Tribunal: CARF
Processo: 14041.000170/2008-88
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
Data de julgamento: 2022-10-24
Data de publicação: 2023-01-02

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/2003 a 30/04/2007
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Afasta-se a aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212/91, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN..

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
14041.000170/2008-88
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-010.456 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
24 de outubro de 2022
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
BRB BANCO DE BRASILIA SA

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/2003 a 30/04/2007
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APLICAÇÃO DE PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a redação dada pela Lei no
11.941/2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em
relação aos lançamentos de ofício. Afasta-se a aplicação do art. 35-A da Lei no
8.212/91, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O
art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de
ofício realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN..

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento. Presidiu o julgamento o conselheiro
Eduardo Newman de Mattera Gomes.

(assinado digitalmente)
Eduardo Newman de Mattera Gomes - Presidente em Exercício

(assinado digitalmente)
Marcelo Milton da Silva Risso – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Eduardo Newman de Mattera Gomes, Sheila Aires Cartaxo
Gomes, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Ausentes
momentaneamente os conselheiros Joao Victor Ribeiro Aldinucci e Carlos Henrique de Oliveira
(Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Mauricio Nogueira Righetti.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 14041.000170/2008-88
Fl. 291
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-010.456 - CSRF/2a Turma
Processo no 14041.000170/2008-88

Relatório
01 – Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional (e-fls. 222/231) em
face do V, Acórdão de no 2301-003.629 (e-fls. 212/220) da Colenda 1a Turma Ordinária da 3a Câmara
dessa Seção, que julgou em sessão de 17 de julho de 2013 o recurso voluntário do contribuinte
relacionado ao lançamento da multa em desfavor da recorrente originado em virtude do descumprimento
do art. 32, da Lei n ° 8.212/1991, c/c o art. 225, IV e § 4o, do Regulamento da Previdência Social – RPS,
aprovado pelo Decreto no 3.048/99.
02 – De acordo com o relatório do acórdão recorrido, verbis:
“Conforme Relatório Fiscal da Infração (fls. 05), a empresa deixou de incluir, nas
GFIPs, pagamentos realizados aos segurados empregados, a título de PLR e comissões,
considerados pela fiscalização como sendo remuneração indireta.
A autoridade autuante informa que os pagamentos de comissões foram feitos por meio
de depósitos nas contas correntes dos empregados e por meio de cartões operados pela
Empresa Incentive House AS, e os PLR foram pagos em desacordo com a legislação
específica que trata da matéria.”
03 – A ementa do Acórdão recorrido está assim transcrito e registrada, verbis:
“ASSUNTO : OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração : 01/05/2003 a 30/04/2007
AUTO DE INFRAÇÃO - APRESENTAÇÃO DE GFIP/GRFP COM DADOS
NÃO CORREPONDENTES AOS FATOS GERADORES DE TODAS
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS .
Toda empresa está obrigada a informar, por intermédio de GFIP/GRFP,
todos os fatos geradores de contribuição previdenciária.
REMUNERAÇÃO INDIRETA - REMUNERAÇÃO - CONCEITO
Remuneração é o conjunto de prestações recebidas habitualmente pelo
empregado pela prestação de serviços, seja em dinheiro ou em utilidades,
provenientes do empregador ou de terceiros, decorrentes do contrato de
trabalho.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS
Para ocorrer a isenção fiscal sobre os valores pagos aos trabalhadores a título
de participação nos lucros ou resultados, a empresa deverá observar a
legislação específica sobre a matéria.
Ao ocorrer o descumprimento da Lei 10.101/2000, as quantias creditadas pela
empresa aos empregados passa a ter natureza de remuneração, sujeitas,
portanto, à incidência da contribuição previdenciária.
O PRL pago em desacordo com o mencionado diploma legal integra o salário
de contribuição.
PRÊMIO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO
Fl. 292
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-010.456 - CSRF/2a Turma
Processo no 14041.000170/2008-88

O prêmio fornecido pela empresa a seus empregados a título de incentivo
pelas vendas, integra o salário de contribuição por possuir natureza salarial.
MULTA APLICADA. RETROATIVIDADE
Incide na espécie a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II,
do artigo 106, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário
Nacional, devendo a multa lançada na presente autuação ser calculada nos
termos do no artigo 32-A da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.
A decisão foi assim registrada :
Acordam os membros do colegiado, :
I) Por maioria de votos:
a) em negar provimento ao recurso, na questão da não integração ao Salário
de Contribuição das verbas oriundas dos acordos de Participação nos Lucros
e Resultados (PLR), nos termos do voto da Relatora. Vencido o conselheiro
Damião Cordeiro de Moraes, que votou em dar provimento ao recurso nesta
questão;
b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para aplicar ao cálculo
da multa o art. 32-A, da Lei 8.212/91, caso este seja mais benéfico à
Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros
Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em dar
provimento parcial ao Recurso, no mérito, para determinar que a multa seja
recalculada, nos termos do I, art. 44, da Lei n.o 9.430/1996, como determina o
Art. 35-A da Lei 8.212/1991, deduzindo-se as multas aplicadas nos
lançamentos correlatos, e que se utilize esse valor, caso seja mais benéfico à
Recorrente.
Redator: Adriano Gonzáles Silvério.”

04 – De acordo com o despacho de admissibilidade (e-fls. 250/256) o recurso
especial é tempestivo e tem por fundamento o questionamento da seguinte matéria: cálculo de
penalidades/retroatividade benigna, alegando em síntese o seguinte:
a) Nosso ordenamento jurídico rechaça a existência de bis in idem na aplicação de penalidades
tributárias. Isso significa dizer, em suma, que não é legítima a aplicação de mais de uma
penalidade em razão do cometimento da mesma infração tributária, sendo certo que o
contribuinte não pode ser apenado duas vezes pelo cometimento de um mesmo ilícito.
b) O que a proibição do bis in idem pretende evitar é a dupla penalização por um mesmo ato
ilícito, e não, propriamente, a utilização de uma mesma medida de quantificação para
penalidades diferentes, decorrentes do cometimento de atos ilícitos também diferentes.
c) Nessa linha, constata-se que antes das inovações da MP 449/2008, atualmente convertida na
Lei 11.941/2009, o lançamento do principal era realizado separadamente, em NFLD, incidindo a
multa de mora prevista no artigo 35, II da Lei 8.212/91, além da lavratura do auto de infração,
com base no artigo 32 da Lei 8.212/91 (multa isolada).
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-010.456 - CSRF/2a Turma
Processo no 14041.000170/2008-88

d) Com o advento da MP 449/2008, instituiu-se uma nova sistemática de constituição dos créditos
tributários, o que torna essencial a análise de pelo menos dois dispositivos: artigo 32-A e artigo
35-A, ambos da Lei 8.212/91.
e) Nessa linha de raciocínio, o presente Auto de Infração e a NFLD correspondente devem ser
mantidos, com a ressalva de que, no momento da execução do julgado, a autoridade fiscal deverá
apreciar a norma mais benéfica: se as duas multas anteriores (art. 35, II, e 32, IV, da norma
revogada) ou o art. 35-A da MP 449/08.

05 - Por sua vez o contribuinte foi intimado em 24/05/2017 através de A.R. (e-fls.
262) a apresentar contrarrazões ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, e em suas
razões às e-fls. 265/270 de 08/06/2017 alega e defende em síntese a manutenção da decisão
recorrida por seus próprios fundamentos.
06 – Esse o relatório do necessário.
Voto
Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso – Relator

Conhecimento

07 - O Recurso Especial da Fazenda Nacional é tempestivo e entendo pelo
conhecimento da matéria.

Mérito
08 – No caso dos autos o voto condutor da matéria está assim colocado, verbis:
“Em relação à multa há de se registrar que o dispositivo legal que lhe dá supedâneo foi
alterado pela Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, merecendo verificar a questão
relativa à retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da
Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966.
No tocante à GFIP segundo as novas disposições legais, a multa prevista no artigo 32,
§ 6o da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, qual seja, aquela aplicada em razão de
erro no preenchimento nos dados não relacionados aos fatos geradores, a qual
culminava com determinado valor por campo inexato, omisso ou incompleto, passou a
ser prevista no artigo 32-A, cujo inciso I, limita o valor a R$20,00 (vinte reais) para
cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas.
Incabível a multa prevista no artigo 35-A da Lei 8.212/91, uma vez que este dispositivo,
ao fazer referência ao artigo 44 da Lei 9.430/61, restringe sua aplicação ao
lançamento de créditos relativos às contribuições previdenciárias e não o
descumprimento de obrigação acessória.
Tanto isso é verdade que o novel artigo 35-A acima mencionado faz referência “às
contribuições referidas no art. 35 desta Lei”. Seguindo essa linha vemos que o artigo
35, ao tratar das contribuições faz nova remissão, agora às alíneas “a”, “b” e “c” do
parágrafo único do artigo 11 da Lei 8.212/91, o qual dispõe que constituem
contribuições sociais as das empresas, as dos empregadores domésticos e as dos
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-010.456 - CSRF/2a Turma
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trabalhadores. Não há, portanto, permissão para que a multa do artigo 35a seja
lançada em decorrência do descumprimento de dever instrumental.
Incide na espécie a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do
artigo 106, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional,
devendo a multa lançada na presente autuação ser calculada nos termos do no artigo
32-A da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.”

09 – Em casos como esse era aplicada a antiga Súmula Carf 119 que foi extinta
EM 06/08/2021, e quanto ao mérito, adoto como razões de decidir o voto da I. Conselheira Rita
Eliza Reis da Costa Bacchieri no Ac. 9202-010.102 j. 23/11/2021, verbis:
Embora este Colegiado em algumas ocasiões já tenha entendido da forma como
apresentado pela Recorrente, é relevante destacar que a própria Procuradoria da
Fazenda Nacional, acolhendo a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de
Justiça, já abriu mão da tese ora discutida acolhendo o entendimento pela
inaplicabilidade do art. 35-A da Lei no 8.212/91, o qual prevê a multa de 75% para os
casos de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias relativas a fatos
geradores ocorridos antes da vigência da Lei no 11.941/09.
Vejamos o que consta na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que fez incluir
na “Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer – a que se refere o art.2o, V, VII e §§ 3o
a 8o, da Portaria PGFN No 502/2016 - o item o item 1.26.’c’:

c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos lançamentos
de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35- A, da Lei no
8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna
da regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941,
de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de
ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao
contribuinte. O art. 35- A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos
lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da
referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME *Data da inclusão:
12/06/2018
5. A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento
das disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam
incidir os percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação
anterior àquela alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da
Lei no 8.212, de 1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia
aplicar o art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-010.456 - CSRF/2a Turma
Processo no 14041.000170/2008-88

6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se
se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização
do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a
regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da
atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de
2009), porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em
redução da multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
8. Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça -
STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito
Público no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo
de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que
bem revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
...
9. Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de
mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação
benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de
penalidade. 10. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art.
35-A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da
Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na
decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no
449, de 2008). Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do
art. 35 da Lei 8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual
máximo de 20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma
superveniente mais benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do
art. 106, II, "c", do CTN.
11. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a aplicação do art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de
ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao
contribuinte. Assim, o art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incidiria apenas sobre os
lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da
referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN
(“ O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e
rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”).
A Procuradoria da Fazenda Nacional editou ainda o PARECER SEI No
11315/2020/ME, no qual ratifica a aplicação do entendimento acima mesmo diante das
considerações em contrário apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil.
Quanto a este ponto, fazemos os seguintes destaques:
1. Trata-se da Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do e-mail s/n,
de 13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região
– PRFN 3a Região, os quais contestam a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-010.456 - CSRF/2a Turma
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ME, que analisou proposta de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de
recorrer, nos termos da Portaria PGFN no 502, de 12 de maio de 2016[1].
...
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese
de mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele
reiteradamente rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a
Fazenda Nacional aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à
condenação ao pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota
SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em
juízo, a diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir
disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras
incidentes a cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese
de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável
discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento
independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência
pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito
tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou
declaração inexata por parte do contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a
regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e
a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico
ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da
atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941,
de 2009), porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar
em redução da multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do
débito. (grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no
8.212, de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual
máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Importante registrar que pelas mesmas razões, na reunião do Pleno realizada em
06/08/2021 foi aprovada a revogação da Súmula CARF no 119.
Portanto, considerando as decisões reiteradas do Poder Judiciário e as manifestações
posteriores da própria Fazenda Nacional, não há como acolher a tese recursal.
Conclusão
10 – Pelo exposto, conheço e nego provimento ao recurso.

(assinado digitalmente)
Marcelo Milton da Silva Risso

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DF CARF MF
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DF CARF MF
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