Tribunal: CARF
Processo: 10935.722414/2019-14
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Marcelo Cuba Netto
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-04-06
Data de publicação: 2022-05-02

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos.
PROVA EMPRESTADA.
No processo administrativo fiscal, em se tratando de averiguação do acervo fático-probatório, o julgador tem a liberdade de formar sua convicção atribuindo valor aos elementos que evidenciam a persuasão racional fundamentada a respeito da verdade material. A utilização de prova emprestada produzida em outro procedimento condiciona-se ao juízo de adequação e ao crivo do contraditório.
COMPETÊNCIA E PODERES DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA.
As atribuições do AFRFB são aquelas inerentes à competência da RFB, em especial, proceder ao exame da escrita contábil e fiscal da pessoa jurídica, executar procedimentos de fiscalização, praticar os atos definidos na legislação específica, elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo administrativo fiscal.
TERMO DE EXCLUSÃO. CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA.
A optante que que realize cessão ou locação de mão de obra não pode recolher os tributos na forma na forma do Simples Nacional. Verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória, essa é efetivada de ofício com efeitos a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva, ocasião em que fica sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
TERMO DE EXCLUSÃO. INTERPOSTA PESSOA.
A optante que se constitua por interposta pessoa não pode recolher os tributos na forma na forma do Simples Nacional. Tem efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, ocasião em que fica sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Essa circunstância impede a opção pelo regime diferenciado e favorecido pelos 10 (dez) anos-calendário seguintes, caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10935.722414/2019-14
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.920 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
06 de abril de 2022
Recorrente
LOJA DE CONVENIÊNCIA MORENITAS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com
os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou
evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade
dos atos administrativos.
PROVA EMPRESTADA.
No processo administrativo fiscal, em se tratando de averiguação do acervo
fático-probatório, o julgador tem a liberdade de formar sua convicção
atribuindo valor aos elementos que evidenciam a persuasão racional
fundamentada a respeito da verdade material. A utilização de prova emprestada
produzida em outro procedimento condiciona-se ao juízo de adequação e ao
crivo do contraditório.
COMPETÊNCIA E PODERES DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA.
As atribuições do AFRFB são aquelas inerentes à competência da RFB, em
especial, proceder ao exame da escrita contábil e fiscal da pessoa jurídica,
executar procedimentos de fiscalização, praticar os atos definidos na legislação
específica, elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo
administrativo fiscal.
TERMO DE EXCLUSÃO. CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO DE OBRA.
A optante que que realize cessão ou locação de mão de obra não pode recolher
os tributos na forma na forma do Simples Nacional. Verificada a falta de
comunicação de exclusão obrigatória, essa é efetivada de ofício com efeitos a
partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva, ocasião em que
fica sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
TERMO DE EXCLUSÃO. INTERPOSTA PESSOA.
A optante que se constitua por interposta pessoa não pode recolher os tributos
na forma na forma do Simples Nacional. Tem efeitos a partir do próprio mês
em que incorridas, ocasião em que fica sujeita às normas de tributação
aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Essa circunstância impede a opção pelo
regime diferenciado e favorecido pelos 10 (dez) anos-calendário seguintes,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10935.722414/2019-14
Fl. 535
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio
fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de
suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva.

Relatório
Termo de Exclusão
A Recorrente optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples
Nacional foi excluída de ofício pelo Termo de Exclusão no 07, de 08.03.2019, com efeitos a
partir de 01.01.2018, com base nos fundamentos de fato e de direito indicados, e-fl. 441:
Fica o sujeito passivo acima identificado EXCLUÍDO da sistemática de
pagamento dos tributos e contribuições de que trata a Lei Complementar no 123, de 14
de dezembro de 2006, pelos motivos e base legal abaixo especificados.

Motivo da exclusão:
Falta de comunicação de exclusão obrigatória; exercício de atividade vedada ao ingresso
no Simples Nacional; constituição realizada por interpostas pessoas.
Base Legal:
Inciso I e IV, e §§ 1o e 2o, todos do art. 29 da Lei Complementar no 123/2006; incisos I,
III, alínea “a”, e IV, alínea “c”, todos do art. 84 da Resolução CGSN no 140/2018.

Esta exclusão produz efeitos a partir de janeiro de 2018, período em que se
constatou a ocorrência das infrações acima elencadas, produzindo efeitos pelo prazo
de 10 (dez) anos.
A caracterização dos fatos que geraram a presente exclusão está documentada
no Processo Administrativo Fiscal no 10935.722414/2019-14.
O contribuinte poderá, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência deste ato,
apresentar impugnação à Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ),
assegurando-se assim o direito ao contraditório e à ampla defesa, nos termos do
Decreto no 70.235/72.
Fica o sujeito passivo informado desde já que, não havendo manifestação nesse
prazo, a exclusão tornar-se-á definitiva, tal como previsto no art. 83, § 4o, da
Resolução CGSN no 140/2018.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Fl. 536
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão
da 7a Turma DRJ/CTA/PR no 06-67.770, de 16.10.2019, e-fls. 467-476:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2018
SIMPLES NACIONAL. CONSTITUIÇÃO POR INTERPOSTA PESSOA.
EXCLUSÃO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas.
SIMPLES NACIONAL. ATIVIDADE VEDADA. CESSÃO DE MÃO DE
OBRA. EXCLUSÃO.
Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte que realize cessão ou
locação de mão-de-obra, salvo exceções legalmente estabelecidas.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Recurso Voluntário
Notificada em 24.10.2019, e-fl. 478, a Recorrente apresentou o recurso voluntário
em 14.11.2019, e-fls. 480-507, esclarecendo que a peça atende aos pressupostos de
admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito, aduz que:
Requer, desde já, seja o Recorrente intimado através de seu advogado para
apresentar memoriais e realizar sustentação oral, nos termos do art. 53, §4ç? e art. 58,
inciso II, do Regimento Interno do CARF. [...]
3.1. NULIDADE DO PROCEDIMENTO INSTAURADO EM RAZÃO DO
COMPARTILHAMENTO DE PROVAS SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL.
Conforme acima narrado, a ação fiscal somente foi iniciada em razão do
recebimento pela Receita Federal do Brasil de ofício encaminhado pelo Ministério
Público Estadual.
Tal ofício encaminhava documentos apreendidos relativos às empresas
relacionadas ao Grupo Stang, em cumprimento a mandado de busca e apreensão
criminal expedido em procedimento criminal. [...]
Realmente, fica evidente após a leitura do ofício acima colacionado, que a ação
fiscal foi iniciada somente em razão do recebimento de documentos ilegalmente
compartilhados pelo Ministério Público, que não se enrubesceu ao praticamente
determinar a inauguração de procedimentos fiscais pela Receita Federal contras as
empresas relacionadas a Antonio e Augustinho Stang.
Noutros termos, da análise de toda a situação fática, observa-se que a
instauração da ação fiscal junto à Impugnante se deu em decorrência de operação
realizada pelo GAECO (Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado
do Ministério Público do Paraná), ocasião na qual houve apreensão de documentos
diversos de titularidade de várias empresas, e em decorrência do compartilhamento de
tais provas e informações delas obtidas com a Receita Federal.
Fica ainda mais claro que a ação fiscal somente se iniciou em razão do
recebimento daquele ofício do MP quando consultamos o TDPF n.o 09.1.03.00-
2018.00314-0, que dá origem ao processo administrativo fiscal ora vergastado, que é
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

claro ao expor a sua finalidade de coleta de informações a respeito do procedimento de
fiscalização junto ao contribuinte CENTRO AUTOMOTIVO DELTA LTDA. [...]
E é necessário recordar que a CENTRO AUTOMOTIVO DELTA LTDA,
citada no TDPF acima, foi alvo de outro processo administrativo fiscal
(10935.723557/2019-43), inaugurado em data anterior àquele em que a Requerente
figura como responsável solidário.
E o processo instaurado contra o CENTRO AUTOMOTIVO DELTA LTDA
igualmente somente foi iniciado em virtude do recebimento de documentos enviados
pelo MP, o que inclusive RECONHECIDO pelo auditor fiscal:
Em operação levada a cabo pelo GAECO (Grupo de Atuação Especial de
Combate ao Crime Organizado do Ministério Público do Paraná), que inclusive foi
noticiada pela mídia à época (fls. 04 a 09), houve apreensão de documentos relativos à
aquisição de imóveis realizada pela empresa Centro Automotivo Delta Ltda. Tais
documentos foram enviados à Receita Federal para apurar eventual infração tributária
nas respectivas transações comerciais (fls. 3.060)
De h á muito se discute acerca da legalidade do compartilhamento de dados
sigilosos pela Receita Federal, sem autorização judicial, para apuração e comprovação
de eventual responsabilidade criminal.
No caso em tela, se denota que, ao inverso, o Ministério Público do Estado do
Paraná foi quem compartilhou com a Receita Federal, sem autorização para tanto,
documentos obtidos através de determinação judicial, a fim de apurar eventual
infração tributária.
Por óbvio, para que houvesse referido compartilhamento de provas, deveria
haver expressa autorização judicial para tanto. [...]
Tal decisão trouxe consigo intrinsecamente a normativa da Súmula 591 do
Superior Tribunal de Justiça que aduz: “É permitida a prova emprestada no processo
administrativo disciplinar, desde que devidamente autorizada pelo juízo competente e
respeitados o contraditório e a ampla defesa”. Denotando que por óbvio, a orientação é
também aplicável em face dos procedimentos administrativos fiscais!
Isto posto, devem ser os procedimentos fiscais anulados e, por consequência, os
autos de infração desconstituídos, pois não existe o verdadeiro alicerce legal para a
alegação de infração perpetrada na ação fiscal.
Demonstrado que a ação fiscal se iniciou tão somente em decorrência do
compartilhamento de provas agora reconhecidamente nulo, a anulação dos autos de
infração lavrados nos procedimentos administrativos fiscais é medida que se impõe.
Realmente, uma vez que o judiciário declarou ilícita a prova produzida em
operação do Ministério Público, e ainda, considerando que estes documentos
embasaram o lançamento fiscal, os autos de infração devem ser totalmente
desconstituídos, por aplicação da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada.[...]
Resta claro que o compartilhamento de documentos sigilosos, de PROCESSO
JUDICIAL SIGILOSO, torna a prova cabalmente nula e, por esta prova ser nula, tudo
que advém dela está contaminado por seu vício, no caso dos autos, os processos
administrativos fiscais citados estão completamente maculados.
Realmente, os procedimentos administrativos fiscais já nasceram contaminados
por prova ilícita, pelo que somente podem ser considerados nulos em sua plenitude!
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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É indubitável que a prova ilícita, por constituir prova juridicamente inidônea,
contamina todos os demais elementos de informação que dela resultem, e que sejam
coligidos em momento ulterior, ainda que de maneira válida.
A absoluta nulidade da prova ilícita qualifica-se como causa de radical
invalidação de sua eficácia jurídica, destituindo-a de qualquer aptidão para revelar,
legitimamente, os fatos e eventos cuja realidade material ela pretendia evidenciar. [...]
Nesse particular, registra-se que não se verificou qualquer serendipidade, ou
seja, encontro fortuito de provas. ‘A ilicitude originária da prova, nesse particular
contexto, transmite-se, por repercussão, a outros dados probatórios que nela se
apoiem, ou que dela derivem, ou que nela encontrem o seu fundamento causal.
Em apertada síntese:
1. O MP compartilhou indevidamente com a Receita Federal do Brasil (RFB)
documentos diversos de empresas relacionadas ao denominado Grupo Stang 2.
Recebidos os documentos a Receita iniciou fiscalização contra o CENTRO
AUTOMOTIVO DELTA LTDA.
3. O auditor fiscal recebeu autorização para diligenciar junto à Impugnante a
fim de coletar provas e informações para subsidiar a fiscalização contra a CENTRO
AUTOMOTIVO DELTA LTDA.
4. O auditor extrapolou os limites da autorização que lhe foi concedida e passou
a fiscalizar a Recorrente, além de outras empresas.
5. A Recorrente foi desenquadrada do Simples Nacional em PAF pendente de
decisão definitiva, que tratou do período de 2015 a 2018.
6. Foram inaugurados procedimentos fiscais para fins de lançamento de crédito
fiscal decorrente dos fatos apurados naquele processo ainda pendente de decisão
definitiva.
7.
O
JUÍZO
CRIMINAL
RECONHECEU
A
NULIDADE
DO
COMPARTILHAMENTO DE PROVAS DO MP COM A RFB, tornando-se nulos,
portanto, todos os atos /termos/processos subsequentes.
Estando claro que as provas que embasaram os autos de infração são ilícitas,
obviamente devem estes serem desconstituídos, pois não existe o verdadeiro alicerce
legal para a alegação de infração perpetrada na ação fiscal.
3.3. Suspensão dos efeitos da exclusão do Simples Nacional É cediço que até
que o órgão administrativo exare decisão final da qual não caiba recurso
administrativo nenhum procedimento que vise a autuação, lançamento e cobrança de
crédito fiscal decorrente da exclusão do Simples Nacional poderia ser efetivado. [...]
Pelo exposto, depreende-se que a Fazenda Pública está impossibilitada de
realizar qualquer meio passível de exigência do crédito tributário, sejam autuações,
intimações, ações fiscais, etc, enquanto pender qualquer a decisão final administrativa
provocada, como no presente caso, visto que neste lapso temporal não há se falar em
exigibilidade de crédito tributário.
Nem se diga que o lançamento foi efetivado com a finalidade de evitar a
decadência, eis que, como dito alhures, a própria impugnação no processo de exclusão
do Simples Nacional ocasiona a natural suspensão dos atos processuais. [...]
Ou seja, a decadência, assim como a prescrição, decorre da inércia do credor.
Na seara tributária a decadência se dá em razão da inércia por parte da Fazenda em
lançar o tributo. Contudo, se a Fazenda for obstada a fazê-lo, é natural que o termo
inicial do prazo decadencial seja deslocado para a data em que aquele obstáculo deixe
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

de existir, o que, no caso dos autos, seria a data em que a decisão proferida nos autos
10935.722414/2019-14.
Essa é a conclusão que melhor se coaduna com a natureza da decadência e com
a justiça fiscal.
Não é demais destacar mais uma vez que a Recorrente fez pedido expresso de
suspensão de eventuais procedimentos fiscais capazes de constituição de crédito fiscal
decorrente do presente processo. [...]
Apesar do v. acórdão, em análise ao referido pedido, ter sido expresso no
sentido de que a apresentação de manifestação de inconformidade e a interposição de
recurso enseja automaticamente a suspensão dos efeitos da decisão que determinou a
exclusão da ora Recorrente do Simples Nacional, ISTO NÃO É O QUE TEM
OCORRIDO NA PRÁTICA!
É que, muito embora a exclusão do Simples Nacional não tenha sido registrada
nos sistemas correspondentes, na prática, os procedimentos fiscais capazes de
constituição de créditos tributários em relação ao desenquadramento do Simples
Nacional FORAM REGULARMENTE INSTAURADOS COMO SE JÁ HOUVESSE
DECISÃO DEFINITIVA e NÃO FORAM SUSPENSOS mesmo após a prolação da
decisão ora recorrida!
Ou seja, o desenquadramento do Simples Nacional, mesmo com seus efeitos
suspensos pela apresentação de manifestação de inconformidade, foi considerado
como se definitivo fosse para fins de inauguração de procedimentos fiscais e lavratura
de autos de infração, tendo o contribuinte inclusive sido intimado a optar por um
regime de tributação para possibilitar tudo isso.
E não podemos nos olvidar que a decisão alcança também o período de 2015 a
2017 (período em que a adesão ao Simples Nacional foi indeferida), que foi utilizado
como fundamento para aplicação de sanção ao contribuinte. E ainda, a intimação para
optar por um regime de tributação também abrange o período de 2015 a 2017.
A resposta a tal intimação inclusive é citada no Relatório Fiscal dos processos
administrativos de lançamento como fundamento para a utilização do regime tributário
o cálculo das exações tributárias supostamente devidas.
Há assim, em tais lançamentos, aplicação de critério indevido para aferir a base
de cálculo, típico exemplo de nulidade por vício material, por erro de direito, que
impõe o reconhecimento da sua nulidade.
Sendo assim, é imperiosa a atuação deste insigne órgão para fazer valer a lei, de
forma a anular todo e qualquer procedimento que pretende impor à Recorrente
obrigações impostas aos optantes de regime diverso do Simples Nacional, o que desde
já se requer, em virtude de terem sido inaugurados e regularmente processados mesmo
estando automaticamente suspensos os efeitos da exclusão do Simples Nacional.
4. RAZÕES PARA REFORMA 4.1. Da indevida exclusão por suposto
exercício de atividade vedada.
O principal ponto de controvérsia nos autos é sobre a possibilidade de empresa
integrante do SIMPLES NACIONAL prestar serviço através de cessão de mão-de-
obra.
Desde a sua primeira intimação, a Recorrente já esclareceu que quais eram as
suas atividades, evidenciando assim a sua boa fé no caso, caindo por terra qualquer
argumentação em sentido contrário.
Fl. 540
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

É que acreditava a Recorrente, e ainda acredita, que tal atividade não é vedada
às empresas optantes pelo Simples Nacional.
A mera divergência de interpretação da legislação federal não pode ser
confundida com má-fé do contribuinte a ponto de justificar não apenas sua exclusão
do Simples Nacional, mas também a vedação de nova opção ao regime por 10 anos.
Isto posto, é conveniente relembrar que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar
conjuntamente a ADPF 324 e o RE 958.252 (repercussão geral), nos quais se discutia
a licitude da terceirização de atividades precípuas da empresa tomadora de serviços,
fixou a seguinte tese jurídica: "é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de
divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto
social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa
contratante (tema 725 da repercussão geral)".
Não se ignora que a prática de cessão de mão de obra EM REGRA é vedada aos
optantes pelo Simples Nacional. Contudo, parecer ter sido olvidado no caso que a
própria Lei Complementar 123/2006 faz ressalvas à referida vedação de modo que as
atividades praticadas pelo contribuinte mediante cessão de mão de obra não são
incompatíveis com o regime tributário, razão pela qual a sua exclusão do Simples
Nacional deve ser afastada por este órgão.
Com efeito, a Lei Complementar n ç? 123, de 2006, no inciso XII de seu artigo
17, veda o ingresso no Simples Nacional das empresas que se dedicam à “cessão ou
locação de mão de obra”, fundamento utilizado pela fiscalização e pelo acórdão.
Porém, o § 1ç? desse mesmo artigo prevê que essas vedações não se aplicam às
pessoas jurídicas que exerçam as atividades descritas nos §§ 5ç? -B a 5ç?-
E do art. 18, encontrando-se relacionados, entre tais atividades, os serviços
prestados pela Recorrente.
Somado a isso, o § 5ç?-H do artigo 18 da Lei Complementar n ç? 123, de 2006,
reconhece, expressamente, que as empresas que exercem as atividades previstas no
§5ç?-C podem integrar o Simples Nacional ainda que os serviços sejam prestados
mediante cessão/locação de mão de obra.
A Recorrente reconheceu que alocava funcionários para a realização de
lavagem, lubrificação e polimento de veículos automotores nas sedes de outras
empresas, atividades listadas pelo citado §5ç?-C do art. 18 da LC 123/2006. [...]
Reconhece que o serviço de limpeza de veículo mediante cessão ou locação de
mão de obra NÃO é vedado às empresas optantes pelo Simples Nacional também a
Solução de Consulta Cosit - no 465:
A atividade de limpeza de veículo caracteriza-se como serviço de limpeza, uma
vez que contribui para o asseio e a contenção da deteriorização dos veículos, conforme
já estabelecido na SC Cosit no 291/2014. Nesse sentido, a empresa que exerce serviços
de limpeza mediante cessão ou locação de mão de obra não está impedida de optar
pelo Simples Nacional [...] (grifo nosso)
Fica evidente, portanto, que não é toda atividade exercida mediante cessão de
obra que veda a opção pelo Simples Nacional, estando as atividades desenvolvidas
pela Recorrente entre aquelas que a lei permite que sejam realizadas mediante cessão
de mão de obra, o que já seria motivo suficiente para reforma do acórdão recorrido.
Não obstante, soma-se aos motivos ensejadores de reforma do acórdão a
descaracterização de cessão de mão de obra no caso em apreço. Ao contrário do
alegado no acórdão recorrido, a presença ou ausência de relação de subordinação entre
os funcionários cedidos e o tomador de serviços não é irrelevante para fins de
Fl. 541
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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caracterização de cessão de mão de obra. Neste ponto, cumpre registrar o
entendimento exarado na Solução de Consulta no 465- Cosit, de 20 de setembro de
2017:
13. Já com relação à colocação do trabalhador à disposição do tomador, esse
requisito pressupõe que o trabalhador atue sob as ordens do tomador dos serviços
(contratante), que conduz, supervisiona e controla o seu trabalho.
14. Percebe-se, assim, que a empresa contratada, ao ceder trabalhadores a outra,
transfere à contratante a prerrogativa, que era sua, de comando desses trabalhadores.
Ela abre mão, em favor da contratante, de seu direito de dispor dos trabalhadores que
cede, do direito de coordená-los. Dessa forma, a empresa contratante dos serviços
poderá exigir diretamente dos trabalhadores cedidos a execução de tarefas objeto da
contratação.
15. Enfim, se os trabalhadores limitarem-se a fazer o que está previsto em
contrato, mediante ordem e coordenação da empresa contratada, não ocorrerá a
disponibilização da mão de obra e, por conseguinte, não restará configurada a sua
cessão.
Nesse tipo de prestação de serviço a empresa contratada compromete-se à
realização de tarefas específicas, que por ela devem ser levadas a cabo.
É exatamente a hipótese dos autos, em que embora tenha sido determinado aos
funcionários o exercício de atividades fora da sede da empresa Recorrente, foi mantida
entre esta e aqueles uma relação de subordinação.
Em outras palavras, não há que se falar em cessão de mão de obra no caso em
análise, posto que a empresa ora Recorrente manteve a coordenação de seus
funcionários durante a prestação de serviços a terceiros.
Se cessão de mão de obra não há, não se pode admitir a exclusão da contribuinte
do Simples Nacional por exercício de atividade vedada aos optantes pelo referido
regime, razão pela qual merece reforma a decisão ora guerreada.
Por outro lado, mister repisar que, ainda houvesse cessão de mão de obra no
sentido atribuído pela lei, o que se admite apenas por amor ao debate, as atividades
exercidas pelo Recorrente mediante cessão de obra são excepcionadas daquela
vedação pela própria Lei Complementar no 123/2006.
Por fim, sobreleva destacar que não houve caracterização ou comprovação de
cessão de mão de obra e que em momento algum foi juntada ou produzida qualquer
prova por parte do órgão fiscal sobre quais funções são terceirizadas, razão pela qual
merece reforma a decisão que excluiu a Recorrente do Simples Nacional por suposto
exercício de atividade vedada.
4.2. Suposta constituição da empresa por interposta pessoa
Também não merece prosperar a decisão no que se refere à exclusão do regime
do Simples Nacional por suposta constituição da empresa por interpostas pessoas, uma
vez que tal circunstância não foi objeto de prova robusta por parte da fiscalização.
NÃO EXISTE A OBRIGAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE FAZER PROVA
NEGATIVA, PROVA DE QUE NÃO HOUVE FRAUDE. CABE SÓ AO FISCO
COMPROVAR O QUE ALEGA! [...]
Se por um lado o fisco não produziu prova suficiente à comprovação do que
alega, por outro lado ficou claramente demonstrado que as atividades exercidas pela
Recorrente e pelas empresas tomadoras dos serviços são independentes e autônomas.
Fl. 542
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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O fato de no mesmo endereço onde a Recorrente está estabelecida existir
empresa que exerce o objeto social de venda de combustíveis não pode ser utilizado
como comprovação de fraude, até porque é comum que concom ita ntem ente ao
comércio de combustíveis haja a prestação de serviços e venda de outras mercadorias,
atividades, entretanto, independentes entre si.
Além disso, a Recorrente possui autonomia operacional, administrativa e
contábil, sendo absurdo considerar que o fato de ser deficitária comprovaria o suposto
intuito fraudulento em sua constituição.
Ora, não é rara em nosso país a existência de empresas que registrem prejuízo e
que se socorrem de empréstimos de terceiros para sobreviver. Seguia a Recorrente
operando com expectativa de lucro e estabilização de mercado, com esperanças do
sucesso da atividade empresarial. A fiscalização, contudo, parece querer que as
empresas sejam obrigadas a fechar as portas quando o negócio não registra lucro,
fulminando o espírito empreendedor dos sócios que acreditam no potencial da
atividade.
Cumpre ainda registrar que ficou clara na movimentação contábil da empresa a
existência de empréstimos de terceiros. Entretanto, sustenta o auditor fiscal,
corroborado pelo acórdão ora vergastado, que a efetiva transferência de tais
empréstimos para a empresa Recorrente não foi comprovada.
A Recorrente comprovou a realização do empréstimo mediante as anotações em
seus livros contábeis. Soa estranho e até mesmo bizarro exigir prova cabal da entrega
do numerário em espécie.
Com efeito, tendo em vista que as transações foram feitas em espécie, a
demonstração da efetiva transferência de valores se comprova mediante os próprios
registros contábeis. Ora, transações em dinheiro não são vedadas pelo ordenamento
jurídico brasileiro, sendo absurdo exigir comprovação de sua realização.
Ao sustentar que teria feito tudo que estava ao seu alcance para comprovar o
empréstimo, não reconheceu a Recorrente que não teria havido comprovação, como
absurdamente firmado no acórdão. Quis a Recorrente ilustrar o quão desarrazoada lhe
parece a exigência do fisco de que comprove a transação em espécie.
Aliás, cumpre indagar: como se daria a pretensa comprovação? Será que
pretende a fiscalização que as empresas registrassem em vídeo o momento em que o
dinheiro do mutuo foi entregue à empresa? Com a devida vênia, não consegue
imaginar a Recorrente como tais transações poderiam ser comprovadas.
Ademais, o acórdão não enfrenta os argumentos a respeito da ausência de prova
do intuito fraudulento, se limitando neste ponto a colacionar trechos do relatório fiscal.
Contudo, pela análise de todo o conjunto probatório, não se pode afirmar que houve
utilização de meio fraudulento para induzir a administração em erro.
O que se extrai dos autos é a história de uma empresa que enfrenta dificuldades
financeiras como tantas outras no nosso país, que se vale de empréstimos para não
fechar as portas, e cuja administração possui interpretação diversa da do fiscal a
respeito do que seria ou não vedado às empresas optantes do Simples Nacional.
Assim sendo, não deve ser elevado o prazo de vedação de nova opção pelo
Simples Nacional para 10 anos, tendo em vista que a demonstração do emprego de
meio fraudulento é requisito legalmente previsto para tanto, inexistente nos autos, pelo
que a decisão merece reforma também neste ponto, o que ora se requer.
4.3. DO INDEFERIMENTO DA ADESÃO AO SIMPLES NACIONAL
Fl. 543
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

Não se pode deixar de lembrar que foi alvo da fiscalização ora guerreada, ao
contrário do que aduz o auditor, não apenas o ano de 2018, mas também os anos de
2015 a 2017, tendo sido requeridos documentos e informações deste período já na
primeira intimação: [...]
O auditor destacada no seu relatório que a ora Recorrente “nos anos de 2015 a
2017 acumulou sucessivos indeferimentos quanto à sua opção ao Simples Nacional
(fls. 410 e 411)” (fls.425 destes autos).
E o indeferimento da adesão ao Simples Nacional nos anos de 2015 a 2017 foi
utilizado como argumento para fundamentar a aplicação da sanção, sendo considerado
evidência da “constituição por interposta pessoa”. [...]
Isto posto, a Recorrente se insurge também contra os fatos relatados pelo
auditor fiscal ocorridos nos anos de 2015 a 2017 para deixar assente que as conclusões
do auditor, também neste ponto, não merecem prosperar. A uma, porque não existia
motivo válido para o indeferimento. A duas, porque a Recorrente somente tomou
ciência do referido indeferimento muito tempo depois, tendo agido de boa-fé ao
informar a opção pelo Simples Nacional na GFIP.
Segundo a Lei Complementar 123/06, no seu art. 17 inciso XVI, é vedada a
opção ao Simples Nacional em empresa que possua ausência de inscrição ou
irregularidade em cadastro fiscal federal, estadual ou municipal. [...]
Assim, na linha do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a ausência do
alvará não é suficiente para impedir a inclusão de empresas no Simples Nacional.
Realmente, a ausência de alvará é irregularidade meramente administrativa,
porém, jamais fiscal, razão pela qual em hipótese alguma deveria ter sido indeferido o
pedido de inclusão da Recorrente no Simples Nacional, pugnando a Recorrente,
portanto, pela sua inclusão no regime simplificado com efeitos retroativos a 2015.
Também compartilha deste entendimento o Tribunal Regional da 4a Região, que
a proibição de recolhimento na forma do Simples Nacional prevista no na LC no
123/2006 se refere à irregularidade de cadastro para fins de controle e arrecadação
fiscal, ou seja, falta de inscrição perante a receita da União, do estado ou do
município, não se confundindo com ausência de alvará, que é exigência
administrativa, e não tributária. [...]
É imperioso, neste caso, ponderar os princípios da proporcional idade, da
razoabilidade e, ainda, a boa-fé do contribuinte, sendo inimaginável que a falta de um
documento administrativo, uma irregularidade meramente formal, seja capaz de lhe
impor regime de tributação diferente do simplificado ao qual optou.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram
violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
05. PEDIDOS.
Diante de todo o exposto, REQUER sejam acolhidas as preliminares aventadas,
para que seja reconhecida a nulidade do presente processo administrativo fiscal e
todos os dele decorrentes.
Ad argumentandum tantum, caso não seja acolhido o pedido anterior, requer
seja reformado o v. acórdão e, por conseguinte, seja anulada a decisão de exclusão do
Simples Nacional e a decisão de indeferimento ao enquadramento no regime, para
que, por conseguinte, seja a Recorrente readmitida no Simples Nacional, com efeitos
Fl. 544
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

retroativos a 2015, bem como para que sejam desconstituídos os autos de infração
decorrentes da referida exclusão/indeferimento.
Na eventualidade de ser mantida a decisão de exclusão do Simples Nacional,
requer a redução da vedação a nova opção pelo regime simplificado para o prazo
mínimo legalmente previsto.
Requer ainda, ante a ausência de trânsito em julgado da decisão do Simples
Nacional, a anulação de todos os procedimentos fiscais em que foram impostas
obrigações tributárias baseadas em regime diverso do simplificado.
É o Relatório.

Voto
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Delimitação da Lide
Conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade
judicante está constrita ao exame das questões conflituosas referentes ao Termo de Exclusão no
07, de 08.03.2019, com efeitos a partir de 01.01.2018, e-fl. 441 consubstanciado no presente
processo de no 10935.722414/2019-14 (art. 15, art. 141 e art. 492 do Código de Processo Civil,
que se aplica subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal - Decreto no 70.235, de 02 de
março de 1972).
A Recorrente apresenta argumentos pertinentes ao litígio instaurado no processo
que trata de constituição do crédito tributário pelo lançamento de ofício e de indeferimento de
opção pelo Simples Nacional. Ocorre, que por se tratar de matéria estranha ao presente processo
somente pode ser analisado no bojo do procedimento específico, sob pena de configuração da
litispendência (art. 337 do Código de Processo Civil). A verificação da sua ocorrência pela
constatação de identidade partes, da causa de pedir e do pedido impede a instauração válida de
um segundo processo idêntico a outro já em curso e obsta a análise do mérito da questão
litigiosa. Ademais, as matérias já decididas oportunamente não podem ser decididas novamente,
tendo em vista a ocorrência da preclusão que se estabelece nessa situação específica.
Constam às fls. 525-533 pedidos de desistência dos recursos voluntários
interpostos no processo no 10935.724337/2019-37 de Adriana Ballmann, Loja de Conveniências
Morenitas Ltda. e Auto Posto Morenitas Ltda. Logo tais solicitações são estranhas aos presentes
autos.
Notificação
A Recorrente requer que seja notificada do endereço de seu representante legal.
A previsão legal é de que o sujeito passivo seja intimado validamente no
domicílio tributário por ele eleito (incisos LIV e LV do art. 5o da Constituição Federal, art. 127
Fl. 545
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

do Código Tributário Nacional e art. 23 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972). Nesse
sentido, a Súmula CARF no 110, que é de aplicação obrigatória, determina que "no processo
administrativo fiscal, é incabível a intimação dirigida ao endereço de advogado do sujeito
passivo", (art. 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF).
Competência e Poderes da Administração Tributária
A Recorrente apresenta argumentos as funções da RFB.
Sobre competência e os poderes da administração tributária, o Código Tributário
Nacional determina:
Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter
geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a
competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da
sua aplicação.
Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou
jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de
isenção de caráter pessoal.
No âmbito da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil (RFB), o exercício
regular das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil (AFRFB) tem amparo na Lei
no 10.593, de 06 de dezembro de 2002:
Art. 6o São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil:
I- no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil e em
caráter privativo:
a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário e de contribuições;
b) elaborar e proferir decisões ou delas participar em processo administrativo
fiscal, bem como em processos de consulta, restituição ou compensação de tributos e
contribuições e de reconhecimento de benefícios fiscais;
c) executar procedimentos de fiscalização, praticando os atos definidos na
legislação específica, inclusive os relacionados com o controle aduaneiro, apreensão
de mercadorias, livros, documentos, materiais, equipamentos e assemelhados;
d) examinar a contabilidade de sociedades empresariais, empresários, órgãos,
entidades, fundos e demais contribuintes, não se lhes aplicando as restrições previstas
nos arts.1.190 a 1.192 do Código Civil e observado o disposto no art. 1.193 do mesmo
diploma legal;
e) proceder à orientação do sujeito passivo no tocante à interpretação da
legislação tributária;
f) supervisionar as demais atividades de orientação ao contribuinte;
II – em caráter geral, exercer as demais atividades inerentes à competência da
Secretariada Receita Federal do Brasil.
Constam nos enunciados estabelecidos nos termos do art. 72 do Anexo II do
Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de
junho de 2015:
Súmula CARF no 8
Aprovada pelo Pleno em 2006
Fl. 546
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

O Auditor Fiscal da Receita Federal é competente para proceder ao exame da escrita
fiscal da pessoa jurídica, não lhe sendo exigida a habilitação profissional de contador.
(Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Súmula CARF no 27
Aprovada pelo Pleno em 08/12/2009
É valido o lançamento formalizado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil de
jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. (Vinculante, conforme
Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Infere-se que as atribuições do AFRFB são aquelas inerentes à competência da
RFB, em especial, proceder ao exame da escrita contábil e fiscal da pessoa jurídica, executar
procedimentos de fiscalização, praticar os atos definidos na legislação específica, elaborar e
proferir decisões ou delas participar em processo administrativo fiscal.
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006:
Art. 33. A competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e
acessórias relativas ao Simples Nacional e para verificar a ocorrência das hipóteses
previstas no art. 29 desta Lei Complementar é da Secretaria da Receita Federal e das
Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a
localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na
competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município.
O início da fiscalização aperfeiçoou-se com a expedição prévia de Termo de
Distribuição do Procedimento Diligência (TDPD) no 09.1.03.00-2018-00314-0, e-fls. 02-06 (art.
1o do Decreto no 8.303, de 04 de setembro de 2014). Por essa razão, não se verifica quaisquer
incorreções nesse procedimento, uma vez que a atividade administrativa de lançamento é
vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142 do Código Tributário
Nacional). A alegação assinalada na peça recursal, desta forma, não tem fundamento.
Nulidade do Termo de Exclusão e da Decisão de Primeira Instância
A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos por violação a princípios
constitucionais.
O Termo de Exclusão foi lavrado por servidor competente que verificando a
ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação
para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. A decisão de primeira
instância está motivada de forma explícita, clara e congruente e da qual a pessoa jurídica foi
regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os requisitos legais, o que lhes
conferem existência, validade e eficácia.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais
os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos
decidam recursos administrativos.
O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art.
5o da Constituição Federal, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art.
2o da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal).
Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento no 791292/PE com trânsito
em julgado em 28.02.2010, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos
recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do
CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015:
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os
fundamentos da decisão.
Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de
Processo Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões
suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça
recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados
são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento
adotado.
As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram
reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos.
A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada.
Prova Emprestada
A Recorrente discorda da produção da prova no presente processo.
O Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, define:
Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua
convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias.
A Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999,
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos
fundamentos jurídicos [...]
§ 1oA motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração
de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou
propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.
O Código de Processo Civil prescreve:
Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou
administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e
subsidiariamente. [...]
Art. 371. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito
que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu
convencimento.
Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo,
atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.
Fl. 548
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

No Recurso Extraordinário com Repercussão Geral STF no 1055941/SP restou
fixada a seguinte tese:
I - É constitucional o compartilhamento dos relatórios de inteligência financeira da UIF
e da íntegra do procedimento fiscalizatório da Receita Federal do Brasil, que define o
lançamento do tributo, com os órgãos de persecução penal para fins criminais, sem a
obrigatoriedade de prévia autorização judicial, devendo ser resguardado o sigilo das
informações em procedimentos formalmente instaurados e sujeitos a posterior controle
jurisdicional; II - O compartilhamento pela UIF e pela RFB, referente ao item anterior,
deve ser feito unicamente por meio de comunicações formais, com garantia de sigilo,
certificação do destinatário e estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e
correção de eventuais desvios.
No processo administrativo fiscal, em se tratando de averiguação do acervo fático-
probatório, o julgador tem a liberdade de formar sua convicção atribuindo valor aos elementos
que evidenciam a persuasão racional fundamentada a respeito da verdade material. A utilização
de prova emprestada produzida em outro procedimento condiciona-se ao juízo de adequação e ao
crivo do contraditório. Há possibilidade de compartilhamento de informações entre a RFB com
os órgãos de persecução penal, desde que garantido o sigilo de dados, e-fls. 508-511. Incumbe ao
Ministério Público e ao Poder Judiciário, respectivamente, o processamento e julgamento das
matérias de natureza penal (inciso XXXV e art. 5o e art. 127 da CF). Ressalte-se que há
independência relativa das instâncias civil, penal e administrativa.
O conjunto fático-probatório robusto e pormenorizado em que o Termo de
Exclusão se fundamenta, origina-se da operação fiscal realizada junto ao grupo econômico
Stang, em conformidade com o Relatório, e-fls. 425-440, cujos fundamentos de fato e direito
amparados no acervo fático-probatório composto por Registro de Empregados, e-fls. 23-49 e
395-408, Lista por Função e Salário por Empregado, e-fls. 50-51, Recibo de Pagamento de
Salário, e-fls. 52-78, Livro Diário, e-fls. 79-187 e 255-321 e Livro Razão, e-fls. 188-252 e 322-
371, que são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento como corretos e
exaurientes da lide.
Verifica-se que as provas trazidas no devido processo legal deriva-se de
procedimentos, em face dos quais a Recorrente foi validamente notificada. Aperfeiçoada a
relação processual foi promovida regularmente a possibilidade do exercício do contraditório e da
ampla defesa até o esgotamento dialogal democrático (incisos LIV e LV do art. 5o da CF).
Sobre o sigilo fiscal definido no art. 198 do Código Tributário Nacional, o art. 6o
da Lei Complementar no 105, de 10 de janeiro de 2001, normatiza o exame dos dados referentes
“a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo
instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis
pela autoridade administrativa competente” (Recurso Extraordinário com Repercussão Geral no
601314/SP). Ocorre que no presente processo, o sigilo bancário foi transferido para a RFB por
determinação judicial (art. XXXV do art. 5o da CF). O motivo destacado pela Recorrente, por
conseguinte, não pode ser verificado.
Exclusão do Simples Nacional
A Recorrente discorda do procedimento fiscal.
O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
Fl. 549
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto
na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).
Cessão ou Locação de Mão de Obra
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, prescreve:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: [...]
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; [...]
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória; [...]
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou
das empresas de pequeno porte, dar-se-á: [...]
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação
previstas nesta Lei Complementar; [...]
§ 1o A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal: [...]
§ 2o A comunicação de que trata o caput deste artigo dar-se-á na forma a ser
estabelecida pelo Comitê Gestor. [...]
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples
Nacional produzirá efeitos: [...]
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês
seguinte da ocorrência da situação impeditiva; [...]
Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples
Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da
exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
Fl. 550
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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No contexto fiscal, para configuração da operação de cessão ou locação de mão de
obra devem estar reunidas concomitantemente as seguintes condições: (a) o trabalho seja
executado nas dependências da tomadora/contratante ou nas dependências de terceiros por ela
indicados, (b) o trabalhador seja cedido pela prestadora/contratada para ficar à disposição da
tomadora/contratante, em caráter não eventual e (c) o objeto da contratação seja a realização de
serviços
considerados
contínuos,
por
constituírem
necessidade
permanente
da
tomadora/contratante relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza
e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário.
Consideram-se (a) dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa
contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos
serviços, (b) serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
tomadora/contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes
trabalhadores e (c) por colocação à disposição tomadora/contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
Na cessão a mão de obra o objeto é que os trabalhadores da prestadora/contratada
estão à disposição da tomadora/contratante de serviços, o que significa dizer que pode deles
dispor, pode deles exigir a execução de tarefas dentro dos limites estabelecidos, previamente, em
contrato, sem que eles necessitem, para executá-las, reportarem-se à prestadora/contratada. A
mão de obra é originada do chamado locatio operarum, com característica marcante centrada na
própria mão de obra, sendo esta a essência desse tipo de contrato.
Na prestação de serviços os trabalhadores simplesmente fazem o que está previsto
em contrato, mediante ordem e coordenação da prestadora/contratada, que está à disposição da
tomadora/contratante
e
não
os
seus
trabalhadores,
que
continuam
subordinados
prestadora/contratada. Em caso de necessidade, é a prestadora/contratada que recebe orientações
da tomadora/contratante e as repassa aos seus empregados. Nesse tipo de contrato o objeto é a
execução de um serviço certo. A tomadora/contratante está interessada no o resultado final do
serviço contratado, que é de responsabilidade da prestadora/contratada.
Na empreitada a característica principal é a predeterminação clara da necessidade
a ser atendida e, por consequência, sua finitude. O serviço necessário para produzir o resultado
apto a atender a necessidade pode ser antecipadamente dimensionado e especificado.
Acrescenta-se, ainda, que a relação de negócio é estabelecida entre tomador/contratante e
prestador/contratada e este mantém intacto seu poder de direção, supervisão e gerenciamento da
execução dos serviços, direitos estes que não são transferidos nem compartilhados com o
tomador, porquanto os trabalhadores não foram colocados à disposição daquele. A de mão de
obra tem sua origem no locatio operis, contrato caracterizado quando as partes objetivam a
realização de uma tarefa ou de uma obra, sendo a mão de obra apenas um meio de se alcançar o
objeto almejado pelas partes (Solução de Consulta Cosit no 312, de 06 de novembro de 2014 e
Solução de Consulta Cosit no 19, de 25 de janeiro de 2019).
A optante que que realize cessão ou locação de mão de obra não pode recolher os
tributos na forma na forma do Simples Nacional. Verificada a falta de comunicação de exclusão
obrigatória, essa é efetivada de ofício com efeitos a partir do mês seguinte da ocorrência da
situação impeditiva, ocasião em que fica sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais
pessoas jurídicas.
A Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional no 140, de 22 de maio de
2018, define:
Fl. 551
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

Art. 112. O MEI não poderá realizar cessão ou locação de mão de obra, sob pena de
exclusão do Simples Nacional. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 2o, inciso I e §
6o; art. 17, XII; art. 18-B)
§ 1o Para os fins desta Resolução, considera-se cessão ou locação de mão de obra a
colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de
terceiros, de trabalhadores, inclusive o MEI, para realização de serviços contínuos,
relacionados ou não com sua atividade fim, independentemente da natureza e da forma
de contratação. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 2o, inciso I e § 6o; Lei no 8.212,
de 1991, art. 31, § 3o)
§ 2o As dependências de terceiros a que se refere o § 1o são as indicadas pela empresa
contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam ao MEI prestador dos
serviços. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 2o, inciso I e § 6o)
§ 3o Os serviços contínuos a que se refere o § 1o são os que constituem necessidade
permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou
não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou
por trabalhadores contratados sob diferentes vínculos. (Lei Complementar no 123, de
2006, art. 2o, inciso I e § 6o)
§ 4o Considera-se colocação de trabalhadores, inclusive o MEI, à disposição da empresa
contratante a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do
contrato. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 2o, inciso I e § 6o)
Por seu turno, a Instrução Normativa RFB no 971, de 13 de outubro de 2009,
assim dispõe:
Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em
suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços
contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e
a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei no
6.019, de 1974.
§ 1o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não
sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços.
§ 2o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores.
§ 3o Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
Art. 116. Empreitada é a execução, contratualmente estabelecida, de tarefa, de obra ou
de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou uso de
equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada nas dependências da empresa
contratante, nas de terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um
resultado pretendido, observado o inciso VI do art. 149 quanto à empreitada realizada
nas dependências da contratada.
Sobre a atividade de lavagem de ônibus, a Solução de Consulta no 465, de 27 de
setembro de 2017, orienta:
SIMPLES
NACIONAL.
SERVIÇOS
DE
LAVAGEM
DE
ÔNIBUS.
ENQUADRAMENTO. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. NÃO IMPEDIMENTO.
ANEXO IV.
A execução dos serviços de lavagem de ônibus, ainda que realizada mediante cessão de
mão de obra ou empreitada, não impede a opção pelo Simples Nacional, devendo a
tributação ser efetuada na forma do Anexo IV da Lei Complementar no 123, de 2006.
Dispositivos Legais: Lei Complementar no 123, de 2006, art. 17, XII, e § 1o, art. 18, §§
5o-C e 5o-H; Instrução Normativa RFB no 971, de 2009, art. 191, II.
Fl. 552
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

A Recorrente dedica-se à atividade principal de comércio varejista de mercadorias
em lojas de conveniência (CNAE 4729-6-02). Ainda inequivocamente realizou cessão ou
locação de mão de obra para os postos de combustíveis do grupo econômico Stang, do qual é
parte integrante. Embora a prestação de serviços de lavagem de ônibus mediante cessão ou
locação de mão de obra não impeça a opção pelo Simples Nacional, esta não é a realidade fática
comprovada no presente caso.
Nos registros contábeis apresentados são controladas as despesas com
funcionários e a respectiva contrapartida na conta caixa e nenhum outro registro, conforme o
Livro Razão, e-fls. 188-252 e 322-371. Por essa razão, estou evidenciado que a Recorrente
coloca os seus empregados à disposição dos contratantes cessionários do grupo econômico Stang
nas dependências destes para prestação de serviços contínuos que se constituem de necessidade
permanente, caracterizando realização da operação de cessão ou locação de mão de obra.
Interpostas Pessoas
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, prescreve:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando: [...]
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas; [...]
§1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.
§ 2o O prazo de que trata o § 1o deste artigo será elevado para 10 (dez) anos caso seja
constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza
ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de
tributo apurável segundo o regime especial previsto nesta Lei Complementar. [...]
Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples
Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da
exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
Conforme o Vocabulário Jurídico Tesauro do Supremo Tribunal Federal (STF)
tem-se que:
Interposta Pessoa [...]
1. Pessoa que age em nome de outra, utilizando nome próprio. Também conhecida
como testa-de-ferro ou presta-nome.
A Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que institui o Código Civil, determina:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
A Lei no 4.502, de 30 de dezembro de 1964, prescreve:
Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
Fl. 553
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
Infere-se que o instituto da interposição de pessoas trata-se de simulação de
natureza subjetiva relativa.
A optante que se constitua por interposta pessoa não pode recolher os tributos na
forma na forma do Simples Nacional. Tem efeitos a partir do próprio mês em que incorridas,
ocasião em que fica sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Essa
circunstância impede a opção pelo regime diferenciado e favorecido pelos 10 (dez) anos-
calendário seguintes, caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio
fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o
pagamento de tributo.
A Recorrente é deficitária e constituída tão somente para abrigar os funcionários
do posto de combustíveis a ela vinculado, dado que os sócios e administradores tem estreita
ligação com o grupo econômico Stang, unidos por laços de parentesco. Nos registros contábeis
apresentados são controladas as despesas com funcionários e a respectiva contrapartida na conta
caixa e nenhum outro registro.
Relatório Fiscal
Está registrado no Relatório, e-fls. 425-440, cujos fundamentos de fato e direito
amparados no acervo fático-probatório composto por Registro de Empregados, e-fls. 23-49 e
395-408, Lista por Função e Salário por Empregado, e-fls. 50-51, Recibo de Pagamento de
Salário, e-fls. 52-78, Livro Diário, e-fls. 79-187 e 255-321 e Livro Razão, e-fls. 188-252 e 322-
371, são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29
de janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria
MF no 343, de 09 de junho de 2015):
2. DA INTRODUÇÃO
No exercício regular das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal do
Brasil, desenvolvemos ação fiscal junto ao contribuinte acima identificado de modo a
verificar o cumprimento de suas obrigações tributárias relativas ao Simples Nacional,
correspondentes ao período de janeiro de 2018 a dezembro de 2018, determinado pelo
Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal (TDPF-F) no 09.1.03.00-2018-00314-0,
cujo acesso a seu conteúdo foi disponibilizado ao fiscalizado de acordo com a
legislação vigente.
A presente ação fiscal foi conduzida de acordo com as disposições legais que
tratam da matéria, observando-se, em especial, o contido no Regulamento do Imposto
de Renda (RIR),
aprovado pelo Decreto no 9.580/2018, Lei Complementar no 123/2006 (dispõe
sobre o Simples Nacional) e Resolução CGSN no 140/2018, além de suas alterações.
Cabe frisar que o contribuinte é optante pela sistemática do Simples Nacional desde
Fl. 554
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

01/01/2018 (fls. 412), sendo que nos anos de 2015 a 2017 acumulou sucessivos
indeferimentos quanto à sua opção ao Simples Nacional (fls. 410 e 411).
Desse trabalho emergiram as ocorrências que passamos a relatar.
3. DO TERMO DE INÍCIO E DO HISTÓRICO DA AÇÃO FISCAL
A ação fiscal teve início em 07/12/2018 com a entrega, por via postal, do Termo
de Intimação Fiscal no 001 no domicílio do contribuinte cadastrado na Receita Federal
(fls. 02 a 06), tendo como escopo inicial a intimação para que o sujeito passivo
apresentasse cópia do Livro Caixa, escriturado por estabelecimento, no qual deveria
estar registrada toda a sua movimentação financeira e bancária, abrangendo o período
de janeiro de 2015 a dezembro de 2018, e ainda, caso possuísse, apresentasse cópia
dos livros Diário e Razão, além do Balanço Patrimonial e da Demonstração do
Resultado do Exercício, bem como quaisquer outros demonstrativos contábeis que
julgasse pertinente.
Também foi intimado a esclarecer a natureza das operações realizadas pela
pessoa jurídica, informando se atua como loja de conveniência ou prestadora de
serviços, esclarecendo a natureza dos serviços prestados, os beneficiários dos serviços
e o local da sua prestação. Caso se tratasse de terceirização de serviços para outras
pessoas jurídicas, deveria apresentar contratos discriminando quais serviços foram
prestados, o período da prestação e os valores cobrados.
A referida intimação requisitou, ainda, que fosse indicada a forma como eram
realizados os pagamentos dos salários dos empregados (dinheiro em espécie, cheques
próprios ou de terceiros, depósitos bancários, etc.), bem como fosse fornecida cópia do
livro de registro de empregados, ou documento equivalente, além de cópias do cartão
ponto ou outro elemento utilizado para registro de frequência. Também foi instado a
informar a origem de recursos usados no pagamento dos obreiros (se por meio de
empréstimos ou outro expediente idôneo), já que foi constatada significativa
discrepância entre os gastos com salário e o faturamento declarado pela empresa [...].
Em suas respostas (fls. 07 a 371), entregue em 23/01/2019 e 01/03/2019,
esclareceu às fls. 07 que não atua como loja de conveniência, não auferindo receitas
com a venda de mercadorias, até porque não ostenta inscrição estadual para exercer tal
atividade.
Afirma que seu ramo de atividade é a prestação de serviços, cedendo mão de
obra para postos de combustíveis. Para tanto, indicou o posto de combustíveis onde
seus funcionários prestam serviço, além de ficha analítica com as contratações e
demissões de empregados. Disse ainda que o pagamento dos salários dá-se com
dinheiro em espécie. Cabe registrar que nada foi dito acerca dos empréstimos para
suprimento de caixa.
Para fins de circularização, foi intimado o posto de combustíveis em que havia
uma loja de conveniência em funcionamento no mesmo endereço do posto,
requisitando que este esclarecesse qual a sua relação com a loja de conveniência,
indicasse quais funcionários terceirizados trabalhavam no posto e quais as suas
funções, bem como apresentasse o livro registro de empregados e a forma de
pagamento dos seus colaboradores.
Destarte, intimou-se a firma Auto Posto Morenitas Ltda. (fls. 372 a 375) que,
em sua resposta (fls. 376 a 478), alega que atua como posto de combustíveis, sendo
guarnecido pelos funcionários indicados nas fichas analíticas respectivas, e que o
pagamento dos obreiros dá-se em dinheiro.
Ao analisarmos as citadas fichas analíticas (fls. 395 a 407), ficou patente que o
referido posto de combustíveis só passa a ter funcionários com as funções esperadas
Fl. 555
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

de um posto de combustível (frentista, caixa, lubrificador, etc.) a partir de 2018,
mesmo ano em que as fichas analíticas da firma ora fiscalizada começaram a
apresentar um declínio no seu quadro de colaboradores (fls. 23 a 49).
Ao cruzarmos as informações contidas nas GFIPs (Guia de Recolhimento do
FGTS e de Informações à Previdência Social) das diversas empresas do grupo Stang
(arquivo “Transferência de empregados.xlsx” às fls. 417), constatamos que vários
empregados da Horizonte Serviços e Conveniência EIRELI e CA Serviços e
Conveniência Ltda. migraram, a partir de 2015, para outras lojas de conveniência
recém-abertas, e que estas últimas começam a perder funcionários para os postos de
combustíveis localizados nos mesmos endereços a partir de 2018. Maiores
considerações serão tecidas sobre estes fatos ao longo deste relatório.
4.
DO
EXAME
DA
ESCRITURAÇÃO
CONTÁBIL,
FISCAL
E
DOCUMENTOS
Além das informações prestadas em atendimento à intimação, utilizamos os
dados já disponibilizados pelo contribuinte por ocasião da geração e transmissão do
PGDAS – Programa Gerador do Documento de Arrecadação do Simples Nacional (fls.
415 e 416), e ainda as informações dos trabalhadores contidas em GFIP (Guia de
Recolhimento do FGTS e de Informações à Previdência Social) às fls. 423.
4.1. Do grupo econômico [...]
O grupo econômico também é tratado pela Consolidação das Leis do Trabalho –
CLT (Decreto-Lei no 5.452/43), que prevê no seu art. 2o, § 2o que sempre que uma ou
mais empresas, ainda que distintas, estiverem sob a direção ou controle de outra,
mesmo guardando autonomia, constituirão grupo econômico. Transcreve-se abaixo o
texto do mencionado diploma legal:
§ 2o Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de
outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo
econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação
de emprego.
No caso em tela, constatou-se que a abertura e operação desta empresa sob o
regime de recolhimento de tributos previsto pelo Simples Nacional tem por objetivo
tão somente a diminuição do pagamento dos encargos previdenciários patronais,
mediante planejamento tributário abusivo, que consiste em registrar em seu nome
empregados de outras empresas.
Em síntese: no mesmo endereço, ou em alguns casos no mesmo município, há o
registro de uma ou várias empresas optantes pelo Simples Nacional, com elevado
quantitativo de funcionários e elevada massa salarial, totalmente incompatível com o
baixo faturamento declarado, sendo que nesta mesma localidade funciona empresa
diversa do grupo Stang, optante pelo lucro presumido ou real, com elevado
faturamento e poucos funcionários declarados em GFIP.
Apesar de ter sido fiscalizado e autuado sob os processos fiscais no
10935.720216/2011-69 e 10935.720082/2017-71 por esta mesma prática, trabalhos
estes que abrangeram o período de junho de 2006 a dezembro de 2014, o grupo
empresarial capitaneado pelos irmãos Augustinho Stang e Antônio Stang continua
com idêntico modus operandi, agora aprimorado, já que para cada estabelecimento
optante pelo lucro real ou presumido (postos de combustível ou suas distribuidoras de
derivados de petróleo) há, pelo menos, uma loja de conveniência vinculada, localizada
no mesmo endereço ou no mesmo município.
Fl. 556
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

Vejamos abaixo as principais empresas do grupo, seus sócios, objeto social,
forma de tributação, quantitativo de funcionários e faturamento:
I) Stang Distribuidora de Petróleo Ltda. - CNPJ 11.325.330/0001-73.
- Forma de tributação adotada: Lucro real.
- Objeto social (CNAE preponderante): 4681-8-01 - Comércio atacadista de
combustíveis sólidos, líquidos e gasosos, exceto gás natural e GLP.
- Sócios: Bernardete Senen Stang – CPF 911.694.379-15 (sócia-administradora
e mãe de Augustinho Stang e Antônio Stang); Ricardo Stang – CPF 058.647.369-61
(sócio; filho de Antônio Stang). [...]
II) Stang & Stang Ltda. - CNPJ 08.033.253/0001-73.
- Forma de tributação adotada: Lucro real.
- Objeto social (CNAE preponderante): 4731-8-00 - Comércio varejista de
combustíveis para veículos automotores.
- Sócios: Augustinho Stang – CPF 545.921.519-68 (sócio-administrador);
Antônio Stang – CPF 723.271.039-91 (sócio). [...]
III) Centro Automotivo Delta Ltda. - CNPJ 13.128.763/0001-64.
- Forma de tributação adotada: Lucro real.
- Objeto social (CNAE preponderante): 4731-8-00 - Comércio varejista de
combustíveis para veículos automotores.
- Sócios: Augustinho Stang – CPF 545.921.519-68 (sócio-administrador);
Antônio Stang – CPF 723.271.039-91 (sócio). [...]
Observe que as empresas com maior receita do grupo Stang operam com
número reduzido de empregados, mesmo possuindo dezenas de filiais (a Centro
Automotivo Delta Ltda. tem três filiais; a Stang Distribuidora de Petróleo Ltda. tem
seis filiais; e a Stang & Stang Ltda. tem vinte e duas filiais, sem contar os respectivos
estabelecimentos matriz). Na prática, cada filial das empresas supracitadas funciona
com um ou dois trabalhadores registrados em GFIP, cabendo a operação de fato das
atividades de comércio de combustíveis aos empregados registrados nas demais
empresas do grupo como lojas de conveniência (estas, por sua vez, são optantes pelo
Simples Nacional, que oferece tributação reduzida em relação às contribuições
previdenciárias devidas).
A planilha “Trabalhadores do grupo Stang - Stang Distr-Stang Stang - CA
Delta.xlsx” de fls. 418 contém a relação completa dos empregados das firmas Stang
Distribuidora de Petróleo Ltda., Stang & Stang Ltda. e Centro Automotivo Delta
Ltda., no período de 2014 a 2018. Não se observa, nestas empresas, nenhum
funcionário que ocupe a função de frentista ou motorista de caminhão, que são
profissões essenciais ao funcionamento de qualquer posto de combustível ou
distribuidora de derivados de petróleo. Temos apenas as funções de administrador,
operador de comércio em lojas e mercados, ou caixas e bilheteiros, por exemplo.
Para corroborar o alegado, esta fiscalização dirigiu-se a uma filial do Centro
Automotivo Delta Ltda. na cidade de Cascavel/PR, localizado na Rua Jacarezinho, no
45, bairro São Cristóvão, no dia 13/09/2018. Neste endereço funcionam três empresas
[...].
Conforme registro fotográfico e cópia dos cupons fiscais emitidos às fls. 419 e
420, percebe-se que o local é identificado como Posto Delta. Tanto a venda de
combustível
(abastecimento
de
R$30,00
de
gasolina
comum)
quanto
a
Fl. 557
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

comercialização de produtos da loja de conveniência (compra de uma batata frita da
marca Ruffles) são registrados no único terminal de ponto de venda do local, em nome
de “Centro Automotivo Delta Ltda. - CNPJ 13.128.763/0003-26”.
A operação deste posto de combustível dá-se com apenas um funcionário
declarado em GFIP, enquanto as lojas de conveniência absorvem o restante, numa
média de sete funcionários com vínculo empregatício. O número mais elevado de
funcionários nas lojas de conveniência em 2017 deveu-se ao fato de que os
funcionários da Horizonte Serviços e Conveniência EIRELI migraram para a Alto
Bela Vista Conveniência e Serviços Ltda., como forma de pulverizar ainda mais a
relação empregatícia e dissimular as operações do grupo.
Ora, não é razoável acreditar que apenas um funcionário seja capaz de atender
todo o funcionamento de um posto de combustível no que diz respeito ao
abastecimento de veículos. Não por acaso, o contribuinte reconhece que as lojas de
conveniência atuam com cessão de mão de obra, cujos funcionários labutam nos
respectivos postos de combustíveis.
Trataremos agora mais detidamente da firma Loja de Conveniência Morenitas
Ltda., cujo quadro societário é assim composto [...].
Aqui cabe ressaltar que Adriana Ballmann é esposa de Augustinho Stang,
enquanto Rodrigo Stang é filho de Antônio Stang. Percebe-se o vínculo dos sócios e
administradores com os proprietários do grupo Stang.
Por sua vez, segue abaixo resumo da localização da empresa Loja de
Conveniência Morenitas Ltda., além da empresa do grupo que funciona no mesmo
endereço, cuja relação completa consta da planilha “Stang grupo - Empresas que
funcionam no mesmo endereço com número de empregados.xlsx” às fls. 421 [...].
Observa-se que no mesmo endereço onde funciona a firma Loja de
Conveniência Morenitas Ltda. há empresa do grupo Stang que exerce o objeto social
de venda de combustíveis. Cabe à empresa optante pelo Simples Nacional absorver o
maior número possível de empregados, de modo a reduzir o montante dos tributos
previdenciários devidos aos cofres públicos, já que, por ter se enquadrado como
empresa prestadora de serviços sujeita ao Anexo III da Lei Complementar no
123/2006, por força dos arts. 17, § 2o e 18, § 5o-F da citada Lei Complementar, fica
submetida a uma alíquota entre 4% a 7,83% a título de contribuição previdenciária
patronal, em vez de 20% devido às demais empresas não abarcadas pelo Simples
Nacional.
Constatamos ainda que a partir de 2015 o grupo econômico lançou mão de mais
empresas optantes pelo Simples Nacional, travestidas de lojas de conveniência, que
passaram a absorver empregados da Horizonte Serviços e Conveniência EIRELI e CA
Serviços e Conveniência Ltda., visando pulverizar ainda mais o quantitativo de
empregados em cada empresa vinculada ao Simples Nacional.
O arquivo “Transferência de empregados.xlsx” às fls. 417 contém exemplos do
deslocamento de funcionários de uma loja de conveniência para outra, todas do
mesmo grupo econômico, sendo que o motivo da transferência informado em GFIP foi
o No (Transferência de empregado para outra empresa que tenha assumido os encargos
trabalhistas, sem que tenha havido rescisão de contrato de trabalho) e N3 (Empregado
proveniente de transferência de outro estabelecimento da mesma empresa ou de outra
empresa, sem rescisão de contrato de trabalho). Não houve uma rescisão com posterior
contratação, os obreiros foram simplesmente transferidos de uma loja de conveniência
(Horizonte Serviços ou CA Serviços) para outras lojas de conveniência recém criadas.
[...]
Fl. 558
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

Por sua vez, a planilha “LOJAS x POSTOS cruzamento.xlsx” às fls. 422 denota
que, principalmente a partir de 2018, inicia-se o processo de transferência dos obreiros
das lojas de conveniência para os postos de combustíveis. Pelo exposto, resta
fartamente provada a cessão da mão de obra com o intuito de diminuir a carga
tributária do grupo econômico, em especial a que recai sobre a folha de pagamentos.
4.2. Do suprimento de caixa não comprovado e do saldo credor da conta caixa
Identificamos que a forma contábil encontrada pelo contribuinte para que
pudesse contabilizar o pagamento de salários mesmo sem auferir faturamento nos anos
de 2015 a 2017 foi utilizar a conta “2271 – Sócios e diretores” como contrapartida.
Pelo histórico dos lançamentos, esta conta diz respeito a empréstimos obtidos junto ao
sócio-administrador da empresa, empréstimos estes que não foram comprovados.
Assim, para evitar a ocorrência de saldo credor da conta Caixa, o chamado
“estouro de caixa”, debitava-se a conta Caixa e creditava-se a conta “2271 – Sócios e
diretores”. Desta forma, a conta Caixa sempre tinha recursos para arcar com os
salários dos empregados do grupo Stang, com o lançamento a débito das despesas e a
contrapartida a crédito na conta Caixa.
A evolução da conta do passivo “2271 – Sócios e diretores”, a partir da análise
de cópia do livro Razão fornecido pelo sujeito passivo, é a seguinte: [...]
Tal como se nota, é impossível no mundo real acreditar que uma loja de
conveniência sem faturamento até 2017 suportasse empréstimos de seu administrador
na quantia de R$590 mil para continuar operando. A conta simplesmente não fecha. Já
a contabilidade de 2018 não teve melhor sorte: apesar de ostentar receita pela
prestação de serviços, houve saldo credor da conta caixa, indicando a existência de
omissão de receitas.
Vejamos como é tratado o suprimento de caixa e o saldo credor da conta caixa
pela Lei Complementar no 123/2006, pelo Regulamento do Imposto de Renda
(Decreto no 9.580/2018) e pelo CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais):
Lei Complementar no 123/2006:
Da Omissão de Receita
Art. 34. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo
Simples Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações
de regência dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.
Decreto no 9.580/2018:
Omissão de Receita Saldo credor de caixa, falta de escrituração de pagamento,
manutenção no passivo de obrigações pagas e falta de comprovação do passivo Art.
293. Caracteriza-se como omissão no registro de receita, ressalvada ao contribuinte a
prova da improcedência da presunção, a ocorrência das seguintes hipóteses (Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, art. 12, § 2o; e Lei no 9.430, de 1996, art. 40):
I - a indicação na escrituração de saldo credor de caixa;
II - a falta de escrituração de pagamentos efetuados; ou III - a manutenção no
passivo de obrigações já pagas ou cuja exigibilidade não seja comprovada.
Suprimentos de caixa
Art. 294. Provada a omissão de receita, por indícios na escrituração do
contribuinte ou por outro elemento de prova, a autoridade tributária poderá arbitrá-la
com base no valor dos recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores,
sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou por acionista
controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não
Fl. 559
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

forem comprovadamente demonstradas (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 12, § 3o).
[grifos nossos]
CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais)
Súmula CARF no 95: A presunção de omissão de receitas caracterizada pelo
fornecimento de recursos de caixa à sociedade por administradores, sócios de
sociedades de pessoas, ou pelo administrador da companhia, somente é elidida com a
demonstração cumulativa da origem e da efetividade da entrega dos recursos. [...]
4.3. Do exercício de atividade vedada ao ingresso no Simples Nacional
O CNAE preponderante utilizado pela empresa é “4729-6-02 - Comércio
varejista de mercadorias em lojas de conveniência”. Porém, como dito pelo
contribuinte, atua com cessão de mão de obra para postos de combustíveis do próprio
grupo econômico de que faz parte.
O art. 17, inciso XII, da Lei Complementar no 123/2006 é claro ao vedar o
ingresso no Simples Nacional às empresas que pratiquem cessão de mão de obra.
Ademais, cabe frisar que a terceirização de trabalhadores para a área-fim só foi
possível com a edição da Lei no 13.429, de 31/03/2017, que alterou profundamente a
Lei no 6.019/1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas.
Enfim, o contribuinte só poderia terceirizar obreiros dedicados à atividade
preponderante da empresa a partir de março de 2017, e ainda assim estaria vedado de
ingressar no Simples Nacional por conta de regramento próprio contido na Lei
Complementar no 123/2006. Vejamos:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
Nota-se a má-fé do sujeito passivo que declarou perante o Estado desenvolver
atividade permitida para o ingresso no Simples Nacional mas que, na prática, exerce
atividade vedada com o intuito espúrio de redução dos tributos devidos em prol do
grupo econômico.
4.4. Da constituição da empresa por interpostas pessoas
Como dito alhures, os sócios e administradores do contribuinte em comento tem
estreita ligação com o grupo econômico Stang, unidos por laços de parentesco. Em
síntese, a firma é deficitária e foi constituída tão somente para abrigar os funcionários
do posto de combustíveis a ela vinculado.
Ademais, a contabilidade não contém os gastos esperados para uma empresa,
como aluguel, telefone, energia elétrica, água etc. Basicamente, os livros contábeis
apresentados controlam as despesas com funcionários e a respectiva contrapartida na
conta caixa, que só não se torna credora (pelo menos até 2017) por conta do
suprimento de caixa (não comprovado, frisa-se) fornecido por terceiros mediante
empréstimo.
Cabe frisar que o contribuinte tenta aderir ao Simples Nacional desde 2015, mas
seus pleitos foram indeferidos até 2017 (fls. 410 e 411), só logrando êxito a partir de
2018. Ocorre que mesmo sem ter ingressado no Simples Nacional, informava tal
condição na sua GFIP. Por exemplo, na GFIP da competência de 06/2017 (fls. 424) o
campo “Opção pelo Simples” foi preenchido com o numeral 2, que indica ser optante
do Simples Nacional, apesar da ECF relativa ao ano de 2017 (fls. 413 e 414) conter a
informação de que adotou a tributação pelo lucro presumido.
Fl. 560
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

Esta é mais uma prova de que o único interesse na criação desta empresa era a
diminuição da carga tributária a qualquer custo, tudo em prol do grupo econômico.
4.5. Da exclusão de ofício do Simples Nacional
Quanto à exclusão do Simples Nacional, o art. 29 da Lei Complementar no
123/2006 e o art. 84 da Resolução CGSN no 140/2018 elencam as hipóteses de sua
ocorrência de ofício, tal como reproduzido abaixo:
Lei Complementar no 123/2006 Art. 29. A exclusão de ofício das empresas
optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:
(...)
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
(...)
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
(...)
§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a
exclusão produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a
opção pelo regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos
3 (três) anos-calendário seguintes.
§ 2o O prazo de que trata o § 1o deste artigo será elevado para 10 (dez) anos
caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento
que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o
pagamento de tributo apurável segundo o regime especial previsto nesta Lei
Complementar.
Resolução CGSN no 140/2018
Art. 84. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá
efeitos:
I - a partir das datas de efeitos previstas no inciso II do art. 81, quando
verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória; (Lei Complementar no 123,
de 2006, art. 29, inciso I; art. 31, incisos II, III, IV, V e § 2o)
(...)
III - a partir da data dos efeitos da opção pelo Simples Nacional, nas hipóteses
em que:
a) for constatado que, quando do ingresso no Simples Nacional, a ME ou a EPP
incorria em alguma das hipóteses de vedação previstas no art. 15; ou (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 2o, inciso I e § 6o; art. 16, caput)
(...)
IV - a partir do próprio mês em que incorridas, hipótese em que a empresa
ficará impedida de fazer nova opção pelo Simples Nacional nos 3 (três) anos-
calendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar no 123, de 2006,
art. 29, incisos II a XII e § 1o)
(...)
c) ter sido a empresa constituída por interpostas pessoas;
(...)
§ 2o O prazo a que se refere o inciso IV do caput será elevado para 10 (dez)
anos caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio
Fl. 561
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou
reduzir o pagamento de tributo apurável na forma do Simples Nacional. (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 2o) [grifos nossos]
Tal como visto, destacamos o inciso I (falta de comunicação de exclusão
obrigatória, já que exercia atividade de cessão de mão de obra, que é vedada para
ingresso no Simples Nacional) e IV (sua constituição ocorrer por interpostas pessoas)
do art. 29 da Lei Complementar no 123/2006, assim como os seus §§ 1o e 2o, que
tratam do impedimento por nova opção ao Simples Nacional pelo prazo de 10 anos,
bem como os incisos I, III, alínea “a” (quando do ingresso no Simples Nacional,
incorria em atividade vedada à sua opção) e IV, alínea “c”, da Resolução CGSN no
140/2018.
A firma nunca poderia ter aderido ao Simples Nacional, já que exerce atividade
vedada (cessão de mão de obra). Já o suprimento de caixa por parte do sócio-
administrador também não prospera por não ter restado comprovado de modo efetivo
o referido fornecimento de recursos. Para o ano de 2018, consta na contabilidade saldo
credor na conta caixa.
Claro está, portanto, a utilização de meio fraudulento para induzir a fiscalização
em erro quando se quer justificar o suprimento do caixa da empresa com empréstimos
de sócios que efetivamente não foram comprovados.
Indo além, a própria constituição da empresa é fraudulenta, já que seu único
objetivo é absorver os funcionários do posto de combustível localizado no mesmo
endereço do contribuinte ora fiscalizado, e o ingresso no Simples Nacional permite o
pagamento reduzido de tributos, principalmente as contribuições patronais, visando o
benefício do grupo econômico de que faz parte.
Por conseguinte, o Termo de Exclusão no 07, de 08.03.2019, com efeitos a partir
de 01.01.2018, e-fl. 441, deve ser mantido, que a exclusão do Simples Nacional dá-se de ofício
mediante ato declaratório quando a pessoa jurídica optante ocorrer na sua constituição por
interpostas pessoas, circunstância esta evidenciada pelo acervo fático-probatório.
Declaração de Concordância
Consta no Acórdão da 7a Turma DRJ/CTA/PR no 06-67.770, de 16.10.2019, e-fls.
467-476, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
Inicialmente, tendo em vista o pedido expresso de suspensão dos efeitos da
exclusão do Simples Nacional - SN, é bom esclarecer que a própria Manifestação de
Inconformidade, ora em análise, e o eventual recurso ao Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais, suspendem automaticamente a exclusão em tela. Aplica-se a regra
geral de atribuição de efeito suspensivo aos recursos, nos moldes no inciso III do art.
151 do CTN - Código Tributário Nacional, em conformidade com o §3o do art.75 da
resolução CGSN 94/2011, vigente à época (atualmente previsto no §3o da Resolução
CGSN no140 de 2018).
Assim, a exclusão encontra-se suspensa, em face da própria manifestação
apresentada.
Atividade Vedada:
Inicialmente, com relação a hipótese de exclusão pela prática de atividade
vedada (cessão de mão-de-obra), cabe citar a situação descrita Relatório Fiscal da
exclusão da empresa do Simples Nacional - SN:
Fl. 562
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

"4.3. Do exercício de atividade vedada ao ingresso no Simples Nacional O
CNAE preponderante utilizado pela empresa é “4729-6-02 - Comércio varejista de
mercadorias em lojas de conveniência”. Porém, como dito pelo contribuinte, atua com
cessão de mão de obra para postos de combustíveis do próprio grupo econômico de
que faz parte.
art. 17, inciso XII, da Lei Complementar no 123/2006 é claro ao vedar o
ingresso no Simples Nacional às empresas que pratiquem cessão de mão de obra.
Ademais, cabe frisar que a terceirização de trabalhadores para a área-fim só foi
possível com a edição da Lei no 13.429, de 31/03/2017, que alterou profundamente a
Lei no 6.019/1974, que dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas.
Enfim, o contribuinte só poderia terceirizar obreiros dedicados à atividade
preponderante da empresa a partir de março de 2017, e ainda assim estaria vedado de
ingressar no Simples Nacional por conta de regramento próprio contido na Lei
Complementar no 123/2006. Vejamos:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
Nota-se a má-fé do sujeito passivo que declarou perante o Estado desenvolver
atividade permitida para o ingresso no Simples Nacional mas que, na prática, exerce
atividade vedada com o intuito espúrio de redução dos tributos devidos em prol do
grupo econômico."
Ressalte-se que o próprio contribuinte confirmou que a empresa em tela é
responsável pela mão-de-obra (funcionários) que trabalha nos postos de combustíveis
e lojas de conveniência do grupo empresarial.
No caso, especialmente quanto à cessão de mão-de-obra, cabe esclarecer que o
conceito aplicado encontra amparo na Resolução do Comitê Gestor do Simples
Nacional no 94/2011, que define que cessão ou locação de mão de obra é:
"(...) a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou
nas de terceiros, de trabalhadores, inclusive o MEI, que realizem serviços contínuos
relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma
de contratação."
A mesma Resolução define que as "dependências de terceiros" são aquelas
indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não
pertençam à empresa prestadora dos serviços e que "serviços contínuos" são aqueles
que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou
sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja
realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. Por fim, entende-se
por "colocação à disposição" da empresa contratante a cessão do trabalhador, em
caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
No mesmo sentido é a definição da IN RFB 971/09, citado na peça defensiva:
"Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem
serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a
natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma
da Lei no 6.019, de 1974.
Fl. 563
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

§ 1o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante,
que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos
serviços.
§ 2o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores.
§ 3o Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato."
Portanto, verifica-se que não há necessidade de subordinação dos funcionários à
contratante para configuração da cessão de mão de obra como quer fazer crer a
empresa excluída, basta a colocação dos trabalhadores à disposição dos contratantes
em suas dependências para prestação de serviços contínuos.
No caso dos autos, de prestação de serviços nos postos de combustíveis do
grupo, entendo que a presença da cessão de mão de obra é bastante clara, pois existe a
colocação dos funcionários à disposição dos contratantes (cessão), em suas
dependências (postos de combustíveis) para prestação de serviços não eventuais
(contínuos).
Cabe esclarecer que não se trata aqui da discussão da possibilidade ou não da
Terceirização, como entendeu a defendente. O que se discute nesses autos é se a
empresa que presta serviços com cessão de mão-de-obra pode permanecer no SN. E
sobre isso a LC 123/2006 é claríssima ao vedar essa atividade para empresas do SN.
Assim, demonstrado o exercício de atividade vedada (cessão de mão-de-obra),
resta inarredável a exclusão com base no citado inciso XII do art. 17 da LC 123/2006.
Constituição por Interposta Pessoa:
Com relação à constituição da empresa por interposta pessoa, a Lei
Complementar no 123 de 2006 estabelece:
“Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
dar-se- á quando:(...)
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;”
Por sua vez, a Autoridade Fiscal assim relatou:
"No caso em tela, constatou-se que a abertura e operação desta empresa sob o
regime de recolhimento de tributos previsto pelo Simples Nacional tem por objetivo
tão somente a diminuição do pagamento dos encargos previdenciários patronais,
mediante planejamento tributário abusivo, que consiste em registrar em seu nome
empregados de outras empresas.
Em síntese: no mesmo endereço, ou em alguns casos no mesmo município, há o
registro de uma ou várias empresas optantes pelo Simples Nacional, com elevado
quantitativo de funcionários e elevada massa salarial, totalmente incompatível com o
baixo faturamento declarado, sendo que nesta mesma localidade funciona empresa
diversa do grupo Stang, optante pelo lucro presumido ou real, com elevado
faturamento e poucos funcionários declarados em GFIP.
Apesar de ter sido fiscalizado e autuado sob os processos fiscais no
10935.720216/2011-69 e 10935.720082/2017-71 por esta mesma prática, trabalhos
estes que abrangeram o período de junho de 2006 a dezembro de 2014, o grupo
empresarial capitaneado pelos irmãos Augustinho Stang e Antônio Stang continua
com idêntico modus operandi, agora aprimorado, já que para cada estabelecimento
Fl. 564
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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optante pelo lucro real ou presumido (postos de combustível ou suas distribuidoras de
derivados de petróleo) há, pelo menos, uma loja de conveniência vinculada, localizada
no mesmo endereço ou no mesmo município.
(...)
Conforme registro fotográfico e cópia dos cupons fiscais emitidos às fls. 625 e
626, percebe-se que o local é identificado como Posto Delta. Tanto a venda de
combustível
(abastecimento
de
R$30,00
de
gasolina
comum)
quanto
a
comercialização de produtos da loja de conveniência (compra de uma batata frita da
marca Ruffles) são registrados no único terminal de ponto de venda do local, em nome
de “Centro Automotivo Delta Ltda. - CNPJ 13.128.763/0003- 26”.
A operação deste posto de combustível dá-se com apenas um funcionário
declarado em GFIP, enquanto as lojas de conveniência absorvem o restante, numa
média de sete funcionários com vínculo empregatício. O número mais elevado de
funcionários nas lojas de conveniência em 2017 deveu-se ao fato de que os
funcionários da Horizonte Serviços e Conveniência EIRELI migraram para a Alto
Bela Vista Conveniência e Serviços Ltda., como forma de pulverizar ainda mais a
relação empregatícia e dissimular as operações do grupo.
Ora, não é razoável acreditar que apenas um funcionário seja capaz de atender
todo o funcionamento de um posto de combustível no que diz respeito ao
abastecimento de veículos. Não por acaso, o contribuinte reconhece que as lojas de
conveniência atuam com cessão de mão de obra, cujos funcionários labutam nos
respectivos postos de combustíveis."
Ainda no Relatório Fiscal, a situação encontrada é assim descrita:
" Trataremos agora mais detidamente da firma Loja de Conveniência Morenitas
Ltda., cujo quadro societário é assim composto:

CNPJ/CPF Nome /
Razão Social
Qualificação
Data da Sit.
Cadastral
Situação Cadastral
Data do
ingresso/Data da
Retirada
037.873.479-25
ADRIANA
BALLMANN
Sócio-administrador
Regular
01/09/2015
091.813.209-65
RODRIGO STANG
Sócio
Regular
01/09/2015

Aqui cabe ressaltar que Adriana Ballmann é esposa de Augustinho Stang,
enquanto Rodrigo Stang é filho de Antônio Stang. Percebe-se o vínculo dos sócios e
administradores com os proprietários do grupo Stang.
Por sua vez, segue abaixo resumo da localização da empresa Loja de
Conveniência Morenitas Ltda., além da empresa do grupo que funciona no mesmo
endereço, cuja relação completa consta da planilha “Stang grupo - Empresas que
funcionam no mesmo endereço com número de empregados.xlsx” às fls. 421:
(...)
Observa-se que no mesmo endereço onde funciona a firma Loja de
Conveniência Morenitas Ltda. há empresa do grupo Stang que exerce o objeto social
de venda de combustíveis. Cabe à empresa optante pelo Simples Nacional absorver o
maior número possível de empregados, de modo a reduzir o montante dos tributos
previdenciários devidos aos cofres públicos, já que, por ter se enquadrado como
empresa prestadora de serviços sujeita ao Anexo III da Lei Complementar no
123/2006, por força dos arts. 17, § 2o e 18, § 5o-F da citada Lei Complementar, fica
Fl. 565
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

submetida a uma alíquota entre 4% a 7,83% a título de contribuição previdenciária
patronal, em vez de 20% devido às demais empresas não abarcadas pelo Simples
Nacional.
Constatamos ainda que a partir de 2015 o grupo econômico lançou mão de mais
empresas optantes pelo Simples Nacional, travestidas de lojas de conveniência, que
passaram a absorver empregados da Horizonte Serviços e Conveniência EIRELI e CA
Serviços e Conveniência Ltda., visando pulverizar ainda mais o quantitativo de
empregados em cada empresa vinculada ao Simples Nacional.”
Especialmente com relação a utilização de interpostas pessoas, a Autoridade
Fiscal conclui que:
“Como dito alhures, os sócios e administradores do contribuinte em comento
não dispõem de capacidade financeira para operar o negócio. Em síntese, a firma é
deficitária e foi constituída tão somente para abrigar os funcionários dos postos de
combustíveis a ela vinculados.
Ademais, a contabilidade não contém os gastos esperados para uma empresa,
como aluguel, telefone, energia elétrica, água etc. Basicamente, os livros contábeis
apresentados controlam as despesas com funcionários e a respectiva contrapartida na
conta caixa, que só não se torna credora (pelo menos até 2017)
por conta do suprimento de caixa (não comprovado, frisa-se) fornecido por
terceiros mediante empréstimo.
Cabe frisar que o contribuinte tenta aderir ao Simples Nacional desde 2015, mas
seus pleitos foram indeferidos até 2017 (fls. 410 e 411), só logrando êxito a partir de
2018. Ocorre que mesmo sem ter ingressado no Simples Nacional, informava tal
condição na sua GFIP. Por exemplo, na GFIP da competência de 06/2017 (fls. 424) o
campo “Opção pelo Simples” foi preenchido com o numeral 2, que indica ser optante
do Simples Nacional, apesar da ECF relativa ao ano de 2017 (fls. 413 e 414) conter a
informação de que adotou a tributação pelo lucro presumido.
Esta é mais uma prova de que o único interesse na criação desta empresa era a
diminuição da carga tributária a qualquer custo, tudo em prol do grupo econômico.”
Não se trata, portanto, nem de longe de exclusão lastreada apenas em
presunções como defende a empresa excluída. Isso porque a motivação da exclusão
está exaustivamente demonstrada no Relatório e nos documentos juntados em mais de
460 folhas.
Ademais, se os alegados empréstimos dos sócios de fato ocorreram, caberia ao
contribuinte a comprovação da efetiva transferência dos numerários, o que não
ocorreu no caso. Esclareça-se que a comprovação das alegações deve sempre vir junto
à impugnação. É o que determina o art.16 do Decreto 70.235/72 - que regula o
Processo Administrativo Fiscal PAF, cito:
“Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Parágrafo
acrescentado pela Lei no 9.532, de 10.12.1997)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
Fl. 566
DF CARF MF
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Fl. 33 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

§ 5o A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à
autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a
ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior.
(Parágrafo acrescentado pela Lei no 9.532, de 10.12.1997)”
Destarte, entendo demonstrada cabalmente a constituição da empresa por
interpostas pessoas e, assim, resta inarredável a exclusão com base no inciso IV do art.
29 da LC 123/2006.
Período da Exclusão:
Quanto ao termo de início da exclusão, uma vez demonstrada a regularidade da
exclusão lastreada nos incisos IV do art. 29 e XII do art. 17, ambos da LC 123/2006,
resta imposta a condição estabelecida no art. 84, IV, "c" e §2o da Resolução CGSN
140 de 2018, cito:
“Art. 84. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá
efeitos:(...)
IV - a partir do próprio mês em que incorridas, hipótese em que a empresa
ficará impedida de fazer nova opção pelo Simples Nacional nos 3 (três)
anoscalendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei Complementar no 123, de
2006, art. 29, incisos II a XII e § 1o)
(...)
c) ter sido a empresa constituída por interpostas pessoas;
(...)
§ 2o O prazo a que se refere o inciso IV do caput será elevado para 10 (dez)
anos caso seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio
fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou
reduzir o pagamento de tributo apurável na forma do Simples Nacional. (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 2o)"
Com relação ao supramencionado §2o do art. 84 da Resolução CGSN 140 de
2018 e a aplicação dos §§ 1o e 2o do art.29 da LC 123/2006 cabe citar o que
determinam os referidos dispositivos legais:
"Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional
dar-se- á quando:(...)
IV - a sua constituição ocorrer por interpostas pessoas;
(...)
§1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três)
anos-calendário seguintes.
§ 2o O prazo de que trata o § 1odeste artigo será elevado para 10 (dez) anos caso
seja constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que
induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o
pagamento de tributo apurável segundo o regime especial previsto nesta Lei
Complementar."
Ou seja, diferente do que alegou a defendente, para a aplicação do prazo de 3
anos basta que a exclusão tenha se lastreado em um dos incisos mencionados no §1o
(II a XII), o que é o caso do inciso IV. Por outro lado, para a elevação do prazo para
10 anos é necessária a demonstração da utilização de artifício, ardil ou qualquer outro
Fl. 567
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Fl. 34 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de
suprimir ou reduzir o pagamento de tributo apurável segundo o regime especial
previsto na Lei Complementar do SN. Com relação a esse requisito, a Autoridade
Fiscal assim se pronunciou em seu relatório:
"A firma nunca poderia ter aderido ao Simples Nacional, já que exerce atividade
vedada (cessão de mão de obra). Já a alegação de que houve suprimento de caixa por
parte de terceiros também não prospera porque estes não têm capacidade financeira
para efetuar tal operação, além de não ter restado comprovado de modo efetivo o
referido fornecimento de recursos.
Claro está, portanto, a utilização de meio fraudulento para induzir a fiscalização
em erro quando se quer justificar o suprimento do caixa da empresa com empréstimos
de sócios que efetivamente não foram comprovados."
No caso, entendo que a utilização de artifício, ardil ou outro meio fraudulento
que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o
pagamento de tributo está bem demonstrada no caso. Especialmente quando se
observa que a empresa foi criada e fez ilegalmente a opção ao SN omitindo sua real
atividade - cessão de mão-de-obra - vedada às empresas do SN e por ter sido
constituída por interpostas pessoas.
Do mesmo modo, as tabelas de movimentações dos funcionários constantes no
Relatório demonstram cabalmente o uso da empresa optante do SN para absorver, ao
arrepio da lei, a mão-de-obra do grupo empresarial.
Além disso, o suposto empréstimo para suprimento de caixa, obtido de pessoas
sem capacidade financeira e que não foi comprovado pela empresa, também aponta
claramente para a tentativa de enganar a fiscalização por meio fraudulento.
Assim, deve-se manter a vedação de nova opção ao SN por 10 anos, nos termos
do dos §§ 1o e 2o do art.29 da LC 123/2006 e do §2o do art. 84 da Resolução CGSN
140 de 2018.
Por todo o exposto, julgo a manifestação de inconformidade improcedente e
mantenho a exclusão da empresa do Simples Nacional conforme Termo de fl.441
(TESN 07/2019 da DRF Cascavel/PR).
Assim sendo, o Acórdão da 7a Turma DRJ/CTA/PR no 06-67.770, de 16.10.2019,
e-fls. 467-476, está perfeitamente motivado de forma explícita, clara e congruente e em
harmonia com a legislação tributária.
Responsabilidade por Infrações
Tem-se que “a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe
da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”
(art. 136 do Código Tributário Nacional). Ressalte-se que a “atividade administrativa de
lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (art. 142 do
Código Tributário Nacional). Ademais, “ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a
conhece” (art. 3o do Decreto-Lei no 4.657, de 04 de setembro de 1942). A contestação aduzida na
peça recursal, por isso, não pode ser sancionada.
Jurisprudência e Doutrina
No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei
atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário
Nacional).
Fl. 568
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Fl. 35 do Acórdão n.o 1003-002.920 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722414/2019-14

Inconstitucionalidade de Lei
Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no
âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo
II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF no 2).
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
aplicação da lei de ofício. Trata-se de poder-dever funcional irrenunciável vinculado à norma
jurídica, cuja atuação está direcionada ao cumprimentos das determinações constantes no
ordenamento jurídico. Como corolário encontra-se o princípio da indisponibilidade que decorre
da supremacia do interesse público no que tange aos direitos fundamentais (art. 37 da
Constituição Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art.
62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de
julho de 2015).
Dispositivo
Em assim sucedendo, voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em
negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva

Fl. 569
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