Tribunal: CARF
Processo: 19647.100084/2009-50
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2022-03-11
Data de publicação: 2022-03-29

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ART. 67 DO ANEXO II DO RICARF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial cuja matéria apontada não foi objeto de Recurso Voluntário e não foi analisada no acórdão recorrido

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19647.100084/2009-50
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-006.019 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
11 de março de 2022
Recorrente
SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO PERNAMBUCO DA SORTE LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2004
RECURSO
ESPECIAL
DE
DIVERGÊNCIA.
PRESSUPOSTOS
DE
ADMISSIBILIDADE. ART. 67 DO ANEXO II DO RICARF. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial cuja matéria apontada não foi objeto de
Recurso Voluntário e não foi analisada no acórdão recorrido

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli
Pereira Bessa.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob - Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente
convocado) e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício).
Relatório
SERVIÇOS E ADMINISTRAÇÃO PERNAMBUCO DA SORTE LTDA. recorre
a esta 1a Turma da CSRF em face do Acórdão no 1201-001.152, de 03 de fevereiro de 2015, que
deu provimento parcial ao Recurso Voluntário para declarar a decadência do crédito tributário de
IRPJ e de CSLL referente ao 1° trimestre de 2004, e de PIS e de COFINS em relação aos meses
de janeiro, fevereiro e março de 2004.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19647.100084/2009-50
Fl. 4262
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

Transcrevo trechos do relatório da decisão recorrida que bem resume a contenda
até aquela fase processual:
A Recorrente, pessoa jurídica foi contratada por Associação Esportiva através
de um contrato de mandato para exploração de jogos de bingo e realizava a
retenção do percentual de 20% (vinte por cento) sobre toda a receita auferida
pela prestação de seus serviços, nos termos do contrato mantido com a
associação esportiva Centro de Treinamento e Academia de Futebol Waldomiro
Silva, repassando a esta o restante dos valores arrecadados. Em decorrência,
realizava a tributação apenas sobre referido percentual que lhe era destinado.
A Fiscalização entendeu que a Recorrente realizou recolhimentos a menor do
que o devido, haja vista deveria realizar a tributação do IRPJ, CSLL, PIS e
COFINS sobre a toda a receita bruta auferida, não apenas sobre a parte que lhe
seria destinada, lavrando Auto de Infração para cobrança dos tributos e
penalidades decorrentes, relativamente aos exercícios de 2004 e 2005.
[...]
Impugnado o lançamento tributário, a Recorrente, em resumo, alegou:
1. Atuava em nome do titular de direito de exploração de jogo lotérico, ou seja,
do Centro de Treinamento e Academia de Futebol Waldomiro Silva, de modo
que os ingressos financeiros decorrentes da venda de bilhetes consistiriam em
operações em conta de terceiros, sem repercussão em seu patrimônio e que
somente a parcela correspondente ao seu faturamento, ou seja, 20% da receita
bruta do evento, relativa à prestação de seus serviços (item 4.1 do contrato das
fls. 182 a 190) poderia ser tributada em seu nome;
2. A "ampliação da base de incidência" do PIS e da COFINS, promovida pela
Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998, seria inconstitucional; 3. O art. 4° da
Lei n° 9.981, de 14 de julho de 2000, seria "manifestamente inaplicável" ao
caso em questão, porquanto o "jogo lotérico" que implementara não se
enquadraria no conceito de "Jogo de bingo", tampouco teria sido autorizado
pela Caixa Econômica Federal, nos termos da Lei n° 9.615, de 24 março de
1998;
4. Admitindo-se a aplicação do dispositivo, funcionaria como substituta do
titular do direito de exploração do jogo lotérico, de sorte que a receita excedente
ao percentual de 20% deveria ser tributada levando-se "em consideração as
peculiaridades do regime de tributação do substituído".
A DRJ manteve o lançamento tributário em julgamento de primeira instância,
uma vez que entendeu que o Contribuinte explorava diretamente os jogos de
bingo, sendo contribuinte direto de todas as receitas, não tendo a entidade
esportiva qualquer relação com o fato gerador dos tributos em tela.
Ao final do voto, destaca o julgador de primeiro grau que a entidade esportiva
não passaria de mero coadjuvante na relação em epígrafe, haja vista que a
Recorrente fatura e goza dos benefícios de todas as receitas, sendo que sua
existência na relação jurídica em questão observa-se apenas para dar suporte
legal a atividade, [...]
Fl. 4263
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

A Recorrente foi cientificada da decisão de primeiro grau às fls. 355, interpondo
Recurso Voluntário às fls. 357 a este Colendo Conselho, repisando os
argumentos defendidos em primeiro grau. Às fls. 372 sustentou que:
"13 — Somente se justificaria o lançamento de oficio se tivesse operado a
Recorrente por conta própria, adquirindo os bilhetes e para posteriormente
vendê-los, o que não foi o caso.
No contexto estabelecido pelo "Instrumento Particular de Contrato para
Prestação de Serviços de Administração de Jogo Lotérico", o faturamento
obtido pela Recorrente, resume-se a remuneração auferida pela administração
(em nome do Centro de Treinamento e Academia de Futebol Waldomiro Silva)
do jogo lotérico.
Outra solução importaria em violação ao principio da capacidade contributiva,
grafado no art. 145, § 1o, da Constituição Federal, gravando a União
"riquezas" que não ingressaram na esfera patrimonial do contribuinte.
Conforme já relatado, por meio do Acórdão no 1201-001.152 o colegiado a quo
deu provimento parcial ao Recurso Voluntário para declarar a decadência do crédito tributário de
IRPJ e de CSLL referente ao 1° trimestre de 2004, e de PIS e de COFINS em relação aos meses
de janeiro, fevereiro e março de 2004, tendo sua ementa recebido a seguinte redação:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2004
DECADÊNCIA. IRPJ. CSLL. PIS. COFINS. TRIBUTO SUJEITO À
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. EXISTÊNCIA DE PAGAMENTO
ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. APLICAÇÃO CUMULATIVA
DO PRAZO PREVISTO NO ARTIGO 150, § 4o do CTN.
[...]
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA -
IRPJ
Ano-calendário: 2004
INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
JOGOS DE BINGO, LOTÉRICOS E SEMELHANTES. PAGAMENTO DOS
TRIBUTOS.
Na hipótese de a administração dos jogos de bingo, lotéricos e semelhantes ser
entregue a empresa comercial, cabe a esta o pagamento dos tributos e encargos
da seguridade social incidentes sobre as receitas obtidas com a atividade.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS, COFINS E CSLL.
Fl. 4264
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

A decisão prolatada no lançamento matriz estende-se aos lançamentos
decorrentes, em razão da intima relação de causa e efeito que os vincula.
Intimado dessa decisão, o Contribuinte opôs Embargos de Declaração
argumentando que o art. 4o da Lei no 9.981/20001 determinaria ao administrador do jogo lotérico
o ônus de recolhimento de impostos e contribuições incidentes sobre a premiação, de forma a ser
atribuído ao ganhador premiação líquida, e que o resultado dessa operação (após atribuição do
prêmio, pagamento dos tributos sobre ele incidentes (na forma da contratação com a titular do
direito de exploração de jogo lotérico – “20%”), não cabendo a ele o ônus sobre a parcela do
lucro pertinente ao clube titular do referido direito de exploração, uma vez que seu faturamento
se limitaria à remuneração auferida pela administração do jogo lotérico. É importante ainda
ressaltar a seguinte passagem dos referidos Embargos:
Em decisão recente, tratando de caso idêntico, assim se pronunciou esse
Conselho:
"OMISSÃO DE RECEITA. EXPLORAÇÃO DE JOGOS DE AZAR.
RECEITA BRUTA.
A receita bruta das empresas que exploram a atividade de jogos
eletrônicos de azar mediante a utilização de máquinas caça níqueis
corresponde à diferença entre a arrecadação bruta do mês e a dedução das
premiações pagas aos apostadores ou desistências, subtraídas, ainda, as
receitas já declaradas e tributadas pelo contribuinte." (Acórdão n°. 1401-
000.713 – 4a Câmara/1a. Turma Ordinária)
O citado Acórdão n°. 1401-000.713 – 4a Câmara/1a Turma Ordinária, assenta o
entendimento de que a receita bruta das empresas que exploram a atividade de
jogos eletrônicos de azar (atividade similar) corresponde à diferença entre a
arrecadação bruta do mês e a dedução das premiações pagas aos apostadores ou
desistências, subtraídas, ainda, as receitas já declaradas e tributadas pelo
contribuinte, de sorte a impedir que a tributação atribuída àquele que
explora a atividade incida sobre a totalidade do faturamento obtido.
[destaques do recurso do Contribuinte]
Aplicação desse entendimento ao caso vertente determina a exclusão dos
valores pertinentes às premiações pagas da base de incidência dos tributos
devidos pela Embargante, assim como, por se tratar de custo especifico da
operação e representar recursos de terceiros, dos valores destinados ao Centro
de Treinamento e Academia de Futebol Waldomiro Silva.
7 — Com estas considerações, verificada a omissão desse Conselho quanto ao
conhecimento e adequada apreciação das questões suscitadas, depreca para que
sejam conhecidos e providos estes embargos de declaração para fins de
integração, complementação e eventual modificação do acórdão impugnado.
Por meio do Despacho de Admissibilidade em Embargos de fls. 1014-1018, os
Embargos foram rejeitados sob o fundamento de que “a interessada busca rediscutir, pela via
estreita dos embargos, questão de mérito já decidida pela Turma, sendo certo que não houve

1 Art. 4o Na hipótese de a administração do jogo de bingo ser entregue a empresa comercial, é de exclusiva
responsabilidade desta o pagamento de todos os tributos e encargos da seguridade social incidentes sobre as
respectivas receitas obtidas com essa atividade.
Fl. 4265
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

qualquer omissão na decisão embargada”, transcrevendo-se excerto do voto vencedor
embargado, concluindo-se ainda que o julgador não estaria obrigado a examinar todos os
fundamentos de fato e de direito trazidos ao debate, “podendo conferir aos fatos qualificação
jurídica diversa da atribuída pelas partes, não se encontrando, pois, obrigado a responder a todas
as suas alegações, nem mencionar o dispositivo legal em que fundamentou sua decisão, cumprindo a
ele entregar a prestação jurisdicional, considerando as teses discutidas no processo, enquanto
necessárias ao julgamento da causa”.
O Contribuinte foi intimado desse despacho em 04/05/2016 (fls. 1035-1036) e em
18/05/2016 interpôs o Recurso Especial de fls. 1038-1081 que foi inadmitido pelo Despacho de
Admissibilidade de fls. 1114-1123.
No Recurso Especial do Contribuinte, assim consta acerca do pretenso dissídio
jurisprudencial apontado:
[...]
Segundo o acórdão vergastado, a regra do art. 4o da Lei n°. 9.981/2000
impediria a segregação de receitas pertencentes a outras entidades (concedente e
beneficiário) e tornava obrigatória a consideração, no procedimento de
apuração, da totalidade dos valores auferidos em virtude da alienação de
bilhetes lotéricos, sendo vedada a dedução de qualquer custo ou encargo,
mesmo aqueles destinados à formação da premiação outorgada aos adquirentes
dos bilhetes.
Em sentido contrário a esse entendimento, cita a Recorrente como paradigma,
para fins de comprovação do dissídio pretoriano e atendimento do requisito de
admissibilidade enunciado pelo art. 67, § 6o, do Regimento Interno desse
Conselho, o Acórdão n°. 1401-000.713 - 4a Câmara/1a Turma Ordinária, com a
seguinte ementa: [...]
O Acórdão paradigma (Acórdão n° 1401-000.713 - 4a Câmara/1a Turma
Ordinária), adotou o entendimento de que "a receita bruta das empresas que
exploram a atividade de jogos eletrônicos de azar mediante a utilização de
máquinas caça níqueis corresponde à diferença entre a arrecadação bruta do mês
e a dedução das premiações pagas aos apostadores ou desistências, subtraídas,
ainda, as receitas já declaradas e tributadas pelo contribuinte", entendimento
diametralmente oposto àquele adotado pelo Acórdão embargado, que adota
como base de cálculo dos tributos a totalidade da receita auferida pela
Recorrente.
[...]
O Acórdão paradigma firmou entendimento de que "os prêmios não devem
compor a base tributável, mesmo que o contribuinte tenha optado pelo regime
de tributação do lucro presumido", entendimento diametralmente oposto àquele
enunciado pelo Acórdão objurgado, que afirma ser "que cabe à empresa
comercial o recolhimento dos tributos obtidos pela receita na administração dos
jogos de bingo ". [...]
O referido Despacho de Admissibilidade, assim fundamentou as razões para negar
seguimento ao Apelo Especial do Contribuinte:
Fl. 4266
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

Examinando os acórdãos paradigmas verifica-se que trazem o entendimento de
que "a receita bruta das empresas que exploram a atividade de jogos eletrônicos
de azar mediante a utilização de máquinas caça níqueis corresponde à diferença
entre a arrecadação bruta do mês e a dedução das premiações pagas aos
apostadores ou desistências, subtraídas, ainda, as receitas já declaradas e
tributadas pelo contribuinte."
[...]
O acórdão recorrido, por seu turno, vem considerar que "na hipótese de a
administração dos jogos de bingo, lotéricos e semelhantes ser entregue a
empresa comercial, cabe a esta o pagamento dos tributos e encargos da
seguridade social incidentes sobre as receitas obtidas com a atividade."
Portanto, as conclusões sobre a matéria ora recorrida nos acórdãos examinados
não se revelam discordantes, não restando plenamente configurada a
divergência jurisprudencial pelo Sujeito Passivo.
Intimado desse novo despacho, o Contribuinte interpôs Agravo que foi admitido
com base no paradigma no 1401-000.713, cujos seguintes trechos peço vênia para reproduzir:
[...]
A agravante relata que, segundo o acórdão recorrido, figurando como
responsável pelo pagamento dos tributos incidentes sobre a administração de
jogos de bingo, em face do que reza o art. 4o da Lei no 9.981/2000, caberia ao
Agravante proceder ao recolhimento do IRPJ e dos encargos da seguridade
social sobre a totalidade da receita obtida na referida operação, descabendo a
dedução das premiações pagas aos respectivos apostadores. Contudo, em seu
recurso especial teria sido demonstrada a divergência em face do paradigma no
1401-000.713, que firmou entendimento de que a base de incidência dos
tributos incidentes sobre jogos de azar deve corresponder “à diferença entre a
arrecadação bruta do mês e a dedução das premiações pagas aos apostadores
ou desistências”.
Segundo a interessada, a leitura dos fundamentos abraçados na decisão ora
atacada revela a divergência jurisprudencial regularmente arguida no recurso
especial subjacente. Isto porque, no despacho agravado consignou-se que:
Examinando os acórdãos paradigmas verifica-se que trazem o
entendimento de que "a receita bruta das empresas que exploram a
atividade de jogos eletrônicos de azar mediante a utilização de máquinas
caça níqueis corresponde à diferença entre a arrecadação bruta do mês e
a dedução das premiações pagas aos apostadores ou desistências,
subtraídas, ainda, as receitas já declaradas e tributadas pelo
contribuinte."
Consta no voto condutor do acórdão recorrido:
[...]
O acórdão recorrido, por seu turno, vem considerar que "na hipótese de
a administração dos jogos de bingo, lotéricos e semelhantes ser entregue
a empresa comercial, cabe a esta o pagamento dos tributos e encargos
Fl. 4267
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

da seguridade social incidentes sobre as receitas obtidas com a
atividade."
Referidos excertos, porém, apontam para a inexistência de prequestionamento,
no acórdão recorrido, acerca da necessidade de dedução das premiações. E, de
fato, analisando-se o recurso voluntário (e-fls. 430/453) e o acórdão recorrido
(e-fls. 905/920), constata-se que o debate até ali estabelecido limitava-se à
definição da titularidade das receitas auferidas nas operações realizadas (se do
Centro de Treinamento e Academia de Futebol Waldomiro Silva ou da
autuada), bem como das normas que regeriam tais operações (se as
correspondentes a bingos ou serviços lotéricos). Neste cenário, o voto condutor
do acórdão recorrido refutou as duas alegações da autuada e a manteve como
titular das receitas tributadas.
Somente em embargos a interessada, além de reiterar que seu faturamento se
resumiria à remuneração auferida pela administração (em nome do Centro de
Treinamento e Academia de Futebol Waldomiro Silva ) do jogo lotérico,
apontou que, em decisão recente, este Conselho teria assentado o entendimento
de que a receita bruta das empresas que exploram a atividade de jogos
eletrônicos de azar (atividade similar) corresponde à diferença entre a
arrecadação bruta do mês e a dedução das premiações pagas aos apostadores
ou desistências, subtraídas, ainda, as receitas já declaradas e tributadas pelo
contribuinte, de sorte a impedir que a tributação atribuída àquele que explora a
atividade incida sobre a totalidade do faturamento obtido (e-fls. 944/1002).
Referidos embargos, porém, foram rejeitados em exame de admissibilidade (e-
fls. 1014/1018), consignando-se que:
[...]
A interessada aduz, em recurso especial, que os embargos de declaração foram
sumariamente rejeitados por entender o eminente Relator tratarem de matéria
somente passível de exposição no seio de recurso especial.
É certo que a interessada equivoca-se, em seu recurso especial, ao firmar que o
acórdão recorrido teria adotado entendimento contrário à segregação de receitas,
impondo a incidência sobre a totalidade dos valores auferidos em virtude da
alienação de bilhetes lotéricos, sendo vedada a dedução de qualquer custo ou
encargo, mesmo aqueles destinados à formação da premiação outorgada aos
adquirentes dos bilhetes. O voto condutor do acórdão recorrido nada diz acerca
da referida dedução. De outro lado, porém, se a tributação se deu segundo a
sistemática do lucro presumido, é possível inferir do Termo de Verificação
Fiscal, às e-fls. 45/51, que as referidas deduções não foram consideradas na
apuração da base tributável.
[...]
E, se ao acórdão recorrido deve ser agregada a alegação, veiculada em
embargos rejeitados, de que a tributação foi promovida sem a dedução dos
valores destinados à formação da premiação outorgada aos adquirentes dos
bilhetes, importa averiguar se o paradigma no 1401-000.713, reiterado em sede
de agravo, de fato, firma entendimento favorável à minoração da receita da
atividade em razão das premiações pagas em jogos.
[...]
Fl. 4268
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

Confirma-se, nestes termos, que o acórdão paradigma admitiu que o prêmios
reduzissem a receita bruta resultante de operações de jogos, afetando o próprio
faturamento, na medida em que a análise recaiu, expressamente, sobre a base de
cálculo para apuração do lucro presumido.
Por todo o exposto, integrando-se ao acórdão recorrido as razões veiculadas em
embargos opostos pelo sujeito passivo e rejeitados, para que o tribunal superior
avalie se houve erro, omissão, contradição ou obscuridade na forma do art.
1025 do Novo Código de Processo Civil, resta caracterizada a divergência
acerca da possibilidade de dedução de prêmios na tributação de receitas
decorrentes de operações de jogos.
Em seguida, os autos foram encaminhados à PGFN que, tempestivamente,
apresentou Contrarrazões de fls. 4251-4254, não se opondo ao conhecimento do Recurso
Especial do Contribuinte e, no mérito, requerendo a confirmação da decisão recorrida.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator.
1
CONHECIMENTO
Embora as Contrarrazões não tenham contestado o conhecimento, impõem-se
algumas considerações quanto à admissibilidade recursal.
O § 5o do art. 67 do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de
2015 (RICARF) determina que, no caso de Recurso Especial do Sujeito Passivo, a matéria objeto
do Apelo deve ter sido prequestionada2.
E, no caso concreto, entendo não restar preenchido esse pressuposto para
conhecimento do Recurso Especial do Contribuinte.
Conforme relatado, o Contribuinte havia firmado contrato com o Centro de
Treinamento e Academia de Futebol Waldomiro Silva - CTAFWS para administração de “jogos
de bingo”, sendo que, segundo esse pacto, o Contribuinte autuado arcaria com todos os custos e
despesas e ficaria com 20% das receitas a título de comissão.
E, segundo a própria Fiscalização, A Autuada assim procedeu, repassando ao
CTAFWS 80% das receitas nas atividades de jogos de bingo.

2 Na realidade, o prequestionamento é um pré-requisito a qualquer recurso especial de divergência, uma vez que,
para restar caracterizada a divergência jurisprudencial, o acórdão recorrido - ainda que levando-se em consideração
eventual rejeição de embargos - deve ter se manifestado expressamente sobre a matéria que se pretende levar ao
debate perante a CSRF.
Fl. 4269
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

Por outro lado, a autoridade fiscal autuante firmou convicção de que o art. 4o da
Lei n° 9.981/2000 permitiria à empresa comercial administrar as atividades relativas ao jogo de
bingo, mas determinaria que toda a receita auferida nessa atividade fosse por ela tributada, nos
termos do mesmo dispositivo legal.
Ocorre que, desde o manejo de sua Impugnação, passando pelo seu Recurso
Voluntário, a defesa do Contribuinte foi construída com base na alegação de que somente sua
renda deveria ser tributada, da mesma forma que somente o seu faturamento deveria ser
considerado para fins de tributação, mas toda sua defesa funda-se no argumento de que suas
receitas seriam somente os 20% pactuados com CTAFWS. Frisa-se: não há qualquer outro
questionamento, e muito menos pedido, quer um sede de Impugnação, quer no seu Recurso
Voluntário, sobre outros ajustes à base de cálculo, requerendo-se, tão somente, que fosse
considerada sua renda/faturamento os 20% da comissão que faria jus.
Nesse contexto, o acórdão em Recurso Voluntário, no mérito, negou provimento
ao apelo do Contribuinte, firmando o entendimento de que além do art. 4o da Lei 9.981/2000
determinar que todos os tributos incidentes sobre as receitas deveriam ser arcados pela empresa
comercial, todo o negócio teria sido operacionalizado pelo Contribuinte, que inclusive teria
arcado com todos os custos e despesas necessárias à atividade de jogo de bingo, não podendo o
acordo entre particulares ser oposto à Fazenda para modificar o sujeito passivo da obrigação
tributária (art. 123 do CTN).
Irresignado, o Contribuinte opôs Embargos Declaratórios aduzindo que deveria
ser excluído da quantificação das receitas o valor do prêmio pago, citando precedente recente
nesse sentido, mas, ainda assim, ainda reforçando seus argumentos de que só sua renda deveria
ser tributada (os “20% de comissão”).
Os Embargos foram rejeitados monocraticamente pelo Presidente do colegiado a
quo sob o fundamento de que o Contribuinte estaria somente buscando rediscutir questão de
mérito já apreciada pelo colegiado, e que a turma não estaria obrigada a examinar todos os
fundamentos de fato e de direito do recurso quando a decisão contivesse fundamentos suficientes
para o desprovimento do apelo.
Com a devida vênia ao então ilustre Presidente de Turma que subscreveu o
despacho que rejeitou os embargos, entendo que a controvérsia trazida pelo Contribuinte em seus
aclaratórios poderia ser definitivamente sepultada caso o despacho tivesse deixado claro que a
dedução dos prêmios pagos, para fins de determinação da receita auferida pela Autuada, jamais teria
sido matéria controvertida nos autos!
Isso porque a discussão inaugurada pelo contribuinte em sua Impugnação, e
também em seu Recurso Voluntário, sempre contrapôs duas teses: 100% das receitas obtidas nos
jogos de bingo deveriam ser tributadas na própria Autuada, conforme os autos de infração
lavrados, ou somente os 20% de comissão pacutado com CTAFWS, nos termos da defesa do
Contribuinte?
Ora, em Impugnação e Recurso Voluntário, caso se mantivesse o entendimento de
que 100% das receitas seriam mesmo da autuada não houve qualquer pedido subsidiário do
Contribuinte para ajuste de base de cálculo.
Fl. 4270
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

Contudo, o Despacho de Admissibilidade em Embargos trilhou outro caminho,
focando tão somente na discussão sobre a tributação dos 100% das receitas ou dos 20% relativos
à comissão, concluindo que não precisaria se manifestar sobre todos os argumentos do
Contribuinte em seu Recurso Voluntário.
A bem da transparência, salienta-se que esse argumento sobre a dedução dos
prêmios pagos jamais foi entabulado pelo Contribuinte em suas peças, até a interposição do
Recurso Voluntário, inclusive, constando nos recursos somente mera citação de precedente, em
meio a vários outros, uma citação de ementa que indicava que somente as receitas líquidas dos
prêmios deveriam ser tributadas, mas ainda assim, o Contribuinte jamais teceu qualquer
argumento a esse respeito, sempre concluindo com seu pedido de que somente fosse considerada
sua renda a comissão pactuada com CTAFWS, qual seja, 20% das receitas auferidas na atividade
de jogo de bingo.
Ainda assim, o Contribuinte interpôs Recurso Especial apontando como objeto de
suposta divergência jurisprudencial matéria claramente não contida em sua Impugnação e em seu
Recurso Voluntário, e também não abordada no acórdão recorrido.
O argumento sobre a possível dedução dos prêmios pagos para definição de sua
receita, conforme já evidenciado, foi matéria e pedido somente inaugurados em sede de
Embargos de Declaração.
Também discordo, com o devido respeito, do Despacho de Admissibilidade em
Recurso Especial, o qual negou seguimento ao apelo com o argumento de que paradigma e
recorrido trariam entendimentos convergentes, conclusão que, por mais que eu me esforçasse,
não consegui vislumbrar o raciocínio levado a efeito nesse despacho para chegar a esse
desiderato.
Por outro lado, no Agravo interposto pelo Contribuinte, repetiu-se o argumento de
que o paradigma no 1401-000.713 teria admitido a dedução dos prêmios pagos na determinação
da receita bruta para fins de cálculo de apuração do lucro presumido, o que, diga-se de passagem,
mostra-se acertado.
A esse respeito, assim consta no Despacho em Agravo:
Confirma-se, nestes termos, que o acórdão paradigma admitiu que o prêmios
reduzissem a receita bruta resultante de operações de jogos, afetando o próprio
faturamento, na medida em que a análise recaiu, expressamente, sobre a base de
cálculo para apuração do lucro presumido.
Por todo o exposto, integrando-se ao acórdão recorrido as razões veiculadas em
embargos opostos pelo sujeito passivo e rejeitados, para que o tribunal superior
avalie se houve erro, omissão, contradição ou obscuridade na forma do art. 1025
do Novo Código de Processo Civil, resta caracterizada a divergência acerca da
possibilidade de dedução de prêmios na tributação de receitas decorrentes de
operações de jogos.
Novamente pede-se vênia para discordar também desse despacho.
Se, de fato, o paradigma indicava a necessidade de exclusão dos prêmios pagos na
determinação da receita do sujeito passivo que administrasse recursos de operações de jogos, o
Fl. 4271
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

acórdão recorrido, ao afirmar que 100% das receitas deveriam ser tributadas pelo Contribuinte o
fez em resposta a argumento específico e único do então Recorrente no sentido de que somente
deveria tributar os 20% de comissão a que faria jus.
Desse modo, pode-se afirmar que o Contribuinte elaborou seu Recurso Especial
partindo de premissa equivocada: o acórdão recorrido, quando afirmou que 100% das receitas
deveriam ser tributadas pelo Contribuinte estava a contrapor o argumento de defesa de que
somente 20% das receitas pertenceriam à Autuada. Em outras palavras: jamais analisou-se a
possibilidade ou não de dedução dos prêmios pagos, até mesmo porque, até a data em que foi
proferido, nunca houve pedido do Contribuinte nesse sentido.
Particularmente, entendo não se aplicar ao caso concreto o disposto no art. 1025
do CPC: os argumentos, e, principalmente, o pedido de dedução dos prêmios pagos só surgiram
nos autos em sede de Embargos de Declaração, e o acórdão recorrido, conforme visto, não
inaugurou ou trouxe qualquer argumento sobre o tema, limitando-se a responder os
questionamentos do Contribuinte até então formulados.
Nesse contexto, permitir-se que se deduza novo pedido somente em sede de
embargos, sem que a matéria jamais tenha sido debatida nos autos, não me parece capaz de atrair
o art. 1025 do CPC para fins de admissão do Recurso Especial.
Trata-se, pois, de matéria não prequestionada. Sobre o tema, assim dispõe o
Manual de Exame de Admissibilidade do Recurso Especial3:
Observe-se que o sujeito passivo pode ter suscitado a matéria em sede de
Recurso Voluntário. Entretanto, se o voto vencedor do acórdão recorrido
silenciou sobre o tema, sem que o sujeito passivo tenha oposto os necessários
Embargos de Declaração para suprir a omissão, considera-se que não houve o
prequestionamento. Isso porque não há como efetuar o confronto entre
recorrido e paradigma, se o recorrido sequer se pronunciou sobre a matéria
suscitada.
Assim, ao fundamentar o não seguimento do Recurso Especial na falta de
prequestionamento, o examinador pode remarcar que a matéria não
prequestionada poderia ter sido suscitada em sede de Embargos de
Declaração, ou que o sujeito passivo estaria utilizando a via do Recurso
Especial para suprir os Embargos de Declaração não opostos, porém tem de
checar:
a) se a matéria foi efetivamente suscitada no Recurso Voluntário, do
contrário sequer seria caso de oposição de Embargos de Declaração, uma vez
que não há que se falar em omissão quando a questão não constou do
Recurso Voluntário; e [...]
Conforme se observa, o próprio Manual de Admissibilidade é taxativo ao concluir
que se a matéria não foi efetivamente suscitada no Recurso Voluntário, não há que se falar
omissão do acórdão recorrido. E, nesse caso, não há como se efetuar o confronto entre recorrido

3 Manual de Exame de Admissibilidade de Recursos Especial: Orientações gerais para a elaboração de despachos.
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Brasília, 2016. (Versão 3.1, com atualização da Portaria MF
no 153, de 17abril de 2018), p. 38. Disponível em: <http://idg.carf.fazenda.gov.br/publicacoes/arquivos-e-imagens-
pasta/manual-admissibilidade-recurso-especial-v-3_1-ed_14-12-2018.pdf/view>. Acesso em: 13/09/2021.
Fl. 4272
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

e paradigma necessário à caracterização de divergência jurisprudencial apta a ensejar
pronunciamento da CSRF.
E ainda que assim não fosse, nos termos do mesmo Manual de Exame de
Admissibilidade do Recurso Especial (p. 39), ou seja, se a matéria houvesse sido suscitada em
Recurso Voluntário e posteriormente objeto de Embargos rejeitados sob o fundamento de que a
sua apreciação não era obrigatória, deveria o Contribuinte interpor Recurso Especial suscitando
divergência acerca da suposta desnecessidade de o voto refutar todas as teses de defesa. Confira-
se:
Matéria suscitada em Recurso Voluntário e objeto de Embargos rejeitados sob o
fundamento de que a sua apreciação não era obrigatória
O sujeito passivo apresentou Embargos alegando omissão acerca de argumentos
apresentados no Recurso Voluntário mas não apreciados no respectivo acórdão.
Os Embargos foram rejeitados pelo Presidente da Turma em exame de
admissibilidade, sob o fundamento de que o Colegiado não estava obrigado a
manifestar-se sobre argumentos subsidiários, se já apresentou fundamentos
suficientes para a conclusão adotada. Nesse caso, a divergência alegada em
Recurso Especial deve ser analisada considerando-se que só houve
prequestionamento acerca da necessidade ou não de o Colegiado manifestar-
se sobre os argumentos subsidiários. [destaques ora inseridos]
Sob quaisquer desses enfoques, sem dúvida, a ausência de prequestionamento da
matéria objeto de Recurso Especial é patente.
Para que não se paire dúvida a esse respeito, em nenhum momento o Contribuinte
sequer apontou qual seriam esses valores, tampouco a comprovação de tais rubricas.
Assim sendo, encaminho meu voto pelo não conhecimento do Recurso Especial.

2
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto por NÃO CONHECER do Recurso Especial.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto

Declaração de Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA
Fl. 4273
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

Como bem demonstrado pelo I. Relator, a matéria trazida a debate somente foi
suscitada em embargos de declaração e estes, por sua vez, foram rejeitados. A admissibilidade
expressa no despacho de agravo parte da premissa de que se a matéria, embora não
prequestionada em recurso voluntário, nem analisada no acórdão recorrido, é objeto de embargos
que são, ao final, rejeitados, por força do art. 1025 do Código de Processo Civil, na
caracterização da divergência deve-se ter em conta as razões veiculadas em embargos opostos
pelo sujeito passivo e rejeitados, para que o tribunal superior avalie se houve erro, omissão,
contradição ou obscuridade. Assim, agregando ao acórdão recorrido a “alegação”, veiculada
apenas em embargos, concluiu-se que a divergência jurisprudencial estaria caracterizada em face
do paradigma no 1401-000.713.
Ocorre que esta instância especial não tem competência para avaliar a decisão que
rejeitou os embargos e, eventualmente, constatar, diversamente do que ali expresso, que houve
erro, omissão, contradição ou obscuridade, para assim demandar que o Colegiado a quo
examine o ponto arguido apenas em embargos de declaração e, constitua o necessário
prequestionamento da matéria para confrontação com paradigmas em sentido contrário.
Esta constatação decorre, especialmente, da incompatibilidade que esta
Conselheira vislumbra entre a função do art. 1025 do Código de Processo Civil no âmbito do
Poder Judiciário e a competência de julgamento específica atribuída pelo Regimento Interno do
CARF a esta instância especial. Como se demonstrará adiante, aquela disposição processual civil
somente permite o prequestionamento a partir da rejeição de embargos porque o órgão
julgamento a quem cabe a apreciação do recurso contra esta decisão ficta tem competência para
apreciar não só dissídios jurisprudenciais, mas também violação de lei independentemente da
caracterização de divergência na sua aplicação.
No âmbito processual civil, o prequestionamento é requisito assente para
interposição de recurso especial ou extraordinário, dada a competência atribuída ao Superior
Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal de zelar, em linhas gerais, pela regular
aplicação da Constituição, bem como de tratados e leis federais, nos termos da Constituição
Federal:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe:
[...]
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última
instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda
Constitucional no 45, de 2004)
[...]
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
Fl. 4274
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

[...]
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redação dada
pela Emenda Constitucional no 45, de 2004)
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
[...]
Está implícito, nessas disposições, o pressuposto de que as decisões passíveis de
questionamento por meio de recurso especial e extraordinário veiculem interpretação acerca dos
atos ali especificamente previstos.
A demonstração do cumprimento deste requisito deve ser consignada na petição
dirigida ao Tribunal a quo, a quem cabe o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário ou
especial. A legislação processual civil, porém, não detalha a forma desta exposição,
diversamente do que dispõe acerca da demonstração do dissídio jurisprudencial passível de
questionamento por meio de recurso especial na forma do art. 105, III, "c" da Constituição
Federal. Veja-se, neste sentido, o parágrafo único do art. 541 do antigo Código de Processo Civil
(Lei no 5.869/73), que pouco difere da disposição correspondente, integrada ao art. 1029, §1o do
Novo Código de Processo Civil:
Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente
fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do
repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, em que tiver sido publicada a
decisão divergente, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os
casos confrontados. (Incluído pela Lei no 8.950, de 1994)
A doutrina, porém, majoritariamente concebe o prequestionamento como decisão
efetiva acerca da questão que se pretende rediscutir perante os Tribunais Superiores. Neste
sentido são as lições de Daniel Amorim Assumpção Neves4:
O pressuposto de admissibilidade do prequestionamento, que para alguns na realidade
não é propriamente um juízo de admissibilidade específico, fazendo parte do
pressuposto genérico "cabimento", é alvo de inúmeras críticas e debates doutrinários.
Entende-se majoritariamente que o prequestionamento constitui a exigência de que o
objeto do recurso especial já tenha sido objeto de decisão prévia por tribunais inferiores,
o que realça a atuação do Superior Tribunal de Justiça como mero revisor do que já foi
decidido no pronunciamento judicial recorrido. A exigência do prequestionamento tem
fundamentalmente a missão de impedir que seja analisada no recurso especial matéria
que não tenha sido objeto de decisão prévia, vedando-se nesse recurso a análise de
matéria de forma originária pelo Superior Tribunal de Justiça.
[...]
Da mesma forma que ocorre no recurso especial, a admissibilidade de todo recurso
extraordinário exige o preenchimento do prequestionamento. Mais uma vez o objetivo é
não permitir que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário,
conheça de forma originária no processo de matéria alegada pelo recorrente, exigindo-se

4 Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Editora Método, 2012, 4a Edição, p. 739-746
Fl. 4275
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
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que a matéria tenha sido objeto de apreciação e solução pelo órgão hierarquicamente
inferior que proferiu a decisão recorrida. Registre-se que tanto no recurso extraordinário
como no especial, o prequestionamento exerce a mesma função impeditiva dos tribunais
superiores de conhecerem matérias que não tenham sido anteriormente objeto de
decisão.
A jurisprudência, por sua vez, definiu outros contornos para este requisito,
dispensando a indicação expressa do dispositivo legal, desde que a matéria tenha sido
efetivamente enfrentada no acórdão recorrido. É o chamado "prequestionamento implícito", fruto
dos julgados consolidados na decisão de Embargos de Divergência em Recurso Especial no
162.608-SP, proferida em 16 de junho de 1999, e assim ementada:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
EMBARGOS ACOLHIDOS.
- O prequestionamento consiste na apreciação e na solução, pelo tribunal de origem, das
questões jurídicas que envolvam a norma positiva tida por violada, inexistindo a
exigência de sua expressa referência no acórdão impugnado.
Maior complexidade se apresenta quando, apesar de as partes suscitarem a
questão, o órgão julgador deixa de sobre elas se manifestar. Neste sentido, desde 1963 o
Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que:
O ponto omisso da decisão, sôbre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não
pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.
(Súmula no 356/STF)
Todos os precedentes que sustentaram a edição da referida súmula (Recursos
Extraordinários no 42.662, 47.055, 48.815, 50.157, 53.484 e 53.962), proferidos nos anos de
1961 a 1964, reportavam situações nas quais a parte prejudicada deixou de apresentar embargos
de declaração para apontar a omissão acerca da questão considerada relevante para a solução do
litígio, reiterando-a diretamente ao Supremo Tribunal Federal por meio de recurso
extraordinário. A referida Súmula, portanto, expressa o entendimento de que o recurso
extraordinário não é sucedâneo de embargos de declaração, nos termos do voto condutor da
decisão proferida no Recurso Extraordinário no 47.055.
Em 1998, o Superior Tribunal de Justiça ampliou a abordagem acerca da questão,
ao aprovar a Súmula no 211/STJ, nos seguintes termos:
Inadmissível recurso especial quanto a questão que, a despeito da oposição de embargos
declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.
Dentre os precedentes desta súmula, tem-se o Recurso Especial no 36.996,
proferido em 16 de outubro de 1995, que expressa o mesmo entendimento consolidado na
Súmula no 356/STF:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO NA ALÍNEA A
DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. QUESTÃO NOVA. FALTA DE
PREQUESTIONAMENTO.
FUNDAMENTO
NA
ALÍNEA
C
DO
AUTORIZATIVO
CONSTITUCIONAL.
LITIGÂNCIA
DE
MÁ-FÉ.
CONDENAÇÃO DE OFÍCIO. EXEGESE DO ART. 18, CAPUT (ANTIGO), E DO
ART. 125, III, AMBOS DO CPC. PRECEDENTES. RECURSO NÃO CONHECIDO
PELA ALÍNEA A E IMPROVIDO PELA ALÍNEA C.
Fl. 4276
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

I - O recurso especial só prospera, com fulcro na alínea a, se a matéria jurídica
tiver sido debatida na instância ordinária. Exige-se a interposição de embargos de
declaração, para fins de prequestionamento, embora a alegada ofensa ao
dispositivo legal tenha surgido apenas no acórdão recorrido. Para que o STJ
conheça do recurso especial é necessário que a questão federal nova tenha sido
tratada no aresto guerreado.
II - O magistrado pode aplicar de ofício, no próprio processo em que constatou a
litigância de má-fé, a pena pecuniária do antigo caput do art. 18 do CPC.
III - O processo moderno, além de prestigiar o princípio da lealdade processual, tem
caráter preponderantemente público, cabendo ao magistrado prevenir e reprimir
qualquer ato contrário à dignidade e à administração da justiça (art. 125, III, CPC).
IV - Precedentes da Corte: EREsp n. 36.718-0/RS, REsp n. 17.608-0/SP e REsp n.
23.384-0/RJ.
V - Recurso especial não conhecido pela alínea a do permissivo constitucional.
Conhecido pela alínea c, mas improvido. (negrejou-se)
Já os demais precedentes (AgRg no Ag 67.820-SP, AgRg no Ag 74.405-PA,
AgRg no Ag 103.682-DF, AgRg no Ag 123.760-SP, REsp 6.720-PR, REsp 28.871-RJ, REsp
40.167-SP, REsp 43.622-SP e REsp 90.056-SP) expõem o entendimento de que, no âmbito da
competência do Superior Tribunal de Justiça, a resposta insatisfatória a embargos de declaração
representaria ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, de modo que esta circunstância
deveria ser, necessariamente, aventada no recurso especial para, se constatada a violação de lei
federal, restituir-se os autos à instância a quo para manifestação acerca da questão omitida, sob
pena de supressão de instância. A ementa do precedente AgRg no Ag 67.820-SP, proferido em
04 de setembro de 1995, reflete com clareza esta interpretação:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A LEI FEDERAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPRESCINDIBILIDADE.
EMBARGOS
DECLARATÓRIOS. REJEIÇÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 536, INCISO II DO
CPC. SÚMULAS 284/STF E 131/STJ.
É lícito à parte opor embargos declaratórios visando prequestionar matéria em relação à
qual o acórdão recorrido quedou-se omisso, embora sobre ela devesse se pronunciar.
A rejeição destes embargos, se impertinente, determina a subsistência da falta de
prequestionamento do tema cujo conhecimento se pretende devolver ao STJ, cumprindo
ao recorrente, em se julgado prejudicado, interpor recurso especial calcado em violação
aos termos do artigo 535, inciso II do CPC, porquanto a decisão dos embargos não teria
suprido a omissão apontada.
A apreciação de questão não debatida, subverte o "iter" processual, ao tempo em que
surpreende a parte adversa, suprimindo-lhe a prerrogativa do contraditório, e cria para a
Corte Superior o ônus de apreciar tema inédito.
A procedência das alegações de violação ao artigo 535, II do CPC induz à nulidade do
acórdão vergastado, impondo que outro seja proferido pelo Tribunal "a quo", contendo a
apreciação da matéria preterida.
A referência genérica a violação de lei federal, sem indicação precisa do dispositivo
supostamente ofendido, impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula
284/STF).
Fl. 4277
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as parcelas
relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas (Súmula
131/STJ).
Agravo regimental improvido, sem discrepância.
Sob esta ótica, os precedentes AgRg no Ag 67.820-SP, AgRg no Ag 74.405-PA,
AgRg no Ag 103.682-DF, AgRg no Ag 123.760-SP, REsp 6.720-PR, REsp 43.622-SP e REsp
90.056-SP foram desfavoráveis ao interessado porque não foi alegada violação ao art. 535 do
antigo Código de Processo Civil. Já nos precedentes REsp 28.871-RJ e REsp 40.167-SP, uma
vez arguida e confirmada a violação a referido dispositivo legal, os autos retornaram à instância
a quo para apreciação do aspecto omitido.
O Superior Tribunal de Justiça, assim, sustentou a inadmissibilidade do
prequestionamento ficto, que ocorre com a mera oposição de embargos declaratórios, sem que o
Tribunal de origem tenha efetivamente emitido juízo de valor sobre as teses debatidas, conforme
consolidação exposta na Edição no 31 de "Jurisprudência em teses", disponível em seu sítio
(http://www.stj.jus.br/SCON/jt/toc.jsp). Como exemplo desta orientação decisória tem-se a
decisão proferida em 10 de fevereiro de 2015, no AgRg no Recurso Especial no 1.366.052/SP,
assim ementado:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
FALTA
DE
PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULA
No
211/STJ.
CONTRATO
ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE VALORES NÃO PAGOS. PRESCRIÇÃO.
ART. 4° DO DECRETO N. 20.910/32.
1. A tese veiculada nos artigos apontados como violados no recurso especial não foi
objeto de debate pelas instâncias ordinárias, sequer de modo implícito. Embora opostos
embargos de declaração com a finalidade de sanar omissão porventura existente, não foi
indicada a contrariedade ao art. 535 do Código de Processo Civil, motivo pelo qual,
ausente o requisito do prequestionamento, incide o disposto na Súmula 211 do STJ.
2. Esta Corte Superior não admite o chamado "prequestionamento ficto", que se daria
com a mera oposição de aclaratórios, sem que o Tribunal de origem tenha efetivamente
emitido juízo de valor sobre as teses debatidas. Precedentes: AgRg no REsp
1.240.646/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/5/2011;
AgRg no REsp 1.303.693/AM, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe
21/5/2013; AgRg no AREsp 265.139/DF, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva,
Terceira Turma, DJe 12/6/2013; AgRg no AREsp 180.224/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe
Salomão, Quarta Turma, DJe 23/10/2012.
3. Omissão no acórdão recorrido, sem indicação de ofensa ao art. 535 do Código de
Processo Civil, não enseja interposição de recurso especial.
Agravo regimental improvido. (negrejou-se)
A doutrina confirmou este direcionamento jurisprudencial, consoante se vê nas
lições de Daniel Amorim Assumpção Neves5:
Proferido acórdão omisso quanto à matéria que se pretende impugnar em sede de
recurso especial, caberá à parte ingressar no tribunal de segundo grau com embargos de
declaração para sanar o vício do acórdão gerado pela omissão. Caso o tribunal se negue
injustificadamente a sanar o vício alegado, o acórdão de embargos de declaração terá
afrontado o art. 535 do CPC, devendo a parte ingressar com recurso especial, contra

5 Op. Cit., p. 740.
Fl. 4278
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

essa decisão. O Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento de que os
embargos de declaração só serão cabíveis, e por consequência só será provido o recurso
especial, se efetivamente existir vício na decisão impugnada, não sendo admitidos os
embargos de declaração com efeitos infringentes, ou seja, com o objetivo de modificar o
acórdão recorrido.
Provido o recurso especial, o processo voltará ao tribunal de segundo grau para que
efetivamente examine a matéria apontada nos embargos de declaração. Caso assim
proceda, finalmente estará caracterizado o prequestionamento, de forma a possibilitar o
ingresso de recurso especial contra o acórdão originário. Caso contrário, mantendo-se o
tribunal de segundo grau inerte em sanar a sua omissão, o que se verificará com uma
nova rejeição dos embargos de declaração, caberá à parte novamente o ingresso de
recurso especial por ofensa ao art. 535 do CPC, contra o acórdão que decidir os
embargos de declaração. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, mesmo havendo
a reiteração da omissão pelo tribunal de segundo grau, não é possível admitir que tenha
ocorrido o prequestionamento, devendo-se remeter o processo novamente a esse
tribunal, exigindo-se o saneamento da omissão.
O entendimento exposto é pacífico no Superior Tribunal de Justiça, encontrando-se
inclusive sumulado no sentido da inadmissibilidade do recurso especial quanto à
questão que, apesar da oposição de embargos de declaração, não foram apreciadas pelo
tribunal inferior. Não resta dúvida da propriedade técnica do entendimento, porque
realmente sendo o acórdão omisso quanto à matéria que se pretende alegar em sede de
recurso especial e sendo rejeitados os embargos de declaração oferecidos pela parte, a
omissão persiste, permanecendo o estado anterior de ausência de prequestionamento da
matéria. Ocorre, entretanto, que a propriedade técnica está totalmente divorciada da
realidade na praxe forense, tornando a obtenção de prequestionamento para o ingresso
de recurso especial em árduo trabalho para as partes interessadas na interposição de tal
recurso.
Já no Supremo Tribunal Federal houve decisões favoráveis ao prequestionamento
ficto, decorrente da mera oposição de embargos, como são exemplos as seguintes decisões:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356
DO STF.
I – “O que, a teor da Súm. 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que,
indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas,
opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la
inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor
recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa,
no julgamento deles, de manifestação sobre ela” (RE 210.638/SP, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, DJU 19/6/1998).
II – Agravo regimental improvido. (AgReg no Agravo de Instrumento no 648.760, j.
06.11.2007, DJ 30.11.2007, 1a Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL.
Questão não ventilada na decisão recorrida. Interposição de embargos de declaração.
Prequestionamento. Existência. Agravo regimental a que se nega provimento. (EDcl no
Agravo de Instrumento no 541.488, j. 21.11.2006, DJ 16.02.2007, 2a Turma, rel. Min.
Joaquim Barbosa)
Decisões mais recentes, porém, refutaram a interpretação a contrario sensu da
Súmula no 356/STF, exigindo, além da oposição de embargos, o enfrentamento da questão na
decisão recorrida. Neste sentido podem ser citados os seguintes julgados:
Fl. 4279
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

DIREITO
ADMINISTRATIVO.
SERVIDORA
PÚBLICA
ESTADUAL.
LICENÇA
MATERNIDADE.
PRORROGAÇÃO.
MATÉRIA
INFRACONSTITUCIONAL.
EVENTUAL
VIOLAÇÃO
REFLEXA
DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
APLICAÇÃO
DA
SÚMULA
STF
282.
INAPTIDÃO
DO
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO OU FICTO PARA ENSEJAR O
CONHECIMENTO DO APELO EXTREMO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA
STF 356. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 30.11.2010.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a discussão referente à
prorrogação de licença maternidade de servidora pública estadual é de natureza
infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível,
portanto de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. O
requisito do prequestionamento obsta o conhecimento de questões constitucionais
inéditas. Esta Corte não tem procedido à exegese a contrario sensu da Súmula STF
356 e, por consequência, somente considera prequestionada a questão
constitucional quando tenha sido enfrentada, de modo expresso, pelo Tribunal a
quo. A mera oposição de embargos declaratórios não basta para tanto. Logo, as
modalidades ditas implícita e ficta de prequestionamento não ensejam o
conhecimento do apelo extremo. Aplicação da Súmula STF 282: “É inadmissível o
recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão
federal suscitada”. Agravo regimental conhecido e não provido. (AgReg no Recurso
Extraordinário no 707.221, j. 20.08.2013, DJ 03.09.2013, 1a Turma, rel. Min. Rosa
Weber)
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO DOS ARTIGOS 150, I, e 155, §2o, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
PREQUESTIONAMENTO
FICTO:
IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.
1. O Supremo Tribunal Federal, em princípio, não admite o “prequestionamento ficto”
da questão constitucional. Precedentes. 2. Os presentes embargos buscam apenas repisar
questão já examinada. Não há contradição, obscuridade ou omissão a sanar. 3.
Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgReg no Agravo de Instrumento no
689.706, j. 12.04.2011, DJ 03.05.2011, 2a Turma, rel. Min. Ellen Gracie)
Contudo, o Novo Código de Processo Civil admitiu a possibilidade de
prequestionamento ficto ao estipular que:
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante
suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão,
contradição ou obscuridade.
Significa dizer que os embargos devem ser opostos quando a matéria que se
pretende discutir não foi abordada no acórdão recorrido e, se deste recurso não resultar a
apreciação da matéria, não há necessidade de se opor novos embargos ou apresentar recurso
especial para arguir violação ao art. 1022 do Novo Código de Processo Civil, que regula o
cabimento de embargos. Reputa-se atendido o requisito de prequestionamento mesmo em face
dos embargos rejeitados, e o recurso especial ou extraordinário será apreciado pelos Tribunais
Superiores que avaliarão, preliminarmente, se houve erro, omissão, contradição ou obscuridade
no acórdão recorrido e, se confirmado o vício, adotarão as medidas pertinentes para corrigi-lo ou
decidir a questão de fundo.
Fl. 4280
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

Abordando este novo dispositivo legal, o Superior Tribunal de Justiça
inicialmente delimitou sua aplicação no tempo, dado o entendimento daquela Corte no sentido de
que o Novo Código de Processo Civil não poderia ser invocado em face de acórdãos publicados
na vigência do Código de Processo Civil de 1973, em observância ao Enunciado Administrativo
n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9 de março de 2016:
Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas
até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma
nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça.
Sob esta ótica, seguiram-se decisões da maior parte das Turmas do Superior
Tribunal de Justiça declarando a ausência de prequestionamento se não foi suscitada ofensa ao
art. 535 do antigo Código de Processo Civil6:
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
INTERNO
NOS
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO PUBLICADA
SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ.
APLICAÇÃO
DAS
REGRAS
DE
ADMISSIBILIDADE
DO
CPC/1973.
PREQUESTIONAMENTO FICTO. DESCABIMENTO.
1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões
publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de
admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2/STJ).
2. Não há, pois, que se cogitar de aplicação das novas regras do Código de Processo
Civil, o qual entrou em vigor em 18 de março de 2016, quando se trata da
admissibilidade do presente recurso especial, cujos marcos temporais são anteriores à
vigência do novo CPC.
3. Logo, incide no caso a pacífica jurisprudência do STJ, firmada ainda na sistemática
do CPC/1973, no sentido de que "não admite o chamado 'prequestionamento ficto', que
se daria com a mera oposição de aclaratórios, sem que o Tribunal de origem tenha
efetivamente emitido juízo de valor sobre as teses debatidas" (AgRg no AREsp
789.914/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 29/2/2016).
4. Assim, correto o entendimento que consignou que a matéria referente ao art. 27 da
Lei n. 9.868/99 não foi objeto de análise pela Corte a quo. Desse modo, carece o tema
do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual
não merece ser apreciado.
5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no Agravo em Recurso
Especial no 955.627-MG, j. 02.05.2017, DJ 05.05.2017, 2a Turma, rel. Min. Og
Fernandes)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL
CIVIL (CPC/1973). QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM.
IMPRESCINDIBILIDADE
DE
QUE
HAJA
MANIFESTAÇÃO
EXPRESSA QUANTO À MATÉRIA SUSCITADA, PRESCINDINDO TÃO
SOMENTE A INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS PERTINENTES
(PREQUESTIONAMENTO
IMPLÍCITO).
NECESSIDADE
DE
PREQUESTIONAMENTO MESMO DE MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA.
INEXISTÊNCIA
DO
EFEITO
TRANSLATIVO
EM
RECURSOS

6 No mesmo sentido, decisões mais recentes da 1a Turma: Ag Int no Recurso Especial no 1.436.618-RS, rel. Min.
Gurgel de Faria, j. 15.12.2020.
Fl. 4281
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

EXTRAORDINÁRIOS 'LATO SENSU'. RECORRIBILIDADE EXTRAORDINÁRIA.
PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgInt no Agravo em
Recurso Especial no 810.863-MT, j. 01.09.2016, DJ 09.09.2016, 3a Turma, rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - DECISÃO
MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA
PARTE RÉ.
1. O art. 105, III, "a", da CF, ao dispor acerca da interposição de recurso especial,
menciona a ocorrência de violação à lei federal, expressão que não inclui os princípios.
1.1. A admissibilidade do recurso especial exige a clareza na indicação dos dispositivos
de lei federal supostamente contrariados, bem como a explanação precisa da medida em
que o acórdão recorrido teria afrontado cada um desses artigos, sob pena de incidência
da Súmula 284/STF.
2. O Tribunal de origem não se manifestou acerca da tese relativa à exorbitância dos
honorários advocatícios e dos critérios previstos no art. 20, § 3o, do CPC/73. Diante
desse quadro, deveria a parte, ao interpor o recurso especial, alegar a afronta ao art. 535
do CPC/73 apontando a aludida omissão, sob pena de incidência da Súmula 211/STJ.
3. O enunciado administrativo no 2 do STJ determina que, na hipótese de recursos
interpostos contra decisões publicadas na vigência do CPC/73, devem ser exigidos os
requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até
então, pela jurisprudência desta Corte. Dessa forma, inviável a aplicação do art. 1.025
do CPC/2015 de forma a afastar a incidência da Súmula 211/STJ ao caso.
4. Agravo interno desprovido. (AgInt no Agravo em Recurso Especial no 826.592-RS, j.
06.06.2017, DJ 13.06.2017, 4a Turma, rel. Min.Marco Buzzi)
A Segunda Turma, inclusive, afastou a ofensa ao art. 535 do Código de Processo
Civil de 1973, bem como ao art. 1025 do Novo Código de Processo Civil, sob o argumento de
que o órgão julgador somente está obrigado a decidir as questões relevantes e imprescindíveis à
resolução da demanda, conforme se vê no voto condutor do Ministro Herman Benjamin no
Recurso Especial no 1.671.761-RS, proferido em sessão de 27 de junho de 2017:
Constato que não se configura a ofensa aos arts. 535 do CPC/1973 e 1.025 do
CPC/2015 , uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou
a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.
Com efeito, não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos
trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a
demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Cito
precedentes: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ
de 13/08/2007; e, REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino
Zavascki, DJ de 28/06/2007.
Dessarte, como se observa de forma clara, não se trata de omissão, mas sim de
inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses da
recorrente.
Já com referência aos litígios nos quais admitiu-se a aplicação do Novo Código de
Processo Civil, as decisões variaram conforme os contextos apresentados.
Fl. 4282
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

No AgInt no Agravo em Recurso Especial no 844.804-MG7, uma vez não
identificado
erro,
omissão,
contradição
ou
obscuridade
no
acórdão
recorrido,
o
prequestionamento não restou demonstrado, subsistindo válida a fundamentação da decisão
recorrida, especialmente em aspectos probatórios que não poderiam ser reapreciados em sede de
recurso especial. O acórdão de relatoria do Ministro Humberto Martins, na 2a Turma do Superior
Tribunal de Justiça, restou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO ESPECIAL DE USO
PARA FINS DE MORADIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO
CPC/73. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO DISPOSITIVO DE LEI
INVOCADO. NÃO VERIFICAÇÃO POR ESTA CORTE DE ERRO, OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO
OU
OBSCURIDADE
NO
ACÓRDÃO
VERGASTADO.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. OPOSIÇÃO AO EXERCÍCIO DA POSSE
CONSTATADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE FATOS E
PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. Cuida-se de ação ordinária ajuizada pela recorrente com o objetivo de concessão de
uso especial de imóvel para moradia.
2. Inexiste violação do art. 535 do CPC/73 quando a prestação jurisdicional é dada na
medida da pretensão deduzida.
3. Quando a questão levantada não foi discutida pelo Tribunal de Origem e não foi
verificada por esta Corte existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade não
cabe prequestionamento da matéria, nos termos do art. 1.025 do CPC, incidindo na
espécie o enunciado da Súmula 211/STJ.
3. Não configura contradição afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação
de afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, uma vez que é
perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no
entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois
a tal não está obrigado.
4. In casu, tendo o Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas e
probatórias da causa, apreciado a controvérsia acerca da inexistência de posse mansa e
pacífica, a partir de argumentos de natureza eminentemente fática, não há como aferir
eventual violação de dispositivo legal sem que se reexamine o conjunto probatório dos
presentes autos, tarefa que, além de escapar da função constitucional deste Tribunal,
encontra óbice na Súmula 7 do STJ, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame.
Agravo interno improvido.
Já no Recurso Especial no 1.639.788-CE, a mesma 2a Turma, constatando omissão
no acórdão recorrido acerca de questão relevante, admitiu o prequestionamento ficto e decidiu a
matéria favoravelmente à recorrente, sem necessidade de retorno dos autos à instância a quo.
Sob relatoria do Ministro Francisco Falcão, o acórdão foi assim ementado:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSÃO DO PROCESSO POR ÓBITO DO
EXEQUENTE. DEMORA NA HABILITAÇÃO DOS SUCESSORES. PRESCRIÇÃO.
NÃO OCORRÊNCIA. CABIMENTO DE JUROS DE MORA. MATÉRIA NÃO
EXAMINADA PELO TRIBUNAL A QUO. PREQUESTIONAMENTO FICTO.
AUSÊNCIA DE CULPA DO DEVEDOR. JUROS DE MORA INDEVIDOS.

7 Na mesma linha julgados mais recentes da 1a Turma: AgInt nos EDcl no Recurso Especial no 1.848.930-SC, rel.
Min. Benedito Gonçalves, j. 08.02.2021; da 2a Turma: AgInt nos EDcl no Recurso Especial no 1.694.472-MS, rel.
Min. Francisco Falcão, j. 16.12.2020; e da 3a Turma: AgInt no AREsp no 1.688.921-SP, rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, j. 30.11.2020.
Fl. 4283
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

I - Em relação à alegada impossibilidade de cobrança de juros de mora no período de
habilitação dos sucessores do exequente, observa-se que, apesar de a matéria não ter
sido apreciada no âmbito do acórdão recorrido, o recorrente interpôs embargos de
declaração, buscando a análise dela, a qual deveria ter sido examinada diante de sua
relevância, o que configurou omissão, viabilizando, assim, a efetivação do
prequestionamento ficto do art. 396 do CC, em conformidade com o art. 1.025 do
CPC/2015.
II - Entre a data da suspensão do processo de execução, efetivado com a comunicação
do óbito do exequente, e a data de habilitação dos seus sucessores, encontra-se suspensa
a prescrição. Precedentes: REsp 1.625.947/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe 14/10/2016, AREsp 282.834/CE, Rel. Ministro Og Fernandes,
Segunda Turma, DJe 22.4.2014 e AgRg no REsp 1.485.127/AL, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/2/2015).
III - O devedor somente estará em mora quando for culpado pelo atraso no
adimplemento da obrigação, conforme dispõe o art. 396 do Código Civil. Na hipótese
dos autos, verifica-se que a autarquia não contribuiu para a demora no período entre a
paralisação do processo e a habilitação dos sucessores do exequente falecido, não
devendo assim ser punido pela demora na referida habilitação.
IV - Recurso especial parcialmente provido.
Na mesma linha foi o posicionamento da 6a Turma ao apreciar o Recurso Especial
no 1.653.588-MG, relatado pelo Ministro Sebastião Reis Junior:
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO DO ART. 619
DO CPP. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. TRIBUNAL QUE NÃO ANALISOU TODOS
OS
FUNDAMENTOS
APRESENTADOS.
ANÁLISE
DO
MÉRITO.
POSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO FICTO. ART. 1.025 DO CPC.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
NEGATIVAÇÃO
DA
PERSONALIDADE,
CONDUTA
SOCIAL,
MOTIVOS
E
CONSEQUÊNCIAS
DO
DELITO.
FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA.
ALTERAÇÃO
DA
PENA-BASE.
REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS.
1. A omissão relevante à solução da controvérsia não abordada pelo acórdão recorrido
constitui negativa de prestação jurisdicional e configura violação do art. 619 do Código
de Processo Penal.
2. Por força do novo tratamento dado pelo Código de Processo Civil em vigor no
momento da interposição do recurso especial, entendo prequestionada a matéria, sendo
cabível a apreciação do mérito diretamente por esta Corte Superior.
3. Diante da fundamentação inidônea apresentada pelas instâncias ordinárias, afasto a
negativação dos motivos, personalidade, conduta social e consequências do delito.
Redimensionamento das penas.
4. Recurso especial provido para afastar a negativação da personalidade, da conduta
social, dos motivos e das consequências do delito, redimensionando as penas nos termos
da presente decisão.
Ainda na 2a Turma, no âmbito do Recurso Especial no 1.644.163-SC, constatada
omissão no acórdão recorrido, declarou-se violado o art. 1022 do Novo Código de Processo Civil
em face de matéria de fato, acerca da qual não era possível aplicar plenamente o
prequestionamento ficto para admiti-la ocorrida, o que ensejou a anulação do acórdão que
Fl. 4284
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

apreciara os embargos para pronunciamento a respeito da matéria de fato8. O Ministro Herman
Benjamim assim ementou o acórdão de sua relatoria:
PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. OFENSA AO
ART. 535 DO CPC/1973 (ART. 1.022 DO CPC/2015). ACOLHIMENTO DA
PRELIMINAR DO INSS. DESACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DA UNIÃO.
PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO DECRETO 20.910/1932. COISA JULGADA
TRABALHISTA.
EXECUÇÃO
INDIVIDUAL
DE
TUTELA
COLETIVA
TRABALHISTA. TESE DO INSS NÃO APRECIADA. MATÉRIAS FÁTICAS NÃO
ABORDADAS. DEVOLUÇÃO À ORIGEM.
1. Tanto o Recurso Especial quanto o acórdão dos Embargos de Declaração são regidos
pelo Código de Processo Civil de 2015.
Preliminares de violação do art. 1.022 do CPC/2015
2. Na preliminar de violação do art. 1.022 do CPC/2015 do INSS, são aventadas as
seguintes omissões: "O v. julgado é omisso e obscuro.
Utilizou-se de voto proferido em outro processo. Não analisou a questão da falta de
citação do INSS na ação trabalhista no 8.157/97 o que por si só inviabilizaria que o Ente
Público fosse incluído no polo passivo da demanda ordinária. Não analisou a prescrição
em relação ao INSS que não participou e jamais foi citado na ação trabalhista no
8.157/97. Não analisou o fato de que a despeito da ação trabalhista ter sido ajuizada em
1997, a parte autora se encontrava redistribuída ao INSS desde 1991. Desta forma,
como poderia ter sido interrompida a prescrição em relação ao INSS? Não analisou as
peculiaridades do caso que implicariam na improcedência da ação."
3. O acórdão que apreciou os Embargos de Declaração, por sua vez, examinou a questão
sob a ótica de legitimidade passiva: "quanto à falta de sua citação na ação trabalhista,
sendo ilegítima para figurar no pólo passivo, verifico que o fato do INSS não ter feito
parte da relação não lhe retira qualquer responsabilização, na medida em que são
direitos incorporados ao patrimônio do servidor. Assim, acolho os declaratórios do
INSS para acrescer a fundamentação acima ao acórdão embargado."
4. Não obstante a previsão do art. 1.025 do CPC/2015 de que "consideram-se incluídos
no acórdão os elementos que o embargante suscitou", tal dispositivo legal merece
interpretação conforme a Constituição Federal (art. 105, III) para que o chamado
prequestionamento ficto se limite às questões de direito, e não às questões de fato.
5. Não há, portanto, como presumir, com base no art. 1.025 do CPC/2015, os fatos
trazidos em Embargos de Declaração como ocorridos, sob pena de extrapolação da
competência
constitucional
do
STJ
de
intérprete
da
legislação
federal
infraconstitucional, fundamento este que dá suporte ao previsto na Súmula 7/STJ ("a
pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial") e afasta a
possibilidade de o STJ infirmar as premissas fáticas estabelecidas na origem.
6. Na presente hipótese, não há como abstrair, do acórdão embargado, os fatos alegados
pela parte recorrente e que servem de premissa à tese de direito invocada.
7. Assim, merece provimento o Recurso do INSS para anular o acórdão dos Embargos
de Declaração e devolver os autos à origem para que haja pronunciamento sobre as
matérias fáticas e suas repercussões jurídicas assinaladas nos Embargos de Declaração.
8. Com relação ao Recurso Especial da União não se constata a mesma nulidade no
acórdão dos Embargos de Declaração.

8 Na mesma linha são julgados mais recentes da 2a Turma: AgInt no REsp no 1.869.492-PE, rel. Min. Francisco
Falcão, j. 08.02.2021.
Fl. 4285
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

9. Fica prejudicada a análise dos Recursos Especiais da União e do INSS quanto ao
mérito, em razão do acolhimento da preliminar de nulidade apontada pelo INSS.
10. Recurso Especial do INSS provido e Recurso Especial da União desprovido quanto
às preliminares de violação do art. 1.022 do CPC/2015.
Prejudicada a análise das questões mérito.
O Supremo Tribunal Federal, na mesma linha, manifestou-se acerca da aplicação
do art. 1025 do Novo Código de Processo Civil para afastá-la em face de recurso extraordinário
formalizado na vigência do Código de Processo Civil de 19739, bem como afirmou a ausência de
prequestionamento se efetivamente não houve a omissão arguida em embargos de declaração10,
além de negar a aplicação do referido dispositivo se não houve prévia oposição de embargos de
declaração11.
No âmbito administrativo, o prequestionamento é requisito presente no atual
Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015, mas que já
constava do RICARF anterior, aprovado pela Portaria MF no 256, de 2009, nos mesmos termos
do Regimento atual, apenas que localizado no §3o do art. 67 do Anexo II:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
[...]
§ 5o O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento
quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa
indicação, nas peças processuais.
[...] (negrejou-se)
Em outro ponto vinculado ao requisito em questão, o RICARF foi alinhado ao
entendimento do Superior Tribunal de Justiça em favor do prequestionamento implícito -
desnecessidade de indicação expressa do dispositivo legal questionado, se a matéria foi
efetivamente enfrentada no acórdão recorrido - ao estipular como requisito de admissibilidade, a
partir da nova redação atribuída pela Portaria MF no 39, de 2016, ao art. 67, §1o de seu Anexo II,
a demonstração da legislação tributária interpretada de forma divergente, mas sem exigir que
esta demonstração fosse objetiva.
A aplicação deste requisito regimental deixou assente a exigência de que o
acórdão recorrido tenha se manifestado sobre a matéria, demonstrando-se a divergência a partir
de excertos do voto condutor do acórdão recorrido e do paradigma, ou apenas de suas ementas,

9 STF, 1a Turma, AgReg no Agravo de Instrumento no 671.865-SP, rel. Min. Marco Aurélio, red. Min. Rosa Weber,
j. 14.03.2017; Ag no Recurso Extrarodinário no 960.736-SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 19/06/2017; Ag Reg
no Recurso Extraordinário no 725.695-SP, rel. Ministro Marco Aurélio, j. 15.08.2017; AgReg no Recurso
Extraordinário no 1.050.503, rel. Min. Marco Aurélio, j. 27.02.2018.
10 STF, 2a Turma, Ag no Recurso Extraordinário no 1.183.972-RN, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 06.08.2019; Ag no
Recurso Extraordinário no 1.177.440-SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 05.11.2019; AgReg no Recurso
Extraordinário no 1.231.475-PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 27.03.2020; e 1a Turma, AgReg no Recurso
Extraordinário no 1.071.160-CE, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 09.03.2018; Ag no Recurso Extraordinário no
1.118.678-DF, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 08.06.2018;
11 STF, 1a Turma, AgReg no Recurso Extraordinário no 1.049.104-SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 19.09.2017.
Fl. 4286
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

caso evidenciem o que efetivamente foi decidido, mas desprezando-se os votos vencidos, e
demandando-se a oposição de embargos caso a matéria, ainda que suscitada em recurso, não
tenha sido apreciada no voto condutor do acórdão recorrido.
Tais interpretações estão alinhadas ao entendimento do Superior Tribunal de
Justiça e do Supremo Tribunal Federal acerca da necessidade de prequestionamento, assim
compreendido como decisão efetiva acerca da questão que se pretende rediscutir. E nem poderia
ser diferente, na medida em que o recurso especial, no âmbito administrativo, também se presta à
revisão das decisões impugnadas, conforme lições de Teresa Arruda Alvim Wambier12:
A exigência do prequestionamento decorre da circunstância de que os recursos especial
e extraordinário são recursos de revisão. Revisa-se o que já se decidiu. Trata-se na
verdade, de recursos que reformam as decisões impugnadas, em princípio, com base no
que consta das próprias decisões impugnadas.
Neste cenário, se não houve embargos acerca do ponto omitido no acórdão
recorrido, a inexistência de prequestionamento é indiscutível, e a negativa de seguimento ao
recurso especial encontra respaldo na já citada Súmula no 356/STF (O ponto omisso da decisão,
sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso
extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento).
Mas se houve embargos de declaração e estes foram rejeitados – quer pelo
Colegiado, quer em exame de admissibilidade do Presidente de Turma – resta fora de dúvidas
que a interpretação assim expressa deve ser, necessariamente, respeitada na análise do dissídio
jurisprudencial suscitado pelo recorrente, podendo inclusive representar uma nova matéria,
normalmente de cunho processual, que se distinga do entendimento de outros Colegiados do
CARF.
E é precisamente neste ponto que se impõe a revisão do entendimento firmado no
acolhimento do agravo da Contribuinte, porque não há como aplicar, em sede administrativa, o
art. 1025 do Novo Código de Processo Civil para dispensar o interessado de demonstrar dissídio
jurisprudencial acerca da irregularidade vislumbrada no exame dos embargos por ele opostos.
Isto porque a competência dos Tribunais Superiores é substancialmente distinta da
competência de julgamento das Turmas da CSRF, limitada à solução de dissídios
jurisprudenciais acerca da interpretação da legislação tributária. Nos termos dos já citados arts.
102 e 105 da Constituição Federal, apesar de o Superior Tribunal de Justiça ter competência para
julgar recurso especial quando a decisão recorrida der a lei federal interpretação divergente da
que lhe haja atribuído outro tribunal (art. 105, III, "c" da Constituição Federal), os dois Tribunais
também decidem sobre a aplicação de normas independentemente da existência de dissídio
jurisprudencial acerca do tema (art. 102, inciso III, alíneas "a" a "d" e art. 105, III, alíneas "a" e
"b" da Constituição Federal).
No âmbito desta competência ampla, o prequestionamento ficto instituído pelo art.
1025 do Novo Código de Processo Civil se prestou, em verdade, a submeter aos Tribunais
Superiores a alegação de que a matéria foi suscitada perante o Tribunal de origem e que a
negativa de manifestação da instância a quo, apesar dos embargos opostos, representou violação
à norma processual que regula os embargos.

12 Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2a edição, 2008.
Fl. 4287
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-006.019 - CSRF/1a Turma
Processo no 19647.100084/2009-50

Veja-se, neste sentido, que, como antes exposto, o Superior Tribunal de Justiça,
ao aplicar o art. 1025 do Novo Código de Processo Civil, decidiu no sentido de declarar violada
lei federal acerca da apreciação de embargos, determinando o retorno dos autos à instância a quo
para sua complementação - mormente por se tratar de omissão acerca de situação fática que não
poderia ser revolvida em sede de recurso especial - , ou corrigiu a violação apenas afirmando a
interpretação tida como correta acerca do dispositivo legal que, apesar de não apreciado na
decisão recorrida, foi arguido em embargos posteriormente rejeitados.
Assim, considerando que o cabimento de recurso especial dirigido às Turmas da
CSRF somente se verifica se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da
que lhe tenha dado outro Colegiado do CARF ou do antigo Conselho de Contribuintes, não
detendo aquelas Turmas competência de apreciar violação de normas dissociada de um dissídio
jurisprudencial, como seria o caso daquela que rege a apreciação de embargos no âmbito do
CARF, tem-se que o art. 1025 do Novo Código de Processo Civil impõe, apenas, que se
considerem incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de
prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, mas
isto para eventual demonstração de dissídio jurisprudencial acerca da legislação de regência da
oposição e apreciação de embargos de declaração no âmbito administrativo. Somente assim as
Turmas da CSRF terão competência para se manifestar acerca da decisão que rejeitou os
embargos de declaração e corrigir a falta eventualmente existente.
Retornando ao presente caso, como não há divergência jurisprudencial constituída
acerca do motivo para rejeição dos embargos, impõe-se concluir que o acórdão recorrido é
definitivo quanto à evidência de não expressar julgamento acerca da matéria apontada em
recurso especial, o que dispensa a análise do paradigma apresentado por ausência de
prequestionamento, na forma do art. 67, §5o do Anexo II do RICARF.
Estas as razões, portanto, para acompanhar o I. Relator e NEGAR
CONHECIMENTO ao recurso especial da PGFN.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA

Fl. 4288
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