Tribunal: CARF
Processo: 10680.005386/2005-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Luiz Tadeu Matosinho Machado
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2022-02-09
Data de publicação: 2022-03-03

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2001, 2002
LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR EMPRESA CONTROLADA. HIPÓTESE DE DISPONIBILIZAÇÃO EFETIVA DE LUCROS APURADOS ATE 31/12/2001. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
A disponibilização efetiva de lucros no exterior, apurados até 31/12/2001, por empresa controlada, se subsume à hipótese prevista no art. 1o, §§ 1o e 2o da Lei no 9.532/1997, não se confundindo com a hipótese de disponibilização ficta contida no parágrafo único do art. 74 da MP. 2158-35/2001, posteriormente declarado inconstitucional pelo STF, que ressalvava expressamente a aplicação da legislação em vigor quando a distribuição ocorresse antes de 31 de dezembro de 2002. Equivocado, portanto, o entendimento do acórdão recorrido, que partiu de premissa equivocada para aplicar ao lançamento os efeitos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 74 da MP. 2158/2001-35, proferida pelo STF na ADI 2588, entendendo que o mesmo tratava da hipótese de tributação da disponibilização ficta de lucros introduzida por aquele dispositivo.

Inteiro teor:
CSRF-T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10680.005386/2005-19
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.977 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
09 de fevereiro de 2022
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
GERANIUM ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2001, 2002
LUCROS AUFERIDOS NO EXTERIOR POR EMPRESA CONTROLADA.
HIPÓTESE DE DISPONIBILIZAÇÃO EFETIVA DE LUCROS APURADOS
ATE 31/12/2001. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL.
A disponibilização efetiva de lucros no exterior, apurados até 31/12/2001, por
empresa controlada, se subsume à hipótese prevista no art. 1o, §§ 1o e 2o da Lei
no 9.532/1997, não se confundindo com a hipótese de disponibilização ficta
contida no parágrafo único do art. 74 da MP. 2158-35/2001, posteriormente
declarado inconstitucional pelo STF, que ressalvava expressamente a aplicação
da legislação em vigor quando a distribuição ocorresse antes de 31 de
dezembro de 2002. Equivocado, portanto, o entendimento do acórdão
recorrido, que partiu de premissa equivocada para aplicar ao lançamento os
efeitos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade do parágrafo único
do art. 74 da MP. 2158/2001-35, proferida pelo STF na ADI 2588, entendendo
que o mesmo tratava da hipótese de tributação da disponibilização ficta de
lucros introduzida por aquele dispositivo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial, e, no mérito, dar-lhe provimento com retorno dos autos ao colegiado a quo.
Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10680.005386/2005-19
Fl. 696
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.977 - CSRF/1a Turma
Processo no 10680.005386/2005-19

Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek
Simantob (Presidente).
Fl. 697
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.977 - CSRF/1a Turma
Processo no 10680.005386/2005-19

Relatório
Trata-se de recurso especial interposto em face do Acórdão no 1402-003.255,
proferido pela 2a Turma Ordinária da 4a Câmara, na sessão de 13 de junho de 2018, por meio do
qual acordaram seus membros, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso
voluntário, pelos fundamentos sintetizados na seguinte ementa:
LUCROS OBTIDOS POR CONTROLADA NO EXTERIOR. DISPONIBILIZAÇÃO.
TRIBUTAÇÃO. ADIN No 2.588. INCONSTITUCIONALIDADE DO PARÁGRAFO
ÚNICO DO ART. 74 DA MP 2158-35/ 2001.
Por força do decidido pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN) no
2.588, que julgou a constitucionalidade do artigo 74, da MP no 2.15835/ 2001,
decidindo pela inconstitucionalidade do seu parágrafo único, devem ser cancelados os
lançamentos relativos aos anos-calendário até 2001.
Cientificada do acórdão, a Procuradoria da Fazenda Nacional opôs embargos de
declaração alegando omissão do julgado que não teria apontado o fundamento legal para o
cancelamento do lançamento referente ao fato gerador ocorrido em 31/12/2001, uma vez que a
fiscalização não fundamentou o lançamento no art. 74 da MP. 2158-35/2001, mas sim no art. 1o
da Lei no 9.532/1997.
A presidente da 4a Câmara rejeitou os embargos, por ausência de omissão no
julgado, conquanto tenha reconhecido a possibilidade de existência de error in judicando no
julgamento, conforme se extrai dos excertos do despacho de admissibilidade (fls. 642/649),
verbis:
[...]
Verifica-se no trecho do acórdão acima reproduzido (e, em especial, na parte do TVF
transcrita e grifada em amarelo à e-fl. 632) que a Turma pronunciou-se expressamente
sobre os lucros disponibilizados em 31/12/2001, daí porque revela-se manifestamente
improcedente a alegação de omissão suscitada pela embargante.
Por outro lado, pelo cotejo entre a parte do TVF e a parte do acórdão embargado acima
transcritas, verifica-se, ao menos neste exame preliminar, que a Turma incorreu em
"error in judicando" ao decidir a lide com base na declaração de inconstitucionalidade
do art. 74, parágrafo único, da Medida Provisória no 2.158-35/1997, haja vista que não
foi essa a norma que sustentou o lançamento fiscal, mas sim a norma prevista no art. 1o
da Lei no 9.532/97.
Os embargos declaratórios, entretanto, não se prestam ao saneamento de supostos
"errores in judicando", conforme assentado em jurisprudência pacífica:
[...]
Isto porque a referência equivocada a premissa relevante para o julgamento acaba por
suprimir da apreciação do Colegiado aspecto que pode ser determinante para a decisão,
impondo que os embargos sejam conhecidos para suprir a omissão dos membros do
Colegiado acerca das repercussões das circunstâncias não examinadas.

Fl. 698
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.977 - CSRF/1a Turma
Processo no 10680.005386/2005-19

No presente caso, porém, a acusação fiscal, assim como a descrição dos fatos e o
enquadramento legal apontados no Auto de Infração, estão transcritos no voto condutor
do acórdão embargado, impedido cogitar-se de qualquer omissão.
[...]
Os autos foram encaminhados para ciência do despacho de embargos à PFN em
22/01/2019 (fl. 650), que apresentou recurso especial em 05/02/2019 (fls. 651/661), que foram
admitidos conforme despacho de admissibilidade proferido pela presidente da 4a Câmara, do
qual se colhe:
A PGFN alega que houve divergência na interpretação da legislação tributária quanto à
aplicação do resultado da ADIN no 2.588 ao presente caso.
Para a admissibilidade do recurso, ela apresenta os seguintes argumentos:
DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
- com a devida vênia, nota-se que o r. acórdão recorrido não empreendeu a melhor
análise da legislação pertinente, qual seja, o art. 1°, parágrafo 2o, letra b, da Lei n°
9.532/97, tendo, no ponto, contrariado também a jurisprudência desse Eg. Conselho
Administrativo;
- o caso aqui sob análise refere-se a hipótese de Auto de Infração de IRPJ e CSLL,
referentes a fatos geradores ocorridos em 31/12/2001 e 31/12/2002, lavrados em
decorrência da exclusão indevida, da base de cálculo dos aludidos tributos, de valores
referentes a lucros obtidos por intermédio de controladas residentes no exterior;
- o lançamento fiscal foi fundamento no art. 1o parágrafo 2o, letra b, da Lei n° 9.532/97,
tendo em vista que o contribuinte não ofereceu à tributação os lucros disponibilizados
por sua controlada direta no exterior (Rector — Consultadoria e Investments Lda),
através do pagamento de dividendos por sua controlada e do aumento de capital da
controlada. A fiscalização resumiu o lançamento conforme a seguinte tabela (fls. 34):

- diante dessa situação, o colegiado recorrido proferiu voto decidindo que não poderia
manter a exigência tributária sobre nenhuma das 3 (três) parcelas acima referidas, sob o
argumento de que o lançamento teria sido realizado com base no art. 74, parágrafo
único,
da
Medida
Provisória
no
2.158-35/1997,
posteriormente
declarado
inconstitucional pelo STF no âmbito da ADIN 2.588;
- veja-se o que restou consignado no voto condutor do aresto:
"Pois bem, em que pesem todos os argumentos do Fisco e a contraparte da
recorrente, o tema comporta hoje (2018), uma visão totalmente diferente
daquela que se via à época dos fatos, dos lançamentos, da impugnação, da
decisão de 1o Grau, do recurso voluntário e mesmo do Recurso Especial
manejado pela PGFN (2010) e da prolação do Ac. pertinente a este recurso pela
E. CSRF em 18/12/2012.
Fl. 699
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.977 - CSRF/1a Turma
Processo no 10680.005386/2005-19

Isto porque, em sede da ADIN no 2.588, a Suprema Corte decidiu acerca da
constitucionalidade do art. 74 da MP no 2.15835/ 2001 nos seguintes termos:
(...)
Com essa decisão, ainda que outros pontos do questionamento levado à
Suprema Corte tenham permanecido em compasso de espera de uma futura
definição, inclusive no que tange ao caput do dispositivo, restou claro que o
parágrafo único do artigo 74, da MP no 2.158/2001 foi declarado
INCONSTITUCIONAL, por isso não pode produzir quaisquer efeitos jurídicos.
(...)
Significa que, independentemente de terem sido auferidos por controlada ou por
coligada, com localização em países com tributação favorecida ou não, os
lucros apurados até 31/12/2001 que, por ficção, eram levados a ter o fato
gerador
em
31/12/2002,
não
mais
tem
tal
conformação,
por
inconstitucionalidade da norma que impunha referido regramento.
No caso tratado, claramente os lucros tomados pelo Fisco para consecução dos
lançamentos pertencem a anos-calendário anteriores a 2001. A propósito, veja-
se o TVF (fls. 30/31/32):
(...)
Portanto, sem mais delongas e mesmo que a recorrente não tenha pleiteado pela
inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, a matéria decidida pelo
Supremo gera efeito vinculante a este Conselho, razão pela qual deve ser
reconhecida de ofício.
Desta forma, como a fiscalização tributou o período de 1996 a 2001 com base
no dispositivo legal decretado, posteriormente, inconstitucional, deve-se aplicar
a decisão da ADIN no 2.588 ao presente caso, pelo que encaminho meu voto no
sentido de afastar os lançamentos aqui tratados.
Tendo a decisão sido favorável à recorrente, eventuais outros argumentos
colocados no recurso voluntário restam prejudicados e não necessitam ser
apreciados.
(...)”
- depreende-se, pois, que o colegiado abraçou a tese de que o resultado da ADIN no
2.588 alcançaria casos como o que ora se discute, ainda que a fiscalização não tenha
utilizado como fundamentação legal do lançamento o parágrafo único do artigo 74 da
MP no 2.158/2001;
- com a devida vênia, conquanto a distinção seja sutil, não se pode estender a declaração
de inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 74 da MP no 2.158/2001 para
atingir lançamentos que têm por base legal o art. 1o da Lei 9.532/97, ou seja, casos que
sequer são regidos pelo dispositivo legal objeto da ADIN no 2.588;
- manifestando-se em sentido diametralmente oposto ao do colegiado ora recorrido, a
Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF, analisando caso concreto similar,
proferiu o Acórdão de no 9101-003.142, ora apontado como paradigma, no qual decidiu
que o resultado da ADIN no 2.588 não tem nenhuma repercussão em casos como o
presente. É a ementa do julgado:
“Processo no 10680.005065/2005-14
Recurso no Especial do Procurador e do Contribuinte
Fl. 700
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.977 - CSRF/1a Turma
Processo no 10680.005386/2005-19

Acórdão no 9101-003.142 – 1a Turma
Sessão de 4 de outubro de 2017
Matéria IRPJ – LUCROS NO EXTERIOR – EMPREGO DE VALOR
Recorrentes TEJOVA EMPREENDIMENTOS LTDA e FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2000, 2001
DECADÊNCIA.
INEXISTÊNCIA.
LUCROS
NO
EXTERIOR.
LUCROS
PRODUZIDOS POR CONTROLADAS NO ANO-CALENDÁRIO DE 1997 E
DISPONIBILIZADOS EM 2000 E 2001. LANÇAMENTO FISCAL NA
VIGÊNCIA DA LEI No 9.532, DE 1997. CIÊNCIA EM ABRIL DE 2005.
SÚMULA CARF 78.
Lançamento fiscal sob a vigência da Lei no 9.532, de 1997, que estabeleceu
hipóteses expressas de disponibilização de lucros no exterior, estabelecendo
diferenciação entre lucro produzido pela controlada (no caso, em 1997 e
períodos posteriores) e lucro disponibilizado (em 2000 e 2001). Redação da
Súmula CARF no 78 estabelece que a fixação do termo inicial da contagem do
prazo decadencial, na hipótese de lançamento sobre lucros disponibilizados no
exterior, deve levar em consideração a data em que se considera ocorrida a
disponibilização, e não a data do auferimento dos lucros pela empresa sediada
no exterior. Tendo sido lançamento cientificado em abril de 2005, e o lucros
disponibilizados a partir de 31/12/2000, não há que se falar em decadência.
LUCROS NO EXTERIOR. LEI No 9.532 DE 1997. HIPÓTESE DE
INCIDÊNCIA. ASPECTOS.
Segundo melhor doutrina a hipótese de incidência se apresenta sob variados
aspectos, cuja reunião lhe dá entidade. Análise do art. 1o da Lei no 9.532, de
1997 e parágrafos permite constatar que a norma, sob aspecto pessoal, dirige-
se à pessoa jurídica domiciliada no Brasil que possui participação societária de
coligada ou controlada sediada no exterior. Sob aspecto material, predica que
os lucros auferidos no exterior por meio das investidas deverão ser adicionados
ao lucro líquido, mediante ocorrência de hipóteses, dentre as quais, mediante
disponibilização para a empresa no Brasil, no caso de controlada ou coligada,
na data do pagamento (aspecto temporal), considerando-se pago o lucro
quando ocorrer o emprego do valor, em favor da beneficiária, em qualquer
praça (aspecto territorial), inclusive no aumento de capital da controlada ou
coligada, domiciliada no exterior.
PAGAMENTO DO LUCRO. ATOS DA INVESTIDA E DA INVESTIDORA.
As hipóteses de pagamento do lucro abrangem tanto atos de iniciativa da
empresa investida quanto da investidora. O crédito do valor em conta bancária,
em favor da controladora ou coligada no Brasil, a entrega, a qualquer título, a
representante da beneficiária e a remessa, em favor da beneficiária, para o
Brasil ou para qualquer outra praça, pressupõem ato da investida. Por sua vez,
o emprego de valor abrange ato da investidora, que, naturalmente, sendo
detentora de participação da investida, pode, a qualquer momento, dispor de
suas ações, da melhor maneira que lhe convier, como, por exemplo, por meio de
alienação, transferência, conferência para integralizar capital em outras
empresas, dentre outros.
Fl. 701
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.977 - CSRF/1a Turma
Processo no 10680.005386/2005-19

EMPREGO DE VALOR. CONDIÇÃO PARA CONSUMAÇÃO DO ASPECTO
TEMPORAL.
O emprego de valor consolida precisamente a valorização do investimento,
refletivo no balanço da investidora por meio do método da equivalência
patrimonial, e não tributado enquanto não ocorrer a disponibilização dos lucros
porque o lucro já é tributado na investida. A partir do momento em que a
investidora decide se utilizar da participação da investida, e se beneficia da
valorização do investimento para efetuar a operação, valorização essa que se
viabilizou a partir dos lucros auferidos pela coligada refletidos no investimento
por meio da equivalência patrimonial, resta evidente a consumação do emprego
de valor, e por consequência o momento do pagamento do lucro, aspecto
temporal da norma.” (destaques acrescidos)
- a fim de melhor evidenciar a divergência de entendimentos, faz-se necessário
transcrever excertos do acórdão acima citado, verbis:
“Resumo Processual
A autuação fiscal (efls. 09/35), relativa ao anos-calendário de 2000 e 2001,
discorre sobre tributação de lucros auferidos no exterior. A Contribuinte é
controladora de três pessoas jurídicas na Ilha da Madeira (Portugal), SQUARE
SGPS Lda ("SQUARE") , ROUND SGPS Lda ("ROUND") e SEAFLAT SGPS
Lda ("SEAFLAT"). Entendeu a Fiscalização que a Contribuinte deveria ter
oferecido à tributação os lucros auferidos pelas empresas, em razão do emprego
de valor (o art. 1o, § 2o, alínea ‘b’, item 4, da Lei no 9.532/97). Para a SQUARE,
teria ocorrido a devolução do capital social por meio da transferência das ações
da empresa para os seus sócios, caracterizando-se a alienação do patrimônio da
controlada. A ROUND teve um aumento de capital mediante incorporação da
reserva legal subscrita pela Contribuinte, a única sócia, consumando o aumento
de capital da controlada domiciliada no exterior. Em relação à terceira
empresa, a Contribuinte decidiu empregar a quota de sua participação na
SEAFLAT para aumentar o capital social de outra empresa (BISCAYNE
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA). Foram lavrados os autos de
infração de IRPJ e CSLL.
[...]
Voto
[...]
A respeito de petição acostada aos autos, discorre a Contribuinte sobre decisão
do Supremo Tribunal Federal contrária à aplicabilidade retroativa do parágrafo
único do art. 74 da MP no 2.15835, de 2001.
Ocorre que tal decisão (ADIN no 2.588) não tem nenhuma repercussão nos
presentes autos.
Antes de ser excluída do ordenamento jurídico pelo STF, a redação do
dispositivo previa o seguinte:
Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até
31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de
dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses
de disponibilização previstas na legislação em vigor.
Ora, a exceção trazida, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das
hipóteses de disponibilização previstas na legislação, não é por acaso. Veio
Fl. 702
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.977 - CSRF/1a Turma
Processo no 10680.005386/2005-19

tratar de situação de potencial conflito entre a redação do parágrafo único do
art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, e o art. 1o da Lei no 9.532, de 1997. Por
isso, tratou de estabelecer uma preferência para as hipóteses previstas no art. 1o
da Lei no 9.532, de 1997, desde que ocorridas antes de 31/12/2002.
E, posteriormente, tendo o parágrafo único do art. 74 da MP no 2.158-35, De
2001 sido excluído do ordenamento jurídico, restou esvaziado o conflito
normativo. Assim, para os fatos geradores ocorridos até 31/12/2001, continuou
a vigorar a redação do art. 1o da Lei no 9.532, de 1997, estabelecendo hipóteses
expressas de disponibilização de lucros, precisamente o caso em debate nos
autos. Só a partir do ano-calendário de 2002, passou a prevalecer a hipótese de
incidência prevista no caput do art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001.
E quanto ao caput ̧ vale registrar que o STF entendeu ser inconstitucional
apenas para a tributação de empresas coligadas fora de paraíso fiscal (o que
não é o caso concreto, de empresas controladas em paraíso fiscal localizadas na
Ilha da Madeira, inclusive a parte em que o STF reconheceu expressamente a
constitucionalidade.”
- observe-se, pois, que as situações fáticas são absolutamente similares (autuação por
tributação de lucros auferidos no exterior; lucros disponibilizados por controladas
situadas na Ilha da Madeira; lançamento fundado no art. 1o da Lei 9.532/97; e
constatação de hipóteses expressas de disponibilização de lucros);
- em que pese situações fáticas idênticas, no acórdão paradigma, ao contrário do
entendimento esposado pela Câmara Julgadora a quo, restou consignada a tese de que o
resultado da ADIN no 2.588 não tem nenhuma repercussão em casos como o presente,
onde o fundamento da autuação é a constatação da ocorrência de uma das hipóteses
expressas de disponibilização de lucros previstas no art. 1o da Lei 9.532/97;
- com isso, manifestou-se pela manutenção da autuação fundada no art. 1o da Lei no
9.532, de 1997, considerando correta a tributação dos lucros disponibilizados pela
controlada no exterior;
- assim, presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, [...].
O recurso especial da PGFN cumpre os seguintes requisitos, relativamente à
matéria objeto da alegada divergência:
[...]
A divergência jurisprudencial também está caracterizada.
Realmente, "no acórdão paradigma, ao contrário do entendimento esposado pela
Câmara Julgadora a quo, restou consignada a tese de que o resultado da ADIN no
2.588 não tem nenhuma repercussão em casos como o presente, onde o fundamento
da autuação é a constatação da ocorrência de uma das hipóteses expressas de
disponibilização de lucros previstas no art. 1o da Lei 9.532/97".
[...] (destaquei em negrito)
Cientificada do recurso especial e do despacho de admissibilidade em 24/07/2019
(AR, fl. 692), a recorrida apresentou suas contrarrazões (fls. 677/681) em 07/08/2019 (Termo de
solicitação de juntada, fl. 675), no qual alega, verbis:
[...]
O cerne da controvérsia estava agora circunscrito à questão singela: embora a autuação
tivesse tido como base legal o art. 1o parágrafo 2o, b, da Lei n° 9.532/97, o Supremo
Fl. 703
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.977 - CSRF/1a Turma
Processo no 10680.005386/2005-19

Tribunal Federal, pela ADIN n° 2.588, declarou inconstitucional parágrafo 1o do art. 74
da Medida Provisória 2.158/2001, que dispôs exaustivamente sobre a incidência que
ensejou a autuação, revogando-a tacitamente.
O julgamento do acórdão recorrido é irretocável. Entre as razões de decidir, o nobre
Relator assevera:
"...Significa que, independentemente de terem sido auferidos por controlada ou
coligada, com localização em países com tributação favorecida ou não, os
lucros apurados até 31/12/2001 que, por ficção, eram levados a ter o fato
gerador
em
31/12/2002,
não
mais
tem
tal
conformação,
por
inconstitucionalidade da norma que impunha referido regramento.
No caso tratado, claramente os lucros tomados pelo fisco para concussão dos
lançamentos pertencem a anos calendários anteriores a 2001. A propósito, veja-
se o TVF de fls. 30 a 32.
(...)
Portanto, sem maiores delongas e mesmo que a recorrente não tenha pleiteado
pela inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, a matéria decidida pelo
Supremo gera efeito vinculante a este Conselho, razão pela qual deve ser
reconhecida de ofício."
O que se observa do julgado é que o advento da disposição do art. 74 de Medida
Provisória n° 2.158/2001 revogou tacitamente o art. Art. 1o da Lei n° 9.532/97, base da
autuação. A declaração de inconstitucionalidade do STF que se menciona, retirando esta
disposição do mundo jurídico não tem o condão da repristinação da vigência da
disposição revogada ou disciplinada de maneira diferente.
Desse modo, o Acórdão n° 9101-003.142 – 1a Turma, de 04/10/2017, trazido no recurso
especial como paradigma da divergência, que trata de situação similar, no dizer do
próprio recorrente, não é igual.
O parágrafo grifado (fls. 667) da ementa do acórdão tido como paradigmático, trata de
situação diferente da presente. Lá, tratava-se de, com base em entendimento doutrinário,
considerar-se pago o lucro quando ocorrer o emprego do seu valor, em favor da
beneficiária, em qualquer praça (aspecto material) inclusive no aumento de capital da
controlada ou coligada, domiciliada no exterior. Aqui, trata-se da hipótese da
disponibilização de lucros.
A transcrição do "resumo processual" que é feita no primeiro parágrafo da fl. 668, traz,
de forma claríssima, a diferença das situações colocadas no acórdão paradigma e na
decisão recorrida.
A retórica da decisão que admitiu o Recurso Especial aqui discutido constrói uma
interpretação sofismática que prevê a vigência de disposição revogada.
Como muito bem colocado no acórdão recorrido, a declaração de inconstitucionalidade
de n° 2.588 repercute exatamente na questão interpretava da legislação que
fundamentou a autuação.
Assim, a reforma da decisão não pode estar sujeita a interpretações esdrúxulas fundadas
em doutrina imprecisa e em sutil similaridade, como reconhece a própria recorrente.
[...]
É o relatório.
Fl. 704
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.977 - CSRF/1a Turma
Processo no 10680.005386/2005-19

Voto
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator.
O recurso especial é tempestivo e foi regularmente admitido.
1. Do conhecimento
A contribuinte, ora recorrida, sugere em suas contrarrazões a ausência de
similaridade fática nas situações examinadas no acórdão paradigma e na decisão recorrida,
apontando que no primeiro “tratava-se de, com base em entendimento doutrinário, considerar
pago o lucro quando ocorrer o emprego do seu valor, em favor da beneficiária, em qualquer
praça (aspecto material) inclusive no aumento de capital da controlada ou coligada, domiciliada
no exterior”, enquanto aqui, “trata-se da hipótese da disponibilização de lucros”.
A Fazenda Nacional, ora recorrente, por sua vez, aponta em seu recurso, verbis:
[...]
Observe-se, pois, que as situações fáticas são absolutamente similares (autuação por
tributação de lucros auferidos no exterior; lucros disponibilizados por controladas
situadas na Ilha da Madeira; lançamento fundado no art. 1o da Lei 9.532/97; e
constatação de hipóteses expressas de disponibilização de lucros).
Em que pese situações fáticas idênticas, no acórdão paradigma, ao contrário do
entendimento esposado pela Câmara Julgadora a quo, restou consignada a tese de que o
resultado da ADIN no 2.588 não tem nenhuma repercussão em casos como o
presente, onde o fundamento da autuação é a constatação da ocorrência de uma
das hipóteses expressas de disponibilização de lucros previstas no art. 1o da Lei
9.532/97;
Com isso, manifestou-se pela manutenção da autuação fundada no art. 1o da Lei no
9.532, de 1997, considerando correta a tributação dos lucros disponibilizados pela
controlada no exterior.
[...]
Entendo que assiste razão à recorrente.
Embora o acórdão paradigma trate, de fato, da hipótese de emprego de valor,
situação que também ocorre no recorrido (além da disponibilização efetiva mediante o
pagamento de dividendos em contas no exterior), é certo que também discutiu a questão
concernente a aplicabilidade dos efeitos da ADI no 2588 com relação ao art. 74, parágrafo único
da MP. 2158-35/2001, em face de lançamento que fora fundamentado no art. 1o da Lei no 9.532
de 1997, solução que foi aplicada no acórdão recorrido.
Desta feita, entendo que o recurso deve ser conhecido.

Fl. 705
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.977 - CSRF/1a Turma
Processo no 10680.005386/2005-19

2. Do Mérito
O lançamento fiscal está embasado nas descrições e fundamentos contidas no
Termo de Verificação Fiscal (fls. 20/34), do qual destaco os seguintes trechos:
[...]
28.
LUCRO
ACUMULADO
DA
CONTROLADA
RECTOR
—
CONSULTADORIA E INVESTMENTS LDA:

29. Em 2000 foram disponibilizàdos R$ 2.424.450,12, referente a parte do lucro
acumulado até o exercício de 1999. Conforme demonstrado no documento de fls. __/__.
30. O lucro acumulado em 31/12/1995 não é tributável.

31. Em 2001 foram disponibilizados R$ 3.237.623,81, referente a parte do lucro
acumulado até o exercício de 1999.

 A Contribuinte declarou que: "Os dividendos pagos pela controlada Rector —
Consultadoria e Investments Lda à sociedade Geranium Administração e
Participações Ltda estão devidamente registrados em suas demonstrações
Fl. 706
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.977 - CSRF/1a Turma
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financeiras, sendo que os dividendos foram transferidos para contas correntes,
por ordem do sócio da sociedade Geranium Administração e Participações
Ltda em estabelecimentos bancários no exterior, portanto não havendo ingresso
efetivo de moeda estrangeira no Brasil, motivo pelo qual não possuímos
nenhum contrato de câmbio."

32. De acordo com o art. 1o, parágrafo 2°, letra b, item 3 da Lei no. 9.532/97, a
remessa de lucros em favor da beneficiária para qualquer praça é considerada
disponibilização do lucro, e este deverá ser adicionado ao lucro líquido do período-base,
para efeito de determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado em 31 ,
de dezembro do ano-calendário da disponibilização.
33.Desta forma, o lucro disponibilizado em 2001, que foi apurado a partir de
31/12/1995 pela controlada no exterior, ou seja, R$ 3.223.040,39, deveria ter sido
oferecido a tributação em 31/12/2001 pela controladora, a ora fiscalizada, Geranium
Administração e Participações Ltda. No entanto da análise da DEPJ 2002 (ano
calendário 2001), nota-se que ela não o fez.
34.Assim sendo, esta fiscalização lavrará o competente auto de infração, para exigência
das diferenças do imposto de renda e da contribuição social relativas ao ano-calendário
de 2001, apuradas em conformidade com a legislação vigente (art. 1°, parágrafo 2%
letra b, item 3 da Lei n° 9.532/97, MP 1.858-6, de 29/06/1999 e ATO
DECLARATORIO N° 75, DE 17/08/1999).
35. Em 2002 foram disponibilizados R$ 3.396.765,00, referente a parte do lucro
acumulado até o exercício de 1999:

 A Contribuinte declarou que: "Os dividendos pagos pela controlada Rector —
Consultadoria e Investments Lda à sociedade Geranium Administração e
Participações Ltda estão devidamente registrados em suas demonstrações
financeiras, sendo que os dividendos foram transferidos para contas correntes,
por ordem do sócio da sociedade Geranium Administração e Participações
Ltda em estabelecimentos bancários no exterior, portanto não havendo ingresso
efetivo de moeda estrangeira no Brasil, motivo pelo qual não possuímos
nenhum contrato de câmbio."
36. De acordo com o art. 1°, parágrafo 2°, letra b, item 3 da Lei no. 9.532/97, a remessa
de lucros em favor da beneficiária para qualquer praça é considerada disponibilização
do lucro, e este deverá ser adicionado ao lucro líquido do período-base, para efeito de
determinação do lucro real correspondente ao balanço levantado em 31 de dezembro do
ano-calendário da disponibilização.
37. Desta forma, o lucro disponibilizado em 2002, que foi todo apurado a partir de
31/12/1995 pela controlada no exterior, ou seja, R$ 3.396.765,00, deveria ter sido
oferecido a tributação em 31/12/2002 pela controladora, a ora fiscalizada, Geranium
Administração e Participações Ltda.. No entanto, da análise da DIPJ 2003 (ano
calendário 2002), nota-se que ela não o fez.
Fl. 707
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.977 - CSRF/1a Turma
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38.Assim sendo, esta fiscalização lavrará o competente auto de infração, para exigência
das diferenças do imposto de renda e da contribuição social relativas ao ano-calendário
de 2002, apuradas em conformidade com a legislação vigente (art. 1°, parágrafo 2o
letra b, item 3 da Lei n° 9.532/97, MP 1.858-6, de 29/06/1999 e ATO
DECLARATORIO N° 75, DE 17/08/1999).
LUCRO
DA
CONTROLADA
RECTOR
—
CONSULTADORIA
E
INVESTMENTS LDA (Ilha da Madeira) CONSIDERADO DISPONIBILIZADO
ATRAVÉS DO AUMMMENTO (sic|) DE CAPITAL
39. Todo o lucro apurado até 1999 pela Rector foi disponibilizado como demonstrado
nos itens acima.
40. Lucro/prejuízo da Rector a partir de 2000:

41. Do Balanço da Rector - Consultadoria e Investments podemos perceber que o
capital da empresa em 2000 era de 1.995A 9 euros e o de 2001 era de 5.000,00 euros.
Houve aumento de capital de 3.004,81 , que é resultante da incorporação dos
"resultados transitados".
42. De acordo com o art. 1°, parágrafo 2°, item 4 da Lei no. 9.532/97 e art. 2°, parágrafo
2°. Inciso II, letra "d" da IN 38/96, o lucro é considerado pago quando ocorrer o
emprego do valor, em qualquer praça, inclusive no aumento de capital da controlada
domiciliada no exterior.
43. Assim, foram disponibilizados em 2001, 3.004,81 euros. Taxa cambial = 2,0636300
Lucro em reais disponibilizados em 2001: R$ 6.200,82 '
44. Desta forma, o lucro disponibilizado pela controlada Rector - Consultadoria e
Investments em 2001, ou seja, R$ 6.200,82, deveria ter sido oferecido à tributação em
31/12/2001, quando do cálculo do Lucro Real da fiscalizada, Geranium Administração e
Participações Ltda.. No entanto, da análise da DIPJ 2002 (ano calendário 2001) nota-se
que ela não o fez
45.Assim sendo, esta fiscalização lavrará o competente auto de infração, para exigência
das diferenças do imposto de renda e da contribuição social relativas ao ano-calendário
de 2001, apuradas em conformidade com a legislação vigente (art. 1°, parágrafo 2o
item 4 da Lei n° 9.532/97, e art. 2o, parágrafo 2o,inciso II, letra “d” da IN no 38/96,
MP 1.858-6, de 29/06/1999 e ATO DECLARATORIO N° 75, DE 17/08/1999).
46. Lucro não disponibilizado da controlada Rector – Consultadoria e Investments Lda.:

47. Assim, foram tributados os lucros disponibilizados em 2001 e 2002:
Fl. 708
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.977 - CSRF/1a Turma
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Em suas alegações de mérito, a recorrente sustenta, verbis
[...]
III – DAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL
Consta nos autos que, em resposta à intimação, a contribuinte autuada demonstrou as
disponibilizações de lucros efetuadas pela controlada Rector - Consultadoria e
Investments Lda, nos anos calendários de 2000 (R$ 2.424.450,12), 2001 (R$
3.237.623,81) e 2002 (R$ 3.396.765,00), todas referentes a lucros acumulados até o
ano-calendário de 1999 e declarou que os dividendos pagos pela controlada estão
registrados em suas demonstrações financeiras, e foram transferidos para contas
correntes em estabelecimentos bancários no exterior, por ordem do sócio da sociedade
Geranium Administração e Participações Ltda.
A autuada não fez constar em suas DIPJs 2001, 2002 e 2003 os lucros disponibilizados
nos respectivos anos-calendário.
Relata-se, ainda, que em 2001, houve aumento de capital de R$ 6.200,00, resultante da
incorporação dos "resultados transitados", na Rector - Consultadoria e Investments Lda.
Esse valor utilizado para aumento de capital deve ser adicionado ao lucro líquido no ano
de 2001, porque segundo a legislação, caracteriza uma das hipóteses de disponibilização
dos lucros.
Diante dos fatos, a fiscalização lavrou os presentes autos de infração, com fulcro no
artigo 1°, § 2°, da Lei n° 9.532, de 1997 que dispunha o seguinte:
Lei 9.532/97
Art. 1o Os lucros auferidos no exterior, por intermédio de filiais, sucursais,
controladas ou coligadas serão adicionados ao lucro líquido, para determinação
do lucro real correspondente ao balanço levantado no dia 31 de dezembro do
ano-calendário em que tiverem sido disponibilizados para a pessoa jurídica
domiciliada no Brasil.
[...]
§ 2o Para efeito do disposto na alínea "b" do parágrafo anterior, considera-se:
a) creditado o lucro, quando ocorrer a transferência do registro de seu valor
para qualquer conta representativa de passivo exigível da controlada ou
coligada domiciliada no exterior;
b) pago o lucro, quando ocorrer:
Fl. 709
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.977 - CSRF/1a Turma
Processo no 10680.005386/2005-19

1. o crédito do valor em conta bancária, em favor da controladora ou coligada
no Brasil;
2. a entrega, a qualquer título, a representante da beneficiária;
3. a remessa, em favor da beneficiária, para o Brasil ou para qualquer outra
praça;
4. o emprego do valor, em favor da beneficiária, em qualquer praça, inclusive
no aumento de capital da controlada ou coligada, domiciliada no exterior.”
Observa-se, portanto, que enquanto os lucros permanecerem na investida, sem
“utilização”, não há que se falar em disponibilização. Por outro lado, a disponibilização,
a realização do lucro, pode ser operacionalizar mediante diferentes situações e é sobre
essas hipóteses que dispõe o artigo acima transcrito.
As hipóteses de pagamento do lucro abrangem tanto atos de iniciativa da empresa
investida quanto da investidora, sendo que as três primeiras hipóteses, (1) o crédito do
valor em conta bancária, em favor da controladora ou coligada no Brasil, (2) entrega, a
qualquer título, a representante da beneficiária e (3) a remessa, em favor da beneficiária,
para o Brasil ou para qualquer outra praça, pressupõem ato da investida. Na terceira,
amplia-se o aspecto territorial, ao dizer que a remessa em favor da beneficiária pode ser
para o Brasil ou para qualquer outra praça.
Já a quarta, precisamente o emprego de valor, pressupõe um ato que pode ser tanto da
investida, quanto da investidora, que, sendo detentora de participação da investida,
pode, a qualquer momento, dispor de suas ações ou quotas, da melhor maneira que lhe
convier.
Esse quadro normativo, data vênia, não se confunde com a disposição prevista no
parágrafo único do art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001, que assim estabelece:
“Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da
CSLL, nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do
art. 21 desta Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada
no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou
coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma
do regulamento.
Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até
31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de
dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses
de disponibilização previstas na legislação em vigor.” (destaques acrescidos)
Observe-se que o artigo 74 da MP 2158-35/01 estabeleceu, por ficção, a
disponibilização dos lucros auferidos por controladas ou coligadas na data do balanço,
mantendo de resto a regra de adição ao lucro líquido. Esta hipótese de disponibilização
ficta não se confunde com as hipóteses de disponibilização previstas no art. 1o da Lei
9.532/97.
Importa destacar que o próprio dispositivo cria exceção à hipótese de disponibilização
ficta, quando afirma que estão ressalvadas “qualquer das hipóteses de disponibilização
previstas na legislação em vigor”.
Daí porque não pode ter, no caso concreto, qualquer repercussão a declaração de
inconstitucionalidade do parágrafo único do referido art. 74, por meio da ADI no 2.588.
Resta claro, portanto, que o acórdão recorrido partiu de premissa fática equivocada ao
imaginar que o presente lançamento estava fundado no comando legal julgado
inconstitucional, quando não foi o que ocorreu.
Fl. 710
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.977 - CSRF/1a Turma
Processo no 10680.005386/2005-19

[,,,]
Entendo que assiste razão à recorrente.
O acórdão recorrido, de fato, partiu de premissa equivocada para aplicar ao
lançamento os efeitos decorrentes da declaração de inconstitucionalidade do parágrafo único do
art. 74 da MP. 2158/2001-35, proferida pelo STF na ADI 2588, entendendo que o mesmo tratava
da hipótese de tributação da disponibilização ficta de lucros introduzida por aquele dispositivo.
Ocorre que o lançamento está calcado na hipótese de distribuição de lucros
prevista no art. 1o, § 2o da Lei no 9.532/1997, que estabelecia as situações, em casos concretos,
que caracterizavam a distribuição de lucros prevista no caput daquele dispositivo.
A própria ressalva contida no parágrafo único do art. 74 da MP. 2158-35/2001,
posteriormente declarado inconstitucional pelo STF, indica que aquele dispositivo tratava de
hipótese diversa daquela prevista no art. 1o da Lei 9.532/1997, que inclusive não foi revogado
pela MP. 2158-35/2001, conforme se extrai, verbis:
“Art. 74. Para fim de determinação da base de cálculo do imposto de renda e da CSLL,
nos termos do art. 25 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de 1995, e do art. 21 desta
Medida Provisória, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão
considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do
balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento.
Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até 31 de
dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de dezembro de 2002,
salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de disponibilização
previstas na legislação em vigor.”
É precisamente o que ocorreu no presente caso.
Os lucros acumulados até o ano de 1999 foram efetivamente distribuídos nos
anos-calendário 2001 e 2002, nos termos previstos no art. 1o, § 2o da Lei no 9.532/1997,
conforme descrito expressamente no Termo de Verificação Fiscal retro transcrito.
Desta feita considero que o entendimento proferido no Acórdão no 9101-003.142,
proferido por esta 1a Turma, é perfeitamente aplicável ao presente caso, conforme se depreende
do brilhante voto proferido pelo d. conselheiro André Mendes de Moura, verbis:
[...]
A respeito de petição acostada aos autos, discorre a Contribuinte sobre decisão do
Supremo Tribunal Federal contrária à aplicabilidade retroativa do parágrafo único do
art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001.
Ocorre que tal decisão (ADIN no 2.588) não tem nenhuma repercussão nos presentes
autos.
Antes de ser excluída do ordenamento jurídico pelo STF, a redação do dispositivo
previa o seguinte:
Parágrafo único. Os lucros apurados por controlada ou coligada no exterior até
31 de dezembro de 2001 serão considerados disponibilizados em 31 de
dezembro de 2002, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses
de disponibilização previstas na legislação em vigor. (Grifei)
Fl. 711
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.977 - CSRF/1a Turma
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Ora, a exceção trazida, salvo se ocorrida, antes desta data, qualquer das hipóteses de
disponibilização previstas na legislação, não é por acaso. Veio tratar de situação de
potencial conflito entre a redação do parágrafo único do art. 74 da MP no 2.158-35, de
2001, e o art. 1o da Lei no 9.532, de 1997. Por isso, tratou de estabelecer uma
preferência para as hipóteses previstas no art. 1o da Lei no 9.532, de 1997, desde que
ocorridas antes de 31/12/2002.
E, posteriormente, tendo o parágrafo único do art. 74 da MP no 2.158-35, de 2001 sido
excluído do ordenamento jurídico, restou esvaziado o conflito normativo. Assim, para
os fatos geradores ocorridos até 31/12/2001, continuou a vigorar a redação do art. 1o da
Lei no 9.532, de 1997, estabelecendo hipóteses expressas de disponibilização de lucros,
precisamente o caso em debate nos autos. Só a partir do ano-calendário de 2002, passou
a prevalecer a hipótese de incidência prevista no caput do art. 74 da MP no 2.158-35, de
2001.
E quanto ao caput ̧ vale registrar que o STF entendeu ser inconstitucional apenas para a
tributação de empresas coligadas fora de paraíso fiscal (o que não é o caso concreto, de
empresas controladas em paraíso fiscal localizadas na Ilha da inclusive a parte em que o
STF reconheceu expressamente a constitucionalidade).
[...]
Observo que, também, em relação aos lucros efetivamente distribuídos no ano-
calendário 2002 (apurados até 1999, relembre-se) deve ser analisada a exigência com base no art.
1o, § 2o da Lei no 9.532/1997, não se aplicando, no caso, a regra estabelecida no caput do art. 74,
posto que esta se refere apenas aos resultados apurados a partir ano-calendário 2002.
Por fim, observo que em seu recurso voluntário (fls. 434/454) a recorrida trouxe
outras alegações quanto ao mérito da exigência, afirmando: 1 - que os lucros foram apurados nos
anos-calendário de 1996 a 1999 e que já teriam sido consignados nas respectivas DIPJ, fato
desconsiderado pela autoridade fiscal; e, 2 - que os lucros auferidos deixaram de ser tributados
pelo IRPJ e CSLL por força da Convenção para Evitar a Dupla Tributação em Matéria de
Impostos sobre o Rendimento entre o Brasil e Portugal, então vigente, que deve prevalecer em
face da legislação interna.
Tais matérias não foram apreciadas pelo colegiado a quo, tendo em vista o
provimento do recurso com base na declaração de inconstitucionalidade do parágrafo único do
art. 74 da MP. No2158-35/2001, devendo o processo retornar àquele colegiado para apreciação.
Por todo o exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso
especial da Procuradoria da Fazenda Nacional e determinar o retorno dos autos à 2a Turma
Ordinária da 4a Câmara para apreciar as demais alegações de mérito contidas no recurso
voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado

Fl. 712
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.977 - CSRF/1a Turma
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Declaração de Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA
O lançamento formalizado nestes autos tem em conta lucros considerados
disponibilizados nos anos-calendário 2001 e 2002. A autoridade fiscal indica a existência de
lucros disponibilizados pela controlada Rector Consultoria e Investiments Ltda também no ano-
calendário 2000, no valor de R$ 2.424.450,12, mas este valor não foi submetido à tributação por
corresponder a lucros acumulados até 31/12/1995.
A PGFN bem circunscreve os fatos do processo na demonstração do dissídio
jurisprudencial, mas na abordagem de mérito equivoca-se quando assevera que a referida
controlada demonstrou disponibilizações nos anos calendários de 2000 (R$ 2.424.450,12), 2001
(R$ 3.237.623,81) e 2002 (R$ 3.396.765,00), todas referentes a lucros acumulados até o ano-
calendário de 1999, porque a disponibilização em 2000 seria referente a lucros acumulados até
1995.
A PGFN defende que os lucros apurados por controlada no exterior até
31/12/2001 somente são considerados disponibilizados em 31/12/2002 se não ocorrer, antes
desta data, hipótese de disponibilização prevista na legislação em vigor. Ou seja, defende que o
parágrafo único do art. 74 da Medida Provisória no 2.158-35/2001 não teria aplicação nas
hipóteses dos autos, vez que o lançamento se refere a disponibilização de lucros na forma do art.
1o, §2o da Lei no 9.532/97.
Isto porque o Colegiado a quo cancelou integralmente as exigências, e a PGFN
pleiteia a reforma do recorrido, porque partiu de premissa fática equivocada ao imaginar que o
presente lançamento estava fundado no comando legal julgado inconstitucional, quando não foi
o que ocorreu. Esta Conselheira, inclusive, na condição de Presidente da 2a Turma Ordinária da
4a Câmara, já havia se posicionado neste sentido em face dos embargos de declaração opostos
pela PGFN, como bem exposto pelo I. Relator.
Naquela ocasião, porém, os embargos de declaração trataram, apenas, do
lançamento referente ao ano-calendário 2001. Disse a PGFN que a interposição dos presentes
embargos justifica-se em razão da caracterização de omissão do julgado, na medida em que o
voto condutor do aresto não apresentou os fundamentos pelos quais cancelou o lançamento
referente ao fato gerador ocorrido em 31/12/2001. E inclusive ponderou que a r. decisão, sem
dúvidas, se mostra acertada em relação ao lucro considerado disponibilizado em 31/12/2002,
para mais à frente circunstanciar que os lucros disponibilizados em 31/12/2001 decorrem do
pagamento de dividendos e do aumento de capital da controlada.
Neste contexto, a alegação de omissão foi analisada, apenas, em relação aos lucros
considerados disponibilizados, nos seguintes termos:
[...]
Verifica-se no trecho do acórdão acima reproduzido (e, em especial, na parte do TVF
transcrita e grifada em amarelo à e-fl. 632) que a Turma pronunciou-se expressamente
sobre os lucros disponibilizados em 31/12/2001, daí porque revela-se manifestamente
improcedente a alegação de omissão suscitada pela embargante.
Fl. 713
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.977 - CSRF/1a Turma
Processo no 10680.005386/2005-19

Por outro lado, pelo cotejo entre a parte do TVF e a parte do acórdão embargado acima
transcritas, verifica-se, ao menos neste exame preliminar, que a Turma incorreu em
"error in judicando" ao decidir a lide com base na declaração de inconstitucionalidade
do art. 74, parágrafo único, da Medida Provisória no 2.158-35/1997, haja vista que não
foi essa a norma que sustentou o lançamento fiscal, mas sim a norma prevista no art. 1o
da Lei no 9.532/97.
Os embargos declaratórios, entretanto, não se prestam ao saneamento de supostos
"errores in judicando", conforme assentado em jurisprudência pacífica:
[...]
Isto porque a referência equivocada a premissa relevante para o julgamento acaba por
suprimir da apreciação do Colegiado aspecto que pode ser determinante para a decisão,
impondo que os embargos sejam conhecidos para suprir a omissão dos membros do
Colegiado acerca das repercussões das circunstâncias não examinadas.
No presente caso, porém, a acusação fiscal, assim como a descrição dos fatos e o
enquadramento legal apontados no Auto de Infração, estão transcritos no voto condutor
do acórdão embargado, impedido cogitar-se de qualquer omissão.
[...]
De toda a sorte, em seu recurso especial a PGFN defende que a interpretação da
legislação tributária a ser debatida seria aplicável a todas as exigências, tanto do ano-calendário
2001, como do ano-calendário 2002, apenas excedendo-se em seu equívoco de referir a
disponibilização de lucros do ano-calendário 2000 como resultante de lucros acumulados até o
ano-calendário de 1999.
Considerando que os embargos foram rejeitados por ausência da omissão alegada,
e nada na resposta que lhes foi dada prestou-se à integração do recorrido, inexiste qualquer
diferença de motivação em relação ao que decidido para o ano-calendário 2002 que possa
prejudicar a caracterização do dissídio jurisprudencial quanto a esta parcela. Ademais,
compreende-se que as referências ali postas pela PGFN não podem ser interpretadas como
concordância em relação à exoneração da exigência no ano-calendário 2002, mormente tendo em
conta que, independentemente do alcance dos embargos de declaração, sua oposição presta-se a
interromper o prazo para interposição de recurso especial em relação a todas as matérias
decididas no recorrido.
Assim, estando demonstrado no recurso especial que tanto as exigências do ano-
calendário 2001, como as do ano-calendário 2002, foram formalizadas sob o mesmo fundamento
legal afastado no acórdão recorrido em razão do que decidido na ADI no 2.588, a divergência
jurisprudencial deve ser analisada tendo por objeto a integralidade do lançamento cancelado com
o provimento dado ao recurso voluntário da Contribuinte.
Estes os acréscimos para acompanhar o I. Relator e CONHECER do recurso
especial da PGFN.
No mérito, o presente voto também se alinha integralmente ao do I. Relator,
mormente tendo em conta que a PGFN se limitou a questionar a premissa fática equivocada do
acórdão recorrido sem antecipar defesa em relação aos argumentos que deixaram de ser
apreciados pelo Colegiado a quo, de onde se infere que a reforma do acórdão recorrido,
pretendida no ponto objeto da insurgência, limita-se ao afastamento daquela premissa fática,
Fl. 714
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.977 - CSRF/1a Turma
Processo no 10680.005386/2005-19

consoante firmado no paradigma no 9101-003.142, o que nestes autos, enseja o retorno dos autos
ao Colegiado a quo, e o PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA

Fl. 715
DF CARF MF
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