Tribunal: CARF
Processo: 10600.720035/2013-86
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDRE MENDES DE MOURA
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2023-02-22

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. MATÉRIAS SUMULADAS.
Não se conhece de recurso especial contra acórdão que aplica entendimento das Súmulas CARF no 108 (Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício) e 116 (Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança).
ACEITAÇÃO DE DOCUMENTOS EM ÂMBITO RECURSAL. REFORMULAÇÃO DE PREMISSA JURÍDICA QUE DISPENSOU A APRECIAÇÃO DE DOCUMENTOS APRESENTADOS EM IMPUGNAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
Reformada premissa jurídica que dispensou a apreciação de documentos juntados em impugnação, os autos devem retornar à autoridade julgadora de 1a instância para manifestação acerca destes documentos, bem como para avaliação quanto a necessidade de diligência e de exame de provas complementares juntadas na 2a instância. Em consequência, resta prejudicado o debate acerca da aceitação de prova documental em âmbito recursal.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da empresa que detém o investimento pela empresa investida (incorporação reversa).
O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o aproveitamento fiscal do ágio, não caracteriza simulação por interposição de pessoa, de modo que é indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação tal como foi formalizada e declarada pelas partes.
TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA DOMICILIADA NO EXTERIOR PARA SOCIEDADE HOLDING. LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE DO REAL ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos empregados na aquisição de participação societária por empresa holding constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser incorporada pela investida.
A tese do real adquirente, que busca limitar o direito à dedução fiscal do ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a investida, não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de simulação, o que não se revela no caso.
ÁGIO AMORTIZADO CONTABILMENTE E CONTROLADO NA PARTE B DO LALUR. POSSIBILIDADE DE AMORTIZAÇÃO DEPOIS DO EVENTO DE INCORPORAÇÃO.
O artigo 7o da Lei no 9.532/97, ao tratar da amortização fiscal do ágio, não faz qualquer remissão ou menção ao conceito ou saldo contábil, prescrevendo categoricamente que o ágio passível de dedução fiscal é aquele descrito na alínea b do § 2o do art. 20 do Decreto-lei 1.598/77, ou seja, a diferença positiva entre o preço do negócio e o valor patrimonial da investida.
LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADAS DOMICILIADAS NO EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL-ARGENTINA E CONVENÇÃO BRASIL-PAÍSES BAIXOS (HOLANDA). PREVALÊNCIA DO ARTIGO 7o DOS TRATADOS EM FACE DO ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001.
O artigo 7o das Convenções firmadas pelo Brasil com a Argentina e Holanda para evitar a dupla tributação da renda, impede que os lucros auferidos pelas sociedades controladas lá domiciliadas sejam aqui tributados, bloqueando, assim, a aplicação da regra geral de tributação de lucros no exterior prevista no artigo 74 da MP no 2.158-35/2001.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010
CSLL. LANÇAMENTO REFLEXO.
Por se tratar de exigência constituída como reflexo do lançamento principal, a decisão de mérito que afastou a cobrança de IRPJ em virtude da glosa dos ágios deve ser aplicada também para fins de afastar a CSLL.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10600.720035/2013-86
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-006.381 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
6 de dezembro de 2022
Recorrente
ARCELORMITTAL BRASIL S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. MATÉRIAS SUMULADAS.
Não se conhece de recurso especial contra acórdão que aplica entendimento
das Súmulas CARF no 108 (Incidem juros moratórios, calculados à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o
valor correspondente à multa de ofício) e 116 (Para fins de contagem do prazo
decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de
amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, deve-
se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em
cobrança).
ACEITAÇÃO
DE
DOCUMENTOS
EM
ÂMBITO
RECURSAL.
REFORMULAÇÃO DE PREMISSA JURÍDICA QUE DISPENSOU A
APRECIAÇÃO
DE
DOCUMENTOS
APRESENTADOS
EM
IMPUGNAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
Reformada premissa jurídica que dispensou a apreciação de documentos
juntados em impugnação, os autos devem retornar à autoridade julgadora de 1a
instância para manifestação acerca destes documentos, bem como para
avaliação quanto a necessidade de diligência e de exame de provas
complementares juntadas na 2a instância. Em consequência, resta prejudicado o
debate acerca da aceitação de prova documental em âmbito recursal.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO
DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
O ágio fundamentado em rentabilidade futura, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei
no 9.532/97, pode ser deduzido por ocasião da absorção do patrimônio da
empresa que detém o investimento pela empresa investida (incorporação
reversa).
O uso de holding (ou empresa veículo), constituída no Brasil com recursos
provenientes do exterior, para adquirir a participação societária com ágio e, em
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10600.720035/2013-86
Fl. 19064
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

seguida, ser incorporada pela investida, reunindo, assim, as condições para o
aproveitamento fiscal do ágio, não caracteriza simulação por interposição de
pessoa, de modo que é indevida a tentativa do fisco de requalificar a operação
tal como foi formalizada e declarada pelas partes.
TRANSFERÊNCIA DOS RECURSOS POR EMPRESA CONTROLADORA
DOMICILIADA
NO
EXTERIOR
PARA
SOCIEDADE
HOLDING.
LEGITIMIDADE DA DEDUÇÃO DO ÁGIO. IMPROCEDÊNCIA DA TESE
DO REAL ADQUIRENTE.
A transferência, por controladora domiciliada no exterior, dos recursos
empregados na aquisição de participação societária por empresa holding
constituída no Brasil não impede a amortização fiscal do ágio após esta ser
incorporada pela investida.
A tese do “real adquirente”, que busca limitar o direito à dedução fiscal do
ágio apenas na hipótese de existir confusão patrimonial entre a pessoa jurídica
que disponibilizou os recursos necessários à aquisição do investimento e a
investida, não possui fundamento legal, salvo quando caracterizada hipótese de
simulação, o que não se revela no caso.
ÁGIO AMORTIZADO CONTABILMENTE E CONTROLADO NA PARTE
B DO LALUR. POSSIBILIDADE DE AMORTIZAÇÃO DEPOIS DO
EVENTO DE INCORPORAÇÃO.
O artigo 7o da Lei no 9.532/97, ao tratar da amortização fiscal do ágio, não faz
qualquer remissão ou menção ao conceito ou saldo contábil, prescrevendo
categoricamente que o ágio passível de dedução fiscal é aquele descrito “na
alínea ‘b’ do § 2o do art. 20 do Decreto-lei 1.598/77”, ou seja, a diferença
positiva entre o preço do negócio e o valor patrimonial da investida.
LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADAS DOMICILIADAS NO
EXTERIOR. CONVENÇÃO BRASIL-ARGENTINA E CONVENÇÃO
BRASIL-PAÍSES BAIXOS (HOLANDA). PREVALÊNCIA DO ARTIGO 7o
DOS TRATADOS EM FACE DO ARTIGO 74 DA MP 2.158-35/2001.
O artigo 7o das Convenções firmadas pelo Brasil com a Argentina e Holanda
para evitar a dupla tributação da renda, impede que os lucros auferidos pelas
sociedades controladas lá domiciliadas sejam aqui tributados, “bloqueando”,
assim, a aplicação da regra geral de tributação de lucros no exterior prevista no
artigo 74 da MP no 2.158-35/2001.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
(CSLL)
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010
CSLL. LANÇAMENTO REFLEXO.
Por se tratar de exigência constituída como reflexo do lançamento principal, a
decisão de mérito que afastou a cobrança de IRPJ em virtude da glosa dos
ágios deve ser aplicada também para fins de afastar a CSLL.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 19065
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Especial para os tópicos recursais A.4.I, A.5.II, A.5.III, A.5.V, A.5.VII,
B.3, B.4, B.6 e B.7, divergindo os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e Luiz Tadeu Matosinho
Machado que também não conheceram do tópico recursal A.5.VII (julgamento encerrado em
agosto/2022). No mérito, acordam em: i) por maioria de votos, dar provimento ao Recurso
Especial nos tópicos A.4.I, A.5.II, A.5.III, A.5.V, A.5.VII, vencidos os Conselheiros André
Mendes de Moura (relator), Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes que negavam provimento (julgamento encerrado em
novembro/2022); ii) por maioria de votos, dar provimento ao Recurso Especial nos tópicos B.6 e
B.7, vencidos os Conselheiro André Mendes de Moura (relator), Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu
Matosinho Machado e Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, que negavam provimento; iii) por
maioria de votos, dar provimento ao Recurso Especial no tópico B.4 e considerar prejudicado o
tópico B.3, vencido o Conselheiro André Mendes de Moura (relator) que dava provimento
parcial ao Recurso Especial no tópico B.3 e considerava prejudicado o tópico B.4 e,
subsidiariamente, negava-lhe provimento. Designada redatora ad hoc a Conselheira Edeli Pereira
Bessa e designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli.
Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os Conselheiros Edeli Pereira Bessa e
Guilherme Adolfo dos Santos Mendes. Nos termos do § 5o do art. 58 do Anexo II do RICARF,
não participou do julgamento o Fernando Brasil de Oliveira Pinto em razão de o relator,
conselheiro André Mendes de Moura, já ter proferido seu voto na reunião de março de 2020.
(documento assinado digitalmente)
CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA – Presidente.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA – Redatora ad hoc.

(documento assinado digitalmente)
LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI – Redator designado.

Participaram do julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Livia De
Carli Germano, Edeli Pereira Bessa, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho
Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Gustavo Guimarães
Fonseca, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).

Relatório
Trata-se de recurso especial interposto pela ARCELORMITTAL BRASIL S.A.
(“Contribuinte”, e-fls. 17900/18055), em face da decisão proferida no Acórdão no 1201-001.871
(e-fls. 17598/17698), pela 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da Primeira Seção, na sessão de
19/09/2017, no qual foi negado provimento ao recurso voluntário.
Assim foi ementada a decisão recorrida:
Fl. 19066
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009
DECADÊNCIA. FORMAÇÃO DE ÁGIO EM PERÍODOS ANTERIORES AO FATO
GERADOR. INOCORRÊNCIA.
Pode a fiscalização verificar documentos e analisar fatos ocorridos há mais de cinco
anos para deles extrair a repercussão tributária de exercícios futuros. A vedação contida
no Código Tributário Nacional impossibilita apenas o lançamento de crédito tributário
relativo a período já fulminado pela decadência.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente ou com
preterição do direito de defesa do contribuinte. Descabe a alegação de nulidade quando
não existirem no processo atos insanáveis, ainda mais quando comprovado que a
autoridade lançadora observou, durante os trabalhos de auditoria, os procedimentos
previstos na legislação tributária.
INCORPORAÇÃO DE EMPRESA. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. NECESSIDADE
DE PROPÓSITO NEGOCIAL.
Não produz o efeito tributário almejado pelo sujeito passivo a incorporação de pessoa
jurídica, em cujo patrimônio constava registro de ágio com fundamento em expectativa
de rentabilidade futura, sem qualquer finalidade negocial ou societária.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. DECORRÊNCIA.
Tratando-se de tributação reflexa decorrente de irregularidades apuradas no âmbito do
Imposto sobre a Renda, constantes do mesmo processo, aplica-se à CSLL, por relação
de causa e efeito, o mesmo fundamento do lançamento primário.
LUCROS
NO
EXTERIOR.
DISPONIBILIDADE
DOS
RENDIMENTOS.
LEGALIDADE.
O Código Tributário Nacional confere à lei o poder de estabelecer as condições e o
momento em que se dará a disponibilidade dos rendimentos oriundos do exterior, e este
é exatamente o papel do artigo 74 da MP 2.158, referendado em termos de legalidade
pelo Supremo Tribunal Federal.
TRATADOS
INTERNACIONAIS
PARA
EVITAR
A
BITRIBUTAÇÃO.
COMPATIBILIDADE COM A LEGISLAÇÃO LOCAL.
Não existe qualquer incompatibilidade entre as normas brasileiras e os tratados
internacionais para evitar a bitributação, inclusive nos acordos firmados com a
Argentina e a Holanda, pois a norma local estabelece a forma e o momento de
incidência do IR e da CSLL.
COMPENSAÇÃO
COM
IMPOSTO
PAGO
NO
EXTERIOR.
ÔNUS
NA
DEMONSTRAÇÃO DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO.
Para fins de compensação, o tributo pago no exterior será considerado pelo valor
efetivamente pago, não sendo permitido o aproveitamento de crédito de tributo
decorrente de qualquer benefício fiscal. Cabe ao interessado apresentar prova cabal e
documentação apta a comprovar o efetivo recolhimento no exterior.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO.
A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência
dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao do vencimento.

Em autuação fiscal de IRPJ e CSLL (e-fls. 02/140), relativa aos anos-calendário
de 2008 a 2010, foram tipificadas infrações relativas a (1) ágio e (2) lucros no exterior, com
multa de ofício de 75%.
Fl. 19067
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Foi apresentada impugnação pela Contribuinte (e-fls. 2568/2705), que foi julgada
improcedente (e-fls. 3473/3546) pela 5a Turma da DRJ/Ribeirão Preto, no Acórdão no 14-52.723,
conforme ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010
AUDITORIA FISCAL EM PERÍODO DE APURAÇÃO ATINGIDO PELA
DECADÊNCIA
PARA
CONSTITUIÇÃO
DE
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
VERIFICAÇÃO DE FATOS, OPERAÇÕES, REGISTROS E ELEMENTOS
PATRIMONIAIS
COM
REPERCUSSÃO
FUTURA.
POSSIBILIDADE.
LIMITAÇÕES.
O fisco pode verificar fatos, operações e documentos, passíveis de registros contábeis e
fiscais, devidamente escriturados, em períodos de apuração atingidos pela decadência,
em face de comprovada repercussão no futuro, qual seja: na apuração de lucro liquido
ou real de períodos não atingidos pela decadência. Essa possibilidade delimita-se pelos
seus próprios fins, pois, os ajustes decorrentes desse procedimento não podem implicar
em alterações nos resultados tributáveis daqueles períodos. Em relação a situações
jurídicas, definitivamente constituídas, o Código Tributário Nacional estabelece que a
contagem do prazo decadencial para constituição das obrigações tributárias, porventura
delas inerentes, somente se inicia após 5 anos, contados do período seguinte ao que o
lançamento do correspondente crédito tributário poderia ter sido efetuado (art. 173 do
CTN) ou do fato gerador (art. 150, §4o. do CTN), conforme o caso.
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Constado que autoridade fiscal descreveu a saciedade os fatos que considerou infração à
legislação tributária, bem assim apontou precisamente as normas legais infringidas, não
há que se falar em nulidades. Na hipótese de se entender que tais fatos e normas levam a
outra interpretação, cabe ao julgador cancelar a exigência, situação que não se verificou
no presente processo.
DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. INDEDUTIBILIDADE. FALTA DE
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. INTERNAÇÃO DE ÁGIO.
Para que o ágio tenha efeitos no âmbito tributário, é necessário que ele seja gerado
corretamente pela efetiva aquisição de participação societária por montante superior ao
seu valor patrimonial de parte não vinculada e, após, deve haverá incorporação, fusão
ou cisão, por meio da qual ocorre uma confusão patrimonial entre os patrimônios das
antigas controlador e controlada. A inexistência da segunda operação descaracteriza a
ocorrência de confusão patrimonial posterior, para fins de permitir a dedutibilidade da
amortização do ágio gerado, mormente quando se trata de tentativa de internação do
ágio por adquirente estrangeiro.
CSLL. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. DEDUTIBILIDADE.
A partir da vigência da Lei 8.981 de 1995, aplica-se à CSLL as mesmas regras de
dedutibilidade de custos e despesas do IRPJ.
CONTROLADA NO EXTERIOR. EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL.
Conforme previsto no §1o, do artigo 7o, da IN/SRF no 213/2002, o valor do resultado
positivo da equivalência patrimonial deverá ser considerado para apuração do lucro real
e a da base de cálculo da CSLL.
TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS OBTIDOS COM CONTROLADAS NO EXTERIOR.
TRATADOS INTERNACIONAIS.
Os Tratados firmados pelo Brasil não impede a tributação na controladora no Brasil dos
lucros auferidos por controlada no exterior.
IMPOSTO PAGO NO EXTERIOR. COMPENSAÇÃO.
Fl. 19068
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

O Imposto pago no Exterior somente pode ser compensado com o imposto de Renda
devido no Brasil se os respectivos lucros, rendimentos e ganhos de capital forem
computados na base de cálculo do imposto no Brasil até o final do segundo ano-
calendário subseqüente ao de sua apuração.
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADES.
A apreciação de alegações de inconstitucionalidades e/ou ilegalidades é de exclusiva
competência do Poder Judiciário. Matérias que as questionam não são apreciadas na
esfera administrativa.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência
dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao do vencimento.

Foi interposto recurso voluntário pela Contribuinte (e-fls. 3555/3655), cujo
provimento foi negado pela 1a Turma Ordinária da 1a Câmara da Primeira Seção no Acórdão no
1201-001.871.
Foram opostos embargos de declaração pela Contribuinte (e-fls. 17708/17731),
que foram rejeitados por despacho de exame de admissibilidade de embargos (e-fls.
17875/17891).
A Contribuinte interpôs recurso especial, pretendendo devolver para discussão os
tópicos sintetizados no quadro a seguir.
Tópico
Paradigma(s) Acórdão no
A.1- PRELIMINAR: NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO QUANTO
AO DEVER DE FUNDAMENTAR A DECISÃO: DIVERGÊNCIA DE
INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 59, INCISO II, DO DECRETO No 70.235/72
01-05.134 e 00-00.028
A.2- PRELIMINAR DE DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUESTIONAR A
FORMAÇÃO DO ÁGIO MJS E DO ÁGIO ARCELOR: DIVERGÊNCIA DE
INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 150, PARÁGRAFO 4°, DO CTN
101-97.084 e 107-08.306
A.3- PRELIMINAR DE NULIDADE DO QUESTIONAMENTO EM TORNO
DO ÁGIO ARCELOR POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL DO
LANÇAMENTO
-
ERRO
DE
DIREITO:
DIVERGÊNCIA
DE
INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 10 DO DECRETO No 70.235/72
2402-004.102 e 9303-005.460
A.4.I- POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO FISCAL DO SALDO DO ÁGIO MJS:
DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 386, INCISO III, DO
RIR/99
1401-001.902
A.5.II- IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR O INSTITUTO DO ABUSO DE
DIREITO: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 187 DO
CÓDIGO CIVIL
1302-001.182 e 2202-002.187
A.5.III- IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR A TEORIA DO PROPÓSITO
NEGOCIAL: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E 8°
DA LEI No 9.532/97
1302-001.150 e 1302-002.045
A.5.IV- IMPROPRIEDADE DA QUALIFICAÇÃO DA MITTAL BR COMO
"EMPRESA
VEÍCULO"
DA
MITTAL
NV:
DIVERGÊNCIA
DE
INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E 8° DA LEI No 9.532/97
1302-002.060 e 1302-002.045
Fl. 19069
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Tópico
Paradigma(s) Acórdão no
A.5.V- IMPROPRIEDADE DA DESCONSIDERAÇÃO DAS OPERAÇÕES
REALIZADAS E EXISTÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL E EFETIVA
AQUISIÇÃO DA ARCELOR BRASIL PELA MITTAL BR: DIVERGÊNCIA
DE INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E 8° DA LEI No 9.532/97
1302-001.150 e 1302-001.182
A.5.VI- POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO FISCAL DO ÁGIO AMORTIZADO
CONTABILMENTE ANTES DA INCORPORAÇÃO: DIVERGÊNCIA DE
INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E 8° DA LEI No 9.532/97
1401-001.902
A.5.VII- INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A ADIÇÃO À BASE
DE CÁLCULO DA CSLL DAS DESPESAS COM A AMORTIZAÇÃO DE
ÁGIO: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 57 DA LEI No
8.981/95
9101-002.310 e 1301-002.407
B.2- PRELIMINAR: PRIMEIRA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO -
AUSÊNCIA
DE
ANÁLISE
DA
DOCUMENTAÇÃO
RELEVANTE,
RELATIVAMENTE AOS IMPOSTOS PAGOS NO EXTERIOR, PASSÍVEIS
DE CREDITAMENTO NO BRASIL - DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO
DO ARTIGO 59 DO DECRETO No 70.235/72
2201-004.019 e 03-03.267
B.3- PRELIMINAR: SEGUNDA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO -
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL E DO RACIONAL
DO ARTIGO 16, PARÁGRAFO 4o, DO DECRETO No 70.235/72,
RELATIVAMENTE A ACEITAÇÃO DE DOCUMENTOS EM ÂMBITO
RECURSAL - DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 16,
PARÁGRAFO 4o, DO DECRETO No 70.235/72
3402-003.196 e 106-16.716
B.4- PRELIMINAR: TERCEIRA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO:
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA POR SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ARTIGO 59,
INCISO II, DO DECRETO No 70.235/72)
1401-002.114 e 3402-004.772
B.6- MÉRITO: IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DA
CST CORPORATION B.V. (HOLANDA) E DA ACINDAR INDUSTRIA
ARGENTINA DE ACEROS S.A (ARGENTINA): DIVERGÊNCIA DE
INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA No 2158-
35/01 E DO ARTIGO 7o DOS TDTS
1302-002.347 e 1302-002.348
B.7- MÉRITO: IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS
ACINDAR INDUSTRIA ARGENTINA DE ACEROS S.A (ARGENTINA):
DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 74 DA MEDIDA
PROVISÓRIA N° 2.158-35/01 E DOS ARTIGOS 10 E 23 DOS TDTS
101-95.802 e 1402-001.713
C.1- ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS DE MORA SOBRE A
MULTA DE OFÍCIO: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS
ARTIGOS 161 DO CTN E DO ARTIGO 61 DA LEI No 9.430/96.
9202-002.600

Ao final, requer pelo conhecimento e provimento do recurso especial.
Despacho de exame de admissibilidade (e-fls. 18742/18779) deu seguimento
parcial ao recurso especial. Na sequência, constam petição de agravo (e-fls. 18783/18808),
despacho de agravo (e-fls. 18855/18860), despacho de exame de admissibilidade complementar
(e-fls. 18861/18872), petição de agravo (e-fls. 18880/18903) e despacho de agravo (e-fls.
Fl. 19070
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

18909/18934), no qual restou consolidado o seguimento para os seguintes tópicos do recurso
especial:
- A.2- PRELIMINAR DE DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUESTIONAR A
FORMAÇÃO
DO
ÁGIO
MJS
E
DO
ÁGIO
ARCELOR:
DIVERGÊNCIA
DE
INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 150, PARÁGRAFO 4°, DO CTN;
- A.4.I- POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO FISCAL DO SALDO DO ÁGIO
MJS: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 386, INCISO III, DO RIR/99;
- A.5.II- IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR O INSTITUTO DO ABUSO
DE DIREITO: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 187 DO CÓDIGO
CIVIL;
- A.5.III- IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR A TEORIA DO PRÓPOSITO
NEGOCIAL: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E 8° DA LEI No
9.532/97;
- A.5.V- IMPROPRIEDADE DA DESCONSIDERAÇÃO DAS OPERAÇÕES
REALIZADAS E EXISTÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL E EFETIVA AQUISIÇÃO DA
ARCELOR BRASIL PELA MITTAL BR: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS
ARTIGOS 7° E 8° DA LEI No 9.532/97;
- A.5.VII- INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A ADIÇÃO À
BASE DE CÁLCULO DA CSLL DAS DESPESAS COM A AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO:
DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 57 DA LEI No 8.981/95;
- B.3- PRELIMINAR: SEGUNDA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO -
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL E DO RACIONAL DO ARTIGO
16, PARÁGRAFO 4o, DO DECRETO No 70.235/72, RELATIVAMENTE A ACEITAÇÃO DE
DOCUMENTOS EM ÂMBITO RECURSAL - DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO
ARTIGO 16, PARÁGRAFO 4o, DO DECRETO No 70.235/72;
- B.4- PRELIMINAR: TERCEIRA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO:
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E
OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ARTIGO 59, INCISO II, DO DECRETO No
70.235/72), para o paradigma no 3402-004.772;
- B.6- MÉRITO: IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DA
CST CORPORATION B.V. (HOLANDA) E DA ACINDAR INDUSTRIA ARGENTINA DE
ACEROS S.A (ARGENTINA): DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 74 DA
MEDIDA PROVISÓRIA No 2158-35/01 E DO ARTIGO 7o DOS TDTS;
- B.7- MÉRITO: IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS
ACINDAR INDUSTRIA ARGENTINA DE ACEROS S.A (ARGENTINA): DIVERGÊNCIA
DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA N° 2.158-35/01 E DOS
ARTIGOS 10 E 23 DOS TDTS;
- C.1- ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS DE MORA SOBRE A
MULTA DE OFÍCIO: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 161 DO CTN
E DO ARTIGO 61 DA LEI No 9.430/96.
Foram apresentadas contrarrazões (e-fls. 18942/19045) pela Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional (“PGFN”). Preliminarmente, foi contestada a admissibilidade para os
tópicos recursais:
Fl. 19071
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

- (i) “C.1- ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS DE MORA SOBRE A
MULTA DE OFÍCIO: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 161 DO CTN
E DO ARTIGO 61 DA LEI No 9.430/96”, em razão da edição da Súmula CARF no 108;
- (ii) “A.5.II- IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR O INSTITUTO DO
ABUSO DE DIREITO: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 187 DO
CÓDIGO CIVIL”, “A.5.III- IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR A TEORIA DO
PRÓPOSITO NEGOCIAL: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E 8°
DA LEI No 9.532/97” e “A.5.V- IMPROPRIEDADE DA DESCONSIDERAÇÃO DAS
OPERAÇÕES REALIZADAS E EXISTÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL E EFETIVA
AQUISIÇÃO DA ARCELOR BRASIL PELA MITTAL BR: DIVERGÊNCIA DE
INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E 8° DA LEI No 9.532/97”, por entender pela falta de
similitude fática dos paradigmas com a decisão o recorrido;
- (iii) “B.3- PRELIMINAR: SEGUNDA NULIDADE DO ACÓRDÃO
RECORRIDO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL E DO
RACIONAL DO ARTIGO 16, PARÁGRAFO 40, DO DECRETO No 70.235/72,
RELATIVAMENTE A ACEITAÇÃO DE DOCUMENTOS EM ÂMBITO RECURSAL -
DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 16, PARÁGRAFO 4o, DO DECRETO
No 70.235/72”, em razão de ausência de similitude fática entre paradigmas e decisão recorrida;
- (iv) “B.4- PRELIMINAR: TERCEIRA NULIDADE DO ACÓRDÃO
RECORRIDO: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA POR SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ARTIGO 59, INCISO II, DO
DECRETO No 70.235/72)”, que teve o seguimento dado pelo despacho de agravo para o
paradigma no 3402-004.772, em razão de ausência de similitude fática entre o paradigma e a
decisão recorrida;
No mérito, pugna a PGFN pela manutenção da decisão recorrida. Requer pelo não
conhecimento dos tópicos A.5.II, A.5.III, A.5.V, B.3, B.4 e C.1 do recurso especial e, no mérito,
para negar-lhe provimento.
É o relatório.

Voto Vencido
Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora ad hoc
(Como Redatora ad hoc, sirvo-me da minuta de voto inserida pelo relator original,
Conselheiro André Mendes de Moura, no diretório corporativo do CARF, a seguir reproduzida,
cujo posicionamento adotado coincide com o meu, exceto nos pontos ressaltados em declaração
de voto.)
Trata-se de recurso especial interposto pela Contribuinte. Despacho de exame de
admissibilidade e despacho de agravo deram seguimento para os seguintes tópicos, para
apreciação do presente Colegiado:
- A.2- PRELIMINAR DE DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUESTIONAR A
FORMAÇÃO
DO
ÁGIO
MJS
E
DO
ÁGIO
ARCELOR:
DIVERGÊNCIA
DE
INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 150, PARÁGRAFO 4°, DO CTN;
Fl. 19072
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

- A.4.I- POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO FISCAL DO SALDO DO ÁGIO
MJS: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 386, INCISO III, DO RIR/99;
- A.5.II- IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR O INSTITUTO DO ABUSO
DE DIREITO: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 187 DO CÓDIGO
CIVIL;
- A.5.III- IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR A TEORIA DO PRÓPOSITO
NEGOCIAL: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E 8° DA LEI No
9.532/97;
- A.5.V- IMPROPRIEDADE DA DESCONSIDERAÇÃO DAS OPERAÇÕES
REALIZADAS E EXISTÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL E EFETIVA AQUISIÇÃO DA
ARCELOR BRASIL PELA MITTAL BR: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS
ARTIGOS 7° E 8° DA LEI No 9.532/97;
- A.5.VII- INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A ADIÇÃO À
BASE DE CÁLCULO DA CSLL DAS DESPESAS COM A AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO:
DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 57 DA LEI No 8.981/95;
- B.3- PRELIMINAR: SEGUNDA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO -
APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL E DO RACIONAL DO ARTIGO
16, PARÁGRAFO 4o, DO DECRETO No 70.235/72, RELATIVAMENTE A ACEITAÇÃO DE
DOCUMENTOS EM ÂMBITO RECURSAL - DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO
ARTIGO 16, PARÁGRAFO 4o, DO DECRETO No 70.235/72;
- B.4- PRELIMINAR: TERCEIRA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO:
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E
OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ARTIGO 59, INCISO II, DO DECRETO No
70.235/72), para o paradigma no 3402-004.772;
- B.6- MÉRITO: IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DA
CST CORPORATION B.V. (HOLANDA) E DA ACINDAR INDUSTRIA ARGENTINA DE
ACEROS S.A (ARGENTINA): DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 74 DA
MEDIDA PROVISÓRIA No 2158-35/01 E DO ARTIGO 7o DOS TDTS;
- B.7- MÉRITO: IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS
ACINDAR INDUSTRIA ARGENTINA DE ACEROS S.A (ARGENTINA): DIVERGÊNCIA
DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA N° 2.158-35/01 E DOS
ARTIGOS 10 E 23 DOS TDTS;
- C.1- ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS DE MORA SOBRE A
MULTA DE OFÍCIO: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 161 DO CTN
E DO ARTIGO 61 DA LEI No 9.430/96.
A PGFN, em contrarrazões, protesta pela não admissibilidade dos tópicos A.5.II,
A.5.III, A.5.V, B.3, B.4 e C.1.
Passo ao exame da admissibilidade.

I - Admissibilidade.
Sobre os tópicos recursais A.2 e C.1, cumpre observar disposição expressa no
Regimento Interno do CARF (RICARF) a respeito da admissibilidade.
Fl. 19073
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Isso porque o tópico A.2, PRELIMINAR DE DECADÊNCIA DO DIREITO DE
QUESTIONAR A FORMAÇÃO DO ÁGIO MJS E DO ÁGIO ARCELOR: DIVERGÊNCIA DE
INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 150, PARÁGRAFO 4°, DO CTN, trata de matéria objeto da
Súmula CARF no 116, e o tópico C.1, “ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS DE
MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS
ARTIGOS 161 DO CTN E DO ARTIGO 61 DA LEI No 9.430/96”, é objeto da Sumula CARF no
108.
Segue transcrição do teor das súmulas:
Súmula CARF no 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
(Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Súmula CARF no 116
Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário
relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de
1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em
cobrança. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de
02/04/2019).

Predica o art. 67, caput e § 3o, Anexo II do RICARF:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
(...)
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote
entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF
ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da
interposição do recurso. (Grifei)

É precisamente o caso dos autos.
Transcrevo excerto da ementa da decisão recorrida, que trata das matérias trazidas
nos tópicos recursais A.2 e C.1:
(Matéria trazida no tópico recursal A.2)
DECADÊNCIA. FORMAÇÃO DE ÁGIO EM PERÍODOS ANTERIORES AO FATO
GERADOR. INOCORRÊNCIA.
Pode a fiscalização verificar documentos e analisar fatos ocorridos há mais de cinco
anos para deles extrair a repercussão tributária de exercícios futuros. A vedação contida
no Código Tributário Nacional impossibilita apenas o lançamento de crédito tributário
relativo a período já fulminado pela decadência.
...................................................................................................................................
(Matéria trazida no tópico recursal C.1)
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO.
A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência
dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao do vencimento.

Fl. 19074
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Como se pode observar, a decisão recorrida adotou, à matéria trazida no tópico
recursal A.2, o mesmo entendimento posteriormente consolidado na Súmula CARF no 116, e à
matéria trazida no tópico recursal C.1, o mesmo entendimento posteriormente consolidado na
Súmula CARF no 108.
Assim sendo, nos termos do art. 67, § 3o, Anexo II do RICARF, os tópicos
recursais A.2 e C.1 não devem ser conhecidos.
Protesta a PGFN em contrarrazões pelo não conhecimento dos tópicos recursais
A.5.II, A.5.III, A.5.V, B.3 e B.4, por ausência de similitude fática entre os paradigmas
apresentados e a decisão recorrida.
Sobre o tópico recursal A.5.II, “IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR O
INSTITUTO DO ABUSO DE DIREITO: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO
ARTIGO 187 DO CÓDIGO CIVIL”, foram apresentados os paradigmas no 1302-001.182 e
2202-002.187.
A autuação fiscal contesta a utilização de empresa denominada como “veículo”,
vez que, desprovida de realidade fática, funcionaria deliberadamente como mero caixa de
empresa do exterior, na aquisição de investimento com sobrepreço que deu origem ao ágio. No
caso concreto, contesta-se a criação da MSBP (subsidiária da MITTAL no Brasil), de existência
efêmera, sem atividade operacional, que recebeu os aportes da controladora do exterior
(MITTAL STEEL) para a aquisição do investimento ARCELOR BRASIL com pagamento de
sobrepreço. Entendeu a autoridade autuante que a criação de empresa “veículo” no contexto
apresentado caracterizaria abuso de direito. A decisão recorrida, por sua vez, ao se manifestar a
respeito do entendimento da autuação fiscal, discorre:
Ressalte-se que Marco Aurélio Greco, na já clássica obra Planejamento Tributário, 3a
edição, fls. 210 e 211, cuida especificamente da figura do abuso de direito em relação às
possibilidades de auto-organização:
(...)
Aqui reside um ponto importante. Independente da validade jurídica do ato e do direito
de organização das sociedades, a questão diz respeito, essencialmente, à oponibilidade
das condutas em relação ao Fisco, notadamente quando o seu objetivo único é o de obter
vantagens tributárias.
Recordamos que em relação ao ágio a regra geral é de indedutibilidade e que as
situações em que a amortização como despesas é possível exigem perfeita subsunção
dos fatos às normas tributárias.
Aliás, o próprio Marco Aurélio reconhece, na sequência do parágrafo ao norte
reproduzido, que depois do Código Civil de 2002 o abuso de direito não é apenas caso
de inoponibilidade perante o Fisco, mas hipótese de ato ilícito que destrói um dos
requisitos indispensáveis para que se tenha um efetivo planejamento tributário.
E é justamente esse o fundamento da autuação em análise, conforme apresentado pela
autoridade fiscal.
Neste passo, a Recorrente entende que a fiscalização não poderia desqualificar atos
jurídicos legítimos.
Ocorre que o entendimento fiscal qualificou a conduta como ilegítima, à luz do já citado
artigo 187 do Código Civil.
Ademais, o Professor Marco Aurélio Greco defende, na esteira do raciocínio
desenvolvido neste voto, que cabe sim à autoridade fiscal requalificar negócios jurídicos
que tenham como fim único a redução da carga tributária (obra citada, fls. 212 e 213):
(...)
Fl. 19075
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Por sua vez, o paradigma no 1302-001.182, da mesma maneira que os presentes
autos, trata de autuação fiscal de glosa de despesa de amortização de ágio no qual controladora
no exterior efetua aporta em controlada no Brasil com caráter efêmero (“empresa-veículo”)
qualificando a situação como abuso de direito. Transcrevo excerto do voto do paradigma:
Até agora, nota-se que a autoridade fiscal nega em verdade o permissivo legal criado
pelos art. 7o e 8o da Lei 9.532/97, ou seja, estamos diante de uma situação em que foi
efetivamente pago o ágio (não se trata de planejamento com base no art. 36 da Lei
10.637/02), no qual um investidor estrangeiro (DELMEY) aporta capital em uma
empresa (DUFRY BRASIL), a qual adquire ações de outra empresa com ágio
(BRASIF) e, a seguir, esta incorpora aquela.

Transcrevo ementa da decisão paradigma sobre a matéria:
DESPESA COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. GLOSA INDEVIDA.
Não restando demonstrados a simulação, o abuso de direito e a fraude à lei na geração
do ágio, como sustentava a Fiscalização, há que se cancelar a glosa da despesa.
Não é ilícita a conduta do investidor estrangeiro que prefere, primeiro, constituir
uma subsidiária no Brasil, para que essa, depois, adquira os investimentos que a
matriz no exterior deseja. (Grifei)

Ora, mostra-se evidente a divergência na interpretação da legislação tributária,
para o paradigma no 1302-001.182. Portanto, afasto a preliminar suscitada em contrarrazões.
Em relação ao paradigma no 2202-002.187, trata de uma outra situação, relativa a
ganho de capital em incorporação de ações por pessoa física. Não obstante a ementa da decisão
discorrer que não há base no sistema jurídico brasileiro para a autoridade fiscal afastar a não
incidência legal sob a alegação de entender estar havendo abuso de direito, e que não existe
previsão legal para autoridade fiscal utilizar tal conceito para efetuar lançamentos de oficio, no
teor do voto, a menção ao “abuso” é efetuada quando se fala na desqualificação da multa de
ofício:
É um princípio geral de direito, universalmente conhecido, de que as multas e os
agravamentos de penas pecuniárias ou pessoais, devem estar lisamente comprovadas.
Trata-se de aplicar uma sanção e, neste caso, o direito faz com cautela, para evitar
abusos e arbitrariedades. O evidente intuito de fraude não pode ser presumido.

E, em relação ao lançamento do principal, resta evidente a apreciação nos
contornos do litígio apresentado: ganho de capital de incorporação de ações, em face de pessoa
física, submetida ao regime de caixa, particularidades distantes dos presentes autos. Transcrevo
excerto do paradigma:
Como visto, a legislação de regência sobre o assunto determina que o Imposto de Renda
da Pessoa Física é devido pelo regime de caixa, à medida que o ganho de capital for
percebido. Se não houve nenhum pagamento, na data do fato gerador considerado pela
autoridade fiscal lançadora, este não pode ser considerado como percebido pelo
Contribuinte, em respeito ao Princípio da Entidade, pois não ingressou em sua
disponibilidade jurídica ou econômica, não implicando em fato gerador do Imposto de
Renda. A tributação desses rendimentos, quando for o caso, depende da efetiva entrega
dos valores ao Contribuinte.
Fl. 19076
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Tal regra estabelece o regime de caixa para as pessoas físicas e, inquestionavelmente, o
sujeito passivo não recebeu nenhum numerário com a incorporação das ações da
REFLA ao capital social da BRATIL.
Restou claro que, por exigência legal, na incorporação de ações o acionista recebe as
novas ações independentemente de sua atuação; o investidor permanece inerte no
processo, recebendo apenas novas ações da sociedade incorporadora, tal como
determina a legislação societária.
(...)
A autoridade não pode fugir da legalidade tributária, tangenciar ou flexibilizar a
legalidade tributária. Impõe-se à autoridade identificar o fato gerador efetivo, real,
substancial, descrito em lei, estabelecido em lei, consignado em lei, que será utilizado
para fundamentar ou embasar a constituição do crédito.
Por fim é de se dizer, que mesmo que a incorporação de ações pudesse ser comparada a
uma modalidade de alienação sujeita à apuração do ganho de capital, não houve
recebimento de valores pelo Recorrente, o que, sob a sistemática do regime de caixa,
igualmente afasta a possibilidade de tributação pelo imposto de renda.

Ou seja, a leitura estrita da ementa não reflete o racional da decisão. No caso, a
dissimilitude fático-jurídica com a decisão recorrida impede que o paradigma no 2202-002.187se
mostre apto para demonstrar a divergência na interpretação de legislação tributária.
Contudo, como o paradigma no 1302-001.182 demonstrou a divergência, nos
termos do art. 67, Anexo II do RICARF, deve ser conhecido o tópico recursal A.5.II,
“IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR O INSTITUTO DO ABUSO DE DIREITO:
DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 187 DO CÓDIGO CIVIL”
Sobre os tópicos A.5.III ,”IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR A TEORIA
DO PROPÓSITO NEGOCIAL: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E
8° DA LEI No 9.532/97”, e A.5.V, “IMPROPRIEDADE DA DESCONSIDERAÇÃO DAS
OPERAÇÕES REALIZADAS E EXISTÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL E EFETIVA
AQUISIÇÃO DA ARCELOR BRASIL PELA MITTAL BR: DIVERGÊNCIA DE
INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E 8° DA LEI No 9.532/97”, tampouco assiste razão à
PGFN.
Para o tópico recursal A.5.III, foram apresentados os paradigmas no 1302-001.150
e 1302-002.045.
No caso, não merecem reparos as conclusões do despacho de exame de
admissibilidade:
Acórdão no 1302-001.150 (2a Turma da 3a Câmara da 1a Seção do CARF, ementa
reproduzida a seguir na parte de interesse):
GLOSA
DA
AMORTIZAÇÃO
DO
ÁGIO.
INDEVIDA.
SIMULAÇÃO.
NÃO
CARACTERIZADA.
Deve ser afastada a imputação de simulação, quando não demonstrado o pacto
simulatório.
O fato de o investidor no exterior ter preferido aportar capital em uma subsidiária
brasileira, para que essa depois adquirisse as ações da recorrente com ágio não se
constitui em conduta simulada, pois, diante de dois caminhos lícitos, não estaria
obrigado a optar pelo mais oneroso tributariamente, ou seja, aquele em que ele
adquirisse diretamente as ações com ágio e depois não pudesse realizar o evento
(incorporação, fusão ou cisão) que lhe permitisse recuperar o custo sem alienar o
investimento.
Fl. 19077
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

A dedutibilidade da amortização do ágio fundamentado em expectativa de
rentabilidade futura, após a incorporação da controladora pela controlada, encontra
expressa previsão legal nos arts. 7o e 8o da Lei 9.532/97.

Acórdão no 1302-002.045 (2a Turma da 3a Câmara da 1a Seção do CARF, ementa
reproduzida a seguir na parte de interesse):
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. PROPÓSITO NEGOCIAL. EMPRESA VEÍCULO.
Os dispositivos legais concernentes ao registro e amortização do ágio fiscal não vedam
que as operações societárias sejam realizadas, única e exclusivamente, com fins ao
aproveitamento do ágio. O legislador tributário, não desconsidera o fato de o
contribuinte buscar uma maneira menos onerosa de conduzir seus negócios, seja por
motivos tributários, societários, econômicos ou quaisquer outros, desde que o faça
licitamente.
A utilização de empresa-veículo que viabilize o aproveitamento do ágio, por si só, não
desfigura a operação e invalida a dedução do ágio, se ausentes a simulação, dolo ou
fraude.
Em síntese, a Recorrente, ao demonstrar o dissídio jurisprudencial, assim argumenta:
190. Como se verifica, há clara divergência jurisprudencial. O acórdão recorrido
adota o entendimento de que a existência de propósito negocial é essencial para que se
autorize a amortização fiscal do ágio. Por outro lado, os acórdãos paradigmáticos
claramente adotam o entendimento de que tal requisito não consta dos artigos 7o e 8 o
da Lei 9.532/97.
Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos
acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito ao demonstrar a ocorrência do
alegado dissenso jurisprudencial.
Com efeito, no voto condutor do primeiro paradigma o Relator, Conselheiro Alberto
Pinto Souza Júnior, registra que "'falta de substância econômica' assim como 'falta de
propósito negocial' não são institutos jurídicos nacionais, logo não maculam o ato
jurídico seja lá qual for o conceito que os seus aplicadores lhes deem, logicamente,
desde que não se configurem como um vício do negócio jurídico, segundo o nosso
ordenamento legal".
E no voto condutor do segundo paradigma o Relator, Conselheiro Marcos Antonio
Nepomuceno Feitosa, assinala que "a alegação de 'inexistência de propósito negocial'
advém de construção jurisprudencial estrangeira que não encontra validade no nosso
Ordenamento Jurídico, justamente por conflitar com uma gama de princípios, como o
da Legalidade Tributária, descrito acima, além de outros princípios como a livre
iniciativa, estes últimos provenientes da Ordem Econômica".
Tais entendimentos conflitam com o consignado no acórdão recorrido, em que o Relator
manifesta que "deve o intérprete atentar para as circunstâncias fáticas e jurídicas da
operação, que incluem, entre outras, o propósito negocial, o efetivo pagamento ou
desembolso pela aquisição, a sequência cronológica das operações, a adequada
avaliação da rentabilidade futura e, sobretudo, a análise entre as posições inicial e
final de cada interveniente", concluindo, ao final, em relação ao caso presente que "os
procedimentos embora formalmente regulares, não tinham qualquer propósito negocial
ou racionalidade econômica que não fosse o efeito tributário desejado".

Compartilham os paradigmas e a decisão recorrida de discussão relativa sobre a
empresa “veículo” e o propósito negocial, tendo apresentado entendimentos divergentes. Assim,
afasto a preliminar de não conhecimento suscitada em contrarrazões.
Fl. 19078
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Deve-se conhecer, portanto, o tópico recursal A.5.III ,”IMPOSSIBILIDADE DE
SE
APLICAR
A
TEORIA
DO
PROPÓSITO
NEGOCIAL:
DIVERGÊNCIA
DE
INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E 8° DA LEI No 9.532/97”.
A respeito do tópico recursal A.5.V, foram apresentados os paradigmas no 1302-
001.150 e 1302-001.182.
No caso, também não merecem reparos as conclusões do despacho de exame de
admissibilidade:
Acórdãos paradigma indicados com relação a essa matéria:
Acórdão no 1302-001.150 (2a Turma da 3a Câmara da 1a Seção do CARF, ementa
reproduzida a seguir na parte de interesse):
GLOSA
DA
AMORTIZAÇÃO
DO
ÁGIO.
INDEVIDA.
SIMULAÇÃO.
NÃO
CARACTERIZADA.
Deve ser afastada a imputação de simulação, quando não demonstrado o pacto
simulatório.
O fato de o investidor no exterior ter preferido aportar capital em uma subsidiária
brasileira, para que essa depois adquirisse as ações da recorrente com ágio não se
constitui em conduta simulada, pois, diante de dois caminhos lícitos, não estaria
obrigado a optar pelo mais oneroso tributariamente, ou seja, aquele em que ele
adquirisse diretamente as ações com ágio e depois não pudesse realizar o evento
(incorporação, fusão ou cisão) que lhe permitisse recuperar o custo sem alienar o
investimento.
A dedutibilidade da amortização do ágio fundamentado em expectativa de
rentabilidade futura, após a incorporação da controladora pela controlada, encontra
expressa previsão legal nos arts. 7o e 8o da Lei 9.532/97.

Acórdão no 1302-001.182 (2a Turma da 3a Câmara da 1a Seção do CARF, ementa
reproduzida a seguir na parte de interesse):
DESPESA COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. GLOSA INDEVIDA.
Não restando demonstrados a simulação, o abuso de direito e a fraude à lei na geração
do ágio, como sustentava a Fiscalização, há que se cancelar a glosa da despesa. Não é
ilícita a conduta do investidor estrangeiro que prefere, primeiro, constituir uma
subsidiária no Brasil, para que essa, depois, adquira os investimentos que a matriz no
exterior deseja.
Registre-se que os paradigmas em questão foram utilizados na demonstração de
dissídios jurisprudenciais tratados anteriormente.
Em síntese, a Recorrente, ao demonstrar o dissídio jurisprudencial, assim argumenta:
240. A leitura do excerto acima transcrito leva a crer que a Mittal NV somente poderia
adquirir participação na Arcelor BR se o fizesse de forma direta. Isso implica dizer que
a constituição da Mittal BR seria irregular e que esta última não poderia adquirir
participação na Arcelor Brasil.
241. Ocorre que a Mittal NV sempre teve plena liberdade para definir a forma como a
aquisição das ações seria realizada. Esse é o posicionamento adotado pelo acórdão
paradigma no 1302-001.150 (doc. 13), proferido em contexto fático similar ao
presente, no qual este E. CARF, em decisão unânime, decidiu que um investidor
estrangeiro não está obrigado a efetuar uma aquisição direta de participação
societária, de forma que pudesse eventualmente restringir o seu direito ao
aproveitamento fiscal do ágio gerado na transação, caso pudesse fazê-lo por meio de
subsidiária brasileira. Confira-se:
(...)
Fl. 19079
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

242. No mesmo sentido também é o acórdão paradigma no 1302-001.182 (doc. 11):
(...)
243. A simples leitura dos excertos acima, extraídos dos acórdãos paradigmas, basta
para justificar a reforma do acórdão recorrido, que desconsiderou operações
validamente realizadas pelo grupo econômico da Recorrente.
Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos
acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito ao demonstrar a ocorrência do
alegado dissenso jurisprudencial.
Com efeito, nos paradigmas, ambos de relatoria do Conselheiro Relator Alberto Pinto
Souza Júnior, conclui-se que "o fato de o investidor no exterior ter preferido aportar
capital em uma subsidiária brasileira, para que essa depois adquirisse as ações da
recorrente com ágio" não afasta a dedutibilidade da amortização do ágio (primeiro
paradigma) e que "não é ilícita a conduta do investidor estrangeiro que prefere,
primeiro, constituir uma subsidiária no Brasil, para que essa, depois, adquira os
investimentos que a matriz no exterior deseja" (segundo paradigma).
No acórdão recorrido, por sua vez, conclui-se que em semelhante aquisição "a
sociedade que efetivamente pagou o ágio, mediante transferência de recursos e
capitalização, não foi extinta, assim como não o foi o próprio investimento", o que
conduzia à conclusão no sentido de que os procedimentos, embora formalmente
regulares, não tinham qualquer propósito negocial ou racionalidade econômica que não
fosse o efeito tributário desejado, inviabilizando o aproveitamento fiscal do ágio pago.

Como se pode observar, tanto os paradigmas quanto a decisão recorrida
compartilham de fatos similares, com utilização de empresa “veiculo” receptora de aportes de
controladora no exterior para aquisição de investimento com ágio, e apresentam entendimentos
divergentes na interpretação da legislação tributária relativos a possibilidade de aproveitamento
de despesa de amortização de ágio. Assim, afasto a preliminar de não conhecimento suscitada
em contrarrazões.
Deve-se conhecer, portanto, o tópico recursal A.5.V, “IMPROPRIEDADE DA
DESCONSIDERAÇÃO DAS OPERAÇÕES REALIZADAS E EXISTÊNCIA DE PROPÓSITO
NEGOCIAL E EFETIVA AQUISIÇÃO DA ARCELOR BRASIL PELA MITTAL BR:
DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E 8° DA LEI No 9.532/97.
Enfim, constam ainda protestos em contrarrazões para o não conhecimento dos
tópicos recursais B.3 e B.4.
Tratam-se de matérias de natureza processual.
No tópico B.3- PRELIMINAR: SEGUNDA NULIDADE DO ACÓRDÃO
RECORRIDO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL E DO
RACIONAL DO ARTIGO 16, PARÁGRAFO 4o, DO DECRETO No 70.235/72,
RELATIVAMENTE A ACEITAÇÃO DE DOCUMENTOS EM ÂMBITO RECURSAL -
DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 16, PARÁGRAFO 4o, DO DECRETO
No 70.235/72, discute-se a possibilidade de apreciar documentos probatórios após o prazo
previsto para interposição do recurso voluntário, relativos à comprovação de créditos tributários
decorrentes de impostos pagos por controladas no exterior, para serem abatidos no lançamento
de ofício da infração “lucros no exterior”.
A questão processual encontra-se no contexto do lançamento de ofício relativo
aos lucros no exterior auferidos por controladas da Contribuinte. Contestou a defesa que não
teriam sido considerados pagamentos de tributos oferecidos à tributação pelas controladas fora
Fl. 19080
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

do Brasil e que os valores deveriam ter sido abatidos dos tributos lançados de ofício incidentes
sobre lucros no exterior. Sobre o assunto, manifestou-se a decisão recorrida sobre documentos
que foram apresentados pela Contribuinte para comprovar o pagamento dos tributos no exterior.
Discorre o voto que foram apresentados documentos em duas etapas, a primeira remessa em
fevereiro de 2015 (já fora do prazo previsto pelo art. 16 do Decreto no 70.235, de 1972 – PAF), e
outra compilação documental em maio de 2016. Ao apreciar o caso, manifestou-se o relator que
seriam aceitos os documentos relativos a fevereiro de 2015, e, em relação ao documentos de
maio de 2016, não seriam aceitos porque apresentados “muito tempo depois da interposição do
Recurso Voluntário e em momento no qual este voto já estava em elaboração”.
No recurso especial, protesta a Contribuinte pela apreciação dos documentos
apresentados em maio de 2016.
Para tanto, apresenta os paradigmas no 3402-003.196 e 106-16.716, com as
seguintes ementas (transcritas nas partes que interessam ao debate):
(Acórdão no 3402-003.196)
PARECER TÉCNICO. JUNTADA APÓS APRESENTAÇÃO DE RECURSO
VOLUNTÁRIO. POSSIBILIDADE
A juntada de parecer pelo contribuinte após a interposição de Recurso Voluntário é
admissível. O disposto nos artigos 16, §4o e 17, ambos do Decreto no 70.235/1972 não
pode ser interpretado de forma literal, mas, ao contrário, deve ser lido de forma
sistêmica e de modo a contextualizar tais disposições no universo do processo
administrativo tributário, onde vige a busca pela verdade material, a qual é aqui
entendida como flexibilização procedimental-probatória. Ademais, referida juntada está
em perfeita sintonia com o princípio da cooperação, capitulado no art. 6o do novo CPC,
o qual se aplica subsidiariamente no processo administrativo tributário.
......................................................................................................................
(Acórdão no 106-16.716)
PROVAS ACOSTADAS AOS AUTOS APÓS O PRAZO DE INTERPOSIÇÃO DO
RECURSO VOLUNTÁRIO IMPRESCINDIBILIDADE DA ANÁLISE PARA O
DESLINDE DA CONTROVÉRSIA - VERDADE MATERIAL - A prova documental
será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro
momento processual, exceto se comprovado a ocorrência de uma das hipóteses do art.
16, § 4o, do Decreto n° 70.235/72. Essa é a regra geral insculpida no Processo
Administrativo Fiscal Federal. Entretanto, os Regimentos dos Conselhos de
Contribuinte e da Câmara Superior de Recursos Fiscais sempre permitiram que as partes
pudessem acostar memoriais e documentos que reputassem imprescindíveis à escorreita
solução da lide. Em homenagem ao princípio da verdade material, pode o relator, após
análise perfunctória da documentação extemporaneamente juntada, e considerando a
relevância da matéria, integrá-la aos autos, analisando-a, ou convertendo o feito em
diligência.

Em relação ao paradigma no 3402-003.196, evidencia-se que a divergência está
comprovada, como se pode depreender do excerto do voto:
27. Acontece que no âmbito do processo administrativo fiscal a relação jurídico-
processual daí decorrente não provém de um convergente ato de vontade das partes que
figuram na relação de direito material que lhe dá origem. Ao contrário, tal relação
exsurge da imposição, manu militare, do dever da fiscalização em tutelar a coisa
pública, aqui retratada pela exigência do crédito tributário. Percebe-se, portanto, que a
similaridade do processo administrativo fiscal é, em maior grau, com o processo penal e
não com o processo civil, embora, no âmbito normativo, este último nicho processual
Fl. 19081
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

lhe seja importante fonte de inspiração. Daí, inclusive, advém a ideia de que no
processo administrativo fiscal vige o secular princípio da verdade material.
28. Neste momento convém aqui abrir um parêntese para afirmar que quando se apregoa
o sobredito princípio da verdade material não se faz no sentido de equiparar este
importante valor normativo a uma ferramenta mágica, semelhante a uma "varinha de
condão" dotada de aptidão para "validar" preclusões e atecnias e transformar tais
defeitos em um processo administrativo "regular". Com a devida vênia, este tipo de
interpretação a respeito do princípio da verdade material só se presta a apequenar e, até
mesmo, achincalhar esta importante norma.
29. Assim, quando se fala em verdade material o que se quer aqui exprimir é a
possibilidade de reconstruir a relação jurídica de direito material conflituosa por
intermédio de uma metodologia jurídica mais flexível, ou seja, menos apegada à forma,
o que se dá pelas características peculiares do direito material vindicado
processualmente, i.e., pela sua contextualização. Em outros termos, "verdade material"
é sinônimo de uma maior flexibilização probante em sede de processos administrativos,
o que, se for usado com a devida prudência à luz do caso decidendo, só tem a contribuir
para a qualidade da prestação jurisdicional atipicamente prestada em processos
administrativos fiscais.
30. Ademais, não custa lembrar que o processo administrativo tributário retrata uma
exigência da Administração Pública, a qual deve nortear suas ações pelos princípios da
moralidade, da eficiência e pela defesa do interesse público, este último empregado
como sinônimo de interesse público primário. Assim, não é crível admitir que, por uma
questão exclusivamente formal (em um processo repita-se que tende a ser
procedimentalmente mais flexível) a União prefira preterir a análise de um importante
documento (parecer) para a solução mais justa e o consequente exaurimento da lide
apenas sob o equivocado pretexto de estar defendendo um interesse público que, nestes
termos, apresenta nítido caráter secundário.
31. Por fim, não é demais lembrar a disposição do art. 6o. do NCPC, o qual prevê o
chamado princípio da cooperação. Referido princípio acaba de vez com o mito do juiz
Hércules, na medida em que reconhece que o julgador não é um ser onisciente. Logo,
toda e qualquer colaboração das partes no sentido de contribuir na formação do
convencimento do juízo é sempre salutar, na medida em que promove uma dialética não
só formal, mas materialmente válida e, por conseguinte, perfaz a construção de uma
decisão judicativa efetivamente democrática.
32. Forte em tais premissas, defiro a juntada do parecer de fls. 1.728/1.778, o qual
poderá servir de subsídio para a formação do convencimento desta Turma julgadora.

Sendo questão de ordem processual, o que se busca é se há similitude em face
de procedimentos regidos pela legislação vigente (no caso, o PAF), especificamente, se a
produção probatória poder-se-ia dar após o prazo previsto no art. 16 do PAF. O que se observa é
que a decisão paradigma pronuncia-se de maneira clara no sentido de que a documentação
probatória poderia ser apresentada em momento posterior, desde que seja para contribuir na
formação do convencimento do juiz. Fazendo-se o teste de aderência, aplicando-se o racional do
paradigma, verifica-se que se mostra suficiente para reformar a decisão recorrida.
Mostra-se apto, nesse contexto, o paradigma no 3402-003.196 para demonstrar a
divergência na interpretação da legislação tributária.
Da mesma maneira, o paradigma no 106-16.716 demonstra a divergência em
relação à decisão recorrida, conforme excerto do voto:
Preliminarmente, mister esclarecer os limites da utilização da documentação acostada
aos autos após o término do prazo para interposição do recurso voluntário. Como
informado no relatório, o recorrente interpôs o recurso voluntário em 16/11/2005 e
Fl. 19082
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

trouxe em razões adicionais uma documentação complementar em 07/11/2006, quase
um ano após a interposição do recurso voluntário.
Uma análise perfunctória da documentação indica sua relevância para o deslinde da
controvérsia instaurada nesta instância, pois o recorrente trouxe provas de sua condição
de produtor rural, comprovação de receitas da atividade rural no ano-calendário 2003
passível de elidir o APD apurado e comprovação de receitas da atividade rural nos anos-
calendário 2000 e 2001.
Assim, em respeito ao princípio da verdade material, deve-se apreciar a documentação
complementar trazida em 07/11/2006.

Observa-se que o paradigma entende que cabe uma análise preliminar para
verificar a relevância do conhecimento de documentação probatória acostada após o prazo
processual, que pode resultar em seu recebimento. Por sua vez, a decisão recorrida, inobstante a
relevância da documentação que poderia comprovar o pagamento de tributos pelas controladas
no exterior, entendeu que não poderia conhece-la na parte em que foi apresentada a partir do
momento em que o voto “estava em elaboração”.
Demonstrada, assim, a divergência apresentada pelo paradigma no 106-16.716.
Afasto, portanto, a preliminar de não conhecimento suscitada pela PGFN. Deve-se
conhecer do tópico recursal B.3- PRELIMINAR: SEGUNDA NULIDADE DO ACÓRDÃO
RECORRIDO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL E DO
RACIONAL DO ARTIGO 16, PARÁGRAFO 4o, DO DECRETO No 70.235/72,
RELATIVAMENTE A ACEITAÇÃO DE DOCUMENTOS EM ÂMBITO RECURSAL -
DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 16, PARÁGRAFO 4o, DO DECRETO
No 70.235/72.
Enfim, remanesce protesto em contrarrazões a respeito do não conhecimento do
tópico recursal B.4- PRELIMINAR: TERCEIRA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO:
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E
OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ARTIGO 59, INCISO II, DO DECRETO No
70.235/72), cujo seguimento foi dado pelo despacho de agravo para o paradigma no 3402-
004.772.
A questão processual que pretende devolver a Contribuinte versa sobre supressão
de instância. Isso porque a decisão recorrida (segunda instância), ao se manifestar sobre a
documentação probatória intempestiva (relativa à comprovação de oferecimento de receitas à
tributação pelas controladas no exterior), teria superado restrição jurídica imposta pela decisão
de primeira instância (DRJ). E, nesse contexto, não poderia ter a decisão recorrida efetuado a
apreciação dos documentos, pelo contrário, deveria ter devolvido os autos à primeira instância.
Entendeu a Contribuinte que, na medida em que a decisão recorrida efetuou a apreciação dos
documentos, teria incorrido em supressão de instância.
A princípio, vale esclarecer que a matéria só poderia ter sido apresentada na
presente fase recursal, não havendo que se falar em prequestionamento ao caso. Ora, o que se
contesta é procedimento adotado pela decisão recorrida, ou seja, a matéria de ordem processual
surge na fase contenciosa somente a partir de entendimento no sentido de que seria possível
apreciar as provas em fase recursal sem a necessidade de devolvê-las para a instância anterior.
Assim sendo, cabe efetuar adequação em relação à divergência.
No caso, o paradigma no 3402-004.772 manifestou-se na ementa:
Fl. 19083
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXATIDÃO MATERIAL. SANEAMENTO.
RETORNO À INSTÂNCIA A QUO. ANÁLISE DE MÉRITO.
A fim de não acarretar supressão de instância, deve ser proferida nova decisão de
primeira instância na hipótese de o julgamento ter deixado de analisar documento
relevante apresentado na impugnação, bem como de afastamento pelo CARF de
prejudicial à análise de mérito relativamente à aplicação de benefício fiscal. Na
oportunidade, eventual inexatidão material da decisão recorrida deve também ser
saneada.

Em questão de ordem processual, o que se busca é uma similitude entre as
situações procedimentais do recorrido e do paradigma, e verificar se a interpretação sobre o rito
(previsto no PAF) foi divergente.
Sobre o assunto, manifestou-se o paradigma;
Nessa linha, entendo que a irregularidades processuais acima mencionadas devem ser
saneadas com o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento para a análise de mérito
correspondente considerando conjuntamente todos os documentos apresentados na
impugnação, do que não resultará qualquer prejuízo à recorrente, pelo contrário, evitará
a supressão de instância no julgamento.

Irretocáveis, nesse contexto, as conclusões do despacho de agravo:
Já o paradigma no 3402-004.772, embora trate de litígio substancialmente distinto
daquele tratado nestes autos, apresenta similitude suficiente para caracterização do
dissídio jurisprudencial no que importa ao conceito de supressão de instância. Isto
porque a autoridade julgadora de 1a instância, pautando-se na acusação fiscal de que
seria vedada a transferência de mercadorias importadas ao amparo de Drawback-
suspensão para o Regime Automotivo, sem expressa autorização da Secretaria de
Comércio Exterior (Secex), por falta de previsão legal, concordou com o entendimento
da autoridade fiscal de que seria desnecessário verificar se o sujeito passivo atendera
seu compromisso em relação às exigências inerentes ao Regime Automotivo. Em sede
de recurso voluntário, o Colegiado do CARF firmou o entendimento de que não haveria
vedação à aplicação do regime automotivo, mas não prosseguiu na verificação dos
requisitos para aplicação deste benefício por entender que se caracterizaria supressão de
instância. Veja-se:
Ora, se não há qualquer norma legal ou infralegal que proíba a aplicação do regime
automotivo às mercadorias antes importadas sob o regime aduaneiro especial de
drawback, não há que se falar no pronto afastamento do benefício nessas hipóteses.
Nesse sentido foi também decidido pela 2a Turma da Delegacia de Julgamento em
Florianópolis, mediante o Acórdão no 0730258, de 07.12.2012, conforme ementa
abaixo:
[...]
A questão que se coloca é se, no presente caso concreto, a ora recorrente efetivamente
faz jus ao benefício do regime automotivo e se o pleiteou adequadamente para as
mercadorias para as quais requereu a suspensão do pagamento de tributos no regime
de drawback, em conformidade com a legislação pertinente. No entanto, a análise do
mérito da aplicação do benefício do regime automotivo diretamente por este Conselho
Administrativo poderia acarretar a supressão de instância de julgamento à recorrente.
[...]
Assim, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário para reformar
a decisão recorrida e determinar o retorno dos autos à Delegacia de Julgamento em
São Paulo, nos seguintes termos:
Fl. 19084
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

i) Afastando a prejudicial levantada em relação à aplicação do benefício do regime
automotivo às mercadorias importadas sob o regime de drawback, determinar a análise
de mérito pela DRJ no que concerne à recorrente, efetivamente, fazer jus ou não a esse
benefício fiscal;
[...]
Assim, o recurso especial merece ter seguimento neste ponto, mas apenas em face do
paradigma no 3402-004.772, na medida em que, no acórdão recorrido, uma vez afastado
o impedimento à compensação dos tributos pagos no exterior, o Colegiado prosseguiu
na análise dos documentos comprobatórios das deduções pretendidas, sem determinar o
retorno dos autos à autoridade julgadora de 1a instância para análise dos demais
aspectos relacionados ao alegado direito.

Afasto, portanto, a preliminar de não conhecimento suscitada pela PGFN. Assim,
deve-se conhecer do tópico recursal B.4- PRELIMINAR: TERCEIRA NULIDADE DO
ACÓRDÃO RECORRIDO: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA POR SUPRESSÃO
DE INSTÂNCIA E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ARTIGO 59, INCISO II, DO
DECRETO No 70.235/72).
Em relação aos tópicos recursais A.4.I- POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO
FISCAL DO SALDO DO ÁGIO MJS: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO
386, INCISO III, DO RIR/99; A.5.VII- INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A
ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL DAS DESPESAS COM A AMORTIZAÇÃO DE
ÁGIO: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 57 DA LEI No 8.981/95; B.6-
MÉRITO: IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DA CST CORPORATION
B.V. (HOLANDA) E DA ACINDAR INDUSTRIA ARGENTINA DE ACEROS S.A
(ARGENTINA): DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 74 DA MEDIDA
PROVISÓRIA No 2158-35/01 E DO ARTIGO 7o DOS TDTS e B.7- MÉRITO:
IMPOSSIBILIDADE
DE
TRIBUTAÇÃO
DOS
LUCROS
ACINDAR
INDUSTRIA
ARGENTINA DE ACEROS S.A. (ARGENTINA): DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO
DO ARTIGO 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA N° 2.158-35/01 E DOS ARTIGOS 10 E 23 DOS
TDTS; adoto as razões do despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 18742/18779 para
conhecê-los, com fulcro no art. 50, inc. V, § 1o da Lei no 9.784, de 1999 1, que regula o processo
administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.
Assim, em relação à admissibilidade, voto no sentido de conhecer parcialmente
do recurso especial da Contribuinte para os tópicos recursais:
- A.4.I - POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO FISCAL DO SALDO DO ÁGIO
MJS: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 386, INCISO III, DO RIR/99;

1 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos,
quando:
(...)
V - decidam recursos administrativos;
(...)
§ 1o A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com
fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do
ato.
Fl. 19085
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
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- A.5.II - IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR O INSTITUTO DO ABUSO
DE DIREITO: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 187 DO CÓDIGO
CIVIL;
- A.5.III - IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR A TEORIA DO PRÓPOSITO
NEGOCIAL: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E 8° DA LEI No
9.532/97;
- A.5.V - IMPROPRIEDADE DA DESCONSIDERAÇÃO DAS OPERAÇÕES
REALIZADAS E EXISTÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL E EFETIVA AQUISIÇÃO DA
ARCELOR BRASIL PELA MITTAL BR: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS
ARTIGOS 7° E 8° DA LEI No 9.532/97;
- A.5.VII - INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A ADIÇÃO À
BASE DE CÁLCULO DA CSLL DAS DESPESAS COM A AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO:
DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 57 DA LEI No 8.981/95;
- B.3 - PRELIMINAR: SEGUNDA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO
- APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL E DO RACIONAL DO ARTIGO
16, PARÁGRAFO 4o, DO DECRETO No 70.235/72, RELATIVAMENTE A ACEITAÇÃO DE
DOCUMENTOS EM ÂMBITO RECURSAL - DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO
ARTIGO 16, PARÁGRAFO 4o, DO DECRETO No 70.235/72;
- B.4 - PRELIMINAR: TERCEIRA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO:
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E
OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ARTIGO 59, INCISO II, DO DECRETO No
70.235/72), para o paradigma no 3402-004.772;
- B.6 - MÉRITO: IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DA
CST CORPORATION B.V. (HOLANDA) E DA ACINDAR INDUSTRIA ARGENTINA DE
ACEROS S.A (ARGENTINA): DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 74 DA
MEDIDA PROVISÓRIA No 2158-35/01 E DO ARTIGO 7o DOS TDTS;
- B.7 - MÉRITO: IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS
ACINDAR INDUSTRIA ARGENTINA DE ACEROS S.A (ARGENTINA): DIVERGÊNCIA
DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA N° 2.158-35/01 E DOS
ARTIGOS 10 E 23 DOS TDTS;

II - Mérito
O recurso especial da Contribuinte, não obstante ter apresentado diversos tópicos,
encontra-se estruturado de acordo com as seguintes matérias:
1) Despesas de amortização de ágio, representado nos tópicos A.4.I, A.5.II,
A.5.III, A.5.V e A.5.VII, em consonância com classificação conferida pelo recurso especial
denominada “PARTE A – AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO MJS E DO ÁGIO ARCELOR” no
quadro de e-fls. 17913/17932;
2) Lucros no exterior, representado nos tópicos B.3, B.4, B6 e B7, sendo as duas
primeiras matérias de ordem processual e as seguintes de direito material, em consonância com
classificação conferida pelo recurso especial denominada “PARTE B – LUCROS NO
EXTERIOR” no quadro de e-fls. 17913/17932;
Passo ao exame do mérito.
Fl. 19086
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

II.1 - Despesas de Amortização de Ágio.
O presente capítulo do voto compreende a apreciação dos tópicos recursais A.4.I,
A.5.II, A.5.III, A.5.V e A.5.VII.
Sobre a matéria “despesas de amortização de ágio”, propõe-se, inicialmente,
discorrer sobre uma análise histórica e sistêmica, para depois tratar do caso concreto.

II.1.1 - Conceito e Contexto Histórico2
Pode-se entender o ágio como um valor a maior que é pago por alguma coisa. O
adquirente constata que determinado objeto vale mais do que o preço que sugere o senso comum.
ELISEU MARTINS e SÉRGIO DE IUDÍCIBUS mencionam como exemplo histórico o momento vivido
pela sociedade brasileira no Plano Cruzado, na década de 1980. O congelamento de preços
provocou um aumento do consumo. Ocorre que, por considerarem os preços de revenda
defasados, vários fornecedores represaram as vendas. E enquanto aguardavam o fim do
congelamento, comercializavam os produtos (dentro os quais a carne bovina e veículos) apenas
mediante o pagamento de um sobrepreço: o ágio.3
Atendo-se ao âmbito empresarial, o ágio é um sobrepreço pago sobre o valor de
um ativo (mercadoria, investimento, participação societária, dentre outros).
No escopo de uma transação envolvendo a aquisição de participação societária em
uma empresa, pode-se dizer que o ágio é formado quando uma primeira pessoa jurídica adquire
de uma segunda pessoa jurídica um investimento em valor superior ao seu valor patrimonial.
Como exemplo, toma-se a empresa A que possui ações da empresa B, avaliadas
patrimonialmente em 45 unidades. A empresa C resolve adquirir da empresa A as ações da
empresa B, pagando o valor de 100 unidades.
No caso, considera-se o sobrepreço pago em razão da expectativa de resultados
futuros a serem auferidos pelo investimento.4
Ocorre que os ramos contábil e tributário não convergiram sobre o método para se
apurar o valor do ágio.
Iniciando-se pela ciência, ou técnica, contábil, o conceito de ágio é conhecido
como goodwill, cuja origem reflete a própria evolução do empreendimento comercial. Na
realidade, de acordo com ELISEU MARTINS ET AL. o conceito referia-se inicialmente à vantagem
da localização e fidelidade dos clientes, e evoluiu para incluir os intangíveis que digam respeito

2 Vide artigo ESTABILIDADE JURÍDICA EM RISCO: JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO CARF SOBRE O
TEMA DO ÁGIO NAS REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS EM FACE DE DECISÃO JUDICIAL. MOURA, A.
M. ; VALADAO, M. A. RJLB - REVISTA JURÍDICA LUSO-BRASILEIRA , v. Ano 4 (2018), p. 1329-1371,
2018.
3 MARTINS, Eliseu; IUDÍCIBUS, Sérgio de. Ágio interno - É um mito? In: MOSQUERA, Roberto Quiroga;
LOPES Alexandro Broedel. (Coords.). Controvérsias jurídico-contábeis: (Aproximações e Distanciamentos). v. 4,
p. 83-103. São Paulo: Dialética, 2013, p. 83-85.
4 Cabe a observação porque a Lei no 9.532, de 1997 (que remete ao art. 20 do DL 1.598/77, quando distingue os
fundamentos econômicos do ágio), diferenciou o tratamento dos três tipos de ágio: mais valia (decorrente da
valorização do valor de mercado de bens do ativo da investida), expectativa de rentabilidade futura e fundo de
comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Fl. 19087
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

ao nome, marca, qualidade gerencial, qualificação do corpo funcional, tecnologia, conhecimento,
capital intelectual, que em sinergia geram potencialidades que geram expectativas positivas para
o negócio. 5
No mesmo artigo os autores discorrem sobre os erros conceituais na definição do
goodwill, com base em extensa pesquisa em trabalhos científicos:
Um caso típico, na literatura contábil (...) (também chamado de goodwill ou ágio por
expectativa de rentabilidade futura). O conceito de goodwill, referendado pela literatura
contábil, é o montante de lucros futuros esperados acima da rentabilidade normal de
uma empresa, mensurado pela diferença entre o valor da empresa e o seu patrimônio
líquido avaliado a valores de mercado. Todavia, conceitos divergentes desse têm sido
utilizados.
(...)
Para a operacionalização do estudo, foram analisados 138 trabalhos científicos
nacionais e internacionais. Desse total, 47 apresentam, explicitamente, o conceito de
goodwill e 18 deles mostram conceito divergente daquele referendado pela literatura
contábil: goodwill é mensurado como sendo a diferença entre o valor total da empresa e
seu patrimônio líquido avaliado a valores de mercado. A maioria das imprecisões
conceituais encontradas refere-se ao cálculo do goodwill como sendo a diferença entre o
valor de mercado (pago ou não) e o valor contábil do patrimônio.6

Observa-se que o goodwill é determinado pela diferença entre (1) o valor de
mercado, ou seja, o valor pago, e (2) o valor do patrimônio líquido avaliado a preços de mercado
- VPLm 7.
Na realidade, consiste o goodwill em valor residual, essencialmente derivado da
expectativa de lucros futuros que a participação societária poderá viabilizar no futuro.
Assim, tomando-se o exemplo da transação apresentada no início do tópico, a
empresa A detinha participação societária na empresa B com valor patrimonial de 45 unidades.
Quando a empresa C se propôs a adquirir a empresa B, o valor de mercado da empresa B (que se
mostrou lucrativa) era superior ao valor patrimonial de 45 unidades. Apura-se o valor de
mercado considerando-se os ativos tangíveis (como investimentos em imobilizado e estoques) e
intangíveis da empresa (fundo de comércio, marca, expectativas de receitas). Adotando-se como

5 MARTINS, Eliseu et al. Goodwill: uma análise dos conceitos utilizados em trabalhos científicos . Revista
Contabilidade
&
Finanças,
São
Paulo,
v.
21,
n.
52,
p.
0-25,
jan.
2010..
Disponível
em:
<https://www.revistas.usp.br/rcf/article/view/34310>. Acesso em: 26 sep. 2017.
6 Ibidem, p. 3-4 (itálicos no original).
7 Vale transcrever equação dada pelo artigo referido:
Por sua vez, a definição operacional, referendada pela literatura contábil, a ser utilizada nesta pesquisa é:
goodwill é mensurado como a diferença entre o valor total da empresa e seu patrimônio líquido avaliado a
valores de mercado (Equação 1):

GO = VME - VPLm (1)

Em que:
GO = goodwill;
VME = valor de mercado da entidade;
VPLm = valor do patrimônio líquido da entidade avaliado a preços de mercado, ou seja, com todos seus
elementos constitutivos, ativos e passivos, já registrados contabilmente ou não, separáveis e viáveis
individualmente, devidamente avaliados pelos seus valores individuais de mercado.
Fl. 19088
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

valor de ativos tangíveis 15 unidades, e de ativos intangíveis 20 unidades, verifica-se que a
empresa B tem um VPLm de 80 unidades (45 + 15 + 20).
Nesse sentido, o valor do goodwill, ou ágio, é apurado mediante a diferença em
que a empresa C (adquirente) se propôs a pagar, 100 unidades, e o VPLm mensurado de 80
unidades da empresa B. O ágio contábil seria no valor de 20 unidades.
Fato é que o legislador tributário, ao tratar sobre o assunto, por meio do Decreto-
Lei no 1.598, de 27/12/1977, resolveu adotar um conceito jurídico próprio, fiscal, para o ágio.
ELISEU MARTINS ET AL. reconhecem a diferença, mas reputam a definição legal do Decreto-lei
como uma “impropriedade conceitual”.8
Isso porque positivou no art. 20 do mencionado decreto-lei que o denominado
ágio poderia ter três fundamentos econômicos, baseados: (1) no sobrepreço dos ativos; e/ou (2)
na expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido e/ou (3) no fundo de comércio,
intangíveis e outras razões econômicas. E, posteriormente, os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de
10/12/1997, autorizaram a amortização do ágio nos casos (1) e (2), mediante atendimento de
determinadas condições.
Na medida em que a lei não determinou nenhum critério para a utilização dos
fundamentos econômicos, consolidou-se a prática de se adotar, em praticamente todas as
operações de transformação societária, o reconhecimento do ágio amparado exclusivamente no
caso (2): expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. O ágio passou a ser
simplesmente a diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial do investimento.
Assim, voltando ao exemplo, a empresa C, investidora, ao adquirir ações da
empresa investida B avaliadas patrimonialmente em 60 unidades, pelo valor de 100 unidades,
poderia justificar o sobrepreço de 40 unidades integralmente com base no fundamento
econômico de expectativa de rentabilidade futura do investimento adquirido. Na realidade, a
legislação tributária ampliou o conceito do goodwill.
E como dar-se-ia o aproveitamento do ágio?
Em duas situações.
Na primeira, quando a empresa C realizasse o investimento, por exemplo, ao
alienar a empresa B para uma outra pessoa jurídica. Assim, se vendesse a empresa B para a
empresa D por 150 unidades, apuraria um ganho de 50 unidades. Isso porque, ao patrimônio
líquido da empresa alienada, de 60 unidades, seria adicionado o ágio de 40 unidades. Assim, a
base de cálculo para apuração do ganho de capital seria a diferença entre 150 e 100 unidades,
perfazendo 50 unidades.
Na segunda, no caso de a empresa C (investidora) e a empresa B (investida)
promoverem uma transformação societária (incorporação, fusão ou cisão), de modo em que
passem a integrar uma mesma universalidade. Por exemplo, a empresa B incorpora a empresa C,
ou, a empresa C incorpora a empresa B. Nesse caso, o valor de ágio de 40 unidades poderia
passar a ser amortizado, para fins fiscais, no prazo de sessenta meses, resultando em uma
redução na base de cálculo do IRPJ e CSLL a pagar.
E no Brasil, em relação ao ágio, a contabilidade empresarial pautou-se pelas
diretrizes da contabilidade fiscal, até a edição da Lei no 11.638, de 2007. O novo diploma
norteou-se pela busca de uma adequação aos padrões internacionais para a contabilidade,

8 Ibidem, p. 9.
Fl. 19089
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

adotando, principalmente, como diretrizes a busca da primazia da essência sobre a forma e a
orientação por princípios sobrepondo-se a um conjunto de regras detalhadas baseadas em
aspectos de ordem escritural 9. Nesse contexto, houve um realinhamento das normas contábeis
no Brasil, e por consequência do conceito do goodwill. Em síntese, ágio contábil passa (melhor
dizendo, volta) a ser a diferença entre o valor da aquisição e o valor patrimonial justo dos ativos
(patrimônio líquido ajustado pelo valor justo dos ativos e passivos).
E recentemente, por meio da Lei no 12.973, de 13/05/2014, o legislador promoveu
uma aproximação do conceito jurídico-tributário do ágio com o conceito contábil da Lei no
11.638, de 2007, além de novas regras para o seu aproveitamento, que não são objeto de análise
do presente voto.
Enfim, resta evidente que o conceito do ágio tratado para o caso concreto,
disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977 e os arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 10/12/1997, alinha-se a um conceito jurídico determinado pela legislação
tributária.
Trata-se, portanto, de instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob
uma perspectiva histórica e sistêmica.

II.1.2. Aproveitamento do Ágio. Hipóteses 10.
A edição do Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, veio em momento histórico, no
qual se buscou a edição de leis visando atualizar o direito empresarial. No ano anterior, em 1976,
foi editada a Lei no 6.404 (Lei das Sociedades por Ações), e no posterior, em 1978, foi editada
pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) a Instrução Normativa no 01, dispondo sobre
normas e procedimentos para contabilização e elaboração de demonstrações financeiras relativas
a ajustes decorrentes da avaliação de investimento relevante de companhia aberta em sociedades
coligadas e em sociedades controladas.
Determinou-se que os investimentos relevantes em sociedades coligadas, e em
sociedades controladas, deveriam ser avaliados pelo método da equivalência patrimonial
(MEP)11. A principal característica da metodologia contábil consiste em permitir uma
atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou controladas com base na variação do
patrimônio líquido. As variações no patrimônio líquido das empresas investidas (coligadas e
controladas) passam a refletir na contabilidade da empresa investidora. Supõe-se uma
controladora que detém 60% das ações da controlada. Assim, se uma controlada apurou lucros
de 100 unidades na apuração do balanço anual, e esse resultado foi integralmente alocado no

9 IUDÍCIBUS, Sérgio de. Manual de contabilidade das sociedades por ações: (aplicável às demais sociedades), 1a
ed. São Paulo : Editora Atlas, 2008, p. 31.
10 Vide artigo ESTABILIDADE JURÍDICA EM RISCO: JURISPRUDÊNCIA ATUAL DO CARF SOBRE O
TEMA DO ÁGIO NAS REORGANIZAÇÕES SOCIETÁRIAS EM FACE DE DECISÃO JUDICIAL. MOURA, A.
M. ; VALADAO, M. A. RJLB - REVISTA JURÍDICA LUSO-BRASILEIRA , v. Ano 4 (2018), p. 1329-1371,
2018.
11 Veja-se a redação do art. 248 da Lei no 6.404, de 1.976:
Art. 248. No balanço patrimonial da companhia, os investimentos relevantes (artigo 247, parágrafo único)
em sociedades coligadas sobre cuja administração tenha influência, ou de que participe com 20% (vinte
por cento) ou mais do capital social, e em sociedades controladas, serão avaliados pelo valor de
patrimônio líquido, de acordo com as seguintes normas:
[...]
Fl. 19090
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

patrimônio líquido, a controladora deve contabilizar por meio do MEP a valorização do
investimento no montante de 60 unidades.
O artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, determinou que a empresa que
viesse a adquirir participação societária de investimento avaliado pelo valor de patrimônio
líquido (ou seja, pelo MEP) deveria contabilizar o custo da aquisição (valor pago no
investimento) em (1) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (2) diferença entre o
custo da aquisição e o valor do patrimônio líquido, denominado pela legislação fiscal de ágio.
Predicava ainda que o ágio em debate, com previsão dos resultados de exercícios futuros, deveria
estar fundamentado com base em demonstração a ser elaborada pela empresa.
Também previa no art. 25 12 do mesmo Decreto-lei que o ágio, se fosse
amortizado contabilmente (crédito em conta de investimento e débito em conta de despesa,
diminuindo o lucro da empresa), deveria ser adicionado para fins de apuração do lucro real. Ou
seja, para fins fiscais, a despesa, em regra, não seria dedutível.
E, na sequência, tratou o Decreto-lei de dispor sobre as situações específicas em
que o ágio poderia ser aproveitado pela empresa adquirente como despesa dedutível para fins
fiscais. Na realidade, dispôs que tais situações seriam as previstas no artigo 33 (conforme
redação dada pelo Decreto-Lei no 1.730, de 1979).
A hipótese tratava da alienação da empresa investida, no qual, na apuração do
ganho da capital, a base de cálculo era o resultado da diferença entre o valor alienado e a
somatória do valor do patrimônio líquido com o ágio pago na aquisição. Aproveitava-se,
portanto, o valor do ágio, para reduzir a base de cálculo do ganho de capital.
Ocorre que várias empresas entenderam pela existência de uma outra hipótese,
prevista no art. 34 do Decreto-Lei no 1.598/1977 13, aplicável quando a investida era objeto de
incorporação, fusão ou cisão. Tal interpretação foi alvo de controvérsias, tanto que foi o principal
motivo para importante revisão na legislação sobre o assunto.
Isso porque supostamente autorizava a dedução, como perda de capital, na fusão,
incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital, do montante
equivalente à diferença entre o valor contábil e o valor do acervo líquido avaliado a preços de

12 Confira-se a redação do art. 25 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977 (Redação dada pelo Decreto-lei no 1.730,
1979) :
Art. 25. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20 não serão
computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33.
13 É a seguinte a redação do art. 34 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977:
Art. 34. Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital de
uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações ou quotas extintas e o valor de acervo
líquido que as substituir será computado na determinação do lucro real de acordo com as seguintes
normas:
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o valor de acervo
líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real,
optar pelo tratamento da diferença como ativo diferido, amortizável no prazo máximo de 10 anos;
[...]
Fl. 19091
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

mercado do investimento 14. A amortização do valor poderia se processar no prazo máximo de
dez anos, ou seja, não se falava em prazo mínimo.
Diante de tal normatização, várias empresas incorreram em operações bastante
questionáveis, no qual eram adquiridas empresas deficitárias com pagamento de ágio. Logo em
seguida, processava-se a incorporação da empresa investidora pela investida, ou mesmo a
chamada incorporação reversa, quando a empresa deficitária incorpora a empresa superavitária,
com ágio. As operações ocorriam quase simultaneamente.
A distorção era tão evidente que, conforme já dito, a legislação foi objeto de
alteração, por meio da conversão da MP no 1.602, de 1997 na Lei no 9.532, de 1997, visando
criar restrições ao aproveitamento indevido da despesa 15, conforme contemplava os arts. 7o e 8o
da Lei. A Exposição de Motivos da Medida Provisória trazia o seguinte esclarecimento:
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da
aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra,
avaliada pelo método da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas
empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vem utilizando o
expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a
finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada
ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer,
mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o

14 Ver Acórdão no 1101-000.841, da 1a Turma Ordinária da 1a Câmara do CARF, da relatora Edeli Pereira Bessa., p.
15.
15 Cf. Luís Eduardo Schoueri:
Anteriormente à edição da Lei no 9.532/1997, não havia na legislação tributária nacional
regulamentação relativa ao tratamento que deveria ser conferido ao ágio em hipóteses de incorporação
envolvendo a pessoa jurídica que o pagou e a pessoa jurídica que motivou a despesa com ágio.
O que ocorria, na prática, era a consideração de que a incorporação era, per se, evento suficiente
para a realização do ágio, independentemente de sua fundamentação econômica.
(...)
Como antigamente não havia qualquer coerência e consistência para a dedução do ágio, a falta de
regulamentação específica estava sendo utilizada para distorcer a lógica do sistema, o que gerou
motivação suficiente para que o legislador barrasse esses artifícios prejudiciais à completude do
ordenamento jurídico.
(...)
Sendo assim, a partir de 1998, ano em que entrou em vigor a Lei no 9.532/1997, adveio um cenário
diferente em matéria de dedução fiscal do ágio. Desde então, restringiram-se as hipóteses em que o ágio
seria passível de ser deduzido no caso de incorporação entre pessoas jurídicas, com a imposição de limites
máximos de dedução em determinadas situações.
Ou seja, nem sempre o ágio contabilizado pela pessoa jurídica poderia ser deduzido de seu lucro
real quando da ocorrência do evento de incorporação. Pelo contrário. Com a regulamentação ora em
vigor, poucas são as hipóteses em que o ágio registrado poderá ser deduzido, a depender da
fundamentação econômica que lhe seja conferida.
SCHOUERI, Luís Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo:
Dialética, 2012, p. 66-68.
Fl. 19092
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
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desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção
exclusivamente por esse motivo.16

O Relatório da Comissão Mista que trabalhou na edição da medida provisória,
arremata o assunto com precisão:
O artigo 8o altera as regras para determinação do ganho ou perda de capital na
liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor do patrimônio
líquido, quando agregado de ágio ou deságio. De acordo com as novas regras, os ágios
existentes não mais serão computados como custo (amortizados pelo total), no ato de
liquidação do investimento, como eram de acordo com as normas ora modificadas.
(...)17

A edição desta Lei ocorreu na mesma época do Programa Nacional de
Desestatização (PND), razão pela qual existe entendimento de que a nova legislação sobre o ágio
teria sido apresentada como um incentivo às privatizações. Contudo, como visto, não há
qualquer menção ao assunto na Exposição de Motivos, que deixou claro, com todas as letras, que
a motivação para o dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos
que ocorriam pelo desvirtuamento do instituto do ágio.
Inclusive, no decorrer dos debates tratando do assunto, chegou-se a cogitar que o
aproveitamento do ágio não seria uma despesa, mas um benefício fiscal. Contudo, caso fosse
benefício fiscal, caberia ao próprio legislador ter se manifestado, como o fez na Exposição de
Motivos de outros dispositivos da MP no 1.602, de 1997 (convertida na Lei no 9.532, de 1997).
Na realidade, a Exposição de Motivos deixa claro que a motivação para o
dispositivo foi um maior controle sobre os planejamentos tributários abusivos, que
descaracterizavam o ágio por meio de analogias completamente desprovidas de sustentação
jurídica. E deixou claro que se trata de uma despesa de amortização.
Os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, ao tratar do ágio criado em razão da
expectativa de resultados futuros, predicaram que, em razão de evento de incorporação, fusão ou
cisão, ocorrido entre investidor e investida, o ágio registrado nos termos do artigo 20 do Decreto-
Lei no 1.598, de 1977 poderia ser amortizado por um período mínimo de sessenta meses.
O que se observa é que a legislação tributária, naquele momento, não alterou a
base de cálculo do ágio, mantendo-se a apuração com a diferença entre o custo de aquisição e o
valor do patrimônio líquido à época da aquisição do investimento, mas, por outro lado, tratou de
estabelecer que nos eventos de incorporação, fusão ou cisão o aproveitamento seria por meio de
amortização mediante um prazo temporal mínimo, de sessenta meses, não deixando mais espaço
para intepretações que resultassem em aproveitamento integral da despesa decorrente do ágio em
um único momento, com ocorria anteriormente.
Em verdade, passou a valer, para fins fiscais, o aproveitamento do ágio mediante a
ocorrência de duas hipóteses: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao
alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida
transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão).

16 Exposição de Motivos publicada no Diário do Congresso Nacional no 26, de 02/12/1997, p. 18021 e segs,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
17 Relatório da Comissão Mista publicada no Diário do Congresso Nacional no 27, de 03/12/1997, p. 18024,
http://legis.senado.leg.br/diarios/BuscaDiario?datSessao=01/12/1997&tipDiario=2. Acesso em 15/02/2016.
Fl. 19093
DF CARF MF
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Destaque-se que os eventos que autorizam o aproveitamento da despesa guardam
correlação com a extinção da companhia (do investimento), previsto no art. 219 da Lei das
Sociedades Anônimas: (1) encerramento da liquidação e (2) incorporação, fusão e cisão com
versão do patrimônio para outras sociedades:
Art. 219. Extingue-se a companhia:
I - pelo encerramento da liquidação;
II - pela incorporação ou fusão, e pela cisão com versão de todo o patrimônio em outras
sociedades.

São precisamente os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a
participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora e a investida transformam-
se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão).

II.1.3. Aproveitamento do Ágio. Separação de Investidora e Investida
No primeiro evento, trata-se de situação no qual a investidora aliena o
investimento para uma terceira empresa. Nesse caso, o ágio passa a integrar o valor
patrimonial do investimento para fins de apuração do ganho de capital e, assim, reduz a base de
cálculo do IRPJ e da CSLL. A situação é tratada pelo Decreto-Lei no 1.598, de 27/12/1977, arts.
391 e 426 do RIR/99:
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385
não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso
III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do
ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para
efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do
investimento (art. 426).
(...)
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor
de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso V):
I - valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na
escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios
financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do
lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior. (...) (grifei)

Assim, o aproveitamento do ágio ocorre no momento em que o investimento que
lhe deu causa foi objeto de alienação ou liquidação.

Fl. 19094
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

II.1.4. Aproveitamento do Ágio. Encontro (comunicação) entre Investidora e
Investida
Já o segundo evento aplica-se quando a investidora e a investida transformarem-
se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e fusão). O ágio pode se
tornar uma despesa de amortização, desde que preenchidos os requisitos da legislação e no
contexto de uma transformação societária envolvendo a investidora e a investida.
Sobre o assunto, primeiro, há que se contextualizar a disciplina do método de
equivalência patrimonial (MEP).
Isso porque o ágio aplica-se apenas em investimentos sociedades coligadas e
controladas avaliado pelo MEP, conforme previsto no art. 384 do RIR/99. O método tem como
principal característica permitir uma atualização dos valores dos investimentos em coligadas ou
controladas com base na variação do patrimônio líquido das investidas.
As variações no patrimônio líquido da pessoa jurídica investida passam a ser
refletidas na investidora pelo MEP. Contudo, os aumentos no valor do patrimônio líquido da
sociedade investida não são computados na determinação do lucro real da investidora. Vale
transcrever os dispositivos dos arts. 387, 388 e 389 do RIR/99 que discorrem sobre o
procedimento de contabilização a ser adotado pela investidora.
Art. 387. Em cada balanço, o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de
patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no art. 248 da
Lei no 6.404, de 1976, e as seguintes normas (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 21, e
Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art. 1o, inciso III):
(...)
Art. 388. O valor do investimento na data do balanço (art. 387, I), deverá ser ajustado ao
valor de patrimônio líquido determinado de acordo com o disposto no artigo anterior,
mediante lançamento da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 22).
(...)
Art. 389. A contrapartida do ajuste de que trata o art. 388, por aumento ou redução no
valor de patrimônio líquido do investimento, não será computada na determinação do
lucro real (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 23, e Decreto-Lei no 1.648, de 1978, art.
1o, inciso IV).
(...)
Resta nítida a separação dos patrimônios entre investidora e investida, inclusive as
repercussões sobre os resultados de cada um. A investida, pessoa jurídica independente, em
razão de sua atividade econômica, apura rendimentos que, naturalmente, são por ela tributados.
Por sua vez, na medida em que a investida aumenta seu patrimônio líquido em razão de
resultados positivos, por meio do MEP há uma repercussão na contabilidade da investidora, para
refletir o acréscimo patrimonial realizado. A conta de ativos em investimentos é debitada na
investidora, e, por sua vez, a contrapartida, apesar de creditada como receita, é excluída na
apuração do Lucro Real. Com certeza, não faria sentido tributar os lucros na investida, e em
seguida tributar o aumento do patrimônio líquido na investidora, que ocorreu precisamente por
conta dos lucros auferidos pela investida.
E esclarece o art. 385 do RIR/99 que se a pessoa jurídica adquirir um
investimento avaliado pelo MEP por valor superior ou inferior ao contabilizado no patrimônio
líquido, deverá desdobrar o custo da aquisição em (1) valor do patrimônio líquido na época da
Fl. 19095
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

aquisição e (2) ágio ou deságio. Para a devida transparência na mais valia (ou menor valia) do
investimento, o registro contábil deve ocorrer em contas diferentes:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada
pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas
distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20,
§ 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao
custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo
anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o). (grifei)

Como se pode observar, a formação do ágio não ocorre espontaneamente. Pelo
contrário, deve ser motivado, e indicado o seu fundamento econômico, que deve se amparar em
pelo menos um dos três critérios estabelecidos no § 2o do art. 385 do RIR/99, (1) valor de
mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo registrado na
sua contabilidade, (2) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão
dos resultados nos exercícios futuros (3) fundo de comércio, intangíveis e outras razões
econômicas.
E, conforme já dito, por ser a motivação adotada pela quase totalidade das
empresas, todos os holofotes dirigem-se ao fundamento econômico com base em expectativa de
rentabilidade futura da empresa adquirida.
Trata-se precisamente de lucros esperados a serem auferidos pela controlada ou
coligada, em um futuro determinado. Por isso o adquirente (futuro controlador) se propõe a
desembolsar pelo investimento um valor superior ao daquele contabilizado no patrimônio líquido
da vendedora. Por sua vez, tal expectativa deve ser lastreada em demonstração devidamente
arquivada como comprovante de escrituração, conforme previsto no § 3o do art. 385 do RIR/99.
E, finalmente, passamos a apreciar os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997,
consolidados no art. 386 do RIR/99. Como já dito, em eventos de transformação societária,
quando investidora absorve o patrimônio da investida (ou vice versa), adquirido com ágio ou
deságio, em razão de cisão, fusão ou incorporação, resolveu o legislador disciplinar a situação:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio
ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o,
e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
Fl. 19096
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o
inciso I do § 2o do artigo anterior, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito
que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do §
2o do artigo anterior, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a
amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do
§ 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real,
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos,
no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II
do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração do lucro real,
levantados durante os cinco anos-calendário subseqüentes à incorporação, fusão ou
cisão, à razão de um sessenta avos, no mínimo, para cada mês do período de
apuração.(...) (grifei)

Os arts. 385 e 386 do RIR/99 constituem-se em norma tributária permissiva do
aproveitamento do ágio nos casos de incorporação, fusão ou cisão envolvendo o investimento
objeto da mais valia.

II.1.5. Amortização. Despesa.
Topologicamente, o conceito de amortização encontra-se no Subtítulo II (Lucro
Real), Capítulo V (Lucro Operacional), Seção III (Custos, Despesas Operacionais e Encargos),
do RIR/99 (Decreto-Lei no 3.000, de 26/03/1999), legislação vigente à época dos fatos dos
presentes autos.
O artigo 299 do diploma em análise trata, no art. 299, na Subseção I, das
Disposições Gerais sobre as despesas:
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à
atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no 4.506,
de 1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das
transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506, de
1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, §
2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos
empregados, seja qual for a designação que tiverem.

Para serem dedutíveis, devem as despesas serem necessárias à atividade da
empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e serem usuais ou normais no tipo de
transações, operações ou atividades da empresa.
Fl. 19097
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Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Após as Subseções II (Depreciação de Bens do Ativo Imobilizado) e III
(Depreciação Acelerada Incentivada), encontra previsão legal a amortização, no art. 324, na
Subseção IV do RIR/99 18.
A amortização constitui-se em espécie de gênero despesa (em sentido amplo), e,
por consequência, encontra-se submetida ao regramento geral das despesas disposto no art. 299
do RIR/99.

II.1.6. Despesa Em Face de Fatos Construídos Artificialmente
No mundo real os fatos nascem e morrem, decorrentes de eventos naturais ou da
vontade humana.
O direito elege, para si, fatos com relevância para regular o convívio social.
No que concerne ao direito tributário, são escolhidos fatos decorrentes da
atividade econômica, financeira, operacional, que nascem espontaneamente, precisamente em
razão de atividades normais, que são eleitos porque guardam repercussão com a renda ou o
patrimônio. São condutas relevantes de pessoas físicas ou jurídicas, de ordem econômica ou
social, ocorridas no mundo dos fatos, que são colhidas pelo legislador que lhes confere uma
qualificação jurídica.
Por exemplo, o fato de auferir lucro, mediante operações espontâneas, das
atividades operacionais da pessoa jurídica, amolda-se à hipótese de incidência prevista pela
norma, razão pela qual nasce a obrigação do contribuinte recolher os tributos.
Da mesma maneira, a pessoa jurídica, no contexto de suas atividades
operacionais, incorre em dispêndios para a realização de suas tarefas. Contrata-se um prestador
de serviços, compra-se uma mercadoria, operações necessárias à consecução das atividades da
empresa, que surgem naturalmente.
Ocorre que, em relação aos casos tratados relativos á amortização do ágio,
proliferaram-se situações no qual se busca, especificamente, o enquadramento da norma
permissiva de despesa.
Tratam-se de operações especialmente construídas, mediante inclusive utilização
de empresas de papel, de curtíssima duração, sem funcionários ou quadro funcional
incompatível, com capital social mínimo, além de outras características completamente atípicas
no contexto empresarial, envolvendo aportes de substanciais recursos para, em questão de dias
ou meses, serem objeto de operações de transformação societária.

18 Art. 324. Poderá ser computada, como custo ou encargo, em cada período de apuração, a importância
correspondente à recuperação do capital aplicado, ou dos recursos aplicados em despesas que contribuam para a
formação do resultado de mais de um período de apuração (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, e Decreto-Lei no 1.598, de
1977, art. 15, § 1o).
§ 1o Em qualquer hipótese, o montante acumulado das quotas de amortização não poderá ultrapassar o custo de
aquisição do bem ou direito, ou o valor das despesas (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 2o).
§ 2o Somente serão admitidas as amortizações de custos ou despesas que observem as condições estabelecidas neste
Decreto (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 5o).
§ 3o Se a existência ou o exercício do direito, ou a utilização do bem, terminar antes da amortização integral de seu
custo, o saldo não amortizado constituirá encargo no período de apuração em que se extinguir o direito ou terminar a
utilização do bem (Lei no 4.506, de 1964, art. 58, § 4o).
§ 4o Somente será permitida a amortização de bens e direitos intrinsecamente relacionados com a produção ou
comercialização dos bens e serviços (Lei no 9.249, de 1995, art. 13, inciso III).
Fl. 19098
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Tais eventos podem receber qualificação jurídica e surtir efeitos nos ramos
empresarial, cível, contábil, dentre outros.
Situação completamente diferente ocorre no ramo tributário. Não há norma de
despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As despesas devem decorrer de
operações necessárias, normais, usuais da pessoa jurídica. Impossível estender atributos de
normalidade, ou usualidade, para despesas, independente de sua espécie, derivadas de
operações atípicas, não consentâneas com uma regular operação econômica e financeira da
pessoa jurídica.
Admitindo-se uma construção artificial do suporte fático, consumar-se-ia um
tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da capacidade
contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de despesa uma
premissa completamente diferente, uma liberalidade não aplicável à grande maioria dos
contribuintes.

II.1.7. Hipótese de Incidência Prevista Para a Amortização
Realizada análise do ágio sob perspectiva do gênero despesa, cabe prosseguir com
a apreciação da legislação específica que trata de sua amortização.
Vale recapitular os dois eventos em que a investidora pode se aproveitar do
ágio contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao alienar a
participação da pessoa jurídica adquirida (investida) com ágio; (2) a investidora e a
investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão, transformação e
fusão). E repetir que estamos, agora, tratando da segunda situação.
Cenário que se encontra disposto nos arts. 7o e 8o da Lei n° 9.532, de 1997, e nos
arts. 385 e 386 do RIR/99, do qual transcrevo apenas os fragmentos de maior interesse para o
debate:
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada
pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas
distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20,
§ 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao
custo registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
Fl. 19099
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo
anterior deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como
comprovante da escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o).
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio
ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o,
e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do
§ 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real,
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos,
no máximo, para cada mês do período de apuração; (...) (grifei)

Percebe-se claramente, no caso, que o suporte fático delineado pela norma
predica, de fato, que investidora e investida tenham que integrar uma mesma universalidade: A
pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou
cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio.
A conclusão é ratificada analisando-se a norma em debate sob a perspectiva da
hipótese de incidência tributária delineada pela melhor doutrina de GERALDO ATALIBA 19.
Esclarece o doutrinador que a hipótese de incidência se apresenta sob variados
aspectos, cuja reunião lhe dá entidade.
Ao se apreciar o aspecto pessoal, merecem relevo as palavras da doutrina, ao
determinar que se trata da qualidade que determina os sujeitos da obrigação tributária.
E a norma em análise se dirige à pessoa jurídica investidora originária, aquela
que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, coordenou e comandou os
estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição, e à pessoa
jurídica investida.
Ocorre que, em se tratando do ágio, as reorganizações societárias empreendidas
apresentaram novas pessoas ao processo.
Como exemplo, podemos citar situação no qual a pessoa jurídica A adquire com
ágio participação societária da pessoa jurídica B. Em seguida, utiliza-se de uma outra pessoa
jurídica, C, e integraliza o capital social dessa pessoa jurídica C com a participação societária
que adquiriu da pessoa jurídica B. Resta consolidada situação no qual a pessoa jurídica A
controla a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C controla a pessoa jurídica B. Em seguida,
sucede-se evento de transformação societária, no qual a pessoa jurídica B absorve patrimônio da
pessoa jurídica C, ou vice versa.
Ocorre que os sujeitos eleitos pela norma são precisamente a pessoa jurídica A
(investidora) e a pessoa jurídica B (investida) cuja participação societária foi adquirida com
ágio. Para fins fiscais, não há nenhuma previsão para que o ágio contabilizado na pessoa jurídica
A (investidora), em razão de reorganizações societárias empreendidas por grupo empresarial,
possa ser considerado "transferido" para a pessoa jurídica C, e a pessoa jurídica C, ao absorver
ou ser absorvida pela pessoa jurídica B, possa aproveitar o ágio cuja origem deu-se pela
aquisição da pessoa jurídica A da pessoa jurídica B.

19 ATALIBA, Geraldo. Hipótese de Incidência Tributária, 6a ed. São Paulo : Malheiros Editores, 2010, p. 51 e segs.
Fl. 19100
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Fl. 38 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Da mesma maneira, encontram-se situações no qual a pessoa jurídica A realiza
aportes financeiros na pessoa jurídica C e, de plano, a pessoa jurídica C adquire participação
societária da pessoa jurídica B com ágio. Em seguida, a pessoa jurídica C absorve patrimônio da
pessoa jurídica B, ou vice versa, a passa a fazer a amortização do ágio.
Mais uma vez, não é o que prevê o aspecto pessoal da hipótese de incidência da
norma em questão. A pessoa jurídica que adquiriu o investimento, que acreditou na mais valia e
que desembolsou os recursos para a aquisição foi, de fato, a pessoa jurídica A (investidora).
No outro polo da relação, a pessoa jurídica adquirida com ágio foi a pessoa jurídica B. Ou seja, o
aspecto pessoal da hipótese de incidência, no caso, autoriza o aproveitamento do ágio a partir do
momento em que a pessoa jurídica A (investidora) e a pessoa jurídica B (investida) passem a
integrar a mesma universalidade.
São as situações mais elementares. Contudo, há reorganizações envolvendo
inúmeras empresas (pessoa jurídica D, E, F, G, H e assim por diante).
Vale registrar que goza a pessoa jurídica de liberdade negocial, podendo dispor de
suas operações buscando otimizar seu funcionamento, com desdobramentos econômicos, sociais
e tributários.
Contudo, não necessariamente todos os fatos são recepcionados pela norma
tributária.
A partir do momento em que, em razão das reorganizações societárias, passam a
ser utilizadas novas pessoas jurídicas (C, D, E, F, G, e assim sucessivamente), pessoas jurídicas
distintas da investidora originária (pessoa jurídica A) e da investida (pessoa jurídica B), e o
evento de absorção não envolve mais a pessoa jurídica A e a pessoa jurídica B, mas sim
pessoa jurídica distinta (como, por exemplo, pessoa jurídica F e pessoa jurídica B), a subsunção
ao art. 386 do RIR/99 torna-se impossível, vez que o fato imponível (suporte fático, situado no
plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por
incompatibilidade do aspecto pessoal.
Em relação ao aspecto material, há que se consumar a confusão de patrimônio
entre investidora e investida, a que faz alusão o caput do art. 386 do RIR (A pessoa jurídica que
absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha
participação societária adquirida com ágio ou deságio...). Com a confusão patrimonial,
aperfeiçoa-se o encontro de contas entre o real investidor e investida, e a amortização do ágio
passa a ser autorizada, com repercussão direta na base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Na realidade, o requisito expresso de que investidor e investida passam a compor
o mesmo patrimônio, mediante evento de transformação societária, no qual a investidora absorve
a investida, ou vice versa, encontra fundamento no fato de que, com a confusão de patrimônios,
o lucro auferido pela investida passa a integrar a mesma universalidade da investidora.
SCHOUERI20, com muita clareza, discorre que, antes da absorção, investidor e investida são
entidades autônomas. O lucro auferido pela investida (que foi a motivação para que a investidora
adquirisse a investida com o sobrepreço), é tributado pela própria investida. E, por meio do
MEP, eventual acréscimo no patrimônio líquido da investida seria refletido na investidora, sem,
contudo, haver tributação na investidora. A lógica do sistema mostra-se clara, na medida em que
não caberia uma dupla tributação dos lucros auferidos pela investida.

20 SCHOUERI, 2012, p. 62.
Fl. 19101
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Fl. 39 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
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Por sua vez, a partir do momento em que se consuma a confusão patrimonial, os
lucros auferidos pela então investida passam a integrar a mesma universalidade da investidora.
Reside, precisamente nesse ponto, o permissivo para que o ágio, pago pela investidora
exatamente em razão dos lucros a serem auferidos pela investida, possa ser aproveitado, vez que
passam a se comunicar, diretamente, a despesa de amortização do ágio e as receitas
auferidas pela investida.
Ou seja, compartilhando o mesmo patrimônio investidora e investida, consolida-
se cenário no qual a mesma pessoa jurídica que adquiriu o investimento com mais valia (ágio)
baseado na expectativa de rentabilidade futura, passa a ser tributada pelos lucros percebidos
nesse investimento.
Verifica-se, mais uma vez, que a norma em debate, ao predicar, expressamente,
que para se consumar o aproveitamento da despesa de amortização do ágio, os sujeitos da
relação jurídica seriam a pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou
deságio, ou seja, investidor e investida, não o fez por acaso. Trata-se precisamente do encontro
de contas da investidora originária, que incorreu na despesa e adquiriu o investimento, e a
investida, potencial geradora dos lucros que motivou o esforço incorrido.
Prosseguindo a análise da hipótese de incidência da norma em questão, no que
concerne ao aspecto temporal, cabe verificar o momento em que o contribuinte aproveita-se da
amortização do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, evento que
provoca impacto direto na apuração da base de cálculo tributável.
Registre-se que a consumação do aspecto temporal não se confunde com o termo
inicial do prazo decadencial.
Isso porque, partindo-se da construção da norma conforme operação no qual "Se
A é, B deve-ser", onde a primeira parte é o antecedente, e a segunda é o consequente, a
consumação da hipótese de incidência localiza-se no antecedente. Ou seja, "Se A é", indica que a
hipótese de incidência, no caso concreto, mediante aperfeiçoamento dos aspectos pessoal,
material e temporal, concretizou-se em sua plenitude. Assim, passa-se para a etapa seguinte, o
consequente ("B deve-ser"), no qual se aplica o regime de tributação a que encontra submetido o
contribuinte (lucro real trimestral ou anual), efetua-se o lançamento fiscal com base na
repercussão que as glosas despesas de ágio indevidamente amortizadas tiveram na apuração da
base de cálculo, e, por consequência, determina-se o termo inicial para contagem do prazo
decadencial.

II.1.8. Consolidação
Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a
amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de
incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos pela norma encontram-se
atendidos e, terceiro, se as condições do negócio atenderam os padrões normais de mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o
momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente neste momento,
situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se insistentemente se haveria impedimento
para se admitir a construção de fatos que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma
Fl. 19102
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

de despesa. O ponto é que, independente da genialidade da construção empreendida, da
reorganização societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela norma
não perderá a condição de investidora originária. Houve de fato uma aquisição? Quem
viabilizou a aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de
viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um investimento com
sobrepreço? Respondo: a investidora originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a aquisição
da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a pessoa jurídica C, ou (2)
efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não
perderá a condição de investidora originária.
Pode-se dizer que, de acordo com as regras contábeis, em decorrência de
reorganizações societárias empreendidas, o ágio legitimamente passou a integrar o patrimônio da
pessoa jurídica C, que por sua vez foi incorporada pela pessoa jurídica B (investida).
Ocorre que a absorção patrimonial envolvendo a pessoa jurídica C e a pessoa
jurídica B não tem qualificação jurídica para fins tributários.
Isso porque se trata de operação que não se enquadra na hipótese de incidência da
norma, que elege, quanto ao aspecto pessoal, a pessoa jurídica A (investidora originária) e a
pessoa jurídica B (investida), e quanto ao aspecto material, o encontro de contas entre a despesa
incorrida pela pessoa jurídica A (investidora originária que efetivamente incorreu no esforço
para adquirir o investimento com sobrepreço) e as receitas auferidas pela pessoa jurídica B
(investida).
Mostra-se insustentável, portanto, ignorar todo um contexto histórico e sistêmico
da norma permissiva de aproveitamento do ágio, despesa operacional, para que se autorize
"pinçar" os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, promover uma interpretação isolada,
blindada em uma bolha contábil, e se construir uma tese no qual se permita que fatos construídos
artificialmente possam alterar a hipótese de incidência de norma tributária.
Caso superada a primeira verificação, cabe prosseguir com a segunda verificação,
relativa a aspectos de ordem formal, qual seja, se a demonstração que o contribuinte arquivar
como comprovante de escrituração prevista no art. 20, § 3o do Decreto-Lei no 1.598, de
27/12/1977 (1) existe e (2) se mostra apta a justificar o fundamento econômico do ágio. Há que
se verificar também (3) se ocorreu, efetivamente, o pagamento pelo investimento.
Enfim, refere-se a terceira verificação a constatar se toda a operação ocorreu
dentro de padrões normais de mercado, com atuação de agentes independentes, distante de
situações que possam indicar ocorrência de negociações eivadas de ilicitude, que poderiam
guardar repercussão, inclusive, na esfera penal, como nos crimes contra a ordem tributária
previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 1990.

II.1.9. Sobre o Caso Concreto
São duas situações devolvidas para apreciação do Colegiado no qual se contesta a
formação do ágio: (1) ágio na ARCELOR BRASIL e (2) ágio da MJS.
Passo ao exame.
Fl. 19103
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Sobre a formação do ágio na ARCELOR BRASIL, em breve síntese, decorreu de
operação cuja origem remonta à fusão, no exterior, de dois conglomerados do setor mundial de
aços, ARCELOR (Luxemburgo) e MITTAL STEEL (Holanda).
A ARCELOR detinha participação (67%) na ARCELOR BRASIL, que era a
“holding” brasileira dos ativos operacionais.
Em “Oferta de Permuta”, deu-se a união da ARCELOR e da MITTAL STEEL.
No Brasil, a CVM, considerando ter havido uma alienação indireta do controle da ARCELOR
BRASIL, determinou realização de OPA das ações da controlada brasileira para preservar o
direito dos acionistas.
Foi criada a MSBP (subsidiária da MITTAL no Brasil), identificada pela
autoridade autuante como “empresa-veículo”.
A MITTAL STEEL integraliza o capital da MSBP via remessa de recursos. A
MSBP efetua a aquisição de ações da ARCELOR BRASIL com sobrepreço (ágio).
Na sequência, a ARCELOR BRASIL incorpora a MSBP, e três dias depois, a
Contribuinte incorpora a ARCELOR BRASIL, e passa a amortizar o ágio, por entender ter
restado concretizada a hipótese de incidência prevista nos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997.
Ocorre que não assiste razão à Contribuinte.
A transação efetivamente concretizada teve como investidora a MITTAL
STEEL, na aquisição dos investimentos localizados no Brasil.
A empresa MSBP, serviu deliberadamente para transportar o ágio relativo à
aquisição do investimento para a Contribuinte, razão pela qual é classificada como "empresa-
veículo" nos presentes autos. Recepcionou os recursos para aquisição da ARCELOR BRASIL
e, ato contínuo, foi incorporada pelo investimento.
Empresa de papel, artificial, criada especificamente para criar despesa tributária
de amortização de ágio fictícia. Transcrevo constatações da autoridade autuante sobre a MSBP:
166.- O capital social da empresa que era de R$500,00 passa para R$1.000.000,00 em
junho de 2007 e de acordo com a AGE de 01/06/20007 é aprovado um novo aumento
do capital social.
(...)
171. Além disso, a MSBP tomou vultosos empréstimos (mais de R$5 bilhões) de outra
empresa do grupo Arcelor-Mittal, a Arcelor Investment S.A., a título de pagamentos
antecipados de exportação em total dissonância com o objeto social da MSBP.
Referidos valores foram também utilizados para a compra das ações da Arcelor Brasil
S/A e, com a incorporação da veiculo MSBP pela Arcelor Brasil S/A, a obrigação de
quitação dos vultosos empréstimos utilizados para a compra das ações da Arcelor Brasil
S/A recaiu sobre a própria. Em suma, a Arcelor Brasil S/A ficou responsável por pagar
os empréstimos utilizados na compra, de suas próprias ações.
172. No Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica consta a informação que a data da
abertura da empresa MSBP foi 30/11/2006. E essa data não é casual, pois em 25 de
setembro de 2006, a CVM emitiu uma decisão final segundo a qual, para fins do-Artigo
10 do Estatuto Social da Arcelor Brasil e, de acordo com o artigo 254-A da Lei
6.404/76, as operações contempladas no âmbito da Oferta de Permuta geraram uma
obrigação para que a Mittal Steel Company N.V. apresentasse oferta pública decorrente
de alienação de controle para a aquisição de todas ás ações-detidas por acionistas
minoritários-da Arcelor Brasil S/A, vale dizer, já sabendo em 25 de setembro de 2006
Fl. 19104
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

que seria compelida a realizar uma OPA, a MSCNV tratou de providenciar a criação de
uma empresa no País para que a mesma fosse o veículo do ágio dedutível almejado.
173. A MSBP nasce em 30/11/2006, sob as condições citadas acima, apresentando DIPJ
do ano-calendário de 2006 como inativa, tendo movimentações próximas a zero nos
meses de janeiro a maio de 2007 (conforme DIPJ) antes de haver o vultoso aporte de
capital externo de sua controladora: Mittal Steel Company N.V., realizado nos meses de
junho e julho de 2007, para nesses mesmos meses de junho e julho, e
complementarmente em agosto de 2007, efetuar a aquisição das ações da Arcelor Brasil
S/A e, depois de cumprido seu papel formal, ser incorporada logo em 28 de agosto de
2007, pela própria Arcelor Brasil S/A; no modelo conhecido como incorporação às
avessas ou reversa. Três dias após, ou seja, no dia 31/08/2007 Arcelor Brasil S/A é
incorporada pela Arcelor Mittal Brasil S/A (antiga Belgo Siderurgia).
(...)
163: Em 31/08/2007 a Arcelor Brasil S/A é incorporada pela Belgo .Siderurgia S/A
que, na mesma data, tem sua denominação social alterada para ArcelorMittal Brasil S/A
(a fiscalizada).

179. Outro dado de extrema relevância para demonstrar que a MSBP era mero
invólucro: os itens 13 e 14 da ficha 58-A da DIPJ do ano-calendário de 2007, ND-
1450574, atestam que o número de empregados no início de 2007 e ao final do período
(20/08/2007 em virtude da DIPJ ser referente ao evento especial de incorporação) é
igual a zero! Exatamente isso "0" (zero), nenhum, ou seja, uma empresa na qual não há
sequer um único funcionário para desempenhar qualquer tipo de função. Aceitar que tal
ente seja considerada unia pessoa jurídica exercendo atividades empresariais é aceitar o
absurdo. Mais adiante descrevermos a lição de Marco Aurélio Greco quando afirma que
a criação de uma empresa tem sentido na medida em que corresponda "a vestimenta
jurídica de um determinado empreendimento econômico ou profissional".
180. A comprovação de que a MSBP nunca teve nenhum funcionário pode também ser
constatada pelo sistema da RFB GFIP-WEB.
(...)
206. A criação da MSBP (empresa veículo efêmera, desprovida de realidade fática e
mero caixa da MSCNV) consistiu numa operação sem fins econômicos, mas montada
apenas para tentar reduzira carga tributária via amortização de ágio contabilizado na
veículo.
(...)
214. Além disso, considerar a MSBP, (empresa veículo) casca e mera extensão do caixa
da MSCNV) como a real adquirente é dissociar o fato pretendido do fato formalizado.
215. No presente caso em relação às aquisições realizadas pela MSBP, via OPA, a
desconformidade se apresenta a partir do momento em que não é a MSCNV quem
formalmente adquire as ações da Arcelor Brasil S/A, apesar de ser ela á Ofertante da
OPA, mas a empresa veículo meramente de papel MSBP.
216. O objetivo real da operação era que a MSCNV, e não a MSBP; adquirisse as ações
da Arcelor Brasil S/A e assim cumprisse as determinações da CVM, bem como
realizasse o desejo da MSCNV de fechar o capital da Arcelor Brasil S/A.
217.A interposição de uma empresa-veículo, casca e configurada como mero caixa da
subsidiária integral revela os traços da dissociação entre o objeto perquerido (aquisição
das ações da) Arcelor Brasil S/A pela MSCNV) e a forma externada.

Diante de todo o escrito no presente voto, a operação em análise não passa pela
primeira verificação (vide item II.1.8 do voto).
Fl. 19105
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Isso porque o evento de incorporação não ocorreu envolvendo a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a participação
do investimento, mas sim da empresa MSBP, denominada como “empresa-veículo”. Não esteve
presente a investidora, MITTAL STEEL, aquela que efetivamente acreditou na mais valia do
investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os
recursos para a aquisição (vide item II.1.7 do voto).
E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o
investidor e o investimento.
A utilização da empresa MSBP tornou impossível a concretização da hipótese de
incidência da norma, vez que afastou a empresa investidora do evento de incorporação.
Ainda, não se pode deixar de registrar a artificialidade da MSBP, empresa de
fachada, sem funcionários, de existência efêmera, desvirtuando por completo o instituto da
pessoa jurídica. Vale transcrever novamente constatações da autoridade fiscal:
179. Outro dado de extrema relevância para demonstrar que a MSBP era mero
invólucro: os itens 13 e 14 da ficha 58-A da DIPJ do ano-calendário de 2007, ND-
1450574, atestam que o número de empregados no início de 2007 e ao final do
período (20/08/2007 em virtude da DIPJ ser referente ao evento especial de
incorporação) é igual a zero! Exatamente isso "0" (zero), nenhum, ou seja, uma
empresa na qual não há sequer um único funcionário para desempenhar qualquer tipo de
função. Aceitar que tal ente seja considerada unia pessoa jurídica exercendo atividades
empresariais é aceitar o absurdo. Mais adiante descrevermos a lição de Marco Aurélio
Greco quando afirma que a criação de uma empresa tem sentido na medida em que
corresponda "a vestimenta jurídica de um determinado empreendimento econômico ou
profissional".
180. A comprovação de que a MSBP nunca teve nenhum funcionário pode também ser
constatada pelo sistema da RFB GFIP-WEB. (Grifei)

Como se pode observar, houve uma a tentativa foi de se empreender a construção
artificial do suporte fático, para que se pudesse amoldar à hipótese de incidência de despesa de
amortização do ágio (tópico II.1.6 do presente voto). Não há norma de despesa que recepcione
um situação criada artificialmente. Independente da natureza do dispêndio, seja potencialmente
dedutível, amortizado ou depreciado, deve decorrer de atividades operacionais da empresa, e ter
origem em um esforço direcionado à geração de receitas. Impossível permitir o aproveitamento
de dispêndios, independente de sua espécie, derivados de operações atípicas, não consentâneas
com uma regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
Admitindo-se uma construção artificial visando o aproveitamento do ágio
concretizaria um tratamento desigual, desarrazoado e desproporcional, que afronta o princípio da
capacidade contributiva e da isonomia, vez que seria conferida a uma determinada categoria de
despesa uma premissa completamente diferente e uma liberalidade não aplicável à grande
maioria dos contribuintes.
Nesse sentido, cabe ser mantida a decisão recorrida e a glosa de despesa de
amortização de ágio relativa à operação ARCELOR BRASIL.
A respeito do ágio da MJS, trata-se de ágio que já havia sido amortizado antes dos
eventos de incorporação/cisão/fusão previstos nos art. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997.
Fl. 19106
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Segue descrição da autoridade fiscal:
Ágio na Mendes Júnior Siderurgia (MJS)
132. No ano-calendário de 2003, Belgo Mineira Participação Indústria e Comércio S.A
(BMP) - CNPJ-00.664.902/0001-23 adquiriu ações da Mendes Júnior . Siderurgia
(MJS) - CNPJ- 17.469.701/0001-77 com ágio no valor total de R$1.718.180.004,66. A
amortização realizada por BMP no ano-calendário de 2003 perfez a quantia de
R$121.886.955,06. O saldo a amortizar ficou em R$1.596.293.049,60.
133. - Em 14/03/2003, Mendes, Júnior Siderurgia (MJS) altera sua denominação social
para BMP Siderurgia S.A (BMPS) - CNPJ- 17.469.701/0001-77.
134.
Através da AGE de 01/01/2004, foi aprovada Justificação e Protocolo de Cisão
Parcial de Belgo Mineira Participação Indústria e Comércio S.A. (BMP) - CNPJ-
00.664.902/0001-23 com versão para a BMPS, da parcela cindida que continha o
investimento nesta anteriormente realizado.'
135. A partir do evento acima, BMPS (que alterou sua denominação social em
01/01/2004 para Belgo Siderurgia S/A e em 31/08/2007 para ArcelorMittal Brasil S/A)
passa a amortizar o ágio e não adicioná-lo na apuração do Lucro Real. O saldo do ágio
acima mencionado foi amortizado em 05 anos (2004 a 2008) sendo R$319.258.609,92
por ano.
136. -Com relação ao ágio já amortizado na BMP no ano-calendário de 2003, no valor
de R$121.886.955,06 identificamos que a fiscalizada excluiu diretamente na apuração
do Lucro Real dos anos-calendário de 2006,2007 e 2008 as seguintes parcelas:
2006-RS73.132.173,00
2007-R$24.377.391,00
2008 - R$24.377.391,00 com a seguinte rubrica: "Real. Ágio na BMP e transferido p/
Belgo Sid. Pela Cisão"."
137. Essa parcela excluída diretamente na apuração do Lucro Real e da base de cálculo
da CSLL de 2008 deve ser glosada, pois trata-se de parcela de ágio já amortizado antes
dos eventos de incorporação/fusão/cisão e o artigo 386, inciso III do RIR/99 nesse
ponto é cristalino quando assevera que o ágio passível de dedutibilidade é aquele
decorrente de amortizações ocorridas posteriormente aos eventos de incorporação, fusão
ou cisão nos balanços correspondentes à apuração do Lucro Real levantados após os
eventos mencionados.
138. - O direito à dedutibilidade do ágio amortizado nasce somente após o evento de
incorporação, fusão ou cisão. Não tem sentido algum querer obter qualquer benefício
fiscal para as parcelas de ágio já amortizadas anteriormente ao evento de incorporação,
fusão ou cisão. O ágio amortizado anteriormente aos eventos citados é totalmente
indedutível nos termos do artigo 391 do RIR/99. O controle na parte B do LALUR dos
valores adicionados anteriormente à incorporação, fusão ou cisão tem como objetivo a
determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento.
Como após absorver o patrimônio, nos eventos de. incorporação, fusão ou cisão,
investidor e investida se .confundem, não há mais como referido valor anteriormente
adicionado ser aproveitado.

No caso, trata-se de requisito legal presente no núcleo material da norma
tributária: A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977:
A norma é de natureza jurídica-tributária, e independente de ajustes de natureza
contábil, predica que o aproveitamento da despesa de amortização deve ocorrer a partir do
momento em que ocorre a comunicação entre os patrimônios do investidor e da investida, por
Fl. 19107
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
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meio dos eventos de transformação societária de incorporação, fusão ou cisão. Parcela já
amortizadas anteriormente a tais eventos societários encontram-se fora da moldura da norma.
São precisas as razões da decisão recorrida:
Assim, a fiscalização glosou corretamente as parcelas acima, sob o argumento de que a
amortização foi anterior à cisão, de sorte que o benefício fiscal não poderia ser utilizado
antes do evento que ensejou a reorganização societária.
Ressalte-se, quanto ao valor excluído diretamente na apuração do Lucro Real relativo ao
ano-calendário de 2008, que tal medida não possui qualquer amparo legal, pois cuida de
valores que foram excluídos antes do ato de incorporação, cisão ou fusão, em total
desacordo com o disposto no artigo 386, III, do Decreto n. 3.000/99:
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com
ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior
(...)
III – poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II
do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real,
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (grifamos)
A redação do dispositivo evidencia que a amortização do ágio só pode ocorrer, dentro
dos parâmetros legais, depois do ato de incorporação, fusão ou cisão, sendo certo que
em relação ao montante diretamente excluído em 2008 nem mesmo a comprovação do
fundamento econômico permitiria tal dedução, pois os balanços devem ser levantados
posteriormente ao ato que ensejou a reorganização societária, o que efetivamente não
ocorreu.
A redação é suficientemente clara para confirmar a posição da autoridade fiscal, que
assim se manifestou:
Não tem sentido algum querer obter qualquer benefício fiscal para as parcelas de ágio
já amortizadas anteriormente ao evento de incorporação, fusão ou cisão. O ágio
amortizado anteriormente aos eventos citados é totalmente indedutível nos termos do
artigo 391 do RIR/99. O controle na parte B do LALUR dos valores adicionados
anteriormente à incorporação, fusão ou cisão tem como objetivo a determinação do
ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento.
Como após absorver o patrimônio, nos eventos de incorporação, fusão ou cisão,
investidor e investida se confundem, não há mais como referido valor anteriormente
adicionado ser aproveitado. Como ressaltado pela fiscalização, é evidente que o
benefício da dedutibilidade só pode ter início depois dos eventos de incorporação, fusão
ou cisão e sua não adição ao lucro real somente é possível posteriormente a tal situação,
nos termos dos artigos 386 e 391 do RIR/99.

Nesse sentido, cabe ser mantida a decisão recorrida e a glosa de despesa de
amortização de ágio relativa à operação MJS.
Portanto, restam superadas, nesse contexto, as discussões trazidas nos tópicos
recursais A.4.I - POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO FISCAL DO SALDO DO ÁGIO MJS:
DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 386, INCISO III, DO RIR/99; A.5.II -
IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR O INSTITUTO DO ABUSO DE DIREITO:
DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 187 DO CÓDIGO CIVIL; A.5.III -
IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR A TEORIA DO PROPÓSITO NEGOCIAL:
DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E 8° DA LEI No 9.532/97 e -
A.5.V - IMPROPRIEDADE DA DESCONSIDERAÇÃO DAS OPERAÇÕES REALIZADAS E
Fl. 19108
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Fl. 46 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
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EXISTÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL E EFETIVA AQUISIÇÃO DA ARCELOR
BRASIL PELA MITTAL BR: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E
8° DA LEI No 9.532/97.
Como se pode observar, mediante apreciação da hipótese de incidência dos arts.
7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997 (art. 386 do RIR/99), não há que se falar, no caso concreto, em
aproveitamento da despesa de amortização de ágio. A dedutibilidade de despesa tida como
fictícia não preencheu os requisitos postos na norma tributária, superando qualquer
questionamento a respeito do item A.4.1. Tampouco se fala em propósito negocial, quando se
constata a utilização de empresa de prateleira, de fachada, de papel, sem atividade operacional e
tampouco funcionários, superando questionamento do tópico recursal A.5.III. E, no presente
voto, não se fala em desconsideração de quaisquer operações societárias. Em nenhum momento
foram desconstituídos os negócios jurídicos celebrados entre os investidores e as investidas. O
que se apreciou foi a repercussão tributária dos eventos em discussão, e a conclusão foi de que
não preencheram os requisitos legais, dispostos em legislação específica (tributária), para
permitir o aproveitamento de despesa de amortização de ágio, superando-se, portanto,
questionamento posto no item A.5.V.
Na mesma medida, o tópico recursal A.5.II não merece prosperar. Ao se
pronunciar a respeito de abuso de direito, manifestou-se a autoridade autuante precisamente a
respeito da criação de “empresa-veículo”, efêmera, de papel, sem substância, mera receptora de
fluxo de caixa:
203. À luz da norma supra, comete abuso de direito o titular que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos, entre outros pelo seu fim econômico.-
204. A criação de empresa veículo efêmera, desprovida de realidade fática (que
normalmente se verifica nas atividades empresariais) para funcionar deliberadamente
como mero caixa de empresa do exterior contraria a finalidade econômica da atividade
nos termos em que é descrita no artigo 966 do atual Código Civil. Logo, semelhante ato,
por si só, caracteriza abuso de direito.
(...)
209. A criação de subsidiária integral (Mittal Steel Brasil Participações S/A) poucos
meses antes da OPA somente para servir como veículo de aquisição de ações com ágio
que, em verdade, foi suportado por empresa no exterior, não tem amparo legal e
carregava em si o abuso da forma como meio de se obter benefício fiscal de maneira
abusiva.
210. A posterior extinção da empresa veículo em momento subseqüente à aquisição das
ações da Arcelor Brasil S/A somente corrobora o único intuito do abuso da forma como
meio de obter benefício através da amortização fiscal do ágio.

Independente da qualificação conferida à situação, inevitável constatar a falta de
materialidade da “empresa-veículo” na operação em debate.
Reforça-se que a autuação em nenhum momento retirou do mundo jurídico as
operações societárias empreendidas.
Foi efetuada uma apreciação, sob a perspectiva jurídico-tributária, se os eventos
ocorridos teriam repercussão em norma específica que autoriza o aproveitamento de despesa de
amortização de ágio. E a presença de “empresa-veículo”, incontestavelmente, afastou a
incidência prevista pela norma, sendo que a concepção de pessoa jurídica fictícia, desvirtuada,
sem finalidade econômica caracterizou um abuso de direito na utilização do instituto.
Fl. 19109
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Fl. 47 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
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Nesse sentido, deve-se negar provimento aos tópicos recursais A.4.I -
POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO FISCAL DO SALDO DO ÁGIO MJS: DIVERGÊNCIA DE
INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 386, INCISO III, DO RIR/99; A.5.II - IMPOSSIBILIDADE
DE SE APLICAR O INSTITUTO DO ABUSO DE DIREITO: DIVERGÊNCIA DE
INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 187 DO CÓDIGO CIVIL; A.5.III - IMPOSSIBILIDADE DE
SE
APLICAR
A
TEORIA
DO
PROPÓSITO
NEGOCIAL:
DIVERGÊNCIA
DE
INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E 8° DA LEI No 9.532/97 e - A.5.V -
IMPROPRIEDADE DA DESCONSIDERAÇÃO DAS OPERAÇÕES REALIZADAS E
EXISTÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL E EFETIVA AQUISIÇÃO DA ARCELOR
BRASIL PELA MITTAL BR: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E
8° DA LEI No 9.532/97.

II.1.10 – Sobre a repercussão da glosa de despesa de amortização de ágio na
CSLL
Aprecia-se no presente capítulo o tópico recursal A.5.VII - INEXISTÊNCIA DE
PREVISÃO LEGAL PARA A ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL DAS DESPESAS
COM A AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO
57 DA LEI No 8.981/95.
Trata-se da repercussão da glosa de despesa de amortização de ágio na apuração
da base de cálculo da CSLL.
Sobre o assunto, há que se buscar a interpretação sistêmica da legislação
tributária, sob pena de incorrer em contradições.
Toda a construção empreendida pelo Decreto-lei no 1.598, de 1977, encontra-se
em consonância com a edição no ano anterior (1976) da Lei no 6.404 ("lei das S/A"), no qual se
buscou modernizar os conceitos de contabilização de investimentos decorrentes de participações
societárias, inclusive com a adoção do método de equivalência patrimonial (MEP).
Foram tratados três momentos cruciais para o investidor, nascimento,
desenvolvimento e fim do investimento, respectivamente delineados: (1) o da aquisição do
investimento, normatizando-se a figura do "ágio", que consiste no sobrepreço pago na aquisição,
e (2) o momento em que o investimento gera frutos para o investidor, ou seja, a empresa
adquirida gera lucros; e (3) e desfazimento do investimento.
Em relação ao segundo momento (desenvolvimento do investimento), a
interpretação integrada dos dois diplomas normativos consolidou a construção de sistema no
qual os resultados de investimentos em participações societárias pudessem ser devidamente
refletidos no investidor, por meio do MEP, e ao mesmo tempo, não fossem objeto de
bitributação. Isso porque, em se considerando estritamente os lançamentos contábeis, os
resultados da investida seriam refletidos no investidor, fazendo com que tanto na investida
quando no investidor fossem apuradas receitas operacionais que, em tese, integrariam o lucro
líquido e a base de cálculo tributável. Por isso, determinou-se que o investidor poderia efetuar
ajuste, no sentido de excluir da base de cálculo tributável os resultados positivos auferidos pela
investida.
É o que prescreve o art. 22 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, quando determina o
procedimento a ser adotado pelo investidor ao final de cada exercício: o valor do investimento na
data do balanço (...), deverá ser ajustado ao valor de patrimônio líquido, mediante lançamento
Fl. 19110
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

da diferença a débito ou a crédito da conta de investimento. Caso tenha apurado resultado
positivo, lançamento a débito na conta de investimento e a crédito em conta de resultado
(receitas de equivalência patrimonial), com repercussão na base tributável.
Tal repercussão é neutralizada logo no artigo seguinte (art. 23), ao predicar que a
contrapartida do ajuste por aumento do valor de patrimônio líquido do investimento não será
computada no lucro real (...). Assim, o crédito em conta de resultado seria excluído na apuração
do lucro real.
Com a criação da CSLL, a Lei no 7.689, de 1988, discorreu sobre ajuste na base
de cálculo para fins fiscais, e determinou pela exclusão do resultado positivo da avaliação de
investimentos pelo valor de patrimônio líquido (art. 2o, § 1o, alínea "c", item 1).
Restou, nesse momento, nítida, clara e transparente, a convergência entre as
bases de cálculo do IRPJ e CSLL, no que concerne às operações decorrentes de participações
societárias e os correspondentes resultados auferidos.
A preocupação do legislador em compatibilizar a apuração das bases de cálculo
do IRPJ e da CSLL, mediante a operacionalização de ajustes no lucro líquido, é evidente.
Portanto, não há nenhum sentido entender que, para as operações societárias
relativas ao primeiro momento (aquisição do investimento) e o terceiro momento (desfazimento
do investimento), poder-se-ia aplicar um entendimento diferente daquele relativo ao segundo
momento (desenvolvimento do investimento).
Em relação ao terceiro momento (desfazimento do investimento), predica a norma
que na alienação do investimento, o valor do ágio deverá ser considerado, na apuração da base
de cálculo tributável (art. 25 e 33 do Decreto-lei no 1.598, de 1977).
E, em conexão indissociável com o segundo momento (desenvolvimento do
investimento) e o terceiro momento (desfazimento do investimento), o primeiro momento
(nascimento do investimento) trata da aquisição do investimento que, se for realizada com
sobrepreço, implica na contabilização desse valor a maior em conta específica. É o que diz o art.
20 do Decreto-lei no 1.598, de 1977, ao determinar nos incisos I e II que o custo de aquisição
deveria ser desdobrado em (I) valor do patrimônio líquido na época da aquisição e (II) ágio ou
deságio na aquisição. Por isso que, apesar da disposição no art. 25 do Decreto-lei no 1.598, de
1977, ser no sentido de que as contrapartidas da amortização do ágio não seriam computadas na
determinação do lucro real, não há nenhum sentido em se considerar que tal ajuste não se
aplica para fins de apuração da Base de Cálculo da CSLL. Repito: o que se tutela é a
convergência entre as bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Os motivos apresentados até o momento são suficientes para demonstrar que
a glosa de despesa de amortização do ágio tem repercussão tanto para a apuração da base
de cálculo do IRPJ quanto da CSLL.
Contudo, caso ainda haja alguma contestação sobre tal entendimento, cabem
considerações complementares.
Não se pode esquecer que o ágio é despesa, submetida a amortização.
Logo, encontra-se a despesa do ágio submetida ao regramento geral das
despesas disposto no art. 47, da Lei no 4.506, de 1964, base legal para o art. 299 do RIR/99:
Fl. 19111
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à
atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no 4.506, de
1964, art. 47).
§ 1o São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou
operações exigidas pela atividade da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 1o).
§ 2o As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações,
operações ou atividades da empresa (Lei no 4.506, de 1964, art. 47, § 2o).
§ 3o O disposto neste artigo aplica-se também às gratificações pagas aos empregados,
seja qual for a designação que tiverem.

Por sua vez, o art. 13 da Lei no 9.249, de 1995, dispõe:
Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social
sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do
disposto no art. 47 da Lei no 4.506, de 30 de novembro de 1964: (Grifei)

A interpretação dada ao dispositivo pelo Conselheiro Marcos Pereira Valadão, no
Acórdão no 9101-002.396, é didática e esclarecedora:
Assim, o texto legal acima transcrito evidencia claramente o vínculo entre a apuração da
base cálculo da CSLL e os referidos requisitos para a dedutibilidade de despesas, do
contrário não faria nenhum sentido a ressalva contida no texto. Com efeito, se o texto
diz que para uma determinada situação deve se aplicar "A" independentemente de "B",
é porque "B" também é aplicável àquela mesma situação.

Nessa perspectiva, as regras de dedutibilidade de despesas previstas no art. 47 da
Lei no 4.506, de 1964, aplicam-se tanto ao IRPJ quanto à CSLL.
A redação do art. 13 da Lei no 9.249, de 1995, dispõe claramente sobre hipóteses
de despesas indedutíveis tanto para o IRPJ quanto para a CSLL, incluindo expressamente
as situações previstas no art. 47 da Lei no 4.506, de 1964.
Sendo a despesa de amortização de ágio submetida ao regramento geral das
despesas operacionais, não há que se falar em ausência de previsão normativa para a sua adição à
Base de Cálculo da CSLL. Nesse contexto, insere-se na materialidade da norma prevista para a
apuração da base de cálculo da CSLL, art. 28 da Lei no 9.430, de 1996, que fazem referência
expressa ao IRPJ:
Art. 28. Aplicam-se à apuração da base de cálculo e ao pagamento da contribuição
social sobre o lucro líquido as normas da legislação vigente e as correspondentes aos
arts. 1o a 3o, 5o a 14, 17 a 24-B, 26, 55 e 71.

No mesmo contexto, encontra-se a redação do art. 57 da Lei no 8.981, de 1995:
Art. 57. Aplicam-se à Contribuição Social sobre o Lucro (Lei no 7.689, de 1988) as
mesmas normas de apuração e de pagamento estabelecidas para o imposto de renda das
pessoas jurídicas, inclusive no que se refere ao disposto no art. 38, mantidas a base de
cálculo e as alíquotas previstas na legislação em vigor, com as alterações introduzidas
por esta Lei.

Pela expressão normas de apuração entende-se o cômputo do quantum
tributável, o procedimento consistente em determinar a base de cálculo do tributo, mediante
Fl. 19112
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

operações de soma e diminuição de valores. Ou seja, precisamente a discussão dos presentes
autos. Pelo dispositivo, resta mais evidente que repercussão dos ajustes efetuados para apuração
da base de cálculo do IRPJ para a CSLL.
Nesse contexto, entendo não haver reparos ao procedimento adotado pela
autoridade fiscal ao promover a glosa de despesa de amortização de ágio tanto para o IRPJ
quanto para a CSLL, devendo ser mantida a decisão recorrida.
Portanto, deve-se negar provimento ao tópico recursal A.5.VII - INEXISTÊNCIA
DE PREVISÃO LEGAL PARA A ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL DAS
DESPESAS COM A AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO
DO ARTIGO 57 DA LEI No 8.981/95.

II.2 – Lucros no Exterior.
O presente capítulo do voto compreende a apreciação dos tópicos recursais B.3,
B.4, B.6 e B.7.
Sobre a matéria “lucros no exterior”, propõe-se, inicialmente, discorrer sobre uma
análise histórica e sistêmica, para depois tratar do caso concreto.

II.2.1 - Materialidade do art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001. Lucros.
Transcrevo os artigos 74, caput, da MP no 2.158-35, de 2001, e 25 da Lei no
9.249, de 1995:
MP no 2.158-35, de 2001
Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL,
nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta
Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão
considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do
balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento.
......................................................................................................
Lei no 9.249, de 1995
Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão
computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao
balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano.
(...)
§ 2o Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas
jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com
observância do seguinte:
I - as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que
auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação
brasileira;
II - os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz
ou controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro
real;(...) (grifei).

A princípio, cumpre esclarecer que a materialidade sobre o qual incide a
tributação do art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, trata de lucros, e não de dividendos.
Fl. 19113
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Os dividendos dependem a existência de resultado positivo da empresa.
Constituem-se em uma das destinações dadas ao resultado. Necessariamente, são de quantum
inferior ao dos lucros.
MARTINS21, no Manual de Contabilidade Societária, discorre sobre a existência de
dividendos (1) fixo/mínimos prioritários, e (2) obrigatórios, respectivamente previstos nos arts.
203 e 202 da Lei no 6.404, de 1976 (Lei das S/A), incidentes sobre percentual do lucro, e
propõe a seguinte ordem de distribuição:

Ordem
Descrição
Artigo Lei das S/A
1o
Prejuízos Acumulados
189
2o
Reserva Legal
193
3o
Div. Fixo/mínimo prioritários
preferencial, inclusive cumulativos
203
4o
Reserva Contingências
195
5o
Reserva Especial Div. Não
Distribuídos
202 (§§ 4o e 5o)
6o
Reserva Lucros a Realizar
197/202, inc. II
7o
Dividendo Obrigatório
202
8o
Reserva Retenção de Lucros e
Reserva Estatutária
194, 196 e 198

Na realidade, apesar de o termo "disponibilizados" conferir razoável margem a
dúvida, vez que, se seriam lucros disponibilizados, seriam aqueles destinados a quem de direito,
a disponibilização trata do aspecto temporal da norma, ou seja, do momento em que os lucros
foram entregues aos sócios.
Nesse contexto, em relação ao art. 74 em debate, o aspecto material trata dos
lucros auferidos no exterior, por intermédio das controladas ou coligadas, em quantum
proporcional à participação da controladora do Brasil sobre o investimento.
Portanto, não há amparo normativo equiparar o lucro disponibilizado à
controladora no Brasil por sua controlada no exterior, a dividendos, Por consequência, não há
que se falar em incidência dos artigos 10 ou 23 dos tratados de bitributação. Remanesce
discussão, estritamente, sobre potencial incidência do art. 7o dos tratados, item 1:
ARTIGO 7
Lucros das empresas
1. Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado,
a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de
um estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma
indicada, seus lucros serão tributáveis no outro Estado, mas unicamente na medida em
que forem atribuíveis a esse estabelecimento permanente.

Passo à apreciação.

21 MARTINS, Eliseu... [et. al]. Manual de Contabilidade Societária, 2a ed. São Paulo : Atlas, 2013, p. 433-7.
Fl. 19114
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

II.2.2 – Neutralidade. Tratados de Bitributação.
Os lucros podem ter diversas destinações. Contudo, a legislação brasileira adotou,
para os lucros percebidos no exterior por meio de investimentos em controladas ou coligadas, um
tratamento diferenciado.
Tanto para investimentos de controladas/coligadas no Brasil, quanto no exterior,
os lucros auferidos pelas investidas são refletidas na contabilidade da investidora por meio do
Método de Equivalência Patrimonial.
Para investimentos no Brasil, a investidora contabiliza o resultado positivo da
investida, proporcional à sua participação, e exclui o resultado na apuração do lucro real. Nesse
caso, viabiliza-se a neutralidade porque, como o lucro auferido pela investida já foi tributado no
Brasil, não cabe sua tributação no resultado da investidora. E principalmente porque a investida
encontra-se no Brasil, ou seja, os lucros auferidos pela investida são necessariamente oferecidos
à tributação.
Situação diferente ocorre quando o investimento tem sede no exterior.
Nesse caso, a legislação brasileira previu, inicialmente, o mesmo tratamento em
relação à contabilização do resultado positivo da investida: o lucro proporcional à sua
participação é incluído no resultado da empresa brasileira, e excluído na apuração do lucro real.
Contudo, dispôs uma etapa complementar: se os lucros forem auferidos de controladas e
coligadas, cabe a adição no resultado tributável, na proporção de participação da investidora
brasileira sobre o investimento, ao final de cada ano-calendário.
Parte-se da premissa de que os lucros são da investidora brasileira, e, por isso, a
sua tributação não deve estar subordinada à política tributária adotada pelo país onde se encontra
o investimento.
Isso porque o país onde se encontra o investimento pode optar por tributar o lucro
em bases tributáveis menores, e a controladora brasileira, que detêm poder de decisão sobre a
investida, pode optar em não receber os lucros auferidos. Trata-se de situação em que a
neutralidade que ocorre quando investidora e investida estão no Brasil é desvirtuada.
Porque quando ambas estão no Brasil, a mesma alíquota é aplicada sobre o lucro
da investida e o da investidora. Tributa-se o lucro de investida, e tal valor não é tributado pela
investidora. Não há prejuízo no sistema.
Por outro lado, se investida está em país de tributação menor, na ausência de
norma específica, restaria prejudicada a neutralidade. Na realidade, operacionalizar-se-ia um
diferimento em tempo indeterminado da tributação.
E, precisamente para se evitar tal diferimento, o art. 74 da norma em debate dispôs
expressamente sobre aspecto temporal: o lucro presume-se distribuído para a empresa brasileira
(na condição de detentora das ações/quotas da investida), na proporção de sua participação, ao
final do ano-calendário.
E, em se tratando de tributação de controladas ou coligadas no exterior, a
operacionalização da tributação dá-se por meio dos resultados auferidos no MEP. Transcrevo o
§6o do art. 25 da Lei no 9.249, de 1995:
§ 6o Os resultados da avaliação dos investimentos no exterior, pelo método da
equivalência patrimonial, continuarão a ter o tratamento previsto na legislação vigente,
sem prejuízo do disposto nos §§ 1o, 2o e 3o.
Fl. 19115
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Assim, os lucros no exterior, assim como os lucros de outros investimentos do
Brasil, seriam, primeiro, devidamente contabilizados de acordo com o Método de Equivalência
Patrimonial (MEP) na investidora no Brasil (débito no ativo e crédito na conta de resultados), e
excluídos da apuração do lucro real (§ 6o). Na sequência, apenas os lucros auferidos por
investimentos no exterior seriam adicionados ao lucro líquido, para efeito de determinação do
lucro real.
Enfim, o art. 16 da Lei no 9.430, de 1.996, consolida o procedimento:
Art. 16. Sem prejuízo do disposto nos arts. 25, 26 e 27 da Lei no 9.249, de 26 de
dezembro de 1995, os lucros auferidos por filiais, sucursais, controladas e coligadas, no
exterior, serão:
I - considerados de forma individualizada, por filial, sucursal, controlada ou
coligada;
II - arbitrados, os lucros das filiais, sucursais e controladas, quando não for possível a
determinação de seus resultados, com observância das mesmas normas aplicáveis às
pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil e computados na determinação do lucro real.
§ 1o Os resultados decorrentes de aplicações financeiras de renda variável no exterior,
em um mesmo país, poderão ser consolidados para efeito de cômputo do ganho, na
determinação do lucro real. (...) (grifei)

Os lucros serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou controladora, e
considerados de forma individualizada, por filial, sucursal, controlada ou coligada.
E para consolidar a neutralidade quando o investimento está no exterior, dispôs o
art. 26 da Lei no 9.249, de 1995:
Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior,
sobre os lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite
do imposto de renda incidente, no Brasil, sobre os referidos lucros, rendimentos ou
ganhos de capital.

Como se pode observar, a neutralidade da tributação entre investida no exterior e
investidora no Brasil é operacionalizada mediante compensação do que a investida já recolheu
aos cofres no exterior. Assim, se as alíquotas no exterior foram inferiores à praticadas no Brasil,
e restar demonstrado que a investida no exterior efetivamente ofereceu os rendimentos à
tributação no estrangeiro, o montante pago poderá ser deduzido do valor apurado com base nos
lucros no Brasil.
Conclui-se, portanto, que os lucros, apesar de auferidos pela empresa no exterior,
pertencem, na medida da participação societária, ao seu investidor que se localiza no Brasil.
Ou seja, a legislação brasileira diz respeito estritamente aos lucros auferidos
pelo contribuinte, investidor, residente no Brasil, decorrentes de sua participação acionária
em investimento no exterior.
Nesse contexto, não há que se falar aplicação dos tratados de bitributação (no
caso, o art. 7o). Isso porque os tratados vem proteger os investidores (que tem participação
societária em investimento controlado por empresa do Brasil) que não são brasileiros da
incidência do art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001.
Fl. 19116
DF CARF MF
Original

Fl. 54 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

E, precisamente, tutelando o respeito aos tratados, a legislação brasileira veio
predicar, expressamente, que só tem incidência sobre os lucros de investida no exterior auferidos
por investidores do Brasil, e, por consequência, não tem repercussão sobre os lucros auferidos
pelos investidores estrangeiros.
Assim, considerando que a materialidade do art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001
não colide com os tratados de bitributação, resta superada discussão sobre suposta aplicação de
regime de transparência fiscal internacional decorrente da existência de cláusulas abusivas,
conforme aduzido pela Contribuinte. Precisamente porque os lucros tributáveis pela legislação
brasileira não se comunicam com os lucros tutelados pelo tratado internacional.
Entendo não haver reparos na interpretação conferida pela Receita Federal, por
meio da Solução de Consulta Interna no 18, da Cosit:
As convenções internacionais para evitar dupla tributação que seguem o modelo da
OCDE trazem uma regra de tributação exclusiva dos lucros disposta no Parágrafo 1 do
Artigo 7, segundo a qual os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são
tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado
Contratante por meio de um estabelecimento permanente ali situado. Se a empresa
exercer suas atividades na forma indicada, seus lucros poderão ser tributados no outro
Estado, mas unicamente na medida em que forem atribuíveis àquele estabelecimento
permanente. Transcreve-se a redação do citado parágrafo:
“Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só podem ser tributados nesse
Estado, a não ser que a empresa exerça a sua atividade no outro Estado Contratante
por meio de um estabelecimento estável aí situado. Se a empresa exercer a sua
atividade deste modo, os seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas
unicamente na medida em que forem imputáveis a esse estabelecimento estável.”
26. Assim, para entender a compatibilidade entre os acordos celebrados pelo Brasil para
evitar a dupla tributação que seguem o modelo da OCDE e a legislação sobre a
tributação de lucros de controladas e coligadas no exterior, é importante destacar o
Comentário da própria OCDE sobre o Parágrafo 1o do Artigo 7 da Convenção Modelo
(tradução livre):
“ 10.1 O propósito do §1o é traçar limites ao direito de um Estado Contratante tributar
os lucros de empresas situadas em outro Estado Contratante. O parágrafo não limita o
direito de um Estado Contratante tributar seus residentes com base nos dispositivos
relativos a sociedades controladas no exterior encontradas em sua legislação interna,
ainda que tal tributo, imposto a esses residentes, possa ser computado em relação à
parte dos lucros de uma empresa residente em outro Estado Contratante atribuída à
participação desses residentes nessa empresa. O tributo assim imposto por um Estado
sobre seus próprios residentes não reduz os lucros da empresa de outro Estado e não se
pode dizer, portanto, que teve por objeto tais lucros.”
27. Conforme exposto pela OCDE, não seriam os lucros da sociedade investida
tributados pelo Estado de residência dos sócios, mas os lucros auferidos pelos próprios
sócios, em que pese na apuração da base de cálculo tributável seja utilizado como
referência o valor dos lucros auferidos pela sociedade sediada no outro Estado. Portanto,
o parágrafo 1o não visa impedir o Estado de residência dos sócios de tributar a renda
obtida por intermédio de sua participação em sociedades domiciliadas no exterior.
28. O art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, prevê a tributação da renda dos sócios
brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior.
Ou seja, a norma interna incide em contribuinte brasileiro, não gerando qualquer
conflito com os dispositivos do tratado que versam sobre a tributação de lucros.
29. É certo que a função primordial dos tratados é promover, mediante a eliminação da
dupla tributação, as trocas de bens e serviços e a movimentação de capitais e pessoas.
Esse objetivo é igualmente alcançado uma vez que o art. 26 da Lei no 9.249, de 1995,
autoriza a compensação dos tributos pagos no exterior, na hipótese de reconhecimento
Fl. 19117
DF CARF MF
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Fl. 55 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
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de lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real. Portanto, a
aplicação da norma interna brasileira não acarreta a bitributação econômica dos lucros
decorrentes de investimentos no exterior.
30. Além disso, é importante ressaltar que, segundo o Comitê de Assuntos Fiscais da
OCDE, os acordos para evitar dupla tributação também têm por escopo a prevenção da
elisão e evasão fiscal, já que os contribuintes poderiam ser tentados a abusar da
legislação fiscal de um Estado, através da exploração das diferenças entre as várias
legislações dos países ou jurisdições, de maneira a evitar a dupla não tributação.
Transcreve-se, por elucidativo, o parágrafo 7 dos Comentários da Convenção-Modelo:
" 7. O objetivo principal das convenções para evitar a dupla tributação é promover,
mediante a eliminação da dupla tributação internacional, o comércio internacional de
bens e serviços, e a circulação de capitais e de pessoas. Também é objetivo das
convenções evitar a fraude e evasão fiscal.
7.1 Os contribuintes podem ser tentados a abusar das leis tributárias do Estado,
explorando as diferenças entre as legislações dos países ... " (Grifei)

Portanto, não se comunicam as materialidades previstas no art. 74 da MP no
2.158-35, de 2001, e as dispostas nos tratados celebrados para evitar bitributação de renda.
Tributa-se, dos lucros auferidos pela investida estrangeira, apenas aqueles que dizem
respeito ao investidor brasileiro, na proporção de sua participação no investimento localizado
no exterior, ao final de cada ano-calendário.

II.2.3 – Caso concreto. Tributação das controladas ACINDAR (Argentina) E
CST (Holanda).
Colocadas as premissas, passo à apreciação do caso concreto, em relação aos
tópicos recursais B.6- MÉRITO: IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DA
CST CORPORATION B.V. (HOLANDA) E DA ACINDAR INDUSTRIA ARGENTINA DE
ACEROS S.A. (ARGENTINA): DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 74 DA
MEDIDA PROVISÓRIA No 2158-35/01 E DO ARTIGO 7o DOS TDTS; e B.7- MÉRITO:
IMPOSSIBILIDADE
DE
TRIBUTAÇÃO
DOS
LUCROS
ACINDAR
INDUSTRIA
ARGENTINA DE ACEROS S.A. (ARGENTINA): DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO
DO ARTIGO 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA N° 2.158-35/01 E DOS ARTIGOS 10 E 23 DOS
TDTS.
No caso, discute a tributação dos lucros no exterior auferidos pelas controladas
ACINDAR (Argentina) e CST (Holanda). Informou a Contribuinte à autoridade autuante que os
lucros auferidos pelos investimentos no exterior não seriam tributáveis no Brasil, vez que
estariam amparados respectivamente pelos tratados para evitar dupla tributação, respectivamente
Decreto no 87.976, de 1992 e Decreto no 355, de 1991.
Ocorre que não assiste razão à Contribuinte.
Os tópicos II.2.1 e II.2.2 do presente voto esclarecem que a materialidade
tributável são os lucros no exterior auferidos pelo controlador brasileiro, na proporção de sua
participação societária, e que não há nenhum conflito com o art. 7o dos tratados para evitar
bitributação. O que se tributa são os lucros do investidor do Brasil nas controladas no
exterior, e não os lucros dos demais investidores estrangeiros, não havendo que se falar em
qualquer ofensa aos tratados celebrados entre Brasil-Argentina e Brasil-Holanda.
Irretocáveis, portanto, as conclusões da autoridade autuante:
Fl. 19118
DF CARF MF
Original

Fl. 56 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

298. O art. 74 da MP n° 2.158-35,.de 2001, prevê a tributação da renda dos sócios
brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no exterior. Ou
seja, à norma interna incide em contribuinte brasileiro, não gerando qualquer
conflito.com os dispositivos do tratado que versam sobre á tributação de lucros.
299. O objetivo dos tratados é igualmente alcançado uma vez que o art. 26 da Lei no
9.249, de 1995, autoriza a compensação dos tributos pagos no exterior, na hipótese de
reconhecimento de lucros, rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real.
Portanto, a aplicação da norma interna brasileira não acarreta a bitributação econômica
dos lucros decorrentes-de investimentos no exterior
(...)
306. Por todo o exposto, concluímos que a tributação dos lucros auferidos no exterior
não representa ofensa aos acordos para evitar a dupla tributação firmados entre o Brasil
e a Argentina (Decreto 87.976/82) e entre o Brasil e a Holanda (Decreto 355/91).

Portanto, deve-se negar provimento aos tópicos recursais B.6- MÉRITO:
IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DOS LUCROS DA CST CORPORATION B.V.
(HOLANDA)
E
DA
ACINDAR
INDUSTRIA
ARGENTINA
DE
ACEROS
S.A.
(ARGENTINA): DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 74 DA MEDIDA
PROVISÓRIA No 2158-35/01 E DO ARTIGO 7o DOS TDTS; e B.7- MÉRITO:
IMPOSSIBILIDADE
DE
TRIBUTAÇÃO
DOS
LUCROS
ACINDAR
INDUSTRIA
ARGENTINA DE ACEROS S.A. (ARGENTINA): DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO
DO ARTIGO 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA N° 2.158-35/01 E DOS ARTIGOS 10 E 23 DOS
TDTS.

II.2.4 – Questões Processuais. Apreciação de Provas Juntadas Após Recurso
Voluntário. Supressão de Instância.
Remanescem para apreciação duas questões de ordem processual, devolvidas nos
tópicos recursais B.3- PRELIMINAR: SEGUNDA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO
- APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL E DO RACIONAL DO ARTIGO
16, PARÁGRAFO 4o, DO DECRETO No 70.235/72, RELATIVAMENTE A ACEITAÇÃO DE
DOCUMENTOS EM ÂMBITO RECURSAL - DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO
ARTIGO 16, PARÁGRAFO 4o, DO DECRETO No 70.235/72; e B.4- PRELIMINAR:
TERCEIRA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO: CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL
(ARTIGO 59, INCISO II, DO DECRETO No 70.235/72).
Ambos os tópicos recursais encontram-se no contexto de discussão relativa à
apreciação de documentação probatória apresenta pela Contribuinte, no decorrer da fase
contenciosa, que seria apta a comprovar o oferecimento dos lucros auferidos pelas controladas
ACINDAR e CST à tributação nos países em que se encontram residentes, respectivamente
Argentina e Holanda. Por consequência, se comprovados os pagamentos, deveriam ser deduzidos
da apuração dos lançamentos de ofício, conforme art. 26 da Lei no 9.249, de 1995 22.

22 Art. 26. A pessoa jurídica poderá compensar o imposto de renda incidente, no exterior, sobre os lucros,
rendimentos e ganhos de capital computados no lucro real, até o limite do imposto de renda incidente, no Brasil,
sobre os referidos lucros, rendimentos ou ganhos de capital.
Fl. 19119
DF CARF MF
Original

Fl. 57 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Foram apresentados documentos na fase de impugnação. Uma vez cientificada da
decisão de primeira instância (DRJ) em 23/10/2014, apresentou recurso voluntário no prazo legal
de trinta dias da data da ciência, em 07/11/2014. Posteriormente, a Contribuinte apresentou
petições pugnando pela juntada de documentação complementar, a primeira em fevereiro de
2015 e a segunda em maio de 2016, ambas fora do prazo para interposição do recurso voluntário.
A decisão de primeira instância não apreciou os documentos, por entender que a
legislação determina um prazo de dois anos para o aproveitamento dos pagamentos. Tendo sido
os lucros auferidos entre 2008 e 2010, e a lavratura do lançamento de ofício ocorrido em 2013, o
lapso temporal estaria esgotado (e-fl. 3543):
Ocorre que o entendimento majoritário neste Colegiado é no sentido de que o prazo de 2
(dois) anos para aproveitar tais pagamentos no exterior aplica-se também ao lançamento
de oficio, que neste caso foi realizado em 2013. Logo, não é mais possível aproveitar os
tributos eventualmente pagos no exterior em 2008 a 2010.

A decisão recorrida superou a restrição imposta pela decisão de primeira
instância, entendendo ser possível a apreciação de documentos comprobatórios de pagamentos
de lucros no exterior após o lançamento de ofício (e-fl. 17687):
Ressalte-se que o dispositivo se amolda perfeitamente à hipótese aqui discutida, pois o
parágrafo § 1o determina o reconhecimento ao direito de compensação mesmo nas
hipóteses em que já tenha ocorrido lançamento de ofício, o que afasta o argumento
formulado na decisão de piso.

Contudo, a decisão recorrida, superando a questão de direito, resolveu apreciar
apenas a documentação complementar trazida em fevereiro de 2015, e considerou preclusa a
documentação apresentada em maio de 2016.
Transcrevo excerto do voto:
No caso dos autos a Recorrente apresentou documentos que seriam aptos a comprovar,
em seu entendimento, a apuração e o recolhimento dos tributos no exterior, com o
reconhecimento dos pagamentos pelas respectivas autoridades arrecadadoras. Esses
documentos podem ser encontrados às fls. 3.159 e seguintes.
Ademais, devemos ressaltar que a Recorrente apresentou, em fevereiro de 2015,
documentos complementares, com destaque para a cópia autenticada de tradução
juramentada das declarações do imposto de renda da controlada Acindar Indústria
Argentina de Aceros S/A ("Acindar"), referentes aos anos de 2008 a 2010, e tradução
juramentada das declarações do imposto de renda e comprovantes de pagamento da
controlada CST Corporation B.V. ("CST"), referentes aos anos de 2008 a 2010.

§ 1o Para efeito de determinação do limite fixado no caput, o imposto incidente, no Brasil, correspondente aos
lucros, rendimentos ou ganhos de capital auferidos no exterior, será proporcional ao total do imposto e adicional
devidos pela pessoa jurídica no Brasil.
§ 2o Para fins de compensação, o documento relativo ao imposto de renda incidente no exterior deverá ser
reconhecido pelo respectivo órgão arrecadador e pelo Consulado da Embaixada Brasileira no país em que for devido
o imposto.
§ 3o O imposto de renda a ser compensado será convertido em quantidade de Reais, de acordo com a taxa de
câmbio, para venda, na data em que o imposto foi pago; caso a moeda em que o imposto foi pago não tiver cotação
no Brasil, será ela convertida em dólares norte-americanos e, em seguida, em Reais.
Fl. 19120
DF CARF MF
Original

Fl. 58 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Aqui temos um ponto importante. É inequívoco que esses documentos foram
apresentados depois do Recurso Voluntário e sequer deveriam ser considerados, pois
não se enquadram nas hipóteses previstas no artigo 16 do Decreto n. 70.235/72:

Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (grifamos)

Convém ressaltar, ainda, que a Recorrente peticionou pela juntada de documentos em
maio de 2016, muito tempo depois da interposição do Recurso Voluntário e em
momento no qual este voto já estava em elaboração.
Tenho me manifestado pela possibilidade de aceitar documentos ainda que fora das
condições do artigo 16, sempre que estes ofereçam prova cabal da materialidade que
precisam demonstrar.
Contudo, entendo que a apresentação de documentos vários anos depois da data da
autuação deve ser apreciada com parcimônia, especialmente quando o interessado tinha
condições de trazê-los ao processo em momento oportuno e não o fez.
Nesse contexto, não serão apreciados neste voto, por intempestivos, os documentos
colacionados em 2016.
Com relação aos documentos apresentados até 2015, antes da distribuição dos autos a
este Relator, entendo que não possuem o condão de demonstrar, de modo cabal e
conclusivo, o direito da Recorrente. (Grifos originais)

Os protestos da Contribuinte sobre o procedimento adotado pela decisão recorrida
consistem, primeiro, quanto ao fato de não ter sido considerada a documentação complementar
relativa a maio de 2016 (tópico recursal B.3), e segundo, pelo fato de que, uma vez superada
questão de direito trazida pela decisão de primeira instância que impedia a apreciação dos
documentos, a apreciação documental não poderia ter sido efetuada pela decisão de segunda
instância, sob pena de supressão de instância, ou seja, no caso, os autos deveriam ter sido
devolvidos para a turma de primeira instância apreciar os documentos (tópico recursal B.4).
São os fatos.
Passo ao exame.
Primeiro, a respeito do tópico recursal B.3, sobre a possibilidade de se apreciar
provas complementares, após prazo previsto para interposição do recurso voluntário, para o
caso concreto.
Sobre a matéria, há questão prejudicial a ser analisada.
Vale esclarecer que, uma vez superado o estreito filtro da admissibilidade, a
cognição para a apreciação do mérito se amplia.
Vale transcrever o art. 1034 do Código de Processo Civil, aplicável
subsidiariamente ao PAF, que dispõe com clareza:
Fl. 19121
DF CARF MF
Original

Fl. 59 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Art. 1.034. Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, o Supremo
Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça julgará o processo, aplicando o
direito.
Parágrafo único. Admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial por um
fundamento, devolve-se ao tribunal superior o conhecimento dos demais fundamentos
para a solução do capítulo impugnado. (Grifei)

Na realidade, conforme a abalizada doutrina de NELSON NERY JÚNIOR e ROSA
MARIA DE ANDRADE NERY 23, o dispositivo vem consagrar a súmula do STF no 456 (O Supremo
Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à
espécie) e o Regimento Interno do STJ, art. 257 (No julgamento do recurso especial, verificar-
se-á, preliminarmente, se o recurso é cabível. Decidida a preliminar pela negativa, a Turma não
conhecerá do recurso; se pela afirmativa, julgará a causa, aplicando o direito à espécie).
Passando-se pela primeira etapa, o exame de admissibilidade, a etapa seguinte,
apreciação do mérito, demanda a aplicação do direito. Ou seja, não fica o julgador limitado
estritamente aos fundamentos aduzidos pelas partes, ou por decisões proferidas
anteriormente na fase contenciosa. Pelo contrário, tem liberdade para aplicar o direito ao caso
concreto, o que lhe permite, inclusive, interpretar a legislação tributária de maneira diversa
daquela defendida pela recorrente. Os limites dizem respeito à matéria.
Ou seja, uma vez conhecida a matéria, e superado o exame de admissibilidade, o
Colegiado, ao apreciar o mérito, tem a prerrogativa de dizer o direito. E, nesse contexto, pode-se
manifestar a respeito de questão prejudicial que tenha correlação direta com o mérito tratado.
No caso concreto, a decisão recorrida abriu uma exceção à regra processual, ao
acatar e apreciar as provas trazidas em fevereiro de 2015 (intempestivas, vez que fora do prazo
de trinta dias para apresentação do recurso voluntário), porque haviam sido acostadas antes de o
processo ter sido sorteado para julgamento, e rejeitar a documentação apresentada em maio de
2016, porque acostadas posteriormente à distribuição do processo ao relator e porque o voto já
estava em elaboração.
Com a máxima vênia à decisão recorrida, em tese, nenhuma das provas acostadas
intempestivamente poderiam ter sido apreciadas. Tanto as de fevereiro de 2015, quanto as de
maio de 2016, encontram-se intempestivas, consumando-se a preclusão temporal, mediante
interpretação literal do art. 16 do PAF.
Contudo, o presente voto não pode afastar a apreciação efetuada em relação às
provas de fevereiro de 2015, por ser matéria não devolvida em sede de recurso especial. A
apreciação da decisão recorrida é fato consumado, e transitado em julgado no contencioso
administrativo fiscal federal.
Remanesce questão relativa à apreciação das provas de maio de 2016.
É incontestável que, a partir do momento em que a decisão recorrida acatou a
apreciação das provas acostadas em fevereiro de 2015, abriu uma exceção ao rito do PAF,
inclusive admitindo, expressamente, que os documentos não deveriam ser considerados, pois não
se enquadram nas hipóteses previstas no artigo 16 do Decreto n. 70.235/72.

23 JÚNIOR, Nelson Nery. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2015, p. 2173.
Fl. 19122
DF CARF MF
Original

Fl. 60 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

E mais indubitável ainda que, diante da premissa adotada para as provas acostadas
em fevereiro de 2015, a decisão recorrida entrou em contradição, ao não acatar as provas
acostadas em maio de 2015. Inclusive, a situação foi objeto de embargos opostos pela
Contribuinte (e-fl. 17726):
80. Das informações acima, cabe destacar:
- O Recurso Voluntário foi interposto em 06 de novembro de 2014;
- A primeira juntada complementar ocorreu em 04 de fevereiro de 2015;
- A segunda juntada, em 06 de maio de 2016;
- O julgamento ocorreu em 19 de setembro de 2017.
81. Portanto, com todo respeito, o voto condutor manifesta critério contraditório ao
entender aplicável o princípio da verdade material, aceitando documentação após a
interposição do Recurso Voluntário (como o fez com relação a primeira juntada) sendo
gu€, ao fim, recusa-se a qualquer análise relativa aos documentos constantes da segunda
juntada, cabais quanto a prova dos referidos créditos, pelo simples fato de terem sido
juntados quando já iniciada a elaboração do voto por parte do sr. Relator.
82. Importante notar que, em ambos os casos, a apresentação ocorreu entre a
interposição do Recurso Voluntário e a data de julgamento. Relevante registrar
também que, independentemente do motivo da demora para que o caso viesse a ser
julgado, houve antecedência mais do que razoável entre a data da apresentação dessa
segunda juntada e a ocorrência da sessão de julgamento (mais do que dezesseis meses!).
(Grifos originais)

Não obstante os embargos terem sido rejeitados por despacho de exame de
admissibilidade, restou concretizada, até o momento, a contradição a decisão recorrida.
Como se pode observar, trata-se de uma situação atípica.
Contudo, entendo que o fato de a decisão recorrida ter aberto uma exceção e
apreciado os documentos acostados em fevereiro de 2015, e tal decisão ter transitado em
julgado no âmbito administrativo, reveste a questão de natureza prejudicial. Ou seja, deve ser
apreciada antes de se verificar a aplicação do § 4o do art. 16 do PAF para os documentos
apresentados em maio de 2016.
E, no caso concreto, na medida em que a decisão recorrida já abriu uma exceção
e apreciou os documentos acostados em fevereiro de 2015, e tal decisão transitou em julgado
no âmbito administrativo, o presente Colegiado não teria como afastar a apreciação dos
documentos acostados em maio de 2016.
Caso contrário, restaria consolidada uma decisão recorrida com dois critérios
distintos para a mesma situação fática: possibilidade de apresentação de prova complementar
fora do prazo previsto para o recurso voluntário.
Portanto, resta ao presente Colegiado, diante de critério adotado para os
documentos apresentados em fevereiro de 2015 e transitado em julgado, conferir o mesmo
tratamento aos documentos apresentados em maio de 2016, e submetê-los à devida apreciação
pela turma a quo.
Enfim, resta verificar o pedido do recurso especial:
395. A Recorrente está certa que o exposto basta para demonstrar a improcedência da
exigência fiscal, com base no princípio da verdade material e com alicerce nos
acórdãos paradigma no 3402-003.196 (doc. 20) e 106-16.716 (doc. 21), devendo o
Fl. 19123
DF CARF MF
Original

Fl. 61 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

acórdão recorrido ser anulado para que os autos retornem à Turma a quo para que haja a
apreciação dos laudos e documentos anexado aos autos em maio de 2016. (Grifos
originais)

Como se pode observar, requer-se pela nulidade do acórdão recorrido. Ora, não há
que se amparar tal pretensão. O fato de a decisão não ter apreciado a documentação relativa a
maio de 2016 não lhe confere nulidade, vez que proferida por Colegiado competente, e tendo
sido seguido o rito processual previsto pelo PAF, conforme o devido processo legal.
No presente momento processual, aprecia-se se cabe a reforma da decisão,
mediante reexame efetuado pelo presente Colegiado em face da matéria devolvida. Não há que
se falar em nulidade.
Cabe, assim, dar provimento parcial, acatando-se a segunda parte do pedido, para
determinar que os autos retornem à Turma a quo para que haja a apreciação dos laudos e
documentos anexado (sic) aos autos em maio de 2016.
Assim sendo, deve-se dar provimento parcial ao tópico recursal B.3-
PRELIMINAR: SEGUNDA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO - APLICAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL E DO RACIONAL DO ARTIGO 16, PARÁGRAFO
4o, DO DECRETO No 70.235/72, RELATIVAMENTE A ACEITAÇÃO DE DOCUMENTOS
EM ÂMBITO RECURSAL - DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 16,
PARÁGRAFO 4o, DO DECRETO No 70.235/72, para determinar o retorno dos autos para a
turma a quo apreciar os laudos e documentos anexados aos autos em maio de 2016, relativos à
comprovação de pagamentos de lucros no exterior pelas controladas ACINDAR (Argentina) e
CST (Holanda).
Passo ao exame do tópico recursal B.4, que pugna pela devolução dos autos para
turma de primeira instância, para apreciar a documentação apresentada em sede de recurso
voluntário, sob pena de preclusão processual.
No caso em tela, não se aplica o instituto da supressão de instância.
Como visto, os documentos complementares só foram apresentados após a
interposição do recurso voluntário.
Teria restado caracterizada a supressão de instância caso a documentação tivesse
sido apresentada em sede de impugnação (primeira instância), e não tivesse sido apreciada.
Posteriormente, em sede de julgamento de recurso voluntário, a decisão recursal afastaria a
impossibilidade de se apreciar a documentação, e, por consequência, determinaria o retorno dos
autos para a turma a quo.
Ora, trata-se do valor tutelado pela supressão de instância: possibilitar o exame de
documentação apresentado em instância anterior precisamente pelo juiz da instância anterior.
Não caberia à turma recursal ao apreciar documentação apresentada em instância anterior, vez
que estaria se sobrepondo à competência do juiz original, e subtraindo da parte a oportunidade de
se manifestar na instância de julgamento competente.
Não é o caso dos autos.
Os documentos de fevereiro de 2015 e maio de 2016 foram apresentados
intempestivamente, em sede de recurso voluntário, ou seja, posteriormente à prolação da decisão
de primeira instância.
Fl. 19124
DF CARF MF
Original

Fl. 62 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Caso os presentes autos constassem apenas com os documentos apresentados em
sede de impugnação (ainda que com natureza complementar), não haveria dúvidas: caberia o
retorno dos autos para a primeira instância (DRJ), para a apreciação da documentação.
Contudo, a partir do momento em que foi apresentada documentação
complementar em sede de recurso voluntário, desloca-se para a turma recursal a competência
originária para apreciação do conteúdo probatório.
Nesse contexto, afasta-se arguição de nulidade da decisão recorrida (art.59, inc. II
do PAF 24). A turma recorrida é a turma competente para apreciação da documentação
complementar, vez que apresentada em sede de recurso voluntario, não ocorrendo nenhuma
supressão de instância e, por consequência, preterição de defesa.
Assim sendo, deve-se negar provimento ao tópico recursal B.4- PRELIMINAR:
TERCEIRA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO: CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA POR SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL
(ARTIGO 59, INCISO II, DO DECRETO No 70.235/72).

III. Conclusão.
Diante do exposto, voto no sentido de conhecer parcialmente do recurso especial
da Contribuinte, para os tópicos recursais A.4.I, A.5.II, A.5.III, A.5.V, A.5.VII, B.3, B.4, B.6 e
B.7, e dar-lhe provimento parcial, conferindo provimento parcial ao tópico recursal B.3 para
determinar o retorno dos autos para a turma a quo apreciar os laudos e documentos anexados aos
autos em maio de 2016, relativos à comprovação de pagamentos de lucros no exterior pelas
controladas ACINDAR (Argentina) e CST (Holanda), considerando prejudicado o item B.4.

(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa – Redatora ad hoc, designada em razão do afastamento do relator
Conselheiro André Mendes de Moura

24 Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Fl. 19125
DF CARF MF
Original

Fl. 63 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Voto Vencedor
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Redator designado.
Fui designado para expor as razões que levaram a maioria do Colegiado dar
provimento ao recurso especial da contribuinte, de modo a afastar os lançamentos de IRPJ e
CSLL sobre a glosa da dedução de ágios e sobre os lucros provenientes das investidas
localizadas na Argentina e Holanda.
Por questões de objetividade e clareza, o presente voto vencedor será segregado
em tópicos.

I. Da amortização do ágio por intermédio de empresa-veículo
O I. Relator votou por manter a glosa do ágio por dois fundamentos: (i) pela
artificialidade da empresa veículo (MSBP), que na verdade acabou sendo desqualificada em
face da sua participação na estrutura de aquisição de participação societária ter sido tomada
como ineficaz; e (ii) ante a ausência de confusão patrimonial entre a real investidora,
considerada a empresa estrangeira MITTAL STEEL, e a investida (ArcelorBR), “confusão
patrimonial” esta aferida com base na análise do fluxo financeiro dos recursos empregados na
aquisição do investimento em tela e tida como pressuposto legal para a amortização fiscal do
ágio.
Mais precisamente, nas palavras do I. Relator:
O que se observa é que o evento de incorporação não contou com a participação do
investimento, mas sim da empresa MSBP, denominada como “empresa-veículo”. Não
esteve presente a investidora, MITTAL STEEL, aquela que efetivamente acreditou
na mais valia do investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade
futura e desembolsou os recursos para a aquisição (vide item II.1.7 do voto).
E, na mesma medida, não se consumou a confusão patrimonial entre o investidor e o
investimento.
A utilização da empresa MSBP tornou impossível a concretização da hipótese de
incidência da norma, vez que afastou a empresa investidora do evento de incorporação.
Ainda, não se pode deixar de registrar a artificialidade da MSBP, empresa de fachada,
sem funcionários, de existência efêmera, desvirtuando por completo o instituto da
pessoa jurídica. (...)

Pois bem.

Da artificialidade da operação
Acerca da desqualificação da dita empresa veículo, venho me posicionando no
sentido de que a eficácia ou ineficácia de atos ou negócios jurídicos praticados em
conformidades com as formas permitidas pelo Direito, mas com a finalidade de gerar economia
fiscal, deve sempre ser aferida com base nos critérios previstos exclusivamente na lei,
notadamente em torno da ocorrência ou não de simulação, e não por motivos pessoais,
ideologias, preconceitos, crenças ou importação de teorias alienígenas, sob pena de violação à
livre iniciativa e estrita legalidade, princípios estes que, além de nortear a tributação, constituem
valores fundamentais consagrados no ordenamento jurídico.
Fl. 19126
DF CARF MF
Original

Fl. 64 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Os limites daquilo que se denomina de “planejamento tributário” – cujo propósito
muitas vezes se confunde com a própria tentativa legítima de buscar economia de tributos -
estão restritos, além dos casos que envolvem condutas ilícitas ou fraudulentas, às hipóteses de
simulação.
Tanto é assim que o artigo 149, VII, do CTN, abaixo transcrito, permite a revisão
do lançamento em casos que envolvem simulação. Confira-se:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos
seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu
com dolo, fraude ou simulação;

Além, então, da fraude, onde o dolo e a falsidade integram seu próprio conceito, o
fisco, no exercício de sua atividade vinculada de busca pela verdade material, tem poderes para
requalificar atos ou negócios jurídicos quando caracterizada a simulação.
A redação atual do referido artigo 116 do CTN25, aliás, tal como foi positivada
após sua alteração pela LC 104/2001, a nosso ver (i) reforçou a simulação (mais precisamente o
seu viés, a dissimulação) como hipótese que permite a requalificação jurídica dos fatos; e (ii)
permitiu que lei ordinária crie novos critérios jurídicos para desconsiderar atos ou negócios
jurídicos específicos, de modo a instituir normas antielisivas propriamente ditas.
Nesse ponto, não se pode perder de vista, primeiramente, que o Governo buscou
assim proceder, pretendendo “incorporar” a teoria do propósito negocial e do abuso de forma no
Direito Tributário Brasileiro por intermédio do artigo 14 da Medida Provisória no 66/200226. No
entanto, esse dispositivo foi rejeitado pelo Congresso Nacional quando da conversão da referida
MP na Lei no 10.637/2002, o que significa dizer que tais figuras definitivamente são estranhas ao
nosso sistema jurídico tributário.

25 Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias
a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de
direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da
obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Incluído pela Lcp no 104,
de 2001)
26 Art. 14 - São passíveis de desconsideração os atos ou negócios jurídicos que visem a reduzir o valor de tributo, a
evitar ou a postergar o seu pagamento ou a ocultar os verdadeiros aspectos do fato gerador ou a real natureza dos
elementos constitutivos da obrigação tributária.
§ 1o- Para a desconsideração de ato ou negócio jurídico dever-se-á levar em conta, entre outras, a ocorrência de:
I - falta de propósito negocial; ou
II - abuso de forma.
§ 2o - Considera-se indicativo de falta de propósito negocial a opção pela forma mais complexa ou mais onerosa,
para os envolvidos, entre duas ou mais formas para a prática de determinado ato.
§ 3o- Para o efeito do disposto no inciso II do § 1o, considera-se abuso de forma jurídica a prática de ato ou negócio
jurídico indireto que produza o mesmo resultado econômico do ato ou negócio jurídico dissimulado.
Fl. 19127
DF CARF MF
Original

Fl. 65 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Ademais, cumpre notar que também não existe nenhuma lei antielisiva que proíba
o uso de empresas holding tanto para adquirir ou deter investimentos com ágio quanto para
serem extintas pelas investidas de modo a “antecipar” os seus efeitos fiscais.
É a simulação, portanto, que figura como uma espécie de divisor de águas na
busca natural e legítima de economia tributária em operações societárias que implementam os
chamados planejamentos tributários, dentre eles a aquisição de investimentos com participação
de holdings para aproveitamento fiscal imediato do respectivo ágio.
Apenas na hipótese de estruturas que envolvam ato ou negócio simulado é que
estaremos diante de caso de planejamento inoponível ao fisco, que tem o poder-dever de, nessas
situações, recapitular os fatos em prol da verdade material e atingimento da efetiva capacidade
contributiva. Afastada, porém, a ocorrência de simulação (além da fraude), estaremos diante de
hipótese de elisão fiscal, isto é, de planejamento fiscal legítimo e assegurado ante os princípios
da livre iniciativa e legalidade, de modo a preservar a eficácia dos atos e negócios tal como
formalizados.
Nos dizeres de Paulo Ayres Barreto27, provadas a simulação ou a dissimulação,
perdem relevo a ausência de propósito negocial e a alegação de abuso. Contudo, se não
restarem comprovadas, as ações do contribuinte deverão ser plenamente respaldadas pelo
ordenamento jurídico nacional.
Ocorre que, como aponta o professor Sérgio André Rocha28:
..., cada um tem uma simulação “para chamar de sua”, que só fica clara diante de casos
concretos. O que um autor chama de simulação, para outro é abuso de formas jurídicas,
ou fraude à lei. Somente a situação concreta é capaz de revelar se os autores concordam
ou divergem e em que concordam ou divergem.

Nesse sentido, não é à toa que Marco Aurélio Greco29 chegou a afirmar “que hoje,
em matéria de planejamento tributário, “simulação” é um conceito à procura de um
significado”.
A simulação pode comparar-se a um fantasma, a dissimulação a uma máscara. É
este o ponto de partida adotado na clássica obra de Francisco Ferrara30, civilista italiano que
muito influenciou e ainda influencia a doutrina brasileira. Adepto da teoria voluntarista, leciona
que o negócio simulado implica a ocorrência de uma aparência diferente da realidade. Assim, a
característica marcante do negócio simulado seria a divergência intencional entre a vontade e a
declaração, visando iludir terceiros.
A crítica que se costuma fazer dessa teoria diz respeito à ausência da aludida
divergência. Precisamente porque os simuladores declaram espontaneamente o que querem, não
seria pertinente falar na existência de conflito entre a vontade e a declaração. É certo que não
querem os efeitos, mas querem a forma do negócio; a aparência desse negócio é indispensável
por razões que as levam a simular31.

27 Planejamento tributário: perspectivas teóricas e práticas. Revista de Direito Tributário n. 105. São Paulo:
Malheiros, 2010. P. 60.
28 Planejamento tributário na obra de Marco Aurélio Greco. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris. 2019. P. 50.
29 Planejamento tributário. São Paulo: Dialética. 2011. P. 395.
30 A simulação dos negócios jurídicos. Trad. Dr. A. Bossa. São Paulo: Saraiva. 1939. P. 50
31 Cf. Custódio da Piedade Ubaldino Miranda. A simulação no direito civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1980, P.
37.
Fl. 19128
DF CARF MF
Original

Fl. 66 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Esse questionamento deu origem à teoria declarativista – que possuiu menor
influência que a teoria voluntarista – e que, também conferindo o aspecto subjetivo à simulação,
passa a sustentar que a vontade interna não possuiria significado enquanto não seja declarada,
razão pela qual a simulação deveria ser vista como um conflito entre declarações. Desse modo,
as partes emitiriam uma declaração dirigida ao público e uma contradeclaração para
conhecimento restrito delas (um “contrato de gaveta”, por exemplo), de modo que o efeito do
negócio seria neutralizado. O negócio simulado, então, não seria um negócio inexistente, mas
sim uma espécie de negócio sem resultado jurídico.
O principal argumento oposto à teoria declarativista consiste no fato de que o
negócio simulado não seria neutralizado por um ato posterior, já que desde sua origem
corresponderia a um ato doloso e aparente. Desta forma, a contradeclaração não teria como
revelar caráter modificativo, mas meramente declaratório. Ademais, os críticos esclarecem que a
prerrogativa da nulidade advém do ordenamento jurídico, e não da autonomia da vontade32.
Nesse contexto, fato é que a limitação ou restrição de um conceito exclusivamente
subjetivo de simulação passou a ser colocada em xeque, o que levou ao desenvolvimento da dita
teoria objetivista (ou teoria causalista) na busca de um conceito objetivo de simulação.
Francesco Carnelutti33 foi um dos que inaugurou a vertente teórica objetivista no
campo de estudo da simulação, a qual para o autor é um incidente relacionado à inadequação da
causa, inadequação esta que decorre da circunstância de um ato ser querido para o atendimento
de interesse diverso ou incompatível com os seus respectivos efeitos jurídicos.
Sob esse viés, todo ato ou negócio jurídico tem uma causa jurídica – ou “função
típica”, que correspondente aos efeitos jurídicos que o Direito espera do negócio celebrado. A
causa, pois, equivale às conseqüências jurídicas inerentes a cada tipo negocial.
Na visão de Orlando Gomes34, não é a causa antecedente, mas causa final, isto é,
o fim que atua sobre a vontade para lhe determinar a atuação no sentido de celebrar certo
contrato.
E segundo Emílio Betti35, também expoente da tese objetivista, e que não
raramente costuma ser citado pela doutrina brasileira, a simulação é o resultado de um conflito
insanável entre o escopo típico e a sua causa. Constatado, então, um desvio da função
instrumental do contrato, também estaríamos diante de uma simulação, objetivamente
considerada.
Para Heleno Tavares Torres36:
Causa é a finalidade, a função, o fim que as partes pretendem alcançar com o ato que
põem em execução, sob a forma de contrato, para adquirir relevância jurídica. Por isso,
a causa é elemento essencial do negócio, como fim de realizar uma operação apreciável
economicamente, devendo ser sempre lícita e passível de tutela pelo direito positivo. E
para cada contrato ou ato jurídico, somente uma causa. No contrato de venda e compra,
a causa é o intuito de entregar um bem recebendo um preço correspondente. Caso seja
um bem por outro, a causa já individualiza um outro contrato, o de permuta; e se não há
intuito de obter o pagamento de preço, mas apenas atribui um bem a outrem,

32 Cf. Fábio Piovesan Bozza. Planejamento tributário e autonomia privada. São Paulo: Quartier Latin. P. 158
33 Sistema del Diritto Processuale Civile, vol II. Pádua: CEDAM. 1938.
34 Contratos. Rio de Janeiro: Forense. 1987. P. 57.
35 Teoria Geral do Negócio Jurídico. Campinas: Servanda. 2008. P. 562 e 578.
36 Direito tributário e direito privado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2003. P. 141/142.
Fl. 19129
DF CARF MF
Original

Fl. 67 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

aumentando o patrimônio deste, a causa já impõe outra qualificação, o de um contrato
de doação.

A propósito, o ex. Ministro Moreira Alves preleciona que a causa diz respeito à
"função prática" do ato ou negócio jurídico, não podendo ser confundida com o motivo que leva
à formação dos negócios jurídicos. Segundo seu magistério37:
Para uma compreensão mais clara dos problemas que se apresentam, é preciso,
preliminarmente, fazer uma distinção fundamental para o entendimento desses meios
jurídicos quem diretamente visam à obtenção de um fim, mas que indiretamente
permitem que as partes que deles se utilizam alcancem um fim diverso com efeitos mais
ou menos amplos. Para isso é preciso desde logo fazer a distinção, que é fundamental,
entre a causa do negócio jurídico e o motivo dele. A causa do negócio jurídico nada
mais é do que a finalidade econômico-prática a que visa à lei quando cria um
determinado negócio jurídico. Assim, por exemplo, na compra e venda, a causa do
negócio jurídico é a troca da coisa pelo dinheiro (preço); no contrato de locação, é a
troca do uso da coisa pelo dinheiro (aluguel). Essa causa, nada mais é, em última
análise, do que uma causa objetiva que traduz o esquema que a lei adota para cada
figura típica, como é a compra e venda, como é a locação. Já o motivo, não. O motivo é
de ordem subjetiva das partes que se utilizam de determinado negócio jurídico. Por
exemplo, uma pessoa pode utilizar-se do contrato de compra e venda para adquirir
alguma coisa com – e é o motivo – a finalidade subjetiva de desfazer-se dessa coisa.
Enfim, o motivo, as finalidades subjetivas, que não se confundem com aquela coisa
objetiva e que diz respeito ao esquema do próprio negócio jurídico...

Há, ainda, manifestações doutrinárias que pretendem dar autonomia (tipicidade)
ao próprio negócio simulado. É o caso da interessante obra de Luiz Carlos de Andrade Júnior38.
Após criticar a ideia tradicional de que a simulação consiste em um defeito no negócio jurídico,
o autor busca demonstrar, no negócio simulado, uma manifestação de autonomia privada típica
pela qual as partes conjugam esforços para, através do engano, perseguirem um determinado
resultado, e que é nula porque a lei assim estipula39.
Do ponto de vista do direito positivo, o Código Civil de 2002 inseriu a simulação
no capítulo “Da Invalidade do Negócio Jurídico”, passando a ser causa de nulidade do negócio
nos termos do artigo 167, in verbis:
Artigo 167 - É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma.
§1o - Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

37 ALVES, José Carlos Moreira. "As Figuras Correlatas da Elisão Fiscal". Revista Fórum de Direito Tributário n. 1.
Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 11. Idem na palestra inaugural do XVIII Simpósio Nacional de Direito Tributário
do Centro de Extensão Universitária. "Pesquisas Tributárias - Nova Série - 10". São Paulo: Revista dos Tribunais,
2004, p. 13.
38 A simulação no Direito Civil. São Paulo: Malheiros. 2016. P. 19.
39 Ao definir o conceito de simulação, leciona o referido autor que a “simulação é um programa de autonomia
privada pelo qual as partes articulam ações e omissões com o objetivo de criar a ilusão negocial, assim entendido o
erro coletivo, objetivamente aferível, relativo à interpretação e/ou à qualificação do negócio jurídico”.
Fl. 19130
DF CARF MF
Original

Fl. 68 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Ao comentar esse dispositivo, Tercio Sampaio Ferraz Jr assim se manifestou 40:
[...] a estrutura da mentira tem, no CC/2002 uma configuração diferente. [...] O novo
Código altera o enquadramento da simulação. Não se trata, necessariamente, de um
defeito (da vontade, maliciosa ou inocente), mas da presença de um requisito de
validade aparentemente consistente com as regras de validade, mas, na verdade,
inconsistente. [...]
Como, então, as partes muitas vezes simulam (o negócio, portanto, é nulo), mas um fato
(econômico), de algum modo acontece, o novo Código Civil (art. 167, par. 2o) ressalva
os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.
Por exemplo, o Fisco. [...]
Na comprovação da simulação, não caberia ao Fisco examinar a “real” intenção,
mas visar ao uso inconsistente do meio (negócio típico) para atingir os resultados
típicos, e, assim, mediante esses resultados, alcançar outros fins.
[...] é indispensável examinar a ocorrência de “ações simuladoras”, isto é, ações que
apenas simulam uma determinada consequência de fato. Ou seja, que as partes, ao
eleger um negócio jurídico típico frustram suas consequências e, com isso, mostram que
verdadeiramente não queriam o negócio que escolheram, mas outro. Com isso, o
negócio jurídico e a sua execução econômica se mostram apartados. grifamos

Tal, então, como positivado e integrado com os demais dispositivos legais41,
notadamente aqueles que impõem o dever do Estado de verificar a efetiva ocorrência do fato
gerador e identificar a correta matéria tributável, o instituto da simulação no Brasil, enquanto
limitadora de planejamentos fiscais, incorporou as duas referidas teorias (voluntarista e
causalista), permitindo que o fisco negue eficácia aos atos e negócios jurídicos simulados,
podendo, portanto, requalificar juridicamente os fatos declarados desde que prove a existência de
uma mentira consciente ou desde que demonstre haver uma desconformidade do ato/negócio
praticado com sua respectiva finalidade jurídica.
Embora o artigo 167 acima transcrito não tenha veiculado uma definição expressa
do que seja simulação, chama atenção que o Legislador, após fazer referência ao negócio
jurídico simulado, enunciou três diferentes hipóteses de simulação no seu parágrafo primeiro.
Valendo-se da exposição de Luiz Carlos de Andrade Júnior42:
Suas notas características não são apresentadas sob a forma de uma proposição
descritiva, mas mediante uma formulação exemplificativa de subtipos, a saber:
(i) a simulação subjetiva (negócio subjetivamente simulado - §1o, I);
(ii) a simulação objetiva (negócio objetivamente simulado - §1o, II); e
(iii) a simulação de data (negócio simulado quanto à data - §1o, III).

40 Simulação e negócio jurídico indireto no direito tributário à Luz do novo código civil. Revista Fórum de Direito
Tributário, v. 48. Belo Horizonte: Fórum, P. 10.
41 Nesse sentido são as expressões “fim econômico ou social”, constante do artigo 187, “função social do contrato”,
reportada no artigo 421 e, ainda, no signo “substância” que se valeu o artigo 173, todos do Código Civil:

“Art. 173. O ato de confirmação deve conter a substância do negócio celebrado e a vontade expressa de mantê-lo”.

“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites
impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato, observado o
disposto na Declaração de Direitos de Liberdade Econômica”.
42 A simulação no Direito Civil. São Paulo: Malheiros. 2016. P. 112.
Fl. 19131
DF CARF MF
Original

Fl. 69 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Para esse caso concreto, no qual se alega artificialidade da empresa veículo, não
se pode perder de vista que, quando o art. 167, §1o, I, prescreve que haverá simulação nos
negócios jurídicos que aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas
às quais realmente se conferem, ou transmitem, ele evidentemente repudia a interposição fictícia
(ou fraudulenta).
Ao contrário da interposição real, onde o interposto atua em nome próprio, ainda
que em interesse e por conta e ordem de outrem, tornando-se titular dos direitos e obrigações
derivados do negócio que intervém, na interposição fictícia o interposto figura como “laranja”,
limitando-se à aposição do seu nome no documento que formaliza o ato ou o negócio celebrado.
As questões, portanto, que se colocam para aferir a dita artificialidade ou
simulação da estrutura ora analisada, especificamente na interposição de pessoa jurídica como
forma de adquirir investimentos no Brasil são as seguintes: uma empresa holding, como é o caso
da MSBP, pode, aos olhos jurídicos, receber recursos de sua controladora no exterior para
adquirir investimento com ágio e, em seguida, ser extinta por incorporação? Uma empresa
veículo constituída exclusivamente para esta finalidade possui causa jurídica?
As respostas a meu ver são positivas. Senão, vejamos:
Tratam-se as rotuladas empresas veículos de holdings, ou seja, sociedades que
têm por objeto social justamente a participação em outras empresas, em plena conformidade
com o comando previsto no art. 2o, § 3o, da Lei no 6.404/76. Confira-se:
Art. 2o Pode ser objeto da companhia qualquer empresa de fim lucrativo, não contrário à
lei, à ordem pública e aos bons costumes.
[...]
§ 3o A companhia pode ter por objeto participar de outras sociedades; ainda que
não prevista no estatuto, a participação é facultada como meio de realizar o objeto
social, ou para beneficiar-se de incentivos fiscais.

Grifamos

Sobre esse tipo de sociedade, Modesto Carvalhosa43 esclarece que “tem assim a
sociedade holding como característica diferencial e objetivo principal a participação relevante
em uma atividade econômica de terceiros, em vez de exercício de atividade produtiva ou
comercial”.
A ideia, então, de que toda sociedade deve necessariamente possuir estrutura
física, portaria, prédio, funcionários, máquinas, etc., não se aplica para uma holding, cuja causa
jurídica ou finalidade sócia, conforme visto, consiste justamente na participação em outras
sociedades enquanto objeto social típico.
Ao contrário, então, de uma empresa industrial, comercial ou uma prestadora de
serviços que, como regra geral, demandam um mínimo de estrutura física e de pessoal para
operarem, a prova da existência e objeto de uma holding se dá justamente com seu ato
constitutivo, inscrição perante o fisco e declarações dos sócios.

43 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas, V. 4. Tomo II. São Paulo: Saraiva, 1998.
P. 15.
Fl. 19132
DF CARF MF
Original

Fl. 70 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Na linha do que apontou Charles William McNaughton44:
(...) por causa finalística de uma sociedade, podemos entender como sua própria função
social.
Uma sociedade possui um objeto social que é justamente a atividade econômica
efetivada para gerar resultados aos sócios. Nesse sentido, todo ato que uma sociedade
pratica para contribuir na formação desse resultado há de ser tido como englobado na
função social da sociedade.
O que se opera no caso da empresa-veículo utilizada para aproveitamento do ágio? O
investidor paga um sobrepreço para adquirir um ativo (uma sociedade) com a
expectativa de ter um resultado (lucro) no futuro. A obtenção desse resultado é
justamente o tipo de ato que se enquadra na função social daquela pessoa jurídica.
O aproveitamento fiscal do ágio nada mais é do que o reconhecimento do ordenamento
jurídico de que a renda auferida pelo investidor será o resultado futuro menos o valor
pago por esse resultado.
Mas, por certos motivos, como por exemplo, o fato de o investidor estar situado no
exterior, o sistema jurídico pode colocar barreiras procedimentais de que esse ágio seja
aproveitado. Nesse sentido, a empresa-veículo é um meio para que essas barreiras sejam
ultrapassadas.
E o que o uso da empresa-veículo permite? Ao superar tais empecilhos procedimentais
para o aproveitamento do ágio e reduzir a tributação incidente sobre o empreendimento
econômico que poderá ser aproveitado pelo investidor graças a aquisição de
participação societária da investida, o uso da empresa veículo nada mais faz senão
contribuir para aumentar aquele resultado futuro almejado pelo investidor, reduzindo
uma despesa com tributação.
A empresa veículo holding que participa de outra pessoa jurídica cumprindo seu objeto
social, portanto, e incrementa, assim, o resultado dos sócios está sim cumprindo sua
função social. A função social do contrato, previsto no artigo 421 do Código Civil, está
sendo atingida.

Quanto à duração de uma sociedade, convém notar que esta varia conforme o
interesse das partes, lembrando que, de acordo com o parágrafo único do artigo 981 do Código
Civil - que trata da Sociedade de Propósito Específico – SPE -, a atividade pode restringir-se à
realização de um ou mais negócios determinados.
O artigo 997, também do Código Civil, aliás, estabelece, em seu inciso II, que os
atos constitutivos de uma sociedade devem conter, além das cláusulas estipuladas pelas partes,
“a denominação, objeto, sede e prazo”, o que ratifica a liberdade quanto à duração e finalidade
de uma holding.
Como bem notou Edmar Oliveira Andrade Filho45:
No Brasil, o problema do prazo de duração passou a ser secundário após o advento do
parágrafo único do art. 981 do CC, segundo o qual 'a atividade pode restringir-se à
realização de um ou mais negócios determinados'. Portanto, a permanência ou duração
de uma sociedade não é um requisito de validade para a constituição e utilização de uma
pessoa jurídica, pois o próprio ordenamento jurídico já se encarregou de realizar as
valorações pertinentes ao tempo de duração de uma sociedade.

44 IR e planejamento fiscal: a questão das empresas-veículo. In: Novo RIR. Coordenação: Jimir Doniak Jr. São
Paulo: Quartier Latin. 2019. P. 97/98.
45 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Planejamento Tributário. São Paulo: Saraiva, 2009, pp. 300/304.
Fl. 19133
DF CARF MF
Original

Fl. 71 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Nota-se, assim, que é perfeitamente válido e eficaz, sob o prisma jurídico, a
existência de sociedades efêmeras e outras de longa duração, com capital social ínfimo ou
substancial, umas com operações mercantis, outras produtivas ou prestadoras de serviços e
outras ainda como mero canais de investimento, o que vai depender dos fins sociais e
econômicos estabelecidos pelos sócios e administradores dentro de sua liberdade de empreender
e de buscar maximizar os resultados nos limites da lei.
Ora, se a própria legislação tipifica uma “holding pura com fins específicos”
como uma espécie societária própria do Direito, conferindo-lhe autonomia e legitimidade para
praticar uma única operação, inclusive para fins de economia tributária, não vejo como não
admitir, à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, o uso de empresas veículos em estruturas
de aquisições de investimentos com ágio.
Não há, no plano jurídico, nenhum vício ou aparência sobre a existência, causa e
finalidade da empresa veículo MSBP. E qual foi a sua finalidade? Foi a de instrumentalizar, no
Brasil, a aquisição do referido investimento com ágio, de modo também a reunir as condições
necessárias para o seu aproveitamento fiscal após sua extinção mediante incorporação reversa.
O § 3o, do artigo 2o, da Lei no 6.404/76, repita-se, reconhece expressamente a
possibilidade de uma sociedade ser constituída para beneficiar-se de incentivos fiscais, o que não
é bem o caso, mas que a meu ver tem o condão de legitimar o uso de uma holding nesse tipo de
operação.
Trata-se a MSBP, pois, de uma holding com fins específicos, cuja existência
restou provada a partir de seus atos constitutivos e cuja finalidade jurídica restou observada
quando do desempenho de seu objeto social, qual seja, a aquisição e detenção de participação em
outra sociedade (no caso a investida ArcelorBR), pouco importando, para o que se espera desse
tipo jurídico e societário, a sua curta duração e inexistência de funcionários.
Ademais, nesse caso concreto ainda chama atenção a circunstância de que foi a
própria CVM que determinou o lançamento de uma OPA em relação às ações da ArcelorBR.
Para tanto, a controladora estrangeira, seguindo prática de mercado, constituiu a MSBP por meio
de subscrição dos recursos necessários à aquisição, tendo esta holding adquirido em nome
próprio a participação societária da MittalBR, inclusive na qualidade de ofertante da OPA.
Não há, assim, que se falar em artificialidade ou caracterização de simulação, de
modo que, em sentido oposto ao do Conselheiro Relator, a geração do ágio na holding MSBP é
eficaz, devendo produzir efeitos.

Da ausência de confusão patrimonial entre a real adquirente e a empresa
investida
O I. Relator, considerando que como os recursos utilizados para pagamento do
preço foram transferidos da controladora domiciliada no exterior para a holding, o real
adquirente seria a controladora, e não a MSBP (empresa veículo). Em razão, então, do fluxo
financeiro, e sob a premissa de que a norma fiscal vigente (artigo 7o e 8o da Lei 9.532/199746)

46 Artigo 7o - A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na
qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 197746: (grifamos)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a" do § 2o do art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
Fl. 19134
DF CARF MF
Original

Fl. 72 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

condicionaria a dedução fiscal do ágio à confusão patrimonial entre real adquirente e investida,
concluiu que não haveria que se falar em direito à amortização fiscal do ágio.
Nenhum reparo caberia ao raciocínio, não fosse, é certo, a existência de dois
“detalhes” da maior relevância, quais sejam: (i) não houve simulação (ou artificialidade) da
MSBP, conforme visto no tópico anterior; e (ii) a rastreabilidade da origem dos recursos é
irrelevante para fins de reconhecimento do direito à amortização fiscal do ágio.
A propósito, no Acórdão no 1302-002.011, que afastou a procedência dessa tese
fazendária em caso semelhante, o Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior expôs com
propriedade o quanto segue:
Pela narrativa do autuante, o que se depreende é que os investidores estrangeiros, ao
invés de adquirirem diretamente as empresas brasileiras, resolveram aportar capital em
subsidiárias brasileiras, para que estas adquirissem com ágio as empresas visadas e
posteriormente, com as incorporações reversas, as adquiridas pudessem se valer da
dedutibilidade da amortização do ágio. Ora, qual o ilícito de tal conduta? Nenhum,
pois são caminhos permitidos pela legislação tributária.
Todavia, o autuante entende que o verdadeiro adquirente (quem pagou pelo ágio) das
empresas adquiridas foi o controlador estrangeiro, desconsiderando assim a
personalidade jurídica da Technical e da Itajaí Investimento, para então, concluir que
não se aplicaria a norma do art. 7° da Lei 9.532/97 (aqui ele se confunde, pois a norma
aplicável na espécia é o art. 8° que trata de incorporações reversas), porque não teria
havido a reunião do patrimônio de quem pagou pelo ágio e o patrimônio da sociedade
que presumivelmente vai gerar os lucros justificadores desse pagamento.
Com base em que norma legal, um Auditor-Fiscal desconsidera a personalidade jurídica
de uma sociedade regularmente constituída? Certamente, não é com base no parágrafo

II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2° do art. 20 do Decreto-
lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do § 2o do art. 20 do
Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real, levantados durante os cinco
anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para
cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de apuração de ganho ou
perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de cisão, para o patrimônio
da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na alienação do direito
que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se comprovada, nessa data, a
inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo de comércio ou
intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser
pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o parágrafo anterior poderá ser
registrado em conta do ativo, como custo do direito.

Artigo 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da participação societária.
Fl. 19135
DF CARF MF
Original

Fl. 73 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

único do art. 116 do CTN, pois esse além de inaplicável por falta de regulamentação, só
admite a desconsideração de atos ou negócios jurídicos. Não me parece que se possa
tomar personalidade jurídica como sinônimo de negócio jurídico, razão pela qual tal
dispositivo não autoriza, por via oblíqua, a Autoridade Fiscal a desconsiderar contratos
ou estatutos sociais de sociedades, ainda que regulamentado estivesse. O mais grave,
porém, é que, talvez por falta de qualquer suporte legal, o autuante passa ao largo dessa
questão.
Por essas razões, voto por dar provimento ao recurso voluntário também neste ponto.

Não obstante a deficiência da própria terminologia real adquirente47, realmente
essa tese não se sustenta em face do princípio da legalidade. Isso porque o referido artigo 7o
autorizava a dedução do ágio fundado na rentabilidade futura pela “pessoa jurídica que absorver
patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação
societária adquirida com ágio ou deságio” (cf. caput do artigo 7o da Lei 9.532/1997), o que
significa dizer que o destinatário da norma de dedução do ágio é aquele que detém o
investimento adquirido com ágio (ou a adquirida quando da incorporação reversa), linguagem
esta (verbo deter) que revela justamente algo que pode ser passageiro, desvinculando-se
cabalmente da fonte dos recursos empregados na aquisição pela holding.
Se a intenção do Legislador fosse a de limitar a dedução ao supridor dos recursos
utilizados na aquisição do investimento ou a de proibir a nacionalização do ágio, deveria a lei
assim restringir, o que não foi feito e de forma intencional ante a previsão expressa da
possibilidade de incorporação reversa (cf. artigo 8o).
Em outras palavras, a utilização da expressão “na qual detenha participação
societária adquirida” pela lei, somada à autorização legal para que a investida incorpore a
detentora da participação societária com ágio, na realidade conferiu ao contribuinte o direito de
aproveitamento fiscal do ágio na operação ora analisa.
Como bem observado no Acórdão no 1301-000.999:
A motivação que levou o legislador a editar esta norma (...) foi aumentar as ofertas dos
participantes do leilão das empresas desestatizadas, mediante a garantia aos investidores
da dedutibilidade do ágio pago na aquisição das empresas. Porém, especialmente na
privatização das concessionárias de serviços públicos, a norma não alcançaria seu
objetivo se não houvesse permissão para a utilização de incorporação invertida e de
empresa veículo.
A possibilidade de dedução da amortização é condicionada à junção dos patrimônios.
Como os licitantes, na quase totalidade dos casos, são grupos de empresas dos mais
variados setores da economia (grandes construtoras, seguradoras, fundos de previdência,

47 Nesse sentido, convém ressaltar a observação feita por Rosanova Galhardo e Pedro A. do A. Abujamra Asseis:
“(...) não se pode perder de vista que, para se falar em “real”, é necessário que haja o “irreal”, o “falso”, o
“ilegítimo”. Ou seja, “real adquirente”, para fins jurídicos, é uma expressão que apresenta um campo de aplicação
muito restrito, limitado ao âmbito da anormalidade, dos vícios dos negócios jurídicos e da nulidade civil. Acaba
justamente sendo, por outras palavras, o caso de simulação precisamente qualificado pelo Código Civil, em seu art.
167, § 1o, I – negócios que “aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem”.
A utilização desse tipo de restrição ou a imposição como um “teste” de forma ampla, geral e irrestrita, especialmente
para casos muitas vezes anteriores à própria regulamentação contábil, e que não digam respeito a simulação, fraude
ou abuso, portanto, já seriam equivocadas, independentemente de quaisquer outras análises.”. (Realidade do “real
adquirente”. In: Controvérsias jurídico-contábeis. São Paulo: Atlas. 2020. Organizadores: Alexandre Evaristo Pinto
... P. 225).
Fl. 19136
DF CARF MF
Original

Fl. 74 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

bancos de investimentos, etc.), a junção patrimonial direta, para utilização do benefício,
seria impossível.
É curial que não era objetivo do PND extinguir as empresas concessionárias de serviços
públicos. Por isso, a previsão expressa da possibilidade de operação invertida (a
investida absorvendo a investidora).
Por seu turno, as investidoras também não têm interesse em serem extintas, e mais,
podem ter limitações reguladoras específicas, que impeçam a junção patrimonial.
Assim, a única forma de viabilizar a utilização do benefício é concentrar a participação
societária adquirida (com ágio) no leilão numa empresa veículo (sociedade com
propósito específico), a qual seria incorporada pela investida.
[...]
Portanto, operações como as ora submetidas a julgamento nada têm de planejamento
ilícito ou inoponível ao fisco, sendo, ao contrário, atuações induzidas pelo Poder
Público.
Além de a possibilidade de dedução do ágio permitido pelo artigo 7o da Lei no 9.532/97
ter sido uma forma encontrada pelo Governo de incrementar os preços das ofertas nos
leilões de privatização (conduta induzida), o normativo deixou ao inteiro talante dos
contribuintes o momento de obter o aproveitamento fiscal do sobrepreço pago (opção
fiscal), ao vincular a dedutibilidade do ágio a partir do evento incorporação, fusão ou
cisão.

Adotar a interpretação de que o adquirente, no caso, seria a controladora
estrangeira em razão da origem da origem (e aqui a redundância é proposital), com a devida
vênia, permitiria colocar o intérprete na indevida posição de Legislador, autorizando-lhe alterar a
literalidade e conteúdo do texto legal, o que não se sustenta.
Cai como uma luva, aqui, o alerta do Sr. Ministro Gurgel de Faria, em voto-vista
proferido no STJ nos autos do AgResp 511.736: em atenção à separação de poderes, não me
parece possível que prevaleça a regra criada pelo próprio credor (Receita Federal), a quem
competia apenas aplicar ou no máximo regulamentar as normas já criadas.
Mas, não é só. Em se tratando de recursos provenientes do exterior, a tese do real
adquirente também não merece ser acolhida em face do princípio da isonomia e da regra legal de
não discriminação de capital estrangeiro prevista no artigo 2o da Lei no 4.131/62, in verbis:
Art. 2o - Ao capital estrangeiro que se investir no País, será dispensado tratamento
jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições, sendo
vedadas quaisquer discriminações não previstas na presente lei

Ainda que o capital usado na aquisição tenha passado da pessoa jurídica
estrangeira para uma holding no Brasil, esse fato de maneira nenhuma poderia ensejar a alegada
perda do direito à amortização fiscal do ágio não só à luz dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/9748,
mas também em face da proibição de discriminação do capital estrangeiro49.

48 A própria lógica da dedução do ágio não se altera com essa passagem, afinal, havendo absorção da empresa
detentora do ágio ou da investida, não haveria mais como alienar o investimento e deduzir a respectiva perda de
capital. Daí a lei ter autorizado o aproveitamento das despesas incorridas com a amortização do ágio pela empresa
sucessora.
49 Sobre o tema, vide a obra já referida de NEVES, Guilherme. "O ágio e a não discriminação do capital
estrangeiro". São Paulo: Dialética. 2021.
Fl. 19137
DF CARF MF
Original

Fl. 75 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

O fluxo financeiro dentro do grupo adquirente, é certo, constitui circunstância
irrelevante, não interferindo no direito de amortização fiscal. Até mesmo porque seguir o
entendimento fiscal de condicionar o direito de deduzir o ágio à origem da origem (e aqui a
redundância é proposital) dos recursos utilizados na compra inclusive conduziria ao absurdo
cenário de que tudo na economia seria sempre da controladora, que até mesmo deixaria de existir
na figura de uma sociedade, que não passa de uma ficção jurídica, considerando que no topo de
qualquer estrutura societária estão os sócios pessoas físicas, que passariam a ser taxados de
adquirentes de tudo.
Como diria Carlos Maximiliano50, a interpretação deve ser objetiva,
desapaixonada, equilibrada, às vezes audaciosa, porém não revolucionária, aguda, mas sempre
atenta, respeitadora da lei.
Posto isso, forçoso concluir que a tese do real adquirente ou da ausência de
confusão patrimonial entre o efetivo investidor e a investida não encontra amparo na legislação
de regência, devendo o acórdão recorrido ser reformado de modo a afastar a glosa da dedução do
ágio ARCELOR BRASIL.

II. Da dedução fiscal de ágio já amortizado
A controvérsia diz respeito à possibilidade ou não de dedução fiscal de ágio (ágio
MJS) que já havia sido amortizado na contabilidade.
Segundo o entendimento do Relator, parcelas já amortizadas anteriormente a tais
eventos societários encontram-se fora da moldura da norma.
Com a devida vênia, razão não lhe assiste.
Isso porque o referido artigo 7o da Lei no 9.532/97, ao tratar da amortização fiscal
do ágio, não faz qualquer remissão ou menção ao conceito ou saldo contábil. Pelo contrário, este
dispositivo prescreveu categoricamente que o ágio passível de dedução fiscal é aquele descrito
“na alínea “b” do § 2o do art. 20 do Decreto-lei 1.598/77”, ou seja, a diferença positiva entre o
preço do negócio e o valor patrimonial da investida.
É justamente por isso que não há reparos em relação ao procedimento adotado
pela Recorrente, que corretamente registrou (e controlou), na parte B do Lalur, o ágio contábil já
amortizado escrituralmente e que, por ocasião da baixa do investimento por incorporação, passou
a aproveitá-lo fiscalmente nos termos autorizados pelo Legislador.
Com efeito, a glosa do ágio agora tratado parte de uma premissa equivocada, que
confundiu seus efeitos na contabilidade com o seu tratamento tributário. Valho-me aqui do
seguinte dito popular: uma coisa é uma coisa, outra coisa é outra coisa...
O que queremos dizer, na verdade, é que a lei tributária, ao dispor sobre a matéria,
não fez nenhuma referência a eventuais lançamentos contábeis consumidores do ágio na
escrituração, de modo que o aplicador não poderia criar condições ou limitar direitos com base
em fatos puramente contábeis e ao arrepio do comando legal.
O Direito Tributário, pois, não raramente se distancia dos preceitos contábeis. Daí
a necessidade da apuração do IRPJ e CSLL a partir do lucro líquido, devendo este ser ajustado

50 Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Forense. 9a edição. 1984. P. 103.
Fl. 19138
DF CARF MF
Original

Fl. 76 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

pelas adições, exclusões e compensações previstas na lei, como determina o artigo 6o, do
Decreto-Lei no 1.598/77:
Art. 6o - Lucro real é o lucro líquido do exercício ajustado pelas adições, exclusões ou
compensações prescritas ou autorizadas pela legislação tributária.

Ora, é perfeitamente normal existir despesas e/ou receitas já contabilizadas que
poderão impactar o lucro real apenas no futuro e nos termos da lei. É justamente o que ocorre
com a amortização fiscal do ágio.
Nesse contexto, e na linha do que expôs a Recorrente em sede de Memoriais, esse
posicionamento de autonomia da regra fiscal de dedução do ágio fica ainda mais claro ao se
considerar que, ao converter a MP 627/2014 na Lei 12.973/2014, o legislador deixou clara a
possibilidade de exclusão do saldo de ágio existente na contabilidade na data da aquisição da
participação societária (i.e. valor total do ágio apurado).
Também corrobora esse entendimento o fato da amortização contábil do ágio não
impactar o direito à utilização dos valores amortizados na hipótese de alienação do investimento
nas hipóteses em que não há incorporação. Apenas para recapitular, nos termos dos arts. 391,
parágrafo único, e 426 do RIR/99, vigente à época dos fatos, o ágio compõe o custo de aquisição
do investimento, ainda que já tenha sido amortizado.
Ademais, cumpre pontuar que caso fosse correta a premissa de que o ágio
amortizado contabilmente antes do evento de incorporação não mais poderia ser deduzido
fiscalmente, seria necessário admitir que este mesmo raciocínio se estenderia para a hipótese de
deságio, o que não tem cabimento.
Enfim, como a amortização contábil do ágio não interfere no direito à sua dedução
fiscal, incabível a glosa ora analisada.

III. Da inexistência de previsão legal para adição à base de cálculo da CSLL das despesas
com amortização de ágio (item A.5.VII)
Nesse ponto, cabe apenas evidenciar que o provimento da matéria, isto é, o
cancelamento da CSLL sobre as infrações dos ágios na verdade acabou se dando como mero
reflexo da decisão proferida no lançamento principal de IRPJ.

IV) Lucros no Exterior - Tributação das controladas ACINDAR (Argentina)
e CST (Holanda)
A celeuma envolve a interpretação sistemática da tributação sobre lucros
auferidos por empresas controladas domiciliadas no exterior (no caso, Argentina e Holanda –
Países Baixos), prevista no artigo 74 da Medida Provisória no 2.158-35/2001, com a norma de
“bloqueio” prescrita no artigo VII dos acordos celebrados pelo Brasil com esses Estados para
evitar a dupla-tributação da renda51.

51 No caso, artigo VII, do Decreto no 87.976/1982 e Decreto no 355/1991, que promulgam as Convenções entre a
República do Brasil e, respectivamente, a República Argentina e o Governo do Reino dos Países Baixos, destinadas
a evitar a dupla tributação e prevenir a evasão fiscal em matéria do imposto sobre a renda.
Fl. 19139
DF CARF MF
Original

Fl. 77 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Sobre o regime jurídico da tributação dos lucros no exterior, o presente Julgador,
em coautoria com o I. Cons. Alexandre Evaristo Pinto, assim se manifestou:52
Em primeiro lugar, sempre é importante registrar que as regras de lucros no exterior,
também conhecidas como “controlled foreign companies” (CFC), não deveriam ser um
regime geral de tributação da renda em bases universais (“wordwide income taxation”),
mas sim de normas especiais que deveriam evitar que o contribuinte possa afastar ou
diferir o pagamento do imposto de renda sobre rendimentos por ele auferidos no
exterior através da interposição de sociedades.
Nesse sentido, as regras CFC seriam normas antiabusivas que apenas deveriam ser
aplicadas em situações excepcionais, ou seja, sob certas condições, como, por exemplo,
nas hipóteses de (i) autonomia fiscal da autoridade sediada no exterior; (ii) existência de
controle da sociedade estrangeira pelo residente; (iii) apuração de rendas passivas pela
pessoa jurídica sediada no exterior; e (iv) sua localização em país com tributação
favorecida.53
Com relação à legislação CFC brasileira antes da Lei n. 12.973/2014, Heleno Torres
assinalava alguns dos testes que a legislação CFC brasileira poderia ter adotado para
fins de definição das hipóteses em que ela deveria ser aplicável, isto é, a controlada no
exterior fosse considerada sociedade transparente. Os testes citados pelo referido autor
englobam: (i) a comparação entre as alíquotas dos dois ordenamentos, teste do escopo
social; (ii) verificação se a sociedade controlada é cotada em bolsa de valores; (iii)
verificação da distribuição aceitável de rendimentos; (iv) verificação da data contábil e
prazo em que o sujeito se manteve vinculado à sociedade; e (v) o teste do “de minimis”,
pelo qual se busca um teto aceitável de distribuição.54
Por sua vez, no tocante ao regime instaurado a partir da Lei no 12.973/14, Matheus
Piconez pontua que tais regras não seguem as definições e objetivos gerais de regras
CFC, de modo que as regras brasileiras não são antiabuso, sendo meramente
arrecadatórias, dificultando ou impossibilitando o investimento internacional de
empresas brasileiras.55
Desse modo, a norma brasileira CFC é bem mais ampla do que as normas CFC de
outros países, incluindo a tributação de rendas ativas e de investidas localizadas em
países com níveis adequados de tributação da renda, fatos estes que trazem o
inconveniente de desestimular a expansão internacional das pessoas jurídicas brasileiras,
constituindo-se, ademais, em uma grande desvantagem comparativa, para utilizarmos o
contrário do jargão desenvolvido pelo economista David Ricardo.
Feitas as ponderações iniciais sobre o que deveria ser uma norma CFC, passamos à
evolução histórica das normas brasileiras que regem o tema.
Conforme mencionado anteriormente, a tributação das pessoas jurídicas brasileiras em
bases universais começou com o advento da Lei n. 9.249/1995, que prescreveu, em seu
artigo 25, que:
Art. 25. Os lucros, rendimentos e ganhos de capital auferidos no exterior serão
computados na determinação do lucro real das pessoas jurídicas correspondente ao
balanço levantado em 31 de dezembro de cada ano.
(...)
§ 2o Os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, no exterior, de pessoas
jurídicas domiciliadas no Brasil serão computados na apuração do lucro real com
observância do seguinte:

52 "Dos lucros contábeis registrados por controladas localizadas no exterior e os limites jurídicos para a glosa de
despesas neles registradas". In. Revista de Direito Contábil Fiscal. São Paulo: volume 3. Número 5. Jan/Jun 2021
53 BIANCO, João Francisco. Transparência Fiscal Internacional. São Paulo: Dialética, 2007.
54 TORRES, Heleno Taveira. Direito Tributário Internacional, São Paulo: RT, 2001, pp. 125-128.
55 PICONEZ, Matheus. Lucros no exterior, equivalência e tributação da “parcela do ajuste do valor do investimento”
à luz dos acordos de bitributação brasileiros. In: MOSQUERA, Roberto Quiroga. LOPES, Alexsandro Broedel.
Controvérsias Jurídico-Contábeis. 6o Volume. São Paulo: Dialética, 2015.
Fl. 19140
DF CARF MF
Original

Fl. 78 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

I - as filiais, sucursais e controladas deverão demonstrar a apuração dos lucros que
auferirem em cada um de seus exercícios fiscais, segundo as normas da legislação
brasileira;
II - os lucros a que se refere o inciso I serão adicionados ao lucro líquido da matriz ou
controladora, na proporção de sua participação acionária, para apuração do lucro real.
III - se a pessoa jurídica se extinguir no curso do exercício, deverá adicionar ao seu lucro
líquido os lucros auferidos por filiais, sucursais ou controladas, até a data do balanço de
encerramento;
IV - as demonstrações financeiras das filiais, sucursais e controladas que embasarem as
demonstrações em Reais deverão ser mantidas no Brasil pelo prazo previsto no art. 173
da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966.
A redação dos referidos dispositivos legais não passou ilesa a críticas, sendo que foram
levantados dois pontos polêmicos: o primeiro em relação ao aspecto temporal, isto é,
quando efetivamente o lucro do exterior deve ser tributado: se por ocasião da
distribuição ou se automático (por ocasião do fechamento do balanço); e o segundo
ponto em relação ao aspecto quantitativo, ou seja, qual a efetiva base de cálculo: se é o
lucro líquido “puro” (lucro contábil ou lucro societário) ou se é o lucro líquido ajustado
pelas normas tributáveis brasileiras (“lucro fiscal”).
(...) até o advento do artigo 74 da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, tributava-se o
lucro efetivamente distribuído, na linha do que dispunham a Instrução Normativa n.
38/1996 e, em seguida, a Lei n. 9.532/1997.
Todavia, após a edição da Medida Provisória n. 2.158-35/2001, o momento de
tributação passou a ser automático quando do encerramento de cada ano-calendário, o
que acabou, a passos tortos, se repetindo sob a égide da lei atual (Lei 12.973/2014).

Mais precisamente, dispunha o artigo 74 da MP 2.158-35/2001, vigente à época
dos fatos geradores, que:
Artigo 74 - Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da
CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21
desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior
serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data
do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento.
Parágrafo único. - Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de
dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002,
salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização previstas
na legislação em vigor.

A constitucionalidade desse dispositivo, notadamente a “distribuição automática”
dos lucros auferidos no exterior por intermédio de controladas ou coligadas, foi objeto da Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI no 2588), ação esta que, conforme resumido no voto do
Acórdão no 1402-004.360, da lavra da Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, foi julgada
pelo STF:
(...) com eficácia erga omnes e efeito vinculante, no sentido de que a regra prevista no
caput do art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001:
a) se aplica às controladas situadas em países considerados paraísos fiscais; e
b) não se aplica às coligadas localizadas em países sem tributação favorecida.
Dessa forma, o resultado da decisão seria o seguinte:
Fl. 19141
DF CARF MF
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Fl. 79 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Ao analisar a ementa da decisão proferida na ADIN 2588 verifica-se que, embora tenha
suscitado a inconstitucionalidade na hipótese de tributação das controladas em países de
tributação normal não foi obtida decisão definitiva quanto à esse ponto. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. INTERNACIONAL. IMPOSTO DE RENDA E PROVENTOS DE
QUALQUER NATUREZA. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESA CONTROLADORA OU
COLIGADA NACIONAL NOS LUCROS AUFERIDOS POR PESSOA JURÍDICA
CONTROLADA OU COLIGADA SEDIADA NO EXTERIOR. LEGISLAÇÃO QUE
CONSIDERA DISPONIBILIZADOS OS LUCROS NA DATADO BALANÇO EM QUE
TIVEREM SIDO APURADOS ("31 DE DEZEMBRO DE CADA ANO"). ALEGADA
VIOLAÇÃO DO CONCEITO CONSTITUCIONAL DE RENDA (ART. 143, III DA
CONSTITUIÇÃO). APLICAÇÃO DA NOVA METODOLOGIA DE APURAÇÃO DO
TRIBUTO PARA A PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS APURADA EM 2001. VIOLAÇÃO
DAS REGRAS DA IRRETROATIVIDADE E DA ANTERlORlDADE. MP 2.158-35/2001,
ART. 74. LEI 5.720/1966, ART. 43, § 22 (LC 104/2000).
1. Ao examinar a constitucionaldade do art. 43, § 2Q do CTN e do art. 74 da MP
2.158/2001, o Plenário desta Suprema Corte se dividiu em quatro resultados:
1.1. Inconstitucionalidade incondicional, já que O dia 31 de dezembro de cada ano está
dissociado de qualquer ato jurídico ou econômico necessário ao pagamento de
participação nos lucros;
1.2. Constitucionalidade incondicional, seja em razão do caráter antielisivo (impedir
"planejamento tributário") ou antievasivo (impedir sonegação) da normatização, ou
devido à submissão obrigatória das empresas nacionais investidoras ao Método de
de.Equivalência Patrimoníal-MEp, previsto na Lei das Sociedades por Ações (Lei
6.404/1976, art. 248);
1.3. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade dos textos impugnados
apenas em relação às empresas coligadas, porquanto as empresas nacionais
controladoras teriam plena disponibilidade jurídica e econômica dos lucros auferidos
pela empresa estrangeira controlada;
1.4. Inconstitucionalidade condicional, afastada a aplicabilidade do texto impugnado
para as empresas controladas ou coligadas sediadas em países de tributação normal,
com o objetivo de preservar a função antievasiva da normatização.
2. Orientada pelos pontos comuns às opiniões majoritárias, a composição do resultado
reconhece:
2.1. A inaplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais coligadas a
pessoas jurídicas sediadas em países sem tributação favorecida, ou que não sejam
"paraísos fiscais";
2.2. A aplicabilidade do art. 74 da MP 2.158-35 às empresas nacionais controladoras de
pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida, ou desprovidos de
controles societários e fiscais adequados ("paraísos fiscais", assim definidos em lei) 2.3.
A inconstitucionalidade do art. 74 par. 00., da MP 2.158-35/2001-de modo que o texto
impugnado não pode ser aplicado em relação aos lucros apurados até 31 de dezembro de
2001.
Ação Direta de Inconstitucionalidade conhecida e julgada parcialmente procedente, para
dar interpretação conforme ao art. 74 da MP 2.158-35/2001, bem como para declarar a
Fl. 19142
DF CARF MF
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Fl. 80 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

inconstitucionalidade da clausula de retroatividade prevista no art. 74, par. ún., da MP
2.158/2001.(grifamos)
Todavia, ao analisar a parte dispositiva da decisão, verifica-se que ela se restringe aos
pontos mencionados anteriormente:
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os ministros do Supremo Tribunal
Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do ministro Joaquim Barbosa, na
conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos em,
julgar parcialmente procedente a ação para, com eficácia erga omnes e efeito vinculante,
conferir interpretação conforme, no sentido de que o art. 74 da MP no 2.158-35/2001 não
se aplica às empresas “coligadas” localizadas em países sem tributação favorecida (não
“paraísos fiscais”), e que o referido dispositivo se aplica às empresas “controladas”
localizadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e
fiscais adequados (“paraísos fiscais”, assim definidos em lei). O Tribunal deliberou pela
não aplicabilidade retroativa do parágrafo único do art. 74 da MP no 2.158-35/2001.

De fato, a decisão proferida da ADIN 2588 não atingiu a tributação de empresas
controladas e domiciliadas em países com tributação normal, isto é, países não considerados
como paraísos fiscais. De igual modo não foi objeto de julgado vinculante a aplicabilidade do
artigo 74 da MP no 2158-35/01 em relação aos lucros auferidos por investidas sediadas em países
que possuam com o Brasil Acordos ou Convenções para fins de evitar a dupla tributação da
renda, como é o caso da Argentina.
Nessa situação, ou seja, tratando-se de lucros de controladas domiciliadas na
Argentina e Holanda - países estes que não são considerados paraísos fiscais e que possuem
acordos contra a dupla tributação da renda celebrados com o Brasil -, entendo que não é cabível
a cobrança de imposto de renda brasileiro no modo piloto automático ou à luz do que dispõe o
referido art. 74, justamente em face da incompetência do Estado Brasileiro prevista nos artigos
VII dos referidos Tratados. Confira-se:
Argentina - ARTIGO VII
Lucros das empresas
Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a
não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um
estabelecimento permanente aí situado. Se a empresa exercer sua atividade na forma
indicada, seus lucros são tributáveis no outro Estado, mas unicamente à medida em que
sejam atribuíveis a esse estabelecimento permanente.
2. Com ressalva das disposições do parágrafo 3, quando uma empresa de um Estado
Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um
estabelecimento permanente aí situado, serão atribuídos, em cada Estado Contratante, a
esse estabelecimento permanente, os lucros que obteria se constituísse uma empresa
distinta e separada, exercendo atividades idênticas ou similares em condições idênticas
ou similares, e transacionando com absoluta independência com a empresa de que é um
estabelecimento permanente.
3. No cálculo dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir as
despesas que tiverem sido feitas para a consecução dos objetivos do estabelecimento
permanente, incluindo as despesas de direção e os encargos gerais de administração
assim realizados.
4. Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo simples fato de
comprar bens ou mercadorias para a empresa.
5. Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos tratados separadamente
nos outros artigos da presente Convenção, as disposições desses artigos não serão
afetadas pelas disposições deste Artigo.

Fl. 19143
DF CARF MF
Original

Fl. 81 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Países Baixos - ARTIGO 7
Lucros das Empresas
1 - Os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado;
a não ser que a empresa exerça, sua atividade no outro Estado Contratante, por meio de
um estabelecimento permanente alí situado. Se a empresa exerce suas atividades na
forma indicada, seus lucros podem ser tributados no outro Estado, mas unicamente na
medida em que forem, atribuíveis àquele estabelecimento permanente.
2 - Ressalvado o disposto no parágrafo 3, quando uma empresa de um Estado
Contratante exercer sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um
estabelecimento permanente alí situado, serão atribuídos, a esse estabelecimento
permanente, em cada Estado Contratante, os lucros que obteria se fosse uma empresa
distinta e separada, exercendo atividades iguais ou similares, sob condições iguais ou
similares e transacionando com absoluta independência com a empresa da qual é
estabelecimento permanente.
3 - Na determinação dos lucros de um estabelecimento permanente, é permitido deduzir
as despesas incorridas para a consecução dos seus objetivos, inclusive as despesas de
direção e os encargos gerais de administração assim realizados.
4 - Nenhum lucro será atribuído a um estabelecimento permanente pelo simples fato de
comprar bens ou mercadorias para a empresa.
5 - Quando os lucros compreenderem elementos de rendimentos disciplinados
separadamente em outros Artigos desta Convenção, o disposto em tais Artigos é
prejudicado pelo que dispõe este Artigo

Nota-se que os artigos VII em questão outorgam competência exclusiva para
tributação dos lucros de uma sociedade residente em um Estado contratante a este Estado, fato
este por si só suficiente para, com fundamento no artigo 98 do CTN56, afastar o comando legal
do artigo 74 da MP no 2158-35/01 nesse caso concreto.
Como bem observou a Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio em voto
vencido no referido Acórdão no 1402-004.360:
Os resultados auferidos em países com os quais o Brasil possui acordos para evitar a
dupla tributação são objeto de regras especiais dispostas nas próprias convenções
internacionais. Sobre tal matéria o artigo 98 do CTN determina que os tratados e as
convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária e serão
observadas pela a que lhes sobrevenha.
Sendo assim, as disposições dos acordos para evitar a dupla tributação sobre a renda
devem ser aplicadas em detrimento daquelas fixadas pela legislação interna brasileira,
mesmo nos casos em que as convenções sejam anteriores à Lei no 9.249, de 1995, pois a
prevalência dos tratados ocorre pelo critério da especialidade e não pelo critério de
antiguidade da norma jurídica. Desse modo, os acordos podem ser modificados,
denunciados ou revogados somente por mecanismos próprios do Direito dos Tratados.
Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
Recurso Especial no 1.325.709- RJ:
RECURSO ESPECIAL TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE
SEGURANÇA
DENEGADO
NA
ORIGEM.
APELAÇÃO.
EFEITO
APENAS
DEVOLUTIVO. PRECEDENTE. NULIDADE DOS ACÓRDÃOS RECORRIDOS POR
IRREGULARIDADE
NA
CONVOCAÇÃO
DE
JUIZ
FEDERAL.
NÃO
PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356⁄STF. IRPJ E CSLL. LUCROS
OBTIDOS POR EMPRESAS CONTROLADAS NACIONAIS SEDIADAS EM PAÍSES
COM TRIBUTAÇÃO REGULADA. PREVALÊNCIA DOS TRATADOS SOBRE

56 Artigo 98 - Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e
serão observados pela que lhes sobrevenha.
Fl. 19144
DF CARF MF
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Fl. 82 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

BITRIBUTAÇÃO ASSINADOS PELO BRASIL COM A BÉLGICA (DECRETO 72.542⁄73),
A DINAMARCA (DECRETO 75.106⁄74) E O PRINCIPADO DE LUXEMBURGO
(DECRETO 85.051⁄80). EMPRESA CONTROLADA SEDIADA NAS BERMUDAS. ART.
74, CAPUT DA MP 2.157-35⁄2001. DISPONIBILIZAÇÃO DOS LUCROS PARA A
EMPRESA CONTROLADORA NA DATA DO BALANÇO NO QUAL TIVEREM SIDO
APURADOS, EXCLUÍDO O RESULTADO DA CONTRAPARTIDA DO AJUSTE DO
VALOR DO INVESTIMENTO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL.
RECURSO
ESPECIAL
CONHECIDO
E
PARCIALMENTE
PROVIDO,
PARA
CONCEDER A SEGURANÇA, EM PARTE.
(...)
3. A interpretação das normas de Direito Tributário não se orienta e nem se condiciona
pela expressão econômica dos fatos, por mais avultada que seja, do valor atribuído à
demanda, ou por outro elemento extrajurídico; a especificidade exegética do Direito
Tributário não deriva apenas das peculiaridades evidentes da matéria jurídica por ele
regulada, mas sobretudo da singularidade dos seus princípios, sem cuja perfeita
absorção e efetivação, o afazer judicial se confundiria com as atividades administrativas
fiscais.
4. O poder estatal de arrecadar tributos tem por fonte exclusiva o sistema tributário, que
abarca não apenas a norma regulatória editada pelo órgão competente, mas também
todos os demais elementos normativos do ordenamento, inclusive os ideológicos, os
sociais, os históricos e os operacionais; ainda que uma norma seja editada, a sua
efetividade dependerá de harmonizar-se com as demais concepções do sistema: a
compatibilidade com a hierarquia internormativa, os princípios jurídicos gerais e
constitucionais, as ilustrações doutrinárias e as lições da jurisprudência dos Tribunais,
dentre outras.
5. A jurisprudência desta Corte Superior orienta que as disposições dos Tratados
Internacionais Tributários prevalecem sobre as normas de Direito Interno, em razão da
sua especificidade. Inteligência do art. 98 do CTN. Precedente: (RESP 1.161.467-RS, Rel.
Min. CASTRO MEIRA, DJe 01.06.2012).
6. O art. VII do Modelo de Acordo Tributário sobre a Renda e o Capital da OCDE
utilizado pela maioria dos Países ocidentais, inclusive pelo Brasil, conforme Tratados
Internacionais Tributários celebrados com a Bélgica (Decreto 72.542⁄73), a Dinamarca
(Decreto 75.106⁄74) e o Principado de Luxemburgo (Decreto 85.051⁄80), disciplina que
os lucros de uma empresa de um Estado contratante só são tributáveis nesse mesmo
Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante, por
meio de um estabelecimento permanente ali situado (dependência, sucursal ou filial);
ademais, impõe a Convenção de Viena que uma parte não pode invocar as disposições de
seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado (art. 27), em
reverência ao princípio basilar da boa-fé.
7. No caso de empresa controlada, dotada de personalidade jurídica própria e distinta da
controladora, nos termos dos Tratados Internacionais, os lucros por ela auferidos são
lucros próprios e assim tributados somente no País do seu domicílio; a sistemática
adotada pela legislação fiscal nacional de adicioná-los ao lucro da empresa
controladora brasileira termina por ferir os Pactos Internacionais Tributários e infringir
o princípio da boa-fé na relações exteriores, a que o Direito Internacional não confere
abono.
8. Tendo em vista que o STF considerou constitucional o caput do art. 74 da MP 2.158-
35⁄2001, adere-se a esse entendimento, para considerar que os lucros auferidos pela
controlada sediada nas Bermudas, País com o qual o Brasil não possui acordo
internacional nos moldes da OCDE, devem ser considerados disponibilizados para a
controladora na data do balanço no qual tiverem sido apurados.
9. O art. 7o, § 1o. da IN⁄SRF 213⁄02 extrapolou os limites impostos pela própria Lei
Federal (art. 25 da Lei 9.249⁄95 e 74 da MP 2.158-35⁄01) a qual objetivou regular; com
efeito, analisando-se a legislação complementar ao art. 74 da MP 2.158-35⁄01, constata-
se que o regime fiscal vigorante é o do art. 23 do DL 1.598⁄77, que em nada foi alterado
quanto à não inclusão, na determinação do lucro real, dos métodos resultantes de
avaliação dos investimentos no Exterior, pelo método da equivalência patrimonial, isto é,
das contrapartidas de ajuste do valor do investimento em sociedades estrangeiras
controladas.
Fl. 19145
DF CARF MF
Original

Fl. 83 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

10. Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, concedendo em
parte a ordem de segurança postulada, para afirmar que os lucros auferidos nos Países
em que instaladas as empresas controladas sediadas na Bélgica, Dinamarca e
Luxemburgo, sejam tributados apenas nos seus territórios, em respeito ao art. 98 do CTN
e aos Tratados Internacionais em causa; os lucros apurados por Brasamerican Limited,
domiciliada nas Bermudas, estão sujeitos ao art. 74, caput da MP 2.158-35⁄2001, deles
não fazendo parte o resultado da contrapartida do ajuste do valor do investimento pelo
método da equivalência patrimonial.
Da mesma forma, entendo inaplicável a tributação dos lucros da controlada Argentina
com fundamento no artigo 10 do Tratado. Isso porque, como se verifica pela leitura do
artigo acima transcrito, o seu alcance está restrito aos dividendos pagos. Nesse sentido,
esclarecedor o voto do Conselheiro Luís Flávio Neto, no Acórdão no 9101-002.332:
(...)
Diante de todo o exposto, o Artigo VII, do Decreto 78.976/82 – Tratado Brasil e
Argentina serve como norma de bloqueio e sobrepõe-se às disposições do art. 74 da MP
no 2.15835/ 01, mostrando-se improcedente o lançamento em relação aos lucros das
controladas da contribuinte sediadas na Argentina, objeto deste processo administrativo.

Nenhum reparo cabe a esse racional. Tal como positivado, o artigo 74 da MP no
2158-35/01 conflita diretamente com o disposto no artigo VII dos Tratados, afinal ambas as
regras direcionam-se sim ao lucro proveniente do investimento no exterior.
Ora, é evidente que, enquanto a lei interna busca atingir o resultado do exterior de
uma forma ampla e indistinta, os tratados internacionais limitam esse alcance geral, bloqueando
a tributação desse mesmo resultado nas situações acordadas no contexto das relações
internacionais, como é o caso do lucro de investidas holandesas e argentinas, que somente
poderão ser tributados nesses países.
Admitir a generalidade da escolha do Legislador para tributar lucros do exterior
no modo piloto automático, ainda que na forma de adição fiscal ao lucro brasileiro, causaria uma
indevida colisão com as regras já negociadas pelo próprio Estado Brasileiro, regras estas que
indiscutivelmente devem se sobrepor.
Nesse sentido lecionam Alberto Xavier, José Henrique Longo e Sérgio André
Rocha, respectivamente:
Infringiria, por isso, frontalmente, os tratados qualquer tentativa de aplicação de
preceito legal que determinasse a adição à base de cálculo do imposto (lucro líquido da
sociedade brasileira, contribuinte de um Estado) dos lucros próprios da sociedade
controlada domiciliada em outro Estado contratante, pois tal significaria o Brasil
arrogar-se uma competência tributária cumulativa, quando o tratado é expresso em
atribuir ao Estado de domicílio da controlada ou coligada no exterior uma competência
tributária exclusiva.57
Se o Brasil é signatário da Convenção de Viena que prescreve a interpretação dos
Tratados tendo em conta a boa-fé das partes (artigo 31), não é razoável (artigo 32) que
se permita o uso de ficção em legislação de origem interna para fraudar o artigo 7o do
Tratado que impede a incidência do IRPJ e da CSL sobre o lucro de controlada ou
subsidiária na Espanha.58
... o que se alcança com o artigo 74 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001 é
efetivamente a tributação dos lucros da empresa não residente, como deixa claro a
própria redação deste artigo, ao determinar que "os lucros auferidos por controlada ou

57 XAVIER, Alberto. Direito Tributário Internacional do Brasil. 2010. P. 380.
58 LONGO, José Henrique. O Lucro de Subsidiária no Exterior e o Tratado Internacional. In: IV Congresso Nacional
de Estudos Tributários. São Paulo: Noeses. 2007. P. 309.
Fl. 19146
DF CARF MF
Original

Fl. 84 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou
coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados". Dessa forma,
haveria aqui uma espécie de "planejamento tributário abusivo" do Estado brasileiro para
se furtar ao cumprimento das obrigações assumidas nos tratados internacionais.59

Digna de nota, também, é a seguinte passagem do voto de relatoria do ex Cons.
Marcos Shigueo Takata no Acórdão no 1103-001.122:
Como o pressuposto é a constitucionalidade do art. 74 da MP 2.158/01, só posso
concluir que o regime de transparência fiscal adotado não tem como materialidade os
dividendos, pois, como se viu, não há como se tributarem dividendos fictos ou
dividendos distribuídos fictamente. Adiante esclareço a materialidade do art. 74 da MP
2.158/014.
A técnica de tributação não pode ser manejada ou manipulada para alcançar
materialidade ou seu aspecto temporal por ficção legal, nos termos deduzidos alhures.
(...)
Pelo art. 74 da MP 2.158/01 não se tributam dividendos fictos ou dividendos
fictamente distribuídos.
O art. 10 dos tratados em discussão, ao estabelecer a competência cumulativa dos
Estados contratantes, não alcança os lucros auferidos e não distribuídos por
controlada e coligada domiciliadas num dos Estados contratantes: ele delimita a
competência cumulativa dos Estados contratantes, para a tributação dos dividendos
efetivamente distribuídos.
Prossigo.
Como acentuei alhures, o regime de CFC (Controlled Foreign Corporations) adotado
pelo Brasil não tem função antielisiva. É um regime de transparência fiscal distinto do
incorporado pela quase totalidade dos países que o agasalham. A transparência fiscal
instituída pelo art. 74 da MP 2.158/01 c/c o art. 25 da Lei 9.249/95 é o de considerar os
lucros apurados por qualquer controlada ou coligada no exterior como auferidos
diretamente pela controladora ou coligada-participante no Brasil.
Logo, o regime de CFC do Brasil, aperfeiçoado pelo art. 74 da MP 2.158/01, é o da
tributação dos lucros auferidos no exterior pela pessoa jurídica no País, por meio ou
por intermédio de suas controladas ou coligadas no exterior.
Por outras palavras, sem rodeios: a tributação do art. 74 da MP 2.158/01 recai sobre os
lucros da investida no exterior que são considerados como auferidos diretamente pela
investidora no Brasil.
(...)

Acerca dessa matéria, aliás, sempre me manifestei contrário à tributação ora
pretendida quando integrante da Turma Ordinária, conforme atesta, por exemplo, o Acórdão no
1201-002.697.
Posteriormente, em sessão de 12 de novembro de 2021, esta C. 1a Turma da
CSRF, em julgamento do qual participei (Acórdão no 9101-005.809), afastou a tributação em
caso semelhante, de acordo com a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2004, 2005

59 ROCHA, Sérgio André. Manual de Direito Tributário Internacional. São Paulo : Dialética. 2012. P. 408.
Fl. 19147
DF CARF MF
Original

Fl. 85 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE
CONTROLADA FORA DE PARAÍSO FISCAL OU PAÍS COM TRIBUTAÇÃO
FAVORECIDA. ADIÇÃO DOS RESULTADOS POSITIVOS NA APURAÇÃO DA
INVESTIDORA
BRASILEIRA.
JULGAMENTO
STF.
AUSÊNCIA
DE
DECLARAÇÃO EFICAZ.
No julgamento da ADI no 2.588/DF pelo E. Supremo Tribunal Federal, que tratou da
inconstitucionalidade na aplicação do art. 74 da MP no 2.158/01 aos lucros auferidos por
empresa controlada no exterior, situada fora de paraísos fiscais ou de países com
tributação favorecida, não houve a deliberação e concordância necessárias sobre essa
hipótese específica, dentro da matéria apreciada, para promover o controle de
constitucionalidade concentrado pretendido pela Ação proposta, capaz de produzir
efeitos erga omnes.
LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR INTERMÉDIO DE SOCIEDADE
CONTROLADA
LOCALIZADA
NA
ARGENTINA.
EXISTÊNCIA
DE
CONVENÇÃO DESTINADA A EVITAR A DUPLA TRIBUTAÇÃO. ONERAÇÃO
DOS LUCROS PRÓPRIOS DA ENTIDADE ESTRANGEIRA. APLICAÇÃO DO
ART. 7o. BLOQUEIO DAS NORMAS DOMESTICAS.
O art. 74 da MP no 2.158/01 tem efeito de verdadeira norma CFC (Controlled Foreign
Corporation rule) por considerar totalmente transparentes as empresas controladas e
coligadas no exterior, mas não possui a justificativa e a finalidade típicas, antiabusivas,
o que permitiria a sua aplicação em harmonia com as disposições das normas
internacionais, firmadas entre os Estados com o intuito de se evitar a dupla tributação.
A hipótese de tributação delineada pelo art. 25 da Lei no 9.249/95, em comunhão com a
disposição do posterior art. 74 da MP no 2.158/01, na medida que alcança os lucros
auferidos pela entidade domiciliada no exterior, atrai e confirma a incidência do art. 7o
da Convenção firmada entre Brasil e Argentina, sendo uma norma de bloqueio que
impede a incidência regular da legislação doméstica que promove tal oneração fiscal,
prevalecendo, assim, o disposto no pacto internacional, como o previsto no comando do
art. 98 do Código Tributário Nacional, reiteradamente confirmado pelo E. Superior
Tribunal de Justiça.

Do voto condutor desse precedente, do I. Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella,
e que foi por mim acompanhado, extrai-se que:
É certo, então, que a Convenção firmada com a Argentina deve ser observada.
(...)
No entender desse Conselheiro, que se alinha às citações acima colacionadas, é evidente
e inquestionável estarmos diante da tributação do lucro auferido por empresas
domiciliadas no exterior.
Nesse sentido é a lição do ex-conselheiro e Professor Luís Flávio Neto60 (Relator do tão
emblemático v. Acórdão no 9101-002.332, proferido por esta mesma C. 1a Turma da
CSRF e publicado em 14/07/2016, em que restou vencido por voto de qualidade, em
robusto, profundo e histórico embate acadêmico com, o também ex-conselheiro e
Professor, Marcos Aurélio Pereira Valadão) que objetivamente comenta e conclui sobre
a regra da tributação dos lucros das empresas, dentro das disposições padrão da CM-
OCDE, como é no caso da Convenção firmada com a Argentina:
No coração dos acordos de bitributação celebrados pelo Brasil, nos moldes da CM-
OCDE, consta a regra de que os lucros de empresas são tributáveis exclusivamente no
Estado de residência da pessoa jurídica que os aufere. É o que se dá com a regra de

60 A Tributação Brasileira dos Lucros de Empresas Controladas em Países com Acordo de Bitributação. In
SCHOUERI, Luis Eduardo; BIANCO, João Francisco; CASTRO, Leonardo Freitas de Moraes e; DUARTE FILHO,
Paulo César Teixeira; COSTA, Alcides Jorge. Estudos de direito tributário: em homenagem ao prof. Gerd Willi
Rothmann. São Paulo : Quartier Latin, 2016. pp. 237 e 250.
Fl. 19148
DF CARF MF
Original

Fl. 86 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

distribuição de competência para a tributação dos “lucros das empresas”, prevista no
tratado Brasil-Países Baixos, em seu art. 7o.
Por sua vez, os acordos de dupla tributação celebrados pelo Brasil geralmente preveem
que rendimentos como dividendos possam ser tributados pelo Estado da fonte, à alíquota
máxima de 15%, restando ao Estado de residência exigir apenas o percentual previsto em
sua legislação doméstica que exceder tal montante.
É o que se dá no art. 10o da Convenção Brasil-Países Baixos o qual estabelece que os
dividendos pagos por empresa holandesa (Estado da fonte) a residente no Brasil podem
ser tributados, pelos Países Baixos, à alíquota máxima de 15%, restando ao Brasil
(Estado de residência) exigir apenas o percentual previsto em sua legislação doméstica
que exceder tal montante, pela concessão de crédito do imposto pago no exterior.
(...)
É possível compreender que, caso o Brasil e os Países Baixos houvessem consentido em
permitir que as suas respectivas legislações domésticas CFCs incidissem à revelia do art.
7o do acordo de bitributação celebrado, teriam formalizado um protocolo ou outro
instrumento hábil neste sentido.
(...)
Por meio das evidências colhidas dos contextos intrínseco e extrínseco (primário e
secundário) do acordo Brasil-Países Baixos, adotado como exemplo para a análise do
tema proposto, foi possível aferir que o art. 10 daquele tratado não se presta à tutela de
tutela de “dividendos” fictos, mas apenas de “dividendos pagos”, exigindo-se, para
tanto, efetiva transferência de titularidade dos recursos ou diretos da sociedade ao
acionista.
(...)
Nesse cenário, todas as evidências analisadas corroboram com a conclusão de que a
categoria de rendimentos onerada pela tributação brasileira dos lucros de controladas
no exterior deve ser sob o escopo do art. 7 do acordo BrasilPaíses Baixos, não
descartando a hipótese da mesma conclusão ser aplicável à generalidade dos acordo de
bitributação celebrados.
Como consequência, na presença do acordo Brasil-Países Baixos e potencialmente de
outros tratados, a legislação brasileira de tributação de lucros de controladas no exterior
deixa de ter eficácia, pois o país de residência destas terá competência exclusiva para
tributar os lucros de suas residentes (art. 7o). Nosso pais, por sua vez, solenemente
acordou exercer a sua competência tributária quando dividendos forem pagos à
controladora brasileira. Pacta sunt servanda.

(destacamos)
Não se sustenta a afirmação que prevaleceu no v. Acórdão, ora recorrido, como singular
fundamento para justificar a suposta inexistência conflito ou antinomia com os Tratados
internacionais, de que não havendo nos autos qualquer indicativo de que os dividendos
foram tributados na Argentina, descabe falar-se em isenção no Brasil. Sob esse prisma
voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para restabelecer a exigência do
IRPJ referente aos valores distribuídos pela empresa controlada Holdtotal.
(...)
E, primordialmente, tais resultados positivos (lucros proporcionais) foram auferidos
pelas próprias e individuais operações da entidade estrangeira, domiciliada na
Argentina, apurados dentro de sua jurisdição fiscal e regras contábeis.
Ainda que se entenda, na verdade, estar se tributando lucro da empresa residente no
Brasil – conforme vem sido defendido pela Fazenda Nacional -, os fundamentos por trás
de tal entendimento acabam permitindo que determinações domésticas, que
simplesmente regulam aspectos da apuração da renda, contornem dispositivo abrangente
de norma internacional, regularmente pactuada, válida e vigente, como também confere
efeitos jurídico-tributários inflados e indevidos a simples método contábil,
pontualmente jurisdicizado na avaliação de investimentos (Método de Equivalência
Patrimonial), para então, desse modo, alcançar o lucro de empresa estrangeira, como se
de nacional fosse – resguardado todo respeito e admiração àqueles que pensam
diversamente: uma grande falácia.
Fl. 19149
DF CARF MF
Original

Fl. 87 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Por sua vez, ainda que seja matéria atualmente incontroversa, é prudente frisar a relação
de prevalência dos Tratados Internacionais Tributários sobre a legislação nacional, o
que atribui aos comandos dos Acordos e Convenções a natureza de norma de bloqueio
em relação à legislação interna, quando esta não se harmoniza com tais disposições
binacionais, como vem reafirmando o E. Superior Tribunal de Justiça:
(...)
Destaque-se que a inserção do art. 98 no CTN confirma a intenção de se assegurar a
lealdade doméstica às avenças internacionais, protegendo-as dos câmbios políticos
internos, atribuindo rigidez total às suas disposições e segurança jurídica aos
contribuintes alcançados pelos Acordos e Convenções.
Assim, uma vez claro que a pretensão e fundamento de tributação doméstica aqui
enfrentada, possibilitada e arrimado, ambos, no art. 74 da MP no 2158-35/01, conflitam
com o comando do art. 7o da Convenção Brasil-Argentina, efetiva-se o mencionado
bloqueio normativo, mostrando-se improcedente o lançamento em relação aos lucros
percebidos (...)

Esse mesmo entendimento também prevaleceu no Acórdão no 9101-006.097, cuja
ementa recebeu a seguinte redação:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2010
LUCROS AUFERIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. CONVENÇÃO
BRASIL-ESPANHA. CONVENÇÃO BRASIL-LUXEMBURGO. ARTIGO 74 DA MP
2.158-35/2001.
O artigo 7o dos acordos para evitar a dupla tributação firmados pelo Brasil impede que
os lucros auferidos pelas sociedades controladas estrangeiras sejam tributados no Brasil.
O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 foi literal ao dispor que “os lucros auferidos por
controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a
controladora ou coligada no Brasil”, ou seja, a norma claramente alcança os lucros da
empresa estrangeira, sendo sua incidência bloqueada pelo artigo 7o dos tratados
firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação.

Transcrevo a seguir parte do respectivo voto condutor, da Conselheira Livia De
Carli Germano:
(...)
Dessa forma, não posso concordar com a afirmação de que o artigo 74 da MP 2.158-
35/2001 não trataria de lucros do exterior, mas sim estabeleceria a tributação da renda
dos sócios brasileiros decorrente de sua participação em empresas domiciliadas no
exterior. Com a devida vênia, esse raciocínio vale, no máximo, para a posterior
legislação que revogou tal dispositivo, ou seja, na vigência da Lei 12.973/2014.
O artigo 74 da MP 2.158-35/2001 -- vigente à época dos fatos objetos da autuação em
questão -- foi literal ao dispor que "os lucros auferidos por controlada ou coligada no
exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no
Brasil", ou seja, a norma claramente pretendeu alcançar os lucros da empresa
estrangeira, e não seu reflexo na controladora brasileira, que é o resultado de
equivalência patrimonial.
Vale notar que, antes da Lei 12.973/2014, a Receita Federal já havia pretendido
"interpretar" o alcance do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 como sendo referente aos
resultados de equivalência patrimonial, com a edição de da IN 213/2002 (art. 7o, §1o).
Não por acaso, o Judiciário entendeu que tal interpretação seria uma ampliação, sem
amparo legal, da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (STJ, EDcl no REsp 1.325.709/RJ,
Fl. 19150
DF CARF MF
Original

Fl. 88 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 26/08/2014; AgRg
no AREsp 531.112/BA, Primeira Turma, Relator Min. Benedito Gonçalves, julgado em
18/08/2015, dentre outros).
Nesse contexto, compreendo não haver dúvida de que a materialidade abrangida pela lei
brasileira de tributação universal, antes da Lei 12.973/2014, consistia nos lucros das
coligadas e controladas no exterior.
Sendo assim, a tributação não é possível quando existe acordo para evitar a dupla
tributação firmado entre o Brasil e o país de residência da controlada ou coligada, tendo
em vista o disposto no artigo 7o de tais acordos.
Sabe-se que as disposições dos tratados internacionais em matéria tributária prevalecem
sobre as normas de direito interno, em razão da sua especificidade, por aplicação do
artigo 98 do Código Tributário Nacional (CTN). Na verdade, o fenômeno é mais bem
explicado com a metáfora da máscara, de Klaus Vogel61 - em tradução livre: se
imaginarmos a legislação interna como a luz de uma lanterna e os tratados de
bitributação como uma máscara colocada à sua frente, veremos que os tratados limitam
a aplicação da legislação interna, somente deixando passar a luz por determinadas
"janelas". A legislação interna "barrada" pela máscara continua válida, mas tem sua
aplicação contida pelo tratado internacional.
É exatamente o que acontece com o artigo 74 da MP 2.158-35/2001 no caso de existir
acordo para evitar a dupla tributação entre o Brasil e o país de residência da controlada.
(...)
O artigo 7o das Convenções para Evitar a Dupla Tributação firmadas pelo Brasil protege
do imposto brasileiro as empresas sediadas no exterior, sendo relevante notar que seu
escopo não é subjetivo (as empresas), mas objetivo (os lucros das empresas).62
Neste sentido, “é falso o dilema que examina quem assume o ônus do imposto, posto
que a limitação do art. 7o alcança os lucros de uma empresa de um Estado Contratante,
pouco interessando, in casu, indagar quem suporta o encargo, seja a empresa
estrangeira, seja a nacional, importando que nem uma nem outra estão sujeitas ao
imposto brasileiro calculado sobre o lucro da empresa localizada no exterior.”63
A incompatibilidade do artigo 74 da MP 2.158-35/2001 em virtude da existência de
acordos de bitributação já foi reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que,
ao julgar o Recurso Especial 1.325.709/RJ, entendeu pela aplicação do artigo 7o das
Convenções celebradas com a Bélgica, Dinamarca e Luxemburgo, afastando assim a
aplicação do artigo 74 da MP 2.158-35/2001. Contra tal decisão, a União interpôs
recurso especial -- RE 870.214 -- o qual foi teve o seguimento negado pelo STF em 24
de março de 2021, exatamente porque “O acórdão [do STJ] revela interpretação de
normas legais, não ensejando campo ao acesso ao Supremo. A pretexto de ter ocorrido
violência à Carta da República, pretende-se submeter à apreciação do Tribunal questão
não enquadrada no inciso III do artigo 102 da Constituição Federal.”
(...)
Conclui-se, assim, que os lucros auferidos pelas controladas da autuada no exterior não
podem ser tributados no Brasil com fundamento no artigo 74 da MP 2.158-35/2001,
tendo em vista os acordos de bitributação firmados entre Brasil e, respectivamente,
Luxemburgo e Espanha.

61 VOGEL, Klaus. Double Taxation Conventions. 2a Ed., Kluwer Law and Taxation Publishers: Holanda: 1990, p.
23-24.
62 SCHOUERI, Luis Eduardo. Lucros do Exterior e Acordos de Bitributação: reflexão sobre a Solução de Consulta
Interna n. 18/2013. RDDT, n. 219, 2013, p. 74.
63 GOMES, Marcus Livio. e PINHEIRO, Renata S. Cunha. A Lei n. 12.973/2014 e os tratados para evitar a dupla
tributação da renda. In: Oliveira, Francisco Marconi et alii. Estudos Tributários do II Seminário CARF. Brasilia:
CNI, 2017. ip. 109, grifamos.
Fl. 19151
DF CARF MF
Original

Fl. 89 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Caminhando nesse mesmo sentido, incabível a tributação automática sobre os
lucros auferidos no exterior por intermédio de empresas controladas domiciliadas na Argentina e
Holanda, de modo que a autuação também não se sustenta nesses pontos.

V) Das nulidades (itens B.3 e B.4)
Finalmente, no que diz respeito às matérias relativas aos itens em questão,
percebe-se que, na verdade, elas passaram a se direcionar exclusivamente à situação dos
alegados pagamentos de tributos na Venezuela.
Nesse ponto, e diferentemente do que entendeu o I. Relator, prevaleceu o
entendimento de que a questão da supressão de instância (B.4) deveria ter sido apreciada antes
da alegada ofensa à verdade material (B.3), tendo em vista que a contribuinte de fato
demonstrou que existem elementos probatórios trazidos desde a defesa, mas que não foram
apreciados em sede de primeira instância.
Nesse contexto, e na linha do que sustenta a I. Cons. Edeli Pereira Bessa na
declaração de voto que é parte integrante deste Acórdão, o recurso especial da contribuinte deve
ser provido na matéria B.4, devendo os autos retornarem à DRJ para análise de todos os
documentos relativos ao pagamento de imposto na Venezuela juntados nos autos, sem prejuízo
para eventual diligência, restando prejudicada a apreciação da matéria B.3.

Conclusão
Pelo exposto, a maioria do Colegiado a quo votou por dar provimento ao recurso
especial nos tópicos A.4.I, A.5.II, A.5.III, A.5.V, A.5.VII, B.6, B.7 e B.4, considerando
prejudicado o tópico B.3.

(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Declaração de Voto
Conselheira Edeli Pereira Bessa
Esta Conselheira acompanhou o I. Relator no CONHECIMENTO PARCIAL do
recurso especial, porém em menor extensão, concordando com seu voto em relação aos seguintes
pontos:
- Na matéria A.2- PRELIMINAR DE DECADÊNCIA DO DIREITO DE
QUESTIONAR A FORMAÇÃO DO ÁGIO MJS E DO ÁGIO ARCELOR: DIVERGÊNCIA DE
INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 150, PARÁGRAFO 4°, DO CTN, frente à Súmula CARF no
116, deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial que se contrapõe a acórdão que
adota entendimento de súmula aprovada depois de sua edição;
Fl. 19152
DF CARF MF
Original

Fl. 90 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

- Na matéria A.4.I- POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO FISCAL DO SALDO DO
ÁGIO MJS: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 386, INCISO III, DO RIR/99,
concernente apenas ao ágio MJS apurado em aquisição de 2003 e parcialmente realizado no
próprio ano, antes da integração da investida à investidora em 01/01/2004, com a subsequente
exclusão daquela parcela do lucro real de 2006 (parcelas acumuladas de 2004 a 2006) e de 2007
e 2008, o recurso especial deve ser CONHECIDO porque o paradigma no 1401-001.902 expressa
que a amortização contábil do ágio (e do deságio) não produz qualquer efeito fiscal. Anote-se
que o voto condutor do acórdão recorrido traz a ponderação que a amortização do ágio só pode
ocorrer, dentro dos parâmetros legais, depois do ato de incorporação, fusão ou cisão, sendo
certo que em relação ao montante diretamente excluído em 2008 nem mesmo a comprovação do
fundamento econômico permitiria tal dedução, pois os balanços devem ser levantados
posteriormente ao ato que ensejou a reorganização societária, o que efetivamente não ocorreu,
contudo, não há qualquer objeção específica à amortização de 2008, que tratou genericamente da
impossibilidade de amortização fiscal do ágio já amortizado contabilmente, e é esta
argumentação genérica que o voto condutor do acórdão recorrido endossa na sequência da
referência especifica a 2008, antes mencionada.
- Na matéria A.5.II- IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR O INSTITUTO DO
ABUSO DE DIREITO: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 187 DO CÓDIGO
CIVIL, concernente apenas à amortização do ágio ARCELOR, deve ser CONHECIDO o recurso
especial, vez que a amortização do ágio ARCELOR encontra como objeção, no acórdão
recorrido, o fato de que Mittal Steel Brasil Participações S/A é apenas uma empresa veículo
utilizada para carrear os recursos externos da Mittal Steel Company N.V a serem utilizados na
compra das ações da Arcelor Brasil S/A, mas isto apenas com base no paradigma no 1302-
001.182, porque este, diversamente do outro paradigma que trata de distinta operação societária,
também analisou amortização de ágio formado na aquisição por investidor estrangeiro, que
primeiro aportou capital em sociedade-veículo, para esta adquirir a investida e ser incorporada
por ela. Anote-se que o caso em tela teria como diferencial o fato de as operações de compra das
ações de ARCELOR serem precedidas de oferta pública em face dos minoritários, à qual foi
obrigada Mittal Steel Company N.V., que assim constituiu Mittal Steel Brasil Participações S/A
para suportar o ônus decorrente da aquisição das ações via OPA. Contudo, esta circunstância
específica para caracterização da empresa estrangeira como real adquirente não foi destacada no
voto condutor do acórdão recorrido, no qual tomou-se como suficiente, em alinhamento a
julgado desta 1a Turma, constatar que a Mittal Steel Brasil Participações S/A foi receptáculo dos
recursos destinados à aquisição da investida, a evidenciar Mittal Steel Company N.V como real
adquirente;
- Na matéria A.5.III- IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR A TEORIA DO
PRÓPOSITO NEGOCIAL: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E 8° DA
LEI No 9.532/97, concernente apenas à amortização do ágio ARCELOR, deve ser CONHECIDO
o recurso especial, vez que afirmada a ausência de propósito negocial ou racionalidade
econômica nas operações realizadas, ao passo que esta referência foi considerada no paradigma
no 1302-001.150 um conceito vago e não positivado em nossa legislação, e isso em operação
semelhante à presente na qual um investidor estrangeiro (1700480 ONTARIO INC) aporta
capital em uma empresa (BERTOLINO), a qual adquire ações de outra empresa com ágio
(MTE) e, a seguir, esta incorpora aquela, assim como no paradigma no 1302-002.045
consignou-se que a alegação de “inexistência de propósito negocial” advém de construção
jurisprudencial estrangeira que não encontra validade no nosso Ordenamento Jurídico, em
Fl. 19153
DF CARF MF
Original

Fl. 91 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

operação na qual GRAPPA é interposta entre os reais adquirentes de RAIA, que seriam
PRAGMA E GÁVEA;
- Na matéria A.5.V- IMPROPRIEDADE DA DESCONSIDERAÇÃO DAS
OPERAÇÕES REALIZADAS E EXISTÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL E EFETIVA
AQUISIÇÃO
DA
ARCELOR
BRASIL
PELA
MITTAL
BR:
DIVERGÊNCIA
DE
INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7° E 8° DA LEI No 9.532/97, concernente apenas à
amortização do ágio ARCELOR, deve ser CONHECIDO o recurso especial, vez que afirmada
em face do paradigma no 1302-001.150, já admitido na matéria A.5.III e do paradigma no 1302-
001.182, admitido na matéria A.5.II;
- Na matéria B.3- PRELIMINAR: SEGUNDA NULIDADE DO ACÓRDÃO
RECORRIDO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL E DO RACIONAL
DO ARTIGO 16, PARÁGRAFO 4o, DO DECRETO No 70.235/72, RELATIVAMENTE A
ACEITAÇÃO DE DOCUMENTOS EM ÂMBITO RECURSAL - DIVERGÊNCIA DE
INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 16, PARÁGRAFO 4o, DO DECRETO No 70.235/72,
concernente apenas à exigência sobre lucros auferidos no exterior que se sujeitaram a tributação
nas controladas, deve ser CONHECIDO o recurso especial com base em ambos paradigmas (no
3402-003.196 e 106-16.716), à semelhança do já decidido por este Colegiado no Acórdão no
9101-004.63864, e endossando o que afirmado no exame de agravo por esta Conselheira, à época
na assistência da Presidência da CSRF:
Contudo, inexiste no paradigma no 3402-003.196 qualquer restrição temporal à análise
de documento juntado depois da interposição do recurso voluntário, e lá também se
tratava de laudo técnico, à semelhança daquele juntado nestes autos, acrescido de
declarações e documentos de suporte para expedição do referido laudo, conforme
relacionado à fl. 4084. Logo, há razoável similitude fática, hábil a caracterizar
divergente interpretação do art. 16, § 4o do Decreto no 70.235/72.
Quanto ao segundo paradigma, nele está expresso que documentos apresentados um ano
após a interposição do recurso voluntário seriam apreciados porque, em análise
perfunctória, foi possível constatar sua relevância para o deslinde da controvérsia
instaurada. Na medida em que o acórdão recorrido sequer adentrou a esta análise
superficial para avaliar a relevância da prova apresentada, expressando recusa com
fundamento no fato de a juntada ter ocorrido depois de iniciada a elaboração do voto,
confirma-se a divergência suscitada pela agravante.
- Na matéria B.4- PRELIMINAR: TERCEIRA NULIDADE DO ACÓRDÃO
RECORRIDO: CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA POR SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL (ARTIGO 59, INCISO II, DO
DECRETO No 70.235/72), concernente apenas à exigência sobre lucros auferidos no exterior que
se sujeitaram a tributação nas controladas, deve ser CONHECIDO o recurso especial com base
no paradigma no 3402-004.772, vez que a análise dos comprovantes de pagamento não foi
realizada em 1a instância sob o fundamento de que não seria o momento de sua dedução, e esta
premissa foi afastada pelo Colegiado a quo, já se procedendo a análise dos documentos
correspondentes, contexto que, como afirmado no exame de agravo por esta Conselheira, à época
na assistência da Presidência da CSRF, se assemelha processualmente – ainda que em cenário
fático diverso - ao ocorrido no paradigma referido porque:

64 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli
Pereira Bessa, Lívia de Carli Germano, Viviane Vidal Wagner, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Andrea Duek
Simantob, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado), Junia Roberta Gouveia Sampaio (suplente convocada)
e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Fl. 19154
DF CARF MF
Original

Fl. 92 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Já o paradigma no 3402-004.772, embora trate de litígio substancialmente distinto
daquele tratado nestes autos, apresenta similitude suficiente para caracterização do
dissídio jurisprudencial no que importa ao conceito de supressão de instância. Isto
porque a autoridade julgadora de 1a instância, pautando-se na acusação fiscal de que
seria vedada a transferência de mercadorias importadas ao amparo de Drawback-
suspensão para o Regime Automotivo, sem expressa autorização da Secretaria de
Comércio Exterior (Secex), por falta de previsão legal, concordou com o entendimento
da autoridade fiscal de que seria desnecessário verificar se o sujeito passivo atendera
seu compromisso em relação às exigências inerentes ao Regime Automotivo. Em sede
de recurso voluntário, o Colegiado do CARF firmou o entendimento de que não haveria
vedação à aplicação do regime automotivo, mas não prosseguiu na verificação dos
requisitos para aplicação deste benefício por entender que se caracterizaria supressão de
instância. Veja-se:
Ora, se não há qualquer norma legal ou infralegal que proíba a aplicação do
regime automotivo às mercadorias antes importadas sob o regime aduaneiro
especial de drawback, não há que se falar no pronto afastamento do benefício
nessas hipóteses. Nesse sentido foi também decidido pela 2a Turma da Delegacia
de Julgamento em Florianópolis, mediante o Acórdão no 0730258, de
07.12.2012, conforme ementa abaixo:
[...]
A questão que se coloca é se, no presente caso concreto, a ora recorrente
efetivamente faz jus ao benefício do regime automotivo e se o pleiteou
adequadamente para as mercadorias para as quais requereu a suspensão do
pagamento de tributos no regime de drawback, em conformidade com a
legislação pertinente. No entanto, a análise do mérito da aplicação do benefício
do regime automotivo diretamente por este Conselho Administrativo poderia
acarretar a supressão de instância de julgamento à recorrente.
[...]
Assim, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário para
reformar a decisão recorrida e determinar o retorno dos autos à Delegacia de
Julgamento em São Paulo, nos seguintes termos:
i) Afastando a prejudicial levantada em relação à aplicação do benefício do
regime automotivo às mercadorias importadas sob o regime de drawback,
determinar a análise de mérito pela DRJ no que concerne à recorrente,
efetivamente, fazer jus ou não a esse benefício fiscal;
[...]
Assim, o recurso especial merece ter seguimento neste ponto, mas apenas em face do
paradigma no 3402-004.772, na medida em que, no acórdão recorrido, uma vez afastado
o impedimento à compensação dos tributos pagos no exterior, o Colegiado prosseguiu
na análise dos documentos comprobatórios das deduções pretendidas, sem determinar o
retorno dos autos à autoridade julgadora de 1a instância para análise dos demais
aspectos relacionados ao alegado direito.
- Na matéria B.6- MÉRITO: IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DOS
LUCROS DA CST CORPORATION B.V. (HOLANDA) E DA ACINDAR INDUSTRIA
ARGENTINA DE ACEROS S.A (ARGENTINA): DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO
ARTIGO 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA No 2158-35/01 E DO ARTIGO 7o DOS TDTS
concernente à exigência sobre lucros auferidos no exterior por intermédio das controladas
situadas na Argentina e nos Países Baixos, deve ser CONHECIDO o recurso especial com base
Fl. 19155
DF CARF MF
Original

Fl. 93 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

em ambos paradigmas (no 1302-002.347 e 1302-002.348), à semelhança do já decidido por este
Colegiado, em face do primeiro paradigma, no Acórdão no 9101-004.58165;
- Na matéria B.7- MÉRITO: IMPOSSIBILIDADE DE TRIBUTAÇÃO DOS
LUCROS
ACINDAR
INDUSTRIA
ARGENTINA
DE
ACEROS
S.A
(ARGENTINA):
DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 74 DA MEDIDA PROVISÓRIA N° 2.158-
35/01 E DOS ARTIGOS 10 E 23 DOS TDTS, concernente à exigência sobre lucros auferidos no
exterior por intermédio da controlada situada na Argentina, deve ser CONHECIDO o recurso
especial apenas com base no paradigma no 101-95.802, dada a equivalência demonstrada entre a
regra de isenção presente nos Tratados firmados pelo Brasil com Argentina e Espanha, à
semelhança do já decidido por este Colegiado relativamente ao Tratado firmado entre Brasil e
Chile no Acórdão no 9101-004.58366, dado que o paradigma no 1402-001.713, como analisado
por esta Conselheira em face do recurso especial contra ele interposto, apenas cogitou
hipoteticamente que a tributação poderia ser afastada se comprovada a tributação no país de
origem e, como reconhece a Contribuinte, não afastou a incidência sobre os lucros auferidos por
intermédio da controlada na Argentina naquelas circunstâncias, mas sim67:
1) deu provimento parcial ao recurso de ofício para restabelecer a exigência de IRPJ
relativa a Holdtotal S/A (controlada situada na Argentina), por entender que o Tratado
não afastava a incidência, mantendo a exoneração relativa à investida Itacamba
Cemento S/A [coligada situada na Bolívia] por seus próprios fundamentos, e a relativa
ao IRPJ sobre o lucro auferido por intermédio de Loma Negra Cemento S/A em razão
da inconstitucionalidade declarada acerca da aplicação do art. 74 da Medida Provisória
no 2.158-35/2001 em relação a empresa coligada domiciliada em país considerado de
tributação normal;
2) deu provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar as exigências referentes a
Yguazú Cemento S/A (coligada situada no Paraguai), além da CSLL lançada em razão
dos lucros auferidos por intermédio de Loma Negra Cemento S/A (coligada situada na
Argentina), também em face da inconstitucionalidade destas incidências.
- Na matéria C.1- ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE JUROS DE MORA
SOBRE A MULTA DE OFÍCIO: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 161
DO CTN E DO ARTIGO 61 DA LEI No 9.430/96, frente à Súmula CARF no 108, deve ser
NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial porque se contrapõe a acórdão que adota
entendimento de súmula aprovada depois de sua edição;
O conhecimento parcial em menor extensão decorre da discordância quanto à
matéria A.5.VII- INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A ADIÇÃO À BASE DE
CÁLCULO DA CSLL DAS DESPESAS COM A AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO: DIVERGÊNCIA DE
INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 57 DA LEI No 8.981/95. Embora o voto condutor do acórdão
recorrido mencione a equivalência entre a legislação de regência da CSLL e do IRPJ, consignou-
se como fundamento para manutenção da exigência de CSLL que a constatação da

65 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli
Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Amélia Wakako
Morishita Yamamoto, e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
66 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli
Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia De Carli Germano, Amélia Wakako
Morishita Yamamoto, e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
67 Conforme Acórdão n§ 9101-005.809, proferido na sessão de julgamento de 6 de Participaram da sessão de
julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis
Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e
Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício).
Fl. 19156
DF CARF MF
Original

Fl. 94 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

artificialidade das despesas relativas ao ágio não nos permite aceitar, sob qualquer argumento,
a sua dedutibilidade para fins de apuração da CSLL.
A Contribuinte suscitou esta divergência no tópico A.5, correspondente ao Ágio
ARCELOR, distinto do tópico A.4, correspondente ao Ágio MJS, muito embora as exclusões
indevidas correspondentes a este segundo ágio também tenham sido apontadas para cálculo da
CSLL. E, relativamente àquele primeiro ágio, a concepção de artificialidade dos valores
deduzidos decorre do fato de a real-adquirente não ter sido integrada à investida na incorporação
que antecedeu a amortização fiscal do ágio. Sob esta ótica, constata-se a dessemelhança fática
entre os acórdãos comparados.
Isto porque o paradigma no 9101-002.310 trata de lançamento exclusivamente de
CSLL, decorrente da exigência de adição ao lucro líquido de amortizações de ágio que foram
adicionadas ao lucro real, porque referentes a investimento mantido no patrimônio da
investidora. Ou seja, frente à observância, no âmbito de IRPJ, de regra que busca neutralizar as
amortizações de ágio, postergando seus efeitos para o momento da liquidação do investimento,
exigiu-se do sujeito passivo que a mesma providência fosse adotada no âmbito da CSLL, e este
Colegiado, em antiga composição, afirmou inexistir norma legal que assim determinasse.
Referido precedente distingue-se do substancialmente recorrido, no qual a amortização fiscal se
deu depois da integração da pessoa jurídica tida como adquirente e a investida, afetando as bases
de cálculo do IRPJ e da CSLL, e a autoridade fiscal pretendeu reverter estes dois efeitos
afirmando ser outra a real-adquirente do investimento.
O paradigma no 1301-002.047, por sua vez, teve em conta amortização de ágio
que foi admitida tanto no âmbito do IRPJ, como da CSLL, dado tratar-se de aquisição no âmbito
de processo de privatização, hipótese na qual este Conselho já teria concluído no sentido de sua
legitimidade, não obstante o uso de “empresas veículo”. Especificamente quanto à incidência da
CSLL, o outro Colegiado do CARF concordou com a interpretação de que, diante de uma
exigência formulada como reflexo do IRPJ, e considerando a independência entre a apuração dos
dois tributos, a glosa no âmbito da CSLL somente seria possível se demonstrado que a despesa
com a amortização do ágio teria sido apropriada ao resultado contábil (LLE) em desacordo
com a legislação comercial, reduzindo-o indevidamente. Acrescentando que vícios em
fundamentação do ágio pago somente afetaria a amortização no âmbito do IRPJ, e observando
que inexistiria exceção semelhante no âmbito da CSLL, a exigência correspondente deveria ser
afastada.
Este segundo precedente, portanto, se mostra convergente com o recorrido, vez
que a artificialidade referida neste corresponde à demandada demonstração, no segundo
paradigma, de que a despesa com a amortização do ágio teria sido apropriada ao resultado
contábil (LLE) em desacordo com a legislação comercial, reduzindo-o indevidamente. De fato,
se a titular do investimento não é a pessoa jurídica extinta por incorporação à investida, a
realização deste investimento não pode ser amortizada como despesa senão pela titular do
investimento.
Para além disso, esta Conselheira tem dirigido seu entendimento em afirmar a
existência de dissídios jurisprudenciais a partir da análise de decisão de diferentes Colegiados do
CARF, e não necessariamente dos votos condutores dos julgados comparados. Assim, se os
casos comparados apresentam dessemelhanças fáticas que poderiam afetar a decisão da matéria,
não basta a constatação de que alguma passagem do voto condutor do paradigma, isoladamente,
reformaria o entendimento expresso no acórdão recorrido. A decisão do Colegiado que proferiu
Fl. 19157
DF CARF MF
Original

Fl. 95 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

o paradigma é aferida a partir do contexto fático analisado em conjunto com os fundamentos
do voto condutor do julgado.
E, no segundo paradigma, fato é que o Colegiado decidiu por reverter a exigência
de CSLL em um contexto no qual as amortizações de ágio foram admitidas no âmbito do IRPJ, o
que impede avaliar como decidiriam aqueles Conselheiros na hipótese de as amortizações de
ágio serem declaradas indedutíveis na apuração do lucro real.
Esta as razões, portanto, para divergir do I. Relator e NEGAR CONHECIMENTO
ao recurso especial relativamente à matéria A.5.VII- INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL
PARA A ADIÇÃO À BASE DE CÁLCULO DA CSLL DAS DESPESAS COM A AMORTIZAÇÃO
DE ÁGIO: DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 57 DA LEI No 8.981/95.
No mérito, cabe ressalva ao que consignado inicialmente pelo I. Relator, porque o
tópico A.4.I se refere, apenas, ao “Ágio MJS”, enquanto os tópicos A.5.II, A.5.III, A.5.V e
A.5.VII se referem, apenas, ao “Ágio ARCELOR”, consoante subdividiu a Contribuinte em seu
recurso especial, destinando o item A.4 ao “Ágio MJS” e o item A.5 ao “Ágio ARCELOR”.
De toda a sorte, concorda-se com a aplicação do item II.1 da exposição do I.
Relator a ambas origens das amortizações glosadas, do que decorre a conclusão que,
relativamente ao “Ágio ARCELOR”, Mittal Steel Company N.V. é a real adquirente dos
investimentos, não se verificando a necessária confusão patrimonial que os art. 7o e 8o da Lei no
9.532/97 demandam para autorizar a amortização fiscal do ágio pago, aspecto suficiente para
justificar a exigência fiscal e evidenciar a irrelevância do debate acerca de abuso de direito e
propósito negocial, na forma exposta no acórdão recorrido e contestado em divergências
específicas pela Contribuinte.
Consigne-se, por oportuno, que esta Conselheira já se manifestou contrariamente
à amortização do “Ágio ARCELOR” em face da exigência posteriormente realizada nos anos-
calendário 2011 e 2012, acompanhando o voto do Conselheiro Paulo Mateus Ciccone no
Acórdão no 1402-003.90568, do qual destaca-se:
Pois bem, excetuados casos pontuais, desde o julgamento do processo no
16561.720026/201113 (“Caso Bunge”– acórdão no 1402-001.460), com a redação do
voto vencedor do Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, esta turma, com outra
composição e por voto de qualidade, passou a adotar o posicionamento de que,
independentemente do desenho das operações e dos eventuais propósitos negociais, na
utilização de empresas veículo, não havendo extinção do investimento adquirido com
ágio mediante confusão patrimonial entre investida e investidora, não há que se falar em
dedutibilidade do ágio.
Naquela situação, como nesta, houve indiscutível utilização de empresa veículo – nesse
ponto não há contestação, restando ver, i) em que ela afetou a operação no que tange aos
reflexos tributários e, ii) por quê foi criada e utilizada.
A resposta, muito mais que no formalismo dos contratos e convenções firmados entre as
partes envolvidas ou seus registros nos órgãos pertinentes, deve ser buscada no contexto
em que inserida a empresa veículo e sua participação, mesmo porque, nas discussões
sobre planejamento tributário, o foco não se situa na compreensão da hipótese de
incidência da norma tributária, mas, sobretudo, na qualificação dos fatos jurídicos, linha

68 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Paulo
Mateus Ciccone, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Mauritania Elvira de Sousa Mendonça
(Suplente Convocada), Junia Roberta Gouveia Sampaio e Edeli Pereira Bessa (Presidente), e divergiram na matéria
os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Mauritania Elvira de Sousa
Mendonça (Suplente Convocada) e Junia Roberta Gouveia Sampaio.
Fl. 19158
DF CARF MF
Original

Fl. 96 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

preconizada no Estatuto Civil ("nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção
nelas consubstanciadas do que ao sentido literal da linguagem”).
Parece-me claro que os autos mostram que a empresa estrangeira Mittal Steel Company
N.V., sediada na Holanda, foi quem EFETIVAMENTE SUPORTOU O ÁGIO, ou seja,
quem acreditou no investimento, quem despendeu recursos, suportou o ônus, arcou com
o encargo. Não a empresa constituída formalmente sob a legislação brasileira, Mittal
Steel Brasil Participações S/A, com todas as características de “empresa veículo” (breve
existência, ausência de atividade econômica, recebimento do exterior dos recursos
utilizados na compra), neste caso, com todas as características de sociedade criada com
o único intuito de permitir a transferência da mais valia patrimonial, no caso, o ágio,
como bem mostra a sequência cronológica dos fatos estampada nos autos.
Cenário que se fecha quando se constata que, como a real empresa investidora (a Mittal
Steel Company N.V., domiciliada no exterior, com sede na Holanda) e a investida
(Arcelor Brasil) continuaram a existir após as operações, a constituição da empresa
veículo no país foi a única forma de internação do ágio, com o intuito de viabilizar
sua dedutibilidade fiscal.
Certo que a recorrente contrapõe-se ferozmente a estas conclusões, sustentando que não
houve transferência de nenhum ágio pago no exterior, mas sim o registro de um ágio por
uma empresa brasileira, e que cumpriu todos os requisitos legais para a sua amortização
e dedução. Afirma também que, caso se entenda que houve transferência de ágio, não há
vedação legal a essa possibilidade, e que todas as operações tiveram propósito negocial.
Ora, em que pese a escorreita dissertação e a elogiável concatenação lógica dos
argumentos feita pela recorrente, penso que os fatos reais demonstram ao inverso do
discorrido em sua peça recursal.
De fato, a complexa operação engendrada não pode ser tomada esparsamente, mas
como um todo e, neste contexto, os recursos aportados pela Mittal holandesa a favor da
Mittal Brasil para consecução dos objetivos propostos – adquirir o controle da Arcelor –
só podem levar à conclusão da indedutibilidade do ágio, mais não fosse, pelo simples
fato de se tratar de ágio suportado REALMENTE por empresa localizado no exterior,
ainda que, formalmente, o negócio tenha sido levado a efeito por empresa no Brasil
(empresa veículo).
Há mais, porém, a levar a este desenlace: a não existência da exigida “confusão
patrimonial” entre investida e investidora.
Para se atender a legislação de regência, mais que uma comprovada aquisição de uma
empresa por outra, para que o ágio seja dedutível é necessária a confusão patrimonial e
a perda do investimento adquirido.
Em outro dizer, “é imprescindível que a “mais valia” contabilizada tenha sido
efetivamente suportada por alguma das pessoas que participa da confusão
patrimonial. O real investidor, portanto, deve se confundir com o seu investimento.
Em outras palavras, no caso de uma incorporação, para que o ágio registrado possa
ter a sua amortização deduzida nos termos do artigo 386 do RIR/99, deve a pessoa
jurídica que efetivamente suportou o ágio pago na aquisição de um investimento
incorporar esse investimento, ou ser incorporada por ele. O ágio deve, portanto, ser
de fato pago por alguma das pessoas jurídicas que participam da incorporação, fusão
ou cisão societária. Se assim não for, será impossível o ágio ir de encontro com o
investimento que lhe deu causa” (cf. contrarrazões da PGFN – fls. 7015).
Em resumo, o ágio registrado pela MITTAL BR, na verdade, decorre da aquisição da
ARCELOR BRASIL pela MITTAL NV. Tal “mais valia”, portanto, foi efetivamente
paga pela MITTAL NV (Holanda), e não pela MITTAL BR. Dessa forma, em face do
fato incontroverso que o ágio foi efetivamente suportado pela MITTAL NV, percebe-se
que a real investidora é esta empresa, sendo a ARCELOR BRASIL a investida.
E aí cabe a pergunta: onde e em quê a presença da MITTAL BR (empresa veículo,
constituída formalmente sob as leis brasileiras) se fez necessária neste conjunto de
operações societárias?
Fl. 19159
DF CARF MF
Original

Fl. 97 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

A resposta, ainda que contra o entendimento da recorrente, é uma só: permitir que o
ágio pudesse ser, fiscalmente, aproveitado pela Arcelor.
Só isso.
E nem se torna necessário realizar maiores digressões para se chegar a esta realidade,
bastando ver que a Mittal Brasil não tinha qualquer atividade operacional, teve vidas
efêmera, etc, etc, clássico exemplo de empresa veículo, e, mais que tudo, NÃO TINHA
RECURSOS PRÓPRIOS para bancar a compra, socorrendo-se da Mittal Holanda, que
lhe disponibilizou o dinheiro necessário para que pudesse adimplir o negócio.
Em outras palavras, se não tinha atividade, se sua existência era de curta duração e se
não tinha recursos, por que sua presença dentro do perímetro das operações? A resposta,
uníssona: só para que o ágio pudesse ser utilizado pela Arcelor o que, no fundo,
certamente, se tornou um ponto bastante relevante nas negociações entre as partes, posto
que o Estado Brasileiro acabaria por financiar, via redução de tributos, grande parte do
negócio.
Concluindo, como o ágio não pode ser utilizado por empresa localizada fora do
Brasil, criou-se todo um mecanismo – altamente complexo – que levou, por vias
transversas, a que a recorrente, no final de toda a engenharia montada, viesse dele
(ágio) a se aproveitar, beneficiando-se de expressivo ganho tributário o qual,
inclusive e sem nenhuma sombra de dúvidas, como dito acima, deve ter sido levado
em consideração quando dos estudos para aquisição e preço final do investimento.
No caso aqui tratado, a acusação fiscal foi incisiva: a real adquirente da Arcelor
Brasil foi a empresa empresa a Mittal Steel Company N.V., domiciliada no
exterior, com sede na Holanda. Todas as operações societárias, embora
formalmente válidas, foram realizadas visando também a internação do ágio e
viabilizar sua amortização.
Em face do ora exposto, restam claras as razões que atestam a indedutibilidade do ágio
amortizado pela ARCELORMITTAL BRASIL. Em primeiro lugar, como tal “mais
valia” foi assumida no exterior, não há como reconhecer a sua dedutibilidade de acordo
com as leis brasileiras. Em segundo, ainda que fosse possível realizar essa análise, o
ágio deduzido não observa requisito primeiro e fundamental à dedutibilidade, qual seja,
não existe confusão patrimonial entre a real investidora e as investidas. (destaques do
original)
Frise-se, ainda, que nos termos da acusação fiscal, Mittal Steel Company N.V foi
a pessoa jurídica obrigada a realizar a oferta pública de aquisições de ações que resultou no
pagamento do ágio cujas amortizações são aqui debatidas:
140. Para que se compreenda a forma como surgiu o ágio decorrente da aquisição das
ações da Arcelor Brasil S/A o qual foi deduzido fiscalmente nos anos-calendário objeto
dessa ação fiscal é necessário descrever o histórico dos fatos relativos à fusão no
exterior entre as empresas Arcelor e Mittal Steel com os correspondentes reflexos no
Brasil. As repercussões do referido evento no exterior avaliadas pela CVM que
considerou ter havido alienação indireta do controle da Arcelor Brasil S/A a qual,
anteriormente aquela fusão, era controlada pela Arcelor que detinha cerca de 67% de
suas ações.
141. Assim, por decisão da CVM, a Mittal Steel Company N.V. foi obrigada a realizar
uma OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE EMISSÃO DA
ARCELOR BRASIL S.A. para que o direito dos acionistas minoritários fosse
preservado, tudo conforme Artigo 10 do Estatuto Social da Arcelor Brasil e artigo 254-
A da Lei n° 6.404/76.
[...]
146. A aquisição de ações de emissão da Arcelor que deu origem a esta Oferta de
permuta foi acordada por meio do Memorando de Entendimentos ("MOU") celebrado
em 25 de junho de 2006 pela Arcelor, pela Ofertante Mittal Steel Company N.V., pelo
Fl. 19160
DF CARF MF
Original

Fl. 98 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Sr. Lakshmi Mittal e a Sra. Usha Mittal, por meio do qual as partes do MOU
concordaram em alterar os termos da Oferta de Permuta apresentada pela Ofertante aos
acionistas da Arcelor em 18 de maio de 2006.
[...]
164. A Mittal Steel Brasil Participações S/A (MSBP) CNPJ 08.489.812/0001-54
(subsidiária integral da Mittal Steel Company N.V.) foi a empresa veículo utilizada pelo
grupo mundial ArcelorMittal para servir como elemento de passagem para que o ágio
decorrente da aquisição das ações da Arcelor Brasil S/A acabasse na própria Arcelor
Brasil após a incorporação da efêmera veículo MSBP por aquela.
165. O papel desempenhado pela controladora Mittal Steel Company N.V. foi o de
suportar o ônus decorrente da aquisição das ações via OPA através da integralização de
capital da MSBP via transferência de recursos internacionais, combinado com novos
aumentos de capital posteriores integralizados com ações da Arcelor Brasil S/A (estas
adquiridas também via OPA), bem como através de contrato de compra e venda de
ações da Arcelor Brasil S/A (adquiridas também via OPA) realizado entre a
controladora Mittal Steel Company N.V. e sua subsidiária integral Mittal Steel Brasil
Participações S/A.
[...]
Em seu recurso especial, a Contribuinte reitera as justificativas para interposição
da Mittal Steel Brasil Participações S/A, das quais destaca-se:
42. A Recorrente também demonstrou de forma contundente que, à época dos fatos,
duas ofertas públicas para a aquisição de ações (“OPA”) de empresas distintas forma
realizadas concomitante.
43. A primeira delas foi uma OPA hostil efetuada no exterior, tendo como proponente
Mittal NV, com sede na Holanda. Referida empresa pretendia, por meio dessa oferta,
adquirir o controle da empresa Arcelor S/A, empresa com sede em Luxemburgo que
detinha o controle indireto da Arcelor Brasil, empresa brasileira.
44. Deve-se observar que a oferta foi inicialmente rejeitada, mas, após negociações, o
Grupo Arcelor acabou por se associar ao Grupo Mittal Steel, celebrando Memorando de
Entendimentos (“MOU”) prevendo a fusão do grupos. Referido documento previa que a
Mittal NV deveria ser incorporada pela Arcelor S.A, imediatamente após o término da
oferta pública na Europa.
45. Por sua vez, a segunda OPA foi efetuada no Brasil por imposição da CVM à Mittal
NV. A autarquia entendeu que a formação do Grupo ArcelorMittal teria implicado na
alienação do controle indireto da Arcelor BR e, ao término de contencioso
administrativo, determinou a realização de oferta pública para a aquisição de ações
havidas no mercado dos acionistas da Arcelor Brasil, nas mesmas condições propostas
pela Mittal NV aos acionistas da Arcelor S/A. Essa determinação fez com que o Edital
da OPA previsse a possibilidade de os acionistas interessados optarem pelo recebimento
do preço de alienação das ações da Arcelor BR integralmente em dinheiro ou pelo
pagamento misto, isto é, parte em dinheiro e parte em ações de emissão da Mittal NV.
46. Dessa forma, caso a incorporação da Mittal NV ocorresse antes do término da OPA
no Brasil, esta última seria oferta prejudicada (uma vez que não seria possível entregar
ações da Mittal NV, empresa que estaria então extinta.
47. Por esse motivo foi criada a Mittal Steel Brasil Participações S/A (Mittal Brasil ou
Mittal BR), empresa brasileira, a fim de realizar partes da oferta pública brasileira
(conforme será mais adiante detalhado) e, mais importante, permitir a segregação e a
segurança na condução das duas ofertas em andamento. Como resultado da segregação,
a Mittal Brasil veio a registrar o ágio objeto de questionamento nesses autos (Ágio
Arcelor).
Com as devidas vênias, não se vislumbra na necessária incorporação da Mittal NV
por Arcelor S/A motivação para a constituição de outra pessoa jurídica no Brasil para execução
Fl. 19161
DF CARF MF
Original

Fl. 99 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

dos procedimentos referentes à segunda oferta pública de ações. No histórico apresentado mais à
frente no recurso especial, tem-se que em 20/08/2007 foi iniciado o processo de consolidação do
grupo e simplificação da estrutura, com a incorporação da Mittal BR pela Arcelor BR, também
objetivando preencher o requisito legal para a dedução fiscal do ágio registrado na aquisição
das ações da Arcelor BR, e somente em 03/09/2007, no exterior, os acionistas dos grupos
Arcelor e Mittal aprovam a estrutura de combinação das empresas e, em 13 de novembro de
2007, foi definida a relação de troca para a fusão. Ou seja, a incorporação de Mittal NV pode ser
adiado até a conclusão da segunda OPA, a evidenciar a desnecessidade da interposição da pessoa
jurídica constituída no Brasil para ser extinta, na sequência, por incorporação pela autuada.
Veja-se que, como dito pela Contribuinte, se a incorporação a incorporação da
Mittal NV ocorresse antes do término da OPA no Brasil, esta última seria oferta prejudicada
(uma vez que não seria possível entregar ações da Mittal NV, empresa que estaria então extinta.
Neste contexto, o grupo empresarial necessariamente deveria adiar este evento para atender às
exigências da CVM, não se prestando a cogitação de encargos decorrentes de eventual alteração
do ofertante perante todos os órgãos envolvidos, além de outros procedimentos burocráticos,
que poderia decorrer daquela incorporação se fosse realizada no curso da OPA no Brasil, como
justificativa para a atuação de Mittal BR
Patente, assim, que Mittal Steel Company N.V. é a adquirente do investimento em
tela e, não tendo ela participado da confusão patrimonial que antecedeu o aproveitamento fiscal
do ágio, corretas foram as adições exigidas.
Estes fundamentos são suficientes para NEGAR PROVIMENTO ao recurso
especial da Contribuinte relativamente às matérias A.5.II, A.5.III, A.5.V.
Quanto à matéria A.5.VII, uma vez providos os itens precedentes pela maioria do
Colegiado, desnecessário se mostra o debate aqui posto. Se fosse o caso, haveria duas
possibilidades interpretativas: ou os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/97 autorizam a dedução desta
amortização no âmbito da CSLL – e assim a exigência deve ser mantida, vez que evidenciada a
inobservância dos requisitos legais para tanto – ou inexiste autorização legal para que a
amortização do ágio repercuta na base de cálculo da CSLL, como exposto em declaração de voto
apresentada no Acórdão no 9101-005.733. Assim, por qualquer perspectiva, esta Conselheira
negaria provimento ao recurso especial da Contribuinte, ressaltando-se que esta divergência foi
suscitada, apenas, em relação ao “Ágio ARCELOR”, ponto no qual esta Conselheira
acompanharia o I. Relator apenas em suas conclusões, por não compreender o art. 57 da Lei no
8.981/95 com o alcance por ele defendido.
Retornando à matéria A.4.I, esta Conselheira acompanha o I. Relator em suas
conclusões, no sentido de que não há previsão legal que autorize a exclusão, depois do evento de
incorporação, das parcelas do ágio antes amortizado contabilmente. Adiciona-se, como
fundamento, o que expresso pelo Conselheiro Paulo Mateus Ciccone no já referido Acórdão no
1402-003.905:
Finalmente, acerca da dedução do ágio amortizado contabilmente antes da incorporação,
a norma a ser obedecida é a do art. 391 do RIR/998, ou seja, somente pode servir para a
apuração de ganho ou perda de capital no momento da alienação ou liquidação do
investimento.
Em outro dizer, não se cogita de realizar dedução fiscal do saldo de ágio amortizado
antes da incorporação, sempre lembrando se estar analisando os fatos à luz da legislação
tributária e não societária ou contábil.
Fl. 19162
DF CARF MF
Original

Fl. 100 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Isso significa que – contabilmente – nada impede, melhor ainda, é imperativo que os
contribuintes realizem os lançamentos contábeis que tecnicamente devem realizar e que
não necessariamente têm reflexo na área fiscal.
Nesse eito, o ágio amortizado contabilmente recebe uma disciplina da legislação
totalmente distinta daquela prevista nos art. 385 de 386 do RIR/99. Por essa razão, não
pode ser admitido o aproveitamento do saldo de ágio amortizado contabilmente antes da
operação de cisão, fusão ou incorporação – como pretende a contribuinte.
Tema já tratado neste Colegiado Administrativo Tributário Federal de 2o Grau, como se
vê no excerto do voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa, hoje nesta Turma como sua
presidente e, então, na 2a Turma da 1a Câmara da 1a Sejul (Ac. 1102-001.104) [1101-
000.968]:
“A amortização de ágio, porém, não observa estas regras sucessórias simples
acerca de valores com dedução/tributação diferida. A adição das amortizações
decorre da determinação legal de que elas somente sejam consideradas
dedutíveis no momento da alienação do investimento. Desta forma, se a sucessão
decorre desta alienação do investimento, a adição mencionada não surge no
LALUR da sucessora como elemento para exclusão futura. Ela é liquidada no
momento da alienação do investimento.
Assim, a exclusão do ágio poderia ser admitida no resultado tributável da MSJ
Comercial Ltda se provado que a baixa do investimento no momento da
incorporação gerou ganho de capital em razão da redução do valor patrimonial
do investimento pela amortização contábil do ágio antes da liquidação do
investimento. Todavia, a autoridade lançadora descreve que, por ocasião da
incorporação, o ágio até então amortizado, no valor de R$ 7.415.787,78, aumenta
o saldo da conta “Ágio sobre investimentos” (no 105-110). Demonstra, ainda,
que este valor foi contabilizado a crédito na conta “Ágio s/ Invest. MSJ –
Amortizado” (no 105-115). Ocorre que ambas as contas são utilizadas para
determinação do resultado da incorporação, anulando-se e ensejando a apuração
de crédito em favor da controladora, com conseqüente aumento de capital
equivalente a R$ 27.735.046,26.
Estas operações permitem inferir que, por ocasião da incorporação, a
contribuinte reverteu os efeitos em contas patrimoniais da amortização do ágio
até então contabilizada, possivelmente para que o valor integral do ágio criado
nas operações intragrupo fosse transferido à sucessora para amortização após a
incorporação. Assim, não há evidências de que a amortização do ágio antes da
incorporação tenha gerado ganho de capital na MSJ Comercial Ltda, a ser
ajustado pela exclusão do ágio cuja amortização antes fora adicionada. De toda
sorte, ainda que esta demonstração existisse, a amortização seria dedutível no
último período de apuração da MSJ Comercial Ltda, em razão de sua extinção
por incorporação”.
Acórdão assim ementado:
INCORPORAÇÃO, FUSÃO OU CISÃO. EXTINÇÃO DE PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA.
ÁGIO
AMORTIZADO
CONTABILMENTE.
INDEDUTIBILIDADE.
Não há previsão legal para o aproveitamento do ágio já amortizado
contabilmente quando da extinção da participação societária em virtude de fusão,
incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou quotas de capital
de uma possuída por outra. Nesses casos, o ágio já amortizado contabilmente, e
registrado no LALUR, não pode mais ser aproveitado, devendo ser simplesmente
baixado.
Assim, ágio amortizado anteriormente à incorporação não pode ser aproveitado pela
contribuinte, visto que não há autorização legal para que realize a dedução fiscal
pretendida.
Fl. 19163
DF CARF MF
Original

Fl. 101 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Caso prevaleça a tese da contribuinte, ter-se-á um desrespeito às normas expressas da
legislação tributária, o que não pode ser admitido. Por essas razões, deve ser mantida a
glosa efetivada pela autoridade fiscal.
De fato, a defesa da Contribuinte se pauta na indedutibilidade da amortização
contábil do ágio e deriva para a possibilidade de dedução fiscal a partir do evento societário de
incorporação, ignorando a incidência intermediária do art. 391 do Regulamento do Imposto de
Renda aprovado pelo Decreto no 3.000/99 - RIR/99, e também do art. 426 ao qual ele se refere, e
do art. 430, que juntamente com o anterior regulamenta os arts. 33 e 34 do Decreto-lei no
1.598/77, os quais determinam a apuração do ganho ou perda de capital por ocasião da baixa do
investimento, momento no qual serão consideradas as amortizações contábeis, controladas no
LALUR. Veja-se:
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385
não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso
III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do
ágio ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para
efeito de determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do
investimento (art. 426).
[...]
Art. 426. O valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na
alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor
de patrimônio líquido (art. 384), será a soma algébrica dos seguintes valores (Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, art. 33, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso V):
I - valor de patrimônio liquido pelo qual o investimento estiver registrado na
contabilidade do contribuinte;
II - ágio ou deságio na aquisição do investimento, ainda que tenha sido amortizado na
escrituração comercial do contribuinte, excluídos os computados nos exercícios
financeiros de 1979 e 1980, na determinação do lucro real;
III - provisão para perdas que tiver sido computada, como dedução, na determinação do
lucro real, observado o disposto no parágrafo único do artigo anterior.
[...]
Art. 430. Na fusão, incorporação ou cisão de sociedades com extinção de ações ou
quotas de capital de uma possuída por outra, a diferença entre o valor contábil das ações
ou quotas extintas e o valor de acervo líquido que as substituir será computada na
determinação do lucro real de acordo com as seguintes normas (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 34):
I - somente será dedutível como perda de capital a diferença entre o valor contábil e o
valor do acervo líquido avaliado a preços de mercado, e o contribuinte poderá, para
efeito de determinar o lucro real, optar pelo tratamento da diferença como ativo
diferido, amortizável no prazo máximo de dez anos;
II - será computado como ganho de capital o valor pelo qual tiver sido recebido o acervo
liquido que exceder ao valor contábil das ações ou quotas extintas, mas o contribuinte
poderá, observado o disposto nos §§ 1o e 2o, diferir a tributação sobre a parte do ganho
de capital em bens do ativo permanente, até que esse seja realizado.
§ 1o O contribuinte somente poderá diferir a tributação da parte do ganho de capital
correspondente a bens do ativo permanente se (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 34, §
1o):
Fl. 19164
DF CARF MF
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Fl. 102 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

I - discriminar os bens do acervo líquido recebido a que corresponder o ganho de capital
diferido, de modo a permitir a determinação do valor realizado em cada período de
apuração; e
II - mantiver, no LALUR, controle do ganho de capital ainda não tributado, cujo saldo
ficará sujeito à atualização monetária até 31 de dezembro de 1995 (Lei no 9.249, de
1995, art. 6o, e parágrafo único).
§ 2o O contribuinte deve computar no lucro real de cada período de apuração a parte do
ganho de capital realizada mediante alienação ou liquidação, ou através de quotas de
depreciação, amortização ou exaustão e respectiva atualização monetária até 31 de
dezembro de 1995, quando for o caso, deduzidas como custo ou despesa operacional
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 34, § 2o, e Lei no 9.249, de 1995, art. 6o, e parágrafo
único).
Assim, não é no art. 386 do RIR/99 que deve ser buscada a dita referência a
eventuais lançamentos contábeis que impactariam a fruição do benefício fiscal concedido. A
amortização fiscal permitida no referido dispositivo deve ter em conta, apenas, o ágio ainda não
amortizado contabilmente, porque a parcela já deduzida na apuração do lucro do exercício e
controlada na parte “B” o LALUR deve ser considerada na apuração do ganho ou perda de
capital por ocasião da liquidação do investimento avaliado pelo método da equivalência
patrimonial, e pela titular do investimento alienado.
Recorde-se que os registros na parte “B” do LALUR são mantidos para ajustes
futuros do lucro líquido do próprio sujeito passivo, e inclusive devem ser baixados quando
abandonada a opção pela tributação na sistemática do lucro real69.
Por sua vez, as amortizações contábeis aqui em debate foram promovidas por
Belgo Mineira Participação, Indústria e Comércio S/A (BMP), que teria pago ágio na aquisição
de ações de Mendes Júnior Siderúrgia (MJS), e posteriormente promoveu cisão que verteu este
investimento para BMP Siderurgia S/A (BMPS), antiga denominação social da autuada. Logo,
cabia a Belgo Mineira Participação, Indústria e Comércio S/A baixar na parte “B” de seu
LALUR as amortizações contábeis adicionadas ao lucro líquido do ano-calendário 2003, não
havendo porque cogitar de transferência desses registros da parte “B” do LALUR de outra
pessoa jurídica para a autuada, restando injustificadas as exclusões promovidas entre os anos-
calendário 2006 a 2008. Note-se, inclusive, que o histórico de tais exclusões foi “Real. Ágio na
BMP e transferido p/ Belgo Sid. Pela Cisão”.
Note-se, inclusive, que quando a Lei no 12.973/2014 atualiza aquela disciplina, é
permitida a exclusão posterior do ágio originalmente contabilizado, mas pela pessoa jurídica
titular do investimento extinto em razão de incorporação. Veja-se:
Art. 22. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detinha participação societária adquirida com
ágio por rentabilidade futura ( goodwill ) decorrente da aquisição de participação
societária entre partes não dependentes, apurado segundo o disposto no inciso III do
caput do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977 , poderá excluir
para fins de apuração do lucro real dos períodos de apuração subsequentes o saldo do
referido ágio existente na contabilidade na data da aquisição da participação societária,

69 Regumento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto no 3.000/99 - RIR/99
Art. 520. A pessoa jurídica que, até o ano - calendário anterior, houver sido tributada com base no lucro real, deverá
adicionar à base de cálculo do imposto, correspondente ao primeiro período de apuração no qual houver optado pela
tributação com base no lucro presumido, os saldos dos valores cuja tributação havia diferido, controlados na parte
"B" do LALUR (Lei no 9.430, de 1996, art. 54).

Fl. 19165
DF CARF MF
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Fl. 103 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração.
(Vigência)
§ 1o O contribuinte não poderá utilizar o disposto neste artigo, quando:
I - o laudo a que se refere o § 3o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro
de 1977, não for elaborado e tempestivamente protocolado ou registrado;
II - os valores que compõem o saldo do ágio por rentabilidade futura ( goodwill ) não
puderem ser identificados em decorrência da não observância do disposto no § 3o do art.
37 ou no § 1o do art. 39 desta Lei.
§ 2o O laudo de que trata o inciso I do § 1o será desconsiderado na hipótese em que os
dados nele constantes apresentem comprovadamente vícios ou incorreções de caráter
relevante.
§ 3o A vedação prevista no inciso I do § 1o não se aplica para participações societárias
adquiridas até 31 de dezembro de 2013, para os optantes conforme o art. 75, ou até 31
de dezembro de 2014, para os não optantes. (destacou-se)
Esclareça-se, ainda, que não se trata de conceber a dedução fiscal do ágio como
um fato puramente contábil, mas sim ter em conta todas as regras, contábeis e tributárias, que
impactam esta realidade. Não merecem acolhida, assim, os argumentos da Contribuinte,
inclusive no que se refere ao paralelo com a tributação do deságio, por terem em conta uma visão
parcial da legislação de regência da matéria.
Correta, portanto, a conclusão fiscal de que não tem sentido algum querer obter
qualquer benefício fiscal para as parcelas de ágio já amortizadas anteriormente ao evento de
incorporação, fusão ou cisão. O ágio amortizado anteriormente aos eventos citados é totalmente
indedutível nos termos do artigo 391 do RIR/99. O controle na parte B do LALUR dos valores
adicionados anteriormente à incorporação, fusão ou cisão tem como objetivo a determinação do
ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento. Como após absorver o
patrimônio, nos eventos de incorporação, fusão ou cisão, investidor e investida se confundem,
não há mais como referido valor anteriormente adicionado ser aproveitado.
Por fim, registre-se que não tem lugar aqui as objeções da PGFN quanto ao ágio
em referência conter todas as características do denominado “ágio de si mesmo”, porque a
acusação fiscal, assim como o acórdão recorrido, nada trazem acerca deste aspecto para
fundamentação e validação da glosa promovida.
Estas as razões para acompanhar o I. Relator em suas conclusões e NEGAR
PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte quanto à matéria A.4.I.
Com referência às incidências sobre lucros auferidos por intermédio das
controladas situadas na Argentina e nos Países Baixos, esta Conselheira acompanha a
contextualização traçada pelo I. Relator no tópico II. 2, bem como seus fundamentos e
conclusões em favor da incidência sobre a tributação dos lucros auferidos pela Contribuinte por
intermédio das controladas ACINDAR (Argentina) e CST (Países Baixos). Em consequência,
deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte nas matérias B.6 e B.7.
Por fim, quanto às matérias B.3 e B.4 – acerca das quais subsiste a utilidade do
recurso especial ainda que provido nas matérias B.6 e B.7, dada a questão englobar, também, o
pagamento de tributos pela controlada na Venezuela -, cabe circunstanciar que em impugnação a
Contribuinte afirmou anexar comprovantes de pagamento de tributos sobre os lucros apurados
por suas três controladas no Exterior (Holanda, Argentina e Venezuela), estendendo-se na
demonstração desta incidência e dos valores pagos. Contudo, a Turma de Julgamento de 1a
instância concluiu que:
Fl. 19166
DF CARF MF
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Fl. 104 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Em face das alegações da Impugnante quanto a existência de pagamento de imposto no
exterior, em principio seria necessário converter o julgamento em diligência para
confirmar tais valores e deduzi-los da exigência haja vista que se referem aos mesmos
período de apuração tributados, sendo que a contribuinte deixou de aproveitar tais
créditos sob o entendimento de que não haveria tributação dos lucros no Brasil.
Ocorre que o entendimento majoritário neste Colegiado é no sentido de que o prazo de 2
(dois) anos para aproveitar tais pagamentos no exterior aplica-se também ao lançamento
de oficio, que neste caso foi realizado em 2013. Logo, não e mais possível aproveitar os
tributos eventualmente pagos no exterior em 2008 a 2010. Assim, nenhum reparo cabe
ser feito à apuração fiscal nessa parte.
Às e-fls. 3319/3459 constam os documentos apresentados em 20/01/2014,
juntamente com a impugnação, em língua estrangeira e desacompanhados de tradução. No
recurso voluntário, interposto em 06/11/2014, a Contribuinte apenas referiu os documentos
juntados em impugnação (e-fls. 3649/3653).
Em 26/02/2015 houve a juntada de tradução juramentada de documentos
referentes aos tributos pagos na Argentina e nos Países Baixos, sem a apresentação de qualquer
justificativa específica para a juntada naquele momento. (e-fls. 3985/4080)
Em petições apresentadas em 09/05/2016 são juntadas declarações de imposto de
renda da investida argentina devidamente reconhecidos pelo oficial público argentino e
correspondente tradução juramentada, além de parecer e documentos de suporte acerca da
comprovação de pagamento na Argentina. Também foram apresentados elementos referentes à
investida venezuelana e correspondente tradução juramentada. Nessa ocasião, a Contribuinte
apresentou esclarecimentos, reafirmando a argumentação de dedução de tais valores como
subsidiária e referindo os fundamentos jurídicos e fáticos para afirmar suficientes os elementos
apresentados (e-fls. 4083/17566).
O acórdão recorrido trouxe o relato, apenas, da petição de fevereiro/2015, mas o
voto condutor do julgado, depois de afastar o argumento da decisão de 1a instância e afirmar a
possibilidade de reconhecimento ao direito de compensação mesmo nas hipóteses em que já
tenha ocorrido lançamento de ofício, também discorrendo sobre os documentos aptos a
comprovar tais créditos, assim traz consignado acerca dos documentos juntados aos autos:
No caso dos autos a Recorrente apresentou documentos que seriam aptos a comprovar,
em seu entendimento, a apuração e o recolhimento dos tributos no exterior, com o
reconhecimento dos pagamentos pelas respectivas autoridades arrecadadoras. Esses
documentos podem ser encontrados às fls. 3.159 e seguintes.
Ademais, devemos ressaltar que a Recorrente apresentou, em fevereiro de 2015,
documentos complementares, com destaque para a cópia autenticada de tradução
juramentada das declarações do imposto de renda da controlada Acindar Indústria
Argentina de Aceros S/A ("Acindar"), referentes aos anos de 2008 a 2010, e tradução
juramentada das declarações do imposto de renda e comprovantes de pagamento da
controlada CST Corporation B.V. ("CST"), referentes aos anos de 2008 a 2010.
Aqui temos um ponto importante. É inequívoco que esses documentos foram
apresentados depois do Recurso Voluntário e sequer deveriam ser considerados, pois
não se enquadram nas hipóteses previstas no artigo 16 do Decreto n. 70.235/72:
[...]
Convém ressaltar, ainda, que a Recorrente peticionou pela juntada de documentos em
maio de 2016, muito tempo depois da interposição do Recurso Voluntário e em
momento no qual este voto já estava em elaboração.
Fl. 19167
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Fl. 105 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Tenho me manifestado pela possibilidade de aceitar documentos ainda que fora das
condições do artigo 16, sempre que estes ofereçam prova cabal da materialidade que
precisam demonstrar.
Contudo, entendo que a apresentação de documentos vários anos depois da data da
autuação deve ser apreciada com parcimônia, especialmente quando o interessado tinha
condições de trazê-los ao processo em momento oportuno e não o fez.
Nesse contexto, não serão apreciados neste voto, por intempestivos, os documentos
colacionados em 2016.
Com relação aos documentos apresentados até 2015, antes da distribuição dos autos a
este Relator, entendo que não possuem o condão de demonstrar, de modo cabal e
conclusivo, o direito da Recorrente.
[...]
Em relação à Acindar (que geraria os maiores créditos), ano-calendário 2008, alega a
Recorrente que o imposto a compensar, no valor de R$ 137.579.963,65, decorre de
recolhimento efetuado naquele país, no total de $ 314.915.560,00, na moeda local
(equivalente, em reais, a R$ 213.321.027,00 a diferença decorre do percentual de
participação que a autuada possui na empresa estrangeira).
Ocorre que na declaração juntada aos autos, embora conste este valor numa das linhas
de subtotal, indica que o saldo final de imposto a pagar é bem menor:
[...]
Conclui-se, portanto, que a documentação trazida aos autos não nos permite aferir e,
nesse cenário, tampouco adiantaria realizar diligências qual o efetivo valor pago no
exterior, lembrando que a IN 213/2002, utilizada como fundamento para a possibilidade
de compensação pela própria Recorrente, determina que (artigo 14):
§ 8o Para efeito de compensação, o tributo será considerado pelo valor
efetivamente pago, não sendo permitido o aproveitamento de crédito de tributo
decorrente de qualquer benefício fiscal.
Para os anos seguintes, a dúvida/divergência nos valores (ou simplesmente a
insuficiência de documentos ou informações) remanesce.

Em 2009 e 2010 os comprovantes de pagamento indicam recolhimentos bastante
inferiores aos alegados pela Recorrente, o que pode advir de compensações, deduções,
antecipações, créditos fiscais ou quaisquer outros motivos, cuja existência não interessa
para fins de compensação no Brasil, pois somente pode ser utilizado como crédito o
imposto efetivamente pago.
Por mais atenção e boa vontade que o julgador possa ter na análise dos documentos,
cabe ao interessado demonstrar e comprovar, para além de qualquer dúvida e no tempo
processual adequado, a liquidez dos créditos que busca ver reconhecidos e, no caso dos
autos, não consegui, apesar do esforço, convalidar os números mencionados pelo
contribuinte a partir dos documentos trazidos aos autos em 2015, até porque descabe,
nesse sentido, tentar intuir ou desvendar o sistema tributário e as declarações de outros
países (quando as informações são insuficientes ou divergentes), pois de complexa já
basta a legislação brasileira.
Entendo que caberia à Recorrente fazer prova cabal do seu direito, que pode até existir,
mas não restou, em meu entendimento, claramente demonstrado no processo, à luz dos
documentos que foram analisados.
Ademais, todo o conjunto probatório deveria ter sido apresentado à autoridade fiscal.
Ressalte-se que os documentos entregues ao tempo da fiscalização, além de
insuficientes, continham erros e equívocos, conforme demonstrado pelo autuante.
O mesmo problema se observa em relação aos valores apurados e porventura pagos
pelas controladas na Holanda e na Venezuela. Conquanto possam ser plausíveis as
Fl. 19168
DF CARF MF
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Fl. 106 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

alegações da Recorrente, não me pareceu possível identificar e correlacionar os valores
apurados e efetivamente pagos com aqueles informados pela interessada no voluntário.
Diante disso, penso não ser possível a compensação, pela insuficiência de comprovação
dos resultados e efetivos pagamentos no exterior.
Nestes termos, o Colegiado a quo superou a objeção posta na decisão de 1a
instância para dedução dos valores e exame dos documentos juntados em impugnação.
Analisando parte dos documentos até então apresentados – desconsiderou-se os elementos de fls.
4083/17566 correspondentes, como já dito, a declarações de imposto de renda da investida
argentina devidamente reconhecidos pelo oficial público argentino; tradução juramentada
correlata; parecer e documentos de suporte acerca da comprovação de pagamento na Argentina;
elementos referentes à investida venezuelana e correspondente tradução juramentada; e
esclarecimentos jurídicos e fáticos para afirmar suficientes os elementos apresentados -,
concluiu-se pela impossibilidade de correlacionar os valores neles apresentados com os efetivos
pagamentos que seriam passíveis de dedução, afirmando desnecessária diligência para maiores
esclarecimentos, vez que caberia à interessada trazer tais provas com clareza.
Em tal contexto, distintamente da condução dada pelo I. Relator, entende-se que a
divergência acerca da supressão de instância deve ser decidida primeiramente. Não se trata,
apenas, de devolução dos autos à primeira instância para apreciação de documentos juntados em
sede de recurso voluntário. Há elementos juntados desde a impugnação e que deixaram de ser
apreciados em razão de premissa reformulada no acórdão recorrido.
O paradigma no 3402-004.772, como dito, afirmou aplicável ao sujeito passivo
benefício fiscal que demandaria a verificação dos requisitos para esta aplicação, mas decidiu por
afastar a prejudicial levantada em relação à aplicação do benefício do regime automotivo às
mercadorias importadas sob o regime de drawback e determinar a análise de mérito pela DRJ
no que concerne à recorrente, efetivamente, fazer jus ou não a esse benefício fiscal.
Recentemente esta Conselheira formulou o seguinte voto condutor do Acórdão no
9101-005.78170, historiando as decisões deste Colegiado acerca do tema.
Esta questão tem sido examinada por este Colegiado recorrentemente em períodos mais
recentes, porém sob diferentes contextos fáticos e processuais.
No Acórdão no 9101-004.30971, o sujeito passivo discordou da decisão de Turma
Ordinária que, afastando o óbice apontado pela autoridade fiscal para exame do indébito
utilizado em compensação – pagamento indevido ou a maior de estimativa de CSLL –
determinou o retorno dos autos para à Unidade de Origem para que se prosseguisse na
análise da compensação declarada. Este Colegiado validou a preocupação expressa na
decisão recorrida com a supressão de instância, observando que, caso a decisão
recorrida resolvesse, uma vez superada questão prejudicial, avançar no mérito e
proceder com a análise do direito creditório, estaria suprimindo a oportunidade de a
Contribuinte apresentar eventual defesa em instâncias anteriores que não efetuaram a
apreciação meritória, que pode demandar apreciação de questões de ordem fática. O
voto condutor do referido acórdão conclui que para tutelar a supressão de instância,

70 Participaram do presente julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Junia Gouveia Sampaio
(suplente convocada), Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício), e divergiram
na matéria os Conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado e Junia Roberta Gouveia Sampaio, votando pelas
conclusões a Conselheira Andrea Duek Simantob.
71 Participaram da sessão de julgamento de 6 de agosto de 2019 os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane
Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano,
Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Adriana Gomes Rêgo, votando pelas conclusões a Conselheira Edeli
Pereira Bessa.
Fl. 19169
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Fl. 107 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

uma vez superada questão prejudicial, cabe o retorno dos autos à unidade de origem
para apreciação do mérito do direito creditório pleiteado, vez que não se resolve em
questão de direito sumulada. O acórdão restou assim ementado:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006
DIREITO CREDITÓRIO. VERIFICAÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA.
POSSIBILIDADE DE VÁRIAS ETAPAS. EXAME PREJUDICIAL AO
MÉRITO SUPERADO EM SEDE RECURSAL. RETORNO DOS AUTOS À
INSTÂNCIA
INICIAL
PARA
APRECIAR
MÉRITO.
TUTELA
DA
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
Como questão prejudicial foi suficiente para não homologar compensação,
tornou-se prescindível a primeira instância apreciar o mérito. Se turma recursal
afastou a questão prejudicial, e a questão meritória envolver apreciação de
questões não sumuladas, inclusive de ordem fática, cabe o retorno dos autos para
a instância de origem, visando tutelar a supressão de instância, permitindo à parte
a apresentação de eventuais defesas sobre a matéria em todas as etapas da fase
contenciosa.
Diversamente do caso anterior, no qual o sujeito passivo discordava do retorno dos
autos à Unidade de Origem, analisando recurso especial do sujeito passivo que agora
apontava supressão de instância por falta de exame de matéria pela autoridade julgadora
de 1a instância, este Colegiado, no Acórdão no 9101-004.50772, manteve a mesma
orientação e negou provimento ao recurso, dado que o litígio precedente não se limitara
a aspecto preliminar. O apontamento da Unidade de Origem quanto à falta de
transcrição de balancetes de suspensão/redução no Livro Diário fora superado porque
não provado, por outros meios, o recolhimento a maior de estimativas e, confirmada a
insuficiência desta prova em recurso voluntário, o sujeito passivo defendeu a análise
daquele aspecto, alegando prejuízo à sua defesa, eventualmente porque se fosse ele
afastado em 1a instância de julgamento, o retorno à origem lhe permitiria maior espaço
de produção de provas do indébito. O voto condutor do referido acórdão, porém,
concluiu que a causa já estava madura para julgamento em sede de recurso voluntário, e
a decisão foi assim ementada:
CRÉDITO.
COMPENSAÇÃO.
PROVA.
BAIXA
PARA
DRF.
DISPENSABILIDADE. CAUSA MADURA.
Não há obrigatória baixa em diligência do processo para julgamento, como
tampouco impedido o julgador administrativo de apreciar as provas dos autos,
nos termos do regramento processual vigente, notadamente em processo em que
o ônus da prova do crédito é do contribuinte.
A análise das provas, apresentadas pelo contribuinte para demonstrar seu crédito,
não implica em supressão de instância, quando “madura” a causa para
julgamento.
Já em outro caso no qual a autoridade julgadora de 1a instância também se furtara a
analisar aspecto tido como determinante para a solução do caso, este Colegiado, no
Acórdão no 9101-005.37373, negou provimento a recurso especial da PGFN que

72 Participaram da sessão de julgamento de 6 de novembro de 2019 os conselheiros: André Mendes de Moura,
Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli
Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente
convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente), vencida a conselheira Lívia De Carli Germano, que lhe deu
provimento e votando pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e
Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado).
73 Participaram da sessão de julgamento de 9 de março de 2021 os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli
Germano, Andrea Duek Simantob, Caio Cesar Nader Quintella, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique
Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri,
Adriana Gomes Rêgo (Presidente), vencidos os Conselheiros Andreá Duek Simantob (relatora), Fernando Brasil de
Fl. 19170
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Fl. 108 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

pretendia a devolução dos autos à Unidade de Origem para apreciação dos elementos
que a Turma Ordinária reputou suficientes para reconhecimento do direito creditório.
Contudo, como a decisão em recurso voluntário foi favorável ao sujeito passivo,
invocou-se o art. 59, §3o do Decreto no 70.235/72 para negar provimento ao recurso
fazendário. A decisão deste Colegiado foi expressa na seguinte ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2001
COMPENSAÇÃO.
ERRO
NO
PREENCHIMENTO
DA
DIPJ.
ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO DE MÉRITO DESDE O DESPACHO
DECISÓRIO. COMPETÊNCIA DECISÓRIA PLENA DO COLEGIADO DE
SEGUNDA INSTÂNCIA PARA SOLUCIONAR O MÉRITO DO LITÍGIO.
Tendo em conta que a questão de mérito, relativa à existência/comprovação do
direito creditório, foi analisada desde o proferimento do despacho decisório e que
a alegação de erro de preenchimento da DIPJ foi devidamente apresentada à
DRJ, que se furtou de analisá-la, não merece reparo a decisão do colegiado de
segunda instância competente para solucionar o litígio que, diante dos
argumentos e elementos apresentados o fez em prol da pretensão do contribuinte,
convencido de tal direito pelo exame do conjunto probatório apresentado. Não
cabe a devolução da solução da matéria à unidade de origem ou mesmo à DRJ.
Eventual nulidade do acórdão de primeiro grau, por omissão na apreciação dos
fatos pela autoridade julgadora de 1a instância, que poderia ensejar prejuízo à
defesa por supressão de instância, restou superada com o provimento integral do
recurso em prol do contribuinte.
Na mesma linha, no Acórdão no 9101-004.67574, a supressão de instância foi invocada
pela PGFN frente a acórdão que, em sede de recurso voluntário, afastou prescrição
apontada nas fases precedentes e reconheceu o indébito pleiteado pelo sujeito passivo.
Negou-se provimento ao recurso especial novamente com fundamento no art. 59, §3o do
Decreto no 70.235/72, dada a decisão em favor do sujeito passivo. O acórdão apresentou
a seguinte ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2002
SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. QUESTÃO DE FATO. PROVAS DOS
AUTOS. SUPERAÇÃO DE EVENTUAL NULIDADE QUANDO O MÉRITO
PUDER SER DECIDIDO A FAVOR DO SUJEITO PASSIVO.
A competência para analisar originalmente pedidos de restituição é da unidade
de origem (DRF), de modo que, a princípio, uma vez superada questão
prejudicial que obstou a análise do mérito, deve o processo voltar a tal instância
para que o caminho processual seja integralmente percorrido. Não obstante,
tratando-se de questão de fato, se as provas estiverem nos autos e com base nelas
a Turma julgadora puder firmar seu convencimento para decidir a favor do
contribuinte, não há que se falar em supressão de instância quando esta, uma vez
superada a questão prejudicial, passa a analisar o mérito do pedido e profere
decisão favorável ao sujeito passivo.

Oliveira Pinto, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Adriana Gomes Rêgo, que lhe deram provimento parcial com
retorno dos autos à DRJ.
74 Participaram da sessão de julgamento de 17 de janeiro de 2020 os Conselheiros: André Mendes de Moura,
Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Lívia de Carli Germano, Viviane Vidal Wagner, Amélia Wakako
Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em
Exercício).
Fl. 19171
DF CARF MF
Original

Fl. 109 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Em outro caso examinado, no Acórdão no 9101-004.61175, foi rejeitada arguição de
supressão de instância pelo sujeito passivo em face de decisões que, em 1a e 2a
instâncias de julgamento, admitiram a alegação do sujeito passivo quanto ao cômputo,
na base tributável, de receitas afirmadas como não declaradas pela Unidade de Origem,
mas negaram-lhe o caráter de não tributáveis, alegado para afirmação do indébito
pleiteado em restituição. Do voto condutor da Conselheira Lívia De Carli Germano
infere-se a aplicação da “teoria da causa madura” mesmo em decisão contrária ao
sujeito passivo, mas isto porque desde a análise inicial pela Unidade de Origem a
questão posta era a demonstração de que as receitas não seriam tributáveis. Veja-se:
A questão que se coloca é se, uma vez ultrapassada tal premissa, a DRJ deveria
ter retornado os autos para que a DRF realizasse o exame dos demais aspectos
relativos ao direito creditório, ou se poderia, desde então, passar a decidir o
mérito, como de fato o fez.
Conforme relatado, o acórdão recorrido entendeu que a DRF não analisou o
mérito do pedido (isto é, se as receitas em questão seria ou não tributáveis),
tendo baseado seu despacho decisório exclusivamente no que chamou de
“questão preliminar” (qual seja, na análise sobre se as receitas em questão teriam
ou não sido oferecidas à tributação).
De fato, o despacho decisório não contém uma conclusão quer sobre a natureza
das receitas nem sobre se as receitas em questão são ou não tributáveis. A
decisão limitou-se a mencionar a fundamentação legal que baseou o pedido de
restituição para, em seguida, passar à análise do cálculo do tributo efetuado pelo
contribuinte (concluindo, como visto, que as receitas já não tinham sido
tributadas). Assim, da forma como empreendida, a análise da base de cálculo
parece ter sido tratada pela DRF como questão prejudicial à análise do próprio
mérito da questão.
Em regra, uma vez ultrapassada uma questão preliminar, a competência para a
análise original do direito creditório permanece com a DRF. Tal regra
compreende, porém, exceções, como por exemplo quando se trata de questão
exclusivamente de direito e a causa está madura para julgamento. Em tal
hipótese, mesmo sem uma manifestação da DRF sobre o mérito, a DRJ pode,
uma vez ultrapassada a questão prejudicial, decidi-lo.
Compreendo que é exatamente o caso.
O pedido de restituição formulado pela contribuinte tem por base questão
exclusivamente de direito que consiste em definir se as receitas em questão são
ou não tributáveis.
Assim, independentemente da análise sobre a natureza das receitas e sobre a base
de cálculo utilizada, se a questão de direito que o contribuinte pretende defender
(isto é, o mérito “puro” da causa, por assim dizer) já não procede, a decisão pode
ser pelo indeferimento do pedido, mesmo que a DRF não tenha se manifestado
sobre o assunto.
No caso, não se verifica qualquer nulidade na decisão da DRJ, já que esta foi
proferida por autoridade competente e não operou cerceamento ao direto de
defesa da contribuinte (artigo 59 do Decreto 70.235/1972)
A hipótese dos autos encaixa-se na “teoria da causa madura”, segundo a qual a
lide pode ser julgada desde logo se a questão versar unicamente sobre matéria de
direito e estiver em condições de imediato julgamento.
Sobre o assunto, faço referência ao voto da Conselheira Vanessa Cecconello no
acórdão 9303-008.565, sessão de 14 de maio de 2019, julgado por unanimidade,
adotando-o como razões complementares de decidir:

75 Participaram da sessão de julgamento em 05 de dezembro de 2019 os Conselheiros: André Mendes de Moura,
Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Livia De Carli
Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Andrea Duek Simantob (Presidente em Exercício).
Fl. 19172
DF CARF MF
Original

Fl. 110 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

A teoria da causa madura foi inserida no ordenamento jurídico pela Lei
n.o 10.352/2001, que acrescentou o §3o ao art. 515, do outrora Código
de Processo Civil de 1973, revogado pela Lei n.o 13.105/2015, que
instituiu o Novo Código de Processo Civil.
Ainda, no novo diploma processual, em seu art. 1.013, §3o e 4o, de
aplicação subsidiária no processo administrativo fiscal, foram ampliadas
as possibilidades de incidência da referida teoria, conforme se verifica
da redação dos dispositivos:
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento
da matéria impugnada.
§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo
tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo,
ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao
capítulo impugnado.
§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento
e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao
tribunal o conhecimento dos demais.
§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato
julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito
quando:
I - reformar sentença fundada no art. 485 ;
II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente
com os limites do pedido ou da causa de pedir;
III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese
em que poderá julgá-lo;
IV - decretar a nulidade de sentença por falta de
fundamentação.
§ 4o Quando reformar sentença que reconheça a decadência
ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito,
examinando as demais questões, sem determinar o retorno
do processo ao juízo de primeiro grau.
§ 5o O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a
tutela provisória é impugnável na apelação. (grifou-se)
Conquanto a disposição relativa à “teoria da causa madura” esteja
contida no capítulo relativo à apelação, a mesma aplica-se a todos os
recursos processuais. Nesse sentido, manifestou-se o Superior Tribunal
de Justiça no julgamento do REsp 1215368/ES, de relatoria do Ministro
Herman Benjamin, de 01/06/2016, com ementa nos seguintes termos:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL
PÚBLICA.
DEFERIMENTO
DE
LIMINAR
DE
INDISPONIBILIDADE
DE
BENS.
VÍCIO
DE
FUNDAMENTAÇÃO.
AGRAVO DE INSTRUMENTO.
TEORIA DA CAUSA MADURA (ART. 515, § 3o, CPC).
APLICABILIDADE. 1. Trata-se, na origem, de Ação Civil
Pública movida contra diversos sujeitos alegadamente
envolvidos em licitações superfaturadas de medicamentos e
material hospitalar em que está implicada a Prefeitura
Municipal de Cachoeiro do Itapemirim. A indisponibilidade de
bens requerida na Petição Inicial foi deferida pelo Juízo de 1o
Grau e submetida a Agravo de Instrumento.
2. O Tribunal de origem reconheceu a apresentação de
argumentos genéricos, mas aplicou a teoria da causa madura
Fl. 19173
DF CARF MF
Original

Fl. 111 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

(CPC, art. 515, § 3o), supriu o vício de fundamentação e
manteve a decisão recorrida.
3. A recorrente sustenta impossibilidade de o Tribunal a quo
aplicar o art. 515, § 3o, do CPC em Agravo de Instrumento,
amparando-se em precedentes do STJ que tratam da matéria de
forma sucinta.
4. A decisão proferida no AgRg no Ag 867.885/MG (Quarta
Turma, Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJe
22.10.2007) examina conceitualmente o art. 515, § 3o, com
profundidade. Ali, consignou-se: 4.1. "A novidade representada
pelo § 3o do art. 515 do Código de Processo Civil nada mais é
do que um atalho, legitimado pela aptidão a acelerar os
resultados do processo e desejável sempre que isso for feito
sem prejuízo a qualquer das partes; ela constituiu mais um
lance da luta do legislador contra os males do tempo e
representa a ruptura com um velho dogma, o do duplo grau de
jurisdição, que por sua vez só se legitima quando for capaz de
trazer benefícios, não demoras desnecessárias. Por outro lado,
se agora as regras são essas e são conhecidas de todo operador
do direito, o autor que apelar contra a sentença terminativa fá-
lo-á com a consciência do risco que corre; não há infração à
garantia constitucional do due process porque as regras do jogo
são claras e isso é fator de segurança das partes, capaz de evitar
surpresas" (DINAMARCO, Cândido Rangel. Nova Era do
Processo Civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, pp.
177/181). 4.2. "Diante da expressa possibilidade de o
julgamento da causa ser feito pelo tribunal que acolher a
apelação contra sentença terminativa, é ônus de ambas as
partes prequestionar em razões ou contra-razões recursais todos
os pontos que depois pretendam levar ao Supremo Tribunal
Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça. Eles o farão, do
mesmo modo como fariam se a apelação houvesse sido
interposta contra uma sentença de mérito. Assim é o sistema
posto e não se vislumbra o menor risco de mácula à garantia
constitucional do due process of law, porque a lei é do
conhecimento geral e a ninguém aproveita a alegação de
desconhecê-la, ou de não ter previsto a ocorrência de fatos que
ela autoriza (LICC, art. 3o)" (DINAMARCO. idem) .
5. A doutrina admite aplicação do art. 515, § 3o, do CPC aos
Agravos de Instrumento (Dinamarco, Cândido Rangel. A
reforma da reforma, 6a ed., São Paulo: Malheiros, 2003, pp.
162-163; Wambier, Teresa Arruda Alvim. Os agravos no CPC
brasileiro, 4a ed., São Paulo: RT, 2006, pp. 349-350;
Rogrigues, Marcelo Abelha. Manual de Direito Processual
Civil, 5a ed., São Paulo, RT, pp. 643-644; Alvim, J. E. Carreira.
Código de Processo Civil reformado, 7a ed., Curitiba, Juruá,
2008, p. 351).
6. Particularidades do caso concreto recomendam a aplicação
da teoria, sem que haja prejuízo ao contraditório, à ampla
defesa e ao dever de fundamentação: a) não se pode dizer que a
decisão de 1o grau foi, em tudo, omissa. No que diz respeito ao
fumus boni iuris, ela faz referência à "farta documentação em
anexo consubstanciada na investigação procedida pelo
Ministério Público" e ao fato de que "a fraude ocorrida se
encontra em destaque". Em relação ao periculum in mora,
afirmou: "certo é que se houver notícia aos envolvidos de que
Fl. 19174
DF CARF MF
Original

Fl. 112 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

tramita ação civil pública em seus nomes, haverá o grande risco
de ineficácia de uma possível sentença de procedência" (fls.
57-58/e-STJ); b) por ter aplicado o art. 515, § 3o, do CPC, o
Tribunal de origem trouxe, em motivação mais minuciosa, as
razões pelas quais a providência acautelatória efetivamente
deveria ter sido concedida. Ou seja, a partir do efeito
substitutivo, o vício de fundamentação foi sanado, eliminando
eventual prejuízo à parte; c) é possível cogitar que o Tribunal a
quo tenha se valido inclusive da interpretação sistemática do
art. 515, § 4o, do CPC, que outorga ao Magistrado a
possibilidade de saneamento de nulidade por meio da
realização de ato processual - aqui, consistente na outorga de
fundamentação suficiente a um ato de império. Corrobora esse
raciocínio o fato de que, após a motivação expressa no acórdão
do Agravo, a recorrente optou por não alegar qualquer ofensa à
ampla defesa, limitando-se à questão processual posta; d) não
houve prejuízo ao contraditório e à ampla defesa porque a
manifestação do Tribunal local se deu a partir de Agravo de
Instrumento interposto pela própria parte prejudicada pela
decisão liminar - oportunidade suficiente para que se insurgisse
contra a decisão que deferiu a indisponibilidade de bens; e) a
maturidade da causa está na própria limitação de cognição
outorgada no exame de tutelas de urgência: modula-se a
exigência de profundas investigações, especialmente quando já
exercido efetivo contraditório. Some-se ainda a circunstância
de ter sido juntada cópia integral dos autos, o que permitiu o
conhecimento dos fatos e dos fundamentos jurídicos da
pretensão da parte - dentro do razoável ao momento processual
e no âmbito da questão posta; f) a temática do periculum in
mora para deferimento da indisponibilidade de bens foi tratada
nos termos da jurisprudência da Primeira Seção (REsp
1.319.515/ES, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Rel.
p/ Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira
Seção, DJe 21.9.2012). Até mesmo a decisão de 1o grau, a
despeito de sucinta, não destoa da ideia de que não se devem
esperar dados concretos de insolvência para determinar medida
destinada a evitá-la; g) entendimento diverso do aqui esposado
levaria à seguinte providência: o provimento do recurso para
anular o acórdão e determinar que o juízo de 1o grau proferisse
nova decisão. Considerando o teor de sua fundamentação, é
razoável pressupor a ratificação da decisão de piso (ainda que
mais robusta), a repetição do Agravo de Instrumento, a
repetição do respectivo acórdão e a manutenção do status atual
(afinal, a recorrente não se insurgiu contra nenhum outro
fundamento do decisum ora atacado). Tratar-se-ia de manifesto
prejuízo à celeridade, economia processual e efetividade do
processo; um desserviço à premissa de outorga tempestiva de
decisões em atividade jurisdicional, sem benefício algum às
partes do processo.
7. Por fim, de essencial relevância destacar que a
jurisprudência do STJ admite a não aplicação da teoria da
causa madura quando for prejudicada a produção de provas
pela parte de forma exauriente, o que não acontece na presente
hipótese, já que se trata de recebimento da inicial da Ação de
Improbidade e de determinação cautelar da medida de
indisponibilidade dos bens, situações em que o juízo exara
Fl. 19175
DF CARF MF
Original

Fl. 113 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

provimento de exame precário das provas juntadas com a
inicial, sem prejuízo de prova em contrário no curso da ação.
8. Recurso Especial não provido.
(REsp 1215368/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
CORTE ESPECIAL, julgado em 01/06/2016, DJe 19/09/2016)
Conclusão
Diante do exposto, conheço do recurso especial e, no mérito, nego-lhe
provimento.
Em situação diversa, no Acórdão no 9101-004.84276 foi dado provimento a recurso
especial do sujeito passivo porque a Turma Ordinária, ultrapassando o óbice à análise
do crédito apontado nas fases precedentes – impossibilidade de formação de indébito
em face de recolhimento de estimativa – adentrou ao mérito e negou provimento ao
recurso especial do sujeito passivo. O voto condutor da Conselheira Lívia De Carli
Germano concluiu pela necessidade de retorno dos autos à Unidade de Origem, nos
seguintes termos:
Como visto, no caso dos autos, a decisão recorrida, ao ultrapassar os
fundamentos das decisões anteriores e passar à análise do mérito da DCOMP
apresentada pelo contribuinte, proferiu decisão negativa com base em
argumentos totalmente inaugurais nos presentes autos, sem dar ao contribuinte
a possibilidade de sobre eles se manifestar (o argumento não é sequer o que
fundamentou o despacho decisório). Ao fazê-lo, operou, no mínimo, em claro
cerceamento do direito de defesa do contribuinte (art. 59 do Decreto
70.235/1972).
É princípio geral de processo que o julgador não pode decidir com base em
argumento novo sem dar às partes o direito de sobre ele se manifestar, o que foi
inclusive positivado no atual Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015):
Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base
em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes
oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual
deva decidir de ofício.
De se observar, ademais, que a competência para a análise do direito creditório
pleiteado em DCOMP é da Delegacia da Receita Federal (DRF), de maneira que,
salvo casos excepcionais, esta não pode esta ser preterida sem prejuízo à
adequada marcha processual.
Ante o exposto, deve ser reformado o acordão recorrido, dando-se provimento ao
recurso especial do contribuinte, com retorno dos autos à autoridade
administrativa que jurisdiciona a contribuinte para que, superada a questão
atinente à Súmula CARF 84, a DRF proceda à análise da existência, suficiência e
disponibilidade do crédito pleiteado.
Nenhum destes precedentes, porém, se assemelha ao presente caso, no qual a
oportunidade de defesa foi permitida ao sujeito passivo mediante impugnação ao
lançamento, mas as questões apreciadas no acórdão recorrido aportaram em Turma
Ordinária do CARF em razão de recurso de ofício, sem discussão em sede de recurso
voluntário, referindo-se a questões de direito, sendo uma delas normalmente referida
como “questão de ordem pública” (decadência) e outra posteriormente objeto de súmula
deste Conselho (juros de mora sobre a multa de ofício). Acrescente-se que, ao final, a
solução dada no acórdão recorrido foi desfavorável ao sujeito passivo, para além da
circunstância sui generis de a questão analisada apenas em sede de recurso voluntário

76 Participaram da sessão de julgamento de 5 de março de 2020 os Conselheiros: André Mendes de Moura, Livia De
Carli Germano, Edeli Pereira Bessa, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Viviane Vidal Wagner, Junia Roberta
Gouveia Sampaio (suplente convocada), Caio Cesar Nader Quintella, Andréa Duek Simantob (Presidente em
Exercício).
Fl. 19176
DF CARF MF
Original

Fl. 114 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

ser, em regra, uma preliminar, não enfrentada na decisão de 1a instância em razão do
entendimento favorável ao sujeito passivo na análise do mérito da exigência,
diversamente do contexto normalmente analisado, no qual o litígio chega à segunda
instância em sede de preliminar, e discute-se a possibilidade de análise do mérito nestas
circunstâncias.
Retroagindo um pouco mais na análise dos precedentes deste Colegiado, somente se
identificam decisões que, revertendo o acórdão recorrido, determinaram o retorno dos
autos às instâncias anteriores, influenciadas pelo entendimento de que a competência
desta instância especial limita-se à apreciação de dissídios jurisprudenciais entre
decisões de Colegiados do CARF.
Para melhor ilustrar, cabe referir do Acórdão no 9101-002.82277, no qual este Colegiado
decidiu pelo retorno dos autos à Turma Ordinária para apreciação dos pressupostos
fáticos para aplicação do Recurso Repetitivo do STJ n. 973733 ou outras normas
vinculantes aplicáveis, ao afastar a regra decadencial de 10 (dez) anos para lançamento
das contribuições sociais. Minoria deste Colegiado, que entendia aplicável a teoria da
causa madura, restou vencida e a matéria está assim espelhada na ementa do julgado:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Exercício: 1999
DECADÊNCIA.
SUPREMO
TRIBUNAL
FEDERAL.
SÚMULA
VINCULANTE N. 8.
São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5o do Decreto-Lei no
1.569/1977 e os artigos 45e 46 da Lei no 8.212/1991, que tratam da prescrição e
decadência do crédito tributário.
DECADÊNCIA. RETORNO DOS AUTOS AO COLEGIADO DE ORIGEM.
Em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como
para evitar supressão de instância, necessário o retorno dos autos ao Colegiado
de origem para a verificação dos pressupostos fáticos que, conforme normas
vinculantes enunciadas inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça, conduzem à
aplicação do art. 150 ou 173 do CTN.
Já no Acórdão no 9101-004.00878, a maioria deste Colegiado, ao dar provimento ao
recurso especial para negar direito creditório reconhecido pela Turma Ordinária, não
determinou o retorno dos autos para apreciação de argumentos subsidiários do recurso
voluntário por se tratar de matéria exclusivamente de direito e já sumulada, hipótese na
qual seria aplicável a teoria da causa madura, que autoriza a flexibilização do valor da
“não supressão de instância”, ainda que em decisão desfavorável ao sujeito passivo.
Este ponto da decisão foi assim ementado:
MATERIA EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO. APLICAÇÃO DE SÚMULA.
TEORIA DA CAUSA MADURA.
Tratando-se de matéria exclusivamente de direito, sem necessidade de exame
algum dos fatos do processo, e estando a matéria pacificada no âmbito do CARF,
por constar de Súmula, pode ser aplicada ao caso a teoria da causa madura; que
autoriza a flexibilização do valor da "não supressão de instância".

77 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, Andre
Mendes de Moura, Luis Flavio Neto, Rafael Vidal de Araújo, José Eduardo Dornelas Souza (suplente convocado em
substituição à ausência da conselheira Daniele Souto Rodrigues Amadio), Gerson Macedo Guerra, Carlos Alberto
Freitas Barreto (Presidente), e divergiram os conselheiros Cristiane Silva Costa e José Eduardo Dornelas Souza
(suplente convocado).
78 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael
Vidal de Araújo, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Luis Fabiano Alves Penteado, Lívia De Carli
Germano, Adriana Gomes Rêgo (Presidente) e divergiram na questão de fundo as conselheiras Cristiane Silva Costa
e Lívia De Carli Germano.
Fl. 19177
DF CARF MF
Original

Fl. 115 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Súmula CARF no 4: A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios
incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita
Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante,
conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
No mesmo sentido, mas em decisão favorável ao sujeito passivo, havia sido o Acórdão
no 9101-002.58879, no qual, apesar de provido o recurso especial para restabelecer a
exigência cancelada pela Turma Ordinária, os autos não foram restituídos ao Colegiado
a quo, exonerando-se nesta instância a exigência de multas isoladas concomitantes com
a multa proporcional aplicada sobre o ajuste anual, nos termos do voto vencedor do ex-
Conselheiro André Mendes de Moura:
A princípio, a orientação seria no sentido de promover o retorno dos presentes
autos à turma a quo, para apreciação, de ofício, da concomitância de multa
isolada por insuficiência de estimativa mensal e a multa de ofício.
Há, por outro lado, aspecto que considero relevante sobre a matéria. Como se
trata de autuação fiscal relativa a ano-calendário anterior a 2007, a
concomitância da multa de ofício com a multa isolada sobre insuficiência de
recolhimento de estimativas mensais já foi tratada na Súmula CARF no 105,
aplicável aos fatos geradores ocorridos até o ano-calendário de 2006:
A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com
fundamento no art. 44 § 1o, inciso IV da Lei no 9.430, de 1996, não pode
ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de
IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de
ofício.
Questiono qual seria a efetividade de se retornar os autos, para que o turma a quo
se pronuncie sobre matéria que já se encontra sumulada. Consumar-se-ia um
prolongamento injustificado do contencioso administrativo fiscal, com prejuízo
evidente para as partes e para a sociedade.
Reconheço que, num aspecto estritamente processual, o caminho seria o retorno
dos autos para a câmara baixa, até porque se pode dizer que a matéria
"concomitância entre multa de ofício e multa isolada sobre estimativas mensais"
não teria sido objeto de divergência, requisito necessário para ser devolvida para
este Colegiado. Inclusive, em outras oportunidades no qual a matéria
"concomitância entre multa de ofício e multa isolada sobre estimativas mensais"
não havia sido apreciada, foi processado o retorno à turma a quo, mas, nesses
casos, além da matéria sumulada, haviam outras matérias que deveriam ser
julgadas, e que não eram objeto de súmula. Assim, como os autos retornariam,
de qualquer maneira, para a câmara baixa, em razão das outras matérias, a
aplicação da súmula de ofício não teria efeitos práticos.
Por outro lado, diante da situação posta, no qual remanesce exclusivamente
matéria sumulada, entendo que a interpretação da norma processual pode ser
relativizada.
Isso porque o valor tutelado pelo retorno dos autos para a turma a quo é a
supressão de instância.
E, no presente caso, sendo a matéria sumulada, o valor supressão de instância
torna-se superado. Isso porque o retorno dos autos para a instância anterior
implicaria na obrigatória aplicação do entendimento sumular, e tal decisão não
poderia ser objeto de recurso especial, conforme RICARF. O retorno dos autos,
nesse contexto, só provocaria um prolongamento desnecessário na tramitação

79 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Adriana Gomes Rego, Cristiane Silva Costa, André Mendes
de Moura, Luis Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Lívia De Carli Germano, Gerson Macedo Guerra e Carlos
Alberto Freitas Barreto (Presidente) e divergiu o conselheiro Rafael Vidal de Araújo (relator), que entendeu pela não
aplicação da súmula.
Fl. 19178
DF CARF MF
Original

Fl. 116 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

dos autos, em colisão com os princípios da eficiência, celeridade e da
economicidade.
Por isso, entendo que não há óbice para que se possa, de ofício, aplicar a Súmula
no 105, e afastar a exigência relativa a multa isolada sobre insuficiência de
recolhimentos de estimativas mensais.
Este entendimento contrário ao retorno para apreciação de matéria sumulada alinha-se à
evolução do processo civil, que dispensa nova decisão, no caso em reexame necessário,
em circunstâncias semelhantes, nos termos assim consolidados no atual Código de
Processo Civil:
Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão
depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:
[...]
§ 4o Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver
fundada em:
I - súmula de tribunal superior;
II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal
de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou
de assunção de competência;
IV - entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito
administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou
súmula administrativa.
Vale registrar, também, o Acórdão no 910-003.15780 no qual, apreciando recurso
voluntário então previsto contra provimento de recurso de ofício, este Colegiado
reformou decisão que, apesar de reconhecer a invalidade da decisão de 1a instância que
modificou a sistemática de tributação do lançamento sob exame, deixou de declarar sua
nulidade por vislumbrar a validade do lançamento em razão de seus contornos originais,
provendo o recurso de ofício. O recurso voluntário da Contribuinte pleiteou a
declaração de nulidade da decisão de 1a instância e, invocando o disposto no art. 59, §3o
do Decreto no 70.235/72 a ex-Conselheira Cristiane Costa assim consignou em seu voto
condutor do julgado:
O atual Código de Processo Civil (Lei no 13.105/2015) prescreve que o juiz pode
decidir a favor da parte a quem aproveite a decretação da nulidade, sem
determinar a repetição do ato nulo, como se verifica do §2o, do artigo 282:
Art. 282. Ao pronunciar a nulidade, o juiz declarará que atos são
atingidos e ordenará as providências necessárias a fim de que sejam
repetidos ou retificados.
§ 1o O ato não será repetido nem sua falta será suprida quando não
prejudicar a parte.
§ 2o Quando puder decidir o mérito a favor da parte a quem aproveite a
decretação da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta.
E, anda, que a declaração de nulidade depende do prejuízo à defesa de qualquer
parte quando se tratar de erro de forma do processo, como se verifica do
parágrafo único do artigo 283:

80 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Rafael
Vidal de Araújo Luís Flávio Neto, Flavio Franco Correa, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra
e Adriana Gomes Rego (Presidente em exercício).
Fl. 19179
DF CARF MF
Original

Fl. 117 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Art. 283. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação
dos atos que não possam ser aproveitados, devendo ser praticados os que
forem necessários a fim de se observarem as prescrições legais.
Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados desde
que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte.
Por fim, destaque-se que o CPC/2015 prestigia o princípio da Instrumentalidade
das Formas, conforme artigo
Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará
válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.
Em sentido similar, previa o Código de Processo anterior (Lei no 5.869/1973),
vigente ao tempo em que proferida a decisão pela Câmara a quo:
Art. 249. O juiz, ao pronunciar a nulidade, declarará que atos são
atingidos, ordenando as providências necessárias, a fim de que sejam
repetidos, ou retificados.
§ 1o O ato não se repetirá nem se Ihe suprirá a falta quando não
prejudicar a parte.
§ 2o Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a
declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o
ato, ou suprir-lhe a falta.
Art. 250. O erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação
dos atos que não possam ser aproveitados, devendo praticar-se os que
forem necessários, a fim de se observarem, quanto possível, as
prescrições legais.
Parágrafo único. Dar-se-á o aproveitamento dos atos praticados, desde
que não resulte prejuízo à defesa.
Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de
nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, Ihe
alcançar a finalidade.
O Superior Tribunal de Justiça, tratando de nulidade em processo judicial pela
negativa de seguimento a embargos de declaração, decidiu que não há nulidade
sem prejuízo, conforme trecho de acórdão a seguir colacionado:
6. In casu, verifica-se que, contra a decisão que negou seguimento aos
embargos declaratórios, a recorrente interpôs agravo interno para o
órgão colegiado, que, apreciando a matéria, confirmou a decisão
atacada. Assim, revelar-se-ia providência inútil a declaração de
nulidade da decisão que negou seguimento aos declaratórios, porquanto
já existente pronunciamento do órgão colegiado, motivo pelo qual o
descumprimento da formalidade prevista no Estatuto Processual não
prejudicou a embargante, incidindo a regra mater derivada do Princípio
da Instrumentalidade das Formas no sentido de que "não há nulidade
sem prejuízo" (artigo 244, do CPC).
(Corte Especial, Recurso Especial no 1.049.974, Rel. Min. Luiz Fux, DJe
03/08/2010)
É relevante reproduzir novamente os artigos 244 (CPC/1973) e 277 (CPC/2015),
para revelar a pequena alteração na redação legal, que pode ser relevante na
análise do presente processo:
CPC 1973:
Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de
nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe
alcançar a finalidade.
CPC 2015:
Fl. 19180
DF CARF MF
Original

Fl. 118 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará
válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.
Note-se que a expressão "sem cominação de nulidade" foi suprimida no atual
CPC, revelando que é irrelevante para o atual CPC se a lei trata o desrespeito à
forma da lei como nula, ou se simplesmente não há cominação de penalidade
pelo descumprimento da forma legal.
De toda forma, as disposições do CPC tratam de vício de forma, que pode ser
superado conforme dispositivos processuais reproduzidos.
A Lei no 9.784/1999 trata da possibilidade de superação da nulidade de
intimações conforme artigo 26, §5o
Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo
administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de
decisão ou a efetivação de diligências. (...)
§ 5o As intimações serão nulas quando feitas sem observância das
prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua
falta ou irregularidade.
E, ainda, estabelece a possibilidade de anulação de decisão recorrida no âmbito
da administração pública federal, verbis:
Art. 64. O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar,
modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida,
se a matéria for de sua competência.
Parágrafo único. Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer
gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que
formule suas alegações antes da decisão.
Finalmente, o Decreto no 70.235/1972 estabelece em seu artigo 59 as hipóteses
de nulidade e quando pode ser superada:
Art. 59. São nulos:
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou
com preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele
diretamente dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução
do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a
pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação
dada pela Lei no 8.748, de 1993)
Pois bem.
Parece-nos que a superação da nulidade pode ocorrer nas hipóteses tratadas pelo
Decreto no 70.235 (isto é, quando a decisão que decretar a nulidade for
favorável, no mérito, ao sujeito passivo), como também nas hipóteses da Lei no
9.784/1999 (comparecimento do administrado, quanto à intimação falha) e do
CPC (aproveitamento dos atos praticados sem prejuízo à defesa, quanto ao erro
de forma do processo e se realizado de outro modo, o ato se realize alcançando
sua finalidade).
No caso destes autos, não se aplicam as hipóteses da Lei no 9.784/1999 e CPC,
eis que não há falha de intimação, como tampouco erro de forma, como tratado
pelos dispositivos legais citados.
Fl. 19181
DF CARF MF
Original

Fl. 119 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Com efeito, aplica-se ao caso dos autos a hipótese do artigo 59, II, do Decreto no
70.235/1972. Assim, se fosse o caso de decisão favorável ao sujeito passivo
superando a nulidade seria legítima a decisão da Câmara a quo, que então
apreciasse o mérito para dar provimento ao recurso voluntário do contribuinte.
No caso dos presentes autos, o contribuinte sustenta a nulidade da decisão da
DRJ que redefiniu a sistemática de apuração do IRPJ, de lucro real para lucro
arbitrado. De fato, é nula a decisão administrativa que modifique o critério de
lançamento tributário.
[...]
A decisão administrativa (DRJ) que modifica critério de lançamento, como no
caso destes autos, é nula, por ofensa direta ao artigo 146, do Código Tributário
Nacional, como também ao artigo 18, do Decreto no 70.235/1972.
Sobreleva considerar, ainda, que o acórdão recorrido menciona a aplicação do
artigo 59, II, do Decreto no 70.235/1972 explicitando que este a alteração da
exigência tributária pela DRJ, sobretudo com "agravamento" do lançamento
tributário, é nula. Destaco trecho da decisão recorrida:
Já é assente nesta Câmara que é nula a decisão que introduz alterações
na exigência tributária, sobretudo com agravamento, consoante os
termos do disposto no inciso II, artigo 59 do Decreto n ° 70.235/72, ipsis:
art. 59 – São nulos:
(omissis)...
II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou
com preterição do direito de defesa.
Nesse contexto, decidiu-se pela superação da nulidade, também em respeito à
economia processual, como se verifica do trecho da decisão recorrida:
Ao exercer sua atividade, a fiscalização verificou os fatos e os
documentos da contribuinte, tendo lavrado o auto de infração a titulo de
omissão de receitas com base no artigo 42 da Lei n° 9.430/96, seguindo a
mesma sistemática de tributação utilizada pela contribuinte, qual seja, o
lucro real. Por seu turno, os julgadores de primeiro grau inovaram o
lançamento, alterando a forma de tributação desta feita, para o lucro
arbitrado, infringindo assim, o principio da inalterabilidade do
lançamento.
Assim, deveria ser declarada nula a decisão de primeiro grau, para que
outra fosse proferida, porém, em obediência ao principio da economia
processual entendo ser desnecessário tal procedimento. (...)
Reitero que, objetivamente, a decisão da DRJ reduziu o débito de IRPJ, CSLL e
multas por estimativas mensais, no valor total de R$ 948.531.582,68, verbis:
[...]
Portanto, a DRJ reduziu substancialmente o valor de IRPJ, CSLL e multas
isoladas impostas ao contribuinte, ao redefinir o regime de apuração. Tal redução
substancial destes débitos foi reformada pela Câmara a quo para
restabelecimento da apuração do IRPJ e CSLL pelo lucro real, como também a
exigência de multa isolada aplicando a alíquota de 50%.
A Câmara de origem ainda admitiu a dedutibilidade da base de cálculo do IRPJ e
da CSLL das contribuições ao PIS e COFINS, como também admitiu a
compensação de 1/3 da COFINS paga com a CSLL devida.
Lembro que a COFINS imposta pelo auto de infração era no importe de R$
24.967.887,96 e o PIS originalmente lançado era no valor total de R$
5.409.709,00. É importante ressaltar tais valores para reforçar que a decisão da
Câmara de origem não reduziu o débito tributário do contribuinte. Pelo contrário,
Fl. 19182
DF CARF MF
Original

Fl. 120 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

majorou-o de forma relevante, se comparado com o débito que remanesceu após
a decisão da DRJ.
Assim, foi superada a nulidade da decisão da DRJ que havia alterado o critério
jurídico do lançamento tributário mas não para julgamento do mérito a favor do
contribuinte, se considerada o restabelecimento de débito pelo acórdão recorrido.
Lembro que o artigo 59, §3o, do Decreto no 70235/1972 dispõe que apenas pode
ser superada quando "puder decidir o mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade".
Objetivamente, a decisão de mérito a favor do sujeito passivo que poderia
ocasionar a superação de nulidade pela Câmara a quo é aquela que julga
procedente recurso voluntário e improcedente a autuação fiscal. A decisão que
restabelece lançamento na quase totalidade, como é o caso dos autos, não é a
favor do contribuinte e, assim, impede a aplicação do artigo 59, §3o, do Decreto
no 70.235/1972.
Em tese, seria possível sustentar que o arbitramento dos lucros (como efetuada
pela DRJ) é medida mais gravosa. De toda sorte, no caso dos autos está claro que
o arbitramento pela DRJ se revelou menos gravoso, objetividade que dificulta a
aplicação genérica da tese do arbitramento ser menos benéfico ao contribuinte.
Distinta, ainda, é a situação tratada no Acórdão no 9101-003.46281, no qual a PGFN
arguiu supressão de instância porque a Turma Ordinária deu provimento a recurso
voluntário para cancelar exigências porque afastadas as circunstâncias que, apontadas
no lançamento, impediriam a compensação dos débitos exigidos. Este Colegiado
compreendeu, naquele contexto, que o afastamento da prescrição e da exigência de
Declaração de Compensação - DCOMP para compensação impunha o cancelamento da
exigência porque se outros vícios houvessem, eles deveriam ter sido deduzidos no
lançamento. Ou seja, em sede de lançamento, a reforma de objeções preliminares
imporiam o cancelamento da exigência, e não o retorno à Unidade de Origem para
verificação do indébito utilizado, diversamente da prática adotada nos processos de
compensação. A decisão restou assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 1999, 2000, 2001
RETORNO DOS AUTOS À DRJ APÓS AFASTAMENTO DA PRESCRIÇÃO.
Não se entende possível a devolução dos autos à DRJ para manifestação quanto à
higidez do crédito, uma vez que a autuação e sua decisão fundamentaram-se tão
somente na formalização da compensação via DCOMP e prescrição dos créditos,
o que foi afastado no acórdão recorrido, no primeiro tema, por força de decisão
judicial.
Esta Conselheira já proferiu voto apreciando alguns aspectos da questão sob análise,
ainda sob a vigência do Código de Processo Civil de 1973, consoante voto condutor do
Acórdão no 1101-001.121:
Tem razão a contribuinte quando afirma a nulidade da decisão de 1a instância,
mas isto apenas em relação à parte na qual, afastando a motivação do despacho
decisório em sede de preliminar, a autoridade julgadora adentrou à análise do
mérito da compensação para manter, sob outro fundamento, o ato de não-
homologação da compensação.
Inicialmente importa consignar que o despacho decisório originalmente
proferido, ainda que resultante de análise interrompida em aspectos preliminares
da compensação, consistiu em ato administrativo válido porque permitiu a
regular formação do contencioso administrativo em torno da pretensão

81 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Adriana Gomes Rêgo, André Mendes de Moura, Cristiane
Silva Costa, Rafael Vidal de Araújo, Luis Flávio Neto, Flávio Franco Corrêa, Daniele Souto Rodrigues Amadio e
Gerson Macedo Guerra.
Fl. 19183
DF CARF MF
Original

Fl. 121 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

inicialmente manifestada pelo sujeito passivo. Neste sentido esta Relatora assim
se posicionou no voto condutor do Acórdão no 1101-000.933:
[...]
De outro lado, uma vez afastada a preliminar de prescrição do indébito, em razão
do erro de fato provado na manifestação de inconformidade e acolhido na
decisão de 1a instância, indispensável se mostrou verificar a regularidade do
conteúdo da compensação, consoante também já explicitado por esta Relatora no
voto condutor do Acórdão no 1101-00.329, em circunstância semelhante na qual
a análise da compensação foi interrompida na preliminar de possibilidade do
pedido:
[...]
Esclareça-se que não é vedado à autoridade julgadora, ao afastar a preliminar que
motiva o ato de não-homologação, adentrar ao mérito da compensação. O vício
que enseja a nulidade parcial da decisão é o acréscimo de razões para manter,
sob outro fundamento, o ato de não-homologação.
O Direito Processual Civil aborda a questão sob a “teoria da causa madura”, a
partir do assim disposto no Código de Processo Civil:
Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria
impugnada.
§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas
as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não
as tenha julgado por inteiro.
§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz
acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento
dos demais.
§ 3o Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art.
267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar
questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato
julgamento. (Incluído pela Lei no 10.352, de 26.12.2001)
§ 4o Constatando a ocorrência de nulidade sanável, o tribunal poderá
determinar a realização ou renovação do ato processual, intimadas as
partes; cumprida a diligência, sempre que possível prosseguirá o
julgamento da apelação. (Incluído pela Lei no 11.276, de 2006) (negrejou-
se)
Interpreta-se, a partir do trecho em destaque, que somente não se verificará o
cerceamento ao direito de defesa se as questões que fundamentam a decisão em
desfavor do sujeito passivo forem objeto de anterior discussão, na qual foi
oferecida ao sujeito passivo a oportunidade de prova. É necessário, portanto, que
nos autos se encontrem todas as alegações necessárias feitas e todas as provas
colhidas. Observe-se, em realidade, que o que realmente interessa para
aplicação do art. 515, § 3.o, CPC, é que a causa comporte imediato julgamento
pelo tribunal – por já se encontrar devidamente instruída (Luiz Guilherme
Marinoni e Daniel Mitidiero, Código de Processo Civil – Comentado Artigo por
Artigo, Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 545).
Aqui, porém, para manifestar-se contrariamente ao direito creditório utilizado em
compensação, a autoridade julgadora de 1a instância precisou recorrer às
informações prestadas pelas fontes pagadores e pela contribuinte por meio
declaração distinta daquela na qual foi formalizada a compensação, e assim
instruir os autos para motivar sua conclusão de que inexistir evidências seguras
de que a receita financeira correspondente às retenções deduzidas teriam sido
integralmente oferecidas à tributação. Em conseqüência, a contribuinte somente
teve a oportunidade de se manifestar contra estes argumentos perante a 2a
instância administrativa de julgamento, caracterizando-se o cerceamento ao
Fl. 19184
DF CARF MF
Original

Fl. 122 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

direito de defesa que, nos termos do art. 59, inciso II do Decreto no 70.235/72
enseja a nulidade da decisão.
Considerando que a decisão de 1a instância é válida na parte em que aprecia e
afasta o motivo preliminar que ensejou a não-homologação da compensação,
bem como que a contribuinte desistiu de questionar a retificação promovida em
25/09/2006, afirmando ter pago os débitos naquele momento incluídos na
compensação, o presente voto é no sentido de ANULAR PARCIALMENTE a
decisão na parte em que adentra ao mérito do direito creditório e determinar o
retorno dos autos à Unidade que jurisdiciona a contribuinte para que seja
apreciado o mérito da compensação declarada em 29/12/2004.
Embora essa discussão apresentasse contornos distintos da presente, infere-se desta
abordagem a compreensão de que a causa estaria madura para julgamento no Tribunal
se oportunizado ao sujeito passivo a defesa acerca da questão, inclusive com produção
de provas. Ou seja, ainda que a matéria não seja exclusivamente de direito, ela
comportaria julgamento diretamente pelo Tribunal se o sujeito passivo teve a
oportunidade de se defender nos autos. Negar-se-ia, portanto, a possibilidade de
renovação da defesa em segunda instância em circunstâncias como a presente, na qual a
acusação era de conhecimento pleno pelo sujeito passivo no momento em que ele
ofereceu a impugnação.
O entendimento do Colegiado a quo está, de forma semelhante, mas já contemplando a
evolução da legislação processual civil, expresso nos seguintes termos no voto do
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado no Acórdão de embargos no 1302-
002.129:
[...]
Oportuno, ainda, colacionar outra manifestação enfrentada por esta Conselheira, acerca
do alcance do duplo grau de jurisdição no âmbito administrativo – embora no âmbito da
existência de mais de um fundamento vinculado à matéria -, nas letras do ex-
Conselheiro Murillo Lo Visco, à época atuando na DRJ/Florianópolis, expressas nos
autos do processo administrativo no 10909.003797/2007-10 e assim replicadas pelo ex-
Conselheiro Fernando Luiz Gomes de Mattos, em exercício na mesma DRJ, e
complementadas no processo administrativo no 11516.720633/2013-77:
[...]
Reitere-se que esta abordagem tem em conta a extensão do efeito devolutivo da
apelação na hipótese de mais de um fundamento acerca da matéria, e não propriamente,
como no presente caso, do alcance em relação a matéria que não foi apreciada na
decisão recorrida.
Ainda assim, à época, esta Conselheira acompanhou a oposição manifestada nos
seguintes termos pelo Conselheiro Evandro Correa Dias no Acórdão no 1402-003.475:
[...]
Ainda que dúvidas possam ser suscitadas na abordagem acima transcrita acerca de
eventual impropriedade na equiparação de “fundamento” a “matéria”, fato é que sob a
premissa de “matéria” não ter sido apreciada pela autoridade julgadora de 1a instância
em decisão posteriormente reformada, a conclusão de referido julgado se impõe:
apreciá-la apenas em segunda instância resultaria em cerceamento ao direito do sujeito
passivo.
Assim, reunidos os diversos argumentos acerca do tema, reitera-se aqui a conclusão
adotada no Acórdão no 1402-003.475 e replica-se a orientação decisória dos diversos
precedentes deste Colegiado antes citados. Isto porque, embora a legislação processual
civil tenha evoluído em favor da celeridade, sua aplicação é, apenas, subsidiária no
âmbito do processo administrativo fiscal e, para solução da questão posta, há regra
específica a ser observada neste âmbito:
Art. 59. São nulos:
Fl. 19185
DF CARF MF
Original

Fl. 123 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e
determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do
processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a
pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada
pela Lei no 8.748, de 1993) (destacou-se)
[...]
No âmbito do processo administrativo fiscal, portanto, a supressão de instância ou o
cerceamento ao direito de defesa do sujeito passivo somente cedem em face de decisão
que lhe seja favorável. Esta regra deixa de ter aplicabilidade, apenas, quando já se sabe,
antecipadamente, qual decisão será proferida, em razão de precedentes vinculantes da
Administração Tributária. É o que se tem, no presente caso, relativamente à apreciação
de uma das matérias, sumulada depois de proferido o acórdão recorrido, no caso, a
aplicação de juros de mora sobre a multa de ofício, objeto da Súmula CARF no 108.
Assim, relativamente a esta parte da decisão, ainda que à época do julgamento do
recurso de ofício o retorno também coubesse nesse ponto, a consolidação posterior do
tema no âmbito administrativo dispensa que ela seja alcançada pelo saneamento
pretendido pelo sujeito passivo
[...]
É certo que não há maior precisão terminológica nos precedentes aqui citados quanto à
distinção entre matéria e fundamento, assim como este caso apresenta a particularidade
de a inovação recair sobre preliminar de mérito que, em regra, é apreciada e afastada
antes de se adentrar ao mérito, mesmo na hipótese de a decisão final ser favorável ao
sujeito passivo. Contudo, vislumbra-se claramente aqui a autonomia entre a arguição de
decadência e os fundamentos da matéria que foi apreciada em 1a instância e motivou a
exoneração do crédito tributário restabelecido em sede de recurso de ofício. Em tais
circunstâncias, não há como afirmar que a arguição de decadência estava contemplada
na devolutividade do reexame necessário, de modo que a decisão desta matéria em
única instância somente seria possível se favorável ao sujeito passivo.
Por tais razões, o presente voto é no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao
recurso especial do sujeito passivo, reformando parcialmente o acórdão recorrido no
ponto em que apreciou a arguição de decadência do crédito tributário lançado, e
determinando o retorno dos autos à autoridade julgadora de 1a instância para apreciação
da matéria.
Nestes termos, a legislação processual no âmbito administrativo somente
autorizaria a aplicação da teoria da causa madura na hipótese de a decisão ser favorável ao
sujeito passivo, ou para dar fim a lide em torno de matéria já pacificada em súmula do CARF.
No presente caso, não há falar em causa madura para apreciação em segunda
instância administrativa de julgamento porque o debate recai sobre o conteúdo probatório de
documentos que, juntados em impugnação, deixaram de ser apreciados pela 1a instância
administrativa com fundamento em interpretação que foi reformada no julgamento do recurso
voluntário. E, ainda que assim não fosse, fato é que no âmbito administrativo a supressão de
instância somente pode ser superada se a decisão de mérito for favorável ao sujeito passivo.
Fl. 19186
DF CARF MF
Original

Fl. 124 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Assim, ao reformar a premissa que permitiu ao Colegiado de 1o grau não apreciar
os documentos juntados à impugnação, caberia ao Colegiado a quo ter restituído os autos à
autoridade julgadora de 1a instância para apreciação dos elementos às e-fls. 3649/3653, que
deixaram de examinados. Impõe-se, por tais razões, a reforma do acórdão recorrido neste ponto,
para que os autos retornem à DRJ, vez que, apesar do provimento ao recurso especial da
Contribuinte no âmbito dos lucros auferidos por intermédio das investidas nos Países Baixos e na
Argentina, subsiste a incidência sobre os lucros auferidos por intermédio da investida
venezuelana. E, neste cenário, caberá àquela autoridade decidir se eventual diligência é
necessária, se os documentos juntados depois do recurso voluntário devem ser apreciados e, até
mesmo, se poderiam suprir a diligência antes cogitada.
Isto porque, diante do cerceamento ao direito de defesa aqui reconhecido em face
da apreciação, diretamente em instância recursal, de documentos não apreciados em 1a instância
de julgamento em razão de premissa jurídica reformada pelo Colegiado a quo, há nulidade
parcial do acórdão recorrido, desconstituindo a apreciação dos documentos aqui promovida sem
a prévia manifestação da autoridade julgadora de 1a instância, que assim não encontra qualquer
limite em seu julgamento ao que decidido em sede de recurso voluntário acerca destes
elementos.
Por tais razões, o presente voto é contrário ao entendimento do I. Relator, para
DAR PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte no B.4, com retorno dos autos à DRJ
para apreciação dos documentos juntados à impugnação e, eventualmente, dos demais
posteriormente apresentados.
Em consequência, resta prejudicada a apreciação da matéria B.3- PRELIMINAR:
SEGUNDA NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA
VERDADE MATERIAL E DO RACIONAL DO ARTIGO 16, PARÁGRAFO 4o, DO DECRETO
No 70.235/72, RELATIVAMENTE A ACEITAÇÃO DE DOCUMENTOS EM ÂMBITO
RECURSAL - DIVERGÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 16, PARÁGRAFO 4o, DO
DECRETO No 70.235/72.
Por todo o exposto, o recurso especial da Contribuinte deve ser CONHECIDO
PARCIALMENTE em menor extensão e, no mérito, para além dos pontos em que se
acompanhou o I. Relator apenas em suas conclusões, diverge-se da sua condução nos itens B.3 e
B.4, para considerar prejudicada a matéria B.3 por dar PROVIMENTO PARCIAL ao recurso
especial da Contribuinte na matéria B.4.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA

Declaração de voto
Conselheiro GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES
Minha declaração de voto visa a especificamente expor as razões pelas quais
entendo que não deveria ser afastado o crédito tributário lançado com base no artigo 74 da
Medida Provisória no 2.158-35, em face das alegações de aplicação dos tratados internacionais
referidos pelo contribuinte.

Fl. 19187
DF CARF MF
Original

Fl. 125 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Incompatibilidade entre o artigo 74 da Medida Provisória no 2.158-35 e o artigo
7o dos acordos de bitributação
Com a devida vênia à posição oposta, de plano, cumpre-me já fixar que me alinho
com as razões oferecidas no voto vencedor do ex-Presidente da Primeira Seção do CARF
Marcos Aurélio Pereira Valadão, no Acórdão 9101-002.330 sobre o tema na Primeira Turma da
Câmara Superior de Recursos Fiscais e vale percorrermos alguns dos primeiros fundamentos lá
desenvolvidos.
Em primeiro lugar, rebate o argumento de que o artigo 74 da MP 2.158-35 estaria
a tributar, não a renda da controlada nacional, mas aquela da titularidade da empresa estrangeira,
nos seguintes termos:
Em sua linha argumentativa no recurso, tratando da evolução legislativa do tema
(fls. 2.153-2.154, itens 28 a 35), o recorrente sustenta que desde a edição da Lei
n. 9.249/1995, que em seu art. 25 trouxe a previsão da tributação dos lucros no exterior
(norma que mudou a tributação das pessoas jurídicas de territorial para tributação
universal, de forma a abranger as rendas auferidas fora do País), a norma não
seria aplicável, porque, conforme sustenta o recorrente, “o imposto brasileiro veio
atingir a renda que não é da própria sociedade brasileira, mas renda de titularidade
jurídica de sociedades estrangeiras independentes.”
Essa afirmativa não nos parece correta, pois é justamente essa a lógica da
sistemática de tributação em bases universais (que à época já existia para pessoas
físicas). O que importa é de quem é a titularidade da “sociedade estrangeira
independente”, pois é o titular que é o beneficiário efetivo de seus rendimentos, já que,
a rigor, “sociedade independente” é uma ficção, isto porque toda sociedade
empresaria tem proprietários (pessoas físicas ou jurídicas) que são os que se
beneficiam dos seus lucros. A tributação em bases universais para as pessoas jurídicas
que passou a ser disciplinada pelos arts. 25 a 27, Lei n. 9.249/1995 visa tributar as
pessoas jurídicas brasileiras em relação à variação patrimonial positiva (acréscimo
patrimonial) referente às suas atividades empresariais fora do País, o que antes não era
feito. A questão gira, de fato, em torno do momento em que é feita essa tributação
(aspecto temporal do fato gerador), uma vez apurado o lucro da entidade investida
(seja controlada ou coligada no exterior ou mesmo nos casos de investimento não
relevante em que não se utiliza o método da equivalência patrimonial).
Assim, entende-se que a argumentação trazida pelo recorrente para tentar afastar
ab initio (a partir da edição da Lei n. 9.249/1995) a tributação do lucros de controladas
e coligadas no exterior é totalmente improcedente, sob este aspecto
Ademais, destacou que o STF, no julgamento da ADI 2.588/DF, não considerou
inconstitucional essa medida. Pelo contrário, afastou por inconstitucionalidade apenas a
tributação para os lucros não distribuídos de coligadas estrangeiras residentes em jurisdições de
tributação normal da renda.
Cumpre-nos,
destacar,
nesse
ponto,
que
a
razão
dessa
específica
inconstitucionalidade está centrada no conceito de disponibilidade da renda para o contribuinte
nacional e não numa suposta tributação de renda de outrem.
Valadão prossegue para aduzir que a norma brasileira possui a natureza de uma
regra CFC (Controlled Foreign Corporations), a qual corresponde a normas destinadas a
impedir que os lucros acumulados no exterior pelos residentes no País tenham sua tributação
postergada ad aeternum, ou seja, fazendo com que sua distribuição ou utilização que permitiria
sua tributação em um regime normal nunca aconteça.
Pois bem, as normas CFC são empregadas pela maior parte dos países e, apesar de
o Brasil adotar a versão Full inclusion, que destoa da maioria das nações, as quais buscam
Fl. 19188
DF CARF MF
Original

Fl. 126 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

tributar apenas rendas passivas e aquelas oriundas de jurisdições de tributação mitigada, não está
isolado no plano internacional (Nova Zelândia, por exemplo, possui modelo similar) e há
inúmeras formas de implementação de normas CFC, cujo cerne está na inclusão, no país da sua
sede, das rendas auferidas no exterior.
Não há dúvidas de que o artigo 74 da MP 2.158-35 trata-se de uma tributação
CFC, a qual em momento algum é afastada de forma expressa por qualquer das regras
estampadas na convenção-modelo da OCDE, inclusive pelo seu artigo 7o, cerne do tema ora
debatido.
Regras CFC não correspondem a um modelo recente de tributação e muito menos
adotado por poucos e irrelevantes países no cenário internacional. Pelo contrário!
São antigos, os debates sobre regras CFC. Datam do início do século passado.
Para ficarmos no exemplo mais relevante, o Congresso Norte Americano começou a discutir o
tema em 1913, com efetiva implementação da sua legislação em 1962 (vide ESTADOS
UNIDOS. Department of Treasury. The deferral of income earned through U.S. controlled
foreign
corporations:
a
policy
study.
Washington,
D.C,
2000,
disponível
em
<https://home.treasury.gov/system/files/131/Report-SubpartF-2000.pdf>), a qual orientou a
formulação de leis similares mundo afora, como no Reino Unido.
Ora, diante desse cenário, se a convenção-modelo da OCDE, da qual Estados
Unidos e Reino Unido fazem parte, pretendesse afastar as legislações nacionais relativas a regras
CFC, não teria feito de forma expressa, clara e cristalina? É evidente que sim.
Diferente do que alguns apregoam, não está em jogo na tributação internacional
das rendas transfronteiriças apenas o direito de multinacionais não se submeterem a uma
tributação acumulada imposta por mais de uma jurisdição. Há outras dimensões de interesses,
como os fatores indutores da tributação e as legítimas e soberanas questões de arrecadação dos
estados nacionais.
Nesse último diapasão, os países exportadores de capital são fiscalmente
favorecidos por regras centradas na tributação das rendas com base na residência e militam que
as normas para evitar a bitributação operem nesse sentido. De forma diametralmente oposta, os
países importadores de capital defendem posição oposta, qual seja, que a tributação seja
estabelecida pelo critério da fonte.
É nesse jogo de interesses, que são celebrados os tratados internacionais para
evitar a bitributação. O modelo da OCDE, inclusive e principalmente o seu art. 7, por
corresponder a uma organização composta pelos países desenvolvidos e tipicamente
exportadores de capital, possui justamente o viés da tributação com base na residência e, assim,
não faria nenhum sentido bloquear as regras CFC.
O correta interpretação do art. 7 se dá, não só em função da sua estrutura
gramatical, mas também contextualmente com o pendor de prestigiar a tributação pela residência
e não pela fonte.
Esse traço característico da convenção-modelo e especificamente de seu art. 7o é
muito bem desenvolvido e explicado por Alan Marcel Warwar Teixeira, ex-Conselheiro do
CARF na sua dissertação de mestrado Tributação em bases universais: da tributação de
sociedades controladas brasileiras em razão dos resultados de suas controladas no exterior,
defendida na tradicional Faculdade de Direito da UERJ e a quem tive a honra de coorientar.
Segue o trecho específico, pp. 85-87:
Fl. 19189
DF CARF MF
Original

Fl. 127 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

(...) se a matriz não operar por meio de filial, mas, p.ex., prestar serviços naquele país
sem uma base lá permanente, o país da fonte não poderá fazer retenções sobre os
pagamentos efetuados, cabendo apenas ao Estado de Residência a competência para
tributar esta operação. Ir além disso é estender o alcance semântico dos termos do art. 7o
de modo a limitar competências tributárias fora do escopo do tratado.
Esta é, aliás, a principal finalidade do tratado: limitar a competência tributária do Estado
de fonte do pagamento em favor do Estado de residência. O estabelecimento
permanente da filial, condição a autorizar a sua tributação plena no país da fonte, nada
mais é do que um corolário do próprio princípio de residência.
Ou seja, o art. 7o da Convenção Modelo da OCDE trata de (i) exclusão de competência
do Estado de Fonte em favor do Estado de Residência e (ii) uma exceção a essa regra
relativamente a situações quando uma matriz opera por meio de uma filial. Isto é, não
alcança, a priori, situações envolvendo controladora e controlada, como no caso
previsto na TBU.
O entendimento de que o art. 7 trata de filiais e matrizes é, curiosamente, confirmado
por Xavier, quando diz “Esclareça-se que, para fins dos tratados, o fato de uma
sociedade, domiciliada em um dos Estados (Espanha), ser controlada por outra
sociedade, domiciliada no outro Estado (Brasil), não faz da primeira um
estabelecimento permanente da segunda”. Ou seja, não abrange situações de
controladora e controlada.
Quando a Convenção Modelo da OCDE fala de “estabelecimento permanente”, não
toma este conceito em sentido genérico para nele incluir as empresas personalizadas; ao
contrário, emprega-o em sentido estrito de modo a ressaltar como traço a falta de
personalidade jurídica destas entidades empresariais.
A despeito disso, isto é, de admitir que o art. 7o trata de filiais e matrizes, conclui o
autor em sentido oposto, quando afirma que o art. 7o primeira parte, combinado com o
art. 5o (que define “estabelecimento permanente”), deixa claro “nas relações entre duas
pessoas jurídicas com personalidade jurídica própria, em que uma é controladora da
outra, não pode o país de domicílio da primeira (Brasil, controladora) pretender tributar
os lucros da segunda empresa (estrangeira, controlada), domiciliada no outro Estado
Contratante.
Além desta primeira incoerência, há outras, ao se admitir a interpretação de que o art. 7o
da Convenção Modelo da OCDE possa impedir a tributação de controladoras no Brasil
pela TBU.
A segunda seria admitir que o mesmo artigo 7o – cuja principal finalidade é reafirmar o
princípio da residência, por meio da limitação da competência do Estado de Fonte –
estaria a funcionar de modo a limitar a competência de um Estado de Residência de
tributar seus próprios contribuintes.
Como mencionado no capítulo 1, a convenção modelo da OCDE é um acordo que
aumenta a base tributária dos países exportadores de capital em detrimento dos países
importadores. Este inclusive é um ponto de notável disputa internacional entre países
mais pobres e mais ricos, portanto, fato notório.
Assim sendo, estranho seria extrair deste artigo – um dos principais da convenção – um
sentido contrário a tudo aquilo que publicamente se sabe acerca das finalidades desse
mesmo tratado, isto é, de ampliar a competência tributária dos Estados de Residência
mediante a redução do poder de tributar dos Estados de Fonte.
Curiosamente, embora o Brasil tenha uma história de país importador de capital – e,
portanto, de país que tende a se beneficiar mais do critério de fonte –, no caso da TBU,
o país funciona como exportador de capital, quando uma empresa nacional se
multinacionaliza incorporando controladas no exterior. Assim, nenhuma outra hipótese
melhor do que esta representaria a confirmação da competência brasileira de tributar os
seus próprios residentes.
Fl. 19190
DF CARF MF
Original

Fl. 128 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Outras seriam as evidências contrárias à interpretação de um suposto conflito do art. 7o
com a TBU. Admitindo esta tese como correta, este seria o único artigo com o propósito
de, na cabeça, limitar competência do Estado de Residência, destoando do resto do
tratado. No máximo, os outros artigos possuem parágrafos que restringem a
competência do Estado de Residência de modo a firmar uma partilha da tributação de
rendas passivas com o Estado-fonte onde são auferidas esses rendimentos, como, por
exemplo, juros, royalties e dividendos. Isto porque, do contrário, tudo acabaria sendo
tributado no Estado-fonte.
Como vimos, o trecho acima busca também rebater argumentos de Alberto
Xavier, que milita tese oposta favorável ao contribuinte.
A bem da verdade, a maior parte da doutrina nacional e estrangeira adota a linha
defendida por Xavier, mas este sentido majoritário está claramente contaminado por considerar
apenas ou de forma exasperada uma parte dos interesses em jogo.
Essa doutrina repudia toda e qualquer tributação CFC, independentemente da
própria realização de tratados entre os países, naquilo que Tulio Rosembuj, Professor Catedrático
da Universidade de Barcelona, designou de forma clara por “ultraterritorialidade ofensiva” e que
foi abraçado com entusiasmo em nossas paragens, como pelo próprio Alberto Xavier.
Evidentemente, aqueles que são avessos à tributação dos lucros obtidos pelas
controladas no exterior não vão esgotar seu repertório argumentativo apenas em considerações
de âmbito constitucional ou de cunho abstrato de direito internacional acerca de um suposto
primado de vedação à dupla tributação a pairar sobre as ordens jurídicas nacionais. Afinal, nessa
seara, já estão cônscios da derrota aqui e alhures.
Irão lançar mão de outros artifícios, como o de deturpar a interpretação dos
tratados internacionais, que claramente foram redigidos considerando outros intentos. Para além
das possibilidades
hermenêuticas
do texto, no que Umberto Eco designou por
“superinterpretação”, buscam impor seu modo de pensar sobre escritos redigidos com finalidades
outras, com o propósito de impor significados inexequíveis por qualquer modo minimamente
neutro de interpretação, como gramatical, teleológico, histórico, contextual, etc.
A própria OCDE já se manifestou expressamente e de forma bem clara que sua
convenção modelo não afasta a aplicação das regras CFC, nos seus múltiplos formatos adotados
pelos Estados.
Nesse sentido, vejamos, os parágrafos 17 e 81 dos comentários ao art. 1o da
convenção modelo, que consta da sua full version, um documento de mais de 2.600 (duas mil e
seiscentas) páginas:
17. Whilst some provisions of the Convention (e.g. Articles 23 A and 23 B) are clearly
intended to affect how a Contracting State taxes its own residents, the object of the
majority of the provisions of the Convention is to restrict the right of a Contracting State
to tax the residents of the other Contracting State. In some limited cases, however, it has
been argued that some provisions could be interpreted as limiting a Contracting State’s
right to tax its own residents in cases where this was not intended (see, for example,
paragraph 81 below, which addresses the case of controlled foreign company
provisions)
(...)
81. A significant number of countries have adopted controlled foreign company
provisions to address issues related to the use of foreign base companies. Whilst the
design of this type of legislation varies considerably among countries, a common
feature of these rules, which are now internationally recognised as a legitimate
Fl. 19191
DF CARF MF
Original

Fl. 129 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

instrument to protect the domestic tax base, is that they result in a Contracting State
taxing its residents on income attributable to their participation in certain foreign
entities. It has sometimes been argued, based on a certain interpretation of provisions of
the Convention such as paragraph 1 of Article 7 and paragraph 5 of Article 10, that this
common feature of controlled foreign company legislation conflicted with these
provisions. Since such legislation results in a State taxing its own residents, paragraph 3
of Article 1 confirms that it does not conflict with tax conventions. The same conclusion
must be reached in the case of conventions that do not include a provision similar to
paragraph 3 of Article 1; for the reasons explained in paragraphs 14 of the Commentary
on Article 7 and 37 of the Commentary on Article 10, the interpretation according to
which these Articles would prevent the application of controlled foreign company
provisions does not accord with the text of paragraph 1 of Article 7 and paragraph 5 of
Article 10. It also does not hold when these provisions are read in their context. Thus,
whilst some countries have felt it useful to expressly clarify, in their conventions, that
controlled foreign company legislation did not conflict with the Convention, such
clarification is not necessary. It is recognised that controlled foreign company
legislation structured in this way is not contrary to the provisions of the Convention.
Abaixo, segue a tradução livre desse texto:
17. Embora algumas disposições da Convenção (por exemplo, artigos 23 A e 23 B)
sejam claramente destinado a afetar a forma como um Estado Contratante tributa seus
próprios residentes, o objeto da maioria das disposições da Convenção é restringir o
direito de um Estado Contratante para tributar os residentes do outro Estado
Contratante. Dentro alguns casos limitados, no entanto, tem sido argumentado que
algumas disposições poderiam ser interpretada como limitando o direito de um Estado
Contratante de tributar seus próprios residentes em casos em que isso não foi pretendido
(ver, por exemplo, parágrafo 81 abaixo, que trata do caso de provisões de controladas
estrangeiras).
(...)
81. Um número significativo de países adotou disposições sobre empresas estrangeiras
controladas para tratar de questões relacionadas ao uso de empresas estrangeiras.
Embora o desenho desse tipo de legislação varie consideravelmente entre os países, uma
característica comum dessas regras, que agora são reconhecidas internacionalmente
como um instrumento legítimo para proteger a base tributária doméstica, é que elas
resultam em um Estado Contratante tributando seus residentes sobre a renda atribuível à
sua participação em determinadas entidades estrangeiras. Algumas vezes tem sido
argumentado, com base em certa interpretação das disposições da Convenção, como o
parágrafo 1 do Artigo 7 e o parágrafo 5 do Artigo 10, que essa característica comum da
legislação de empresas estrangeiras controladas conflita com essas disposições. Uma
vez que tal legislação resulta em um Estado tributando seus próprios residentes, o
parágrafo 3 do Artigo 1 confirma que ela não conflita com as convenções fiscais. A
mesma conclusão deve ser tirada no caso de convenções que não incluam dispositivo
semelhante ao parágrafo 3o do artigo 1o; pelas razões explicadas nos parágrafos 14 do
Comentário ao Artigo 7 e 37 do Comentário ao Artigo 10, a interpretação segundo a
qual estes Artigos impediriam a aplicação de disposições de sociedade estrangeira
controlada não está de acordo com o texto do parágrafo 1 do Artigo 7 e o n.o 5 do artigo
10.o. Também não procede quando estas disposições são lidas no seu contexto. Assim,
embora alguns países tenham julgado útil esclarecer expressamente, em suas
convenções, que a legislação de empresas estrangeiras controladas não conflita com a
Convenção, tal esclarecimento não é necessário. Reconhece-se que a legislação de
empresas estrangeiras controladas estruturada desta forma não é contrária às disposições
da Convenção.
No mesmo documento, a OCDE especificamente aduz que o art. 7o não exerce
qualquer função de obstáculo à implementação de regras CFC. Isso consta do parágrafo 14 dos
comentários ao referido artigo. Segue sua transcrição:
Fl. 19192
DF CARF MF
Original

Fl. 130 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

14. The purpose of paragraph 1 is to limit the right of one Contracting State to tax the
business profits of enterprises of the other Contracting State. As confirmed by
paragraph 3 of Article 1, the paragraph does not limit the right of a Contracting State to
tax its own residents under controlled foreign companies provisions found in its
domestic law even though such tax imposed on these residents may be computed by
reference to the part of the profits of an enterprise that is resident of the other
Contracting State that is attributable to these residents’ participation in that enterprise.
Tax so levied by a State on its own residents does not reduce the profits of the enterprise
of the other State and may not, therefore, be said to have been levied on such profits
(see also paragraph 81 of the Commentary on Article 1).
Em tradução livre:
14. O objetivo do parágrafo 1 é limitar o direito de um Estado Contratante tributar os
lucros das empresas do outro Estado Contratante. Como confirmado pelo parágrafo 3o
do Artigo 1o, o parágrafo não limita o direito de um Estado Contratante tributar seus
próprios residentes com base no seu direito interno relativo a controladas no exterior,
ainda que a tributação desses residentes poça ser calculada com base na parte do lucros
de uma empresa residente no outro Estado Contratante, atribuíveis à participação desses
residentes naquele empreendimento. Imposto assim cobrado por um Estado sobre seus
próprios residentes não reduz os lucros da empresa do outro Estado e não pode,
portanto, ser considerado cobrado sobre tal lucros (ver também parágrafo 81 do
Comentário sobre o Artigo 1).
E não se diga que esse entendimento da OCDE é algo recente, pois o mesmo
parágrafo consta da versão completa do seu modelo desde 2003, quando era numerado por 10.1.
Essa interpretação da própria OCDE acerca do seu modelo de tratado é adotada
pelos tribunais superiores mundo afora. Em artigo específico sobre o tema (Tax Treaty
Interpretation by Supreme Courts: Case Study of CFC Rules, Revista Direito Tributário
Internacional Atual, IBDT, março de 2017), Błażej Kuźniacki, mestre em direito e pesquisador
da Universidade de Oslo, analisou a jurisprudência das cortes superiores de diversos países e
concluiu:
To sum up, the analysed case law shows that even in the absence of safeguarding
clauses in a tax treaty, it is most likely that courts would confirm the compatibility of
the CFC rules with tax treaties based on the OECD Model. Generally, it may be done by
referring to the OECD Commentary and stating that the application of CFC rules results
in taxing the income of domestic shareholders, not the income of the foreign company,
and due to purely domestic taxation, no tax treaty issues arise47 (e.g. ruling of the
Japanese Supreme Court) or by stating that the aim of CFC rules is to prevent tax
avoidance, which is also one of the main aim of tax treaties (e.g. ruling of the Finish
Supreme Administrative Court).
Em tradução livre:
Em suma, a jurisprudência analisada mostra que, mesmo na ausência de cláusulas de
salvaguarda em um tratado tributário, é mais provável que os tribunais confirmem a
compatibilidade das regras do CFC com os tratados tributários baseados no Modelo
OCDE. Geralmente, isso pode ser feito referindo-se ao Comentário da OCDE e
declarando que o aplicação das regras do CFC resulta na tributação da renda dos
acionistas domésticos, não da renda do empresa estrangeira, e devido à tributação
puramente doméstica, não surgem questões de tratados fiscais47 (por exemplo, decisão
do Supremo Tribunal Japonês) ou afirmando que o objetivo das regras do CFC é evitar
a evasão fiscal, o que também é um dos principais objetivos dos tratados fiscais (por
exemplo, decisão do Supremo Tribunal Administrativo da Finlândia).
As normas CFC não são uma novidade, nem uma particularidade da legislação
brasileira. São empregadas por dezenas de países e, pelos desenvolvidos, há mais de meio
Fl. 19193
DF CARF MF
Original

Fl. 131 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

século. Considerar que a convenção modelo da OCDE, sem que nenhuma das suas múltiplas e
detalhadas cláusulas tratem de forma expressa do tema, afasta regras CFC é querer exercer
política e não promover interpretação jurídica.
Como assevera Alan Marcel Warwar Teixeira, em obra já citada anteriormente, p.
92:
(...) dois vieses importantes poderiam ser destacados da convenção modelo da OCDE: o
primeiro trata da preferência pela tributação no Estado de Residência, com a
consequente limitação da competência tributária do país de fonte, também chamado de
“princípio de residência”; o segundo, o de uma indiferença em relação aos efeitos
inibidores no fluxo de capitais porventura decorrentes do exercício da competência
tributária de um país no sentido de tributar seus próprios residentes, dado não existir
qualquer dispositivo na minuta-modelo com essa finalidade, exigindo portanto dos
Estados interessados – como o Brasil ou outros – que aditem a minuta modelo se assim
o desejarem.
Ou seja, as regras CFC só são afastadas no caso de expressa previsão nos acordos
internacionais e esse tipo de cláusula específica está presente inclusive em tratados celebrados
pelo Brasil. É o caso do tratado com Eslováquia e República Tcheca (antiga República Socialista
da Tchecoslováquia), conforme parágrafo 5 do artigo 23 do Decreto no 43/1991:
5. Os lucros não distribuídos de uma sociedade de um Estado Contratante, cujo capital
pertencer ou for controlado total ou parcialmente direta ou indiretamente, por um ou
mais residentes do outro Estado Contratante, não serão tributáveis nesse ultimo Estado.
Cláusula bastante similar também era prevista no parágrafo 5, art. 23, do Tratado
com a Dinamarca, Decreto 75.106/1974, que vigorou até 2019:
5. Os lucros não distribuídos de uma sociedade anônima de um Estado Contratante cujo
capital pertencer ou for controlado, total ou parcialmente, direta ou indiretamente, por
um ou mais residentes de outro Estado Contratante não são tributáveis no último
Estado.
Note-se que ambos os tratados possuem o mesmo artigo 7 da convenção-modelo.
Se esse artigo tivesse por finalidade afastar a aplicação de regras CFC, por qual razão se faria
constar a cláusula específica no artigo 23?
Enfim, atribuir ao artigo 7 o sentido de bloquear normas CFC, em específico o art.
74 da MP 2.158-35, como pretende o contribuinte, é deixar o Brasil, no pior dos mundos em
termos de regulação da tributação das rendas em contexto internacional. De um lado, o modelo
OCDE é estruturado para centrar a tributação no critério da residência em detrimento da fonte e,
desse modo, favorecer os países mais desenvolvidos exportadores de capital, que rigidamente
defendem sua posição política na formulação desses tratados e na aplicação das suas legislações
CFC, no cenário interno e internacional. De outro, nas situações não usuais em que o Brasil
figura na posição de exportador de capital, busca-se afastar a sua jurisdição tributária por meio
de uma “interpretação” deturpada dos tratados.
Em suma, o art. 7o dos tratados firmados pelo Brasil com base na convenção-
modelo da OCDE não afasta a aplicação da regra estampada no art. 74 da MP 2.158-35.
Incompatibilidade entre o artigo 74 da Medida Provisória no 2.158-35 e os
artigo 10 e 23 do acordo de bitributação celebrado com a Argentina
A questão da aplicação do art. 74 da MP 2.158-35 em face do Tratado com a
Argentina adquire especificidade em função dos seus arts. 10 e 23.
Fl. 19194
DF CARF MF
Original

Fl. 132 do Acórdão n.o 9101-006.381 - CSRF/1a Turma
Processo no 10600.720035/2013-86

Apesar de específicas, disposições similares acerca de isenção de dividendos são
encontradas, não só no tratado com a Argentina, como também em mais alguns outros tratados
celebrados pelo Brasil. É o caso daqueles firmados com Espanha (Decreto 76.975/1976),
Equador (Decreto no 95.717/1988), Áustria (Decreto no 78.107/1976) e Canadá (Decreto no
92.318/1986).
Pois bem, como havíamos dito anteriormente, os tratados internacionais que
regem a tributação da renda não tem por propósito exclusivo poupar os cofres particulares das
exações soberanas das nações. Há ainda duas ordens de interesses legítimos que regem tais
diplomas normativos. Um deles é o interesse fiscal dos estados, o outro diz respeito aos efeitos
indutores da tributação.
Este último é sobremaneira relevante para a interpretação da disposição acerca da
isenção dos dividendos. Note-se que, como já pontuamos anteriormente, o Brasil possui tratados
em que expressamente se dispõe a não tributar os lucros não distribuídos pelas controladas
estrangeiras, enquanto que no tratado celebrado com a Argentina, a previsão de isenção é apenas
para os dividendos.
Para além da estrita discussão acerca das diferenças jurídicas entre dividendos,
lucro da controladora nacional e lucro da controlada estrangeira, estamos diante de técnicas
distintas para se evitar a bitributação, que resultam em efeitos diferentes e pretensões indutoras
(de política econômico-tributária) também dessemelhantes.
Se a isenção prevista no tratado para os dividendos fosse interpretada da forma
como propõe o contribuinte, estariam totalmente frustrados os efeitos do art. 74 da MP 2.158-35
de evitar o diferimento dos lucros no exterior.
Dito de outro modo, o que o tratado busca com a cláusula de isenção de
dividendos é justamente isentar os lucros que efetiva e imediatamente são disponibilizados para a
controladora brasileira em consonância com a política de estímulo à entrada (e retorno) de
capitais no mercado nacional.
O Brasil, como país ainda em vias de desenvolvimento e carente de capital, exerce
forte política de desoneração tributária na entrada de capital internacional. É o caso da Lei no
11.312/2006 que reduz a zero a tributação pelo imposto de renda dos rendimentos de residentes
ou domiciliados no exterior em razão de investimentos em títulos da dívida pública e fundos de
investimento.
Por todo o exposto, podemos afirmar com segurança que as isenções de
dividendos previstas nos tratados internacionais que regem a tributação das rendas, inclusive o
tratado celebrado com a Argentina, não afastam a aplicação da regra estampada no art. 74 da MP
2.158-35.

Conclusão
Com a devida vênia aos ilustres Conselheiros que adotaram posição oposta, a qual
prevaleceu, meu voto, nessa matéria, é para negar provimento ao recurso especial e, desse modo,
manter a exigência.

(documento assinado digitalmente)
GUILHERME ADOLFO DOS SANTOS MENDES
Fl. 19195
DF CARF MF
Original