Tribunal: CARF
Processo: 10283.002649/2004-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Rodrigo Mineiro Fernandes
Data de julgamento: 2022-11-18
Data de publicação: 2023-01-05

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 04/02/1999 a 13/08/1999
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ESPECIAL. SITUAÇÕES FÁTICAS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO.
A divergência jurisprudencial que autoriza a interposição de recurso especial à Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF caracteriza-se quando, em situações semelhantes, são adotadas soluções divergentes por colegiados diferentes, em face do mesmo arcabouço normativo.

Inteiro teor:
CSRF-T3
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10283.002649/2004-21
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9303-013.565 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
18 de novembro de 2022
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
MARTRADE AGÊNCIA MARÍTIMA LTDA

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 04/02/1999 a 13/08/1999
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
RECURSO
ESPECIAL.
SITUAÇÕES FÁTICAS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL
NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO.
A divergência jurisprudencial que autoriza a interposição de recurso especial à
Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF caracteriza-se quando, em
situações semelhantes, são adotadas soluções divergentes por colegiados
diferentes, em face do mesmo arcabouço normativo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do recurso. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Rosaldo
Trevisan
(documento assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Érika Costa Camargos Autran - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rosaldo Trevisan, Tatiana
Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinicius Guimaraes, Erika Costa
Camargos Autran, Liziane Angelotti Meira, Vanessa Marini Cecconello, Ana Cecilia Lustosa da
Cruz, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10283.002649/2004-21
Fl. 1834
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-013.565 - CSRF/3a Turma
Processo no 10283.002649/2004-21

Relatório
Trata-se de recurso especial de divergência, interposto pela Fazenda Nacional ao
amparo do art. 67, Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015, e alterações
posteriores, em face do Acórdão no 3401-007.193, de 17 de dezembro de 2019, assim ementado:

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 04/02/1999 a 13/08/1999
MULTA REGULAMENTAR SUBSTITUTIVA DA PENA DE PERDIMENTO.
CONFLITO APARENTE DE NORMAS.
Por ser a sanção descrita no art. 23, § 3o, do Decreto-Lei no 1455/76 branda em
comparação a do artigo 83 inciso I da Lei no 4.502/64, aquela (Decreto-Lei no
1455/76) deveria ter sido aplicado em detrimento desta (Lei no 4.502/64), ex vi
artigo 106 inciso II alínea ‘c’ do CTN.
Assim decidiu o colegiado:
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento
ao recurso de ofício. Vencido o relator, que votava pelo provimento do recurso,
acompanhado pelos conselheiros Mara Cristina Sifuentes e Marcos Roberto da
Silva. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Oswaldo Gonçalves
de Castro Neto. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a
conselheira Mara Cristina Sifuentes. Entretanto, dentro do prazo regimental, a
Conselheira declinou da intenção de apresentá-la, que deve ser considerada
como não formulada, nos termos do § 7o, do art. 63, do Anexo II, da Portaria MF
no 343/2015 (RICARF).

Intimada a Fazenda Nacional suscita divergência quanto à: “Retroatividade da
sanção prevista no § 3o do art. 23 do Decreto-Lei no 1.455/76.”

O Recurso Especial da Fazenda Nacional foi admitido conforme despacho de fls.
1738 a 1741.

O Contribuinte foi intimado e não apresentou contrarrazões.
Fl. 1835
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-013.565 - CSRF/3a Turma
Processo no 10283.002649/2004-21

É o relatório em síntese.

Voto
Conselheira Érika Costa Camargos Autran, Relatora.
Da Admissibilidade

O Recurso Especial da Fazenda Nacional é tempestivo, devendo ser verificado se
atende aos demais pressupostos formais e materiais ao seu conhecimento.

A divergência suscitada diz respeito à: “Retroatividade da sanção prevista no § 3o
do art. 23 do Decreto-Lei no 1.455/76.” Foi apresentado o Acórdão paradigma no 3302-004.131,
que teve a seguinte ementa:

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/01/2001 a 31/01/2001
IMPORTAÇÃO DE MERCADORIA. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS
NECESSÁRIOS AO DESEMBARAÇO ADUANEIRO.
IRRETROATIVIDADE DE NORMA SANCIONATÓRIA.
Os fatos apurados pela fiscalização que resultaram na lavratura do auto de
infração ocorreram em período que antecedeu a inserção do § 3o do art. 23 do
Decreto-lei n. 1.455/76. O ordenamento jurídico e tributário pátrio vedam a
aplicação retroativa de norma sancionatória. Portanto, não há se falar em
ocorrência de vício material.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II
Período de apuração: 01/01/2001 a 31/01/2001
IMPORTAÇÃO FRAUDULENTA. FALSIFICAÇÃO DE FATURA COMERCIAL.
Comprovada a falsidade das faturas comerciais e dos conhecimentos de carga
que instruíram as Declarações de Importação, fica caracterizada a importação
fraudulenta, sujeitando o importador à multa prevista na legislação.

Fl. 1836
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-013.565 - CSRF/3a Turma
Processo no 10283.002649/2004-21

Excertos do voto:
Em tese, poder-se-ia alegar que a penalidade apropriada para o caso é outra, já
que caracterizado o dano ao Erário - e, como tal, aplicável a pena de perdimento,
nos termos do inciso VI do art. 105 do Decreto -lei n. 37/66 - , e, por esse motivo,
deveria ter sido lançada a multa de conversão prevista nos §§ 1o e 3o do art. 23
do Decreto-lei n. 1.455/76. No entanto, é importante destacar que o parágrafo 1o
foi incluído no art. 23 do Decreto-lei n. 1.455/1976 com a edição da Lei n.
10.637, de 30.12.2002. Já a redação do parágrafo 3o11 passou a existir na
mencionada norma com a publicação da Medida Provisória n. 497, de 2010,
posteriormente convertida na Lei n. 12.350, de 20.12.2010.
Tendo em vista que os fatos apurados pela autoridade fiscal que culminaram com
a lavratura do auto de infração ocorreram no ano de 2001 (fl. 6 dos autos
eletrônicos) antes, portanto, da vigência da Lei 10.637/2002, que incluiu o § 3o ao
art. 23 do Decreto-lei 1455/1976. Assim, não existia a penalidade mais
específica a ser imposta pelos fatos praticados no ano de 2001, sendo certo que
não se pode aplicar retroativamente as normas de direito material sobre
infrações e penalidades. Por esse motivo, entendo que não se aplica para a
solução do recurso voluntário sob julgamento as razões apontadas no Acórdão n.
3202- 000.586, de 25/10/2012, sob a relatoria da Conselheira Irene Souza da
Trindade Torres de Oliveira. (destaques não originais).

Já o acordão recorrido teve a seguinte fundamentação:

2.1.No caso em liça foi adotado como premissa que o artigo 106 alínea ‘c’ inciso
II do CTN faz referência à penalidade em abstrato. Partindo do antedito
pressuposto temos que valor aduaneiro e valor comercial são conceitos jurídicos
(abstratos, portanto) distintos entre si e também entre ambos e valor de venda, isto
é, do “atribuído na nota fiscal [que] é de livre estipulação do proprietário da
mercadoria”.

2.2.Não há definição legal expressa de valor comercial. Contudo, o artigo 83
inciso I da Lei no 4.502/64 coloca lado a lado valor comercial e valor atribuído na
Fl. 1837
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-013.565 - CSRF/3a Turma
Processo no 10283.002649/2004-21

nota fiscal, o que, de plano, afasta qualquer possibilidade de identidade entre os
conceitos. Nas outras três vezes em que a sobredita matrícula trata do tema (e
mais 15, se considerarmos o Regulamento do IPI), valor comercial é equiparado a
valor de comércio, valor de venda médio de uma determinada mercadoria no
mercado nacional. Assim é, por exemplo, na isenção concedida para as “amostras
grátis”, sem valor comercial ou ainda ao penalizar o comerciante de cigarros sem
a devida identificação com multa igual ao valor comercial da mercadoria.
(...)
2.5. Desta forma, e (novamente) adotado como premissa que o artigo 106 inciso II
alínea ‘c’ do CTN faz referência à penalidade em abstrato, por ser a sanção
descrita no art. 23, § 3o, do Decreto-Lei no 1455/76 branda em comparação a do
artigo 83 inciso I da Lei no 4.502/64, aquela (Decreto-Lei no 1455/76) deveria ter
sido aplicado em detrimento desta (Lei no 4.502/64); como não foi de rigor a
exoneração da infração, como descrito pela instância de piso.

Ou seja, foi aplicado o Ar.106 do CTN, por considerar a penalidade do Decreto-
Lei no 1455/76 mais branda em comparação a do artigo 83 inciso I da Lei no 4.502/64. pois, o
acordão recorrido considerou que o valor aduaneiro (VA) é o valor geralmente praticado no
mercado interno (valor comercial – VC) menos, menos custo (C), Lucro de revenda (LR) e tributos
aduaneiros (TA). Portanto, em abstrato, valor aduaneiro é menor que valor comercial. e considerando
esses fatos a aplicação da penalidade seria mais branda se aplicando o Decreto-Lei.

Verifica-se pelo voto vencido que esse foi o pressuposto da discussão, senão vejamos:

Observe-se que, nesse momento, passou a existir uma aparente antinomia, pois o
art. 83, I, da Lei no 4.502/64 previa uma multa “igual ao valor comercial da
mercadoria ou ao que lhe fosse atribuído na nota fiscal”, para uma conduta
típica também prevista em outra norma, o art. 23, § 3o, do Decreto-Lei no
1455/76, a qual, porém, previa outra multa, esta “equivalente ao valor aduaneiro
da mercadoria”.
Ora, a multa “igual ao valor comercial da mercadoria ou ao que lhe fosse
atribuído na nota fiscal” possui, muito provavelmente, valor diverso da multa
“equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria”, já que estabelecidas sobre
Fl. 1838
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-013.565 - CSRF/3a Turma
Processo no 10283.002649/2004-21

bases de cálculo distintas (o valor aduaneiro de uma mercadoria importada não é
igual ao seu valor comercial, salvo situações de pura coincidência).
(...)
(....)Ao mesmo tempo, não é possível afirmar que lhes cominou penalidade menos
severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
(...)
No presente caso, não é possível prever, em abstrato, qual norma punitiva será
menor, ou menos severa: aquela “igual ao valor comercial da mercadoria ou ao que
lhe fosse atribuído na nota fiscal”, ou aquela “equivalente ao valor aduaneiro da
mercadoria”. Isso porque o valor comercial da mercadoria ou o atribuído na nota
fiscal é de livre estipulação do proprietário da mercadoria, que pode estabelecer um
valor maior ou menor que o valor aduaneiro, como em uma promoção, por exemplo.
Assim, por ser um valor não previamente determinado, mas de livre estipulação pelo
proprietário da mercadoria, não é possível afirmar, em tese, qual o menor valor, o
que teria que ser analisado para cada caso concreto, casuisticamente.

No acórdão paradigma não foi analisado a questão se a norma é mais branda do
que outra, não foi analisado a aplicação do AVA, e por fim, sequer foi discutido sobre o que
seria o valor aduaneiro e valor comercial.

Por outro, o voto vencedor do acórdão recorrido, sequer falou da retroatividade da
sanção prevista no § 3o do art. 23 do Decreto-Lei no 1.455/76, não há no voto nenhum argumento
de aplicação do inciso VI do art. 105 do Decreto -lei n. 37/66, que levaria a consequentemente a
aplicação do §§ 1o e 3o do art. 23 do Decreto-lei n. 1.455/76.

Assim, entendo que no presente caso o paradigma tinha que trazer uma decisão
que mesmo considerando a norma mais branda, não seria aplicável ao presente caso, pelo fato
que a época dos fatos não estava em vigência a redação dada pela Lei n. 10.637/2002.

Diante do exposto, não conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional

É como voto.

Fl. 1839
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-013.565 - CSRF/3a Turma
Processo no 10283.002649/2004-21

(documento assinado digitalmente)
Érika Costa Camargos Autran

Declaração de Voto
Conselheiro Rosaldo Trevisan,
A presente declaração de voto busca aclarar as razões de minha mudança de
posicionamento em relação ao voto preliminarmente externado na sessão de 22/09/2022, em que
eu inicialmente divergia da relatora no que se refere ao conhecimento do recurso.
Durante os debates da sessão de 18/11/2022, acolhi o posicionamento
majoritário do colegiado de que efetivamente não cabia o conhecimento do recurso nesse caso
em específico, tornando o posicionamento unânime.
Ao todo, eram três os processos de interesse desse sujeito passivo, julgados na
mesma data, e com resultados externados nos Acórdãos 9303-013-565, 566 e 567.
No presente caso, a Fazenda Nacional invoca como paradigma da divergência
em relação ao decidido no Acórdão recorrido (3401-007.193) o Acórdão 3302-004.131, relativo
ao mesmo sujeito passivo.
No paradigma, concluiu-se unanimemente, ao analisar fatos de período que
antecede a alteração do § 3o do art. 23 do Decreto-Lei 1.455/1976 (naquele caso, 01/01/2001 a
30/01/2001) promovida pela Medida Provisória 66/2002, que descaberia a solicitação do sujeito
passivo de aplicação da multa tida como mais específica, e sequer existente ao tempo dos fatos.
E convém adicionar que tal resultado restou mantido na Câmara Superior de Recursos Fiscais, no
já citado Acórdão 9303-013.566, também de novembro de 2022.
No acórdão recorrido, a situação aparentemente seria antagônica, pois ao tratar
de período igualmente anterior à Medida Provisória 66/2002 (04/02/1999 a 13/08/1999), o
colegiado teria entendido, por maioria de votos, vencidos três conselheiros, pela possibilidade de
“retroatividade benigna”.
Mas uma leitura mais atenta do Acórdão 3401-007.193 revela que o
entendimento ali externado não foi pela retroatividade benigna da multa posterior, considerada
mais específica, mas pelo afastamento de ambas as multas, sob o argumento de que “...por ser a
sanção descrita no art. 23, § 3o, do Decreto-Lei no 1455/76 branda em comparação a do artigo
83 inciso I da Lei no 4.502/64, aquela (Decreto-Lei no 1455/76) deveria ter sido aplicado em
detrimento desta (Lei no 4.502/64), ex vi artigo 106 inciso II alínea ‘c’ do CTN”.
Assim, em que pese a invocação duplamente indevida do Código Tributário
Nacional (CTN) no acórdão recorrido (porque não se está a tratar de matéria tributária e porque
Fl. 1840
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-013.565 - CSRF/3a Turma
Processo no 10283.002649/2004-21

não se aplicou, de fato, “retroatividade benigna”, mas sim afastamento de ambas as multas), não
há propriamente uma divergência de entendimento jurídico sobre o instituto da “retroatividade
benigna” (aplicação de multa posterior em função de entendimento de que a anterior teria sido
derrogada).
Em ambos os acórdãos (recorrido e paradigma), a nova multa, que seria mais
“benigna” (ou, segundo ambos os acórdãos, “mais específica”), acabou não sendo aplicada.
O debate sobre ser ou não a penalidade aduaneira posterior menos gravosa
pareceu ser protagonista no acórdão recorrido. Segundo os cálculos do relator do acórdão
recorrido, o lançamento seria de R$ 1.859.935,48, se adotado o valor aduaneiro (base da multa
posterior, para condutas distintas e consideradas mais específicas), mas como se adotou o valor
comercial (base da multa aplicada na autuação), acrescendo o II, o IPI e o ICMS, o valor lançado
chegaria aos R$ 2.517.605,70. Mas, na conclusão do voto do relator, não foi aplicada a
retroatividade benigna, mantendo-se a multa no patamar de R$ 1.859.935,48. O que ocorreu foi o
simples afastamento de ambas as multas, levando o lançamento ao patamar de R$ 0,00, no que
seria uma espécie de “retroatividade ultra benigna”, na qual se afasta a penalidade mais gravosa
e também a posterior menos gravosa que se entendeu que deveria ter sido lançada.
Em outras palavras, o recorrido não está a tratar de “retroatividade benigna”,
mas de simples afastamento de penalidade que entendeu incorretamente aplicada.
No mérito, a questão seria pouco complexa, pelo que percebe no que foi
decidido em definitivo nos demais processos do mesmo interessado, inclusive nesta sessão de
novembro de 2022.
Ocorre que, no caso concreto, a dissimilitude fática e jurídica, aliadas à eleição
de paradigma inadequado pela Fazenda Nacional, impossibilitaram o reexame do acórdão
recorrido.
Aí reside uma segunda e derradeira razão de apresentar esta declaração de
voto.: a de esclarecer que o resultado do julgamento pelo não conhecimento do recurso especial
interposto pela Fazenda Nacional não confirma, de maneira alguma, o raciocínio externado no
acórdão recorrido. Trata-se apenas de não reexaminá-lo, em face de ausência de preenchimento
dos requisitos de admissibilidade.
Rosaldo Trevisan
Fl. 1841
DF CARF MF
Original