Tribunal: CARF
Processo: 11516.000043/2005-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2023-02-28

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2006
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
EXCLUSÃO. PESSOA JURÍDICA RESULTANTE DE DESMEMBRAMENTO. CONTEXTOS FÁTICOS E JURÍDICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidencia decisão em contexto fático e legislativo distinto, concernente à exclusão de pessoa jurídica remanescente de desmembramento de atividade vedada para opção pelo Simples Federal, e não de exclusão de pessoa jurídica resultante de desmembramento de optante pelo Simples Federal.

Inteiro teor:
CSRF-T1
CSRF-T1 Ministério da Economia
Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
Processo no
11516.000043/2005-14 Recurso
Recurso
Especial do Contribuinte Acórdão no
Acórdão no
9101-006.396 – CSRF / 1a Turma Sessão de
Sessão de
6 de dezembro de 2022 Recorrente
Recorrente
MORGAN & ALBERTON COMÉRCIO DE PEÇAS LTDA. Interessado
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2006
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
EXCLUSÃO.
PESSOA
JURÍDICA
RESULTANTE
DE
DESMEMBRAMENTO.
CONTEXTOS
FÁTICOS
E
JURÍDICOS
DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece
de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência
evidencia decisão em contexto fático e legislativo distinto, concernente à
exclusão de pessoa jurídica remanescente de desmembramento de atividade
vedada para opção pelo Simples Federal, e não de exclusão de pessoa jurídica
resultante de desmembramento de optante pelo Simples Federal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial, vencido o conselheiro Alexandre Evaristo Pinto (relator) que votou pelo
conhecimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa.
(documento assinado digitalmente)
CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA – Presidente.

(documento assinado digitalmente)
ALEXANDRE EVARISTO PINTO - Relator.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Redatora designada.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.000043/2005-14
Fl. 245
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.396 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.000043/2005-14

Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes,
Gustavo Guimarães Fonseca, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira
(Presidente).

Relatório
Trata-se de recurso especial interposto pelo sujeito passivo em epígrafe, com
amparo no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais - CARF, aprovado pela Portaria MF no 343/2015.
Afirma a recorrente que a 2a Turma Extraordinária da 1a Seção do CARF, ao
prolatar o acórdão no 1002-001.702, emprestou à legislação tributária interpretação distinta
daquela acolhida por outro colegiado do CARF, do extinto Conselho de Contribuintes ou da
própria Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF.
O acórdão recorrido restou assim ementado:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE
IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E
DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2006
SIMPLES
FEDERAL.
EXCLUSÃO
DE
OFÍCIO.
DESMEMBRAMENTO DA PESSOA JURÍDICA.
Demonstrado
nos
autos
que
a
pessoa
jurídica
resultou
do
desmembramento de uma outra pessoa jurídica, há que ser mantida a
exclusão ao regime simplificado por se tratar de vedação legal.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário
A i. Presidência da Primeira Seção do CARF admitiu o Especial nos seguintes
termos:
O recurso especial foi interposto antes de decorrido o prazo regimental
de 15 (quinze) dias contados da ciência do acórdão recorrido, logo, é
tempestivo. Ademais, foi interposto por parte legítima, qual seja, o
próprio sujeito passivo, por meio de representante regularmente
constituído.
Feito o relato, passo, a seguir, ao exame da presença dos demais
pressupostos para admissibilidade do recurso especial, nos termos dos
arts. 67 e 68 do Anexo II do Regimento Interno do CARF.
Em relação à matéria ora sob exame, a recorrente afirma o seguinte, in
verbis:
Com efeito, o acórdão recorrido – oriundo da 2a Turma Extraordinária
da Primeira Seção de Julgamento – negou provimento ao Recurso
Voluntário interposto pela parte, entendendo que ela seria resultante de
Fl. 246
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.396 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.000043/2005-14

desmembramento, circunstância que legitimaria o ato de exclusão do
Simples Federal, nos termos do art. 9o, inciso XVII da Lei n.
9.317/1996.
No caso, a parte, ora Recorrente, criada em 2004, supostamente seria
um desmembramento da filial inscrita no CNPJ n. 78.271.327/0002-76
(MOTO PANTHER COMÉRCIO DE PEÇAS LTDA.), que teria se
encerrado as suas atividades no mesmo ano. Extrai-se do acórdão
recorrido: “este "Planejamento Tributário" concluiu pelo encerramento
das atividades da filial sediada na Rua Leoberto Leal no 51 e pela
constituição de uma outra empresa que absorvesse as suas atividades.
Daí que em 20 de janeiro de 2004, conforme documentos de fls. (21 a
24), foi constituída a empresa MORGAN & ALBERTON COMÉRCIO
DE PEÇAS LTDA, inscrita no CNPJ sob o no 06.086.160/0001-81,
estabelecida à Rua Leoberto Leal, 180, Barreiros, São José/SC, tendo
como objetivo social o comércio de peças e acessórios para motocicletas
e reparação e manutenção de motocicletas”.
Para o julgador, a situação acima implicaria na ocorrência de
desmembramento, o qual estava contemplado no art. 9o, inciso XVII
da Lei n. 9.317/1996 como vedação para a opção pelo Simples Federal,
como se percebe:
Nos termos do artigo 9o, XVII, da Lei no 9.317/1996, não poderá optar
pelo Simples, a pessoa jurídica que seja resultante de cisão ou qualquer
outra forma de desmembramento da pessoa jurídica.
Embora a legislação não estabeleça uma definição jurídica a respeito do
termo desmembramento, é possível encontrar algumas ideias gerais sobre
o termo, tais como separação, divisão, parte menor que resulta de uma
divisão, parte de um todo que foi dividido. Como se vê, a ideia de
desmembramento está intimamente relacionada com a ideia de divisão.
Estabelecida essa premissa, analisando-se o presente caso concreto tem-
se que o que aconteceu no caso foi um verdadeiro desmembramento.
Com efeito, como apurado pela própria Fiscalização, o sócio do
contribuinte é funcionário de uma outra pessoa jurídica e, mais ainda,
todos os funcionários do contribuinte são ex funcionários desta mesma
pessoa jurídica.
Todos estes fatos foram constatados em sede de Fiscalização e se
encontram muito bem delineados no acórdão recorrido, razão pela qual
embora não seja possível falar em simulação, a legislação do Simples é
clara ao vedar o simples desmembramento, o que de fato aconteceu no
presente caso concreto.
Por todo o exposto, voto para negar provimento ao recurso.
A conclusão que consta na ementa do acórdão recorrido é a seguinte:
“Demonstrado nos autos que a pessoa jurídica resultou do
desmembramento de uma outra pessoa jurídica, há que ser mantida a
exclusão ao regime simplificado por se tratar de vedação legal”.
Fl. 247
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.396 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.000043/2005-14

Caso semelhante foi decidido em sentido diferente por este Conselho. Por
ocasião do Acórdão n. 110200.652 – proferido pela 2a Turma Ordinária
da 1a Câmara da Primeira Seção de Julgamento – foi dado provimento
ao Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. A hipótese também
tratava de exclusão de ofício do Simples Federal com base no art. 9o,
inciso XVII da Lei n. 9.317/1996, que é dispositivo interpretado de
maneira divergente. Registre-se que a decisão não foi objeto de qualquer
reforma.
No referido paradigma, a pessoa jurídica Sistema Educacional
Intellectus Ltda, criada em 1991, teria constituído, em 2001, a pessoa
jurídica Sistema Educacional Intellectus Ltda I. Extrai-se da decisão:
“a empresa Recorrente, fundada em 10/10/1991 e até o ano-calendário
de 2001, tinha como objeto social a prestação de serviço de ensino (pré-
escolar, 1o.e 2o. graus). Contudo, em 01/01/2001, constituiu a empresa
Sistema Educacional Intellectus Ltda I, com finalidade de prestar serviço
de ensino médio, separou as personalidades jurídicas das duas
empresas”.
Para o julgador, a situação não seria caso de desmembramento, mas sim
de empresa resultante de outra, situação que não seria vedada pelo art.
9o, inciso XVII da Lei n. 9.317/1996. Tal impedimento só foi trazido
pela Lei Complementar n. 123/2006, que passou a prever que não
poderá optar pelo regime especial a pessoa jurídica resultante ou
remanescente de cisão ou de qualquer outra forma de desmembramento
de pessoa jurídica. Veja-se um trecho da decisão:
No caso presente a análise se fará em torno da Lei n 9.317, de 1996, e
suas alterações, por se referir a fato ocorrido no ano-calendário de 2001,
ou seja, o desmembramento da atividade de ensino médio do Sistema
Educacional Intellectus Ltda, para o Sistema Educacional Intellectus I
Ltda, aconteceu naquele ano.
E esta legislação previu, que não cabia no sistema a pessoa jurídica
resultante de cisão ou qualquer tipo de desmembramento. Todavia, o
argumento de que por ser uma empresa “remanescente”, não estaria
impedida de aderir ao Simples Federal, porquanto o inciso XVII do art.
9o. da Lei n 9.317, de 1996, só fala em resultante de cisão ou
desmembramento, prospera, porque a Lei Complementar 123, de
14/12/2006, dispôs no seu artigo 3o.: "Art. 3o. (...) § 4o. Não se inclui no
regime diferenciado e favorecido previsto nesta Lei Complementar, para
nenhum efeito legal, a pessoa jurídica: IX — RESULTANTE ou
REMANESCENTE
de
cisão
ou
qualquer
outra
forma
de
desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5
(cinco) anos-calendário anteriores".
(...)
Veja-se que se trata exatamente do mesmo caso, notadamente:
Fl. 248
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.396 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.000043/2005-14

1) Os contribuintes foram excluídos do Simples Federal, com
fundamento no art. 9o, inciso XVII da Lei n. 9.317/1996, que trata do
desmembramento.
2) Uma pessoa jurídica constituiu outra posteriormente, inclusive com
assunção de funcionários, mas mantendo as suas personalidades jurídicas
distintas.
3) A Delegacia de Julgamento julgou improcedente a defesa, mantendo o
ato de exclusão. O contribuinte, então, interpôs Recurso Voluntário
dirigido ao CARF.
As conclusões, entretanto, foram opostas. Assim, enquanto o acórdão
recorrido entendeu se tratar de empresa desmembrada, o acórdão
paradigma consignou se tratar de empresa remanescente, situação que
não seria vedada pelo art. 9o, inciso XVII da Lei n. 9.317/1996, vigente
à época dos fatos.
(...)
Pois bem, pelo exame do acórdão recorrido é possível verificar que a
recorrente logrou êxito em demonstrar o prequestionamento da
matéria objeto da divergência interpretativa ora sob exame, uma vez
que a Turma apreciou a questão, havendo decidido que a constituição do
sujeito passivo é fruto do desmembramento de outra pessoa jurídica, qual
seja, Moto Panther Comércio de Peças Ltda., daí porque não poderia ter
optado por apurar e pagar seus tributos e contribuições com base nas
regras do Simples Federal, nos termos do art. 9o, XVII, da Lei no
9.317/1996.
A recorrente também logrou êxito em demonstrar a existência de
divergência interpretativa entre o acórdão recorrido e o acórdão
indicado como paradigma, no 1102-000.652.
Realmente, embora tenha se debruçado sobre caso semelhante, o
acórdão paradigma interpretou o art. 9o, XVII, da Lei no 9.317/1996 de
forma divergente daquela adotada no acórdão recorrido, havendo
concluído que somente com o advento da Lei Complementar no 123/2006
é que a legislação passou a não permitir a opção pelo Simples de pessoa
jurídica que seja "remanescente" de outra pessoa jurídica.
Por fim, é de se dizer que os demais pressupostos para admissibilidade do
especial encontram-se presentes, senão vejamos:
a) o colegiado que exarou o acórdão recorrido é distinto do colegiado que
exarou o acórdão paradigma;
b) o acórdão recorrido não adotou como fundamento nenhuma das
súmulas do CARF, da CSRF ou do Conselho de Contribuintes expedidas
até a data do presente despacho, no que concerne a divergência
interpretativa sob exame;
c) a recorrente anexou cópia do inteiro teor do acórdão paradigma;
Fl. 249
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.396 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.000043/2005-14

d) o acórdão paradigma não foi exarado por qualquer das turmas
extraordinárias de julgamento;
e) até a data do presente despacho, o acórdão paradigma não contraria: (i)
súmula vinculante do STF; (ii) decisão definitiva do STF ou do STJ,
exarada sob o rito dos recursos extraordinários ou especiais repetitivos;
(iii) súmula ou resolução do Pleno do CARF; e (iv) decisão definitiva
plenária do STF que declare inconstitucional tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo;
f) até a data do presente despacho, o acórdão paradigma não foi
reformado na matéria que aproveita a recorrente.
Tendo em vista o exposto, e com base no que dispõem os arts. 67 e 68 do
Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no
343/2015, OPINO no sentido de que o recurso especial do sujeito
passivo seja admitido.
No mérito, a Recorrente aduz que a Lei n. 9.317/1996, que regia o denominado
Simples Federal e era vigente à época dos fatos, estipulava, em seu art. 9o, inciso XVII, que
não poderá optar pelo regime a pessoa jurídica “que seja resultante de cisão ou qualquer outra
forma de desmembramento da pessoa jurídica”. A referida previsão foi alterada
significativamente com o advento da Lei Complementar n. 123/2006 que, em seu art. 3o, § 4o,
inciso IX, vedou a opção de pessoa jurídica “resultante ou REMANESCENTE de cisão ou
qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica”.
A hipótese de empresa remanescente não era impeditiva para a opção e, por
conseguinte, para a permanência no regime especial de tributação. Tal condição é justamente
aquela desempenhada pela Recorrente. A parte foi constituída em 2004, após o encerramento
das atividades envolvendo a filial inscrita no CNPJ n. 78.271.327/0002-76 (MOTO
PANTHER COMÉRCIO DE PEÇAS LTDA.), tendo absorvido boa parte do seu quadro de
funcionários.
A Recorrente, assim, não é resultante de um desmembramento da outra pessoa
jurídica, mas sim uma continuação. Trata-se de personalidades jurídicas completamente
distintas, possuindo CNPJ, nome, quadro societário, endereço e estrutura próprias e, sobretudo,
contabilidades diferentes, estando ausente qualquer forma de confusão contábil que possa
implicar no somatório das duas receitas brutas.
Tal circunstância, aliás, foi reconhecida no próprio acórdão recorrido, ao
afirmar “pela documentação acostada aos autos não se pode negar que o contribuinte possui
operação própria, sócios próprios, estabelecimento próprio e funcionários próprios. Tampouco
foi comprovada a remessa de valores entre as empresas ou até mesmo entre os sócios, que as
empresas realizam negócios entre si, possuem um único controle ou administração, ou ainda
que compartilham custos ou operações”.
Intimada do especial, a i. PGFN adota como razões, a fundamentação apresentada
pelo Acórdão no 1002-001.702.
É o relatório no que reputo essencial.
Voto Vencido
Fl. 250
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.396 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.000043/2005-14

Conselheiro ALEXANDRE EVARISTO PINTO, Relator.

Recurso especial do Contribuinte - Admissibilidade

O Recurso Especial é tempestivo.
Assim dispõe o RICARF no art. 67 de seu Anexo II acerca do Recurso Especial
de divergência:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial
interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação
divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma
especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação
tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria
MF no 39, de 2016)
§ 2o Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e
Câmaras dos Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das
Turmas e Câmaras instituídas a partir do presente Regimento Interno.
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que
adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de
Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido
aprovada posteriormente à data da interposição do recurso.
§ 4o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na
apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1a
(primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei no
9.784 de 29 de janeiro de 1999.
§ 5o O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá
seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração,
com precisa indicação, nas peças processuais.
§ 6o Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a
divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por
matéria.
§ 7o Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão
considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os
demais.
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada
analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados
que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido.
§ 9o O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos
acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em
que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de
publicação de até 2 (duas) ementas.
Fl. 251
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.396 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.000043/2005-14

§ 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for
extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou
do Diário Oficial da União.
§ 11. As ementas referidas no § 9o poderão, alternativamente, ser
reproduzidas, na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se
ainda a reprodução parcial da ementa desde que o trecho omitido não
altere a interpretação ou o alcance do trecho reproduzido. (Redação dada
pela Portaria MF no 329, de 2017)
§ 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas
extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da
análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada
pela Portaria MF no 329, de 2017)
I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art.
103-A da Constituição Federal;
II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior
Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts.
543-B e 543- C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da
Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela
Portaria MF no 152, de 2016)
III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e
IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare
inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo.
(Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017)
§ 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no
caput do art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de
divergência não serão considerados para fins de verificação de sua
admissibilidade.
§ 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra
decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício.
§ 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição
do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao
recorrente. (Incluído pela Portaria MF no 39, de 2016)
[...]

Nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, acima transcrito, o Recurso Especial
somente é cabível se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha
dado outro Colegiado deste E. Conselho.
Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência jurisprudencial
deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem
ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”.

1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
Fl. 252
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.396 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.000043/2005-14

E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli2, “a similitude fática entre
os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a
pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente,
não se presta esta modalidade recursal”.
Trazendo essas considerações para a prática, forçoso concluir que a divergência
jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim em face da aplicação do Direito,
mais precisamente quando os Julgadores possam, a partir do cotejo das decisões (recorrido x
paradigma(s)), criar a convicção de que a interpretação dada pelo Colegiado que julgou o
paradigma de fato reformaria o acórdão recorrido.
No caso concreto, a Recorrente demonstrou de forma criteriosa as divergências
entre o acórdão recorrido e o paradigma, inclusive identificando com cores as semelhanças
fáticas e jurídicas entre eles:

2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de
04/05/2018.
Fl. 253
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.396 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.000043/2005-14

Fl. 254
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.396 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.000043/2005-14

Fl. 255
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.396 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.000043/2005-14

Veja-se que se trata exatamente do mesmo caso, notadamente: 1) Os contribuintes
foram excluídos do Simples Federal, com fundamento no art. 9o, inciso XVII da Lei n. 9.317/1996,
que trata do desmembramento. 2) Uma pessoa jurídica constituiu outra posteriormente, inclusive com
assunção de funcionários, mas mantendo as suas personalidades jurídicas distintas. 3) A Delegacia
de Julgamento julgou improcedente a defesa, mantendo o ato de exclusão. O contribuinte, então,
interpôs Recurso Voluntário dirigido ao CARF.
A meu ver, portanto, demonstrada a divergência necessária a ensejar o especial.
Ante todo o exposto, entendo por CONHECER do Recurso Especial do
contribuinte.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
ALEXANDRE EVARISTO PINTO - Relator
Fl. 256
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.396 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.000043/2005-14

Voto Vencedor

Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Redatora designada.
O I. Relator restou vencido em seu entendimento favorável ao conhecimento do
recurso especial da Contribuinte. A maioria do Colegiado compreendeu que a divergência
jurisprudencial não restou demonstrada.
A Contribuinte pretende reverter a negativa de provimento a seu recurso
voluntário, firmada no Acórdão no 1002-001.702 que, em suas palavras, entendeu que ela seria
resultante de desmembramento, circunstância que legitimaria o ato de exclusão do Simples
Federal, nos termos do art. 9o, inciso XVII da Lei n. 9.317/1996.
Depois de discorrer sobre o suposto desmembramento da filial de Moto Panther
Comércio de Peças Ltda, do qual decorreria a sua criação, a Contribuinte assevera que caso
semelhante teria sido analisado no Acórdão no 1102-00.652, mas com provimento ao recurso
voluntário do sujeito passivo, sob o entendimento de que a situação não seria caso de
desmembramento, mas sim de empresa resultante de outra, situação que não seria vedada pelo
art. 9o, inciso XVII da Lei n. 9.317/1996, vez que tal impedimento só foi trazido pela Lei
Complementar n. 123/2006, que passou a prever que não poderá optar pelo regime especial a
pessoa jurídica resultante ou remanescente de cisão ou de qualquer outra forma de
desmembramento de pessoa jurídica.
No exame de admissibilidade foi dado seguimento ao recurso especial sob as
seguintes premissas:
Pois bem, pelo exame do acórdão recorrido é possível verificar que a recorrente logrou
êxito em demonstrar o prequestionamento da matéria objeto da divergência
interpretativa ora sob exame, uma vez que a Turma apreciou a questão, havendo
decidido que a constituição do sujeito passivo é fruto do desmembramento de outra
pessoa jurídica, qual seja, Moto Panther Comércio de Peças Ltda., daí porque não
poderia ter optado por apurar e pagar seus tributos e contribuições com base nas regras
do Simples Federal, nos termos do art. 9o, XVII, da Lei no 9.317/1996.
A recorrente também logrou êxito em demonstrar a existência de divergência
interpretativa entre o acórdão recorrido e o acórdão indicado como paradigma, no 1102-
000.652.
Realmente, embora tenha se debruçado sobre caso semelhante, o acórdão paradigma
interpretou o art. 9o, XVII, da Lei no 9.317/1996 de forma divergente daquela adotada
no acórdão recorrido, havendo concluído que somente com o advento da Lei
Complementar no 123/2006 é que a legislação passou a não permitir a opção pelo
Simples de pessoa jurídica que seja "remanescente" de outra pessoa jurídica.
Veja-se que, embora anotando que o recorrido conclui que o sujeito passivo é
fruto do desmembramento de outra pessoa jurídica, reconheceu-se a divergência jurisprudencial
em face de paradigma no qual se decidiu que somente com o advento da Lei Complementar no
123/2006 é que a legislação passou a não permitir a opção pelo Simples de pessoa jurídica que
seja "remanescente" de outra pessoa jurídica.
Ocorre que o fato de o sujeito passivo excluído do Simples Federal, no paradigma,
ter sido a pessoa jurídica originalmente existente, da qual teria sido destacada atividade para seu
Fl. 257
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.396 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.000043/2005-14

exercício sob outra pessoa jurídica, foi determinante para a interpretação da legislação tributária
favorável ao excluído, naquele caso.
Como se vê do relatório do paradigma, a exclusão teve por objeto o sujeito
passivo “Colégio Albert Einstein”, posteriormente denominado “Sistema Educacional Intellectus
Ltda”, e que, constituído em 10/10/1991, excluiu de suas atividades o ensino médio em
01/01/2001, ao mesmo tempo em que “Sistema Educacional Intellectus I Ltda” foi constituída
para exercício desta atividade. O desmembramento desta atividade foi motivo da exclusão do
Simples Federal da pessoa jurídica remanescente do desmembramento - “Sistema Educacional
Intellectus Ltda” - e o outro Colegiado do CARF entendeu que esta situação não se enquadraria
na vedação legal porque:
A acórdão vergastado negou provimento ao recurso sob argumento de que o comando
do inciso XVII do artigo 9o. da Lei 9317/1996, vetaria a adesão da empresa ao Simples
porque seria a empresa cindida.
Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e
rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
No caso presente a análise se fará em torno da Lei n 9.317, de 1996, e suas alterações,
por se referir a fato ocorrido no ano-calendário de 2001, ou seja, o desmembramento da
atividade de ensino médio do Sistema Educacional Intellectus Ltda, para o Sistema
Educacional Intellectus I Ltda, aconteceu naquele ano.
E esta legislação previu, que não cabia no sistema a pessoa jurídica resultante de cisão
ou qualquer tipo de desmembramento. Todavia, o argumento de que por ser uma
empresa “remanescente”, não estaria impedida de aderir ao Simples Federal, porquanto
o inciso XVII do art. 9o.da Lei n 9.317, de 1996, só fala em resultante de cisão ou
desmembramento, prospera, porque a Lei Complementar 123, de 14/12/2006, dispôs no
seu artigo 3o.:
"Art. 3o.
(...)
§ 4o. Não se inclui no regime diferenciado e favorecido previsto nesta Lei
Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
IX — RESULTANTE ou REMANESCENTE de cisão ou qualquer outra forma
de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco)
anos-calendário anteriores"..
Note-se que mesmo se aplicável o dispositivo, mesmo assim a Recorrente nele não se
incluiria porque o sua divisão ocorreu há mais de cinco anos da edição da Lei. Esta, não
traz palavras inúteis. Da mesma forma que não se pode excetuar o que ela determina,
também não é lícito incluir proibição que dela não consta.
A Recorrente não agiu de má fé, realizou toda sua alteração contratual para se incluir no
comando do artigo 1o. da Lei 10034/2000, visando economizar tributo, procedimento
lícito amparado no instituto da elisão fiscal.
Remanescente, assim, é a pessoa jurídica originalmente existente, da qual é
destacada alguma parcela para constituição de outra pessoa jurídica.
No referido paradigma, portanto, não foi analisada a circunstância fática de a
pessoa jurídica optante pelo Simples Federal ser resultante de desmembramento, ou seja,
constituída mediante destaque de alguma parcela de outra pessoa jurídica – no caso “Sistema
Educacional Intelectus I Ltda” – e, ademais, o procedimento avaliado teve em conta a
repercussão específica do art. 1o da Lei no 10.034/2000 que permitiu às instituições de ensino
optarem pelo Simples Federal desde que prestassem serviços apenas de educação infantil e
Fl. 258
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.396 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.000043/2005-14

ensino fundamental, motivo da exclusão das atividades de ensino médio e seu desmembramento
para outra pessoa jurídica não optante pelo Simples Federal.
No presente caso, o Colegiado a quo entendeu que não houve simulação, mas
afirmou caracterizado o desmembramento, e que a Contribuinte seria resultante deste
desmembramento, vez que o sócio do contribuinte é funcionário de uma outra pessoa jurídica e,
mais ainda, todos os funcionários do contribuinte são ex funcionários desta mesma pessoa
jurídica, no caso, Moto Panther Comércio de Peças Ltda, também optante pelo Simples
Federal, e cujo faturamento passou a exceder o limite para permanência nesta sistemática de
recolhimento. Moto Panther Comércio de Peças Ltda, portanto, é a pessoa jurídica remanescente
do desmembramento que originou a Contribuinte, mas a exclusão em debate não recaiu sobre
ela, e sim sobre a resultante deste desmembramento: Morgan & Alberton Comércio de Peças
Ltda.
Assim, tem razão a Contribuinte quando assevera que o fundamento para exclusão
do Simples Federal em ambos os casos foi o mesmo: o art. 9o, inciso XVII da Lei no 9.317/96, e
que em ambos os casos uma pessoa jurídica constituiu outra posteriormente, inclusive com
assunção de funcionários, mas mantendo as suas personalidades jurídicas distintas. Contudo, no
paradigma a exclusão recaiu sobre a empresa remanescente, enquanto no recorrido a exclusão
tem em conta a empresa resultante do desmembramento, e esta distinção é determinante para a
decisão acerca da aplicabilidade do dispositivo legal indicado, que veda a opção pelo Simples
Federal por pessoa jurídica que seja resultante de cisão ou qualquer outra forma de
desmembramento da pessoa jurídica, e sugere a interpretação de que a vedação não alcançaria a
pessoa jurídica remanescente de desmembramento ou cisão.
Em tais circunstâncias, o dissídio jurisprudencial não se estabelece.
De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial
somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações
e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido
decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se
prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a
competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão
destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento
firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os
recentes Acórdãos no 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento
há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF no 01-0.956, de
27/11/1989:
Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o
recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos
confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do
juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem
lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente”
(Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p. 248), não se toma
conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico
da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão
paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente
em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado.
A confirmar que a irresignação da Contribuinte não reside na interpretação do
dispositivo legal em referência, basta ver que seus argumentos de mérito foram desenvolvidos no
Fl. 259
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.396 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.000043/2005-14

sentido de infirmar sua condição de resultante de um desmembramento e ver-se reconhecida
como uma continuação, porque a pessoa jurídica original não teria se divido em duas, vez que
existentes personalidades jurídicas completamente distintas, possuindo CNPJ, nome, quadro
societário, endereço e estrutura próprias e, sobretudo, contabilidades diferentes, estando
ausente qualquer forma de confusão contábil que possa implicar no somatório das duas receitas
brutas. Ao final, sem qualquer construção argumentativa complementar, transpõe sua condição
de continuação para pessoa jurídica remanescente, apenas para pedir o afastamento da vedação
legal prevista para aqueles resultantes de desmembramento ou cisão.
Firmado
no
acórdão
recorrido
que
a
Contribuinte
é
resultante
de
desmembramento, não há divergência jurisprudencial em face do paradigma que afastou a
aplicação do art. 9o, inciso XVII da Lei no 9.317/96 na hipótese de pessoa jurídica optante
remanescente de desmembramento.
Estas as razões, portanto, para NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da
Contribuinte.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA – Redatora designada.

Fl. 260
DF CARF MF
Original