórdão no 1402002.459, de 2017, de relatoria
do Conselheiro Leonardo de Andrade Couto, cujas razões de decidir merecem transcrição:
“No que se refere à imputação da responsabilidade importa preliminarmente
definir o alcance dos dispositivos que regem a matéria.
Sob esse prisma, esclareça-se que a solidariedade prevista no art. 124, do
CTN, não é um mecanismo de eleição de responsável tributário. Em outras
palavras, não tem o condão de incluir um terceiro no pólo passivo da
obrigação tributária, mas apenas de graduar a responsabilidade daqueles
sujeitos que já o compõem. 10
Tanto é assim, que o dispositivo em comento não integra o capítulo do CTN
que trata da responsabilidade tributária.

8 TAKANO, Caio Augusto. Em busca de um Interesse Comum: Considerações Acerca dos Limites da Solidariedade
Tributária no art. 124, I, do CTN. in Revista Direito Tributário Atual. 41- 2019.
9 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 23 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 426/427.
10 Derzi, Misabel Abreu.Atualização da obra de Aliomar Baleeiro. Direito Tributário Brasileiro. 11a ed. Rio de
Janeiro: Forense , p. 729.
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Fl. 153 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

Assim, a definição da sujeição passiva deve ocorrer em momento anterior ao
estabelecimento da solidariedade. Ainda que tal assertiva tenha características
de obviedade, seu escopo dirige-se à ressalva da fragilidade do inciso I, do
mencionado art. 124, do CTN; muitas vezes utilizado de forma equivocada
para estabelecer uma espécie de sujeição passiva de forma indireta.
Em regra, devese buscar a responsabilidade tributária enquadrando-se o fato sob
exame em alguma das situações previstas nos arts. 129 a 137, do CTN. Já a
solidariedade obrigacional dos devedores prevista no inciso I, do art. 124 é
definida pelo interesse comum ainda que a lei seja omissa, pois trata-se de
norma geral.
Justamente por não ter sido definida pela lei, a expressão “interesse comum” é
imprecisa, questionável, abstrata e mostra-se inadequada para expor com
exatidão a condição em que se colocam aqueles que participam da realização do
fator gerador.
Por outro lado, definida a responsabilidade com base no enquadramento em
alguns dos dispositivos do art. 135, do CTN (normalmente o inciso III) é
cabível a aplicação em conjunto com o art. 124, II do mesmo diploma legal,
para definir que essa responsabilidade é solidária ainda que, reconheço, o tema
não é pacífico na doutrina.” (g.n.)

Pois bem, o Relator entendeu haver, in casu, interesse jurídico comum, e não
meramente econômico, mas derivou sua conclusão das mesmas premissas que justificaram sua
conclusão, também afastada, de que Ecoporto Holding teria sido interposta intencionalmente
com o fito de promover fraude, o que afastamos ao tatar da qualificação da penalidade.
Já as relações nas quais vislumbrou-se confusão patrimonial não permitem a
conclusão alcançada. Conforme mencionamos no tópico 2 deste voto, nelas enxergo relações
normais tratando-se de atos praticados entre empresas do mesmo grupo econômico que, como
tal, promove uma rede de mútua proteção perfeitamente legítima quando todos os atos e
negócios são formalizados de acordo com suas respectivas naturezas jurídicas e produzem os
efeitos deles esperado (inclusive, no caso, com a participação de terceiros, como o Banco
Bradesco na emissão das debêntures).
Mais, atribuição da condição de principal pagador àquele garantidor com maior
capacidade econômica costuma ser exigência até mesmo nos contratos de locação imobiliária,
contando com amparo no art. 828, II do Código Civil (tratando-se da fiança), não merecendo
causar espanto a verificação de prática similar na emissão de debêntures pela Ecoporto Holding,
que até aquele momento nenhuma receita possuía.
A falta de estrutura operacional da Ecoporto Holding ao momento das
negociações também não destoa do esperado, tratando-se de uma Holding que, como regra
damanda estrutura enxuta e, até o momento da aquisição da Recorrente, nenhuma articipação
societária possuía.
Pelo exposto, afasto também a responsabilização solidária da Ecorodovias.
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Fl. 154 do Acórdão n.o 1401-006.292 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720118/2018-70

5
– Dispositivo

Em síntese, voto por conhecer do Recurso Voluntário para, no mérito, dar-lhe
parcial provimento.

(documento assinado digitalmente)
Lucas Issa Halah

Fl. 6376
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