Tribunal: CARF
Processo: 15563.000245/2006-32
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: SAVIO SALOMAO DE ALMEIDA NOBREGA
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2023-02-02

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2003, 2004
NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. FALTA DE ANÁLISE DE ARGUMENTO SUBSIDIÁRIO NÃO ESSENCIAL AO DESLINDE DO CASO. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.
o julgador administrativo não está obrigado a analisar e decidir sobre todos os argumentos de defesa se já expôs motivos suficientes para fundamentar a sua decisão sobre as matérias em litígio e, ainda mais, quando se trata daquelas hipóteses em que o argumento apresentado, isoladamente considerado, não é hábil ou essencial à solução da lide ou não é relativo a um dos potenciais efeitos da decisão a ser proferida

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2003, 2004
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO SIMPLES. RECEITAS DECLARADAS. RECEITAS OMITIDAS. BASE DE CÁLCULO QUANDO CONHECIDA A RECEITA BRUTA. LUCRO ARBITRADO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
De acordo com o artigo 532 do Decreto no 3.000/99, o lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto noart. 394, §11, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação dos percentuais fixados noart. 519e seus parágrafos, acrescidos de vinte por cento.
Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações.
ARBITRAMENTO DO LUCRO. HIPÓTESES LEGAIS. DEIXAR DE APRESENTAR À AUTORIDADE DOCUMENTOS QUE AMPARARIAM A TRIBUTAÇÃO COM BASE NO LUCRO REAL. CABIMENTO.
De acordo com o artigo 530, inciso I do RIR/99, o imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. DE OFÍCIO. PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI No 9.317/1996. EFEITOS. PRAZO A QUO.
Nos termos do artigo 14, inciso V da Lei no 9.317/96, a exclusão do SIMPLES dar-se-ia de ofício quando a pessoa jurídica incorresse nas hipóteses de prática reiterada de infração à legislação tributária, de modo que a exclusão surtia efeitos a partir, inclusive, do mês de ocorrência da prática reiterada.
MOMENTO DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. PENDÊNCIA DE EXCLUSÃO DEFINITIVA DO SIMPLES. IRRELEVÂNCIA. IMPOSIÇÃO DE MULTA. SUSPENSÃO DA DECISÃO DEFINITIVA DO SIMPLES. INOCORRÊNCIA.
O lançamento tributário pressupõe que todas as investigações eventualmente necessárias tenham sido feitas e que o fato gerador tenha sido identificado nos seus vários aspectos subjetivo, material, quantitativo, espacial, temporal, pois só com essa prévia identificação é que o tributo pode ser lançado, de modo que, no momento em que a autoridade constata todos esses elementos, ela deve, por obrigação legal, efetuá-lo, sob pena de responsabilidade funcional.
De acordo com o artigo 63 da Lei no 9.430/1996, apenas não caberá lançamento de multa de ofício na constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma doinciso IV do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966.
ARTIGO 24 DA LEI No 11.457/2007. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DE 360 DIAS. NORMA PROGRAMÁTICA. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 11.
A norma que dispõe pela obrigatoriedade de que a decisão administrativa deve ser proferida no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias apresenta natureza jurídica programática e não estabelece qualquer tipo de sanção nas hipóteses em que o prazo ali previsto é supostamente descumprimento por parte da autoridade administrativa.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15563.000245/2006-32
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-006.365 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
13 de dezembro de 2022
Recorrente
KEREMA TÊXTIL EIRELI - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2003, 2004
NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. FALTA DE
ANÁLISE DE ARGUMENTO SUBSIDIÁRIO NÃO ESSENCIAL AO
DESLINDE DO CASO. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. NÃO
OCORRÊNCIA.
o julgador administrativo não está obrigado a analisar e decidir sobre todos os
argumentos de defesa se já expôs motivos suficientes para fundamentar a sua
decisão sobre as matérias em litígio e, ainda mais, quando se trata daquelas
hipóteses em que o argumento apresentado, isoladamente considerado, não é
hábil ou essencial à solução da lide ou não é relativo a um dos potenciais
efeitos da decisão a ser proferida
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2003, 2004
BASE
DE
CÁLCULO.
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES.
RECEITAS
DECLARADAS. RECEITAS OMITIDAS. BASE DE CÁLCULO QUANDO
CONHECIDA A RECEITA BRUTA. LUCRO ARBITRADO. OMISSÃO DE
RENDIMENTOS.
DEPÓSITOS
BANCÁRIOS
DE
ORIGEM
NÃO
COMPROVADA.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em
que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis
às demais pessoas jurídicas.
De acordo com o artigo 532 do Decreto no 3.000/99, o lucro arbitrado das
pessoas jurídicas, observado o disposto noart. 394, §11, quando conhecida a
receita bruta, será determinado mediante a aplicação dos percentuais fixados
noart. 519e seus parágrafos, acrescidos de vinte por cento.
Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica,
regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,
a origem dos recursos utilizados nessas operações.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15563.000245/2006-32
Fl. 4357
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

ARBITRAMENTO DO LUCRO. HIPÓTESES LEGAIS. DEIXAR DE
APRESENTAR À AUTORIDADE DOCUMENTOS QUE AMPARARIAM A
TRIBUTAÇÃO COM BASE NO LUCRO REAL. CABIMENTO.
De acordo com o artigo 530, inciso I do RIR/99, o imposto, devido
trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será determinado com base nos
critérios do lucro arbitrado, quando o contribuinte, obrigado à tributação com
base no lucro real, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e
fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela
legislação fiscal.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. DE OFÍCIO. PRÁTICA REITERADA DE
INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEI No 9.317/1996. EFEITOS.
PRAZO A QUO.
Nos termos do artigo 14, inciso V da Lei no 9.317/96, a exclusão do SIMPLES
dar-se-ia de ofício quando a pessoa jurídica incorresse nas hipóteses de prática
reiterada de infração à legislação tributária, de modo que a exclusão surtia
efeitos a partir, inclusive, do mês de ocorrência da prática reiterada.
MOMENTO DA LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. PENDÊNCIA
DE
EXCLUSÃO
DEFINITIVA
DO
SIMPLES.
IRRELEVÂNCIA.
IMPOSIÇÃO DE MULTA. SUSPENSÃO DA DECISÃO DEFINITIVA DO
SIMPLES. INOCORRÊNCIA.
O lançamento tributário pressupõe que todas as investigações eventualmente
necessárias tenham sido feitas e que o fato gerador tenha sido identificado nos
seus vários aspectos subjetivo, material, quantitativo, espacial, temporal, pois
só com essa prévia identificação é que o tributo pode ser lançado, de modo
que, no momento em que a autoridade constata todos esses elementos, ela
deve, por obrigação legal, efetuá-lo, sob pena de responsabilidade funcional.
De acordo com o artigo 63 da Lei no 9.430/1996, apenas não caberá
lançamento de multa de ofício na constituição do crédito tributário destinada a
prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de competência da
União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma doinciso IV do art.
151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966.
ARTIGO 24 DA LEI No 11.457/2007. INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DE
360 DIAS. NORMA PROGRAMÁTICA. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO.
INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No 11.
A norma que dispõe pela obrigatoriedade de que a decisão administrativa deve
ser proferida no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias apresenta
natureza jurídica programática e não estabelece qualquer tipo de sanção nas
hipóteses em que o prazo ali previsto é supostamente descumprimento por
parte da autoridade administrativa.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares de nulidade, e, quanto ao mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário,
Fl. 4358
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

apenas para considerar os efeitos da exclusão do Simples, a partir de 1o de fevereiro de 2003, nos
termos do relatório e voto do relator. O conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo votou pelas
conclusões do relator quanto à exclusão dos juros e da inexistência de decisão proferida no prazo
de 360 dias.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Sávio Salomão de Almeida Nóbrega - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sergio Magalhães Lima,
Flávio Machado Vilhena Dias, Ailton Neves da Silva (suplente convocado(a)), Sávio Salomão
de Almeida Nóbrega, Fellipe Honorio Rodrigues da Costa (suplente convocado(a)) e Paulo
Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Marcelo Oliveira.
Relatório

Trata-se, na origem, de Autos de Infração por meio dos quais foram constituídos
créditos tributários de Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica – IPRJ (fls. 283/293),
Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS/PASEP (fls. 294/304), Contribuição
para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS (fls. 305/315) e Contribuição Social sobre
o Lucro Líquido – CSLL (fls. 316/326), relativos aos anos-calendário de 2003 e 2004 e cujas
exigências abarcam a cobrança dos tributos (principal), a incidência dos juros de mora e
aplicação de multa de ofício de 75%.
Conforme se verifica da Representação Fiscal de fls. 07/09, o procedimento
fiscalizatório foi inaugurado através do Mandado de Procedimento Fiscal no 07.1.03.00-2006-
00145-8, de 24 de junho de 2006 (fls. 02/05) que, a rigor, abrangia o período de janeiro de 2003
a dezembro de 2004, de modo que, na sequência, a empresa foi devida e regularmente intimada
através do Termo de Início de Fiscalização, de 15/03/2006, a apresentar (i) o Contrato Social
com as alterações ocorridas nos últimos 5 anos, (ii) os Livros comerciais e Fiscais exigidos pela
legislação tributária de acordo com a forma de tributação exercida pela contribuinte em face da
Lei no 9.528/77 e leis posteriores que disciplinaVAm a sistemática do Simples, (iii)
Documentação contábil e demais papéis que serviram de base para a escrituração dos respectivos
livros e, por fim, (v) Extratos bancários e aplicações financeiras (fls. 66).
E, aí, durante a ação fiscal, a autoridade constatou, a partir da análise da
documentação contábil consubstanciada nos extratos bancários fornecidos pela interessada, que a
empresa tinha por prática reiterada e habitual a omissão de receitas perpetrada nos meses de
janeiro de 2003 a dezembro de 2004, conforme se verifica abaixo:
Ano de 2003
Receita Declarada
Receita Omitida
Receita total
Janeiro
13.493,02
132.476,11
145.969,13
Fevereiro
20.254,80
174.033,85
194.288,65
Março
18.268,65
112.708,07
130.976,72
Fl. 4359
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Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

Abril
26.611,77
161.112,86
187.724,63
Maio
38.765,48
125.753,70
164.519,18
Junho
36.391,41
192.122,85
228.514,26
Julho
34.024,32
155.643,67
189.667,99
Agosto
39.163,02
193.487,27
232.650,29
Setembro
44.253,19
173.301,05
217.554,24
Outubro
51.964,01
248.162,78
300.126,79
Novembro
69.641,05
226.982,97
296.624,02
Dezembro
35.070,56
222.068,85
257.139,41
Ano de 2004
Receita Declarada
Receita Omitida
Receita total
Janeiro
43.261,83
205.912,12
249.173,95
Fevereiro
41.187,33
191.260,73
232.448,06
Março
41.093,60
268.999,28
310.092,88
Abril
33.064,80
219.948,98
253.013,78
Maio
65.421,70
213.314,84
278.736,54
Junho
40.091,82
268.080,36
308.172,18
Julho
52.841,12
306.416,97
359.258,09
Agosto
32.790,27
384.773,80
417.564,07
Setembro
34.685,62
123.541,09
158.226,71
Outubro
39.764,88
256.198,77
295.963,65
Novembro
52.578,19
249.596,63
302.174,82
Dezembro
40.818,32
320.989,14
361.807,46
Quando da elaboração dos referidos demonstrativos, a autoridade fiscal acabou
obedecendo os pressupostos legais previstos nos artigos 27, inciso I e 42 da Lei no 9.430/96 e,
também, nos artigos 287, 532 e 537 do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99, aprovado
pelo Decreto no 3.000, de 28 de março de 1999, e, assim, desconsiderou os créditos decorrentes
de transferências interbancárias. Na oportunidade, a autoridade apontou que a receita declarada
era aquela constante das Declarações Simplificadas da Pessoa Jurídica – SIMPLES e que, por
outro lado, a receita omitida era definida com base no artigo 42 da Lei no 9.430/96, a qual restou
apurada a partir da análise dos extratos bancários fornecidos pela própria empresa no curso do
procedimento fiscalizatório, de modo que a receita total mensal resultaria da soma entre a receita
declarada e a receita omitida.
Com efeito, a autoridade constatou que a receita omitida superava o limite fixado
na lei que dispunha sobre o enquadramento da empresa no SIMPLES e que, portanto, tal
anomalia implicaria na exclusão da empresa da referida sistemática a partir de janeiro de 2003,
nos termos do que dispunham os artigos 9o, inciso I, com redação dada pela Lei no 9.779/1999,
12, 13, 14 e 15, alterado pela Lei 9.372/1998, todos da Lei no 9.317, de 05 de dezembro de 1996.
E, aí, a Representação fiscal foi formalizada para fins de expedição de Ato Declaratório
Fl. 4360
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

Executivo – ADE de exclusão da empresa da sistemática de pagamentos de tributos de que
tratava o artigo 3o referida da Lei no 9.317/1996, com redação dada pela Lei no 9.372/1998.
A partir da Representação Fiscal, o Delegado da Receita Federal de Nova Iguaçu
– RJ expediu o Ato Declaratório Executivo no 084, de 06 de novembro de 2006, por meio do
qual declarou a exclusão da empresa da sistemática de tributação simplificada (fls. 10), conforme
trechos abaixo transcritos:
“ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO No 084 DE 06 DE NOVEMBRO DE 2006.
Art. 1° - o contribuinte acima identificado fica EXCLUÍDO da sistemática, denominada
SIMPLES, de pagamento dos impostos e contribuições de que trata o artigo 3° da Lei
supracitada, pelo motivo infraposto:
I - No curso dos trabalhos de fiscalização amparados pelo Mandado de Procedimento
Fiscal n° 07.1.03.00.2005.00145-8, restaram incomprovadas as origens de recursos
depositados em contas-corrente bancárias movimentadas junto ao Banco Rural, agência
0042, contas 06-000456-4 e 91-0267-8; Banco Mercantil do Brasil, agência 0044, conta
02-079089-3; Banco Itaú, agência 3133, conta 03-838-4 e Banco Bradesco, agência
1791-4, conta 22.350-6, caracterizando a presunção de omissão de receitas, a teor do art.
42, da Lei 9430/96. Observe-se que tal procedimento perpetuou-se por todo o período
de apuração dos anos-calendários de 2003 e 2004, caracterizando, desta forma, prática
reiterada de infração à legislação tributária, hipótese prevista no inciso V, do art. 14, da
Lei 9.317/96, como suficiente para a exclusão do SIMPLES.
An. 2° - As opções já exercidas serão mantidas até 31 de dezembro de 2002 à luz do
estatuído no bojo do artigo 15, inciso V, da Lei 9.317/96.
Art. 3° - Consoante o disposto no artigo 15, inciso IV, combinado com artigo 13, alínea
“a” , da Lei n° 9.317/96, tal exclusão surtirá efeito a partir do ano-calendário seguinte
àquela em que não se satisfizeram as condições legais para a manutenção no regime, ou
seja, 01/01/2003
Art. 4° - O contribuinte, caso não se conforme , poderá, no prazo de 30 (trinta) dias da
cientificação deste ato, manifestar-se, por escrito, nos termos do artigo 15, do Decreto
n° 70.235/72, com redação dada pelo artigo 1°, da Lei n° 8.748/93, combinado com o
preceituado no item II, da Portaria SRF n° 3.608/94, contra o presente procedimento.
Art. 5° - Não havendo manifestação nesse prazo, a exclusão tornar-se-á definitiva.
Art. 6° - Este ato entrará em vigor na data de sua publicação no Diário Oficial da
União.”
Em 28/11/2006, a autoridade autuante, obedecendo todos os trâmites usuais no
que diz com a documentação trazida aos autos pela interessa, lavrou, a partir do MPF no
07.1.03.00-2006-00145-8 (fls. 04), os respectivos autos de infração de IRPJ (fls. 283/293),
Contribuição para o PIS/PASEP (fls. 294/304), Contribuição para a COFINS (fls. 305/315) e
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (fls. 316/326), cuja motivação dos respectivos
lançamentos podem ser assim sintetizadas:
001. DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO CONTABILIZADOS
DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA
BREVE HISTÓRICO E CRONOLOGIA DOS FATOS
Através de Termo de Inicio de fiscalização (fls. 66), na data de 15/03/2006, a empresa
acima identificada foi intimada a apresentar, entre outros os seguintes elementos: a)
Fl. 4361
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

livros comerciais e fiscais exigidos pela legislação tributária de acordo com a forma de
tributação exercida/ em face da Lei n° 9.528/97 e posteriores, que institui e disciplinam
a sistemática do Simples; b) todos os documentos e demais papeis que serviram de base
para a escrituração dos, respectivos livros. Entre os documentos e papéis estão os
extratos bancários de conta-corrente e de investimentos.
Através de correspondências datadas de 09/05/2006 (fls. 67) e 01/06/2006 (fls. 68) a
empresa apresentou os extratos bancários das seguintes contas: Banco Rural, contas 91-
000267-8 e 06-000456-4; Banco Mercantil do Brasil, conta 02-079089-3; Banco Itaú,
conta 03838-4 e Banco Bradesco, conta 223506. Não houve a apresentação dos livros
Diário/Razão/Caixa e inventario.
Assim, com base nos extratos bancários fornecidos pela fiscalizada, foi elaborada
planilha de movimentação (débito e credito), sendo excluídas as operações que não
representavam créditos, tais como, tarifas, pagamentos diversos, CPMF, etc.
Em seguida, efetuadas as reconciliações entre as diversas contas, foram desconsiderados
os estornos de depósitos, as transferências interbancárias e os valores creditados em
retorno de aplicações financeiras.
Os créditos restantes, ordenados por data, resultaram na planilha denominada
"Demonstrativo de Valores Creditados - Extratos Bancários Analíticos" (fls.71 a 87).
A planilha relaciona todos os valores creditados, apresentando de forma discriminada: o
banco, a agência, o número da conta, a data, o histórico, o número do documento e o
valor.
[...]
Em 13/09/2006 (fls. 70), o contribuinte foi intimado a comprovar a origem dos valores
creditados/depositados, discriminados na planilha citada. Ultrapassado o prazo fixado, o
contribuinte foi reintimado na data de 03/10/2006 (fls. 88). Em ambos os termos o
contribuinte foi cientificado que a não comprovação da origem dos recursos utilizados
nas operações de créditos relacionados no demonstrativo, na forma e prazo
estabelecidos, ensejaria lançamento de ofício, a título de omissão de receita ou de
rendimento, nos termos do artigo 849, do RIR/99, sem prejuízo de outras sanções legais
que couberem. Através dos citados termos o contribuinte foi cientificado que, nos
termos do disposto no artigo 845, do RIR/99, o não atendimento, ensejaria lançamento
com as informações disponíveis.
Quanto aos livros, a empresa foi novamente intimada em 13/09//2006 (fls.69) para
apresentação dos mesmos. Naquela oportunidade foi cientificada que, as empresas
optantes pelo SIMPLES são dispensadas de escrituração comercial para fins fiscais,
desde que mantenham, em boa ordem e guarda, enquanto não decorrido o prazo
decadencial e não prescritas eventuais ações que lhe sejam pertinentes, os livros
obrigatórios, na forma e condição a seguir: a) Livro Caixa, no qual deverá estar
escriturada toda movimentação financeira, inclusive bancária; b) Livro Registro de
Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término de
cada ano-calendário.
[...]
DA LEGISLAÇÃO E DO ENQUADRAMENTO LEGAL
A Lei 9430/96 inovou em seu art. 42, relacionando como nova hipótese de presunção
legal para a omissão de receitas os depósitos bancários cuja origem dos recursos o
contribuinte não lograr comprovar, in verbis:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
Fl. 4362
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

Complementam a base legal do lançamento o art. 27, inciso I, da mesma Lei n°
9.430/96, e os arts. 532 e 537 do RIR/99, Decreto 3.000/99.
DA MATÉRIA SUBSTANTIVA
1 – ARBITRAMENTO
Conforme já expendido o contribuinte foi excluído do SIMPLES pela prática reiterada
de infração à legislação tributária, ficando assim, ficou sujeito à tributação pelo lucro
real ou presumido. Ambas as modalidades, porém, condicionadas a manutenção, em boa
guarda e ordem de livros e documentos.
No entanto, resultaram frustradas todas as seguidas tentativas de obtenção dos livros
obrigatórios e dos documentos fiscais da empresa, pelo que fica evidenciada a recusa na
entrega ou a possível inexistência dos elementos contábeis e fiscais que amparariam a
tributação pelo lucro real ou presumido.
Faz-se, assim necessário, o arbitramento do lucro. É o comando da Lei 8981/95, em seu
art. 47, inciso III e art. 1° da Lei 9430/96, regulamentada pelo inciso III, do art. 530 do
RIR/99.
2 – BASES DE CÁLCULOS
As bases de cálculos para os lucros a serem arbitrados serão as conhecidas, assim
entendidas as receitas declaradas mais as omitidas. As informadas nas Declarações
Simplificadas. As receitas omitidas são pelos totais, mensais, dos valores creditados em
conta de depósito ou de apuradas na forma do artigo 42, da Lei 9.430/96.
DOS RECOLHIMENTOS DO SIMPLES
Relativamente aos períodos sob exame, o contribuinte efetuou recolhimentos relativos
ao SIMPLES (código 6106), os quais não foram considerados para efeito da apuração
dos tributos exigidos neste lançamento. Tais recolhimentos, no entanto, poderão ser
aproveitados através de compensação, da parte relativa aos tributos administrados por
esta Secretaria, com a compensações futuras, ou, ainda, ser objeto passivo.
Fato Gerador
Valor Tributável ou Imposto
Multa 75%
31/03/2003
RS 145.969,13
75,00
31/03/2003
RS 194.288,65
75,00
31/03/2003
RS 130.976,72
75,00
30/06/2003
RS 187.724,63
75,00
30/06/2003
RS 164.519,18
75,00
30/06/2003
RS 228.514,26
75,00
30/09/2003
RS 189.667,99
75,00
30/09/2003
RS 232.650,39
75,00
30/09/2003
RS 217.554,24
75,00
31/12/2003
RS 300.126,79
75,00
31/12/2003
RS 296.624,02
75,00
31/12/2003
RS 257.139,41
75,00
31/03/2004
RS 249.173,95
75,00
31/03/2004
RS 232.448,06
75,00
31/03/2004
RS 310.092,88
75,00
Fl. 4363
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

30/06/2004
RS 253.013,78
75,00
30/06/2004
RS 278.736,54
75,00
30/06/2004
RS 308.172,18
75,00
30/09/2004
RS 359.258,09
75,00
30/09/2004
RS 417.564,07
75,00
30/09/2004
RS 158.226,71
75,00
31/12/2004
RS 295.963,65
75,00
31/12/2004
RS 302.174,82
75,00
31/12/2004
RS 361.807,46
75,00
A empresa tomou ciência da autuação fiscal através do Termo de Encerramento
de fls. 330, o qual restou assinado pelo seu sócio gerente em 28/11/2006, e, aí, apresentou,
tempestivamente, Manifestação de Inconformidade / Impugnação de fls. 334/364 por meio da
qual suscitou, em síntese, as seguintes alegações:
(i)
Da prova Ilícita:
Que a autoridade não observou os ditames da Lei no 105/2003 no que diz
com a obtenção dos dados bancários, bem assim que as informações
bancárias obtidas sem que tenha sido observado o procedimento
estabelecido no Decreto no 3.724/2001 eram ilícitas, de modo que as
provas deveriam ser banidas do processo e, portanto, considerando a
ilicitude dos extratos bancários, o auto de infração e o Ato Declaratório
Executivo de exclusão do SIMPLES deveriam ser considerados nulos.
(ii)
Da nulidade da exclusão do SIMPLES:
Que antes de ter sido formalizada a citada Representação Fiscal deveria ter
havido a formalização da autuação por omissão de receitas nos termos dos
artigos 9o e 11 do Decreto no 70.235/72, já que, previamente à
representação, os fatos não estavam validamente formalizados enquanto
infrações devidamente apuradas, o que caracterizaria o descumprimento do
devido procedimento que, quando ocorre no bojo de uma atividade
plenamente vinculada, acaba tornando o ato final nulo; e
Que o Ato Declaratório não foi fundamentado no mesmo suporte fático
utilizado na Representação Fiscal, qual seja, no excesso de receitas, já que
teria sido editado com base na suposta “prática reiterada de infração à
legislação tributária” e, além disso, se não era possível elaborar uma
representação sem que já tivesse sido lavrado a motivação tampouco
poderia ter sido excluída do SIMPLES pela prática reiterada de infração,
já que, no caso, não havia auto de infração lavrado e sequer qualquer
infração formalizada.
(iii)
Da não ocorrência da prática reiterada de infração à legislação tributária:
Fl. 4364
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

Que, em 06/11/2006, data da edição do ADE não havia sido aplicada
nenhuma penalidade nos termos do artigo 142 do CTN e, portanto, ainda
que o auto de infração tivesse sido lavrado, deveria ser considerado apenas
enquanto proposta de aplicação de penalidade, bem assim que o Delegado
da Receita Federal de Nova Iguaçu não detinha competência para apreciar
e decidir se houve ou não infração à legislação tributária;
Que a expressão “prática reiterada de infração à legislação tributária” era
por demais amplas e indeterminada, sendo que tal procedimento deveria
ser pautado pela estrita legalidade, bem assim que, ao tratar da
reincidência, o artigo 70 da Lei no 4.502, de 1964, prescrevera que a
“prática reiterada” seria aquela em que o contribuinte tenha sofrido
condenação dentro de cinco anos data em que passar em julgado e, além
disso, que a jurisprudência do STJ fixava o entendimento de que as
infrações administrativas apuradas em uma única autuação deveriam ser
tratadas como infrações continuadas e não como “práticas reiteradas”; e
Que as supostas omissões de receitas não poderia ser tratadas como
”práticas reiteradas” pra fins de exclusão do SIMPLES, sem contar que a
motivação do ADE apresentava uma série de vícios.
(iv)
A exclusão do SIMPLES somente poderia surtir efeitos a partir do ano de
2005:
Que já na edição da Lei no 7.256/1984, as pequenas empresas tinham um
tratamento diferenciado, simplificado e favorecido, de modo que a
distinção entre as pequenas empresas das outras empresas no que dizia
respeito ao tratamento jurídico favorecido era efetivada em razão da
receita bruta anual inferior de R$ 10.000, bem assim que, após o advento
da Lei no 9.317/96, que instituiu o SIMPLES, acabou definindo o conceito
de micro e pequenas empresa como sendo respectivamente aquelas cuja
receitas bruta anual fosse igual ou superior a R$ 120.000,00 e R$
720.000,00;
Que, posteriormente, a Lei no 9.732/1998 alterou para R$ 1.200.000,00 o
limite para que uma empresa pudesse ser considerada como pequena
empresa, bem como que a Lei no 9.317 acabou a regulando a exclusão do
Simples por motivo de excesso de receita bruta e os respectivos efeitos da
exclusão e tantas foram as Leis que foram publicadas na sequência
visando regular a atividade das micro e pequenas empresas; e
Que se é houve excesso de receita durante os anos de 2003 e 2005, o
desenquadramento do SIMPLES somente deveria surtir efeitos a partir do
ano-calendário subsequente, ou seja, 01/01/2005.
(v)
Não houve excesso de receita bruta anual:
Que a partir da edição do Decreto no 5.028, de 31 de março de 2004, o
limite superior da receita bruta das pequenas empresas foi alterado para R$
2.133.222,00 inclusive em relação ao ano de 2004, mas a empresa jamais
ultrapassou o referido limite no ano de 2003, sem contar que a Lei no
Fl. 4365
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

11.196 alterou para R$ 2.400.000,00 o limite da isenção da receita, cuja
aplicação deveria ocorrer retroativamente.
(vi)
A lavratura de auto de infração enquanto pendente recurso com efeito
suspensivo acarretaria a sua nulidade:
Que o processo de exclusão do SIMPLES obedeceu o rito previsto no
artigo 15 da Lei no 9.317/1996 e, no caso, o ADE foi editado em
06/11/2006 e publicado no D.O.U. em 17/11/2006, enquanto a ciência ao
ato ocorreu em 23/11/2006, dia em que, de acordo com o restou
consignado no ato, começou a correr o prazo para a apresentação de
recurso, daí por que a lavratura do auto de infração foi injurídica por 3
motivos: (i) porque a exclusão não era definitiva; (ii) porque foi efetuada
enquanto pendente recurso com efeito suspensivo nos termos do artigo 15
do Decreto no 70.235/72, de modo que o ADE não era exigível porque não
existia obrigação tributária principal; e (iii) a partir da publicação do ADE,
a Delegacia da Receita de Nova Iguaçu já não detinha competência para
praticar quaisquer atos executórios, vez que, nos termos do artigo II da
Portaria SRF no 3.608, de 1994, a competência sobre a matéria foi
transferida para a Delegacia de Julgamento.
(vii)
Da base de cálculo do Auto de infração:
Que a “omissão de receitas” tinha previsão no artigo 281 do RIR/99,
aprovado pelo Decreto no 3.000/99, que dispunha sobre a “omissão no
registre de receita”, e que, tratando-se de uma presunção apurada à vista
dos livros que as pequenas empresas estariam obrigadas a escriturá-los e
guardá-los, era utilizada pela legislação para facilitar a prova e viabilizar a
arrecadação, tal como ocorria quando não comprovadas as origens dos
depósitos bancários;
Que, no caso, por descontrole da empresa, os livros não foram
apresentados à fiscalização, e que tal estaria sendo realizado no momento,
sendo que, uma vez que a fiscalização não dispunha dos livros, não
poderia presumir que a receita declarada não estivesse contida na
totalidade dos depósitos bancários que, a partir da presunção, foram
considerados como omissão de receitas, bem assim que a conduta de
utilizar a suposta receita omitida com a receita declarada, que não tinha
base legal, agravaria a situação da empresa, violando, assim, os princípios
da capacidade contributiva e da estrita legalidade;
Que se tanto o ADE quanto o auto de infração fossem considerados
válidos e legais, somente seriam passíveis de tributação os valores dos
depósitos cujas origens, segundo a fiscalização, não foram comprovadas, e
não como ocorreu no caso ao se tributar os depósitos e a receita declarada,
bem como deveriam ser expurgados da apuração as seguintes
transferências e os respectivos empréstimos bancários discriminados na
planilha de fls. 362/363, os quais foram tomados junto aos Bancos
Bradesco, Banco Rural e Banco Itaú nos anos de 2003 e 2004, e que, no
Fl. 4366
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

final, compuseram, indevidamente, o que foi considerado como omissão
de receitas; e
Que, no caso, o arbitramento do lucro era descabido, uma vez que os livros
obrigatórios estariam sendo juntados aos autos.
Com base em tais alegações, a empresa requereu o cancelamento do Ato
Declaratório Executivo no 084, de 06 de novembro de 2006, e do auto de infração.
Os autos foram encaminhados para a autoridade julgadora de 1a instância para que
a impugnação fosse apreciada. E, aí, em Acórdão de no 12-25.657 (fls. 399/427), a 4a Turma da
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro – RJ entendeu por não
acolher a Manifestação de Inconformidade relativamente à exclusão do SIMPLES e por acolher,
parcialmente, a impugnação, uma vez que, ante a comprovação da origem de alguns dos
depósitos, a turma concluiu que as transferências bancárias que foram realizadas entre as contas
da empresa não deveriam integrar a receita omitida, conforme se verifica das planilhas de fls.
420/422, de modo que os lançamentos foram alterados e restaram mantidos nos respectivos
montantes: (i) IRPJ, sob o código da rubrica n° 2917, no valor de R$ 94.603,93; (ii) PIS, código
2986, no valor de RS 37.577,55; (iii) COFINS, código 2960, no valor de RS 170.941,36; e, por
último (iv) CSLL, código 2973, no valor de RS 60.813,71, sobre os quais deveriam incidir a
multa proporcional de 75% e os demais gravames legais cabíveis. Ao final, o referido Acórdão
restou ementado nos seguintes termos:
“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2003, 2004
NULIDADE DO ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO - ADE. DESCABIMENTO.
Além de não se enquadrar nas causas enumeradas no art. 59 do Decreto n° 70.235, de
1972, é incabível falar em nulidade do ADE emitido por autoridade fiscal competente,
quando, na fase litigiosa do procedimento, também regida pelo mesmo diploma legal,
foram observadas as normas e os princípios processuais do contraditório e da ampla
defesa.
REQUISITOS OBRIGATÓRIOS. NULIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
O lançamento que atende integralmente aos requisitos obrigatórios contidos na
legislação tributária não pode ser declarado nulo.
QUEBRA
DE
SIGILO
BANCÁRIO.
INFORMAÇÕES
FINANCEIRAS
FORNECIDAS
PELA
INTERESSADA.
CONSTITUIÇÃO
DE
CREDITO
TRIBUTÁRIO. LEGALIDADE.
Não constitui violação do dever de sigilo bancário a revelação de informações sigilosas
com o consentimento expresso da pessoa jurídica envolvida. Porém, a confidencialidade
dessas informações continua preservada pelo sigilo fiscal previsto no art. 198 do CTN.
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES
DAS
MICROEMPRESAS
E
DAS
EMPRESAS
DE
PEQUENO PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2003, 2004
SIMPLES. EXCLUSÃO DE OFÍCIO.
Comprovada a ocorrência de prática reiterada de infrações a legislação tributária,
configurada pela falta de escrituração da movimentação bancária no livro caixa e pela
omissão de receitas, procede a exclusão da contribuinte de oficio do SIMPLES.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS.
Fl. 4367
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

Os valores creditados em contas bancárias cuja origem não foi comprovada com
documentação hábil e idônea se enquadram na presunção legal de omissão de receitas.
Deixando a interessada de demonstrar que o numerário creditado não é receita tributável
há de se considerar a omissão de receita lançada.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2003, 2004
FALTA DE APRESENTAÇÃO DE
LIVROS COMERCIAIS E FISCAIS.
ARBITRAMENTO DO LUCRO.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES está sujeita, a partir do período em que
persistirem os efeitos da exclusão, às normas de tributação comum, aplicáveis às demais
pessoas jurídicas.
Ante a falta de apresentação dos livros obrigatórios, quando requisitados, por ocasião de
ação fiscal, que permita a apuração do lucro tributável, qualquer que seja a modalidade
a que esteja submetida a pessoa jurídica, toma-se plenamente cabível o arbitramento do
seu lucro.
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO LEGAL.
A partir do ano-calendário de 1997, caracterizam-se, também, como omissão de receita
ou de rendimento, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento
mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou
jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea,
a origem dos recursos utilizados nessas operações.
OMISSÃO DE RECEITAS. BASE DE CÁLCULO.
Na determinação da base tributável, decorrente da omissão de receitas, em razão de
depósitos bancários sem origem, deverão ser desconsiderados aqueles oriundos de
transferências de contas de mesma titularidade.
Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
Ano-calendário: 2003, 2004
Ementa: TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS. CSLL e COFINS.
Subsistindo o lançamento principal de IRPJ, igual sorte colhem os lançamentos que
tenham sido formalizados por mera decorrência daquele, na medida que inexistem fatos
ou argumentos novos a ensejarem conclusões diversas.” (grifei).
A empresa tomou conhecimento do resultado do Acórdão no 12-25.657 por via
postal em 01/04/2011, conforme se verifica do AR juntado às fls. 442, e, na sequência,
apresentou Recurso Voluntário de fls. 445/453 por meio do qual sustenta as seguintes alegações:
(i)
Alegações Preliminares
Da nulidade da decisão de 1a instância por cerceamento ao direito de
defesa:
Que, nos termos do artigo 31 do Decreto no 70.235/72, a decisão deverá
conter relatório resumido do processo, bem como referir-se expressamente
a todas as razões de defesa tais quais suscitadas, de modo que tal dever é
imposto à autoridade decisória por corolário do preceito vinculado no
artigos 16 e 17 do mesmo diploma, que dispõem que o impugnante deve
contestar todos os pontos de discordância, não havendo espaço, portanto,
para a apresentação de impugnação genérica, sendo que, no caso, a
Fl. 4368
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

autoridade a quo, fazendo pouco caso da lei, acabou não apreciando
algumas razões de defesa tidas por fundamentais, o que acabou
acarretando o cerceamento ao direito de defesa;
Que apresentou impugnação específica colacionando seu entendimento a
respeito das exigências e suscitou, dentre outras, as seguintes alegações:
Item I – Da prova Ilícita:
1. Ausência nos autos do “relatório circunstanciado”;
2. Falta de apreciação pelo Poder Judiciário da Requisição; e
3. O Decreto no 3.724 não poderia regular as “hipóteses de
indispensabilidade”, vez que o artigo 145, § 1o da Constituição Federal
exige que tal somente pode ser levado a efeito por meio de lei em
sentido formal.
Item II – Da nulidade da Exclusão do Simples:
1. O conceito de “reiterado” é por demais indeterminado e amplo, dado
que não existira critério objetivo previsto na Lei no 9.317, de modo que
deveria ser interpretado harmoniosamente com outros preceitos legais e,
no caso, deveria ter sido adotado o conceito de “reincidente” previsto
no artigo 70 da Lei no 4.502/64, porquanto a Administração Tributária
estaria subordinada ao princípio da legalidade;
2. As supostas infrações deveriam ter sido tratadas como infração
continuada, nos termos da jurisprudência do STJ;
3. Deveria prevalecer, por sua especialidade, a previsão contida no artigo
14, inciso I da Lei no 9.317, que dispunha sobre a exclusão do Simples
nas hipóteses que o limite da receita é ultrapassado, e não a hipótese do
inciso V que previa a exclusão pela “prática reiterada”
4. O ADE não determinava o momento em que a prática da infração havia
se tornado “reiterada”; e
5. O ADE nunca poderia ter apontado que os efeitos da exclusão do
SIMPLES deveriam ocorrer a partir de 01/01/2003, haja vista que não
havia nenhuma evidência do cometimento, em 2002 ou antes, de
infração à legislação tributária e, portanto, se a infração ocorreu, no
mínimo ela ocorreu em 2003.
Que, apesar de ter apresentado impugnação específica, as alegações acima
elencadas não constaram no Relatório da decisão recorrida e não foram
apreciadas, bem assim que, quanto aos fundamentos da impugnação que
constaram no relatório, a decisão a quo os apreciou da seguinte maneira:
Item I. “a decisão apreciou questão totalmente diversa da que fora
apontada - falta de demonstração da ocorrência de quaisquer das
hipóteses de indispensabilidade prevista no Decreto no 3.724 e que se
traduz na falta de motivação do ato requisitório dos extratos bancários
Fl. 4369
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

- e que ocorre em momento totalmente diverso da intimação: a da
seleção de contribuintes.
Portanto, nesse ponto, não houve apreciação do relatado argumento de
defesa.”
Item II. “quanto a desconformidade do motivo da Representação Fiscal
com o do ADE aduz que ‘o ADE está tipificado na mesma omissão de
receitas, que sem dúvida é uma prática infracional, com o agravante de
ter sido desenvolvida por diversos períodos mensais’. Ora, se a Lei
tratasse ‘omissão de receitas’ ou o ‘excesso de receitas em relação ao
limite’ como sendo o mesmo que ‘prática reiterada’ os efeitos
atribuídos pela Lei 9.317 se fariam sentir no mesmo momento. No caso,
há aqui uma clara e patente divergência, onde deveria haver
univocidade, entre o motivo da Representação Fiscal e o critério do
confuso ADE, sendo que este não guarda qualquer adequação aos
critérios da Lei 9.317. De maneira que, a decisão a quo deveria ter
verificado se o que foi realizado, concretizado pela autoridade
lançadora estaria ou não perfeitamente adequado ao critério previsto
em Lei e não, como se depreende da recorrida decisão, tentar ‘salvar’
as exigências.”
Item III. “não houve qualquer apreciação sobre alegada e demonstrada
falta de competência da Delegacia de Nova Iguaçu, nos termos do item
II, da Portaria SRFB no 3.608, de 1994, executar – lavrando o auto de
infração – a exclusão do Simples que naquele momento não era
definitiva nos termos do próprio ADE.”
Que em razão da falta de apreciação da totalidade das razões de defesa e
em consonância com a jurisprudência deste E. Conselho, a decisão
recorrida deve ser considerada nula pelo evidente cerceamento ao direito
de defesa.
(ii)
Alegações de Mérito
Da Base de cálculo:
Que discorda da decisão a quo ao manter como base tributável da eventual
cobrança o somatório da receita declarada com a receita considerada
omitida, haja vista que há provas de que os valores omitidos não
compuseram a receita declarada, de modo que a base de cálculo deve ser
composta apenas dos valores considerados como omitidos.
Do Arbitramento:
Que o motivo do arbitramento do lucro foi a não apresentação dos livros
comerciais e fiscais, bem como a documentação contábil que possibilitaria
a tributação com base no lucro real ou presumido, sendo que, no caso,
considerando que o auto de infração foi lavrado em 28/11/2006, ou seja,
quase que imediatamente à exclusão do Simples, que ocorreu em
Fl. 4370
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

26/11/2006, não era factível que a empresa, em apenas três dias, pudesse
aprontar e apresentar toda a documentação fiscal e contábil que permitiria
à autoridade fiscal tributar com base no lucro real.
Dos efeitos da exclusão do Simples:
Que, no tocante ao exato momento em que a suposta prática de infração
tornou-se “reiterada”, o artigo 15, inciso V da Lei no 9.317 dispunha que
os efeitos da exclusão ocorreriam a partir do mês da ocorrência da tal
“prática reiterada”, sendo que, no seu entendimento, os efeitos da exclusão
não poderiam operar a partir de 01/01/2003, pois, se alguma infração
supostamente ocorreu, ou foi porque a empresa deixou de escriturar suas
operações em fevereiro de 2003 ou foi porque deixou de pagar o
respectivo débito, em fevereiro de 2003, relativo à competência de janeiro
de 2003, de modo que, no caso, o mais adequado seria a manutenção da
tributação pelo regime do simples durante o ano de 2003, nos termos do
que dispunha o artigo 23, § 3o da Lei no 9.317.
Do momento da lavratura do auto de infração na pendência da exclusão
definitiva do Simples:
Que o auto de infração foi lavrado enquanto a exclusão do SIMPLES não
era definitiva, já que a sua definitividade estava condicionada à não
apresentação de manifestação, de modo que, no caso, ainda transcorria
prazo para o exercício da ampla defesa e do contraditório em relação à
exclusão do SIMPLES, do que se conclui que a autuação, lavrada
enquanto transcorria prazo para a apresentação de manifestação, deveria
ter aguardado a exclusão se tornar definitiva para que, apenas
posteriormente, a cobrança do crédito fosse levada a cabo.
Da suspensão da exigibilidade da exclusão do Simples e da não imposição
de multas:
Que, nos casos em que é concedida liminar ou tutela antecipada, o
lançamento tributário é efetuado para prevenir a decadência e, aí, a
aplicação da multa é descabida nos termos do que dispõe o artigo 63 da
Lei no 9.430/96, sendo que, no caso, ainda que não houvera a concessão de
medida liminar ou tutela antecipada que suspenderia a exigibilidade do
crédito, a própria Lei e o ADE atribuíram efeito suspensivo à exigibilidade
da exclusão, já que, naquele momento, a exclusão não era definitiva, do
que se conclui pela não imposição das multas no auto de infração; e
Da exclusão dos juros e da inexistência de decisão proferida no prazo de
360 dias:
Que os juros devem ser excluídos do cômputo do débito, porquanto o
artigo 24 da Lei no 11.457, de 2007, dispõe que as decisões devem ser
proferidas no prazo máximo de 360 dias a conta do protocolo das petições,
defesas ou recursos administrativos do contribuinte.
Fl. 4371
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

Com base em tais alegações, a empresa requereu que os autos de infração fossem
cancelados como medida de justiça.
Na sequência, os autos foram encaminhados a este E. CARF para que o Recurso
Voluntário seja apreciado.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Relator.

1. Juízo de Admissibilidade do Recurso Voluntário

De início, devo analisar se o presente Recurso Voluntário preenche os
pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos para concluir se, de fato, o recurso pode ser
conhecido e analisado.
A começar pela análise do requisito extrínseco da tempestividade, verifico, de
plano, que a empresa havia sido intimada do resultado do Acórdão no 12-25.657 por via postal
em 01/04/2011, conforme se verifica do AR juntado às fls. 442, e, em 03/05/2011, entendeu por
encaminhar seu recurso à Receita Federal por via postal, conforme se verifica das fls. 443/444.
Considerando, pois, que o Recurso Voluntário foi formalizado dentro do prazo de
30 (trinta) dias previsto no artigo 33 do Decreto no 70.235/72 e preenche os demais pressupostos
de admissibilidade recursais, devo conhecê-lo e, por isso mesmo, passo a apreciá-lo e examinar
as alegações preliminares e meritórias que restaram formuladas pela empresa recorrente, as
quais, a rigor, e por questões didáticas serão tratadas em tópicos apartados.

2. Das Alegações preliminares e meritórios formuladas no Recurso

2.1.
Da nulidade da decisão de 1a instância por cerceamento ao direito de
defesa

Registre-se, de plano, que o artigo 59 do Decreto no 70.235, de 6 de março de
1972, prescreve duas hipóteses de nulidade dos atos jurídicos administrativos. Confira-se:
“Decreto no 70.235/72
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.”
Fl. 4372
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

Enquanto a regra constante do inciso I se refere a pressuposto subjetivo (agente
competente) de atos processuais (atos, termos, despachos e decisões), a regra insculpida no
inciso II atende a pressuposto processual de ato decisório, porquanto a obediência ao princípio
constitucional da ampla defesa é mandatória em todo o processo administrativo fiscal.
É de se reconhecer que a hipótese do inciso II cuida da nulidade decorrente do
cerceamento do direito de defesa que, no âmbito do processo administrativo fiscal, é garantido
pela Constituição Federal, sendo essa a razão pela qual as decisões administrativas devem ser
sempre proferidas em respeito aos princípios do contraditório e ampla defesa, sob pena de serem
consideradas nulas em decorrência da falta de elemento essencial à sua formação.
Nas palavras de Leandro Paulsen, René Bergmann Ávila e Ingrid Schroder
Sliwka1,
“[A nulidade no processo administrativo fiscal] Só deve ser reconhecida
excepcionalmente, quando verificada: a) incompetência do servidor que lavrou praticou
o ato, lavrou termo ou proferiu o despacho ou decisão; ou b) violação ao direito de
defesa do contribuinte em face de qualquer outra causa, como vício na motivação dos
atos (ausência ou equívoco na fundamentação legal do auto de infração), indeferimento
de prova pertinente e necessária ao esclarecimento dos fatos, falta de apreciação de
argumento de defesa do contribuinte.”
Como se pode observar, o artigo 59, inciso II do Decreto no 70.235/72 contempla
a nulidade das decisões que são proferidas com preterição ao direito de defesa que, a rigor, pode
ser consubstanciada (i) no indeferimento de provas pertinentes e necessárias aos esclarecimentos
dos fatos e, ainda, (ii) na falta de apreciação de algum argumento de defesa do contribuinte.
No caso concreto, a recorrente aduz, inicialmente, que, a despeito de ter
apresentado Impugnação cujos pontos de discordância e razões de defesa foram formulados de
forma específica, a 4a Turma da DRJ do Rio de Janeiro – RJ, ao proferir o Acórdão no 12-25.657,
acabou não apreciando, de maneira adequada, as alegações que restaram ventiladas nos itens I –
Da prova Ilícita e II – Da nulidade da Exclusão do Simples da sua peça de defesa.
Quanto à análise da suposta falta de apreciação da alegação constante no item I –
Da prova Ilícita, entende-se por bem reproduzir alguns dos trechos elencados nas fls. 337/341 da
impugnação que sintetizam, com precisão, a respectiva alegação e que, no final, acabam
facilitando a compreensão deste ponto específico com hialina clareza:
“Para que fosse possível concluir pela ocorrência de omissão de receitas foi necessário
que a fiscalização acessasse as informações bancárias do contribuinte.
Ocorre que, o modo juridicamente regulado, o modo autorizado por lei para a
fiscalização tributária ter acesso àquelas informações e que é previsto na Lei
Complementar 105, de 2001, não foi observado.
[...]
Assim, o requisito legal é a que a indispensabilidade seja previamente demonstrada.
[...]

1 PAULSEN, Leandro; ÁVILA, René Bergmann; SLIWKA, Ingrid Schroder. Direito processual tributário: Processo
administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 8. ed. rev. e atual. Porto Alegre:
Livraria do advogado, 2014, Não paginado.
Fl. 4373
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

Na sistemática adotada pela Lei Complementar 105, de 2001, tem-se que a
“indispensabilidade” é verificada no curso, durante, ao longo do procedimento fiscal, e
não logo na inauguração do mesmo:
[...]
Este é o modo juridicamente regulado, que torna legítimo e legal o acesso as
informações bancárias, para que no bojo de um procedimento plenamente vinculado,
possa o auditor fiscalizar os rendimentos do contribuinte.
Contudo, a primeira providência da fiscalização, foi a de requisitar os mesmos,
banalizando medida tão drástica quanto é a quebra de sigilo bancário, sem que também
houvesse sido demonstrada a indispensabilidade.
Não há previsão legal para que a fiscalização requeira diretamente ao contribuinte e
com inobservância do procedimento os dados da movimentação bancária.
Ademais, tanto a Lei Complementar quanto o artigo 3° do Decreto 3.724, de 2001,
somente autorizam a requisição se demonstrada a indispensabilidade, nas taxativas
hipóteses nele estabelecidas, subtraindo do auditor qualquer consideração:
[...]
Como os extratos bancários foram requeridos logo na primeira intimação também era
impossível a determinação do fato elencado taxativamente pelo citado Decreto,
demonstrando a indispensabilidade e autorizador da requisição dos mesmos.
Não há nos autos o necessário relatório circunstanciado para que ficasse demonstrado,
com precisão e clareza, tratar-se de hipótese de indispensabilidade elencada pelo
Decreto e não pelo livre arbítrio da fiscalização.
[...]
Ou seja, considerando a ilicitude na obtenção dos extratos bancários devem ser
decretada a nulidade tanto do ato declaratório quanto do auto de infração.” (grifei).
Veja-se que o núcleo da alegação supra reside no fato de que, segundo a empresa
recorrente, a autoridade fiscal não teria observado o rito previsto tanto no artigo 6o, parágrafo
único da Lei Complementar no 105/2001, como, também, no artigo 4o, § 5o e § 6o do Decreto no
3.724/2001 e, portanto, não tendo demonstrado, com precisão e clareza, e de forma prévia, a
indispensabilidade no que diz com o acesso aos dados das suas movimentações bancárias, teria
agido arbitrariamente, já que não há previsão legal para que a fiscalização requeira diretamente
ao contribuinte os dados da sua movimentação bancária.
Pois bem. Em relação a esse ponto, note-se, em primeiro lugar, que a autuação
fiscal aqui discutida foi lavrada com base nos dados bancários da empresa que ela própria acabou
fornecendo à fiscalização quando foi instada a fazê-lo através do Termo de Início de Fiscalização
de fls. 66, conforme se verifica da Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal constante em
cada um dos autos de infração, de modo que, diferentemente do que a empresa leva a crer, não
houve qualquer desobediência ao rito previsto nos artigos 6o, parágrafo único da Lei
Complementar no 105/2001 e 4o, § 5o e § 6o do Decreto no 3.724/2001, justamente porque, no
caso concreto, a autoridade não se valeu de qualquer Requisição de Movimentação Financeira –
RMF para acessar os dados das movimentações bancárias da empresa.
Em segundo lugar, registre-se que a autoridade julgadora a quo acabou
enfrentando esse ponto específico constante no item I – Da prova Ilícita da impugnação ao
dispor que os dados bancários haviam sido obtidos com o consentimento expresso da interessa,
nos termos do que prescreve o artigo 1o, § 3o, inciso V da Lei Complementar no 105/2003, de
modo que, no seu entendimento, a preliminar deveria ser rejeitada, conforme se verifica dos
trechos extraídos das fls. 414/415 do acórdão recorrido. Confira-se:
Fl. 4374
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

“No que diz respeito à afirmação supradita, aventada pela interessada, tenho a dizer que
quanto a esta sua nova investida, no sentido de prejudicar a apreciação do mérito, uma
vez mais improcede a sua alegação, já que no que concerne à obtenção dos dados
bancários, em valendo do mesmo dispositivo legal invocado, em seu inciso V, do § 3°,
do art. 1°, reza que, in verbis:
Art. 1o (...)
§ 3° Não constitui violação do dever de sigilo:
(...)
V - a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos
interessados:
(...)
Assim, nesses temos, nada a fazer senão rejeitar, de novo, mais esta preliminar, o que
deixará de causar danos não somente ao auto de infração, como também ao ADE, o que,
sem dúvidas, frustrará as pretensões da interessada nesse sentido.”
É de se concluir que a autoridade julgadora a quo enfrentou a alegação sustentada
pela ora recorrente no item I – Da prova Ilícita da sua impugnação e, no final, concluiu que não
havia qualquer nulidade acerca da obtenção dos dados das movimentações bancárias da ora
recorrente, os quais, a rigor, foram fornecidos oportunamente pela própria empresa.
Em relação à suposta falta de apreciação de alegação constante no item II – Da
nulidade da Exclusão do Simples, a recorrente sustenta que há uma clara e patente divergência
entre o motivo exposto na Representação Fiscal e o critério uutilizado no Ato Declaratório
Executivo de exclusão do Simples, de modo que a decisão recorrida deveria ter verificado se o
que foi realizado, concretizado pela autoridade lançadora, estaria ou não perfeitamente adequado
ao critério previsto na Lei, bem assim que não houve qualquer apreciação sobre a alegação de
que a Delegacia de Nova Iguaçu – RJ não teria competência para, nos termos do item II da
Portaria SRF no 3.608/94, executar, lavrando-se o auto de infração, a exclusão do Simples
naquele momento, a qual não era definitiva.
Do mesmo modo fizemos anteriormente, entende-se por, também aqui, reproduzir
alguns trechos formulados nas fls. 343/351 que bem sintetizam a respectiva a análise da suposta
falta de apreciação por parte da autoridade julgadora a quo e que, assim, facilitam a compreensão
dessa questão com tamanha clareza:
“Fica evidente que a proposta de exclusão está estribada no fato de que as receitas
supostamente auferidas pela requerente EXCEDERAM o limite para permanência no
SIMPLES:
[...]
A impugnante entende que antes da formalização da representação fiscal deveria ter
havido a formalização, por meio de notificação de lançamento, da figura ‘omissão de
receitas’.
[...]
Ainda que a representação fiscal tenha por suporte fático a ocorrência de excesso de
receitas, o ADE não foi fundamentado no mesmo e sim porque teria ocorrido, pasmem,
‘pratica reiterada de infração à legislação tributária’:
[...]
Fl. 4375
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

Se já não era juridicamente possível representar sem que tivesse sido lavrado a
notificação de lançamento com mais razão ainda não era possível a impugnante ser
excluída do SIMPLES por ‘prática reiterada de infração’ posto que sequer havia auto de
infração de lavrado.
[...]
E, nos termos em que está regulamentado o contencioso na esfera da Receita Federal, o
Delegado de Nova Iguaçu não detém competência para, no caso concreto, apreciar e
decidir se ocorreu ou não infração à legislação tributária.
[...]
Desta maneira, as supostas omissões de receitas não podem ser tratadas, para efeito de
exclusão do SIMPLES, como ‘prática reiterada de infração’. Inclusive porque a
aplicação de sanção deve ser efetuada de modo restrito e proporcional.
Mas, o que salta aos olhos são as contradições entre a Representação Fiscal e o Ato
Declaratório.
[...]
No entanto, a Representação Fiscal estribou-se em um suposto excesso de receitas
causado pela suposta prática de omissão de receitas. Contudo, pasmem, o Ato
Declaratório entendeu ter ocorrido ‘prática reiterada de infração ã legislação tributária’,
quando sequer existia um único auto de infração lavrado.
Assim, os dados levados em consideração na expedição do ato declaratório somente
existiam, data vênia, na imaginação do Delegado de Nova Iguaçu.
Portanto, viciado esta o ato declaratória.” (grifei).
Destaque-se, em primeiro lugar, que, diferentemente do que a recorrente sustenta,
a motivação da Representação Fiscal de fls. 07/09 e a motivação do Ato Declaratório Executivo
de exclusão do Simples (fls. 10) partem da mesma premissa de que, a partir da análise da
documentação contábil consubstanciada nos extratos bancários fornecidos pela fiscalizada,
constatou-se que as omissões de receitas foram perpetradas durantes os meses janeiro de 2003 a
dezembro de 2004 e que, portanto, haviam sido praticadas habitualmente. Veja-se, portanto, o
que restou exposto na Representação Fiscal e no próprio ADE:
1.
REPRESENTAÇÃO FISCAL
II – DA EXCLUSÃO DO SIMPLES
[...]
Art. 14. A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer
das seguintes hipóteses:
I - exclusão obrigatória, nas formas do inciso II e § 2° do artigo anterior, quando não
realizada por comunicação da pessoa jurídica;
V - prática reiterada de infração à legislação tributária;
[...]
IV – DESCRIÇÃO DOS FATOS CARACTERIZADORES DAS HIPÓTESES DE
EXCLUSÃO
Durante a ação fiscal foi constatada, pela análise da documentação contábil (extratos
bancários) fornecida pela fiscalizada. a prática habitual de omissão de receitas, nos
meses de janeiro de 2003 a dezembro de 2004 (...)
[...]
Fl. 4376
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

Pela analise do demonstrativo verifica-se que somente a receita omitida já superou o
limite fixado na lei, para enquadramento da empresa no SIMPLES. Tal anomalia
implica na exclusão da empresa da sistemática do SIMPLES. a partir de janeiro de
2003.
2.
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO No 084 DE 06 DE NOVEMBRO DE 2006
[...]
I - No curso dos trabalhos de fiscalização amparados pelo Mandado de Procedimento
Fiscal n° 07.1.03.00.2005.00145-8, restaram incomprovadas as origens de recursos
depositados em contas-corrente bancárias movimentadas junto ao Banco Rural, agência
0042, contas 06-000456-4 e 91-0267-8; Banco Mercantil do Brasil, agência 0044, conta
02-079089-3; Banco Itaú, agência 3133, conta 03-838-4 e Banco Bradesco, agência
1791-4, conta 22.350-6, caracterizando a presunção de omissão de receitas, a teor do art.
42, da Lei 9430/96. Observe-se que tal procedimento perpetuou-se por todo o período
de apuração dos anos-calendários de 2003 e 2004, caracterizando, desta forma, prática
reiterada de infração à legislação tributária, hipótese prevista no inciso V, do art. 14,
da Lei 9317/96, como suficiente para a exclusão do SIMPLES.
An. 2° - As opções já exercidas serão mantidas até 31 de dezembro de 2002 à luz do
estatuído no bojo do artigo 15, inciso V, da Lei 9.317/96.” (grifei).
Em segundo lugar, frise-se que a autoridade julgadora de piso não apenas
enfrentou os fundamentos formulados pela empresa no item II – Da nulidade da Exclusão do
Simples da manifestação de inconformidade / impugnação, como, também, acabou concluindo
que a preliminar de nulidade tal qual levada a efeito pela impugnante era absolutamente
inapropriada e não gozava de qualquer amparo legal, daí por que deveria ser rechaçada. Confira-
se os trechos abaixo transcritos:
“DAS PRELIMINARES
[...]
Quanto à Representação fiscal (fls.06/08), mencionada pela interessada, sobre a qual a
mesma faz alusão de que esta, em seu item IV, segundo o AFRFB, estaria calcada na
omissão de receitas, já que a mesma teria extrapolado, e de forma reiterada, nos anos de
2003 e 2004, o limite estabelecido em lei para permanência no regime tributário
simplificado e acrescentando, que na ocasião da citada representação os fatos não
estavam validamente formalizados.
Do que foi dito, cabe esclarecer que a representação se tomou uma praxe no
procedimento da fiscalização, com a finalidade, como no caso, de embasar e não deixar
margens a dúvidas a fim de que o administrador, o Delegado da jurisdição da
interessada, possa melhor decidir acerca da exclusão ou não de uma empresa do
SIMPLES, e outras ocorrências.
[...]
No que respeita a afirmativa da interessada de que o ADE não ter sido fundamentado no
mesmo suporte fático do da Representação Fiscal, é bom que se tome claro que a
situação tomada como base que ensejou a exclusão do SIMPLES é a obrigatória, de
oficio, descrita no art. 14, inciso I, da Lei n° 9.317, de 05/12/1996 (...).
DA EXCLUSÃO DO SIMPLES
(...)
Fl. 4377
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

Art. l4. A exclusão dar-se-á de oficio quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer
das seguintes hipóteses:
I - exclusão obrigatória, nas formas do inciso II e § 2°, do artigo anterior, quando
não realizada por comunicação da pessoa jurídica; (meu destaque)
Quanto, à reclamação da interessada ao afirmar, repito, haver disparidade entre as
motivações da representação fiscal e do ato declaratório executivo, resta-me esclarecer
que na representação fiscal o AFRFB amparou a autuação na omissão de receitas, que
nada mais é do que a presunção legal dos depósitos bancários, que serão abordados mais
adiante, enquanto que o ADE está tipificado na mesma omissão de receitas, que sem
dúvidas é uma prática infracional, com o agravante de ter sido desenvolvida por
diversos períodos mensais, em consonância com a apuração do imposto pela
modalidade do SIMPLES, que assim o exige, tendo ocorrido nos períodos entre
01/01/2003 a 31/12/2004.
Logo, cristalina se faz a conclusão de que o pedido preliminar de nulidade do dito ADE
n° 084, de 06/ll/2006 (fi.09), levado a efeito pela interessada, em sua manifestação de
inconformidade (fls.33l/362), é absolutamente inapropriado e sem qualquer amparo
legal, motivo este que me faz rechaçá-lo uma vez mais.” (grifei)
A título de esclarecimentos, entenda-se que, a despeito da autoridade julgadora de
piso não ter apreciado a alegação de que o Delegado da Receita Federal de Nova Iguaçu – RJ
não detinha competência para efetuar a exclusão do Simples nos exatos termos que foram
formulados pela empresa, decerto que, no final, a turma acabou dispondo acerca do ponto
relativo à competência do Delegado da jurisdição de Nova Iguaçu para com a expedição do ADE
em dois momentos:
(i)
Fls. 415: ao apontar que “a representação se tornou uma praxe no
procedimento de fiscalização, com a finalidade, como no caso, de
embasar e não deixar margens a dúvidas a fim de que o
administrador, o Delegado da jurisdição interessada, possa melhor
decidir acerca da exclusão ou não de uma empresa do Simples
(...)”; e
(ii)
Fls. 417: ao concluir que “(...) não procede a propositura da
interessada, quanto à sua exclusão ser a partir de 2005, uma vez se
encontrar correto o Ato Declaratório Executivo (ADE) n° 084, de
06 de novembro de 2006, exarado pelo Delegado da DRF em
NOVA IGUAÇU, ao exclui-la, retroativamente, a partir de janeiro
de 2003, enquanto ficaram mantidas as suas opções exercidas até
31/12/2002.” (grifei).
E ainda que, ad argumentandum tantum, entendêssemos que a alegação de que o
Delegado da Receita Federal de Nova Iguaçu não detinha competência para, no caso concreto,
apreciar e decidir se ocorreu ou não infração à legislação tributária e, no final, expedir o ADE
não teria sido apreciada pela autoridade julgadora a quo, é certo que o julgador administrativo
não está obrigado a analisar e decidir sobre todos os argumentos de defesa se já expôs motivos
suficientes para fundamentar a sua decisão sobre as matérias em litígio e, ainda mais, quando se
trata daquelas hipóteses em que o argumento apresentado, isoladamente considerado, não é hábil
Fl. 4378
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

ou essencial à solução da lide ou não é relativo a um dos potenciais efeitos da decisão a ser
proferida2.
De toda sorte, impende destacar que a autoridade julgadora de piso também
acabou apreciando a alegação contida no II – Da nulidade da Exclusão do Simples da
impugnação acerca da competência do Delegado da Receita Federal de Nova Iguaçu para, no
caso concreto, apreciar e decidir se ocorreu ou não infração à legislação tributária e, no final,
expedir o ADE.
Por essas razões, entendo por rejeitar a preliminar de nulidade da decisão de piso
por cerceamento ao direito de defesa.

2.2.
Da composição da base de cálculo do auto de infração

A recorrente também aduz, em síntese, que a base de cálculo tributável foi
apurada a partir do somatório entre a receita declarada e a receita considerada omitida quando,
na verdade, deveria ser composta apenas dos valores considerados omitidos.
Veja-se que, a partir da expedição do Ato Declaratório Executivo no 084, de 06 de
novembro de 2006 (fls. 10), a empresa foi excluída do Simples com fundamento no artigo 14,
inciso V da Lei no 9.317/96, já que a autoridade fiscal constatou, com base na documentação
contábil fornecida pela própria empresa, que, durante os anos-calendários de 2003 e 2004, ela
teria omitido receitas de maneira habitual, de modo que, nos termos do artigo 15, inciso V da
referida Lei, a respectiva exclusão deveria surtir efeitos a partir de 01/01/2003.
Nos termos do que dispunha o artigo 16 da Lei no 9.317/1996, “a pessoa jurídica
excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da
exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas”, daí por que a
autoridade autuante acabou concluindo por tributar tanto as receitas declaradas, as quais restaram
apuradas a partir das informações constantes das Declarações Simplificadas da Pessoa Jurídica –
SIMPLES, como, também, as receitas omitidas, que, no caso, foram apuradas com base nos
depósitos bancários creditados em conta de depósito ou de investimento em relação aos quais a
empresa, regularmente intimada, não comprovou a origem dos recursos utilizados nessas
operações, nos moldes do que prescreve o artigo 42 da Lei no 9.430/96, conforme restou
discriminado na planilha abaixo reproduzida (fls. 08/09):
Ano de 2003
Receita Declarada
Receita Omitida
Receita total
Janeiro
13.493,02
132.476,11
145.969,13
Fevereiro
20.254,80
174.033,85
194.288,65
Março
18.268,65
112.708,07
130.976,72
Abril
26.611,77
161.112,86
187.724,63
Maio
38.765,48
125.753,70
164.519,18

2 Essa linha de entendimento encontra amparo na própria jurisprudência deste E. CARF, conforme se verifica,
exemplificativiamente, dos Acórdãos no 1302-001.815, 1402-003.475, 1003-002.340, 1002-000.148, dentre tantos
outros.
Fl. 4379
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

Junho
36.391,41
192.122,85
228.514,26
Julho
34.024,32
155.643,67
189.667,99
Agosto
39.163,02
193.487,27
232.650,29
Setembro
44.253,19
173.301,05
217.554,24
Outubro
51.964,01
248.162,78
300.126,79
Novembro
69.641,05
226.982,97
296.624,02
Dezembro
35.070,56
222.068,85
257.139,41
Ano de 2004
Receita Declarada
Receita Omitida
Receita total
Janeiro
43.261,83
205.912,12
249.173,95
Fevereiro
41.187,33
191.260,73
232.448,06
Março
41.093,60
268.999,28
310.092,88
Abril
33.064,80
219.948,98
253.013,78
Maio
65.421,70
213.314,84
278.736,54
Junho
40.091,82
268.080,36
308.172,18
Julho
52.841,12
306.416,97
359.258,09
Agosto
32.790,27
384.773,80
417.564,07
Setembro
34.685,62
123.541,09
158.226,71
Outubro
39.764,88
256.198,77
295.963,65
Novembro
52.578,19
249.596,63
302.174,82
Dezembro
40.818,32
320.989,14
361.807,46
E tanto é assim que o auto de infração de IRPJ foi lavrado com fundamento nos
artigos 27, inciso I e 42 da Lei no 9.430/96, combinado com os artigos 532 e 537 do RIR/99,
aprovado pelo Decreto no 3.000/99. Confira-se:
“Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
Seção VII - Lucro Arbitrado
Determinação
Art. 27. O lucro arbitrado será o montante determinado pela soma das seguintes
parcelas:
I - o valor resultante da aplicação dos percentuais de que trata o art. 16 da Lei no 9.249,
de 26 de dezembro de 1995, sobre a receita bruta definida pela art. 31 da Lei no 8.981,
de 20 de janeiro de 1995, auferida no período de apuração de que trata o art. 1o desta
Lei;
Seção IV - Omissão de Receita
Depósitos Bancários
Fl. 4380
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
utilizados nessas operações.
***
Decreto no 3000, de 26 de março de 1999
CAPÍTULO II - BASE DE CÁLCULO
Base de Cálculo quando conhecida a Receita Bruta
Art. 532. O lucro arbitrado das pessoas jurídicas, observado o disposto no art. 394,
§ 11, quando conhecida a receita bruta, será determinado mediante a aplicação dos
percentuais fixados no art. 519 e seus parágrafos, acrescidos de vinte por cento (Lei no
9.249, de 1995, art. 16, e Lei no 9.430, de 1996, art. 27, inciso I).
CAPÍTULO IV - OMISSÃO DE RECEITAS
Art. 537. Verificada omissão de receita, o montante omitido será computado para
determinação da base de cálculo do imposto devido e do adicional, se for o caso, no
período de apuração correspondente, observado o disposto no art. 532 (Lei no 9.249, de
1995, art. 24).
Parágrafo único. No caso de pessoa jurídica com atividades diversificadas, não sendo
possível a identificação da atividade a que se refere a receita omitida, esta será
adicionada àquela que corresponder o percentual mais elevado (Lei no 9.249, de 1995,
art. 24, § 1o).”
De fato, a apuração da base de cálculo a partir das receitas declarada e receita
omitida foi realizada corretamente pela autoridade autuante que, no caso, por estar vinculada à
lei, teve de obedecer, primeiramente, ao que dispunha o artigo 16 da Lei no 9.317/1996 e, num
segundo plano, aos artigos 142 da Lei no 5.172/66 e, ainda, aos artigos 27, inciso I e 42 da Lei no
9.430/96, combinado com os artigos 532 e 537 do RIR/99, aprovado pelo Decreto no 3.000/99.
Com efeito, entendo que a alegação da recorrente no sentido de que a base de
cálculo deveria ser composta apenas dos valores considerados omitidos não deve ser acolhida, já
que, como visto, a base de cálculo tributável foi apurada em consonância com a legislação
tributária.

2.3.
Do Arbitramento

A recorrente aduz que o motivo do arbitramento do lucro foi a não apresentação
dos livros comerciais e fiscais, sendo que o auto de infração foi lavrado quase que imediatamente
à exclusão do Simples e, portanto, não era factível que a empresa, em apenas três dias,
aprontasse e apresentasse toda a documentação fiscal solicitada.
Pois bem. O cálculo do Imposto de Renda com base no lucro arbitrado constitui
uma forma simplificada de apuração e ocorre quando a autoridade fiscal verifica o não
cumprimento das disposições vigentes quanto à manutenção da escrituração fiscal e de outras
Fl. 4381
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

obrigações acessórias. Na verdade, a Lei estabelece o arbitramento como sistema para
quantificação da base de cálculo do imposto tão somente em determinadas hipóteses fáticas
arroladas numerus clausus, as quais refletem situações em que, na ótica legal, não é possível a
apuração segura pelo lucro real3.
Assim, ao contrário do lucro presumido em que o contribuinte adentra por livre e
incondicionada escolha desde que se enquadre no limite da receita que a lei estabelece e não
esbarre em quaisquer das hipóteses em que a opção é eliminada pela própria lei, o arbitramento
do lucro somente é cabível nas situações previstas no artigo 47 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro
de 1995, o qual, a rigor, foi replicado no artigo 530 do Regulamento do Imposto de Renda,
aprovado pelo Decreto no 3.000, de 26 de março de 19994. Confira-se:
“Decreto no 3.000/1999
Subtítulo V – Lucro Arbitrado
Capítulo I - Hipóteses de arbitramento
Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano-calendário, será
determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando (Lei no 8.981, de 1995,
art. 47, e Lei no 9.430, de 1996, art. 1o):
I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real, não mantiver
escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as
demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal;
II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de
fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para:
a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou
b) determinar o lucro real;
III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos
da escrituração comercial e fiscal, ou o Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único
do art. 527;
IV - o contribuinte optar indevidamente pela tributação com base no lucro presumido;
V - o comissário ou representante da pessoa jurídica estrangeira deixar de escriturar e
apurar o lucro da sua atividade separadamente do lucro do comitente residente ou
domiciliado no exterior (art. 398);
VI - o contribuinte não mantiver, em boa ordem e segundo as normas contábeis
recomendadas, Livro Razão ou fichas utilizados para resumir e totalizar, por conta ou
subconta, os lançamentos efetuados no Diário.” (grifei).
Veja-se, pois, que, a partir da constatação da ocorrência de uma das hipóteses
acima elencadas, o Fisco tem o poder-dever de arbitrar o lucro da pessoa jurídica sob pena de
admitir a incidência do IRPJ e da CSLL sobre montante que, sabidamente, não corresponde ao
lucro e, deste modo, acabar ignorando solenemente o princípio da capacidade contributiva. O
arbitramento do lucro é, no final, e por assim dizer, um meio de efetivação do princípio

3 OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Fundamentos do Imposto de renda (2020). v. 1. São Paulo: IBDT, 2020, p. 553.
4 De acordo com o artigo 144 da Lei no 5.172/66 - Código Tributário Nacional, "o lançamento reporta-se à data da
ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou
revogada"
Fl. 4382
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

constitucional da igualdade tributária, sendo que a autoridade não pode confundir o arbitramento
com a arbitrariedade.
No caso concreto, destaque-se que, no momento em que a exclusão da empresa do
SIMPLES através do Ato Declaratório Executivo no 084, de 06 de novembro de 2006 operou
seus efeitos, a empresa passou a sujeitar-se às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas
jurídicaS, nos termos do que dispunha o artigo 16 da Lei no 9.317/1996, e, aí, o lucro a ser
apurado deveria seguir as sistemáticas do lucro real ou presumido.
É de se reconhecer que a pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro
real deve manter a escrituração com observância das leis comerciais e fiscais, a qual deverá
abranger todas as suas operações nos termos do que dispunha o artigo 251 e parágrafo único do
RIR/99, aprovado pelo Decreto no 3.000/99. A pessoa jurídica optante pelo lucro presumido
também manter escrituração contábil nos termos da legislação comercial ou, ao menos, o livro
Caixa, no qual deverá estar registrado toda a movimentação financeira, inclusive bancária,
consoante estabelecera o artigo 527 e parágrafo único do RIR/1999.
Com efeito, tem-se que a ora recorrente estaria automaticamente condicionada à
manutenção em boa guarda e ordem todos os livros e documentos quaisquer relativos ao regime
tributário por ela adotado, sendo que como a empresa não apresentou os documentos comerciais
e fiscais, muito embora tenha sido intimada por vezes a fazê-lo, conforme se verifica dos Termos
de Intimação Fiscal de fls. 66 e 70, a autoridade acabou concluindo por arbitrar o lucro com
fundamento no artigo 530, inciso I do RIR/99, aprovado pelo Decreto no 3.000/99, ante a recusa
quanto à apresentação oportuna dos respectivos documentos ou mesmo em razão da suposta
inexistência dos referidos documentos.
A determinação do Lucro Arbitrado foi realizada com base na receita bruta
conhecida, nos termos do que dispunha o artigo 532 do RIR/1999, aprovado pelo Decreto no
3.000/99. A fiscalização entendeu que a receita bruta da interessada (Valor Total-VT) seria
composta pelo somatório das receitas declaradas, as quais restaram apuradas a partir das
informações constantes das Declarações Simplificadas da Pessoa Jurídica – SIMPLES, e das
receitas omitidas, que foram apuradas com base nos créditos em depósitos bancários
consubstanciados nas diversas contas mantidas pela empresa nas quatro instituições financeiras
(Banco Rural, Banco Mercantil do Brasil, Banco Itaú e Banco Bradesco).
A rigor, verifique-se que a jurisprudência deste Tribunal administrativo é uníssona
quanto à possibilidade de arbitramento do lucro nas hipóteses em que a pessoa jurídica deixa de
exibir e apresentar os livros e documentos de sua escrituração comercial e contábil quando é
devida e regularmente solicitada pela autoridade fiscal, conforme se verifica do precedente
citado a seguir:
“ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário:2005, 2006
ARBITRAMENTO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA.
Verificadas as características do caso concreto, mandatório o arbitramento do lucro da
pessoa jurídica que, durante a ação fiscal, deixou de exibir escrituração que a ampararia
na tributação com base no lucro real.
(Processo no 19515.002998/2010-95.Acórdão no 9101-003.201. Sessão de 07/11/2017.
Publicado em 15/12/2017).”
Fl. 4383
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

É de se concluir, portanto, que a falta de apresentação de livros e documentos
comerciais e fiscais por parte da empresa recorrente acabou ensejando o arbitramento do lucro, o
qual, a propósito, foi realizado corretamente pela autoridade fiscal com estrita observância à
hipótese prevista no artigo 530, inciso I do Decreto no 3.000/99.
Por essas razões, entendo que as alegações lançadas pela recorrente no que diz
com o não cabimento do arbitramento do lucro não devem ser aqui acatadas.

2.4.
Dos efeitos da exclusão do Simples

De acordo com a recorrente, os efeitos da exclusão do Simples não poderiam
operar a partir de 01/01/2003, já que, se houve a prática de alguma infração reiterada, ou foi
porque a empresa deixou de escriturar suas operações em fevereiro de 2003 ou foi porque deixou
de pagar, em fevereiro de 2003, o débito relativo à competência de janeiro de 2003.
A exclusão do Simples através do Ato Declaratório Executivo no 084, de 06 de
novembro de 2006 (fls. 10) foi fundamentada no artigo 14, inciso V da Lei no 9.317/1996,
conforme se verifica abaixo:
“ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO No 084 DE 06 DE NOVEMBRO DE 2006
[...]
I - No curso dos trabalhos de fiscalização amparados pelo Mandado de Procedimento
Fiscal n° 07.1.03.00.2005.00145-8, restaram incomprovadas as origens de recursos
depositados em contas-corrente bancárias movimentadas junto ao Banco Rural, agência
0042, contas 06-000456-4 e 91-0267-8; Banco Mercantil do Brasil, agência 0044, conta
02-079089-3; Banco Itaú, agência 3133, conta 03-838-4 e Banco Bradesco, agência
1791-4, conta 22.350-6, caracterizando a presunção de omissão de receitas, a teor do art.
42, da Lei 9430/96. Observe-se que tal procedimento perpetuou-se por todo o período
de apuração dos anos-calendários de 2003 e 2004, caracterizando, desta forma, prática
reiterada de infração à legislação tributária, hipótese prevista no inciso V, do art. 14,
da Lei 9317/96, como suficiente para a exclusão do SIMPLES.
An. 2° - As opções já exercidas serão mantidas até 31 de dezembro de 2002 à luz do
estatuído no bojo do artigo 15, inciso V, da Lei 9.317/96.” (grifei).
Nos termos do que dispunha o artigo 14, inciso V da Lei no 9.317/96, a exclusão
dar-se-ia nas hipóteses de prática reiterada à legislação tributária. Veja-se:
“Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996
Capítulo VI – Da Exclusão do Simples
Art. 14. A exclusão dar-se-á de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em quaisquer
das seguintes hipóteses:
[...]
V - prática reiterada de infração à legislação tributária.”
Fl. 4384
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

Veja-se que, uma vez materializada a repetição consecutiva da mesma infração à
legislação tributária, o contribuinte deveria ser excluído da sistemática de tributação favorecida.
A circunstância material que deu origem à exclusão do SIMPLES da ora
recorrente - prática reiterada de infração à legislação tributária - restou inequivocamente
demonstrada na Representação Fiscal de fls. 07/09. E conforme a autoridade fiscal bem
salientou, embora a interessada estivesse enquadrada no regime tributário simplificado, decerto
que, sistematicamente, comportou-se como não optante por tal sistema, tendo em vista que, ao
ter sido instada a apresentar a documentação contábil, acabou apresentando os extratos bancários
que, no final, demonstravam que sua movimentação financeira nos anos-calendários de 2003 e
2004 tinha ultrapassado o limite permitido pela legislação no que diz com enquadramento das
empresas na sistemática de tributação mais favorecida.
No caso, o termo de inicio dos efeitos da exclusão está, de forma bem clara,
regulado no artigo 15, inciso V da Lei no 9.317/96, anteriormente citado, que assim dispõe:
“Lei no 9317, de 5 de dezembro de 1996
Capítulo VI – Da Exclusão do Simples
Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14 surtirá
efeito:
[...]
V - a partir, inclusive, do mês de ocorrência de qualquer dos fatos mencionados nos
incisos II a VII do artigo anterior.”
Os fatos que caracterizaram a prática reiterada de infração à legislação tributária
estão consubstanciados não apenas na Representação Fiscal de fls.07/09, como, também, no
próprio Ato Declaratório Executivo no 084, 06 de novembro de 2006 (fls. 10), e, de acordo com
o que restou exposto nos Autos de Infração (fls.283/326), restaram tipificados a partir de janeiro
de 2003.
Ocorre que, no caso, apenas em 1o de fevereiro de 2003 é que a exclusão do
Simples deveria surtir efeitos, já que não poder-se-ia falar em prática reiterada da infração já mês
de janeiro de 2003, muito embora os fatos que caracterizaram a prática reiteração de infração à
legislação tributária tenham sido tipificados a partir de janeiro de 2003. Quer dizer, se a exclusão
do Simples restou fundamentada no artigo 14, inciso V da Lei no 9.317/96, que dispunha sobre a
hipótese de “prática reiterada de infração à legislação tributária”, decerto que a reiteração da
conduta infratora, enquanto fato que ensejou a exclusão, só veio a ocorrer em 1o de fevereiro de
2003, ou seja, um mês depois do primeiro ato infracional, o qual, a rigor, ocorreu em janeiro de
2003.
A título de informação, saliente-se que, quando da determinação dos valores
lançados após a exclusão do Simples, deve haver a dedução de eventuais recolhimentos da
mesma natureza efetuadas sob a sistemática do Simples, observando-se os percentuais previstos
em lei sobre o montante pago de forma unificada, conforme estabelece a Súmula CARF no 76.
Confira-se:
“Súmula CARF no 76
Fl. 4385
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a
exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza
efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o
montante pago de forma unificada. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018, DOU de 08/06/2018).”
Por essas razões, entendo que, nesse ponto, assiste razão parcial à recorrente, já
que os efeitos da exclusão do Simples deveriam operar apenas a partir de 1o de fevereiro de
2003, e não a partir de janeiro de 2003.

2.5.
Do momento da lavratura do auto de infração na pendência da
exclusão definitiva do Simples e da não imposição de multas ante a
suspensão da exigibilidade do Simples

A recorrente aduz que o auto de infração foi lavrado enquanto a exclusão do
SIMPLES não era definitiva, já que a sua definitividade estava condicionada à não apresentação
de manifestação, de modo que, no caso, ainda transcorria prazo para o exercício da ampla defesa
e do contraditório em relação à exclusão do SIMPLES, do que se conclui que a autuação, lavrada
enquanto transcorria o prazo para a apresentação de manifestação, deveria ter aguardado a
exclusão se tornar definitiva para que, apenas posteriormente, a cobrança do crédito fosse levada
a efeito.
Pois bem. De acordo com o que restou consignado no Ato Declaratório Executivo
no 084, de 06 de novembro de 2006 (fls. 10), a exclusão tornar-se-ia definitiva apenas se não
houvesse manifestação no prazo de trinta dias contados da cientificação do ato. Confira-se:
“ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO No 084 DE 06 DE NOVEMBRO DE 2006.
[...]
Art. 4° - O contribuinte, caso não se conforme , poderá, no prazo de 30 (trinta) dias da
cientificação deste ato, manifestar-se, por escrito, nos termos do artigo 15, do Decreto
n° 70.235/72, com redação dada pelo artigo 1°, da Lei n° 8.748/93, combinado com o
preceituado no item II, da Portaria SRF n° 3.608/94, contra o presente procedimento.
Art. 5° - Não havendo manifestação nesse prazo, a exclusão tornar-se-á definitiva.”
Ainda que a exclusão definitiva do Simples estivesse condicionada à não
apresentação de manifestação nos termos do que restou exposto no artigo 5o do ADE, o fato é
que nada impediria que, no curso do prazo, a autoridade fiscal lavrasse o respetivo auto de
infração visando constituir os respectivos créditos tributários de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS,
haja vista que, no momento que o ADE foi expedido, a autoridade já havia constatado, através da
ação fiscal consubstanciada no Mandado de Procedimento Fiscal no 07.1.03.00-2006-00145-8, de
24 de junho de 2006, que, a partir da análise da documentação contábil, a empresa teria omitido
receitas, de forma reiterada e habitual, nos meses de janeiro de 2003 a dezembro de 2004.
E, aí, considerando que, no caso, a empresa não gozava de qualquer medida de
suspensão de exigibilidade do crédito que vedasse a cobrança dos respectivos tributos nos termos
do que prevê o artigo 151 da Lei no 5.172/66, a autoridade, por estar vinculada à lei e, mais do
Fl. 4386
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

que isso, por estar obrigada, sob pena de responsabilidade funcional, acabou efetuando,
corretamente, a lavratura dos autos de infração em consonância com o que estabelece o próprio
artigo 142, parágrafo único da referida Lei no 5.152/72 – Código Tributário Nacional, cuja
redação segue transcrita abaixo:
“Lei no 5.172/66
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.”
O verificar a ocorrência do fato gerador equivale à comprovação do fato tal qual
descrito na hipótese de incidência tributária, de modo que, se é certo que o lançamento pressupõe
que todas as investigações eventualmente necessárias tenham sido feitas e que o fato gerador
tenha sido identificado nos seus vários aspectos subjetivo, material, quantitativo, espacial,
temporal, pois só com essa prévia identificação é que o tributo pode ser lançado5, também é certo
que, no momento em que a autoridade constata todos esses elementos, ela deve, por obrigação
legal, efetuá-lo, sob pena de responsabilidade funcional.
Isso significa dizer que, diferentemente do que a recorrente sustenta, a autuação
fiscal aqui discutida poderia ter sido lavrada enquanto transcorria o prazo para apresentação de
manifestação em face do Ato Declaratório Executivo de Exclusão do Simples, porque, como
visto, a partir do momento em que a autoridade verifica a ocorrência do fato gerador, ela é
obrigada, sob pena de responsabilidade funcional, a efetuar o lançamento tributário.
A rigor, registre-se que esse entendimento no sentido de que a discussão
administrativa do Ato Declaratório Executivo – ADE não impede o lançamento de ofício dos
respectivos créditos tributários acabou sendo fixado na Súmula CARF no 77, cuja redação segue
transcrita abaixo:
“Súmula CARF no 77
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de
exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos
em face da exclusão. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU
de 08/06/2018).”
Subsidiariamente, a empresa recorrente sustenta, ainda, que a Lei e o ADE
atribuíram efeito suspensivo à exigibilidade da exclusão do SIMPLES, já que, naquele momento,
a exclusão não era definitiva, de modo que a imposição das multas no auto de infração é
indevida nos termos do que dispõe o artigo 63 da Lei no 9.430/96.
Veja-se, pois, o que dispõe o artigo 63 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996. In verbis:

5 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, Não paginado.
Fl. 4387
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

“Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996
Débitos com Exigibilidade Suspensa
Art. 63. Não caberá lançamento de multa de ofício na constituição do crédito tributário
destinada a prevenir a decadência, relativo a tributos e contribuições de competência da
União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma do inciso IV do art. 151 da Lei
no 5.172, de 25 de outubro de 1966.”
Observe-se que o artigo 63 da Lei no 9.430/30 faz menção ao artigo 151, inciso IV
da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, o qual, por sua vez, prescreve que a exigibilidade do
crédito tributário restará suspensa na hipótese de concessão de medida liminar em mandado de
segurança6.
Com base em tais razões, entendo que não assiste razão à recorrente ao levantar
(i) que a autuação, lavrada enquanto transcorria o prazo para a apresentação de manifestação,
deveria ter aguardado a exclusão se tornar definitiva para que, apenas posteriormente, a cobrança
do crédito fosse levada a efeito, bem assim (ii) que a Lei e o ADE atribuíram efeito suspensivo à
exigibilidade da exclusão do SIMPLES, de modo que a imposição das multas no auto de infração
é indevida nos termos do que dispõe o artigo 63 da Lei no 9.430/96.

2.6.
Da exclusão dos juros e da inexistência de decisão proferida no prazo
de 360 dias

Por fim, a empresa recorrente sustenta que os juros devem ser excluídos do
cômputo do débito uma vez que a decisão não foi proferida no prazo máximo de 360 dias, nos
termos do que dispõe o artigo 24 da Lei no 11.457, de 2007.
De plano, reconheça-se que, ao instituir a Receita Federal do Brasil por meio da
Lei no 11.457 de 16 de março de 2007, o legislador também acabou dispondo sobre o prazo de
360 (trezentos e sessenta) dias para que a autoridade administrativa profira decisão no âmbito do
processo administrativo federal. Confira-se:
“Lei no 11.457/2007
Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo máximo de
360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou recursos
administrativos do contribuinte.”
O fato é que jamais existiu sanção explícita para o descumprimento do prazo de
360 dias previsto no artigo 24 da Lei no 11.457/2007, o que significa dizer, pois, que um
processo administrativo pode demorar, em tese, tantos anos sem que seja julgado em primeira
instância e sem que haja expressamente a aplicação de qualquer sanção. Na verdade, o artigo 24
da Lei no 11.457/07 é dotado de mínima eficácia e, por isso mesmo, acaba dependendo de
regulamentação para que venha a surtir algum efeito prático.

6 Cf. Lei no 5.172/66. Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: IV - a concessão de medida liminar
em mandado de segurança.
Fl. 4388
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

É nesse contexto que se manifesta Sérgio André Rocha7 ao dispor que
“(...) a Lei no 11.457, de 16 de março de 2007, que criou a “Super Receita”, estabeleceu
em seu artigo 24 que “é obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo
máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou
recursos administrativos do contribuinte”. Todavia, a referida Lei não estabeleceu
quaisquer sanções para o caso do descumprimento do prazo.
Como se sabe, tais prazos são denominados impróprios, já que são prazos em relação
aos quais não se opera a preclusão temporal.
O mais importante, portanto, não é a previsão dos prazos em si, mas sim a determinação
da consequência pelo seu descumprimento.
[...]
Vê-se, portanto, que a regra contida no novel artigo 24 da Lei no 11.457/07, que criou a
“Super Receita”, não é por si só bastante para a garantia de um processo administrativo
fiscal com uma duração razoável, sendo necessário que se regulamentem as
consequências do descumprimento do prazo de 360 dias lá previsto para que seja
proferida a decisão administrativa.” (grifei).
A rigor, destaque-se que este E. CARF há muito que tem se manifestando no
sentido de que a norma constante do artigo 24 da Lei no 11.457/2007 é meramente programática
e não estabelece qualquer tipo de sanção nas hipóteses em que o prazo ali previsto é
supostamente descumprimento por parte da autoridade administrativa, conforme se pode
verificar das ementas transcritas abaixo:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Exercício: 2005
[...]
NORMA DO ART. 24 DA LEI No 11.457/2007. NORMA PROGRAMÁTICA.
A norma citada (É obrigatório que seja proferida decisão administrativa no prazo
máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do protocolo de petições, defesas ou
recursos administrativos do contribuinte) é meramente programática, não havendo
cominação de qualquer sanção em decorrência de seu descumprimento.
[...]
(Processo no 13748.001953/2008-69. Acórdão no 2801-002.981. Conselheiro(a)
Relator(a) Tânia Mara Paschoalin. Sessão de 16.04.2013. Publicado em 29.04.2013).”
Toda essa linha argumentativa nos leva a concluir que a decisão administrativa
proferida em inobservância ao prazo estabelecido no artigo 24 da Lei n° 11.457/2007 não enseja
qualquer sanção e muito menos a exclusão dos juros do cômputo do débito.
Por essas razões, entende que o pleito da recorrente no sentido de que os juros
devem ser excluídos do cômputo do débito uma vez que a decisão não foi proferida no prazo
máximo de 360 dias não deve ser aqui acolhido.

7 ROCHA, Sérgio André. Duração Razoável do Processo Administrativo Fiscal. Revista Dialética de Direito
Tributário n. 142. São Paulo: Dialética, jul. 2007, p. 77-80.
Fl. 4389
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1302-006.365 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 15563.000245/2006-32

3. Conclusão

Por todo o exposto e por tudo que consta nos autos, conheço do Recurso
Voluntário, rejeito as preliminares de nulidade e, no mérito, entendo por dar provimento parcial
ao recurso apenas para considerar os efeitos da exclusão do Simples a partir de 1o de fevereiro de
2003.
(documento assinado digitalmente)
Sávio Salomão de Almeida Nóbrega

Fl. 4390
DF CARF MF
Original