Tribunal: CARF
Processo: 16643.000425/2010-73
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDELI PEREIRA BESSA
Data de julgamento: 2022-11-08
Data de publicação: 2023-01-02

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005, 2006
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
MULTA QUALIFICADA. ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. Não se estabelece a divergência jurisprudencial quanto à qualificação da multa aplicada em operações que envolvem contextos fáticos diversos. A avaliação do dolo do sujeito passivo na implementação de uma estrutura como a do paradigma indicado pela Fazenda Nacional, em que se acusa o sujeito passivo de ter utilizado empresa veículo para trazer para o Brasil um ágio referente a uma operação realizada no exterior, é diferente daquela analisada nos presentes autos, em que acusou-se a interposição da chamada empresa veículo apenas para viabilizar o início da amortização fiscal de um ágio gerado no país.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO TRANSFERIDO. CONVERSÃO DE EMPRÉSTIMO EM ÁGIO MEDIANTE SUA UTILIZAÇÃO PARA AUMENTO DE CAPITAL DE INVESTIDA COM PATRIMÔNIO LÍQUIDO NEGATIVO. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão convergente com o acórdão recorrido, que também não admite a formação de ágio nas mesmas circunstâncias.
ADIÇÃO DE AMORTIZAÇÕES DE ÁGIO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisões em contextos fáticos distintos, concernentes a amortização de ágio mantido no patrimônio da investidora e adicionadas ao lucro real, ou a amortização de ágio transferido mas que considerada dedutível na apuração do lucro real.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2005, 2006
ÁGIO. EMPRESA VEICULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL ADQUIRENTE. PROPÓSITO NEGOCIAL. SIMULAÇÃO.
Se a autoridade autuante questiona a efetividade da operação e a participação da pessoa jurídica dita veículo, sem indicar fatos suficientes como indícios convergentes de que os atos não foram efetivamente praticados tais como declarados, é inválida a requalificação promovida pelo fisco e a consequente glosa das despesas com amortização de ágio.
Quanto à investigação acerca do propósito negocial ou de motivos extratributários, não se pode pretender que os atos apenas sejam considerados legítimos se provado o propósito negocial. É necessário que se prove que as alegações do sujeito passivo acerca de determinado propósito ou motivação não se verificam na prática, para que isso contribua como elemento indicativo de que os atos por ele praticados também podem não ser exatamente os declarados. É apenas nesse sentido que o propósito negocial pode ter alguma relevância jurídica, podendo servir de como argumento válido para a requalificação de negócios jurídicos: especificamente quando se prove a falsidade nas alegações do sujeito passivo quanto a tais motivos negociais, o que é ônus da fiscalização.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16643.000425/2010-73
Recurso
Especial do Procurador e do Contribuinte
Acórdão no
9101-006.364 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
8 de novembro de 2022
Recorrentes
TERRA NETWORKS BRASIL S/A

FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005, 2006
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
MULTA QUALIFICADA. ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. Não se estabelece a
divergência jurisprudencial quanto à qualificação da multa aplicada em
operações que envolvem contextos fáticos diversos. A avaliação do dolo do
sujeito passivo na implementação de uma estrutura como a do paradigma
indicado pela Fazenda Nacional, em que se acusa o sujeito passivo de ter
utilizado “empresa veículo” para “trazer para o Brasil” um ágio referente a
uma operação realizada no exterior, é diferente daquela analisada nos presentes
autos, em que acusou-se a interposição da chamada “empresa veículo” apenas
para viabilizar o início da amortização fiscal de um ágio gerado no país.
AMORTIZAÇÃO
DE
ÁGIO
TRANSFERIDO.
CONVERSÃO
DE
EMPRÉSTIMO EM ÁGIO MEDIANTE SUA UTILIZAÇÃO PARA
AUMENTO DE CAPITAL DE INVESTIDA COM PATRIMÔNIO LÍQUIDO
NEGATIVO. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado
para demonstrar a divergência evidencia decisão convergente com o acórdão
recorrido, que também não admite a formação de ágio nas mesmas
circunstâncias.
ADIÇÃO DE AMORTIZAÇÕES DE ÁGIO À BASE DE CÁLCULO DA
CSLL. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para
demonstrar a divergência evidenciam decisões em contextos fáticos distintos,
concernentes a amortização de ágio mantido no patrimônio da investidora e
adicionadas ao lucro real, ou a amortização de ágio transferido mas que
considerada dedutível na apuração do lucro real.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2005, 2006
ÁGIO. EMPRESA VEICULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL
ADQUIRENTE. PROPÓSITO NEGOCIAL. SIMULAÇÃO.
Se a autoridade autuante questiona a efetividade da operação e a participação
da pessoa jurídica dita “veículo”, sem indicar fatos suficientes como indícios
convergentes de que os atos não foram efetivamente praticados tais como
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16643.000425/2010-73
Fl. 5233
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

declarados, é inválida a requalificação promovida pelo fisco e a consequente
glosa das despesas com amortização de ágio.
Quanto à investigação acerca do “propósito negocial” ou de “motivos
extratributários”, não se pode pretender que os atos apenas sejam considerados
legítimos se provado o propósito negocial. É necessário que se prove que as
alegações do sujeito passivo acerca de determinado propósito ou motivação
não se verificam na prática, para que isso contribua como elemento indicativo
de que os atos por ele praticados também podem não ser exatamente os
declarados. É apenas nesse sentido que o propósito negocial pode ter alguma
relevância jurídica, podendo servir de como argumento válido para a
requalificação de negócios jurídicos: especificamente quando se prove a
falsidade nas alegações do sujeito passivo quanto a tais motivos negociais, o
que é ônus da fiscalização.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado em: (i) relativamente ao Recurso Especial da
Fazenda Nacional, por voto de qualidade, em não conhecer do recurso, vencidos os conselheiros
Edeli Pereira Bessa (relatora), Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho
Machado, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Ana Cecília Lustosa Cruz que votaram pelo
conhecimento; (ii) em relação ao Recurso Especial do Contribuinte, por maioria de votos,
conhecer parcialmente do recurso apenas em relação à primeira matéria “possibilidade de
amortização do ágio ‘transferido’ para empresa do mesmo grupo econômico” e quanto à
amortização do ágio de R$ 311.681.116,81, vencido o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto que
conhecia do recurso em maior extensão, também em relação à matéria “dedutibilidade do ágio da
base de cálculo da CSLL”. No mérito, na parte conhecida, por determinação do art. 19-E da Lei
no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento,
deu-se provimento ao recurso do Contribuinte, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa
(relatora), Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes e Carlos Henrique de Oliveira que votaram por negar-lhe
provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Livia De Carli Germano.
(documento assinado digitalmente)
CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA – Presidente.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Relatora.

(documento assinado digitalmente)
LIVIA DE CARLI GERMANO - Redatora designada.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes,
Fl. 5234
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

Gustavo Guimarães Fonseca, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira
(Presidente).

Relatório
Trata-se de recursos especiais interpostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional ("PGFN") e por TERRA NETWORKS BRASIL S/A ("Contribuinte") em face da
decisão proferida no Acórdão no 1201-002.168, na sessão de 16 de maio de 2018, no qual foi
dado provimento parcial ao recurso voluntário e dado provimento ao recurso de ofício.
A decisão recorrida está assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2005, 2006
REEXAME DE PERÍODO FISCALIZADO.
Não caracteriza reexame de período fiscalizado a autuação relativa a períodos diversos e
fundada em constatações que não respaldaram o encerramento do procedimento fiscal
anterior.
INCORPORAÇÃO AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NECESSIDADE DE PROPÓSITO
NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE "EMPRESA VEÍCULO"
Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa
jurídica sem substância econômica ou finalidade negocial, em cujo patrimônio constava
registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, transferido
pela original controladora e adquirente do investimento, mormente se verificado que
não houve alteração na relação societária inicial.
DECADÊNCIA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO.
O reconhecimento contábil do ágio não representa manifestação de fato tributário
imponível. A obrigação tributária e, conseqüentemente, o início do prazo para o Fisco
constituir o crédito tributário através do lançamento, surgem apenas com a ocorrência
do fato gerador, no caso em tela, a cada dedução das despesas de ágio.
POSTERGAÇÃO DE IMPOSTO. AMORTIZAÇÃO FISCAL.
A glosa de despesas decorrentes de amortização de ágio pago com fundamento na
rentabilidade futura da investida não configura inexatidão quanto a período de apuração
de competência de receitas, rendimentos ou deduções. A amortização ocorre na medida
em que os resultados projetados da investida se confirmam, sendo inaplicáveis as regras
de postergação de pagamento de imposto.
MULTA QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE.
O não reconhecimento pelo Fisco do ágio gerado em operações realizadas dentro do
mesmo grupo econômico, com a consequente glosa de sua amortização, não enseja, por
si só, a aplicação da multa qualificada, quando os atos praticados revelam interpretação
equivocada por parte do contribuinte quanto à legislação de regência.
PERDAS NO RECEBIMENTO DE CRÉDITOS.
A dedutibilidade de despesas lançadas a título de perdas no recebimento de créditos
depende do preenchimento das condições do artigo 9o da Lei 9.430/96. Não comprovada
o observância dos requisitos legais de dedutibilidade, a perda registrada deverá ser
Fl. 5235
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

adicionada ao lucro líquido para determinação do lucro real e da base de cálculo da
CSLL.
DESPESAS. ÔNUS DA PROVA.
Cabe ao contribuinte demonstrar a dedutibilidade de despesas lançadas em sua
escrituração, o que importa apresentar e relacionar as faturas aos lançamentos contábeis.
A amostragem em auditoria destina-se a possibilitar conclusões a serem tiradas de um
universo com base no teste de amostra extraída dele.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional.
Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de
mora, devidos à taxa Selic.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL
A solução dada ao litígio principal, em relação ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica,
aplica-se ao litígio decorrente ou reflexo relativo à Contribuição Social sobre o Lucro
(CSLL).
O litígio decorreu de lançamentos dos tributos incidentes sobre o lucro apurados
no anos-calendário 2005 e 2006, a partir da constatação de dedução indevida de amortizações de
ágio e de perdas no recebimento de créditos. Houve qualificação da penalidade aplicada sobre as
glosas de amortização de ágio. A autoridade julgadora de 1a instância afastou parte das glosas de
perdas no recebimento de créditos, submetendo esta exoneração a reexame necessário (e-fls.
2616/2662). O Colegiado a quo, por sua vez, restabeleceu as glosas de perdas no recebimentos
de créditos afastadas em 1a instância e também excluiu a qualificação da penalidade nos
seguintes termos (e-fls. 2616/2662):
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao
recurso voluntário, para afastar a multa qualificada de 150% para 75%, vencidos os
conselheiros Ester Marques Lins de Sousa (relatora), Eva Maria Los e José Carlos de
Assis Guimarães, que lhe negaram provimento; vencidos também os conselheiros
Gisele Barra Bossa e Eduardo Morgado Rodrigues, que lhe deram provimento integral.
Acordam, ainda, por voto de qualidade, em dar provimento ao recurso de ofício, nos
termos do voto da relatora, vencidos os conselheiros Gisele Barra Bossa, Eduardo
Morgado Rodrigues, Breno do Carmo Moreira Vieira e Leonam Rocha de Medeiros,
que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor, quanto à
desqualificação da multa de ofício, o conselheiro Paulo Cezar Fernandes de Aguiar.
Os autos do processo foram remetidos à PGFN em 08/06/2018 (e-fl. 4363) e em
20/07/2018 retornaram ao CARF veiculando o recurso especial de e-fls. 4364/4380 no qual a
Fazenda aponta divergência reconhecida no despacho de exame de admissibilidade de e-fls.
4383/4391, do qual se extrai:
Da tempestividade
Tratando-se de processo digital encaminhado à PFN na forma do art. 7o da Portaria MF
no 527, de 2010, tem-se que a intimação pessoal presumida se deu no prazo de 30 dias
contados de 08/06/2018 (Despacho de Encaminhamento de e-fls. 4.363), ou seja, em
08/07/2018. Tendo o processo retornado ao CARF em 20/07/2018(Despacho de
Encaminhamento de e-fls. 4.381), verifica-se que é manifesta a tempestividade da
interposição do recurso especial por parte da PGFN.
Da matéria apontada como divergente
A única matéria questionada e apontada como divergente foi a multa de ofício que foi
desqualificada em meio a operação envolvendo a amortização de ágio em operações
consideradas artificiais, envolvendo a criação de empresa veículo.
Fl. 5236
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

Da desqualificação da multa de ofício na amortização do ágio em operações
consideradas artificiais
A PFN contesta a desqualificação da exigência da multa de ofício (recurso de ofício),
apresentando para essa matéria, 2(dois) paradigmas não reformados: os Acórdãos no
1301-001.220 (1a Turma da 3a Câmara da 1a Seção) e no 9101-002.802 (1a Turma da
CSRF).
A fim de comprovar a divergência, a Recorrente, no relevante, assim manejou o seu
recurso especial:
[...]
Trecho do TVF do Recorrido, no relevante, que demonstra que se trata de caso
envolvendo criação de empresa veículo sem propósito negocial apenas para efeito de
transferência de ágio,
Numa seqüência de operações societárias sem nenhuma substância econômica
ou propósito negocial, o grupo Telefônica planejou a criação de uma típica
empresa veículo, constituída e extinta em curto lapso temporal (dois dias de
vida jurídica), com o evidente intuito de transferir o ágio sobre investimento
constante da contabilidade da investidora (TIB) para a investida (Terra),
por meio da integralização de capital social da empresa veículo ABCD 0011
Participações Ltda., a partir do valor da conta Investimento (mais ágio) relativo a
Terra Networks e da conta Empréstimo, também relativa a Terra Networks, e
posterior (dois dias depois) incorporação reversa (Terra Networks incorpora
empresa veículo).
Apreciando a sequência de operações, verifica-se que não houve qualquer
alteração de riqueza do grupo, nem mesmo qualquer mudança na relação entre as
empresas, mantendo-se o mesmo status de empresa controladora (Telefônica) e
empresa controlada (Terra).
A PFN alega que, apesar da similitude das operações analisadas envolvendo situações
identificadas como artificiais com empresas veículos, sem propósito negocial, em que
no recorrido decidiu-se desqualificar a multa de ofício, enquanto que nos paradigmas
entendeu-se que a situação assemelhada deveria ser enquadrada como fraudulenta,
mantendo a multa no patamar de 150%.
Do primeiro paradigma (Acórdão no 1301-001.220)
Da situação fática não assemelhada
A situação não se apresenta com a mesma similitude fática para efeito de demonstração
da divergência em relação à qualificação da multa. Isso porque enquanto no recorrido a
artificialidade da operação se deve apenas a utilização de empresa veículo sem
propósito negocial, no paradigma há um agravante para a explicação da qualificação da
multa não encontrado no recorrido: é que no paradigma o ágio foi formado intragrupo
(ágio interno), sem participação de partes independentes.
Nesse sentido, a divergência de interpretação de legislação não fica caracterizada
quando a base fática desassemelhada é que pode explicar melhor a dissonância dos
resultados.
Dessa forma, OPINO por não admitir a divergência através deste primeiro paradigma.
Do segundo paradigma (Acórdão no 9101-002.802)
Da situação fática assemelhada
Diferente do paradigma anterior, este caso trata de situação assemelhada ao do
recorrido, qual seja, a artificialidade da operação foi caracterizada não pelo fato de o
ágio ser interno, mas porque houve utilização de empresa veículo criada em curto
espaço de tempo, sem propósito negocial visando apenas a economia tributária.
Da Divergência
Fl. 5237
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

A situação é assemelhada no relevante e a Recorrente logrou êxito na demonstração da
divergência:
Sendo assim, verifica-se que no segundo paradigma foi manifesto o entendimento de
que a criação de empresa veículo com ausência de propósito negocial e com a exclusiva
finalidade de reduzir tributos justifica, por si só, a aplicação da multa qualificada, pois
não tratar-se-ia de "interpretação equivocada", mesmo que "todos os fatos terem sido
registrados e contabilizados".
De outra banda, no Recorrido, considerou-se que essas mesmas circunstâncias não
eram suficientes para caracterizar o intuito doloso e, conseqüentemente, aplicar a multa
qualificada. Isso porque dever-se-ia levar em consideração possível erro de direito onde
existiria uma "gama de interpretações divergentes" na aplicação da multa "decorrente da
glosa das amortizações que não se amoldam ao texto legal".
Tendo em vista todo o exposto, e com base no que dispõem os arts. 67 e 68 do Anexo II
do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343/2015, OPINO no
sentido de DAR SEGUIMENTO ao recurso especial da Fazenda Nacional, mas apenas
através do segundo paradigma (Acórdão no 9101-002.802). (destaques do original)
A PGFN argumenta que o Colegiado a quo deu provimento ao recurso voluntário
para afastar a aplicação da multa qualificada, por entender que não restou caracterizada
situação de simulação ou fraude por parte da recorrente, apesar de reconhecer a falta de
substância econômica ou finalidade negocial do ágio gerado, a turma a quo afastou a multa
qualificada, por entender que ao se estipular a penalidade decorrente da glosa das amortizações
do ágio é preciso considerar as diversas interpretações existentes acerca dos limites para
dedução do ágio – firmando o entendimento que não houve dolo do contribuinte, mas mera
interpretação equivocada do real alcance das normas tributárias que disciplinam a amortização
do ágio nas reorganizações societárias.
Além de demonstrar a divergência em face do paradigma no 1301-001.220,
afastado no exame de admissibilidade, afirma o dissídio jurisprudencial em face do paradigma no
9101-002.802, concluindo que:
Os acórdãos acima evidenciados foram claros, em casos análogos ao presente, em
manter a multa de 150%, por aplicação do art. 44, I, §1o, da Lei n.o 9.430/96, uma vez
constatado o evidente intuito de simulação, sonegação e fraude, em hipótese,
igualmente, de artificialidade da operação mediante a utilização de empresa veículo com
nítido caráter de antecipar os efeitos fiscais do ágio para reduzir o ônus tributário.
Vê-se, pois, que o caso dos autos se amolda aos paradigmas suscitados, o que demonstra
estar perfeitamente adequada a autuação da auditoria fiscal. Portanto, merece ser
restabelecida a qualificação da multa e, consequentemente, a responsabilidade dos
sócios.
No mérito, afirma a contrariedade do acórdão recorrido com o artigo 44, I, c/c §
1o, da Lei n.o 9.430/96, conforme nova redação conferida pela Lei n.o 11.488, de 15 de junho de
2007, resultante da conversão da MP n.o 351/2007 e, depois de transcrevê-lo, argumenta que:
Para bem demonstrar, é importante transcrever ensinamento de Marco Aurélio Greco1,
que assim se pronuncia ao dissertar sobre o inciso II, do art. 44 da Lei no 9.430/96:
“Na segunda hipótese, o Fisco, em razão dos fatos ocorridos, tem um interesse a
ser protegido (um crédito a haver) que é impedido ou frustrado pela conduta do
contribuinte. É o que se poderia chamar de fraude em sentido estrito ou de
feição penal.
É nítido que o inciso II do artigo 44 está se referindo a este segundo tipo de
fraude e não ao primeiro. Tanto é assim que a parte final do dispositivo é

1 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário, Dialética, 2004, p. 231.
Fl. 5238
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

explícita ao prever que a incidência da multa de 150% dar-se-á independente de
outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Ora, se a lei em
questão estabelece que tal multa tributária incidirá independentemente de outras
penalidades, inclusive criminais, isto significa que o pressuposto de fato captado
pelo dispositivo tributário é um pressuposto de fato que também se enquadra em
norma penal.”. (grifos acrescidos)
Necessário integrar o mencionado dispositivo com as previsões dos artigos 71, 72 e 73
da Lei no 4.502/66. Dispõem tais artigos:
“Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
II – das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo
a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72.”
Verifica-se que a sonegação, do artigo 71, refere-se à conduta (comissiva ou omissiva)
para impedir ou retardar o conhecimento da ocorrência do fato gerador ou das condições
pessoais da contribuinte. Fraude, do artigo 72, que não se trata de fraude à lei, mas ao
Fisco, atua na formação do fato gerador da obrigação tributária principal, impedindo ou
retardando sua ocorrência, como, também, depois de formado, modificando-o para
reduzir imposto ou diferir seu pagamento.
Repita-se, para consolidar a memória, a afirmação do autor sobre o pressuposto de fato
captado pelo dispositivo tributário: é um pressuposto de fato que também se enquadra
em norma penal.
Pois bem. Há necessidade de se analisar a conduta do contribuinte, se de fato ocorreu
dano ao erário e se possuía ou devia possuir consciência de que causava o dano.
No caso concreto, faz-se mister examinar se a materialidade da conduta se ajusta à
norma inserida nos artigos da Lei no 4.502/66 a que remete a Lei no 9.430/96 em seu
artigo 44, inciso II (atual art. 44, I, c/c § 1o, da Lei n.o 9.430/96, conforme nova redação
conferida pela Lei n.o 11.488, de 15 de junho de 2007, resultante da conversão da MP
n.o 351/2007).
Como exposto no voto, a autoridade fiscal logrou demonstrar cabalmente o nítido
intuito de fraude das operações manobradas pela contribuinte com a simulação
para criação de ágio sem propósito negocial.
Mostra-se clara, portanto, a intenção de fraude mediante a utilização de sociedade como
mero instrumento de antecipação dos efeitos fiscais do ágio gerado artificialmente.
Deve-se ter em mente que a contribuinte não conseguiu imputar um propósito negocial
à artificialidade montada. Em outros termos, o contribuinte não expôs um motivo que
justificasse o fato pelo qual orquestrou o simulacro.
Destarte, o sujeito passivo, repita-se, por sua ação firme, abusiva e sistemática, em burla
ao cumprimento da obrigação fiscal, demonstrou conduta consciente em busca de
enriquecimento sem causa pela amortização do ágio.
Fl. 5239
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

A esse respeito, dissertando sobre o tipo de injusto de ação doloso, Luiz Regis Prado2
afirma desdobrar-se esse em tipo objetivo e tipo subjetivo.
O tipo objetivo desdobra-se em elementos descritivos (seres ou atos perceptíveis pelos
sentidos) e elementos normativos, os quais exigem um juízo de valor – valoração
jurídica (exs.: cheque, casamento) ou extrajurídica (ex. ato obsceno).
O tipo subjetivo abrange os aspectos pertencentes ao campo anímico espiritual do
agente. É formado pelo dolo (elemento subjetivo geral) e pelo elemento subjetivo do
injusto (elemento subjetivo especial do tipo).
Assevera o autor:
“É uma parte subjetiva do tipo do injusto que implica em desvalor da ação de
natureza mais grave. [...]
São seus elementos: a) cognitivo ou intelectual (conhecimento da ação típica);
b) volitivo (vontade de realizar a ação típica, que pressupõe a possibilidade de
influir no curso causal).
[...]
O dolo abrange o fim visado pelo agente, os meios empregados e as
conseqüências secundárias vinculadas à relação meio-fim.
[...]
O dolo deve ser simultâneo à realização da ação típica. A vontade de realização
do tipo objetivo pressupõe a possibilidade de influir no curso causal. Da relação
entre a vontade e os elementos objetivos, defluem as espécies de dolo: a) dolo
direto ou imediato: a vontade se dirige à realização do fato típico, querido pelo
autor (teoria da vontade – art. 18, I, CP); b) dolo eventual: o agente não quer
diretamente a realização do tipo objetivo, mas aceita como provável ou possível
– assume o risco da produção do resultado (teoria do consentimento –art. 18, I,
in fine, CP). O agente conhece a probabilidade de que na ação efetive o tipo. O
que o caracteriza é a representação de um possível resultado (elemento
cognitivo)”.
Para o elemento subjetivo do injusto, há exigência de outros elementos, destacando-se,
para o caso, o especial fim de agir, onde o agente busca um resultado compreendido no
tipo, mas que não precisa necessariamente alcançar.
No seu magistério, Fernando Capez3 assevera que a ação ou omissão humana,
consciente e voluntária, dirigida a uma finalidade, é conduta, e esta, dolosa ou culposa,
corresponde a um dos quatro elementos do fato típico (fato material que se amolda
perfeitamente aos elementos constantes do modelo previsto na lei penal).
Daí deflui, de imediato, que surgem como elementos da conduta a consciência e a
vontade, pois que a conduta foi realizada e, mais, dirigida a uma determinada finalidade,
além de ser exteriorizada.
Tudo considerado, conclui-se que o contribuinte:
a) praticou atividade fraudulenta comprovada, detalhadamente descrita no auto de
infração e relatório fiscal, observada a partir da realização de operações artificiais, sem
propósito negocial, e valendo-se de empresa-veículo, com o exclusivo escopo de
antecipar os efeitos fiscais da amortização do ágio, motivo pelo qual foi aplicada e
devidamente justificada pela fiscalização a multa de 150%;
b) como resultado de sua conduta dolosa, houve diminuição do efetivo valor da
obrigação tributária, com o conseqüente pagamento a menor do tributo devido, em
evidente prejuízo ao erário;

2 PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal – 2a ed., Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 109.
3 CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte geral, vol. 1, 7a ed., Saraiva, 2004, pp. 108 e 129.
Fl. 5240
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

c) a conduta foi sempre resultado de sua vontade, livre e consciente, já que realizada de
forma consciente e deliberada, objetivando modificar a característica essencial do fato
gerador da obrigação tributária principal. Com efeito, o intuito de fraude do contribuinte
resta evidente quando se vê que ele participou ativamente de operações artificiais;
d) a conduta demonstrou desprezo ao cumprimento da obrigação fiscal, ao princípio da
solidariedade de matriz constitucional e ao dever legal de participação, indicando a
intensidade do dolo.
Reforça seus argumentos referindo os Acórdãos no 1101-000.899 e 1101-000.913
e pede a manutenção da qualificação da penalidade, posto que amparada nos comandos legais
aplicáveis e justificada pelo contexto probante que instrui os presentes autos.
Cientificada em 19/09/2018, não só do acórdão recorrido, como também do
recurso especial da PGFN e do despacho de admissibilidade (e-fls. 4393/4398), a Contribuinte
não apresentou contrarrazões, mas opôs embargos de declaração que foram rejeitados quanto a
vícios de omissão e contradição referentes à análise do estudo realizado pelos auditores da
PWC, e admitidos quanto ao enfrentamento das arguições acerca do art. 24 da LINDB. Editou-
se, assim, o Acórdão no 1201-003.098, que decidiu nos seguintes termos:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005, 2006
ART. 24 DA LINDB. INAPLICABILIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
FISCAL
O artigo 24 do Decreto-Lei no 4.657/1942 (LINDB), incluído pela Lei no 13.655/2018,
não se aplica em tese aos julgamentos realizados no âmbito do CARF.
Vistos, discutidos e relatados os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em acolher os Embargos de
Declaração sem efeitos infringentes para confirmar a improcedência do Recurso
Voluntário quanto à alegação de possibilidade de aplicação do art. 24 da LINDB na
solução da controvérsia. Votaram pelas conclusões os conselheiros Luis Henrique
Marotti Toselli, Gisele Barra Bossa, Alexandre Evaristo Pinto e Bárbara Santos Guedes
(Suplente Convocada).
Notificada, a PGFN apenas manifestou sua ciência (e-fl. 4455).
Cientificada em 01/10/2019 (e-fl. 4463), a Contribuinte interpôs recurso especial
em 15/10/2019 (e-fls. 4464/4554) no qual arguiu divergências parcialmente admitidas no
despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 5102/5142, do qual se extrai:
Da Tempestividade
Tendo a Recorrente sido cientificada do despacho que rejeitou os embargos de
declaração, em 01/10/2019 (e-fls. 4.463 e ss.- Termo de Ciência de Abertura de
Mensagem) e apresentado o presente recurso especial em 15/10/2019 (e-fls. 4.465 -
Termo de Análise de Solicitação de Juntada), verifica-se que é tempestiva a interposição
do presente recurso especial.
1) Das Matérias/temas apontadas como divergentes:
Segue abaixo tabela do recurso especial que aponta os temas ditos divergentes:
[...]
1) Preliminar de nulidade: da não observância da postergação no pagamento de
tributos
[...]
Por todo o exposto, OPINO por NÃO ADMITIR esta matéria, por falta de similitude
fática.
Fl. 5241
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

2) Preliminar de nulidade: da alteração do critério jurídico
[...]
Por todo o exposto, OPINO por NÃO ADMITIR esta matéria por ambos os paradigmas.
3) Preliminar de nulidade: do reexame de período já fiscalizado
[...]
Diante de todo o exposto, OPINO por NÃO ADMITIR a referida matéria, para os dois
paradigmas, por falta de similitude fática.
4 - Preliminar de nulidade: da decadência do direito de lançar o crédito tributário
[...]
Portanto, OPINO pela NÃO ADMITIR esta matéria por tratar de questão já pacificada
por Súmula do CARF.
5) Possibilidade de amortização do ágio "transferido" para empresa do mesmo
grupo econômico (Divergência de interpretação dos artigos 7o e 8o da Lei no
9.532/97)
Paradigmas indicados e não reformados3: Ac. n° 9101-003.610 e Ac. n° 1402-001.402 ,
abaixo ementados.
[...]
Ementa do 2o Paradigma (Ac. n° 1402-001.402):
INCORPORAÇÃO
DE
SOCIEDADE.
TRANSFERÊNCIA
DO
ÁGIO
REGULARMENTE CONTABILIZADO. DEDUTIBILIDADE.
E dedutível a amortização do ágio quando ocorrido o evento societário de alienação e
efetivo desembolso de capital entre partes independentes e lastradas em expectativa real
de rentabilidade futura.
A fim de demonstrar a divergência a Recorrente manejou o seu recurso, nos seguintes
termos:
[...]
A matéria foi deveras prequestionada.
Análise do 1o Paradigma (Ac. n° 9101-003.610):
[...]
Por todo o exposto, opino por NÃO ADMITIR esta matéria através deste primeiro
paradigma.
Análise do 2o paradigma - 1402-001.402, que foi assim ementado no essencial:
[...] INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE TRANSFERÊNCIA DO ÁGIO
REGULARMENTE CONTABILIZADO DEDUTIBILIDADE.
É dedutível a amortização do ágio quando ocorrido o evento societário de
alienação e efetivo desembolso de capital entre partes independentes e lastreadas
em expectativa real de rentabilidade futura (...)
Entendo que, na comparação entre as decisões, a divergência resta caracterizada.
Diferente do primeiro paradigma, este caso se amolda ao caso clássico de transferência
de ágio tratado no recorrido, sem apresentar aquelas peculiaridades do outro caso que o
diferenciaram (restrições societárias e regulatórias).
Com efeito, em síntese, o acórdão recorrido fixou entendimento no sentido de que a
recorrente não poderia se apropriar do ágio porque não foi quem arcou com ônus
econômico da aquisição (por meio da subscrição de ações), mas sua controladora (TIB),
que promoveu a transferência, para a recorrente, do ágio pago, juntamente com a
participação societária, por meio de aumento de capital social, o que se revela
perfeitamente através do trecho abaixo. Confira-se:
Fl. 5242
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

No caso sob análise tem-se que o real investidor que adquiriu as ações da
TERRA não fora a empresa ABCD, mas sim a empresa TIB. Isso porque, fora
a TIB a empresa que adquiriu as ações da TERRA de terceiros, por meio da
subscrição de ações realizada no dia 15/06/1999, assim como a empresa que era
detentora dos créditos utilizados na subscrição de ações realizada no dia
27/12/2000. Portanto, a TIB fora a empresa que suportou as duas parcelas do
ágio que fora registrado pela ABCD.
Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na
pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias
empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido"
para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida
pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela
aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
De outra banda, em operação bem assemelhada, se deu no âmbito do processo que
veiculou o paradigma. No caso, também houve transferência de ágio pago por uma
empresa para sua coligada, juntamente com participação societária adquirida, por meio
de aumento de capital social e, ainda, com utilização de empresa veículo. Mas o
colegiado entendeu que não haveria óbices à amortização do ágio pela empresa que
recebeu o ágio transferido juntamente com a participação societária, desde que a
formação do ágio tenha fundamento e não tenha sido impugnada pelo fiscal ("efetivo
desembolso do capital (...) partes independentes (...) Expectativa real de rentabilidade
futura") Confira-se pelos seguintes trechos do voto condutor do paradigma transcrito
pela Recorrente em seu recurso:
(...) Em análises como estas, para efeito de verificação da legitimidade do ágio
pago, o que interessa, especialmente, é a formação do ágio. Significa que (i) deve
ter ocorrido o evento societário de alienação e efetivo desembolso de capital, (ii)
em operação que envolva partes independentes, (iii) lastreadas em expectativa
real de rentabilidade futura. Uma vez diante de tais requisitos, é claro que o ágio
pago possuíra fundamento e poderá ser amortizado.
Agora, o segundo ponto não deve interferir na análise da legitimidade do ágio
registrado. Ou seja; as operações subsequentes que permitirão ao contribuinte
amortizar o ágio registrado, desde que se tratem de operações lícitas e legalmente
previstas pelo nosso ordenamento jurídico, não tem o condão de desconstituir a
natureza de um ágio legitimo.
Também convém sublinhar, que a utilização de empresa veículo, por si só, não é
capaz de indicar qualquer irregularidade, já que, em inúmeras situações se
verifica a necessidade da criação de uma empresa veículo que viabilize as
operações e reestruturações societárias. No caso em análise, o que se verifica é
que a empresa veículo não foi fundamental para a amortização do ágio, que já
estava sendo amortizado pela Globopar.
Outrossim, o fato de a GB (então controladora) ter sido incorporada por sua
controlada (Globosat), também não é capaz de impedir a amortização do ágio, já
que nosso ordenamento jurídico possui previsão expressa prevendo a hipótese de
incorporação às avessas (S6, II, e caput do art. 386 do RIR/99). A utilização da
GB na estrutura da operação foi uma das várias formas possíveis de realizá-la.
Lembrando que, se a Recorrente tivesse incorporado a Globopar ou tivesse sido
por ela incorporada, os resultados fiscais seriam os mesmos.
Impedir operações estruturadas dessa forma seria impor aos contribuintes que
adotem sempre as operações mais onerosas e burocráticas, o que não merece
qualquer respaldo, por ausência de sustentação jurídica. O entendimento de que o
contribuinte pode se reorganizar desde que não seja exclusivamente para reduzir
carga tributária deve ser aplicado com as devidas ressalvas. Não seria lícito se a
alienação do investimento fosse, de alguma forma, simulada, apenas para gerar o
ágio e possibilitar a redução da carga fiscal. Contudo, não se pode dizer, diante
de ágio não questionado na sua formação, que a Recorrente não possa valer-se da
Fl. 5243
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

opção menos custosa para efetuar a dedução fiscal do ágio. Por fim, cabe
lembrar, no intuito de frisar novamente que merece ressalvas a interpretação
fiscal de que o direito de livre organização dos contribuintes está limitado a
motivações extrafiscais, que o conceito de propósito negocial e empresa veículo
não constam das nossas leis e não tem qualquer relação, ao menos em princípio,
com a amortização fiscal do ágio..
Por todo o exposto, OPINO por ADMITIR esta matéria, mas tão somente através deste
segundo paradigma (Ac. no 1402-001.402)
6) A amortização do ágio e seus reflexos em relação à CSLL
Paradigmas indicados e não reformados6: Ac. n° 1301-001.394 e Ac. n° 1301-002.047 ,
abaixo ementados.
Ementa do 1o Paradigma (Ac. n° 1301-001.394):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007
PRELIMINAR
DE
NULIDADE.
AUSÊNCIA
DE
“INTIMAÇÃO
ESPECÍFICA” PARA A APRESENTAÇÃO DE PROVAS. CSLL. BASE DE
CÁLCULO E LIMITES À DEDUTIBILIDADE.
A amortização contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do exercício.
Havendo determinação legal expressa para que ela não seja computada na
determinação do lucro real, o respectivo valor deve ser adicionado no LALUR,
aumentando, portanto, a base tributável. Não há, porém, previsão no mesmo
sentido, no que se refere à base de cálculo da Contribuição Social, o que, a nosso
sentir, torna insubsistente a adição feita de ofício pela autoridade lançadora.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO.
INAPLICABILIDADE DO ART. 57, LEI No 8.981/1995. Inexiste previsão
legal para que se exija a adição à base de cálculo da CSLL da amortização
do ágio pago na aquisição de investimento avaliado pela equivalência
patrimonial. Inaplicabilidade, ao caso, do art. 57 da Lei n 8.981/1995, posto
que tal dispositivo não determina que haja identidade com a base de cálculo
do IRPJ. (Destacou-se).
Ementa do 2o Paradigma (Ac. n° 1301-002.047):
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Exercício: 2010
ÁGIO. TRANSFERÊNCIA. USO DE EMPRESA VEÍCULO. PRESENÇA DE
MOTIVAÇÃO EXTRA-TRIBUTÁRIA. LEGITIMIDADE.
Não é ilícita a conduta do investidor que adquire diretamente o investimento,
com pagamento de ágio, e, a seguir, promove aumento de capital em outra
empresa, integralizando-o com os investimentos previamente adquiridos,
inclusive o ágio. Não se pode qualificar como ilícita a opção por um caminho
facultado pela legislação, ainda que a adoção de tal caminho tenha por objetivo a
economia tributária. Essa conclusão fica especialmente reforçada na situação em
comento, em que a operação "direta", que permitiria o aproveitamento fiscal do
ágio sem qualquer questionamento, encontrava intransponíveis óbices societários
(CVM) e regulatórios (ANEEL).
(...)
IRPJ. CSLL. BASES DE CÁLCULO. IDENTIDADE. INOCORRÊNCIA.
A aplicação, à Contribuição Social sobre o Lucro, das mesmas normas de
apuração e pagamento estabelecidas para o imposto de renda das pessoas
jurídicas, por expressa disposição legal, não alcança a sua base de cálculo.
Assim, em determinadas circunstâncias, para que se possa considerar indedutível
Fl. 5244
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

um dispêndio na apuração da base de cálculo da contribuição, não é suficiente a
simples argumentação de que ele, o dispêndio, é indedutível na determinação do
lucro real, sendo necessária, no caso, disposição de lei nesse sentido.
Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL
Exercício: 2010
CSLL. ÁGIO. AMORTIZAÇÃO CONTÁBIL. DEDUTIBILIDADE.
Não restando evidenciado que as despesas com amortização de ágio seriam
inexistentes ou que, por outra via, teriam reduzido indevidamente o lucro
líquido do exercício por desatendimento à legislação comercial/contábil, não
existe norma que determine sua indedutibilidade para fins de apuração da
CSLL. As bases de cálculo da CSLL e do IRPJ são distintas, descabendo
invocar dispositivos exclusivamente aplicáveis ao segundo para a glosa de
despesas da primeira.
[...] (Destacou-se)
A Recorrente manejou o seu recurso especial, nos seguintes termos:
[...]
55.Divergência quanto à existência de fundamento legal para a glosa de despesas
de ágio para fins de apuração da base de cálculo da CSLL.
56.O Acórdão Recorrido manteve o auto de infração em relação a esse ponto por
entender que as normas relativas à IRPJ são aplicáveis à CSLL.
57.Ocorre, porém, que tal entendimento não pode prevalecer. Isso porque é
manifesto o dissídio jurisprudencial a respeito da matéria, conforme se
depreende das ementas abaixo colacionadas, extraídas dos recentes acórdãos
paradigmas n° 9101002.310 (sic7) e 1301-001.893.
• 1o PARADIGMA n° Ac. n° 1301-002.047:
CSLL. BASE DE CÁLCULO E LIMITES À DEDUTIBILIDADE. A
amortização contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do
exercício. Havendo determinação legal expressa para que ela não seja
computada na determinação do lucro real, o respectivo valor deve ser
adicionado no LALUR, aumentando, portanto, a base tributável. Não
há, porém, previsão no mesmo sentido, no que se refere à base de
cálculo da Contribuição Social, o que, a nosso sentir, torna insubsistente
a adição feita de ofício pela autoridade lançadora.
(...)• 2° PARADIGMA N° 1301-002.047 (1a TURMA ORDINÁRIA
DA 3a CÂMARA DO CARF)
CSLL. ÁGIO. AMORTIZAÇÃO CONTÁBIL DEDUTIBILIDADE.
Não restando evidenciado que as despesas com amortização de ágio
seriam inexistentes ou que, por outra via, teriam reduzido
indevidamente o lucro líquido do exercício por desatendimento à
legislação comercial/contábil, não existe norma que determine sua
indedutibilidade para fins de apuração da CSLL. As bases de cálculo da
CSLL e do IRPJ são distintas, descabendo invocar dispositivos
exclusivamente aplicáveis ao segundo para a glosa de despesas da
primeira.
58. Novamente, em razão da comprovada divergência de entendimento a respeito
do presente tema verificado na jurisprudência administrativa, deverá essa C.
CSRF reconhecer o cabimento do presente Recurso Especial, também no que
tange a essa matéria, para, ao final, afastar o entendimento exarado acórdão
recorrido, a fim de se reconhecer que, na hipótese de ser considerado o ágio
indedutível para fins de apuração da base de cálculo do IRPJ, não há que se falar
Fl. 5245
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

em sua adição à base de cálculo da CSLL, por absoluta ausência de previsão
legal, nos termos dos acórdãos paradigma mencionados.
Análise das divergências
Da leitura dos acórdãos paradigmas e recorrido permite-se verificar que os quadros
fáticos são assemelhados, dado que versaram sobre casos em que se discutiam sobre a
dedutibilidade da amortização do ágio incentivado e seu reflexo na CSLL.
Dessa forma, enquanto o recorrido em face da conclusão que a amortização do ágio
seria indedutível da base de cálculo do IRPJ, tratou a sua repercussão na base da CSLL
como uma matéria reflexa, na medida em que constatou a previsão legal que
determinaria a aplicação das mesmas regras de apuração do IRPJ para a CSLL. De
outra banda, em sentido oposto, ambos os paradigmas apresentados tratara a
repercussão do ágio na CSLL como um tema completamente autônomo, aduzindo que
não haveria previsão legal específica para indedutibilidade da CSLL, mesmo em se
mantendo o lançamento do IRPJ.
Por outras palavras, enquanto o recorrido entendeu que a tributação da CSLL deveria
seguir o destino da tributação do IRPJ; De outra banda, o paradigma entendeu que a
tributação da CSLL, em relação à amortização de ágio, deve ter tratamento próprio, em
relação tributação do IRPJ.
Pelo exposto, OPINO por ADMITIR esta matéria, através de ambos os paradigmas, em
face da demonstração do dissídio jurisprudencial.
7) Nulidade da autuação referente às perdas no recebimento de crédito
[...]
Por todo o exposto, OPINO por NÃO ADMITIR esta matéria seja porque se trata de
matéria de prova, seja porque partiu-se também de premissa equivocada ou seja
porque não há também similitude fática e similitude jurídica (no caso apenas do
paradigma 2).
8) Cerceamento do direito de defesa por falta de análise da documentação
apresentada referente a perdas no recebimento de créditos
[...]
Por todo o exposto, opino por NÃO ADMITIR esta matéria por partir de premissa
equivocada ou no mínimo carente de comprovação, bem assim também a situação
fática não ser assemelhada.
9) A aplicação do art. 24 da LINDB
[...]
Por todo o exposto, OPINO por NÃO ADMITIR esta matéria por absoluta falta de
indicação de paradigma.
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, em juízo prelibatório OPINO por DAR SEGUIMENTO
PARCIAL ao Recurso Especial (art. 68, §2o, do Anexo II do RICARF) para que sejam
rediscutidas apenas as seguintes matérias:
5) Possibilidade de amortização do ágio "transferido" para empresa do mesmo grupo
econômico, através apenas do segundo paradigma (Ac. no 1402-001.402).
6) A amortização do ágio e seus reflexos em relação à CSLL;
E NEGAR SEGUIMENTO a todas as demais matérias:
1) Preliminar de nulidade: da não observância da postergação no pagamento de tributo;
2) Preliminar de nulidade: da alteração do critério jurídico;
3) Preliminar de nulidade: do reexame de período já fiscalizado;
4) Preliminar de nulidade: da decadência do direito de lançar o crédito tributário;
Fl. 5246
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
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7) Nulidade da autuação referente às perdas no recebimento de crédito;
8) Cerceamento do direito de defesa por falta de análise da documentação apresentada
referente a perdas no recebimento de créditos; e
9) A aplicação do art. 24 da LINDB.
À consideração do Sr. Presidente da 2a Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF.
[...] (destaques do original)
O agravo apresentado pela Contribuinte contra a admissibilidade parcial do
recurso foi rejeitado conforme despacho de e-fls. 5173/5191, cientificado à interessada em
27/02/2020 (e-fl. 5196).
A Contribuinte, na parte admitida de seu recurso especial, esclarece inicialmente
que em momento algum a autoridade fiscal colocou sob dúvida a existência, a validade, a
mensuração ou a fundamentação econômica do ágio amortizado pela Recorrente. Ao contrário,
a Fiscalização expressamente reconheceu que o montante registrado a título de ágio foi
efetivamente pago na aquisição do investimento e que esse valor sempre esteve justificado na
expectativa de rentabilidade futura da Recorrente. Assevera, assim, que todos esses aspectos
seriam fatos incontroversos nos presentes autos.
Com referência a legitimidade do ágio amortizado, relata que deduziu os
seguintes fundamentos em impugnação:
(i) A autoridade fiscal reconhece que as despesas glosadas poderiam ser validamente
deduzidas a partir de 14.11.2008, quando a Recorrente incorporou a Telefônica
Interactiva do Brasil Ltda. (“TIB”), porém não considerou os efeitos da postergação no
pagamento dos tributos, tendo em vista que os valores amortizados após a incorporação
da ABCD deixaram de ser amortizados quando da incorporação da TIB. Com isso,
violou o artigo 273 do Decreto no 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda –
“RIR/99”) e o procedimento do Parecer Normativo COSIT no 2/96 (“PN 2/96”), de
modo a ensejar a nulidade do Auto de Infração;
(ii) A lavratura do Auto de Infração representa afronta direta ao artigo 906 do RIR/99, já
que pretende promover reexame dos fatos já analisados pelo procedimento de
fiscalização realizado em 2001 sem respaldo em autorização expressa do Delegado da
Receita Federal, o que também leva à nulidade da autuação;
(iii) Ocorreu a decadência do direito de a autoridade fiscal questionar o evento
relacionado à formação do ágio, tendo em vista que o referido ágio foi registrado em
operações realizadas em 2000, ao passo que o Auto de Infração foi lavrado somente em
dezembro de 2010;
(iv) Todos os requisitos e condições para a amortização fiscal do ágio nos termos do
artigo 7o da Lei no 9.532/97 foram observados;
(v) Toda e qualquer forma de aquisição de investimento está sujeita às disposições do
artigo 385 do RIR/99, inclusive a aquisição por meio de aumento de capital, quando a
contrapartida econômica despendida pelo adquirente é a emissão de novas ações em
favor do investidor anterior, como se deu no caso presente;
(vi) As operações societárias envolvendo a ABCD tiveram como objetivo o saneamento
da situação patrimonial da Recorrente com vistas a viabilizar a implantação do projeto
de expansão de suas atividades, já que permitiu que as demonstrações financeiras da
Recorrente refletissem os vultosos investimentos realizados pelo Grupo Telefónica;
(vii) Os atos jurídicos praticados pela Recorrente não se caracterizam como simulação
sob os seguintes fundamentos: (a) a Recorrente quis e se sujeitou a todos os efeitos dos
negócios jurídicos realizados, tendo todos os atos sido praticados às claras, (b) a
constituição e incorporação da ABCD respeitou a causa jurídica típica do negócio
Fl. 5247
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

implementado e (c) não houve prejuízo à Administração em decorrência dos atos
praticados;
(viii) Também não houve caracterização de fraude à lei, uma vez que a incorporação da
ABCD levou ao atendimento da norma veiculada pelos artigos 385 e 386 do RIR/99 ao
permitir a confluência entre ágio e capacidade de geração de lucros;
(ix) A multa majorada de 150% é inaplicável, em razão da ausência de sonegação,
fraude ou conluio no caso presente;
Reporta-se à diligência determinada pela autoridade julgadora de 1a instância,
registra a manutenção da glosa de amortização de ágio naquela instância e o afastamento da
qualificação da penalidade no acórdão recorrido, observando que:
16. O que se verifica da decisão proferida pelo E. CARF é que, apesar de concluir que
todos os negócios jurídicos realizados foram válidos, o que levou ao afastamento da
multa majorada de 150%, reproduziu os argumentos proferidos pela DRJ quanto à
amortização do ágio, para desconsiderar a estrutura adotada para aquisição do
investimento na Recorrente.
Relata os embargos opostos, assevera que o acórdão recorrido está eivado de
nulidades e, também, embasado em uma interpretação equivocada dos fatos e das normas legais
vigentes, enuncia os pontos de divergência, expõe o prequestionamento das matérias, e passa à
demonstração da divergência jurisprudencial, assim consignando nos pontos admitidos:
5o Item - Possibilidade de amortização do ágio “transferido” para empresa do
mesmo grupo econômico: Divergência de interpretação dos artigos 7o e 8o da Lei n°
9.532/97
42. Ao analisar a aplicação dos artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/97, o acórdão recorrido
se fundamenta na questão do “real adquirente do investimento” para manter a glosa das
amortizações de ágio. A alegação do referido acórdão é no sentido de que não há
autorização legal para amortização fiscal de ágio “transferido”4 por meio de empresa
veículo e que, portanto, a sociedade ABCD não se qualificaria como a “real investidora”
à luz dos referidos dispositivos.
43. Seguem alguns trechos do acórdão recorrido, começando pela ementa, que ilustram
tal posicionamento:
EMENTA: INCORPORAÇÃO AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO NECESSIDADE DE
PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE "EMPRESA VEÍCULO". Não
produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de
pessoa jurídica sem substância econômica ou finalidade negocial, em cujo
patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa de
rentabilidade futura, transferido pela original controladora e adquirente do
investimento, mormente se verificado que não houve alteração na relação
societária inicial.
Fl. 38: No caso sob análise tem-se que o real investidor que adquiriu as ações
da TERRA não fora a empresa ABCD, mas sim a empresa TIB. Isso porque,
fora a TIB a empresa que adquiriu as ações da TERRA de terceiros, por meio da
subscrição de ações realizada no dia 15/06/1999, assim como a empresa que era
detentora dos créditos utilizados na subscrição de ações realizada no dia
27/12/2000. Portanto, a TIB fora a empresa que suportou as duas parcelas do
ágio que fora registrado pela ABCD.

4 A terminologia “transferência do ágio” vem sendo utilizada pelo E. CARF para se referir a situações tal qual a ora
analisada, na qual uma participação societária adquirida com ágio é transferida para outra entidade do mesmo grupo
econômico, que, por sua vez, recalcula o ágio apurado nessa nova aquisição. Para simplificar a análise da matéria, o
E. CARF vem analisando a questão do ponto de vista econômico e se referindo a tais transações como de
“transferência” do ágio (daí a utilização das aspas).

Fl. 5248
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na
pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias
empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido"
para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida
pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela
aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
44. Entretanto, a interpretação extraída dos artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/97 pelo
acórdão recorrido ao criar o requisito do “real adquirente do investimento” e a proibição
de “transferência” do ágio contraria o que restou decidido pelo E. CARF em situações
anteriores semelhantes que envolvem a transferência de capital por sociedade
controladora para sociedade controlada para que esta adquira diretamente o
investimento com ágio, das quais se destacam dois acórdãos paradigmas, conforme será
demonstrado a seguir.
 1o Paradigma n° 9101-003.610 (1a Turma da Câmara Superior de Recursos
Fiscais)
[...]
• 2o Paradigma n° 1402-001.402 (2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção)
50. Conclusão semelhante foi adotada no julgamento do acórdão paradigma no 1402-
001.402, formalizado pela 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção de Julgamento
do E. CARF no processo administrativo no 11052.001274/2010-15, em sessão de
09.07.2013. 51. No caso paradigma, a GLOBOPAR integralizou o capital da “empresa
veículo” GB filmes com o investimento na GLOBOSAT. Em seguida, a GLOBOSAT
incorporou a GB Filmes e iniciou a amortização fiscal do ágio.
52. No corpo do acórdão paradigma no 1301-001.950, extraem-se trechos que indicam a
equivalência da situação fática e identidade dos dispositivos de lei interpretados no
acórdão paradigma:
53. Pelo descrito acima, verifica-se a similitude fática entre os casos, além da
divergência entre as decisões, pois:
(i) É discutida em ambos os lançamentos a aplicação dos artigos 7o e 8o da Lei n°
9.532/97 para reger a situação;
(ii) Em ambas as situações (acórdão recorrido e acórdão paradigma), analisa-se situação
em que o investidor adquire diretamente o investimento, com pagamento de ágio, e, a
seguir, promove aumento de capital em outra empresa (controlada), integralizando-o
com os investimentos previamente adquiridos, inclusive o ágio;
(iii) A divergência está caracterizada em razão de o acórdão paradigma decidir que não
há qualquer irregularidade, à luz do disposto nos artigos 7o e 8o da Lei n° 9.532/97, no
registro do ágio pela sociedade controlada que recebe o investimento, sendo esta
sociedade considerada, para todos os fins legais, a adquirente do investimento, ao passo
que o acórdão recorrido entende que a aquisição do investimento por tal sociedade
restringe o aproveitamento fiscal do ágio à luz dos referidos dispositivos, sob o
fundamento de que o “real adquirente do investimento” seria a controladora.
54. Demonstrada a existência de divergência jurisprudencial sobre o tema, passa a
Recorrente às suas razões de recorrer.
6o Item - A amortização do ágio e seus reflexos em relação à CSLL
55. Divergência quanto à existência de fundamento legal para a glosa de despesas de
ágio para fins de apuração da base de cálculo da CSLL.
56. O Acórdão Recorrido manteve o auto de infração em relação a esse ponto por
entender que as normas relativas à IRPJ são aplicáveis à CSLL.
57. Ocorre, porém, que tal entendimento não pode prevalecer. Isso porque é manifesto o
dissídio jurisprudencial a respeito da matéria, conforme se depreende das ementas
Fl. 5249
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

abaixo colacionadas, extraídas dos recentes acórdãos paradigmas n° 9101-002.310 e
1301-001.893.
 1o PARADIGMA N° 1301-001.394 (1a TURMA DA CSRF)
CSLL. BASE DE CÁLCULO E LIMITES À DEDUTIBILIDADE.
A amortização contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do exercício.
Havendo determinação legal expressa para que ela não seja computada na
determinação do lucro real, o respectivo valor deve ser adicionado no LALUR,
aumentando, portanto, a base tributável. Não há, porém, previsão no mesmo
sentido, no que se refere à base de cálculo da Contribuição Social, o que, a nosso
sentir, torna insubsistente a adição feita de ofício pela autoridade lançadora.
AMORTIZAÇÃO
DE
ÁGIO.
ADIÇÃO
À
BASE
DE
CÁLCULO.
INAPLICABILIDADE DO ART. 57, LEI No 8.981/1995.
Inexiste previsão legal para que se exija a adição à base de cálculo da CSLL da
amortização do ágio pago na aquisição de investimento avaliado pela equivalência
patrimonial. Inaplicabilidade, ao caso, do art. 57 da Lei n 8.981/1995, posto que tal
dispositivo não determina que haja identidade com a base de cálculo do IRPJ.
 2o PARADIGMA N° 1301-002.047 (1a TURMA ORDINÁRIA DA 3a
CÂMARA DO CARF)
CSLL. ÁGIO. AMORTIZAÇÃO CONTÁBIL. DEDUTIBILIDADE.
Não restando evidenciado que as despesas com amortização de ágio seriam
inexistentes ou que, por outra via, teriam reduzido indevidamente o lucro líquido
do exercício por desatendimento à legislação comercial/contábil, não existe norma
que determine sua indedutibilidade para fins de apuração da CSLL. As bases de
cálculo da CSLL e do IRPJ são distintas, descabendo invocar dispositivos
exclusivamente aplicáveis ao segundo para a glosa de despesas da primeira.
58. Novamente, em razão da comprovada divergência de entendimento a respeito do
presente tema verificado na jurisprudência administrativa, deverá essa C. CSRF
reconhecer o cabimento do presente Recurso Especial, também no que tange a essa
matéria, para, ao final, afastar o entendimento exarado acórdão recorrido, a fim de se
reconhecer que, na hipótese de ser considerado o ágio indedutível para fins de apuração
da base de cálculo do IRPJ, não há que se falar em sua adição à base de cálculo da
CSLL, por absoluta ausência de previsão legal, nos termos dos acórdãos paradigma
mencionados. (destaques do original)
No mérito, assim descreve as operações realizadas que deram ensejo ao ágio
amortizado:
76. A Recorrente esclarece que a descrição dos fatos que permeiam as exigências objeto
dos presentes autos é de suma relevância para a demonstração da regularidade da
conduta da Recorrente. É o que se verá a seguir.
77. O ingresso da Recorrente para o grupo Telefónica se deu em junho de 1999, quando
a TIB subscreveu novas ações emitidas pela Nutec Informática S.A. (“Nutec”), antiga
denominação da Recorrente. Referidas novas ações foram subscritas com ágio, pago
integralmente e fundamentado nas perspectivas de rentabilidade futura do investimento.
78. Quando da subscrição de ações pela TIB, a Nutec era o segundo maior provedor de
acesso à Internet no mercado brasileiro e era proprietária da marca “ZAZ”. A partir de
então, iniciou-se a implantação de um projeto com vistas à expansão no mercado
brasileiro, que levou à aquisição de 60 outros provedores de acesso brasileiros e à
realização de investimentos em marketing, conteúdos e tecnologias, que levaram a
Recorrente a uma posição de destaque com o portal Terra (www.terra.com.br).
79. No ano seguinte ao ingresso da Recorrente no grupo Telefónica, a TIB contribuiu o
investimento que detinha na Recorrente ao capital de uma outra sociedade, a ABCD
Fl. 5250
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

0011 Participações Ltda. (“ABCD”), contribuição que foi feita pelo valor contábil do
investimento registrado pela TIB, equivalente a R$311.681.116,81.
80. Em atendimento ao artigo 385 do RIR/99, a ABCD desdobrou o custo de aquisição
do investimento na Recorrente em valor de patrimônio líquido e ágio. Considerando que
à época a Recorrente possuía patrimônio líquido negativo, a ABCD registrou o valor de
R$311.681.116,81 como ágio e manteve o registro do valor de patrimônio líquido
zerado.
81. Naquela oportunidade, a TIB também contribuiu ao capital da ABCD créditos
decorrentes de mútuos havidos pela TIB contra a Recorrente, que totalizavam
R$75.400.110,76. Assim, a ABCD passou a ser credora da Recorrente em relação a tais
contratos de mútuo.
82. Esses créditos foram utilizados pela ABCD para subscrição de novas ações emitidas
pela Recorrente para aumento de seu capital social. O preço de emissão e subscrição foi
de R$75.400.110,76 (conforme laudo de avaliação anexo à ata da respectiva Assembleia
Geral Extraordinária, elaborado por 3 peritos avaliadores – doc. 5 da Impugnação). A
aquisição dessa nova parcela do investimento também levou ao desdobramento do custo
de aquisição das novas ações nos termos do artigo 385 do RIR/99, o que implicou o
registro do valor de R$75.400.110,76 a título de ágio, haja vista a posição negativa do
patrimônio líquido da Recorrente5.
83. O reflexo desses eventos na contabilidade da ABCD foi o registro do valor de
R$387.081.227,57 a título de ágio (R$311.681.116,81 + R$75.400.110,76), que teve por
fundamento econômico o valor da rentabilidade futura da Recorrente, conforme laudo
elaborado por empresa especializada com base no método do Fluxo de Caixa
Descontado (doc. 6 da Impugnação).
84. Posteriormente, a Recorrente incorporou a ABCD, passando a registrar em conta de
ativo diferido o valor que outrora era registrado pela ABCD como ágio
(R$387.081.227,57), conforme determinavam a legislação e as regras contábeis então
vigentes (doc. 7 da Impugnação).
85. Ao contrário do quanto sustentado pela autoridade lançadora e reiterado pela
decisão recorrida, as operações acima descritas não foram impulsionadas por objetivos
meramente fiscais, mas envolveram legítimos interesses comerciais da Recorrente.
86. Como esclarecido, com o ingresso da Recorrente no grupo Telefónica iniciou-se um
projeto para viabilizar a expansão dos negócios envolvendo o portal Terra, com a
aquisição de vários provedores de acesso brasileiros e a conquista de uma parcela
importante do mercado brasileiro de serviços de Internet. Apesar dos planos que se tinha
para a expansão da Recorrente, sua situação patrimonial se mostrava incompatível com
os planos de expansão, assolada por débitos superiores aos ativos da companhia e
patrimônio líquido negativo. Essa situação decorreu da natureza das atividades
desenvolvidas pela Recorrente previamente à sua aquisição, que demandaram relevantes
investimentos no desenvolvimento de novas tecnologias até que o capital investido
passasse a retornar na forma de resultados positivos.
87. As operações envolvendo a incorporação da ABCD tiveram por principal objetivo
sanear a situação patrimonial da Recorrente com vistas a viabilizar a implantação do
mencionado projeto de expansão. Esse foi o fim imediato e motivador da realização da
operação tanto no momento quanto pela forma adotada. A amortização do ágio que dela
decorreu teve efeito meramente mediato, beneficiando a Recorrente muito tempo depois
da incorporação realizada.
88. E esta operação não foi isolada, mas integrou uma longa reorganização societária
realizada pelo grupo e pela divisão de negócios de que a Recorrente era parte. Depois
dela, diversos novos investimentos foram adquiridos e uma série de outras operações

5 Esse fato fica evidente a partir da análise do laudo de avaliação anexo à Ata da Assembleia Geral Extraordinária
que aprovou a incorporação da ABCD pela Recorrente, que indica o registro contábil do valor total de
R$387.081.227,57 a título de ágio e o investimento em valor igual a zero.
Fl. 5251
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

societárias foram implementadas com o objetivo de racionalizar a estrutura da
Recorrente e alinhá-la com os valores empresariais que incorporavam a melhor prática
de gestão empresarial e governança corporativa. Em 2003 e 2007, a Recorrente
incorporou todas as suas subsidiárias e alguns anos depois, em 2008, acabou por
incorporar também a TIB.
89. Tivesse o agente fiscal analisado a operação com a objetividade e imparcialidade
que deveriam nortear seus trabalhos, teria percebido que os elementos eleitos no Termo
de Verificação Fiscal como evidências do alegado ilícito fiscal não possuem qualquer
correlação com os efeitos fiscais supostamente pretendidos pela Recorrente. Isso
porque, apesar de alguns eventos societários terem sido implementados de maneira
célere em dezembro de 2000, o ágio objeto de questionamento pelo Auto de Infração
somente foi amortizado pela Recorrente 3 anos depois. Essa questão também deixou de
ser enfrentada diretamente pelo CARF no Acórdão Recorrido, mas fica desde logo
evidente, portanto, que a combatida urgência na implantação da reorganização societária
em dezembro de 2000 nada tinha que ver com o registro e amortização do ágio que dela
decorriam, já que o próprio laudo de avaliação elaborado à época da incorporação
projetava a geração de lucros pela Recorrente somente a partir do ano de 2004.
90. Ora, fosse a proximidade entre os atos societários indicadora de que os objetivos
fiscais foram os únicos a motivar tais reorganizações societárias, a amortização fiscal do
ágio teria sido iniciada logo em seguida ao evento de incorporação da ABCD. No
entanto, a Recorrente somente passou a amortizar o ágio a partir de 2003, quando foi
elaborado um novo laudo de avaliação em que foram revisadas as projeções de
resultados da Recorrente, em linha com os princípios contábeis então vigentes6,
evidenciando a inexistência de razões meramente fiscais para a realização de uma
operação sem propósito negocial.
91. A decisão tomada se mostrou acertada e a Recorrente passou a gerar lucros. Na
realidade, a recuperação do investimento a partir dos lucros gerados pela Recorrente
acabou por superar a razão de 1/60 por mês estabelecida pelo artigo 386 do RIR/99,
sendo o excesso das amortizações realizadas para fins contábeis devidamente
adicionado à base de cálculo do IRPJ e da CSLL, conforme reconhecido pela autoridade
fiscal no Termo de Verificação Fiscal. Assim, apesar de ter sido amortizado
contabilmente em período inferior a cinco anos, o ágio foi amortizado para fins fiscais
nos exercícios de 2003 a 2009.
Depois de discorrer sobre as arguições de nulidade por não observância da
postergação no pagamento dos tributos, por alteração no critério jurídico e por reexame de
período já fiscalizado em violação ao artigo 906 do RIR/99, e de decadência, a Contribuinte
afirma a legitimidade para amortização do ágio no presente caso sob os seguintes fundamentos
iniciais:
147. Como já mencionado, a autoridade fiscal e o próprio E.CARF entenderam que a
Recorrente não teria direito à amortização fiscal do ágio inerente à operação de
aquisição da LA em razão de uma aparente falta de preenchimento de requisito
obrigatório para usufruir a dedução legal da amortização do ágio, em particular à
ausência de “confusão patrimonial” entre a real investidora (que, de acordo com o
entendimento da autoridade fiscal e E.CARF, seria a TIB) e a investida (Recorrente).
148. O E. CARF consignou que “no caso sob análise tem-se que o real investidor que
adquiriu as ações da TERRA não fora a empresa ABCD, mas sim a empresa TIB. Isso
porque, fora a TIB a empresa que adquiriu as ações da TERRA de terceiros, por meio da
subscrição de ações realizada no dia 15/06/1999, assim como a empresa que era
detentora dos créditos utilizados na subscrição de ações realizada no dia 27/12/2000.

6 Nesse sentido, vide o art. 14o, §2o, letra "a" da Instrução CVM 247/96, com as alterações introduzidas pelas
Instruções CVM 269/97 e 285/98. Apesar de a Recorrente ser constituída sob a forma de companhia fechada, é
notório que as regulações emitidas pela Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") expressam as melhores práticas
contábeis aplicáveis a todas as formas de sociedades
Fl. 5252
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

Portanto, a TIB fora a empresa que suportou as duas parcelas do ágio que fora
registrado pela ABCD.”25.
149. Assim, o entendimento do E. CARF foi de que a Recorrente não teria direito a
proceder à amortização do ágio apurado na operação de permuta realizada, uma vez que
esse direito seria exclusivo da TIB, de modo que teria havido no caso uma indevida
transferência de ágio.
150. Diante de toda a confusão gerada pelo acórdão recorrido, para que se possa
demonstrar a improcedência do Auto de Infração também quanto ao mérito, a
Recorrente julga importante retomar alguns conceitos relativos ao registro e à
amortização do ágio pago na aquisição de participações societárias, dado sua grande
relevância para a análise da operação objeto de questionamento pelo agente fiscal.
Discorre sobre a figura do ágio na legislação societária, aborda a disciplina do art.
20 do Decreto-lei no 1.598/77 e ressalta que o conceito de “aquisição” engloba quaisquer
operações translativas de propriedade que resultem na aquisição do investimento de uma pessoa
jurídica por outra pessoa jurídica. Passa à análise do caso concreto consignando que:
157. Foi exatamente isso o que ocorreu no presente caso. No momento em que recebeu
o investimento na Recorrente em integralização de capital, a ABCD desdobrou o custo
de aquisição na Recorrente (representado pelo valor aportado, cuja contraprestação foi a
emissão e entrega à ABCD de novas ações representativas do capital da Recorrente) em
patrimônio líquido e ágio, o qual foi fundamentado economicamente na rentabilidade
futura da Recorrente, conforme refletido no laudo.
158. O ágio inicialmente registrado pela TIB na aquisição do investimento na
Recorrente foi então baixado a partir da contribuição do investimento em aumento de
capital da ABCD.
159. O procedimento acima descrito se encontra em linha com o posicionamento que
vem sendo adotado pelo CARF ao analisar a matéria, qual seja: havendo aquisição do
investimento por qualquer modalidade, inclusive por meio de integralização da
participação societária em aumento de capital, surgirá um novo ágio, que deverá
respeitar os ditames do artigo 385 do RIR/99 como toda e qualquer aquisição de
participação societária em pessoa jurídica que seja avaliada pelo método da
equivalência patrimonial. Vejamos, nesse sentido, o posicionamento adotado pela
Câmara Superior de Recursos Fiscais (“CSRF”) ao analisar essa matéria (Acórdão
9101-003.610, de 05/06/2018):
[...]
160. Assim, com a incorporação entre investidora e investida, nasce o direito à
amortização do ágio para fins fiscais, conforme autorizado pelo artigo 386 do RIR/99,
nos exatos termos em que realizado pela Recorrente no caso presente depois de ter
incorporado a ABCD.
161. No entanto, a Fiscalização7, corroborada pelo CARF, adotou os seguintes
argumentos para restringir a amortização do ágio pela Recorrente: (i) não houve

7 Confira-se o trecho do Termo de Verificação Fiscal: “Em 29 de dezembro de 2000, apenas dois dias depois da
operação de integralização do capital social da empresa ABCD 0011 Participações Ltda., que passou a ser, por dois
dias, controladora da Terra Networks Brasil SA (fiscalizado), houve a incorporação da empresa ABCD 0011
Participações Ltda. pelo fiscalizado, caracterizando a operação societária conhecida como incorporação reversa ou
‘às avessas’. Essa operação teve o condão de transferir o ágio – erroneamente somado com o valor da conta de
“Empréstimos” – decorrente da aquisição da Terra Networks Brasil SA (investida) pela TIB (investidora) para o
ativo da própria empresa investida, com o fito de tornar esse ágio dedutível, nos termos do artigo 386, parágrafo 6o,
inciso II do RIR.
É importante verificar que esse conjunto de operações não teve qualquer impacto na contabilidade da Telefonica
Interactiva do Brasil Ltda. (investidora detentora original do ágio., No dia 27 de dezembro de 2000, houve a
transferência do valor contabilizado nas rubricas ‘Ágio Sobre os Investimentos’ e ‘Empréstimos e Financiamentos’
(Ativo), referentes à Terra Networks Brasil SA, para a conta de Investimentos (ABCD 0011). Dois dias depois, no
Fl. 5253
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

alteração na riqueza do grupo Telefónica, (ii) não houve alteração entre as empresas,
mantendo-se a TIB como controladora e a Recorrente como controlada, e (iii) ausência
de substância econômica e de propósito negocial da empresa ABCD, o que teria sido
corroborado pelo curto período de existência da empresa ABCD.
162. Nenhum desses elementos seria suficiente para a desconsideração dos atos
praticados no caso presente, uma vez que a simples existência de elementos tidos como
suspeitos não basta para tanto. Há que se realizar uma análise pormenorizada dos fatos e
elementos que cercam o caso concreto, para concluir se determinada operação deve ser
desconsiderada pelo Fisco.
163. Exatamente essa é a ressalva que Marco Aurélio Greco faz ao enumerar operações
que, em sua visão, recomendariam análise por parte das autoridades fiscais, deixando
claro que a presença de tais elementos nem de longe pode ser tida como suficiente para
a qualificação de determinada operação como inoponível ao Fisco8.
164. As operações realizadas jamais tiveram como objetivo levar à amortização do ágio
de maneira artificial e em prejuízo aos cofres públicos e, ainda, que a alegada artimanha
de realizar os atos societários envolvendo a ABCD com celeridade não apresenta
qualquer correlação com os efeitos fiscais que deles derivaram.
165. O próprio voto vencedor da decisão recorrida reconhece expressamente que não
houve simulação ou fraude, bem como não houve criação fictícia do ágio, conforme
trecho abaixo (fl. 4258):
[...]
166. Assim, conforme será melhor demonstrado a seguir, nenhuma das infrações
suscitadas pela autoridade fiscal merece prosperar, já que todos os atos da
reestruturação foram realizados com suporte na legislação em vigor, às claras a todos os
órgãos de fiscalização, inclusive o próprio Fisco.
Confronta a acusação fiscal de simulação, abuso de forma e fraude por serem
conceitos totalmente distintos e que não poderiam se aplicados simultaneamente a um mesmo
fato. Expõe seu entendimento acerca de cada instituto, conclui que não houve abuso de forma
porque os efeitos irradiados da incorporação da ABCD pela Recorrente corresponderam
exatamente àqueles determinados pela lei societária: a absorção do patrimônio da incorporada
pela incorporadora, o registro do ágio em reserva de capital e a sucessão em todos os direitos e
obrigações, assim como não há simulação, vez que a Fiscalização não comprova, nem sequer
menciona, a existência de um ato jurídico oculto que corresponderia à real intenção da
Recorrente e ABCD, porque efetivamente não há, sendo que todos os atos foram praticados às
claras e não há demonstração de qualquer prejuízo experimentado pelo Fisco.

dia 29 de dezembro de 2000, em razão da operação de incorporação reversa da ABCD 0011 Participações Ltda.,
pela Terra Networks Brasil SA, a conta Investimento (ABCD 0011) passou novamente a representar o investimento
original (Terra Networks), agora somado com o valor do mútuo (R$ 75.400 mil).
O presente caso não demanda da fiscalização maiores esforços para provar a falta de propósito negocial das
operações societárias em pauta, as quais promoveram a transferência do ágio decorrente da aquisição da Nutec
informática AS pela TIB para a contabilidade do próprio fiscalizado, com o único objetivo de tornar o ágio dedutível
(...).”
8 “Como reiteradamente exposto, uma conclusão só pode ser emitida à vista de cada caso concreto e diante das
múltiplas circunstâncias que o cerca, não apenas no plano da formulação abstrata da operação, mas também, à
vista da história que cerca aquele determinado contribuinte (seu perfil e relevância, o empreendimento concreto,
condutas anteriores que tenha realizado etc.). Não obstante as conclusões dependam do caso concreto, existem
algumas situações que, por si só, recomendam especial atenção, pois geram preocupação aos que diante dela se
encontram. (...) Faço questão de realçar que o fato de uma determinada operação ser preocupante não significa que
esteja contaminada; significa apenas que merece especial atenção, pois contém algum elemento sobre o qual há
necessidade de particular cautela. (...) Repito: o fato de certa figura ser aqui mencionada não significa que, em si
mesma, esteja repelida ou protegia pelo ordenamento; esta será uma conclusão a ser extraída do caso concreto e não
do exame abstrato.” (Cf. Planejamento tributário, São Paulo, Dialética, 2004, p. 344).
Fl. 5254
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

Refere a avaliação expressa no laudo que suporta a operação e assevera que se os
direitos acima referidos não tivessem sido contribuídos ao capital da ABCD, mas tivessem
continuado sob a titularidade da TIB, as novas ações emitidas pela Recorrente poderiam ser
subscritas e integralizadas pela TIB por meio do crédito detido contra a Recorrente em razão
dos contratos de mútuo, o que levaria ao registro exatamente do mesmo valor que indica o laudo
de avaliação que avaliou o patrimônio da ABCD quando de sua incorporação pela Recorrente,
a saber (doc. 7 da Impugnação). Logo, tanto uma quanto a outra alternativa levariam ao
registro do mesmo valor a título de ágio (R$387.081.227,57), inexistindo qualquer prejuízo às
autoridades fiscais. Disso decorre que a eventual manutenção do presente Auto de Infração
implicaria verdadeiro enriquecimento sem causa do Fisco, já que se negaria à Recorrente o
direito à amortização de ágio realizada de maneira absolutamente legítima.
A posição fiscal de que a ABCD tenha sido constituída com o único objetivo de
economia tributária não condiz com a realidade, uma vez que não houve demonstração de
existência de qualquer prejuízo ao fisco. Ademais, a própria autoridade fiscal afirmou entender
que “há que se considerar o direito do fiscalizado deduzir para fins fiscais as despesas de
amortização de ágio, a partir da ocorrência da incorporação da TIB (controladora) pelo
fiscalizado (controlada), em 14 de novembro de 2008, hipótese prevista no artigo 386,
parágrafo 6o, inciso II do RIR”.
Opõe-se, também, à ocorrência de fraude à lei, já que a incorporação da ABCD
pela Recorrente não se prestou a mascarar a prática de qualquer ato eventualmente vedado por
outra norma. Ademais, a incorporação da ABCD pela Recorrente não violou os objetivos de
qualquer norma do ordenamento jurídico; antes, esse evento levou ao pleno atendimento da
norma veiculada pelos artigos 385 e 386 do RIR/99 ao permitir a confluência entre ágio e
capacidade de geração de lucros, levando à amortização do ágio contra os resultados da pessoa
jurídica investida, ou seja, a Recorrente.
Passa à acusação fiscal de que a constituição da ABCD foi desprovida de
substância econômica e de propósito negocial da empresa ABCD, argumentando que:
191. A ausência de substância econômica e de propósito negocial da ABCD foi
sustentada pelo CARF e pela DRJ com base nos seguintes elementos: (i) inexistência de
alteração na composição acionária do Terra, (ii) a reversão do patrimônio líquido do
Terra não seria relevante para a implementação dos seus planos de expansão, e (iii)
existência efêmera da ABCD.
192. De acordo com a decisão do CARF e da DRJ, a discussão fundamental do Auto
de Infração ora combatido residiria no propósito negocial da operação39. No entanto,
não é essa a interpretação atual desse E. CARF:
“Os julgadores do CARF prestarão um grande serviço ao Estado e a sociedade
brasileira se imprimirem a segurança jurídica e isonomia ao sistema, evitando
que suas decisões fiquem ao sabor lotérico do entendimento de cada conselheiro
sobre conceitos vagos não positivados como, por exemplo, “falta de propósito
negocial”, que não passa de uma construção jurisprudencial alienígena sem
respaldo no ordenamento jurídico pátrio. (...).
Como já dito anteriormente, “falta de substância econômica”, assim como
“falta de propósito negocial” não são institutos jurídicos nacionais, logo não
maculam o ato jurídico seja lá qual for o conceito que os seus aplicadores
lhes deem, logicamente, desde que não se configurem como um vício do
negócio jurídico, segundo o nosso ordenamento legal.” (CARF – 3a Câmara/
2a Turma Ordinária /Acórdão n. 1302-001.150 de 07/08/2013)
193. Depreende-se do trecho do voto que esse E. CARF reconheceu a falta de
embasamento legal em condicionar a validade de atos jurídicos à existência de propósito
Fl. 5255
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
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negocial. De todo modo, nos tópicos abaixo restará demonstrado que a constituição e
incorporação da ABCD foram guiadas por razões extra-fiscais, de modo que se verifica
a existência do chamado “propósito negocial”.
B.3.3.1. A composição acionária da Recorrente – o “antes” e o “depois”
194. O CARF e a DRJ se apoiaram na conclusão da Fiscalização de que não teria
havido alteração na composição acionária da Recorrente como um dos elementos para
sustentar a ausência de propósito negocial e substância econômica.
195. O ponto de partida desse conjunto de atos não deve ser considerado o momento em
que a Recorrente já detinha participação na Nutec (atual Terra). Tem início
anteriormente à aquisição da Recorrente pela TIB, momento no qual a Recorrente ainda
era detida por terceiros. Somente em 15/06/1999 a TIB adquiriu participação na
Recorrente mediante subscrição de ações com ágio.
196. Os atos praticados resultaram exatamente naquilo que as partes buscaram: a
aquisição do investimento na Recorrente e o saneamento de sua situação patrimonial
com vistas a viabilizar a implantação do projeto de expansão de suas atividades,
conforme será detalhado no tópico seguinte.
197. Assim, nota-se com clareza a improcedência da acusação fiscal, endossada pela
decisão recorrida, de que não teria havido alteração na relação entre a Recorrente
(controlada) e a TIB (controladora). Isso porque o investimento na Recorrente foi
adquirido pela TIB em condições de mercado. Portanto, demonstrado que o 1o alicerce
da decisão não se sustenta.
B.3.3.2. O saneamento da situação patrimonial da Recorrente – relevância da reversão
da situação de patrimônio líquido negativo
198. Muito embora a decisão da DRJ, cujas conclusões foram adotadas pelo E.CARF9,
tenha afirmado que a incorporação da ABCD não gerou o aumento efetivo no
patrimônio da Recorrente, esse argumento não subsiste a uma análise criteriosa da
importância do patrimônio líquido no contexto das atividades das empresas.
199. O ingresso da Recorrente no grupo Telefónica envolveu um audacioso projeto de
expansão dos negócios envolvendo o portal Terra, com a aquisição de inúmeros
provedores de acesso brasileiros e a conquista de uma parcela relevante do mercado de
serviços de Internet.
200. Apesar dos planos de expansão, a situação patrimonial da Recorrente se mostrava
incapaz de sustentar a expansão planejada, uma vez que a Recorrente à época
apresentava patrimônio líquido negativo em razão dos vultosos investimentos iniciais
em tecnologia que as atividades de internet demandavam até que começassem a dar
retorno financeiro.
201. Tendo o grupo Telefónica investido cerca de R$400 milhões na aquisição de
participação societária da Recorrente, era relevante promover os atos societários que
permitissem às demonstrações contábeis da Recorrente refletirem essa capacidade
econômica e de investimento do grupo adquirente e dar continuidade ao seu plano de
negócios, tudo em conformidade com as normas contábeis da CVM então em vigor.
Disso dependeu o incremento de seu potencial operativo.
B.3.3.3. Contabilização da reserva de ágio
202. Considerando o cenário acima descrito, as operações envolvendo a ABCD tiveram
por objetivo imediato sanear a situação patrimonial da Recorrente visando a
sustentar a desejada expansão de suas atividades, já que as normas então vigentes
determinavam o registro integral da contrapartida ao ágio pago na aquisição de

9 Conforme já mencionado, o E.CARF reproduziu as razões de decidir da DRJ.
Fl. 5256
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Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
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investimentos em reserva especial de ágio, exatamente como previsto no artigo 6o, §1o
da Instrução Normativa CVM no 319/199910, vigente a época dos fatos.
203. A DRJ, corroborada pelo E. CARF, chegou ao ponto de admitir que o registro da
reserva especial de ágio poderia justificar a incorporação da ABCD. Confira-se:
“Ocorre que o registro de uma nova conta – reserva especial de ágio – não pode
ser admitido como propósito imediato da incorporação da ABCD, porque não
implica efetivamente aumento de riqueza e, além disso, poderia no máximo
justificar a incorporação, mas não a própria criação da ABCD, que também
foi considerada uma operação artificial.” (g.n.)
204. Ora, Srs. Julgadores, como incorporar a ABCD sem que ela tivesse sido
previamente criada? Depreende-se, do trecho acima, que a DRJ e o CARF procuraram,
a todo custo, manter o Auto de Infração mesmo se vendo obrigada a reconhecer a
validade da justificativa apresentada e a sua correlação com o objetivo extra-fiscal da
reorganização implementada.
205. A decisão da DRJ, corroborada pelo E. CARF, sustentou ainda que o tratamento
contábil não seria determinante para a viabilização do plano de expansão do grupo
Telefónica sob o fundamento de que a Instrução CVM no 319/1999 da CVM seria
genérica e, sempre que aplicada, geraria um efeito positivo na situação patrimonial da
investida/incorporadora11. Muito embora seja evidente que a aplicação do artigo 6o, §1o
da referida norma resulte no aumento do patrimônio líquido da incorporadora, no caso
concreto a incorporação da ABCD na Recorrente resultou na reversão do patrimônio
líquido dessa última. Dessa forma, a situação patrimonial da Recorrente foi alterada não
somente porque o seu patrimônio líquido aumentou, mas principalmente em razão de
ele ter se tornado positivo após a incorporação da ABCD, refletindo a existência de
ativos suficientes para saldar os passivos, conforme mencionado acima.
B.3.3.4. A importância do patrimônio líquido na contabilidade e na avaliação
econômica das empresas
206. No balanço patrimonial, a diferença entre o valor dos ativos e dos passivos
representa o patrimônio líquido, que é o valor contábil pertencente aos sócios. De
acordo com o artigo 178, §2o, III, da Lei no 6.404/76, o patrimônio líquido é dividido em
capital social, reservas de capital, ajustes de avaliação patrimonial, reservas de lucros,
ações em tesouraria e prejuízos acumulados. Depreende-se da leitura do artigo 182, §1o,
“a”, que a reserva de ágio é classificada como reserva de capital e, portanto, é parte
integrante do patrimônio líquido.
207. Uma das funções dessa parte do balanço patrimonial é indicar a condição de
solvência ou insolvência da pessoa jurídica. Isso porque a existência de um patrimônio
líquido positivo indica que o valor dos ativos é superior ao valor dos passivos, enquanto

10 Art. 6o O montante do ágio ou do deságio, conforme o caso, resultante da aquisição do controle da companhia
aberta que vier a incorporar sua controladora será contabilizado, na incorporadora, da seguinte forma:
I - nas contas representativas dos bens que lhes deram origem – quando o fundamento econômico tiver sido a
diferença entre o valor de mercado dos bens e o seu valor contábil (Instrução CVM no 247/96, art. 14, § 1o);
II - em conta específica do ativo imobilizado (ágio) – quando o fundamento econômico tiver sido a aquisição do
direito de exploração, concessão ou permissão delegadas pelo Poder Público (Instrução CVM no 247/96, art. 14,
§ 2o, alínea b); e
III - em conta específica do ativo diferido (ágio) ou em conta específica de resultado de exercício futuro (deságio) –
quando o fundamento econômico tiver sido a expectativa de resultado futuro (Instrução CVM no 247/96, art.
14, § 2o, alínea a).
§1o O ágio referido no caput deste artigo terá como contrapartida reserva especial de ágio na incorporação, constante
do patrimônio líquido.
11 fl.38 da decisão da DRJ e fl 42 do acordão do CARF: “Ademais, não é crível que esse tratamento contábil fosse
determinante para atribuir credibilidade à impugnante no mercado e viabilizar seu plano empresarial de expansão,
considerando que a norma da CVM é genérica e, sempre que aplicada, gera esse “efeito positivo” na situação
patrimonial da investida/incorporada.”
Fl. 5257
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Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
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na situação em que o patrimônio líquido é negativo haverá o denominado “passivo a
descoberto”, pois indicará a inexistência de ativos suficientes para saldar os passivos12.
208. Nesse sentido, Bulhões Pedreira13 apresenta os seguintes comentários:
“A pessoa (ou patrimônio) diz-se insolvente quando a soma dos seus bens é
menor do que a das suas obrigações. O patrimônio insolvente não contém capital
financeiro de propriedade do titular; seu patrimônio líquido é dito “negativo” – a
diferença entre o valor do ativo e do passivo exigível é um número negativo; e
seu passivo é – no todo ou em parte – a descoberto, ou seja, não tem cobertura ou
garantia de ativo”.
209. O valor do patrimônio líquido também é relevante para fins de cálculo de índices
contábeis e para a aplicação de
métodos de avaliação de empresas.
Exemplificativamente, o Retorno sobre Patrimônio dos Acionistas Ordinários (“ROE”)
– apontado como o mais importante índice contábil pela Ciência das Finanças14 –
corresponde ao lucro líquido dividido pelo patrimônio líquido. O ROE é inclusive o
índice utilizado para comparação com outras empresas do mesmo setor ou ainda para
comparação entre setores distintos da economia15, bem como para definir os objetivos
das empresas e guiar a administração16.
210. Outro ponto de destaque é que alguns métodos de avaliação de empresas também
são calculados com base do valor do patrimônio líquido. Por exemplo, a maximização
da riqueza dos acionistas – que é tratada como o principal objetivo da maioria das
empresas – pode ser mensurada pelo Valor de Mercado Adicionado (“VMA”). O VMA
corresponde à diferença entre (a) o valor de mercado das ações ordinárias e (b) valor de
livro do patrimônio dos acionistas ordinários (isto é, o total do patrimônio líquido dos
acionistas ordinários) 17.
B.3.3.5. A importância do patrimônio líquido no contexto dos planos de expansão da
Recorrente
211. Exatamente nesse contexto é que os reflexos da operação envolvendo a ABCD
foram indispensáveis para todo o seu projeto de crescimento, desde o estabelecimento
de novos contratos de franquia, passando pela aquisição de outros provedores de acesso
à Internet, até a participação em processos de licitação para o fornecimento de softwares

12 EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A comentada: artigos 121 a 188. São Paulo: Quartier Latin, 2011. v. 2. p. 550.
13 PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Finanças e demonstrações financeiras da companhia: conceitos fundamentais.
Rio de Janeiro: Forense, 1989. pp. 220 – 221.
14 “Finalmente, o mais importante índice contábil, ou “última linha”, é o lucro líquido dividido pelo patrimônio
líquido dos acionistas ordinários que mede o retorno sobre o patrimônio líquidos acionistas ordinários (ROE).”
BRIGHAM, Eugene F., EHRHARDT, Michael C. Administração financeira: teoria e prática. 10. ed. São Paulo:
Thomson, 2007. P. 88.
15 Conforme tabela da página no 98 de “Administração financeira: teoria e prática”.
16 Conforme página 119 de “Administração financeira: teoria e prática”: “O propósito e o âmbito da empresa
declaram a filosofia geral do negócio, mas não fornecem os objetivos operacionais aos administradores. A
declaração de objetivos da empresa divulga os objetivos específicos para guiar a administração. A maioria das
organizações tem tanto objetivos qualitativos quanto objetivos quantitativos. Por exemplo, a declaração de missão
da Coca-Cola relaciona vários objetivos da empresa, incluindo “aumento no volume” e “criar valor econômico
adicionado”. Porém, essas declarações são qualitativas e, portanto difíceis de medir, de forma que os objetivos
precisam ser novamente declarados em termos quantitativos, como alcançar uma participação do mercado de 50%,
um ROE de 20%, uma taxa de crescimento de lucros de 10%, ou um valor econômico adicionado (EVA) de $ 100
milhões. A Coca-Cola não relaciona seus objetos quantitativos em sua declaração de missão, mas eles constam de
seu detalhado plano estratégico. Além disso, as bonificações aos executivos estão baseadas no alcance dos objetivos
quantitativos.”(g.n.).
17 “O principal objetivo da maioria das empresas é maximizar a riqueza dos acionistas. Obviamente, esse objetivo
beneficia os acionistas, mas também ajuda a assegurar que recursos escassos sejam alocados eficientemente, o que
beneficia a economia. A riqueza do acionista é maximizada pela maximização da diferença entre o valor de mercado
da ação da empresa e a quantia de capital próprio que foi fornecida pelos acionistas. Essa diferença é chamada Valor
de Mercado Adicionado (MVA).”
Fl. 5258
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Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
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corporativos a órgãos públicos e privados, processos em que o valor de patrimônio
líquido é um dos índices de avaliação das empresas candidatas.
212. As decisões proferidas pelo CARF e pela DRJ não se preocuparam em
fundamentar a razão pela qual a incorporação da ABCD (e a consequente reversão do
patrimônio líquido da Recorrente) não poderia “realmente convencer terceiros de que
sua situação patrimonial estaria efetivamente recuperada” 18. No entanto, a relevância
da demonstração da capacidade financeira perante terceiros é comprovada no contexto
de licitações envolvendo órgãos públicos, justamente pelo patrimônio líquido.
213. Nesse sentido, a Lei no 8.666/9319 prevê expressamente a necessidade de o licitante
demonstrar possuir um patrimônio líquido mínimo ou que dele sejam exigidos índices
mínimos baseados nas demonstrações financeiras. Tudo com vistas a avaliar a
qualificação econômico-financeira do licitante e buscando garantir o adimplemento do
contrato a ser celebrado.
214. Contrariamente à alegação da DRJ e do E.CARF20 no sentido de que a Recorrente
não teria trazido aos autos elementos que demonstrassem em concreto a relação de
causa e efeito entre o registro da conta de reserva especial de ágio e a implementação de
seu plano de expansão, foi juntada à Impugnação, de forma exemplificativa, cópia de
planilhas elaboradas para licitação aberta pela Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos – ECT (doc. 16 da Impugnação) 21. Caso a DRJ e o E. CARF tivesse se

18 fl. 38 da Decisão da DRJ e fl. 23 do acórdão do CARF.
19 “Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:
I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma
da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços
provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de
apresentação da proposta;
II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de
execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;
III - garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no "caput" e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1%
(um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.
§ 1o A exigência de índices limitar-se-á à demonstração da capacidade financeira do licitante com vistas aos
compromissos que terá que assumir caso lhe seja adjudicado o contrato, vedada a exigência de valores mínimos de
faturamento anterior, índices de rentabilidade ou lucratividade.
§ 2o A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no
instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as
garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-
financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.
§ 3o O capital mínimo ou o valor do patrimônio líquido a que se refere o parágrafo anterior não poderá exceder a
10% (dez por cento) do valor estimado da contratação, devendo a comprovação ser feita relativamente à data da
apresentação da proposta, na forma da lei, admitida a atualização para esta data através de índices oficiais.
§ 4o Poderá ser exigida, ainda, a relação dos compromissos assumidos pelo licitante que importem diminuição da
capacidade operativa ou absorção de disponibilidade financeira, calculada esta em função do patrimônio líquido
atualizado e sua capacidade de rotação.
§ 5o A comprovação de boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva, através do cálculo de
índices contábeis previstos no edital e devidamente justificados no processo administrativo da licitação que tenha
dado início ao certame licitatório, vedada a exigência de índices e valores não usualmente adotados para correta
avaliação de situação financeira suficiente ao cumprimento das obrigações decorrentes da licitação.”

20 fl. 38 da decisão da DRJ e fl. 43 do acórdão do CARF: “De toda forma, a impugnante não trouxe aos autos
elementos que demonstrassem, em concreto, a relação de causa e efeito entre o registro da referida conta de reserva
especial de ágio e a suposta abertura para implementação de seu plano de expansão de seu plano de expansão no
mercado.”

21 Ao analisar os requisitos necessários para a qualificação econômico-financeira dos licitantes, dentre os quais o
patrimônio líquido mínimo, Hely Lopes Meirelles observa que “todos esses elementos são hábeis a demonstrar a
posição financeira da firma e a permitir a verificação das suas possibilidades de execução do futuro contrato no que
tange aos encargos econômicos que ficarão sob sua responsabilidade”. MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e
Fl. 5259
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Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
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debruçado na análise desse documento, teria notado que a capacidade econômica e
financeira da Recorrente foi evidenciada no âmbito dessa licitação por meio de diversos
índices que são calculados com base no patrimônio líquido, tais como a Rentabilidade
do Patrimônio Líquido (“RPL”), o grau de endividamento e o fator de insolvência.
215. Além disso, o sucesso dos planos de expansão da Recorrente nos anos que se
seguiram à incorporação da ABCD demonstra a importância da reversão de sua situação
patrimonial.
B.3.3.6. O papel das demonstrações financeiras
216. Contrariamente ao afirmado pela Fiscalização, que alega que as demonstrações
contábeis da Recorrente não teriam destinatários em razão de a Recorrente ser uma
sociedade de capital fechado22, o que se verifica na teoria e na prática é que as
demonstrações contábeis desempenham importantes funções nas relações internas e
externas da sociedade, seja ela de capital aberto ou fechado.
217. José Waldecy Lucena23 apresenta de forma concisa a importância das
demonstrações contábeis: “Como o seu próprio nome indica, essas peças contábeis têm
a finalidade de revelar, de mostrar, de demonstrar a vida financeira da sociedade.
Destinam-se ao conhecimento dos acionistas e de terceiros, que transacionem ou
pretendam transacionar com a companhia”24.
218. São inúmeras as situações em que as demonstrações contábeis são importantes
fontes de informações dos acionistas e de terceiros. A título exemplificativo, José Luiz
Bulhões Pedreira e Luiz Alberto Colonna Rosman25 mencionam as seguintes funções:
(i) nas relações internas da sociedade, a de determinar a existência de lucro que deva ou
possa ser distribuído aos que têm direito de dele participar, e (ii) nas relações externas,
tornar acessível a terceiros o conhecimento da situação financeira e dos resultados da
companhia, indispensável para que os que com ela negociam possam avaliar o risco do
crédito que lhe concedem.
219. A importância das demonstrações contábeis é tal que a Lei no 6.404/76 no artigo
133, §3o, prevê a obrigatoriedade de elas serem publicadas para as sociedades anônimas,
sendo que a publicação deverá ser feita no órgão oficial da União, ou do Estado ou do
Distrito Federal, conforme o lugar em que esteja situada da sede da sociedade, e em
outro jornal de grande circulação editado na localidade em que está situada a sede da
sociedade26.
B.3.4. Tempo de existência da ABCD

contrato administrativo (De acordo com as Leis 8.666, de 21.6.1993, com as alterações introduzidas pelas Leis
8.883, de 8.6.1994, 9.032, de 28.4.1995, 9.648, de 27.5.1998 e 11.196, de 21.11.2005). 14. ed. São Paulo:
Malheiros, 2007. P. 153.

22 Conforme Termo de Verificação: “Sendo o fiscalizado uma empresa de capital fechado, não se vislumbra quem
teriam sido os destinatários das demonstrações financeiras supostamente saneadas com o cômputo do “ágio de si
mesmo” dentre as contas de ativo e, por outro lado, da reserva de ágio dentre as contas do patrimônio líquido.”
23 LUCENA, José Waldecy. Das sociedades anônimas: Comentários à Lei (arts. 121 a 188). Rio de Janeiro:
Renovar, 2009. v. 2. P. 957.
24 Nesse mesmo sentido, Modesto Carvalhosa apresenta o seguinte comentário: “É por intermédio do relatório da
diretoria e das demonstrações financeiras, acompanhadas de notas explicativas contendo todas as informações
relevantes, que a administração prestará contas e comunicará acionistas e terceiros o que ocorreu durante o exercício
social, e qual a posição do patrimônio social ao fim daquele. Essas demonstrações encerram, portanto, um
verdadeiro relato sobre as operações sociais e sobre as mutações patrimoniais ocorridas durante o exercício social,
assim como sobre a aplicação dos valores que compõe o patrimônio social.” (CARVALHOSA,
Modesto.Comentários à lei de sociedades anônimas: arts. 138 a 205. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2011. v. 3. P. 736).
25 PEDREIRA, José Luiz Bulhões; ROSMAN, Luiz Alberto Colonna. Aprovação das demonstrações financeiras,
tomadas de contas dos administradores e seus efeitos. Necessidade de prévia anulação da deliberação que aprovou
as contas dos administradores para a propositura de ação de responsabilidade. CASTRO, Rodrigo R. Monteiro de
Sociedade anônima : 30 anos da Lei 6404/76. São Paulo: Quartier Latin, 2007. pp. 44 – 45.
26 Conforme artigo 289 da Lei no 6.404/76.
Fl. 5260
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Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
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220. No tópico anterior demonstrou-se que iniciar o exercício financeiro de 2001 com
suas demonstrações financeiras saneadas era um imperativo comercial e gerencial para
as atividades da Recorrente, mas não objetivou qualquer efeito fiscal.
221. Na decisão recorrida, o CARF e a DRJ sustentam que o fato de a ABCD ter sido
incorporada apenas dois dias após a sua constituição evidencia a ausência de substância
e propósito negocial da ABCD.
222. Para defender sua posição, o CARF e a DRJ alegam que “(...) o fato de a
amortização do ágio objeto do questionamento ter sido iniciada apenas três anos após
o evento da incorporação não indica necessariamente a existência de propósito
negocial diverso do aproveitamento fiscal discutido” 27. Não é verdade.
223. A ausência de nexo entre (i) a forma eleita que envolveu a celeridade na execução
da operação de reestruturação e (ii) quaisquer efeitos fiscais desta operação é evidente e
não requer grande divagação. Basta um olhar atento e imparcial.
224. E jamais se tratou de manobra com vistas a ”inflar” o patrimônio líquido da
Recorrente, como alegou a autoridade fiscal, mas o registro contábil da operação
decorreu das determinações das autoridades competentes, representadas pelas regras da
Instrução Normativa CVM no 319/99, já acima referida.
225. De fato, a amortização fiscal do ágio se deu muito tempo depois da reorganização
realizada, a evidenciar que a proximidade temporal entre os atos societários
envolvendo a ABCD possuía outra razão bem distinta dos efeitos fiscais associados
à operação. Vale dizer que a urgência e a celeridade na execução dos atos não
possuíram qualquer correlação imediata com efeitos fiscais dela decorrentes. Isso
porque, apesar de os eventos da reorganização terem sido levados a efeito durante o mês
de dezembro de 2000, o ágio objeto de questionamento pelo Auto de Infração somente
foi amortizado 3 anos depois do evento de incorporação. E não se tratou de simples
opção da Recorrente, mas decorreu de fato antecipado pelo próprio laudo de avaliação
econômica que fundamentou o ágio elaborado à época da aquisição do investimento, o
qual projetava a geração de lucros somente a partir do ano de 2004.
B.3.5. O saldo dos contratos de mútuo e a aquisição de novo investimento – A
legitimidade no registro do ágio
226. O E.CARF, ao reproduzir as razões de decidir da DRJ, insistiu em incorrer no
mesmo erro que a Fiscalização ao considerar que a parcela do ágio referente a aquisição
de novas ações da ABCD mediante a contribuição de créditos não poderia ser
aproveitada para fins fiscais. Os posicionamentos do E.CARF e da DRJ foram
fundamentados com base nos seguintes argumentos: (i) a existência da ABCD não deve
ser considerada para fins fiscais e (ii) não houve efetiva aquisição dessa nova parcela de
investimento.
227. Em relação ao argumento (i), foi demonstrado no tópico anterior que a operação
societária envolvendo a existência da ABCD cumpriu plenamente o seu fim imediato,
que era sanear a situação patrimonial da Recorrente com vistas a viabilizar a
implantação do projeto de expansão. O argumento (ii) também não procede, conforme
demonstrado abaixo.
228. Quando da entrega das ações da Recorrente em aumento de capital da ABCD, a
TIB também contribuiu ao capital da ABCD créditos decorrentes de mútuos havidos
pela TIB contra a Recorrente, que totalizavam R$75.400.110,76. Assim, a ABCD
passou a ser credora da Recorrente em relação a tais contratos de mútuo.
229. Esses créditos foram utilizados pela ABCD para subscrição de novas ações
emitidas pela Recorrente para aumento de seu capital social. O preço de emissão e
subscrição foi de R$75.400.110,76. A aquisição dessa nova parcela do investimento
também levou ao desdobramento do custo de aquisição das novas ações nos termos do
artigo 385 do RIR/99, o que implicou o registro do valor de R$75.400.110,76 a título de
ágio, haja vista a posição negativa do patrimônio líquido da Recorrente.

27 fl. 38 da DRJ e fl. 43 do acórdão do CARF.
Fl. 5261
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Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
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230. Justamente por isso é que o laudo de avaliação anexo à Ata da Assembleia Geral
Extraordinária que aprovou a incorporação da ABCD pela Recorrente indica o registro
contábil do valor de R$387.081.227,57 a título de ágio (R$381.681.116,81 +
R$75.400.110,76).
231. Se o ágio corresponde ao excesso apurado entre o valor pago pelo investimento e
seu valor patrimonial, a boa técnica contábil obrigou o registro do valor de
R$75.400.110,76 como ágio relativo a essa nova parcela de investimento adquirida,
exatamente como realizado no caso presente.
232. É importante frisar que (i) a subscrição de ações é uma forma de aquisição de nova
parcela de investimento, uma vez que resulta na emissão de novas ações e (ii) a
subscrição de ações pode ser realizada por meio da contribuição em dinheiro ou
qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro.
233. As conclusões acima decorrem da interpretação literal da legislação societária,
conforme os dispositivos abaixo transcritos:
“Artigo 7o O capital social poderá ser formado com contribuições em dinheiro
ou em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro.” (g.n.)
“Artigo 8o A avaliação dos bens será feita por 3 (três) peritos ou por empresa
especializada, nomeados em assembléia-geral dos subscritores, convocada pela
imprensa e presidida por um dos fundadores, instalando-se em primeira
convocação com a presença desubscritores que representem metade, pelo
menos, do capital social, e em segunda convocação com qualquer número.”
(g.n.)
“Artigo 10. A responsabilidade civil dos subscritores ou acionistas que
contribuírem com bens para a formação do capital social será idêntica à do
vendedor.
Parágrafo único. Quando a entrada consistir em crédito, o subscritor ou
acionista responderá pela solvência do devedor.” (g.n.)
234. Ao comentarem os artigos acima transcritos, Modesto Carvalhosa e Nelson Eizirik
são claros ao afirmarem que a legislação societária autoriza a emissão de novas ações
mediante subscrição em dinheiro, bens ou direitos:
“O aumento de capital mediante subscrição em dinheiro, bens ou direitos
demanda a emissão de ações novas, não podendo a assembleia geral deliberar o
acréscimo do valor patrimonial das ações já emitidas.” 28
“As ações podem ser subscritas com dinheiro ou com bens, desde que suscetíveis
de avaliação em dinheiro.” 29
235. Esse tema foi analisado pela C. CSRF no contexto do aproveitamento fiscal do
ágio. De acordo com o trecho do voto do Ilmo. Valmir Sandri, não há qualquer
distinção, para fins de amortização do ágio, entre uma subscrição de novas ações
emitidas (aquisição primária) ou a compra de ações de ações já emitidas e detidas pelo
acionista/quotista atual (aquisição secundária). Confira-se:
“A questão está em que o termo ‘aquisição’, ressaltado nas normas não pode ser
restringido em seu significado, apenas à compra e venda de ações, para
possibilitar a amortização do ágio proveniente da aquisição de participação
societária.
Não há qualquer fundamento legal que enseje tal restrição, de modo a excluir a
subscrição, debatida nos autos. O fundamento do voto vencido no acórdão de
que a aquisição exige uma outra pessoa é, com o devido respeito, um
entendimento diferente da previsão legal. A legislação possibilita que a

28 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas: artigos. 138 a 205. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 2013. v. 3. 544p.
29 EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A comentada: Artigos 121 a 188. São Paulo: Quartier Latin, 2011. v. 2. p. 504.
Fl. 5262
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

aquisição de participação societária de uma companhia se dê por subscrição de
novas ações, desde que respeitados os limites legais. (...)
Na verdade os efeitos contábeis independem da forma como a investidora
adquiriu seu investimento, quer tenha sido por subscrição de capital com
recursos financeiros ou mediante a conferência de bens ou em participações
societárias e não negou, em nenhuma dessas hipóteses, a possibilidade de
amortização do ágio nos casos de incorporação reversa. A origem dos recursos
utilizados para aumento de capital social na empresa investidora (por exemplo,
se recursos dos sócios, imóveis, subscrição de ações, contribuição de
investimento em outra companhia) não é relevante no tocante a análise da
dedutibilidade fiscal do ágio na empresa operacional quando esta incorpora
sua investidora.
Portanto, a subscrição de ações por aumento de capital é uma forma de
aquisição.”(Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF – Câmara
Superior de Recursos Fiscais /Acórdão no 9101-001.657 de 15/05/2013).(g.n.)
[...] (destaques do original)
Afirma o cumprimento de todos os requisitos legais para amortização fiscal do
ágio, quais sejam:
Requisito no 1: Aquisição de participação societária por valor superior ao patrimônio
líquido da sociedade investida;
Requisito no 2: Avaliação do investimento com base no MEP, nos termos do artigo 248
da Lei das S.A.;
Requisito no 3: Fundamentação do pagamento do ágio na expectativa de rentabilidade
futura da participação societária adquirida; e
Requisito no 4: Evento de Reorganização Societária (incorporação, cisão ou fusão) que
resulte na absorção pela sociedade investidora (que registrou o ágio) da sociedade
investida (cuja aquisição justificou o ágio), ou vice-versa. (destaques do original
Discorre sobre a observância de tais requisitos no caso concreto, destacando-se as
seguintes ponderações fáticas:
242. Não há dúvidas quanto ao efetivo pagamento do ágio no caso concreto, haja vista
que o ágio teve origem no processo de aquisição da Nutec (atual Terra) pelo do Grupo
Telefónica por meio de subscrição de ações realizada pela TIB, cuja regularidade e
efetivo pagamento são reconhecidos pelo agente fiscal e representam fatos
incontroversos nos presentes autos.
243. Nessa mesma linha é que se vinha exigindo que as operações originais fossem
realizadas entre partes não relacionadas, segundo requisito, resguardando-se que a
negociação seja realizada entre partes independentes e em condições de mercado.
244. Conforme apontado pela própria Fiscalização, a Nutec era controlada pela RBS
Administração e Cobranças Ltda., a qual não tinha qualquer relação com o grupo
Telefónica. Dessa forma, a aquisição da Nutec (atual Terra) pela TIB foi uma operação
realizada entre partes independentes, de modo que o segundo requisito também foi
observado.
245. Daí ser inatacável o direito da ABCD de registrar o ágio a partir da aquisição da
Nutec pelo aumento de capital realizado pela TIB, haja vista que o custo de aquisição
registrado pela ABCD no momento do recebimento da participação societária na
Nutec era exatamente o mesmo inicialmente pago pela RBS Administração e
Cobranças Ltda., inexistindo a criação de qualquer riqueza intragrupo.
[...]
247. Foi justamente isso que ocorreu no caso concreto: em atendimento ao artigo 385 do
RIR/99, a ABCD desdobrou o custo de aquisição do investimento na Recorrente em
Fl. 5263
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

valor de patrimônio líquido e ágio. Considerando que à época a Recorrente possuía
patrimônio líquido negativo, a ABCD registrou o valor de R$311.681.116,81 como ágio
e manteve o registro do valor de patrimônio líquido zerado.
[...]
249. No caso presente, o ágio pago na aquisição do investimento na Recorrente foi
fundamentado na rentabilidade futura da investida, conforme laudo acostado aos autos e
já examinado pelo Fisco desde a fiscalização ocorrida em 2001.
[...]
250. O Requisito no 4, por sua vez, foi atendido por meio da operação de incorporação
da ABDC pela Recorrente (em 29 de dezembro de 2000), ocorrendo a confluência do
patrimônio da ABDC e da Recorrente, nos termos da legislação societária e fiscal
aplicável (artigos 8o da Lei n° 9.532/1997 e 386 do RIR/1999)
Aduz, ainda, que o artigo 24 da LINDB determina a análise do cenário
jurisprudencial à época da lavratura do auto de infração, e invoca a orientação predominante,
registrando que essa constatação foi feita, inclusive, nos votos do Conselheiro Fazendário
Fernando Brasil de Oliveira Pinto, que participou dos julgamentos dos dois casos idênticos ao
presente na esfera administrativa, conforme citado anteriormente, conforme excertos de seu
voto no Acórdão CSRF no 9101-003.609 (as mesmas palavras foram reproduzidas nas páginas
25 a 26 do Acórdão CSRF no 9101-003.610).
Em seu entendimento, no caso concreto, seja ao tempo dos fatos geradores (2005
e 2006), seja ao tempo da autuação (2010), a jurisprudência administrativa era amplamente
favorável à dedução de despesas com a amortização fiscal do ágio, criado a partir dos arts. 7 e
8 da Lei 9.532/97, nas hipóteses em que as seguintes condições fossem observadas: a) operação
entre partes independentes; b) existência de sacrifício financeiro (desembolso de preço); c)
fundamento em rentabilidade futura; e, d) existência de incorporação de empresas, ainda que
mediante emprego de empresas veículos. Daí porque, sendo a LINDB de observância
obrigatória e tendo o artigo 24 efeitos imediatos, é inafastável que o caso presente seja
analisado a partir do contexto jurisprudencial da época.
Quanto ao reflexo da amortização do ágio em relação à CSLL, assevera que não
há disposição legal que imponha qualquer vedação à dedutibilidade do ágio. Discorda da
invocação do art. 28 da Lei no 9.430/96 para esta aplicação reflexa das regras definidas no
âmbito do IRPJ, conforme paradigma no 9101-002.310, inclusive porque somente com o art. 50
da Lei no 12.973/2014 foi estabelecida vedação a esta dedutibilidade. De toda a sorte, o art. 75 da
Instrução Normativa SRF no 390/2004 autoriza a amortização do ágio pago na hipótese de
incorporação da sociedade investidora pela investida.
Depois de expor sua defesa no âmbito das perdas no recebimento de créditos –
matéria que não teve seguimento – finaliza pedindo que o recurso especial seja conhecido e
provido, concluindo acerca das glosas de amortização de ágio, que:
(i) Apesar de reconhecer que as despesas glosadas poderiam ser validamente deduzidas
a partir do ano de 2008, quando a Recorrente incorporou a TIB, o agente fiscal
desconsiderou os efeitos da postergação no pagamento dos tributos, violando o artigo
273 do RIR/99 e o procedimento do PN 2/96 e ensejando a nulidade do Auto de
Infração;
(ii) A lavratura do Auto de Infração representa afronta direta ao artigo 906 do RIR/99, já
que pretende promover reexame dos fatos já analisados pelo procedimento de
fiscalização realizado em 2001 sem respaldo em autorização expressa do Delegado da
Receita Federal, o que também leva à nulidade da autuação;
Fl. 5264
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Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
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(iii) O Auto de Infração tem por objeto período já atingido pela decadência, já que no
ano de 2010 não caberia mais às autoridades fiscais requalificar as operações societárias
realizadas em 2000 e cuja amortização iniciou-se em 2003, ainda que o Auto de
Infração abranja os anos de 2005 e 2006;
(iv) A amortização do ágio realizada pela Recorrente é válida, já que preenchidos os
requisitos dos artigos 385 e 386 do RIR/99, teve origem em atos que obedeceram a
forma válida, que tiveram objeto lícito e que foram respaldados em legítimos propósitos
negociais e operativos, motivo pelo qual são plenamente oponíveis ao Fisco;
(v) O registro do ágio pela aquisição do novo investimento é legítimo, uma vez que se
trata de aquisição de novas ações da Recorrente cujo pagamento se deu com o saldo dos
contratos de mútuo que a ABCD tinha contra a Recorrente;
(vi) As operações societárias envolvendo a ABCD tiveram como objetivo o saneamento
da situação patrimonial da Recorrente com vistas a viabilizar a implantação do projeto
de expansão de suas atividades, já que permitiu que as demonstrações financeiras da
Recorrente refletissem os vultosos investimentos realizados pelo Grupo Telefónica;
(vii) Os atos jurídicos praticados pela Recorrente não se caracterizam como simulação
sob os seguintes fundamentos: (a) a Recorrente quis e se sujeitou a todos os efeitos dos
negócios jurídicos realizados, tendo todos os atos sido praticados às claras, (b) a
constituição e incorporação da ABCD respeitou a causa jurídica típica do negócio
implementado e (c) não houve prejuízo à Administração em decorrência dos atos
praticados;
(viii) Também não houve caracterização de fraude à lei, uma vez que a incorporação da
ABCD levou ao atendimento da norma veiculada pelos artigos 385 e 386 do RIR/99 ao
permitir a confluência entre ágio e capacidade de geração de lucros;
(ix) Inexiste dispositivo legal que impeça a dedutibilidade do ágio da base de cálculo da
CSLL, tampouco qualquer norma que estenda a essa contribuição às disposições
relativas ao IRPJ, motivo pelo qual não há qualquer óbice ou limitação quanto à
amortização do ágio para a CSLL;
Antes de referir as conclusões acerca das glosas de perdas no recebimento de
créditos, adiciona que:
(x) O Auto de Infração exigiu indevidamente multa punitiva e acréscimos moratórios,
haja vista que todos os atos relevantes para esta parte da autuação foram realizados sob
a chancela do próprio Fisco, seja porque validados quando da fiscalização realizada em
2001, seja pela homologação das amortizações realizadas nos anos de 2003 e 2004,
violando frontalmente o artigo 100, § único do CTN;
(xi) O Auto de Infração aplicou a multa majorada de 150% indevidamente, já que em
momento algum se demonstrou a prática de atos fraudulentos pela Recorrente; pelo
contrário, todos os atos foram praticados às claras e foram inclusive chancelados no
passado pelo Fisco;
[...]
Os autos foram remetidos à PGFN em 10/03/2020 (e-fls. 5200), e retornaram em
22/04/2020 com contrarrazões (e-fls. 5201/5231) nas quais a PGFN apenas aborda o mérito do
recurso especial na parte em que admitido, afirmando a indedutibilidade do ágio amortizado em
razão da impossibilidade de amortização fiscal de ágio “transferido” por meio de empresa
veículo, e transcrevendo as contrarrazões apresentadas ao recurso voluntário, das quais destaca-
se:
Assim, NÃO BASTA a uma empresa, ou grupo econômico, adquirir uma
participação societária para que o ágio pago seja reconhecido como dedutível. Se
assim fosse, a Lei no 9.532/1997 não teria razão de existir. Como será visto, para ser
dedutível, o ágio deve cumprir determinados requisitos legais. Dentre esses
requisitos, além do documento que ateste o seu fundamento econômico (que será
Fl. 5265
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Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

analisado no tópico seguinte), há a necessária presunção de perda do investimento
adquirido.
[...]
Voltando ao caso ora em análise, tem-se que o real investidor que adquiriu as ações da
TERRA não fora a empresa ABCD, mas sim a empresa TIB. Isso porque, fora a TIB a
empresa que adquiriu as ações da TERRA de terceiros, por meio da subscrição de
ações realizada no dia 15/06/2009, assim como a empresa que era detentora dos
créditos utilizados na subscrição de ações realizada no dia 27/12/2000. Portanto, a
TIB fora a empresa que suportou as duas parcelas do ágio que fora registrado pela
ABCD.
Diante dessa conclusão, indaga-se: com base nos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997,
qual a operação societária que permite a dedutibilidade dessa “mais valia”? Qual a
operação que permite a presunção que o investimento adquirido foi perdido?
A resposta é óbvia, a confusão patrimonial entre a TIB (real investidora) e a
empresa TERRA (investida). No entanto, voltando aos fatos, vê-se que essa união
patrimonial ocorreu apenas em 2008. Segundo o recorrente, a operação que autorizou a
dedutibilidade do ágio foi a incorporação da ABCD pela TERRA.
Vê-se, portanto, que o Grupo TELEFÓNICA não cumpriu um dos requisitos legais para
a dedutibilidade do ágio. Como a ABCD não foi a real adquirente das ações da
empresa TERRA, a confusão patrimonial entre essas empresas não autoriza a
dedutibilidade da correspondente “mais valia”. Ante os fatos incontroversos ora
levantados e o contexto normativo acima apresentado, demonstra-se que, em face da
incorporação da ABCD pela TERRA, não houve a confusão patrimonial entre a
real investidora e a investida, tal como exige o artigo 386 do RIR/99. Caso a
investida tivesse se confundido com a sua real adquirente, seria possível aplicar a
presunção de que houve a perda dos investimentos adquiridos. Na presente lide, como
não o foi, não há presunção a ser aplicada, não há benefício fiscal a ser
reconhecido.
O encontro patrimonial proporcionado pela incorporação da empresa ABCD pela
TERRA ocorreu apenas entre as ações da TERRA e o “reflexo contábil” do ágio
pago sobre elas. Isso porque, as ações da TERRA que a ABCD possuía em face do
ágio (pago originalmente pela TIB) foram extintas com a incorporação realizada,
contudo, lá no patrimônio da TIB (empresa que verdadeiramente pagou por essas
ações), esse mesmo ágio permaneceu intocável, porém travestido de novas ações da
TERRA. Ora, não havendo a extinção do investimento, não há que se falar em dedução
da despesa da amortização do ágio pago na sua aquisição!
Vê-se, assim, que o Grupo TELEFÓNICA, na verdade, tentou transformar o ágio por
ele pago quando da aquisição da empresa TERRA em uma verdadeira “moeda de
dedução”, a qual poderia ser transmitida por ele a quem quisesse. O Grupo
TELEFÓNICA tentou “autonomizar” o ágio. Sem maiores delongas, é evidente que
esse não foi o intuito do legislador ao editar os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.
[...] (destaques do original)
Aborda, ainda, a impossibilidade de reconhecimento de ágio em face de
subscrição de ações sem alteração no percentual de participação, referindo as seguintes
circunstâncias do presente caso:
Como já adiantado, no presente caso, a parcela do ágio correspondente à subscrição de
ações da TERRA realizada pela ABCD (na realidade pela TIB) com os créditos de
mútuo não poderia existir, haja vista que tal operação não levou a ABCD/TIB a
adquirir nenhum novo investimento, nenhuma parcela da TERRA que antes já
não detinha. Isso porque, desde antes dessa operação, a ABCD/TIB já possuía
100% das ações da TERRA. Não houve, portanto, qualquer alteração no
percentual de participação que a ABCD/TIB detinha da TERRA.
Fl. 5266
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

Portanto, em face da subscrição de ações, a ABCD/TIB não adquiriu nenhuma
rentabilidade que antes já não detivesse. Não obstante ter subscrito novas ações,
como já detinha 100% das ações da TERRA, não adquiriu nenhum percentual de
participação novo. Pelo contrário, a ABCD/TIB acabou registrando um ágio em
face da aquisição de uma percentagem que já era sua. Dessa forma, vê-se que, por
meio da subscrição realizada, a ABCD/TIB não adquiriu uma parcela da
rentabilidade da TERRA que antes era de outro acionista, mas sim dilui em mais
ações a mesma participação que sempre teve.
Na realidade, a intenção do Grupo TELEFÓNICA com a subscrição de ações não foi
proporcionar a ABCD/TIB a aquisição de um investimento, mas sim o saneamento do
patrimônio da TERRA por meio do perdão de uma dívida. Contudo, como essa
operação não levaria ao aproveitamento de nenhum benefício fiscal, optou-se por
transformar tal perdão em uma subscrição de ações com ágio. (destaques do
original)
Refere o tratamento da questão em Nota Explicativa à Instrução CVM no 247/96,
a indedutibilidade afirmada, nestes termos, no acórdão no 1402-001.402 e na decisão proferida
no processo administrativo no 13971.00529/2010-12, e conclui:
Destarte, pelo exposto, demonstra-se que a parcela do ágio correspondente à subscrição
de ações realizada por meio da transferência dos contratos de mútuo não é dedutível por
duas razões: primeira, porque, tendo tal subscrição sido realizada efetivamente pela
TIB, o ágio deveria ter sido reconhecido por essa empresa, e assim a incorporação
da ABCD pela TERRA não autoriza a dedução dessa “mais valia” nos termos da
Lei no 9.532/1997; segunda, porque, ainda que a subscrição tivesse sido realizada
pela TIB, o ágio não existiria por ausência de alteração no percentual de
participação. (destaques do original)
Reporta a inexistência de laudo que ateste o fundamento econômico do ágio, vez
que o documento apresentado não foi elaborado à época em que o ágio foi pago (mais
especificamente, antes do pagamento). Discorre sobre a premissa de anterioridade do laudo, e
registra:
No caso do ágio aqui discutido, decorrente da aquisição das ações TERRA pela TIB,
verifica-se que o contribuinte autuado não trouxe aos autos um documento hábil a
demonstrar o fundamento econômico na rentabilidade futura da TERRA. Tendo
por base que o laudo juntado pelo contribuinte foi elaborado em data posterior àquela
em que o ágio foi pago, deve-se considerar que essa “mais valia” é indedutível, pois
não foi comprovado o fundamento econômico que a lei exige.
De fato, compulsando os documentos trazidos pelo recorrente, observa-se que, em que
pese a TIB ter negociado as ações da TERRA, com o pagamento de ágio, no dia
15/06/1999, o laudo trazido para justificar o fundamento econômico desse o
montante foi elaborado somente em 29/12/2000, ou seja, mais de UM ANO depois.
Tal como demonstrado acima, essa intempestividade afeta de maneira irrefutável o
alegado fundamento econômico da “mais valia” paga. Tendo sido elaborado em data
posterior, não há como o laudo elaborado em 29/12/2000 atestar que o ágio pago em
15/06/1999 teve como fundamento a rentabilidade futura da participação societária
adquirida. A elaboração de um laudo no presente não é hábil a atestar o elemento
volitivo das partes em um negócio que se realizou no passado. Ou o documento foi
elaborado à época do pagamento do ágio e, portanto, é possível aferir a justificativa
econômica eleita; ou o documento não existe, não sendo possível aferir a razão que
levou o pagamento do ágio.
O laudo trazido pelo contribuinte pode até calcular a rentabilidade futura da
TERRA a partir de determinada data no passado. Agora, servir como fundamento
econômico (justificativa) para um negócio já realizado, é impossível. Talvez, se
existisse uma máquina do tempo!
Fl. 5267
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

Ora, como pode um ágio ter como fundamento uma rentabilidade futura apurada
posteriormente ao seu pagamento? Quer dizer, então, que a TIB negociou as ações da
TERRA em 15/06/1999, e somente em 29/12/2000 foi apurar o motivo pela qual
pagou o preço?
No que se refere à intenção da TIB ao pagar o ágio na data de 15/06/1999, deve-se
destacar que não há nos autos qualquer documento que ateste o fundamento econômico
de tal “mais valia”. Nesse diapasão, vale ser citado o seguinte trecho da resposta dada
pelo recorrente no dia 10/04/2001 durante a fiscalização realizada no ano 2001 (fl. 915):
Informamos V. Sas. que Terra Networks Brasil S.A. não possui demonstrativo
de cálculo do valor por ação fixado pelos acionistas na Assembléia Geral
Extraordinária de 15 de junho de 1999. (grifo nosso)
[...] (destaques do original)
Defende, por fim, a impossibilidade de dedução da despesa com a amortização de
ágio da base de cálculo da CSLL, vez que o art. 2o da Lei no 7.689/88 impõe a neutralidade dos
ajustes decorrentes da equivalência patrimonial, conforme expresso no precedente no 1301-
001.067, e também por força do art. 57 da Lei no 8.981/95 que replica para a CSLL a
metodologia de determinação das bases imponíveis do RIPJ, inclusive como evidenciado nos
Instruções Normativas SRF no 93/97 e 390/2004. Cita também os precedentes no 9101-003.002 e
1402-001.589, e acrescenta que a amortização de ágio constitui uma provisão, e não uma despesa
incorrida, assim também encontrando óbice em sua dedutibilidade, nos termos do art. 2o e 13,
inciso I da Lei no 9.249/95, além do que antes expresso no art. 2o, §1o, letra “c” da Lei no
7.689/88.
Requer, assim, que seja negado provimento ao recurso especial, mantendo-se a
decisão recorrida.

Voto Vencido
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora.

Recurso especial da PGFN - Admissibilidade
A Contribuinte não apresentou contrarrazões ao recurso especial da PGFN, mas
valem alguns esclarecimentos acerca da caracterização do dissídio jurisprudencial suscitado.
A qualificação da penalidade, que a PGFN pretende restabelecer, foi afastada no
acórdão recorrido sob os seguintes fundamentos expressos no voto vencedor de lavra do ex-
Conselheiro Paulo Cezar Fernandes de Aguiar:
Com a devida vênia da i. relatora, as operações realizadas pela autuada e que levaram o
fisco à glosa da amortização do ágio não podem, no caso dos autos, dar ensejo à
qualificação da multa de ofício.
Pelo que se verifica do contido nos autos, não restou caracterizada uma situação de
simulação ou fraude por parte da recorrente. O que se percebe é uma interpretação
Fl. 5268
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

equivocada do real alcance das normas tributárias que disciplinam a amortização do
ágio nas reorganizações societárias.
Não é possível afirmar que o processo de reorganização societária empreendido de nada
tenha servido aos objetivos empresariais da recorrente.
Também, há que se considerar toda a gama de interpretações divergentes acerca dos
limites para a dedução do ágio nas aquisições de investimentos por parte das empresas
ao se estipular a penalidade decorrente da glosa das amortizações que não se amoldam
ao texto legal.
Ao tempo da reorganização societária que deu ensejo ao lançamento de que tratam os
autos, a recorrente fazia interpretação das normas aplicáveis de forma diversa da que
veio a prevalecer posteriormente. No recurso foi alegado:
241. A controvérsia aqui reside em mera divergência quanto à interpretação das
normas aplicáveis, já que o procedimento adotado pela Recorrente era aceito
pelas autoridades fiscais e corroborado pela jurisprudência do CARF à época dos
fatos. Além disso, a Recorrente sempre atendeu a todas as intimações que as
autoridades fiscais lhe dirigiram, dando publicidade de todos os atos praticados.
Relativamente a essa alegação, trouxe a recorrente a jurisprudência administrativa
abaixo transcrita:
"MULTA
QUALIFICADA
EVIDENTE
INTUITO
DE
FRAUDE
INEXISTÊNCIA IMPROCEDÊNCIA
Nos chamados "planejamentos tributários", constituídos de atos devidamente
registrados, feitos às claras e cumpridas todas as obrigações acessórias, quando é
dado ao fisco conhecer, sem dificuldade alguma, toda a extensão dos negócios
engendrados, não cabe a qualificação da penalidade, quando não provada
presença de alguma das figuras delituosas." (ACÓRDÃO 107-09.169, Relator
Luiz Martins)
Ante ao exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso, para reduzir o
percentual da multa de ofício aplicada de 150% para 75%.
O recurso especial teve seguimento com base no paradigma no 9101-002.802, sob
a seguinte premissa:
Sendo assim, verifica-se que no segundo paradigma foi manifesto o entendimento de
que a criação de empresa veículo com ausência de propósito negocial e com a exclusiva
finalidade de reduzir tributos justifica, por si só, a aplicação da multa qualificada, pois
não tratar-se-ia de "interpretação equivocada", mesmo que "todos os fatos terem sido
registrados e contabilizados".
De outra banda, no Recorrido, considerou-se que essas mesmas circunstâncias não eram
suficientes para caracterizar o intuito doloso e, conseqüentemente, aplicar a multa
qualificada. Isso porque dever-se-ia levar em consideração possível erro de direito onde
existiria uma "gama de interpretações divergentes" na aplicação da multa "decorrente da
glosa das amortizações que não se amoldam ao texto legal".
De fato, o paradigma admitido e o acórdão recorrido tiveram em conta a
interposição de empresa veículo e, embora não se possa afirmar que as circunstâncias são
inteiramente semelhantes, as diferenças não impedem a caracterização do dissídio
jurisprudencial acerca da imputação de multa qualificada.
A acusação fiscal, nestes autos, destaca, especialmente, que o grupo Telefônica
planejou a criação de uma típica empresa veículo, constituída e extinta em curto lapso temporal
(dois dias de vida jurídica), com o evidente intuito de transferir o ágio sobre investimento
constante da contabilidade da investidora (TIB) para a investida (Terra), por meio da
integralização de capital social da empresa veículo ABCD 0011 Participações Ltda., a partir do
valor da conta Investimento (mais ágio) relativo a Terra Networks e da conta Empréstimo,
Fl. 5269
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

também relativa a Terra Networks, e posterior (dois dias depois) incorporação reversa (Terra
Networks incorpora empresa veículo).
Ocorre que o ágio amortizado tem origem em duas operações: i) aquisição, em
15/06/1999, por Telefônica Interativa do Brasil Ltda (TIB) de participação societária na atual
Terra Networks Brasil S/A (TERRA, antes NUTEC), originalmente controlada pelo Grupo RBS,
com registro de ágio de R$ 343.272.000,00; e ii) aquisição, em 27/12/2000, por ABCD 0011
Participações Ltda (ABD0011) de participação societária em TERRA, valendo-se de capital
integralizado por TIB, com registro de ágio de R$ 75.400.110,76. Na segunda operação, TIB
também transfere para ABCD0011 as ações de TERRA antes adquiridas com ágio, no valor
total de 311.681.116,81 (investimento + ágio, com desconto das parcelas já amortizadas
contabilmente). Em 29/12/2000, TERRA incorpora ABCD0011 e inicia a amortização do ágio
referente à aquisição das próprias ações a partir de 2003. A presente exigência se refere aos anos-
calendário 2005 e 2006, e TERRA incorpora TIB apenas em 2008.
Assim, há uma parcela de ágio decorrente de aquisição por TIB que foi transferida
para ABCD0011 depois desta aquisição, e outra parcela de ágio formada na segunda operação,
na qual ABCD0011 figurou como adquirente.
O voto vencido do acórdão recorrido, mas condutor da decisão na parte em que
negou a possibilidade de amortização do ágio, centrou foco na operação de aquisição da
participação societária pela ABCD 0011 e concluiu que:
No caso sob análise tem-se que o real investidor que adquiriu as ações da TERRA não
fora a empresa ABCD, mas sim a empresa TIB. Isso porque, fora a TIB a empresa que
adquiriu as ações da TERRA de terceiros, por meio da subscrição de ações realizada no
dia 15/06/1999, assim como a empresa que era detentora dos créditos utilizados na
subscrição de ações realizada no dia 27/12/2000. Portanto, a TIB fora a empresa que
suportou as duas parcelas do ágio que fora registrado pela ABCD.
Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa
jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo
empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa
jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio
cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
Para a afirmação de que o ágio amortizado é indedutível são referidos argumentos
deduzidos pela PGFN em contrarrazões ao recurso, dos quais destaca-se precedente segundo o
qual em virtude da absoluta ausência de previsão legal, o ágio, supostamente incorrido na
aquisição de participação societária de pessoa jurídica domiciliada no exterior, não pode ser
transferido por meio de aumento de capital e quitação dívida.
É sob esta ótica que a relatora do acórdão recorrido, ex-Conselheira Ester
Marques Lins de Souza, referirá a existência de uma “empresa de passagem”, constituída apenas
para geração do ágio e seu subsequente aproveitamento, como uma construção artificial do
suporte fático que resulta em ágio interno e fictício, sem causa econômica, inclusive na operação
de incorporação dessa empresa veículo. Em oposição, o voto vencedor, como antes transcrito,
afastará a existência de simulação ou fraude em razão da gama de interpretações divergentes
acerca dos limites para a dedução do ágio nas aquisições de investimentos.
Note-se que na apreciação do mérito da exigência principal houve referências às
peculiaridades das duas fases de aquisição da Contribuinte. Embora tenha sido dado relevo à
existência de uma empresa veículo sem outro propósito negocial que não viabilizar a
amortização do ágio, o voto vencido do acórdão recorrido, mas vencedor em relação à exigência
Fl. 5270
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

principal, incorpora as razões de decidir da autoridade julgadora de 1a instância nos seguintes
termos:
Do crédito originado em mútuo tido contra a Impugnante.
Além de transferir o ágio da contabilidade da TIB para a do fiscalizado, o valor total dos
mútuos pactuados entre a TIB e o fiscalizado foram transformados em ágio (R$ 75.400
mil) e conseqüentemente somado ao valor de R$ 311.681 mil para totalizar os R$
387.081 mil que o fiscalizado deduziu da base de cálculo do IRPJ e da CSLL a partir de
2003.
A constatação de que o surgimento e a validade do ágio pago na aquisição da
impugnante seriam irrelevantes para a lide apresentada também se aplica ao ágio que
teria surgido na subscrição de ações da Terra mediante a contribuição de créditos
havidos em mútuo entre a TIB e a TERRA. Ainda que fosse válida essa parcela do ágio
contabilizado pela impugnante, sua amortização fiscal não seria admitida em razão da
desconsideração da criação e incorporação da empresa ABCD 0011.
No tocante a essa parcela do ágio amortizado, a autoridade fiscal apresenta como
motivação da glosa não somente a descaracterização do evento de incorporação previsto
no artigo 386 do RIR/99, mas também impossibilidade de se transformar um crédito de
mútuo em ágio sobre aquisição de investimento.
Apreciado anteriormente o primeiro motivo (desconsideração de empresa veículo) da
glosa, cabe esclarecer que também a impossibilidade de créditos de mútuo com a
investida serem transformados em ágio configura óbice ao aproveitamento fiscal dessa
parcela.
Com efeito, entendo que a subscrição de novas ações emitidas por uma empresa não
tem o condão de originar ágio ao adquirente dessas ações, já que não houve efetiva
aquisição de nova parcela de investimento (a ABCD já se apresentava como
controladora da impugnante).
Logo, o valor de R$ 75.400.110,76, decorrente de contratos de mútuo tido
originalmente pela TIB contra a Impugnante também não pode ser admitido, o que
impede a amortização fiscal pretendida pela impugnante em sua integralidade.
Contudo, tal circunstância não foi ressalvada ou enfrentada especificamente na
exoneração da qualificação da penalidade.
De outro lado, o paradigma no 9101-002.802 tratou, apenas, de operação com a
interposição de empresa veículo cujo capital é aumentado para aquisição e posterior extinção
por incorporação pela adquirida. Esclareça-se que a operação lá descrita contempla, ainda,
alterações específicas na estrutura de capital da adquirida, mas destinadas ao pagamento feito aos
antigos sócios pela aquisição, e estas circunstâncias – embora também presentes no presente caso
- não são referidas no voto condutor do paradigma – nem do recorrido - quanto à determinação
da penalidade aplicável, expresso nos seguintes termos:
A fiscalização entendeu que o contribuinte agiu com dolo ao amortizar ágio de terceiros,
transferido por meio da interposição de empresa veículo na compra da PRODESMAQ
S/A, o que deu ensejo à qualificação da multa de ofício imposta sobre o valor dos
tributos que deixou de ser recolhido.
A decisão recorrida afastou o dolo por entender que, se o ágio foi pago e a transação
ocorreu entre partes independes, a interpretação equivocada da lei não é suficiente para
manutenção da qualificadora.
A Fazenda Nacional recorreu contra essa decisão, por entender que a desnecessária
interposição de uma empresa veículo na compra da PRODESMAQ S/A, chegando-se ao
mesmo resultado de uma compra direta, diferenciando-se apenas pela transferência do
ágio, demonstra um artificialismo que caracteriza o dolo do contribuinte.
Fl. 5271
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

O contribuinte, em contrarrazões, afirma que o recurso da Fazenda Nacional não deve
ser provido em razão de a fiscalização não ter demonstrado a ocorrência de simulação,
fraude ou conluio, conforme exigido pela legislação. Ademais, a jurisprudência do
CARF é majoritária no sentido de não ser aplicável a qualificação da multa de ofício
quando da dedução da amortização de ágio em casos semelhante ao presente.
E, no que diz respeito à acusação fiscal de empresa veículo, quando fala do propósito
negocial, aduz o contribuinte que a CCL PAR era necessária para a centralização das
atividades do Brasil.
Pois bem, entendo que a qualificação da multa de ofício é devida no presente processo
pois, em que pesem todos os fatos terem sido registrados e contabilizados, sob o aspecto
tributário, não se tem dúvida de que todo o planejamento visou alterar as características
do fato gerador da obrigação tributária, de modo a reduzir o montante do imposto
devido, nos termos do art. 72 da Lei no 4.502, de 1964. Para tanto, conforme
demonstrado nos autos, a aquisição da PRODESMAQ S/A pela CCL INC (negócio
real) foi dissimulada pela interposição de uma empresa meramente escritural, como se
fosse a verdadeira compradora (negócio fictício), a qual somente serviu para viabilizar o
mecanismo de transferência do ágio para a PRODESMAQ S/A, tanto que desapareceu
em poucos dias.
A artificialidade desse mecanismo é evidência suficiente, no meu entender, de uma
simulação, conforme apontado pela fiscalização, pois qual a razão de ser de uma
empresa como a CCL PAR, sem qualquer atividade econômica, sem qualquer custo,
sem qualquer dispêndio, a não ser carrear um ágio para ser deduzido no Brasil?
Entendo que o argumento de que a CCL PAR não pode ser considerada como empresa
veículo, porque possuía um propósito negocial, que era a introdução da CCL INC no
mercado nacional, viabilizando a aquisição da PRODESMAQ S/A, não justifica o
planejamento adotado porque o investimento dessa empresa estrangeira, no Brasil,
poderia ter sido feito de forma direta, ou seja, pela aquisição direta da PRODESMAQ
S/A, assim como ocorreu com a aquisição da CCL PAR. Ou seja, a PRODESMAQ S/A
poderia, sim, ser essa centralizadora das atividades no Brasil.
Assim, o único propósito da interposição da CCL PAR na aquisição da PRODESMAQ
INC foi possibilitar que o ágio, o qual foi suportado pela empresa estrangeira, fosse
transferido para a empresa adquirida.
No paradigma, portanto, para o restabelecimento da multa qualificada bastou a
interposição de uma empresa veículo a ocultar a venda direta à adquirente, permitindo inferir que
a mesma solução seria adotada frente à situação mais gravosa, também presente nestes autos, de
transferência de participação societária já adquirida com ágio para a empresa veículo, e de
constituição adicional de ágio por cessão de empréstimo a essa empresa veículo para subscrição
de novas ações da Contribuinte.
Assim sendo, e considerando que o voto vencedor do acórdão recorrido também
nada disse acerca das peculiaridades de cada fase da aquisição para distinguir a conduta das
partes, há similitude suficiente para discussão do cabimento da multa qualificada sobre as
amortizações de ágio consideradas integralmente indevidas no lançamento em debate.
Por tais razões, deve ser CONHECIDO o recurso especial da PGFN.

Recurso especial da Contribuinte - Admissibilidade
A PGFN também não contestou a admissibilidade do recurso especial da
Contribuinte. Contudo, o exame de seu mérito evidenciou que há pontos de dessemelhança fática
que impedem o conhecimento integral.
Fl. 5272
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

Na matéria “Possibilidade de amortização do ágio "transferido" para empresa do
mesmo grupo econômico”, o recurso especial teve seguimento com base no Acórdão no 1402-
001.402.
Na referida decisão, foi dado provimento parcial ao recurso voluntário do sujeito
passivo para restabelecer a amortização do ágio registrado na Globopar no monante de R$
244.473.073,00, nos termos do voto vencedor do ex-Conselheiro Carlos Pelá. Esta parcela do
ágio correspondia ao valor reconhecido por ocasião da integralização do capital de GB Filmes e
Eventos S/A com ações de Globosat Programadora Ltda detidas por Globo Comunicações e
Participações Ltda. Como Globosat Programadora Ltda tinha patrimônio líquido negativo, na
equivalência patrimonial todo o valor atribuído à participação societária integralizada (R$
244.475.073,00) foi atribuído a ágio. Com a incorporação de GB Filmes e Eventos S/A por
Globosat Programadora Ltda, esta passou a amortizar o ágio escriturado.
O outro Colegiado do CARF superou a argumentação de que o ágio somente seria
dedutível se Globosat Programadora Ltda fosse incorporada por Globo Comunicações e
Participações Ltda, bem como a antecedente afirmação de que a operação não envolveu partes
independentes, observando que:
É ponto essencial no deslinde da controvérsia esclarecer que esse ágio no valor de R$
244.475.073,00 foi apenas transferido para a GB no momento em que a Globopar
aumentou seu capital.
Conforme laudo de avaliação de fls. 285/286, a Globopar já havia, inclusive,
amortizado, por mais de 10 meses, parcelas do ágio em questão.
Portanto, o que se vê é que a Globopar apenas transferiu à GB o saldo de ágio não
amortizado.
Qualquer que tivesse sido o bem recebido por GB em contrapartida do seu aumento de
capital, o respectivo custo de aquisição, para GB, seria o mesmo: o montante do
aumento de capital. Como um dos ativos recebidos pela GB foi um investimento na
Recorrente sujeito à contabilização pelo MEP, coube a ela, por força da legislação,
desdobrar o respectivo custo de aquisição em PL e ágio.
A legitimidade do ágio registrado inicialmente pela Globopar face à expectativa de
rentabilidade futura da Globosat não foi questionado pela fiscalização no seu contexto
inicial, ou seja, face à operação que lhe deu causa, quando a Globopar efetuou a
aquisição de cotas da Globosat com desdobramento do peço pago em PL e ágio.
Com efeito, quisesse a fiscalização questionar a legitimidade desse ágio, deveria, na
linha do quanto aduzido, ter questionado a operação inicial, o pagamento feito pela
Globopar na aquisição do investimento, suas condições, etc., no momento em que a
Globopar desdobrou o preço pago e registrou o ágio. Ou, ainda, conforme opinião de
alguns, no momento em que a Globopar amortizou as primeiras parcelas desse ágio.
Se não o fez, não cabe agora, no contexto das operações subseqüentes, glosar a
amortização desse ágio na Recorrente.
Também convém sublinhar, que a utilização de empresa veículo, por si só, não é capaz
de indicar qualquer irregularidade, já que, em inúmeras situações se verifica a
necessidade da criação de uma empresa veículo que viabilize as operações e
reestruturações societárias.
No caso em análise, o que se verifica é que a empresa veículo não foi fundamental para
a amortização do ágio, que já estava sendo amortizado pela Globopar.
Outrossim, o fato de a GB (então controladora) ter sido incorporada por sua controlada
(Globosat), também não é capaz de impedir a amortização do ágio, já que o nosso
ordenamento jurídico possui previsão expressa prevendo a hipótese de incorporação às
avessas (§ 6o, II, e caput do art. 386 do RIR/99).
Fl. 5273
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

A utilização da GB na estrutura da operação foi uma das várias formas possíveis de
realiza-la. Lembrando que, se a Recorrente tivesse incorporado a Globopar ou tivesse
sido por ela incorporada, os resultados fiscais da operação seriam os mesmos.
Impedir operações estruturadas dessa forma seria impor aos contribuintes que adotem
sempre as operações mais onerosas e burocráticas, o que não merece qualquer respaldo,
por ausência de sustentação jurídica.
Assim, sob a premissa de que o ágio já existia na escrituração de Globo
Comunicações e Participações S/A, e que a autoridade fiscal não questionou sua formação, a
dedutibilidade das amortizações foi afirmada sob a premissa de que a utilização de empresa
veículo não representaria óbice a este aproveitamento.
Neste olhar, referido paradigma presta-se a reformar a premissa do acórdão
recorrido relativamente à primeira parte do ágio amortizado, originalmente formada no
patrimônio de TIB quando da aquisição das participações detidas em TERRA pelo Grupo RBS.
A conclusão do paradigma, no sentido de que se a Recorrente tivesse incorporado a Globopar
ou tivesse sido por ela incorporada, os resultados fiscais da operação seriam os mesmos
reformaria a conclusão do acórdão recorrido, de que a incorporação de ABCD por TERRA não
permitiria a amortização fiscal do ágio, vez que TIB fora a empresa que suportou as duas
parcelas do ágio que fora registrado pela ABCD.
Adicione-se que ambos os casos contemplam a peculiaridade de a investida
possuir patrimônio líquido negativo e todo o investimento ser convertido em ágio amortizado na
equivalência patrimonial promovida no registro inicial e na transferência. Nota-se, ainda, que o
ágio inicialmente registrado em TIB e Globo Comunicações e Participações S/A também havia
sido, em parte, amortizado contabilmente antes da transferência à empresa veículo.
Assim, quanto às amortizações decorrentes do ágio registrado em ABC0011 no
valor de R$ 311.681.116,81, a divergência resta caracterizada.
Porém, com referência à segunda parte do ágio, constituída originalmente na
empresa veículo ABCD0011 mediante aporte de capital correspondente a empréstimo detido por
TIB em face da Contribuinte, e destinado por ABCD0011 para subscrição de participação
societária em TERRA, a análise de mérito do principal exigido, como demonstrado na análise de
conhecimento do recurso especial da PGFN, constante do voto vencido do acórdão recorrido,
mas vencedor nesta parte, incorpora fundamentos adicionais, trazidos pela autoridade lançadora
para concluir que o valor de R$ 75.400.110,76, decorrente de contratos de mútuo tido
originalmente pela TIB contra a Impugnante também não pode ser admitido e, assim, negar
provimento ao recurso voluntário da Contribuinte.
São estes os fundamentos que, expressos pela autoridade lançadora, foram
validados na decisão de 1a instância e adicionados como motivação para manutenção da
exigência nesta segunda parte do ágio amortizado:
É fundamental salientar que, do total do ágio registrado (R$ 387.081 mil) na
contabilidade da Terra Networks Brasil S/A após essa sequência de operações
ficcionais, o montante de R$ 75.400 mil representava os empréstimos entre a TIB e o
fiscalizado (fls. 241 a 252) e jamais foi ágio, nem na contabilidade da TIB nem na
contabilidade da ABCD 0011, de forma que seu registro como ágio na contabilidade da
Terra Networks, e posterior amortização, é absolutamente irregular.
[...]
Ainda que tais despesas fossem dedutíveis, ad argumentandum tantum, as normas que
regem a matéria permitem a dedução do ágio de, no máximo, 1/60 avos por mês. No
caso concreto, significaria deduzir, em 2006, R$ 62.336 mil por ano, no máximo, já que
Fl. 5274
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

o ágio original transferido par ao fiscalizado era de R$ 311.681 mil, relembrando que os
outros R$ 75.400 mil estavam na conta de empréstimo (mútuos entre TIB e Terra,
conforme fls. 241 a 252) e não poderiam, de forma alguma, ser computado na conta de
ágio criado na contabilidade do fiscalizado. Portanto, também nesse aspecto, o
fiscalizado ignorou a Lei 9.532/97, que disciplinou a matéria:
[...]
Ressalte-se que circunstâncias semelhantes também estavam presentes no
paradigma no 1402-001.402, mas nesta parte, o outro Colegiado do CARF decidiu, por votos de
qualidade, para manter a glosa referente à amortização do ágio no montante de R$
155.070.629,95. Vencidos os Conselheiros Carlos Pelá, Moisés Giacomelli Nunes da Silva e
Paulo Roberto Cortez, que votaram por restabelecer a amortização integral dos ágios. Como
pode ser constatado na transcrição do voto vencido, nesta parte condutor do paradigma, há, na
verdade, convergência entre os acórdãos comparados:
Noutro ponto, tem-se a dedução como ágio do montante de R$ 155.070.629,95, gerado
a partir de créditos de R$ 160.000.000,00 que a Globopar detinha originalmente junto à
própria interessada (Globosat).
A Globopar integralizou 160.000.000 ações da GB, mediante a capitalização de parte
dos créditos que detinha junto à interessada (Globosat), no valor total de R$
160.000.000,00.
A GB, por sua vez, aportou capital (integralizou aumento de capital) na interessada
(Globosat), com créditos que passou a deter perante esta empresa, no valor de R$
160.000.000,00.
Com o aporte de capital de R$ 160.000.000,00, o PL da empresa interessada (Globosat),
que era negativo em R$ 155.070.629,95, passou a ser positivo em R$ 4.929.370,05. Em
razão da aplicação do MEP pela controladora GB, o montante de R$ 4.929,370,05 foi
reconhecido como investimento e o restante R$ 155.070.629,95 foi reconhecido como
ágio.
Com a incorporação da GB pela interessada (Globosat), esta passou a deduzir o ágio.
Analisando o conjunto das operações, sucessivamente ocorridas, constata-se que a
interessada, ao final, conseguiu transformar um direito de crédito (ativo circulante ou
ativo realizável) que a Globopar detinha contra a Globosat, em despesa de ágio
(investimento – ativo diferido).
Em outras palavras: a Globopar detinha créditos junto à interessada (Globosat). Se
fossem seguidas as regras de incorporação previstas no art. 386 do RIR/1999, e a
Globopar incorporasse a Globosat ou vice-versa, não haveria que se falar em ágio, já
que, simplesmente, a obrigação, no valor de R$ 160.000.000,00, se extinguiria em razão
de confusão (art. 381 CC/2002), pois a mesma pessoa se confundiria nas qualidades de
credor e devedor.
Ao introduzir a GB na reestruturação societária, buscou-se criar um ágio a partir das
operações de aporte de capital e posterior incorporação acima mencionadas. Penso que
este ágio formalmente criado não tem fundamento econômico. O que ocorreu foi que o
direito de crédito, antes pertencente a Globopar, foi transferido, em razão da
integralização, para a GB, e, posteriormente, com a incorporação desta, para a Globosat.
Curiosamente, a Globosat passou a condição de credora de si mesmo. Do mesmo modo,
tal obrigação estaria extinta em razão da confusão (art. 381 CC/2002).
Portanto, se algum ágio foi criado e contabilizado na interessada, obviamente que tal
ágio jamais poderia ser dedutível, já que uma obrigação do interessado (direito de
crédito da Globopar contra o interessado), nunca poderia dar ensejo a um benefício
fiscal para o próprio interessado (dedução de ágio). Falta fundamento econômico para
tal ágio.
Fl. 5275
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

Assim, não há divergência jurisprudencial demonstrada em relação às
amortizações decorrentes do ágio constituído em ABCD0011 no valor de R$ 75.400.110,76,
razão pela qual o recurso especial da Contribuinte deve ser CONHECIDO PARCIALMENTE
em relação à primeira matéria.
Já com referência à segunda matéria admitida (“A amortização do ágio e seus
reflexos em relação à CSLL”), o dissídio jurisprudencial foi reconhecido em face dos
paradigmas no 1301-001.394 e 1301-002.047.
Como visto, as amortizações de ágio foram consideradas indedutíveis por
ausência de previsão legal que autorize a transferência a empresa veículo dos valores incorridos
na aquisição de participação societária. No caso, TIB fora a empresa que suportou as duas
parcelas do ágio que fora registrado pela ABCD, de modo que a incorporação de ABC0011 por
TERRA não satisfaz as condições expressas nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97.
Frente ao questionamento adicional da Contribuinte, no sentido de que inexistiria
dispositivo legal que impeça a dedutibilidade do ágio da base de cálculo da CSLL, tampouco
qualquer norma que estenda a essa contribuição as disposições relativas ao IRPJ, o Colegiado a
quo decidiu que:
Quanto a exigência da CSLL, após a vigência do art. 28 da Lei 9430/1996, “Aplicam-se
à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição social sobre o lucro
líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos arts. 1o a 3o, 5o a 14,
17 a 24, 26, 55 e 71, desta Lei”, ou seja, as mesmas normas aplicáveis ao IRPJ.
Os julgamentos do CARF tem reiterado esse entendimento, a exemplo do acórdão
CSRF 01-04.686.
CSLL, aplicam-se as mesmas conclusões em relação ao lançamento principal,
por decorrerem dos mesmos fatos.
DECORRÊNCIA CSLL
Em se tratando de contribuição que tem por base os mesmos fatos que ditaram o
lançamento do imposto de renda, o lançamento para sua cobrança é reflexivo e,
assim, a decisão de mérito prolatada no processo principal constitui prejulgado
na decisão do processo decorrente.
Portanto, cabe manter a exigência da CSLL sobre a glosa da amortização do ágio em
comento.
Sob esta ótica, na medida em que primeira matéria admitida deve ser conhecida,
esta segunda matéria teria utilidade, apenas, para afastar a CSLL caso mantida a indedutibilidade
das amortizações de ágio no âmbito do IRPJ.
Contudo, importa notar que a discussão, nestes autos, foi posta no sentido de
inexistência de norma que impeça a dedutibilidade das amortizações de ágio na base de cálculo
da CSLL. Já no paradigma no 1301-001.394 tratava-se de exigência de adição ao lucro líquido,
para fins de apuração da CSLL, de amortizações de ágio adicionadas para apuração do lucro real,
concluindo o Colegiado do CARF, como expresso na ementa do julgado, que a amortização
contábil do ágio impacta (reduz) o lucro líquido do exercício. Havendo determinação legal
expressa para que ela não seja computada na determinação do lucro real, o respectivo valor
deve ser adicionado no LALUR, aumentando, portanto, a base tributável. Não há, porém,
previsão no mesmo sentido, no que se refere à base de cálculo da Contribuição Social, o que, a
nosso sentir, torna insubsistente a adição feita de ofício pela autoridade lançadora.
Assim, enquanto nestes autos discute-se se os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97
permitiriam escriturar amortizações de ágio pago por outra pessoa jurídica e, assim, afetar a base
Fl. 5276
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Fl. 45 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

de cálculo da CSLL, no paradigma questiona-se se uma amortização de ágio escriturada e
redutora do lucro líquido contábil pode ser adicionada pela autoridade fiscal à base tributável
pela CSLL, com fundamento em regra outra – art. 25 do Decreto-lei no 1.598/77, incorporado ao
art. 391 do RIR/99 - que determina essa adição ao lucro real, no âmbito do IRPJ.
Os cenários fático e jurídico dos acórdãos comparados são distintos.
Quanto ao paradigma no 1301-002.047, embora ali também se tratasse de
amortização fiscal do ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97, e seu voto condutor traga
argumentos contrários à indedutibilidade das amortizações no âmbito da CSLL, importa observar
que naqueles autos foi dado provimento integral ao recurso voluntário, afirmando-se o não
cabimento da glosa não só na base da CSLL, como também do IRPJ. Assim, o outro Colegiado
do CARF decidiu a questão sob circunstâncias distintas daquelas que a Contribuinte teria
interesse em discutir nestes autos sob esta matéria autônoma, qual seja, que a exigência de CSLL
seja cancelada ainda que afirmada a indedutibilidade no âmbito do IRPJ. O exame do paradigma
evidencia não ser possível cogitar se a mesma decisão seria adotada caso aquele Colegiado
reconhecesse a indedutibilidade das amortizações no âmbito do IRPJ.
Constata-se, assim, que a Contribuinte não logrou apresentar paradigmas que
caracterizem o dissídio pretendido de forma autônoma. A exigibilidade da CSLL, portanto,
somente será apreciada como decorrência do que decidido em relação ao IRPJ, em linha com o
afirmado no acórdão recorrido.
Por todo o exposto, o presente voto é no sentido de CONHECER
PARCIALMENTE do recurso especial da Contribuinte, apenas em relação à primeira matéria
“Possibilidade de amortização do ágio ‘transferido’ para empresa do mesmo grupo econômico” e
quanto à amortização do ágio de R$ 311.681.116,81.

Recurso especial da Contribuinte - Mérito
A “possibilidade de amortização do ágio ‘transferido’ para empresa do mesmo
grupo econômico” é matéria que vinha sendo decidida em linha com as premissas do acórdão
recorrido pela maioria qualificada desta Turma, pautando-se em premissas que foram
fundamentadamente fixadas pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura em diversos votos
condutores de acórdãos deste Colegiado. Dentre as manifestações mais recentes, destaca-se o
voto condutor do Acórdão no 9101-004.498, nos seguintes termos:
Propõe-se, inicialmente, discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica sobre o tema,
para depois tratar do caso concreto.
1. Conceito e Contexto Histórico
Pode-se entender o ágio como um sobrepreço pago sobre o valor de um ativo
(mercadoria, investimento, dentre outros).
Tratando-se de investimento decorrente de uma participação societária em uma
empresa, em brevíssima síntese, o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica
adquire de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor
patrimonial. O investimento em questão são ações de uma terceira pessoa jurídica, que
são avaliadas pelo método contábil da equivalência patrimonial. Ou seja, a empresa A
detém ações da empresa B, avaliadas patrimonialmente em 60 unidades. A empresa C
adquire, junto à empresa A, as ações da empresa B, por 100 unidades. A empresa C é a
investidora e a empresa B é a investida.
Fato é que emergem dois critérios para a apuração do ágio.
Fl. 5277
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Fl. 46 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

Adotando-se os padrões da ciência contábil, apesar das ações estarem avaliadas
patrimonialmente em 60 unidades, deveriam ainda ser objeto de majoração, ao ser
considerar, primeiro, se o valor de mercado dos ativos tangíveis seria superior ao
contabilizado. Assim, supondo-se que, apesar do patrimônio ter sido avaliado em 60
unidades, o valor de mercado seria de 70 unidades, considera-se para fins de apuração
70 unidades. Segundo, caso se constate a presença de ativos intangíveis sem
reconhecimento contábil no valor de 12 unidades, tem-se, ao final, que o ágio,
denominado goodwill, seria a diferença entre o valor pago (100 unidades) e o valor de
mercado mais intangíveis (60 + 10 + 12 = 82 unidades). Ou seja, o ágio passível de
aproveitamento pela empresa C, decorrente da aquisição da empresa B, mediante
atendimento de condições legais, seria no valor de 18 unidades.
Ocorre que o legislador, ao editar o Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, resolveu
adotar um conceito jurídico para o ágio próprio para fins tributários.
Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado ágio
poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou
(2) na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo
de comércio, intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532, de 10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2),
mediante atendimento de determinadas condições.
Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos
fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente todas
as operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado
exclusivamente no caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento
adquirido. O ágio passou a ser simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o
valor patrimonial do investimento.
Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da empresa
investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades,
poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento
econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na
realidade, a legislação tributária ampliou o conceito do goodwill.
E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio?
Em duas situações.
Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao alienar a
empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a
empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao
patrimônio líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40
unidades. Assim, a base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença
entre 150 e 100 unidades, perfazendo 50 unidades.
Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida)
promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em
que passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora
a empresa C, ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40
unidades poderia passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses,
resultando em uma redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar.
Naturalmente, no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-se
pelas diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei no 11.638, de 2007. O novo
diploma norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a
contabilidade, adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da
essência sobre a forma e a orientação por princípios sobrepondo-se a um conjunto de
regras detalhadas baseadas em aspectos de ordem escritural30. Nesse contexto, houve
um realinhamento das normas contábeis no Brasil, e por consequência do conceito do

30 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1a
ed. São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31
Fl. 5278
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Fl. 47 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
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goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor dizendo, volta) a ser a diferença entre
o valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos (patrimônio líquido ajustado
pelo valor justo dos ativos e passivos).
E recentemente, por meio da Lei no 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu uma
aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil da Lei no
11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento, que não são objeto de
análise do presente voto.
Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto, disciplinado
pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de
10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado pela legislação tributária.
Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma
perspectiva histórica e sistêmica.
2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses
Apesar de já ter sido apreciado singelamente no tópico anterior, o destino que pode ser
dado ao ágio contabilizado pela empresa investidora merece uma análise mais
detalhada.
Há que se observar, inicialmente, como o art. 219 da Lei no 6.404, de 1.976 trata das
hipóteses de extinção da pessoa jurídica:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em
outras sociedades.
E, ao se tratar de ágio, vale destacar, mais uma vez, os dois sujeitos, as duas partes
envolvidas na sua criação: a pessoa jurídica investidora e a pessoa jurídica investida,
sendo a investidora é aquela que adquiriu a investida, com sobrepreço.
Não por acaso, são dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar
a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a
investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão).
Pode-se dizer que os eventos (1) e (2) guardam correlação, respectivamente, com os
incisos I e II da lei que dispõe sobre as Sociedades por Ações.
3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida
No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o investimento
para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor patrimonial do
investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de cálculo
do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, arts.
391 e 426 do RIR/99:
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art.
385 não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto
no art. 426 (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei no 1.730, de
1979, art. 1o, inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração
comercial, do ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle,
no LALUR, para efeito de determinação do ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação do investimento (art. 426).
(...)
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital
na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado
pelo valor de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes
Fl. 5279
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Fl. 48 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
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valores (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979,
art. 1o, inciso V):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados
nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na
determinação do lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo
anterior. (...) (grifei)
Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que lhe
deu causa foi objeto de alienação ou liquidação.
4. Aproveitamento do Ágio. Encontro entre Investidora e Investida
Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-se em
uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se
tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação
e no contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida.
Contudo, sobre o assunto, há evolução legislativa que merece ser apresentada.
Primeiro, o tratamento conferido à participação societária extinta em fusão,
incorporação ou cisão, atendia o disposto no art. 34 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977:
Art 34 - Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil
das ações ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será
computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas:
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor
contábil e o valor de acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o
contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento
da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos;
(Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o
acervo líquido que exceder o valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o
contribuinte poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação
sobre a parte do ganho de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja
realizado. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de
capital correspondente a bens do ativo permanente se: (Revogado pela Lei no
12.973, de 2014) (Vigência)
a) discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de
capital diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada
período-base; e (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
b) mantiver, no livro de que trata o item I do artigo 8o, conta de controle do
ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo ficará sujeito a correção
monetária anual, por ocasião do balanço, aos mesmos coeficientes aplicados na
correção do ativo permanente. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014)
(Vigência)
§ 2o - O contribuinte deve computar no lucro real de cada período-base a parte do
ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de
quotas de depreciação, amortização ou exaustão deduzidas como custo ou
despesa operacional. (Revogado pela Lei no 12.973, de 2014) (Vigência)
Fl. 5280
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Fl. 49 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

O que se pode observar é que o único requisito a ser cumprido, como perda de capital, é
que o acervo líquido vertido em razão da incorporação, fusão ou cisão estivesse
avaliado a preços de mercado. Contudo, para que se consumasse a perda de capital
prevista no inciso I, o valor contábil deveria ser maior do que o acervo líquido avaliado
a preços de mercado, e tal situação se mostraria viável, especialmente, quando,
imediatamente após à aquisição do investimento com ágio, ocorresse a operação de
incorporação, fusão ou cisão31.
Ocorre que tal previsão se consumou em operações um tanto quanto questionáveis por
vários contribuintes, mediante aquisição de empresas deficitárias pagando-se ágio, para,
em logo em seguida, promover a incorporação da investidora pela investida. As
operações ocorriam quase simultaneamente.
E, nesse contexto, o aproveitamento do ágio, nas situações de transformação societária,
sofreu alteração legislativa. Vale transcrever a Exposição de Motivos da MP no 1.602,
de 199732, que, posteriormente, foi convertida na Lei no 9.532, de 1997.
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da
aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra,
avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto,
diversas empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem
utilizando o expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela
participação, com a finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária,
mediante o expediente, nada ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela
deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de
acontecer, mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo
em vista o desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa
incentivar a sua adoção exclusivamente por esse motivo.
Não vacilou a doutrina abalizada de LUÍS EDUARDO SCHOUERI33 ao discorrer,
com precisão sobre o assunto:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na legislação tributária
nacional regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio
em hipóteses de incorporação envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a
pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio.
O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se,
evento suficiente para a realização do ágio, independentemente de sua
fundamentação econômica.
(...)
Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei no 9.532/1997,
adveio um cenário diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então,
restringiram-se as hipóteses em que o ágio seria passível de ser deduzido no caso
de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites máximos de
dedução em determinadas situações.
Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser
deduzido de seu lucro real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo
contrário. Com a regulamentação ora em vigor, poucas são as hipóteses em que o

31 Ver Acórdão no 1101-000.841, da 1a Turma Ordinária da 1a Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p.
15.
32 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional no 26, de 02/12/1997, pg. 18021 e segs,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
33 SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo : Dialética,
2012, p. 66 e segs.
Fl. 5281
DF CARF MF
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Fl. 50 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da fundamentação econômica
que lhe seja conferida.
Merece transcrição o Relatório da Comissão Mista34 que trabalhou na edição da MP
1.602, de 1997:
O artigo 8o altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na
liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do
patrimônio líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as
novas regras, os ágios existentes não mais serão computados como custo
(amortizados pelo total), no ato de liquidação do investimento, como eram de
acordo com as normas ora modificadas.
O ágio ou deságio referente à diferença entre o valor de mercado dos bens
absorvidos e o respectivo valor contábil, na empresa incorporada (inclusive a
fusionada ou cindida), será registrado na própria conta de registro dos
respectivos bens, a empresa incorporador (inclusive a resultante da fusão ou a
que absorva o patrimônio da cindida), produzindo as repercussões próprias na
depreciação normal. O ágio ou deságio decorrente de expectativa de resultado
futuro poderá ser amortizado durante os cinco anos-calendário subsequentes à
incorporação, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de
apuração. (...)
Percebe-se que, em razão de um completo desvirtuamento do instituto, o legislador foi
chamado a intervir, para normatizar, nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, sobre
situações específicas tratando de eventos de transformação societária envolvendo
investidor e investida.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o
aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal.
Em breves palavras, caso fosse benefício fiscal, o próprio legislador deveria ter tratado
do assunto, como o fez na Exposição de Motivos de outros dispositivos da MP no 1.602,
de 1997 (convertida na Lei no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o dispositivo foi
um
maior
controle
sobre
os
planejamentos
tributários
abusivos,
que
descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de
sustentação jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização.
E qual foram as novidades trazidas pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997?
Primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de equivalência patrimonial
(MEP).
Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e
controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método
tem como principal característica permitir uma atualização dos valores dos
investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do patrimônio líquido
das investidas.
As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser refletidas
na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da
sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora.
Vale transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre
o procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora.
Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo
valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto
no art. 248 da Lei no 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 21, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso III):

34 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional no 27, de 03/12/1997, pg. 18024,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
Fl. 5282
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Fl. 51 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
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(...)
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser
ajustado ao valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto
no artigo anterior, mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da
conta de investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 22).
(...)
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou
redução no valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na
determinação do lucro real (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei
no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso IV).
(...)
Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as
repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente,
em razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela
tributados. Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido
em razão de resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na
contabilidade da investidora, para refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de
ativos em investimentos é debitada na investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar
de creditada como receita, é excluída na apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria
sentido tributar os lucros na investida, e em seguida tributar o aumento do patrimônio
líquido na investidora, que ocorreu precisamente por conta dos lucros auferidos pela
investida.
E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um investimento
avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio
líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na
época da aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou
menor valia) do investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo
com o disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição
do investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art.
20, § 3o). (grifei)
Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo
contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se
Fl. 5283
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Fl. 52 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
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amparar em pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2o do art. 385 do
RIR/99, (1) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada
ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de
comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das empresas,
todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em expectativa de
rentabilidade futura da empresa adquirida.
Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou
coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se
propõe a desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no
patrimônio líquido da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em
demonstração devidamente arquivada como comprovante de escrituração, conforme
previsto no § 3o do art. 385 do RIR/99.
E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997,
consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação
societária, quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa),
adquirido com ágio ou deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o
legislador disciplinar a situação:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata o inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o
bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso
III do § 2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não
sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de
lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de
um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do
lucro real, levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada
mês do período de apuração.(...) (grifei)
Fica evidente que os arts. 385 e 386 do RIR/99 guardam conexão indissociável,
constituindo-se em norma tributária permissiva do aproveitamento do ágio nos casos de
incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento objeto da mais valia.
5. Amortização. Despesa.
Definido que o aproveitamento do ágio pode dar-se por meio de despesa de
amortização, mostra-se pertinente apreciar do que trata tal dispêndio.
No RIR/99 (Decreto-Lei no 3.000, de 26/03/1999), o conceito de amortização encontra-
se no Subtítulo II (Lucro Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos,
Despesas Operacionais e Encargos).
O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das Disposições
Gerais sobre as despesas:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias
à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no
4.506, de 1964, art. 47).
Fl. 5284
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das
transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506, de
1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47,
§ 2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos
empregados, seja qual for a designação que tiverem.
Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da empresa e à
manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa.
Por sua vez, logo após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e
III (Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art.
324, na Subseção IV do RIR/9935.
Percebe-se que a amortização constitui-se em espécie de gênero despesa, e,
naturalmente, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art.
299 do RIR/99.
6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente
No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da
vontade humana.
O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social.
No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da atividade
econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em
razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda
ou o patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem
econômica ou social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador
que lhes confere uma qualificação jurídica.
Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das atividades
operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência prevista pela norma,
razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos.
Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades operacionais,
incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se um prestador de
serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades
da empresa, que surgem naturalmente.
Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio, proliferaram-
se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma permissiva
de despesa.

35 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância
correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a
formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 15, § 1o).
§ 1o Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de
aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 2o).
§ 2o Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste
Decreto (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 5o).
§ 3o Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu
custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a
utilização do bem (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 4o).
§ 4o Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou
comercialização dos bens e serviços (Lei no 9.249, de 1995, art. 13, inciso III).

Fl. 5285
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Fl. 54 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização de
empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional
incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente
atípicas no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em
questão de dias ou meses, serem objeto de operações de transformação societária.
Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos empresarial,
cível, contábil, dentre outros.
Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de despesa
que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de
operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender
atributos de normalidade, ou usualidade, para despesas, independente sua espécie,
derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação
econômica e financeira da pessoa jurídica.
Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um
tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da
capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada
categoria de despesa uma premissa completamente diferente, uma liberalidade não
aplicável à grande maioria dos contribuintes.
7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização
Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com a
apreciação da legislação específica que trata de sua amortização.
Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar
a participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora
e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação.
Cenário que se encontra disposto nos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997, e nos arts.
385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o
debate:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou
controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da
participação, desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977,
art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo
com o disposto no artigo seguinte; e II - ágio ou deságio na aquisição, que será a
diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o
inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em
subcontas distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou
inferior ao custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do
parágrafo anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte
arquivará como comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art.
20, § 3o).
Fl. 5286
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Fl. 55 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no
9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso II do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de
lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de
um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (...)
(grifei)
Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma predica, de
fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A
pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio.
A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da
hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO
ATALIBA36.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados
aspectos, cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao
determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela que
efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os
estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à
pessoa jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas
apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com ágio
participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa
jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação
societária que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a
pessoa jurídica A controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa
jurídica B. Em seguida, sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa
jurídica B absorve patrimônio da pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi
adquirida com ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio
contabilizado na pessoa jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias
empreendidas por grupo empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa
jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B,
possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da
pessoa jurídica B.
Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza aportes
financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação
societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve
patrimônio da pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da norma
em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia
e que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A
(investidora). No outro pólo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a
pessoa jurídica B. Ou seja, o aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza

36 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs.
Fl. 5287
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Fl. 56 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
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o aproveitamento do ágio a partir do momento em que a pessoa jurídica A (investidora)
e a pessoa jurídica B (investida) passem a integrar a mesma universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo inúmeras
empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de suas
operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos,
sociais e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a ser
utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas
jurídicas distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa
jurídica B), e o evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa
jurídica B, mas sim pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e
pessoa jurídica B), a subsunção ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o
fato imponível (suporte fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à
hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto
pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio entre
investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica
que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual
detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão
patrimonial, aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a
amortização do ágio passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo
do IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor o
mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora
absorve a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão
de patrimônios, o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade
da investidora. SCHOUERI37, com muita clareza, discorre que, antes da absorção,
investidor e investida são entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi
a motivação para que a investidora adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado
pela própria investida. E, por meio do MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido
da investida seria refletido na investidora, sem, contudo, haver tributação na investidora.
A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que não caberia uma dupla
tributação dos lucros auferidos pela investida.
Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os lucros
auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora.
Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora
exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado,
vez que passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as
receitas auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-se
cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia
(ágio) baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros
percebidos nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente, que
para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da
relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude
de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida
com ágio ou deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se
precisamente do encontro de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e

37 SCHOUERI, 2012, p. 62.
Fl. 5288
DF CARF MF
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Fl. 57 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

adquiriu o investimento, e a investida, potencial geradora dos lucros que motivou o
esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que concerne
ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da
amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento
que provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável.
Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo inicial
do prazo decadencial.
Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se A é, B
deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a
consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente. Ou seja, "Se A é",
indica que a hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos
aspectos pessoal, material e temporal, concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se
para a etapa seguinte, o consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime de
tributação a que encontra submetido o contribuinte (lucro real trimestral ou anual),
efetua-se o lançamento fiscal com base na repercussão que as glosas despesas de ágio
indevidamente amortizadas tiveram na apuração da base de cálculo, e, por
consequência, determina-se o termo inicial para contagem do prazo decadencial.
8. Consolidação
Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a amortização do
ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência,
segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontram-se
atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de
mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o momento,
observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste momento,
situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se insistentemente se haveria
impedimento para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de
incidência de norma de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da
construção empreendida, da reorganização societária arquitetada e consumada, a
investidora originária prevista pela norma não perderá a condição de investidora
originária. Quem viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem
efetuou os estudos de viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de
adquirir um investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição da
pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou
(2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa
jurídica A não perderá a condição de investidora originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de reorganizações
societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da
pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa jurídica B
não tem qualificação jurídica para fins tributários.
Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da
norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária)
e a pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas
entre a despesa incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente
incorreu no esforço para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas
pela pessoa jurídica B (investida).
Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico da
norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize
"pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada,
Fl. 5289
DF CARF MF
Original

Fl. 58 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
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blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos
construídos artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária.
Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação,
relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte
arquivar como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3o do Decreto-Lei no
1.598, de 27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento
econômico do ágio. Há que se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o
pagamento pelo investimento.
Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu dentro de
padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante de
situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que
poderiam guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a
ordem tributária previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 1990.
Nestes autos, resta fora de dúvida que a real investidora, que suportou o ônus da
aquisição da participação societária na Contribuinte, formadora do ágio amortizado, foi
Telefônica Interativa do Brasil Ltda – TIB, que somente foi incorporada pela Contribuinte em
2008, depois de amortizado o ágio cuja dedutibilidade fiscal aqui se discute.
Diante de todo o escrito pelo ex-Conselheiro André Mendes de Moura no voto
acima transcrito, a operação em análise não passa pela primeira verificação (vide item 8 do
voto).
Isso porque o evento de incorporação não ocorreu envolvendo a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a participação
da investidora, mas sim da empresa ABCD 0001 Participações Ltda, denominada como
“empresa-veículo” e investida, posteriormente incorporada pela Contribuinte, ou seja, não
estava presente a investidora (não participou do evento de incorporação a empresa
Telefônica Interativa do Brasil Ltda - TIB).
E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o
investidor e o investimento.
A utilização da empresa ABCD 0001 Participações Ltda (denominada "empresa-
veículo") tornou impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou a
investidora (Telefônica Interativa do Brasil Ltda - TIB) do evento de incorporação.
Frise-se: a empresa veículo ABCD0001 atua, apenas, entre os dias 27/12/2000 a
29/12/2000 para permitir o trânsito dos recursos e investimentos de TIB e se afirmar como
adquirente de investimento na Contribuinte, em construção artificial para alcance da
dedutibilidade permitida nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97. Mais ainda, neste intervalo de dois
dias é constituído, no patrimônio de ABCD0011, ágio pela mera conversão em capital social de
empréstimo detido em TIB contra a Contribuinte, dada a peculiaridade desta possuir patrimônio
líquido negativo. Ainda que esta parcela do ágio não esteja aqui em debate, vale recordar que,
como bem observado no paradigma no 1402-001.402, se fossem seguidas as regras de
incorporação previstas no art. 386 do RIR/1999, e, neste caso, a Contribuinte incorporasse a
TIB ou vice-versa, não haveria que se falar em ágio, já que, simplesmente, a obrigação, no
valor de R$ 75.400.110,76, se extinguiria em razão de confusão (art. 381 CC/2002), pois a
mesma pessoa se confundiria nas qualidades de credor e devedor.
A autoridade lançadora por sua vez, bem apontou a simulação presente na
interposição de ABCD0011:
Fl. 5290
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Fl. 59 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
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A fiscalizada estava perfeitamente consciente da falta de propósito negocial das
operações societárias em pauta e do intuito único de evitar o pagamento dos tributos
devidos, e evidencia essa condição ao descrever as etapas do planejamento tributário
abusivo, descrito no documento "histórico ágio ABCD. doc" (fls. 40 a 42), na verdade,
reproduzindo o que já consta claramente dos documentos que amparam as operações
societárias (Atas, alterações do contrato social, Protocolo de Incorporação), como se
extrai do subitem 1.3 do item Justificação do Protocolo de Incorporação e Instrumento
de Justificação entre Terra Networks Brasil SA e ABCD 0011 Participações Ltda. (fl.
274), que afirma:
"1.3 Considerando que ABCD é detentora do ágio relativo ao investimento na
TERRA, o qual poderá ser aproveitado fiscalmente pela TERRA após a
incorporação da ABCD, nos termos da legislação em vigor;" (grifo meu)
Haveria outra forma, essa, sim, lícita, de tornar dedutível o ágio sobre investimento
(decorrente da aquisição da Nutec), que seria a efetiva incorporação do fiscalizado pela
sua controladora (TIB) ou a incorporação de sua controladora (TIB) pelo fiscalizado, o
que veio a ocorrer apenas no ano de 2008, quando o fiscalizado já tinha deduzido
praticamente todo o ágio. Entretanto, o contribuinte optou pela simulação, pela
seqüência de atos apenas formais, sem conteúdo econômico ou propósito negocial, com
intuito único de evitar o pagamento dos tributos devidos, o que configura abuso de
forma, simulação e fraude. Pelo exposto, fica patente a caracterização do intuito
fraudulento, justificando-se plenamente a aplicação da multa qualificada. (destaques do
original)
No que se refere à validade das operações e presença de propósito negocial, na
medida em que outras operações societárias, se realizadas, permitiriam a amortização do ágio
pago, não se pode acolher as alegações da Contribuinte. A legislação tributária é clara ao exigir a
confusão patrimonial entre investidora e investida. Assim, se não é interesse do grupo
empresarial promover esta integração, a impossibilidade de amortização do ágio é inafastável, e
representa mera decorrência da escolha feita de não integrar adquirente e adquirida. Irrelevante,
assim, se a amortização do ágio seria possível caso Telefônica Interativa do Brasil Ltda - TIB
incorporasse ou fosse incorporada pela autuada. Fato é que esta incorporação somente ocorreu
em 2008, e a amortização fiscal do ágio já havia ensejado a redução das bases tributáveis da
Contribuinte desde 2003.
O investimento com ágio é uma realidade presente no patrimônio que sofreu a
insubsistência ativa para aquisição da investida, ainda que eventualmente replicada no
patrimônio de pessoas jurídicas interpostas entre a real adquirente e a adquirida, de modo a
viabilizar a dedução do custo de aquisição, mediante amortização do ágio, relativamente a um
ativo que permanece integrado ao patrimônio da real adquirente.
Admitir que esta replicação do custo do investimento permita afirmar que a
aquisição poderia ser feita por qualquer empresa ligada à adquirente original, significa que o
grupo empresarial pode decidir onde realizar o custo incorrido na aquisição do investimento.
Contrárias a este entendimento são as razões assim expostas por esta Conselheira no voto
condutor do Acórdão no 1101-000.961:
Contudo, é fundamental que a incorporação se verifique entre investida e investidora,
com conseqüente confusão patrimonial e extinção do investimento, para que a
amortização do ágio gere efeitos na apuração do lucro tributável. Aqui, porém, ao
término das operações, nada mudou, pois o Santander Hispano permaneceu com a
mesma quantidade de ações e na mesma condição de controlador do Banespa.
Esta distorção, aliás, é reconhecida pela própria Comissão de Valores
Mobiliários (CVM) ao analisar a incorporação promovida por meio de
Fl. 5291
DF CARF MF
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Fl. 60 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

uma sociedade veículo, assim expondo na Nota Explicativa à Instrução
CVM n° 349/2001, que alterou a redação da Instrução CVM n° 319/99:
A Instrução CVM n° 319/99, ao prever que a contrapartida do ágio pudesse ser
registrada integralmente em conta de reserva especial (art. 6o, § Io), acabou
possibilitando, nos casos de ágio com fundamento econômico baseado em
intangíveis ou em perspectiva de rentabilidade futura, o reconhecimento de um
acréscimo patrimonial sem a efetiva substância econômica. A criação de uma
sociedade com a única finalidade de servir de veículo para transferir, da
controladora original para a controlada, o ágio pago na sua aquisição, acabou
por distorcer a figura da incorporação em sua dimensão econômica. Esta
distorção ocorre em virtude de que, quando concluído o processo de
incorporação da empresa veículo, o investimento e, conseqüentemente, o ágio
permanecem inalterados na controladora original.
Significa dizer que embora transferido o ágio para empresa veículo, e na seqüência para
a incorporadora desta, os efeitos econômicos do ágio originalmente contabilizado na
controladora subsistem. Assim, a definição acerca do atendimento à finalidade dos arts.
7o e 8o da Lei no 9.532/97 passa, primeiramente, pelo exame da validade da
transferência do ágio originalmente contabilizado pela investidora para a Santander
Holding, mediante subscrição de seu capital com o investimento por ela detido no
Banespa.
Não se exige, aqui, uma lei autorizadora de transferência de ágio por meio de subscrição
de aumento de capital. Se não há vedação legal e os atos societários são realizados com
observância dos requisitos formais, e têm por objeto ágio efetivo e pago, seria
necessário disposição legal específica para se negar validade aos atos societários no
âmbito tributário. Contudo, é necessário verificar se a incorporação entre a investida e
esta empresa para a qual foi transferido o ágio atende aos requisitos legais para que a
amortização deste afete o lucro tributável.
Recorde-se o que diz a Lei no 9.532/97:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária
adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no
135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que
trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a
conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do §2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para
cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-
calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um
sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
[...]
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
Fl. 5292
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Fl. 61 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio
líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a
propriedade da participação societária. (negrejou-se)
Claro está que as empresas envolvidas na incorporação devem ser, necessariamente, a
adquirente da participação societária com ágio e a investida adquirida. Em que pese a lei
não vede a transferência consoante antes demonstrado, este procedimento não extingue,
na real adquirente, a parcela do investimento correspondente ao ágio, de modo que ao
final dos procedimentos realizados, com a incorporação da empresa veículo pela
investida, a propriedade da participação societária adquirida com ágio subsiste no
patrimônio da investidora, diversamente do que cogita a lei.
Em tais condições, a amortização do ágio que passou a existir no patrimônio da
investida (Banespa) somente poderia surtir efeitos na apuração do seu lucro real caso se
verificasse a sua extinção, ou da investidora (Santander Hispano), mediante
incorporação, fusão ou cisão entre elas promovida, por meio da qual o ágio subsistisse
evidenciado apenas no patrimônio resultante desta operação, na forma do art. 7o da Lei
no 9.532/97.
Na medida em que tal não ocorreu, a dedutibilidade do ágio submete-se à regra geral
exposta no Decreto-lei no 1.598/77:
Art. 23. [...]
Parágrafo único - Não serão computadas na determinação do lucro real as
contrapartidas de ajuste do valor do investimento ou da amortização do ágio
ou deságio na aquisição, nem os ganhos ou perdas de capital derivados de
investimentos em sociedades estrangeiras coligadas ou controladas que não
funcionem no País. (Incluído pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).
[...]
Art 33 - O valor contábil, para efeito de determinar o ganho ou perda de capital
na alienação ou liquidação do investimento em coligada ou controlada
avaliado pelo valor de patrimônio líquido (art. 20), será a soma algébrica dos
seguintes valores:
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido
amortizado na escrituração comercial do contribuinte, excluídos os
computados, nos exercícios financeiros de 1979 e 1980, na determinação do
lucro real. (Redação dada pelo Decreto-lei no 1.730, 1979)
IV - provisão para perdas (art. 32) que tiver sido computada na determinação do
lucro real.
[...]
Pertinente citar, novamente, abordagem contida na obra Ágio em Reorganizações
Societárias (Aspectos Tributários), antes referida38. Nela, o autor Luís Eduardo
Schoueri preliminarmente expõe o entendimento de que o ágio, para o investidor, é
custo que deve ser considerado em caso de alienação do investimento. Os resultados
auferidos com este investimento são reconhecidos, no patrimônio do investidor, como
resultados da equivalência patrimonial, não sujeitos a tributação nesta ótica. Seguindo a
mesma lógica, a amortização contábil do ágio por rentabilidade futura, por parte do
investidor, também não deve afetar o lucro tributável.
Diante deste contexto, o autor reputa incabível afirmar que o ágio, ainda que
fundamentado na rentabilidade futura, pode ser considerado realizado antes da

38 SCHOUERI, Luís Eduardo Schoueri. Ágio em Reorganizações Societárias (Aspectos Tributários), São Paulo:
Dialética, 2012
Fl. 5293
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Fl. 62 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

incorporação de uma das pessoas jurídicas envolvidas (exceto se antes disso tiver
ocorrido baixa da participação societária adquirida, quando, em regra o ágio será
realizado) (Op. cit. p. 73). E complementa mais à frente: com a incorporação, alerte-se,
já não há mais que falar em investimento nem em ágio. Ambas as figuras desaparecem
(Op. cit. p. 74).
Entende o referido autor que a partir da incorporação, os lucros passam a ser tributados
na investidora, pois antes disso no máximo haverá receita de equivalência patrimonial,
não tributável (Op. cit. p. 79). Aqui, porém, os lucros permanecem tributados na
investida, que os reduz mediante amortização de ágio decorrente de investimento que
subsiste no patrimônio da investidora original.
Caso a investidora fosse empresa nacional, a provisão determinada pela Instrução
Normativa CVM no 349/2001 impediria que a equivalência patrimonial refletisse no seu
patrimônio apenas o valor líquido dos resultados, restabelecendo o reconhecimento
bruto dos resultados da investida, sem os efeitos da amortização do ágio na investida,
dado que a amortização do ágio se repetiria na investidora. A diferença está na redução
da carga tributária da investida que esta manobra permite, em desrespeito ao previsto no
art. 7o da Lei no 9.532/97.
Evidenciado, portanto, que não houve a extinção do investimento, inadmissível a
amortização fiscal do ágio.
[...]
Acrescente-se, ainda, que o aporte do lance como capital de uma empresa veículo, para
que esta participasse do leilão público – estratégia desconsiderada por prejudicar o
sigilo do prego ofertado – não seria suficiente para caracterizar esta intermediária como
adquirente e permitir-lhe a amortização do ágio com efeitos fiscais em caso de
incorporação da ou pela investida, na medida em que a empresa assim criada
representaria apenas uma extensão do caixa da real adquirente, de modo que a
subsequente incorporação não ensejaria a união de patrimônios entre investidora e
investida, exigida pela Lei no 9.532/97.
No mais, ainda que a economia fiscal possa ser considerada propósito negocial
suficiente para fundamentar determinados atos praticados pelos sujeitos passivos, este direito não
é ilimitado e não lhes permite simular situações jurídicas como as verificadas nestes autos.
Correta, assim, a glosa promovida.
Por tais razões, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da
Contribuinte.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Relatora

Fl. 5294
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Fl. 63 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

Voto Vencedor
Conselheira Livia De Carli Germano, Redatora Designada.
Na sessão de julgamento fui designada para redigir o voto vencedor para
esclarecer as razões pelas quais prevaleceu o entendimento pelo não conhecimento do recurso
especial da Fazenda Nacional, bem como, quanto ao mérito do recurso especial do sujeito
passivo, na parte admitida, dar-lhe provimento.

Conhecimento – Recurso Especial da Fazenda Nacional
Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional pretendeu restabelecer a qualificação
da multa que foi aplicada na autuação fiscal e excluída nos termos do voto vencedor do acórdão
recorrido.
No caso dos autos, estamos diante de decisão que manteve a qualificação da multa
de ofício em um contexto em que o ágio foi originalmente gerado em aquisição realizada por
empresa no Brasil, sendo que há uma parcela de ágio decorrente de aquisição por TIB que foi
transferida para ABCD0011 depois desta aquisição, e outra parcela de ágio formada na segunda
operação, na qual ABCD0011 figurou como adquirente.
O voto vencido do acórdão recorrido (mas condutor da decisão na parte em que
negou a possibilidade de amortização do ágio), centrou foco na operação de aquisição da
participação societária pela ABCD 0011 e concluiu que “No caso sob análise tem-se que o real
investidor que adquiriu as ações da TERRA não fora a empresa ABCD, mas sim a empresa
TIB”. Já o voto vencedor do acórdão recorrido excluiu a qualificação da multa por afastar a
existência de simulação ou fraude, em razão da gama de interpretações divergentes acerca dos
limites para a dedução do ágio nas aquisições de investimentos, não fazendo distinção entre as
parcelas de ágio registradas por aquisição direta ou “transferida”. Veja-se, quanto ao voto
vencedor:
Com a devida vênia da i. relatora, as operações realizadas pela autuada e que levaram o
fisco à glosa da amortização do ágio não podem, no caso dos autos, dar ensejo à
qualificação da multa de ofício.
Pelo que se verifica do contido nos autos, não restou caracterizada uma situação de
simulação ou fraude por parte da recorrente. O que se percebe é uma interpretação
equivocada do real alcance das normas tributárias que disciplinam a amortização do
ágio nas reorganizações societárias.
Não é possível afirmar que o processo de reorganização societária empreendido de nada
tenha servido aos objetivos empresariais da recorrente.
Também, há que se considerar toda a gama de interpretações divergentes acerca dos
limites para a dedução do ágio nas aquisições de investimentos por parte das empresas
ao se estipular a penalidade decorrente da glosa das amortizações que não se amoldam
ao texto legal.
Ao tempo da reorganização societária que deu ensejo ao lançamento de que tratam os
autos, a recorrente fazia interpretação das normas aplicáveis de forma diversa da que
veio a prevalecer posteriormente. No recurso foi alegado:
241. A controvérsia aqui reside em mera divergência quanto à interpretação das
normas aplicáveis, já que o procedimento adotado pela Recorrente era aceito
Fl. 5295
DF CARF MF
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Fl. 64 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

pelas autoridades fiscais e corroborado pela jurisprudência do CARF à época dos
fatos. Além disso, a Recorrente sempre atendeu a todas as intimações que as
autoridades fiscais lhe dirigiram, dando publicidade de todos os atos praticados.
Relativamente a essa alegação, trouxe a recorrente a jurisprudência administrativa
abaixo transcrita:
"MULTA
QUALIFICADA
EVIDENTE
INTUITO
DE
FRAUDE
INEXISTÊNCIA IMPROCEDÊNCIA
Nos chamados "planejamentos tributários", constituídos de atos devidamente
registrados, feitos às claras e cumpridas todas as obrigações acessórias, quando é
dado ao fisco conhecer, sem dificuldade alguma, toda a extensão dos negócios
engendrados, não cabe a qualificação da penalidade, quando não provada
presença de alguma das figuras delituosas." (ACÓRDÃO 107-09.169, Relator
Luiz Martins)
Ante ao exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso, para reduzir o
percentual da multa de ofício aplicada de 150% para 75%.

O recurso especial teve seguimento com base no paradigma 9101-002.802, tendo
o despacho de admissibilidade assim resumido a divergência jurisprudencial constatada:
Sendo assim, verifica-se que no segundo paradigma foi manifesto o entendimento de
que a criação de empresa veículo com ausência de propósito negocial e com a exclusiva
finalidade de reduzir tributos justifica, por si só, a aplicação da multa qualificada, pois
não tratar-se-ia de "interpretação equivocada", mesmo que "todos os fatos terem sido
registrados e contabilizados".
De outra banda, no Recorrido, considerou-se que essas mesmas circunstâncias não eram
suficientes para caracterizar o intuito doloso e, conseqüentemente, aplicar a multa
qualificada. Isso porque dever-se-ia levar em consideração possível erro de direito onde
existiria uma "gama de interpretações divergentes" na aplicação da multa "decorrente da
glosa das amortizações que não se amoldam ao texto legal".

Analisando o inteiro teor do acórdão 9101-002.802, verifica-se que este manteve a
qualificação da multa fundado na artificialidade da chamada “empresa veiculo” em contexto em
que esta foi acusada de ter sido interposta para “carrear um ágio para ser deduzido no Brasil”,
isto é, ali a acusação foi de que o ágio teria sido “suportado pela empresa estrangeira”, eis que
esta transferiu os recursos para que a “veículo” brasileira adquirisse o investimento de terceiros e
gerasse o ágio no Brasil.
O caso dos autos, por outro lado, não trata de acusação de ágio originalmente
gerado no exterior que vem a ser trazido para Brasil por meio de “empresa veículo”. Aqui tanto
a TIB (a dita “real adquirente”) quanto a ABCD (que foi chamada de “empresa veículo”) são
brasileiras. E é por isso, inclusive, que o acórdão recorrido parte da premissa de que seria válido
o ágio “original”, afirmando expressamente que este seria dedutível “caso a TIB (controladora)
tivesse incorporado a Terra Networks (controlada) ou mesmo que a Terra Networks tivesse
incorporado a TIB”.
Assim, é possível perceber que enquanto no paradigma 9101-002.802 a
dedutibilidade do ágio é colocada em xeque em razão da forma como a mais valia original foi
gerada – “ágio proveniente do exterior” – no caso dos autos o ágio foi gerado no Brasil e é
inclusive afirmado como válido, tendo a dedutibilidade sido questionada apenas em razão de ter
sido o ágio “transferido”, direta ou indiretamente, à dita “empresa veículo”.
Fl. 5296
DF CARF MF
Original

Fl. 65 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

As discussões em um e outro casos envolvem aspectos valorativos diversos,
especificamente se se considerar que o que está em discussão é a qualificação da multa de ofício
e, portanto, o dolo do sujeito passivo na implementação de cada uma dessas estruturas – a do
paradigma, que teria sido utilizada para “gerar o ágio”, versus a dos autos, que teria sido
utilizada apenas para “viabilizar o início de sua amortização”, sem se questionar a etapa de
geração do ágio propriamente dita.
Não é possível caracterizar divergência jurisprudencial quanto à qualificação da
multa de ofício diante de contextos fáticos assim diversos.
Foram estas as razões pelas quais, chegando a conclusão diversa do fundamentado
voto da i. Relatora, orientei meu voto para não conhecer do recurso especial da Fazenda
Nacional.

Mérito - Recurso Especial do Sujeito Passivo

Inicialmente, observo que o recurso especial do sujeito passivo foi parcialmente
conhecido, quanto à “possibilidade de amortização do ágio ‘transferido’ para empresa do
mesmo grupo econômico” referente à amortização do ágio de R$ 311.681.116,81, nos termos do
voto da i. Relatora.
Neste aspecto, o voto condutor do acórdão recorrido afirma a impossibilidade de
se realizar o que chama de “transferência de ágio”, seguindo linha interpretativa acerca do
alcance da Lei 9.532/1997 que se tornou conhecida neste CARF e que tem como um de seus
expoentes exatamente o acórdão 9101-002.186, de janeiro de 2016, que é inclusive citado por tal
decisão, veja-se:
Como visto, a norma em análise, acima reproduzida (Lei no 9.532/97) se dirige à pessoa
jurídica investidora originária, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do
investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou
os recursos para a aquisição, e à pessoa jurídica investida.
A autoridade fiscal bem explicou o permissivo legal para que pudesse se dar a
legitimidade para amortização do ágio no caso presente:
No presente caso, teríamos a ocorrência da permissão legal (art. 386 do RIR/99)
para deduzir o ágio decorrente da aquisição da Terra Networks Brasil SA pela
Telefônica Interactiva do Brasil Ltda (TIB), caso a TIB (controladora) tivesse
incorporado a Terra Networks (controlada) ou mesmo que a Terra Networks
tivesse incorporado a TIB, porque a legislação permite o aproveitamento fiscal
do ágio em casos de incorporação reversa.
Entretanto, não foi isso que ocorreu. A Terra Networks, no período sob análise, não
incorporou nem foi incorporada pela TIB, cuja contabilidade registrava o ágio
decorrente da aquisição da Nutec Informática SA (hoje denominada Terra Networks
Brasil SA).
No caso sob análise tem-se que o real investidor que adquiriu as ações da TERRA não
fora a empresa ABCD, mas sim a empresa TIB. Isso porque, fora a TIB a empresa que
adquiriu as ações da TERRA de terceiros, por meio da subscrição de ações realizada no
dia 15/06/1999, assim como a empresa que era detentora dos créditos utilizados na
Fl. 5297
DF CARF MF
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Fl. 66 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

subscrição de ações realizada no dia 27/12/2000. Portanto, a TIB fora a empresa que
suportou as duas parcelas do ágio que fora registrado pela ABCD.
Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa
jurídica A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo
empresarial, possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa
jurídica C, ao absorver ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio
cuja origem deu-se pela aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.
É o que se depreende do Acórdão no 9101-002.186, de cuja ementa se extrai: (...)
Mais recentemente, essa linha tem sido rechaçada por esta 1a Turma da CSRF, a
exemplo do acórdão 9101-006.240, de 9 de agosto de 2022:
ÁGIO. EMPRESA VEICULO. CONFUSÃO PATRIMONIAL. REAL
ADQUIRENTE.
Para fins de registro e amortização fiscal do ágio, a principio, deve-se
considerar como real adquirente a pessoa jurídica que figura como compradora
no negócio de compra e venda e recebe a participação societária em troca do
pagamento do preço, mesmo que os recursos utilizados em tal aquisição
tenham sido viabilizados por outra pessoa do grupo.
Se o Fisco não questiona a efetividade da operação ou da participação da
pessoa jurídica dita “veículo”, não há base para que se trate o negócio, para
fins tributários, diferente de como ele efetivamente foi praticado.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do Recurso
Especial, vencido o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado que votou pelo não
conhecimento. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento,
vencida a conselheira Edeli Pereira Bessa que votou por dar-lhe provimento. Votou
pelas conclusões o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca.
Da mesma forma, acórdão 9101-006.363, de 8 de novembro de 2022:
ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. TRANSFERÊNCIA, PARA EMPRESA DO
GRUPO,
DO
INVESTIMENTO
ADQUIRIDO
DE
TERCEIROS.
POSSIBILIDADE.
Na redação original da Lei 9.532/1997 o ágio corresponde ao resultado da
operação aritmética correspondente à diferença entre o valor despendido na
aquisição de uma determinada participação societária e o valor patrimonial da
sociedade adquirida. Cada vez que uma participação societária é adquirida por
um valor acima do valor patrimonial, a então adquirente registra “um ágio”.
Não há que se falar em “transferência de ágio” nesse contexto, nem de
impossibilidade de se amortizar “ágio transferido”. Tal legislação não
condiciona a amortização fiscal do ágio a uma “aquisição original” no grupo.
(...)
(...) Relativamente ao recurso do Contribuinte, no mérito, acordam em: (i) por
determinação do art. 19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no
13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar-lhe provimento para cancelar a
infração referente à “amortização de ágio”, vencidos os conselheiros Edeli Pereira
Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado,
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes e Carlos Henrique de Oliveira que votaram por
manter essa exigência;
Fl. 5298
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Fl. 67 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

Diferentemente do que ocorreu nos autos do processo 16643.000425/2010-73,
referente a esta mesma operação, a leitura do Termo de Verificação Fiscal dos presentes autos
revela que o questionamento da amortização fiscal do ágio no presente caso basicamente se
restringe a tal argumento.
De fato, o Termo de Verificação Fiscal em questão (finalizado dois anos antes que
o TVF do processo 16643.000425/2010-73), primeiro resume a operação que deu origem ao ágio
inicialmente registrado pela TIB relativo à aquisição da Nutec Informatica, indicando que tratou-
se do planejamento que ficou conhecido como “casa-separa”, que visava a evitar o ganho de
capital pela parte vendedora, a RBS (fls. 344-346):
O processo de aquisição da Nutec Informática SA pelo grupo espanhol
Telefonica iniciou-se com a subscrição, pela TIB (Telefônica Interactiva do Brasil Ltda),
de 3.323.498 ações ordinárias, que representavam 16,67% do capital social total,
composto na época por 16.613.504 de ações, totalizando, após a subscrição, 19.937.002
de ações da Nutec Informática SA, no valor total de RS 411.848 mil. Essa operação é
chamada de 1 a etapa no arquivo intitulado "histórico ágio ABCD.doc" (fls. 40 a 42) e
está documentada através da Ata da Assembléia Geral Extraordinária, de 15 de Junho de
1999, da empresa Nutec Informática SA (fls. 211 a 217).
Essa operação deu origem a duas contas na contabilidade da TIB:
investimento no valor RS 68.576 mil (16,67% do valor investido); e ágio sobre o
investimento no valor de RS 343.272 mil.
Menos de dois meses depois do aparente aumento de capital através da
subscrição de ações pela TIB, os demais acionistas se retiraram da sociedade, através do
resgate de 13.208.267 de ações preferenciais classe B e 3.322.169 de ações ordinárias,
com uma retirada de caixa no valor total de RS 339.788 mil em 05 de agosto de 1999, o
que provocou uma diminuição na conta de Aplicação Financeira da Nutec Informática
SA no valor de R$ 339.788 mil. Essa operação é denominada pelo fiscalizado de 3' etapa
no documento "histórico ágio ABCD.doc".
Os atos societários, do ponto de vista formal, indicariam que a TIB
associou-se ao grupo RBS para conduzirem a empresa Terra Networks Brasil SA, sendo
até justificável, diante do valor econômico estimado pelo laudo de avaliação (f 1. 45),
que a TIB investisse R$ 68.576 mil por 16,67% das ações. Mas, nesse primeiro momento,
mostrava-se totalmente desarrazoado que a TIB investisse um total de RS 411.848 mil
por apenas 16,67% das ações da empresa investida. O planejamento abusivo se revela
quando, 50 dias depois, no dia 5 de agosto de 1999, a sociedade entre o grupo RBS e o
grupo Telefonica se desfaz, e o grupo RBS e os demais acionistas se retiram, levando
consigo R$ 339.788 mil.
A seqüência de operações societárias demonstra o conhecido movimento
'casa e separa", utilizado para que o ganho de capital na venda do investimento não seja
tributado, simulando a entrada de novo sócio (com seu investimento mais ágio) e, em
seguida, a saída dos sócios anteriores. Não havendo a intenção real de permanecerem
sócios, na verdade, o propósito negocial foi a aquisição da Nutec Informática SA, do
grupo RBS e demais acionistas, pela TIB, por meio do pagamento total de R$ 411.848
mil, como explicitou o próprio fiscalizado, por meio da resposta ao item 1 da Intimação
N° 4 (arquivo intitulado "histórico ágio ABCD.doc", fls. 40 a 42, no primeiro parágrafo):
`O montante de R$ 354.807 mil, que representa 91% do total de
ágio a amortizar registrado na Contabilidade em 301 11 1 03, é resultante do
plano de reestruturação societária iniciado em abril de 2000. Esta
Fl. 5299
DF CARF MF
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Fl. 68 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

reestruturação foi realizada com o intuito de aproveitar fiscalmente o ágio da
aquisição da Nutec Informática SA (posteriormente denominada Terra
Networks SA) fazendo com que o mesmo se tornasse dedutível" (grifo meu)
Embora essas operações não sejam alvo da presente fiscalização, é
relevante saber que foram nessas circunstâncias que surgiu o ágio relativo à aquisição
da Nutec Informática SA na contabilidade da investidora (TIB), e que tais operações
foram
consideradas
ilícitas
pela
fiscalização,
conforme
consta
do
PAF
11080.008088/2001-71, referente ao Auto de Infração lançado sobre o contribuinte RBS
ADMINISTRACAO E COBRANCAS LIDA.

Após esclarecer que o “casa separa” e tais operações não são o alvo da
fiscalização objeto dos presentes autos, a autoridade autuante passa então a indicar os motivos
para o questionamento do ágio em questão.
Nesta parte, o TVF é extremamente sucinto e traz como motivação para a glosa do
ágio (i) a “falta de propósito negocial” das operações que promoveram a “transferência do ágio”
da TIB para a fiscalizada e (ii) um questionamento especifico acerca da transformação do mutuo
em ágio (matéria que não está mais em questão no presente recurso especial, dado o
conhecimento nos termos em que propostos acima). Reproduzo o trecho do TVF que vem
imediatamente a seguir ao transcrito acima (fls. 346-347):
O presente caso não demanda da fiscalização maiores esforços para
provar a falta de propósito negocial das operações societárias em pauta, as quais
promoveram a transferência do ágio decorrente da aquisição da Nutec Informática SA
pela TIB para a contabilidade do próprio fiscalizado, com o único objetivo de tomar o
ágio dedutível, uma vez que o próprio fiscalizado delineou com clareza todas as 8 (oito)
etapas do planejamento tributário abusivo que levou a cabo, conforme demonstra a
supramencionada resposta ao item 1 da Intimação N°4 (fls. 32 e 40 a 42).
Os lançamentos contábeis que comprovam o aproveitamento de tais
valores no cômputo total das despesas dos períodos de 2005 e 2006, (...)
(...)
Além da malfadada tentativa de transferir indevidamente, para fins de
dedução fiscal, o ágio da contabilidade da TIB para a contabilidade do fiscalizado,
aproveitou-se, ainda, a operação de incorporação reversa para, numa alquimia
tributária, transformar o valor total dos mútuos pactuados entre a TIB e o fiscalizado em
ágio (R$ 75.400 mil, conforme fls. 226, 238, 240, 265 e 281). Assim, de forma totalmente
irregular, o valor dos mútuos foi somado ao valor de R$ RS 311.681 mil de ágio
constante da contabilidade da TIB (fl. 238), totalizando os RS 387.081 mil que o
fiscalizado deduziu, ao longo dos anos de 2003 a 2007, da base de cálculo dos tributos
devidos (IRPJ e CSLL), conforme informado pelo próprio fiscalizado no documento
"Amortização do Ágio 2005.xlsx" (fls. 38 e 39).
Ademais, quanto à incorporação da TIB ocorrida em 2008, a autoridade autuante
inclusive fez constar que o ágio em questão não poderia ser amortizado, porque transferido, a
menos que pagos os tributos ora lançados (fls. 354-355, grifamos):
No ano de 2008, o fiscalizado incorporou sua controladora (TELEFONICA
INTERACIIVA BRASIL PARTIQPACOES LIDA, CNPJ: 03.185.736/0001-70),
conforme consta da DIPJ 2008 (AC 2008 — ND 1853365).
A partir desse evento (12.11.2008), se demonstrado o propósito negocial dessa
incorporação, o fiscalizado teria o direito de amortizar o ágio decorrente da aquisição da
Fl. 5300
DF CARF MF
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Fl. 69 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

Nutec Informática SA (R$ 311.681 mil, e não R$ 387.081 mil), se já não houvesse
anteriormente transferido ágio para si próprio - mediante simulação via operação de
incorporação reversa com empresa veículo (ABCD 0011) — e já deduzido para fins de
apuração do lucro real a amortização desse ágio (desde 2003). Cabe ressaltar que não se
trata aqui da observância ou não do regime de competência ou de inexatidão quanto ao
período-base de escrituração das despesas, mas de atos simulados com o objetivo de
"fabricar" despesas sem qualquer lastro com a realidade.
Entretanto, entendo que uma vez pagos os tributos constituídos mediante o presente
lançamento e seus consectários (juros e multa de ofício), o fiscalizado poderá, a partir
de então, beneficiar-se da amortização de ágio autorizada pelo artigo 386 do RIR/99,
cujas despesas estão sendo glosadas por meio do presente Auto de Infração.

O voto condutor do acórdão recorrido rebate o argumento do sujeito passivo
acerca dos “legítimos propósitos negociais” para a realização da operação, bem como acerca da
“legitimidade no registro do ágio referente ao saldo dos contratos de mútuo” (este último não
será tratado aqui, tendo em vista que o recurso especial não teve seguimento para esta parte do
ágio referente aos mútuos).
Quanto aos “legítimos propósitos negociais”, o acordão recorrido adota e
transcreve os fundamentos da decisão da DRJ, que, em síntese, afirmam que “a criação e
posterior incorporação reversa da empresa ABCD 0011 Participações Ltda. não revelou
qualquer substância econômica ou propósito negocial, e não poderia, jamais, criar direitos
oponíveis ao Fisco.” (grifamos)
Como fatos a corroborar a conclusão acima – que nada mais faz do que
desconsiderar a participação da ABCD na operação --, o trecho do acórdão da DRJ citado pelo
acórdão recorrido aponta a existência efêmera da ABCD (apenas 2 dias), bem como “a
constatação de que não houve alteração na riqueza do grupo e nem na relação entre a
fiscalizada TERRA e sua controladora TIB” (fl. 342).
É nesse contexto que a decisão coloca em xeque o argumento do sujeito passivo
de que haveria propósito econômico para a criação e extinção da ABCD, consistente no
saneamento da situação patrimonial negativa da fiscalizada TERRA, mediante o registro integral
da contrapartida ao ágio pago na aquisição de investimentos em reserva especial de ágio,
conforme determinava o artigo 6o, §1° da Instrução Normativa CVM n° 319/1999.
Nesse ponto, a decisão recorrida afirma que não foram trazidos aos autos
elementos que demonstrassem, em concreto, a relação de causa e efeito entre o registro da
referida conta de reserva especial de ágio e a suposta abertura para implementação de seu plano
de expansão no mercado, observando, ainda:
De fato, o artigo 6o, §1° da Instrução Normativa CVM n° 319/1999 determina que a
incorporadora deverá registrar o ágio fundado em expectativa de resultado futuro
originado na aquisição de seu controle em conta do ativo diferido, em contrapartida a
reserva especial de ágio, conta do patrimônio líquido.
Ocorre que o registro de uma nova conta – reserva especial de ágio não pode ser
admitido como propósito imediato da incorporação da ABCD, porque não implica
efetivamente aumento de riqueza e, além disso, poderia no máximo justificar a
incorporação, mas não a própria criação da ABCD, que também foi considerada uma
operação artificial.
Ademais, não é crível que esse tratamento contábil fosse determinante para atribuir
credibilidade à impugnante no mercado e viabilizar seu plano empresarial de expansão,
Fl. 5301
DF CARF MF
Original

Fl. 70 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

considerando que a norma da CVM é genérica e, sempre que aplicada, gera esse “efeito
positivo” na situação patrimonial da investida/incorporadora.
Se não houve efetiva alteração na condição econômica da impugnante o que não se pode
negar, já que a ABCD surgiu e foi extinta sem qualquer substância e atuação econômica
não é crível que o aventado “saneamento patrimonial” pudesse realmente convencer
terceiros de que sua situação patrimonial estaria efetivamente recuperada.

Ou seja, a decisão recorrida desconsidera a participação da ABCD na operação
apontando indícios convergentes de que tal sociedade de fato não teria realizado os atos tais
como declarados. Nesse contexto, traz, ainda, argumentos que colocam em dúvida o papel que o
sujeito passivo alegou que tal pessoa jurídica teria tido na operação, e é aí que rechaça a
existência de “propósito negocial”.
Não obstante, o apontamento de fatos que funcionassem como indícios
convergentes de que a ABCD não teria participado da operação, muito embora tenha sido feito
de forma satisfatória pela decisão recorrida, não consta da acusação fiscal de forma assim tão
completa.
Como já se observou, o Termo de Verificação Fiscal objeto dos presentes autos
está baseado na tese de ausência de propósito negocial para a participação da ABCD, mas
indicando como fato unicamente a circunstância de o ágio ter sido “transferido” e de a sociedade
receptora ter durado 2 dias. Não há qualquer outro elemento de fato, na acusação fiscal, que
corrobore a alegação da tese que a autoridade autuante pretendeu sustentar, de “falta de propósito
negocial” de participação da ABCD.
Em síntese, temos, nos presentes autos, um auto de infração que questiona a
amortização de ágio sob alegação de “ausência de propósito negocial” em razão de (a) o ágio ter
sido “transferido” e (b) a sociedade ABCD ser supostamente uma “empresa-veículo”.
Já dissemos que a alegação de ágio “transferido” não é argumento suficiente para
respaldar a respectiva glosa, como mostra inclusive a jurisprudência mais recente desta 1a Turma
da CSRF, conforme precedentes citados (dentre outros).
De fato, como observamos no acórdão 9101-006.363, de 8 de novembro de 2022,
sob a égide da Lei 9.532/1997, o ágio amortizável para fins tributários era apenas um efeito,
previsto na legislação tributária, da aquisição de uma participação societária por um valor acima
de seu valor patrimonial. É dizer, considerando a legislação vigente à época dos fatos, verifica-se
que o ágio corresponde ao resultado da operação aritmética correspondente à diferença entre (i) o
valor despendido na aquisição de uma determinada participação societária e (ii) o valor
patrimonial da sociedade adquirida. Assim, cada vez que uma participação societária é adquirida
por um valor acima do valor patrimonial, a então adquirente registra “um ágio” -- da mesma
forma que, se o valor negociado estiver abaixo do valor patrimonial, tal adquirente apuraria um
deságio.
Assim, tecnicamente, exceto nos casos de sucessão (artigo 227 da Lei das S.A.), é
inclusive impossível “transferir” um determinado ágio, já que, em regra, quando se transfere a
participação societária adquirida com ágio, a então adquirente necessariamente apura um novo
resultado aritmético (o qual será ágio ou deságio, a depender do valor da transferência bem como
do valor, naquele momento, do patrimônio líquido da sociedade adquirida).
Além disso, como ressaltado no acórdão 9101-006.240, de 9 de agosto de 2022,
“se não há norma que estabeleça que, para fins tributários, a “real adquirente” será pessoa
Fl. 5302
DF CARF MF
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Fl. 71 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

diferente daquela que celebra o negócio de compra e venda, assim como se a substância, a
efetividade, de tal negócio, não é fundamentadamente questionada pela autoridade autuante,
não há base legal para que se trate a operação, para fins tributários, diferente de como ela
efetivamente foi praticada.”
Por sua vez, quanto à alegação de que a ABCD seria “empresa veículo”, não
verifico na presente acusação fiscal (AIIM e TVF) elementos de fato apontados pela
autoridade autuante que possam levar a tal conclusão.
Apontou-se na acusação fiscal que a ABCD durou apenas 2 dias e, de fato, a
circunstância de uma empresa ter a duração de 2 dias é realmente peculiar e talvez pudesse
desafiar a “causa típica” de uma “holding pura” (que é “participar de outras sociedades”).
Acontece que tal fato não pode, isoladamente, levar à conclusão pela inexistência material da
pessoa jurídica ou de sua participação na operação.
É verdade que a prova de que a pessoa não realizou os atos que declarou ter feito
(o que alguns consideram “simulação”) dificilmente é feita de forma direta, sendo na maioria das
vezes realizada por meio de um raciocínio indutivo, mas não se pode induzir uma conclusão com
base em um único fato, e sim com um conjunto deles.
O direito tributário não convive com atos irreais, sendo dever da autoridade fiscal,
em tais casos, requalificar os efeitos tributários dos atos, nos termos do artigo 149, VII, do CTN,
mas isso naturalmente mediante prova dos fatos que corroborem tal acusação.
No caso, a fiscalização meramente alegou “ausência de propósito negocial”, não
fazendo acompanhar a acusação da indicação de fatos que funcionassem como indícios
convergentes apontando, todos, para a conclusão de que o sujeito passivo teria realizado atos
diversos dos declarados.
No curso do processo, conforme destacou a decisão recorrida, realmente o sujeito
passivo não logrou provar os elementos que indicou como o “propósito negocial” da estrutura
adotada. Mas será que a falta de “propósito negocial” pode ser utilizada como argumento capaz
de motivar uma autuação fiscal?
A resposta é não.
A investigação acerca do “propósito negocial” ou de “motivos extratributários”
apenas é relevante no sentido de que, uma vez que a acusação prove que as alegações do sujeito
passivo acerca de determinado propósito ou motivação não se verificam na prática, isso
contribuirá como elemento indicativo de que os atos por ele praticados também podem não ser
exatamente aqueles declarados. Mas somente isso. Propósito negocial não é argumento de
acusação, mas de defesa.
Nessa linha, destaca Sergio André Rocha39 (grifamos):
A falta de motivação tributária só é relevante diante da artificialidade, da distorção da
finalidade intrínseca, do perfil objetivo do ato ou negócio jurídico. Portanto, a falta de
uma motivação não tributária não é, em si, um critério para a desconsideração e
requalificação do ato ou negócio jurídico praticado pelo contribuinte. Pelo contrário,
conforme sustentamos é a presença de uma motivação não tributária que pode legitimar
um ato ou negócio jurídico que tenha distorcido sua causa típica.

39 ROCHA, Sergio André. Planejamento Tributário na Obra de Marco Aurélio Greco. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2019. p. 160.
Fl. 5303
DF CARF MF
Original

Fl. 72 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

Desta maneira, exigir uma motivação extratributária não é o mesmo que divagar sobre
as intenções e os motivos internos que levaram à decisão sobre a prática de um ato ou
negócio jurídico, é buscar uma razão não tributária para a prática de um ato distorcendo
a sua causa típica.

Os atos não são legítimos apenas se provado o propósito negocial, pelo contrário,
o propósito negocial é que somente poderá ter alguma relevância jurídica na requalificação
de negócios jurídicos quando se prove a falsidade nas alegações do sujeito passivo quanto a
tais motivos negociais, o que é ônus da fiscalização.
Como destaca Marco Aurélio Greco, “do lado do Fisco, cabe-lhe um duplo ônus
da prova, pois deve contrapor algo à qualificação jurídica trazida pelo contribuinte. Nesta
tarefa, cabe-lhe provar que a operação não é aquela exposta pelo contribuinte ao mesmo tempo
em que precisa provar suficientemente o novo enquadramento por ele sustentado. Se esse duplo
ônus da prova não for atendido, a pretensão fiscal não procede” 40. Já quanto ao sujeito
passivo, Marco Aurélio Greco indica que “se o contribuinte não justificar o que fez, isso não é
suficiente para autorizar o Fisco a cobrar, mas sua posição na discussão se fragiliza, pois se
não explica o motivo e a finalidade, abre-se maior espaço para o Fisco caminhar na construção
de sua qualificação dos fatos” (idem, ibidem).
No caso dos autos, compreendo que a fiscalização não se desincumbiu de seu
ônus eis que, exceto pela efêmera duração da ABCD, não indicou quaisquer outros fatos que
apontassem no sentido da ausência de participação efetiva desta sociedade na operação. Também
sequer chegou a questionar o sujeito passivo, por ocasião da lavratura do auto de infração, acerca
do suposto propósito negocial que envolveria a participação de tal pessoa jurídica, não tendo
assim logrado infirmar, na fase acusatória qualquer alegação neste sentido.
Foi apenas nas etapas posteriores do processo administrativo que se verificou que
o sujeito passivo não logrou provar os fatos que ele mesmo indicou como reveladores do
“propósito negocial” da ABCD, como apontou o acordão recorrido. Mas a acusação formalizada
pela autoridade autuante que levou à glosa das despesas com amortização de ágio não continha
tais questionamentos, eis que fundada exclusivamente ausência, em tese, de propósito negocial,
desprovida de fatos que fossem capazes de corroborar tal teoria. Em tal contexto, os argumentos
acerca do propósito negocial apenas não auxiliam a defesa, mas nem por isso podem ser
considerados como integrantes da acusação fiscal.
O sujeito passivo bem ressalta em seu recurso especial que “A autoridade
lançadora procurou defender a impossibilidade de tais atos serem opostos ao Fisco em razão de
um incomprovado vício que, sem qualquer critério e ao arrepio do ordenamento jurídico, ora foi
qualificado como abuso de forma, ora como fraude e ora como simulação” (fl. 4.519).
Nesse aspecto, observo que de pouco importa o nome que a autoridade fiscal dá
ao vício, contanto que este reste claramente caracterizado e provado mediante a indicação de
fatos concretos (e não meras alegações teóricas) o que, como já se afirmou, não ocorreu no caso
dos autos.
É nesse sentido que se conclui, no presente voto, que o ágio em questão cumpre
os requisitos legais para a sua amortização fiscal.

40 GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário. 3a ed. São Paulo: Dialética, 2011, p. 536, grifos nossos.
Fl. 5304
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Fl. 73 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
Processo no 16643.000425/2010-73

Em síntese, não se adota, aqui, a tese esposada pelo acórdão recorrido de que, para
fins da Lei 9.532/1997 e da amortização fiscal do ágio, apenas se considera como “real sociedade
investidora” aquela pessoa jurídica que “efetivamente acreditou na mais valia do investimento,
fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e desembolsou originariamente os
recursos”. Além disso, temos que, para que a autoridade autuante possa questionar o registro e a
amortização fiscal do ágio, é necessário que ela questione, com base em fatos que funcionem
como indícios convergentes, que o contribuinte não praticou atos reais.
Não basta que a autoridade autuante alegue uma suposta ausência de
propósito negocial. Como já se observou, o argumento do propósito negocial somente pode ser
manejado pelo sujeito passivo, como contraponto a eventuais indícios de artificialidade ou
ausência de materialidade apontados pela fiscalização. Propósito negocial é, como já afirmado,
matéria de defesa exclusivamente.
Portanto, mesmo que o sujeito passivo não logre comprovar o alegado “propósito
negocial”, isso não é suficiente para respaldar uma acusação fiscal baseada em tal tese, e
desprovida de tais provas de artificialidade da operação ou de vícios nos negócios jurídicos
praticados.
No caso, portanto, compreendo que a acusação fiscal não logrou provar, mediante
a indicação de fatos que funcionariam como indícios convergentes, a sua “tese” de que a ABCD
não teria registrado nenhum ágio que pudesse vir a ser amortizado a partir de sua incorporação.
São estas as razões pelas quais compreendo que, no caso, além de a linha teórica
adotada pelo acórdão recorrido não prevalecer, o recurso especial do sujeito passivo merece
acolhida, sendo de se cancelar a glosa das despesas em questão, ante a deficiência acusatória do
auto de infração.
Neste sentido, não se sustenta o lançamento em questão.
Observo que, muito embora a CSLL não tenha sido admitida como matéria
autônoma, as razões para cancelamento do lançamento, nos termos do voto acima, são hábeis a
afastar não apenas o IRPJ, mas também por reflexo a CSLL lançada sobre a mesma parcela de
ágio.
Ante o exposto, no mérito, oriento meu voto para, na parte admitida, dar
provimento ao recurso especial do sujeito passivo.

Conclusão
São essas as razões pelas quais orientei meu voto para não conhecer do recurso
especial da Fazenda Nacional e, quanto ao recurso especial do sujeito passivo, na parte admitida,
dar-lhe provimento.

(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Fl. 5305
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Fl. 74 do Acórdão n.o 9101-006.364 - CSRF/1a Turma
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Fl. 5306
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