Tribunal: CARF
Processo: 10935.733390/2020-62
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-10
Data de publicação: 2022-11-25

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2020
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos.
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. DESPESAS SUPERIORES ÀS RECEITAS. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DO LIVRO-CAIXA.
Quando for constatado que, durante o ano-calendário, o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade, deve haver a exclusão da optante do Simples Nacional, nos termos do inciso IX, do artigo 29 da LC no 123, de 14/12/2006. Ademais, também acarreta a dita exclusão o fato de a pessoa jurídica optante que incorrer em falta de escrituração do livro-caixa.
EXCLUSÃO. EFEITOS.
Os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir de janeiro de 2016, conforme art. 29, § 1° da Lei Complementar no 123/2006.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10935.733390/2020-62
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-003.337 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
10 de novembro de 2022
Recorrente
R. W. MADEIRAS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2020
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com
os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou
evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade
dos atos administrativos.
EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. DESPESAS SUPERIORES ÀS
RECEITAS. FALTA DE ESCRITURAÇÃO DO LIVRO-CAIXA.
Quando for constatado que, durante o ano-calendário, o valor das despesas
pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no
mesmo período, excluído o ano de início de atividade, deve haver a exclusão
da optante do Simples Nacional, nos termos do inciso IX, do artigo 29 da LC
no 123, de 14/12/2006. Ademais, também acarreta a dita exclusão o fato de a
pessoa jurídica optante que incorrer em falta de escrituração do livro-caixa.
EXCLUSÃO. EFEITOS.
Os efeitos da exclusão dar-se-ão a partir de janeiro de 2016, conforme art. 29,
§ 1° da Lei Complementar no 123/2006.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mauritânia Elvira de Sousa
Mendonça, Márcio Avito Ribeiro Faria, Gustavo de Oliveira Machado, Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10935.733390/2020-62
Fl. 123
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-003.337 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.733390/2020-62

Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de no 101-007.026, de 26 de
fevereiro de 2021, proferido pela 11a Turma da DRJ01, que excluiu a Recorrente do Simples
Nacional, com efeitos a partir de 01 de janeiro de 2016, em razão da ocorrência da hipótese de
exclusão obrigatória, previstas no artigo 29, incisos VIII e IX, da LC n° 123/2006, conforme
ADE no 014/2020, de 04 de setembro de 2020.
Por bem resumir os fatos, adoto trechos do relatório da decisão de piso
complementando-o a seguir:
“A contribuinte, acima qualificada, foi excluída do Simples Nacional, com efeitos a
partir de 01 de janeiro de 2016, em razão da ocorrência da hipótese de exclusão
obrigatória, previstas no artigo 29, incisos VIII e IX, da Lei Complementar n° 123, de
14 de dezembro de 2006, conforme Ato Declaratório Executivo Executivo - ADE no
014/2020, de 04 de setembro de 2020, fls. 62/63.
Cientificada, apresentou manifestação de inconformidade, fls. 69/79, alegando, em
apertada síntese que:
1 - Não cabe ao autuado fazer prova negativa, provar que não fez, mas sim ao fisco
provar que o contribuinte fez algo indevido e, dentro dos princípios norteadores do
direito, principalmente no que se refere a penas (crime, contravenções e afetos), provar
o nexo causal.
2 - É nulo o Termo de Exclusão do Simples Nacional, por ausência da materialidade e
autoria do fato. A simples constatação da materialidade do fato não é suficiente para
uma acusação de cometimento de ato ilícito, se este fato não for típico, antijurídico,
culpável e punido, se a autoria não está determinada, se não houver provas suficientes
para tanto, se não existir prova de ter o acusado concorrido para a infração, o que cabe
ao Fisco provar.
3 - A exclusão direta do Simples Nacional ofende diretamente os princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade na medida em que o peticionário olvidou todos os
esforços no sentido de prover o fisco de informações necessárias à identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária, vez que espontaneamente apresentou
extratos bancários, planilhas, cópias de notas fiscais e recibos, além de disponibilizar
todos os arquivos solicitados pelo agente fiscal.
4 - A penalidade de exclusão do SIMPLES mostra-se abusiva e desnecessária, à medida
que havia à disposição do agente fiscal os meios necessários para identificar os valores.
5 - As despesas superaram os ingressos de recursos em 19%; não em 67%, como consta
no Termo de Verificação de Exclusão do Simples, não podendo, ao menos tal
dispositivo ser aplicado em relação ao ano de 2016.
6 - A exclusão com efeito retroativo fere o direito adquirido uma vez que o contribuinte
operou durante todo o período sem receber qualquer notificação da Receita Federal. Se
a própria Receita Federal do Brasil permitiu que a empresa operasse todos estes anos no
SIMPLES está configurada uma situação de fato, que não importa em ilícito.
Fl. 124
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-003.337 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.733390/2020-62

7 - A exclusão com efeito retroativo desestrutura a contabilidade da empresa e, sem
exagero, abocanha parte do patrimônio, ferindo mais uma garantia constitucional: a
vedação ao confisco (art. 150, IV da Constituição).
8 - A exclusão do SIMPLES com a cobrança retroativa de impostos e contribuições
federais é inconstitucional.
9 - A base legal que fundamenta a exclusão afronta o Código Tributário Nacional, Lei
5.172/66, recepcionado pela Constituição Federal como lei complementar.
10 - A exclusão surte efeito a partir da data em que notificado o contribuinte, ou 30 dias
após a notificação. A menos que o Ato Declaratório Executivo de Exclusão situe-se
num plano quintessencial, além do ordenamento tributário nacional.
11 – A exclusão do SIMPLES operada pelo Fisco tem como consequência, além do
recolhimento das diferenças dos tributos pagos sob o regime de incentivo, a incidência
de multa mensal, a contar do ano de 2016. Assim, além da punição decorrente da
exclusão retroativa, o contribuinte há de arcar com a penalidade acessória das multas.
Sem exageros, essa política tributária muito aproxima-se daquela do "Quinto
dos Infernos" sob a Coroa de D. Maria I, inspiradora da Receita Federal.
Ao final, requer:
...
Ad argumentandum, caso não seja o entendimento dos Ilustres Julgadores
acerca da nulidade do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF/LON No
014/2020, requer a não retroatividade dos efeitos da exclusão do SIMPLES
Nacional.
Ad argumentandum, caso não seja o entendimento dos Ilustres Julgadores
acerca da nulidade total do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF/LON No
014/2020, requer a não retroatividade dos efeitos da exclusão do SIMPLES
Nacional ao ano de 2016, ante a argumentação exposta de que as despesas não
excederam ao montante de 20% das receitas conforme o D.R.E. apresentado.”
Por sua vez, a 11a Turma da DRJ01 julgou improcedente a manifestação de
inconformidade da Recorrente, mantendo sua exclusão de ofício do Simples Nacional, bem
como a retroatividade da decisão a 01/01/2016.
Inconformada, a Recorrente apresentou recurso voluntário ratificando os
argumentos já aduzidos sem sede de manifestação de inconformidade, nos seguintes termos:
“(...)
II – DO DIREITO
As infrações a legislação tributária constatadas pelo Ilustre Auditor Fiscal da Receita
Federal do Brasil, e mantidas pela 2a Turma de Julgamento na realidade não ocorreram.
Ficou comprovado durante a ação fiscal, que a ora recorrente cumpriu integralmente o
disposto na legislação que regulamenta as obrigações de microempresas e empresas de
pequeno porte, senão vejamos:
Fl. 125
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-003.337 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.733390/2020-62

Lei Complementar no 123, de 2006, art. 26, § 4 o
LIVROS FISCAIS E CONTÁBEIS
As ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional deverão adotar para os registros
e controles das operações e prestações por elas realizadas:
I - Livro Caixa, no qual deverá estar escriturada toda a sua movimentação
financeira e bancária;
Nota: a apresentação da escrituração contábil, em especial do Livro Diário e do
Livro Razão, dispensa a apresentação do Livro Caixa.
II - Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques
existentes no término de cada ano-calendário, quando contribuinte do ICMS;
III - Livro Registro de Entradas, modelo 1 ou 1-A, destinado à escrituração dos
documentos fiscais relativos às entradas de mercadorias ou bens e às aquisições
de serviços de transporte e de comunicação efetuadas a qualquer título pelo
estabelecimento, quando contribuinte do ICMS;
IV - Livro Registro dos Serviços Prestados, destinado ao registro dos
documentos fiscais relativos aos serviços prestados sujeitos ao ISS, quando
contribuinte do ISS;
V - Livro Registro de Serviços Tomados, destinado ao registro dos documentos
fiscais relativos aos serviços tomados sujeitos ao ISS;
VI - Livro de Registro de Entrada e Saída de Selo de Controle, caso exigível pela
legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI.
III – DA INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL
De pronto, causalidade, ou nexo causal, é o nexo material que liga o fato ao seu autor.
Desta feita, arguiu o Douto fiscal que o motivo de sua autuação fiscal fora a
impossibilidade de identificar a movimentação financeira, inclusive bancária, ademais
não há qualquer relação entre o conteúdo fático descrito no auto de infração com o
motivo da exclusão do regime simplificado de apuração de impostos.
Este é um elemento de prova do agente ativo e não do agente passivo, como quer
concluir o D. Auditor em suas argumentações que levaram à conclusão pela exclusão do
peticionário do SIMPLES nacional. Não cabe ao autuado fazer “prova negativa”, provar
que não fez, mas sim ao fisco provar que o contribuinte fez algo indevido e, dentro dos
princípios norteadores do direito, principalmente no que se refere a penas (crime,
contravenções e afetos), provar o nexo causal. Desta forma, nenhuma prova neste
sentido apresentou o agente fiscal, fazendo-o somente pela motivo excludente lançado
no Ato Declaratório Executivo – ADE no 014/2020.
A falta desta comprovação material a retira de imediato de qualquer intenção do fisco de
fazê-la figurar como polo passivo de qualquer pretensão fiscal!
Mesmo porque, conforme se observa nos demais documentos acostados aos autos e
também à esta petição, o contribuinte enviou TODOS os documentos solicitados pelo
D. Agente fiscal.
Fl. 126
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-003.337 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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IV – DA NULIDADE DO TERMO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
POR AUSÊNCIA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO FATO
Materialidade do fato é a existência real do acontecimento, o fato efetivamente ocorrido.
Entretanto, a simples constatação da materialidade do fato não é suficiente para uma
acusação de cometimento de ato ilícito, se este fato não for típico, antijurídico, culpável
e punido, se a autoria não está determinada, se não houver provas suficientes para tanto,
se não existir prova de ter o acusado concorrido para a infração.
Deve ser provado, entre outros fatos:
a) que o réu cometeu o fato (autoria);
b) que o fato constitui uma infração penal (antijuridicidade);
c) que a conduta do réu se enquadra perfeitamente na descrição contida em um dos
artigos da norma de punição (tipicidade);
d) que esta conduta é punível (punibilidade);
e) que o acusado agiu dolosa ou culposamente (culpabilidade).
Desta forma, temos que a materialidade do fato é o oposto da inexistência do fato, e que
a materialidade é a prova da existência daquele fato, mas ainda não é prova da
existência do ato antijurídico, do qual a obrigação de provar é do fisco e não do
contribuinte, ora recorrente.
V
–
OFENSA
AO
POSTULADO
DA
RAZOABILIDADE
E
DA
PROPORCIONALIDADE
Os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade não se encontram expressos no
texto constitucional. Porém, tais princípios são bastante utilizados pela jurisprudência,
em especial pelo STF, nos casos de controle de constitucionalidade das leis e,
principalmente, dos atos administrativos. São aplicados, sobretudo, no controle dos atos
discricionários que impliquem restrição ou condicionamento aos direitos dos
administrados. A ofensa a eles implica na nulidade dos atos, e não em mera revogação.
Assim, tais princípios têm assento no devido processo legal substantivo ou material,
que, evidentemente, não se aplica somente a processos judiciais, mas também e,
principalmente, em processos administrativos. (...)
Por sua vez, o princípio da proporcionalidade representa uma vertente da razoabilidade,
com ela se aproximando muito em relação ao aspecto necessidade. Ela impede que a
Administração restrinja os direitos dos particulares além do que caberia, do necessário,
pois impor medidas com intensidade ou extensão supérfluas induz à ilegalidade do ato,
por abuso de poder. Visa a evitar o indevido uso da discricionariedade administrativa.
A Lei no 9.784/99 traz em seu texto a individualidade desses princípios, deixando assim
claro que o legislador não entende esses dois princípios como sinônimos, mas como
independentes. (...)
Portanto, em tal julgado, a primeira turma do Supremo Tribunal Federal argumentou
que o princípio da proporcionalidade, em um Estado Democrático de Direito, deve atuar
como meio de orientação para assegurar a manifestação e cumprimento dos direitos
sociais, deixando-se bem claro que tal princípio é considerado autônomo e de regência
muito importante. Destarte, o princípio da proporcionalidade é utilizado quando se
coloca em ponderação dois princípios ou normas e suprime-se/afasta-se um em relação
ao outro, no intuito de assegurar o cumprimento e o respeito aos direitos fundamentais
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-003.337 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.733390/2020-62

expressos na constituição da república. Já o princípio da razoabilidade é convocado
quando as normas e atitudes fugirem ao senso comum.
Desta feita a exclusão direta do sistema SIMPLES ofende diretamente esses princípios
na medida em que o ora recorrente olvidou todos os esforços no sentido de prover o
fisco de informações necessárias à identificação da movimentação financeira, inclusive
bancária, vez que espontaneamente apresentou extratos bancários, planilhas, cópias de
notas fiscais e recibos, além de disponibilizar todos os arquivos solicitados pelo agente
fiscal.
A penalidade de exclusão do SIMPLES por esse motivo se mostra abusiva e
desnecessária, à medida que havia à disposição do agente fiscal os meios necessários
para identificar tais valores.
VI – DA NÃO OCORRÊNCIA DO PREVISTO NO INCISO IX DO ART. 19 DA LC
123/2006.
Afirmou o Auditor Fiscal no procedimento que ocasionou na exclusão de ofício que foi
verificado que nos anos de 2016 a 2018 o valor das despesas pagas teria superado em
20% o valor dos ingressos de recursos no mesmo período, sujeitando a empresa a
exclusão do SIMPLES com base no previsto no inciso IX do Art. 19 da LC 123/2006.
Ocorre que o fato relatado não ocorreu.
Conforme se verifica pelo balancete referente ao ano de 2016, o qual se anexa ao
presente recurso para facilitar a análise, o faturamento foi no importe de
R$1.509,851,89 (um milhão quinhentos e nove mil, oitocentos e cinquenta e um reais e
oitenta e nove centavos) enquanto as despesas foram no importe de R$ 1.810.437,21
(um milhão oitocentos e dez mil quatrocentos e trinta e sete reais e vinte e um
centavos), tendo as despesas superado os ingressos de recursos em 19%, e não 67%
como consta no Termo de Verificação de Exclusão do Simples, e na decisão da 2a
Turma de Julgamento, que afirmou não ter avaliado o balancete, não podendo, ao menos
tal dispositivo ser aplicado em relação ao ano de 2016.
O dispositivo legal é claro ao prever a exclusão apenas quando as despesas pagas
superarem o ingresso de recursos em mais de 20%, portanto, não existe motivo para
exclusão da impugnante com base no inciso IX do Art. 19 da LC 123/2006.
Se já não bastasse, é de conhecimento geral a pior recessão da história do país no ano de
2016, sendo a pior crise já registrada na economia brasileira.
Está afirmação pode ser comprovada em matérias publicadas na imprensa: (...)
Com tamanha recessão, é justificável que a ora recorrente acabe por fechar o ano com
despesas superiores aos valores de ingressos de recursos, seria estranho pensar o
contrário.
Ressalta-se que o abordado no presente tópico se repete em todo o período fiscalizado,
motivo pelo qual não deve ser excluída do SIMPLES pelo disposto no inc. IX do Art.
29 da LC 123/2006.
VII - DA IRRETROATIVIDADE DO ATO DECLARATÓRIO DE EXCLUSÃO
Ad argumntandum, caso não seja entendido pela nulidade do Termo de Exclusão do
SIMPLES, documentado no processo administrativo em epígrafe, deve ser reconhecida
a não retroatividade dos efeitos da exclusão.
Fl. 128
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Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-003.337 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.733390/2020-62

A redação do Art. 29, inciso VIII da Lei Complementar no 123/2006, bem como do Art.
76, IV, da Resolução CGSN no 94/2011 contraria o disposto no Art. 5o, incs, XXXVI e
XL da Constituição (...)
Além disso, estabelece o parágrafo 1o do citado art. 5o:
§ 1o - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata.
Desta forma, a exclusão com efeito retroativo primeiramente fere o direito
adquirido uma vez que o contribuinte operou durante todo o período sem receber
qualquer notificação da Receita Federal.
Se a própria Receita Federal do Brasil permitiu que a empresa operasse todos estes anos
no SIMPLES está configurada uma situação de fato, que não importa em ilícito. (...)
Atente-se que a exclusão com efeito retroativo desestrutura a contabilidade da empresa
e, sem exagero, abocanha parte do patrimônio, ferindo mais uma garantia
constitucional: a vedação ao confisco (art. 150, IV da Constituição).
É certo que o objetivo do legislador ao estabelecer as hipóteses de exclusão do
SIMPLES foi o de dar efetividade ao princípio da isonomia. Uma vez que a empresa
aumente a sua capacidade contributiva é razoável que ela deixe progressivamente o
regime de incentivo. No caso em apreço, a exclusão ocorreu não porque a pequena
empresa ascendeu economicamente, mas porque, aos olhos apenas do Douto Fiscal, a
escrituração do livro-caixa não permitiu a identificação da movimentação financeira,
inclusive bancária.
A propósito, a exclusão do SIMPLES com a cobrança retroativa de impostos e
contribuições federais são inconstitucionais, leia-se a notícia publicada inicialmente pela
Gazeta
Mercantil
e
republicada
nas
páginas
cenofisco.com.br
e
consultorjuridico.com.br: (...)
Como se fosse pouco a ofensa direta à Constituição Federal de 1988, a base legal que
fundamenta a exclusão afronta o Código Tributário Nacional, Lei 5.172/66,
recepcionado pela Constituição Federal como lei complementar.
Assim estabelece o Art. 100 do Código Tributário Nacional: (...)
E sobre os incisos citados do Art. 100 do CTN, estabelece o Art. 103 do mesmo código:
(...)
Portanto, o Ato Declaratório Executivo de Exclusão é ato normativo expedido pelo
Exmo. Sr. Chefe da Seção de Fiscalização – SAFIS, concretizador do comando
emanado na lei, cuja vigência ocorre na data de sua publicação. Destarte, afigura-se
contrário ao CTN a exclusão do contribuinte do SIMPLES retroativamente, com
fundamento no Art. 29, VIII da Lei Complementar no 123/2006 e Resolução CGSN
no94/2011.
Nem se diga que o caput do art. 103 ("salvo disposição em contrário")
autoriza a exclusão ser feita de forma retroativa, uma vez que a disposição em contrário
só é admissível em prol do contribuinte, para beneficiá-lo. Sendo assim, a exclusão ou
surte efeito a partir da data em que notificado o contribuinte, ou 30 dias após a
notificação. A menos que o Ato Declaratório Executivo de Exclusão situe-se num plano
quintessencial, além do ordenamento tributário nacional. Além disso, o art. 106 do CTN
elenca as hipóteses às quais a lei pode ser aplicada de forma retroativa: (...)
Fl. 129
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-003.337 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.733390/2020-62

Pela primeira hipótese não pode ser a exclusão. Não é norma interpretativa aquela do
Art. 29, VIII da Lei Complementar no 123/2006 e Resolução CGSN no94/2011.
Também não se encarta nas hipóteses elencadas no inciso II do art. 106.
Colacionamos o RESP 196581 e Acórdão do TRF da 1a Região, abaixo transcritos: (...)
Ademais, a exclusão do SIMPLES operada pelo Douto Fiscal tem como consequência,
além do recolhimento das diferenças dos tributos pagos sob o regime de incentivo, a
incidência de multa mensal, a contar do ano de 2016. Ou seja, além da punição surpresa
(a exclusão retroativa), o contribuinte há de arcar com a penalidade acessória das
multas. Sem exageros, essa política tributária muito aproxima-se daquela do "Quinto
dos Infernos" sob a Coroa de D. Maria I, inspiradora da Receita Federal.
VIII – A CONCLUSÃO
À vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência do TERMO
DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL, espera e requer o contribuinte seja
acolhido o presente recurso, para o fim de assim ser decidido, anulando-se o Processo
Fiscal no 10935.733.390/2020-62, que deu origem ao ATO DECLARATÓRIO
EXECUTIVO DRF/LON No 014 DE 04 DE SETEMBRO DE 2020.
Ad argumentandum, caso não seja o entendimento dos Ilustres Julgadores acerca da
nulidade do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF/LON No 014/2020, requer a
não retroatividade dos efeitos da exclusão do SIMPLES Nacional.
Ad argumentandum, caso não seja o entendimento dos Ilustres Julgadores acerca da
nulidade total do ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF/LON No 014/2020,
requer a não retroatividade dos efeitos da exclusão do SIMPLES Nacional ao ano de
2016, ante a argumentação exposta de que as despesas não excederam ao montante de
20% das receitas conforme o D.R.E. apresentado.”
É o relatório.

Voto
Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora.
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III, do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Conforme já relatado, trata-se de processo em que se discute a exclusão da
Recorrente do Simples Nacional, por meio do ADE no 014/2020, em razão da ocorrência da
hipótese de exclusão obrigatória, previstas no artigo 29, incisos VIII e IX, da Lei Complementar
n° 123/2006, com atribuição de efeitos a partir de 01 de janeiro de 2016.
A Recorrente, discordando do acórdão de piso, interpôs recurso voluntário
reproduzindo em suas razões recusais o mesmos fundamentos já outrora elencados, tanto
preliminarmente, quanto os de mérito. Porém, entendo razão não assistir-lhe conforme explicado
adiante.
Fl. 130
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-003.337 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.733390/2020-62

PRELIMINARMENTE
A Recorrente, tal como feito em sua manifestação de inconformidade, alega a
nulidade do ADE no 014/2020 por ausência da materialidade e autoria do fato. Alega que a
simples constatação da materialidade do fato não é suficiente para uma acusação de cometimento
de ato ilícito, se este fato não for típico, antijurídico, culpável e punido, se a autoria não está
determinada, se não houver provas suficientes para tanto, se não existir prova de ter o acusado
concorrido para a infração, o que cabe ao Fisco provar. Ademais, de acordo com a Recorrente,
teria havido a apresentação de todos o documentos solicitados pelo Fisco.
Contudo, não é isso que se extrai dos autos, pois não há se falar em ausência de
comprovação material ou autoria do fato.
Afinal, o Termo de Verificação de Exclusão do Simples Nacional, e-fls. 2/14,
detalha a infração e é preciso quanto ao enquadramento da situação nos dispositivos legais
referenciados. De fato, restou constatado pela fiscalização que os documentos contábeis
apresentados pela Recorrente não comprovam sua efetiva movimentação financeira,
caracterizando a hipótese inserta no inciso VIII do artigo 29 da LC no 123/2006.
Ainda, verificou-se, durante o período de apuração (anos de 2016 a 2018), por
meio do aludido Termo de Verificação de Exclusão do Simples Nacional (e-fls. 2/14), a
superação das despesas pagas em mais de 20% (vinte por cento) em relação aos ingressos de
recursos no mesmo período, infringindo o inciso IX do citado artigo 29.
Assim, não se confirma a alegação, suscitada pela Recorrente, de nulidade do
ADE no 014/2020, já que o aludido Ato Declaratório Executivo fundamentou-se em conjunto
probatório robusto e não em meras presunções (como se comprova pela Termo de Verificação
de Exclusão do Simples Nacional, e-fls. 2/14), tendo sido lavrado por servidor competente que,
constatando a ocorrência da causa legal, emitiu o ato revestido das formalidades legais com a
regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal.
Logo, as garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa
com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais
os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos
decidam recursos administrativos.
O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art.
5o da Constituição Federal, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
Fl. 131
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-003.337 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.733390/2020-62

As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art.
2o da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal).
As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram
reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos.
A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada.
Neste sentido, cito ementa de julgado exemplificando a posição deste Tribunal:
NULIDADE. DESCABIMENTO. Somente ensejam a nulidade os atos e termos
lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa. CERCEAMENTO DE DEFESA.
INOCORRÊNCIA. Havendo nos autos prova de que o contribuinte foi devidamente
cientificado do ato de exclusão do Simples Nacional e lhe foram entregues todos os
relatórios, contendo os fundamentos para a exclusão e para a correta apuração do crédito
tributário, bem como os dispositivos legais violados, não ocorre cerceamento de
defesa.(...) – (Acórdão no 1001-000.790, Relator: Lizandro Rodrigues de Sousa. Data da
Sessão: 11/11/2018 )
Logo, cabe rejeitar a preliminar de nulidade suscitada pela Recorrente.
No Mérito
Quanto ao mérito, a Recorrente, em seu recuso voluntário, não apresentou
nenhum argumento e os documentos apresentados tão somente corroboram com a conclusão a
que chegou a fiscalização. Ou seja, de que, fato, os documentos contábeis apresentados pela
Recorrente - conforme Termo de Verificação de Exclusão do Simples Nacional, e-fls. 2/14 - não
evidenciam sua efetiva movimentação financeira e que, durante o período de apuração (anos de
2016 a 2018), ocorreu a superação das despesas em relação às receitas nos percentuais de 67%
em 2016, de 134% em 2017 e de 35% em 2018, o que enquadra a pessoa jurídica na hipótese
exclusão de ofício do Simples Nacional estabelecida nos incisos VIII e IX mencionado artigo 29
da LC no 123/2006.
Neste contexto, como a Recorrente, em suas razões recursais tão somente
reproduziu as alegações já elencadas em sua manifestação de inconformidade, valho-me da
prerrogativa estatuída no art. 57, § 3o do Regimento Interno do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais – RICARF, adotando como minhas as razões já expendidas no acórdão
recorrido, que manteve sua do Simples Nacional deu-se com efeitos retroativos a 01/01/2016,
abaixo reproduzido:
Fl. 132
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-003.337 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.733390/2020-62

“DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL.
A contribuinte foi excluída do Simples Nacional com base no artigo 29, incisos VIII e
IX, da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006, in verbis:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
(...)
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação
da movimentação financeira, inclusive bancária;
IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas
supera em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo
período, excluído o ano de início de atividade;
(...)
O Termo de Verificação de Exclusão do Simples Nacional, fls. 2/14, apresenta a
descrição dos fatos, com riqueza de detalhes, não deixando dúvidas quanto ao
enquadramento da situação nos dispositivos legais referenciados.
Constatou a fiscalização que os documentos contábeis apresentados não comprovam a
real movimentação financeira da empresa, restando a situação, descrita de forma
cristalina, enquadrada no inciso VIII do artigo 29 supra citado.
Ainda, verificou que durante o período de apuração (anos de 2016 a 2018) o valor das
despesas pagas superou em mais de 20% (vinte por cento) os ingressos de recursos no
mesmo período, o que enquadra a empresa na hipótese exclusão de ofício do Simples
Nacional estabelecida no inciso IX do artigo 29, também, supra citado.
Conforme demonstrado, por meio do aludido Termo de Verificação de Exclusão do
Simples Nacional, a superação das despesas em relação às receitas deu-se nos
percentuais de 67% em 2016, de 134% em 2017 e de 35% em 2018. In verbis:

Por meio de sua manifestação de inconformidade, a Impugnante afirma que as despesas
superaram os ingressos de recursos em 19%; não em 67%, no ano de 2016, como consta
do Termo de Verificação de Exclusão do Simples, nos seguintes termos:
Conforme se verifica pelo balancete referente ao ano de 2016, o qual se anexa a
presente para facilitar a análise, o faturamento foi no importe de R$1.509,851,89 (um
milhão quinhentos e nove mil, oitocentos e cinquenta e um reais e oitenta e nove
centavos0 enquanto as despesas foram no importe de R$ 1.810.437,21 (um milhão
oitocentos e dez mil quatrocentos e trinta e sete reais e vinte e um centavos), tendo as
despesas superado os ingressos de recursos em 19%, e não 67% como consta no Termo
de Verificação de Exclusão do Simples, não podendo, ao menos tal dispositivo ser
aplicado em relação ao ano de 2016.(grifamos)
Fl. 133
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-003.337 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.733390/2020-62

Verifica-se que a Impugnante informa que estaria anexando à sua manifestação de
inconformidade o balancete referente ao ano de 2016.
No entanto, tal anexação não ocorreu. Portanto, não restou confirmada a afirmação da
contribuinte.
De outro lado, a fiscalização demonstra os valores por ela apurados, mostrando o
balanço do ano de 2016, conforme tabela de fls. 11.
RETROATIVIDADE
A exclusão da empresa do Simples Nacional deu-se com efeitos retroativos a
01/01/2016, consoante dispõe o § 1o do artigo 29 da Lei Complementar 123/2006. In
verbis:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando:
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção
pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3
(três) anos-calendário seguintes.
(...)
A Impugnante questiona o efeito retroativo da exclusão do Simples Nacional, sob o
argumento de sofrer prejuízos.
Entretanto, por força do exercício de atividade vinculada, cabe-nos aplicar a lei, não nos
restando competência para juízo de constitucionalidade.
Desta forma, não se pode acolher o pleito da Impugnante.
DAS QUESTÕES DE CONSTITUCIONALIDADE
A Impugnante questiona a constitucionalidade da sua exclusão do Simples Nacional,
levantando as seguintes questões:

Ofensa aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, por ser a
penalidade de exclusão do Simples abusiva e desnecessária. A exclusão
retroativa do Simples Nacional tem como consequência, além do recolhimento
das diferenças dos tributos pagos sob o regime de incentivo, a incidência de
multa mensal, a contar do ano de 2016. Assim, além da punição decorrente da
exclusão retroativa, o contribuinte há de arcar com a penalidade acessória das
multas.

Exclusão do Simples Nacional com efeito retroativo fere o direito
adquirido, desestrutura a contabilidade da empresa e abocanha parte do
patrimônio, ferindo o princípio da vedação ao confisco.

A base legal que fundamenta a exclusão afronta o Código Tributário
Nacional, Lei 5.172/66, recepcionado pela Constituição Federal como lei
complementar.
Fl. 134
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1003-003.337 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.733390/2020-62

Entretanto, os questionamentos que implicam juízo de constitucionalidade são de
competência privativa do Poder Judiciário, nos termos dos artigos 97 e 102 da
Constituição Federal.
Portanto, escapa à esfera de competência do julgador administrativo a análise acerca de
constitucionalidade de dispositivos legais em vigor no ordenamento jurídico pátrio, por
ser exclusividade do Poder Judiciário.
Os órgãos administrativos de julgamento não podem negar vigência à lei ordinária sob
alegação de inconstitucionalidade.
As leis regularmente incorporadas ao sistema jurídico pátrio gozam de uma presunção
de constitucionalidade que só pode ser afastada após a incidência do mecanismo
constitucional de controle de constitucionalidade.
Além do que, é incabível a apreciação originária de inconstitucionalidade na esfera
administrativa, por expressa disposição legal, na forma prevista no art. 26-A do Decreto
no 70.235/72, acrescido pela Medida Provisória no 449/2008, convertida na Lei no
11.941/2009.
DO ALCANCE DA DOUTRINA E DA JURISPRUDÊNCIA
A Impugnante cita doutrinas e jurisprudências dos tribunais, com o intuito de embasar o
seu entendimento.
No entanto, a esse respeito, resta-nos esclarecer que os julgados, mesmo quando
administrativos, somente vinculam os julgadores de 1a instância nas situações
expressamente previstas na legislação.
Assim dispõe o Decreto n° 73.529, de 21 de janeiro de 1974, relativamente às decisões
judiciais:
“Art. 1° É vedada a extensão administrativa dos efeitos de decisões judiciais
contrárias à orientação estabelecida para a administração direta e autárquica em
atos de caráter normativo ordinário.
Art. 2° Observados os requisitos legais e regulamentares, as decisões judiciais a
que se refere o art. 1° produzirão efeitos apenas em relação às partes que
integram o processo judicial e com estrita observância do conteúdo dos
julgados.”
Portanto, a Administração Pública está pautada pelo princípio da legalidade. Assim, o
administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos
da lei e às exigências do bem comum, não podendo deles se afastar ou se desviar, sob
pena de praticar ato inválido e se expor a responsabilidade disciplinar.
Cumpre-nos acrescentar que as decisões judiciais ou administrativas, sem uma lei que
lhes atribua eficácia, não constituem normas complementares do Direito Tributário.
Destarte, não podem ser estendidas, genericamente, a outros casos, sendo aplicadas,
somente, à questão em análise, vinculando as partes envolvidas naquele litígio.
Conclusão.
Diante de todo o exposto e considerando tudo o mais que dos autos consta, voto no
sentido de indeferir os pedidos formulados e considerar IMPROCEDENTE a
Manifestação de Inconformidade, mantendo a exclusão de ofício da empresa do Simples
Nacional”.
Fl. 135
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1003-003.337 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.733390/2020-62

Em tempo, quanto à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários
e jurisprudenciais juntados ao processo pela Recorrente para dar suporte à sua tese, cabe
esclarecer que podem servir apenas para reflexão do julgador, eis que a lei não lhes atribui
eficácia normativa, nos termos do art. 100 do Código Tributário Nacional.
Por outro lado, no âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado aos órgãos
de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou
decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, nos termos do art. 26A e parágrafo único, do
Decreto n. 70.235/72, bem como, art. 62 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de
recursos Fiscais - CARF, aprovado pela Portaria MF n o 256, de 22 de junho de 2009. No
mesmo sentido é o que discorre a Súmula no 2 do CARF:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária
Desta forma, comprovado está que a Recorrente incorreu em vedação à fruição do
regime tributário simplificado do Simples Nacional. Ressalte-se que todos os documentos
constantes nos autos foram regularmente examinados com minudência, conforme a legislação de
regência da matéria. Diferente do entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na
peça recursal não podem ser corroborados. Ademais, o procedimento fiscal decorre de expressa
previsão legal que é de observância obrigatória pela autoridade tributária, sob pena de
responsabilidade funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional).
Ante o exposto, conduzo meu voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada e,
no mérito, para negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a decisão de origem, por seus
próprios fundamentos.
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça

Fl. 136
DF CARF MF
Original