Tribunal: CARF
Processo: 13502.721725/2016-00
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2023-01-23

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011
RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA.
Não se conhece do recurso especial quando não há similitude fático-jurídica entre a decisão recorrida e os paradigmas trazidos para fins de caracterizar o alegado dissídio jurisprudencial.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13502.721725/2016-00
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-006.394 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
6 de dezembro de 2022
Recorrente
DIMENSAO GESTAO E ADMINISTRACAO DE CONDOMINIOS EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011
RECURSO
ESPECIAL.
NÃO
CONHECIMENTO.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL
NÃO
CARACTERIZADA.
AUSÊNCIA
DE
SIMILITUDE FÁTICA.
Não se conhece do recurso especial quando não há similitude fático-jurídica
entre a decisão recorrida e os paradigmas trazidos para fins de caracterizar o
alegado dissídio jurisprudencial.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.

(documento assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes,
Gustavo Guimaraes da Fonseca, Ana Cecilia Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira
(Presidente).

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13502.721725/2016-00
Fl. 444
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.394 - CSRF/1a Turma
Processo no 13502.721725/2016-00

Relatório
Trata-se de recurso especial (fls. 347/377) interposto pela contribuinte em face do
Acórdão no 1003-002.394 (fls. 313/337), o qual negou provimento ao recurso voluntário com
base na seguinte ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/06/2011 a 31/12/2014
NULIDADE
NÃO
EVIDENCIADA.
EXCLUSÃO.
SIMPLES
NACIONAL.
COMPETÊNCIA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e
recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos.
Ademais, competência para exclusão do Simples Nacional é da Receita Federal do
Brasil , sendo realizada por seus Auditores-Fiscais, que exercem função essencial, típica
e exclusiva de Estado, investidos na condição de autoridade pública federal responsável
pela Administração Tributária e Aduaneira da União.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE IMPEDITIVA. CESSÃO DE
MÃO DE OBRA.
A empresa não logrou êxito em comprovar que não exerce os serviços identificados pela
fiscalização, a fim de demonstrar o cumprimento dos requisitos para sua manutenção no
Simples Nacional.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. SERVIÇOS DE PORTARIA.
A pessoa jurídica que realize cessão ou locação de mão-de-obra não pode recolher
tributos na forma do Simples Nacional. A exclusão produz efeitos a partir do mês
seguinte da ocorrência da situação impeditiva. Os serviços de portaria e de zeladoria,
porque não se confundem com vigilância, limpeza ou conservação e são prestados
mediante cessão de mão-de-obra, são vedados aos optantes pelo Simples Nacional.

Em resumo, o litígio decorre de Representação para Exclusão do Simples
Nacional (fls. 4/11), em razão da constatação de exercício de atividade vedada pela lei, nos
termos do Ato Declaratório Executivo DRF/SDR SEFIS n° 004, de 30 de agosto de 2016 (fls.
2/3).
A situação excludente foi assim descrita pela autoridade responsável:
O contribuinte, além de exercer atividade que não lhe permite ser optante pelo Simples
Nacional, uma vez que presta serviços mediante cessão de mão-de-obra, possui, em seus
quadros, trabalhadores que prestam serviços de portaria, os quais não se confundem
com trabalhadores da área de vigilância, limpeza ou conservação.
A prestação de serviços mediante cessão de mão-de-obra está vedada aos optantes pelo
Simples Nacional, permitindo-se em alguns casos expressamente citados na legislação,
a manutenção no sistema simplificado de tributação desde que sejam recolhidas as
contribuições previdenciárias patronais, segundo a legislação prevista para os
contribuintes em geral.
4. A empresa fiscalizada encontrava-se na condição de optante pelo Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional) nos anos de 2012, 2013 e 2014, porém,
as atividades por ela exercidas são impeditivas de tal opção.
5. De fato, embora seu CNAE Fiscal seja o de número 68.22-6-00 - Gestão e
administração da propriedade imobiliária, o sujeito passivo atuou como prestadora de
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Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.394 - CSRF/1a Turma
Processo no 13502.721725/2016-00

serviços mediante cessão de mão-de-obra, atividade vedada ao ingresso no Simples
Nacional nos termos do art. 17 da Lei Complementar no 123/2006, acima transcrito.
(...)
7. Durante os anos de 2012, 2013 e 2014, a empresa fiscalizada apresentou GFIPs com
código 150, código esse utilizado por empresas prestadoras de serviços com cessão de
mão-de-obra, empresas de trabalho temporário ou obras de construção civil por
empreitada parcial. A única opção aplicável à empresa Dimensão é a cessão de mão-de-
obra, uma vez que o sujeito passivo não atua no ramo da construção civil, nem do
trabalho temporário.
8. Assim, verifica-se que a empresa se autoclassificou como uma prestadora de serviços
mediante cessão de mão-de-obra. Tal fato não impediria a sua manutenção no sistema
simplificado de tributação, desde que realizasse apenas serviços de vigilância, limpeza
ou conservação e pagasse a contribuição previdenciária patronal na sua totalidade,
pagamento este que não ocorreu, tendo em vista que só foram encontradas GPS de
código 2003 (Simples CNPJ) no seu conta-corrente. Assim, podendo ou não manter-se
como optante pelo Simples Nacional, dúvida não há de que as contribuições
previdenciárias patronais são devidas.
9. A empresa prestou serviços no período fiscalizado (2012 a 2014) a sete condomínios
residenciais. Dentre os Códigos Brasileiros de Ocupação dos trabalhadores vinculados à
Dimensão que prestaram serviços aos condomínios está o CBO 5174 – Porteiros e
vigias, o que revela o fato da empresa fiscalizada ter prestado serviços de portaria
mediante cessão de mão-de-obra, para os quais há impedimento de opção pelo sistema
simplificado de tributação.
10. Cabe ressaltar que, ao definir os serviços que são prestados mediante cessão de mão-
de-obra, o art. 219, § 2o, do Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo
Decreto no 3.048, de 6 de maio de 1999, cita em incisos distintos os serviços de
“vigilância e segurança” (inciso II) e “portaria, recepção e ascensorista” (inciso XX), o
que é um indício de que não se confundem.
(...)
13. As descrições sumárias das atividades exercidas pelos vigilantes e porteiros diferem
consideravelmente, em especial porque enquanto os de portaria não têm a finalidade de
prevenir delitos, os de vigilância não têm a de receber pessoas (prestando informações e
orientação), documentos, correspondências ou encomendas.
14. As diferenças são ainda maiores no que diz respeito às “Condições gerais de
trabalho”, porquanto os vigilantes, segundo a própria CBO/2002, trabalham sob
pressão, estando sujeitos a maiores riscos. Sobretudo quanto à “Formação e
experiência”, uma vez que “os vigilantes passam por treinamento obrigatório em escolas
especializadas em segurança, onde aprendem a utilizar armas de fogo”, requisito
evidentemente desnecessário para porteiros. Por fim, quanto à regulação jurídica, os
serviços de vigilância (somados aos de segurança) se encontram disciplinados na Lei no
7.102, de 1983, bem como no Decreto no 89.056, de 1983, que a regulamenta. Os de
portaria, não.
15. A única conclusão possível dos parágrafos acima é a de que portaria não é vigilância
e, portanto, a prestação de serviços de portaria mediante cessão de mão-de-obra não se
enquadra no art. 18, § 5o-C, inciso VI, da Lei Complementar no 123, de 2006, ou seja, a
prestação de serviços de portaria mediante de cessão de mão-de-obra é atividade vedada
à opção pelo Simples Nacional.
16. Entre 2011 e 2013, observou-se que a empresa elevou consideravelmente o número
de contratações de porteiros, com uma leve redução a partir daí, mas ainda assim
mantendo um percentual da categoria em relação ao total de trabalhadores acima de
50%. De fato, os porteiros representaram, em média, no período entre 2011 e 2014,
50,6% (cinquenta vírgula seis pontos percentuais) do total de empregados. Em termos
anuais, os números apresentados nas GFIPs mostram os dados abaixo tabelados:
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.394 - CSRF/1a Turma
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(...)
17. A tabela acima confirma que entre 2012 e 2014 eram os empregados porteiros da
empresa Dimensão que representavam a maior parte da folha de pagamento, sendo tal
categoria a maior parte dos segurados a ela vinculados, em especial, nos anos de 2013 e
2014, quando representavam mais da metade do número de trabalhadores.
18. Tais dados demonstram que a empresa tinha como principal atividade a cessão de
mão-de-obra de porteiros, categoria majoritária dentre seus trabalhadores. Tudo parece
levar à conclusão de que a empresa tinha como fonte principal de receita a cessão de
mão-de-obra de trabalhadores de CBO 5174, com a vantagem de não recolher a
contribuição previdenciária patronal, uma vez que declarava-se intencionalmente como
optante pelo Simples Nacional.
19. Intimado a apresentar os contratos celebrados junto aos tomadores de serviços
(condomínios residenciais) vigentes nos anos de 2012 a 2014, o sujeito passivo
manteve-se inerte. Por tal razão, foram realizadas diligências junto aos condomínios
MANSÃO
HELENA
BARROCA,
RESIDENCIAL
BAÍA
TROPICAL,
RESIDENCIAL NUMA, PALAZZO DE FIORI, MORADA DOS ARCOS, JARDINS
DE LAURO DE FREITAS e TERRAZZO DEL MARE, com o fito de obtenção dos
contratos citados.
20. Os contratos poderiam ratificar a tese de existência de cessão de mão-de-obra na
prestação de serviços por parte da Dimensão, muito embora o código das GFIPs
apresentadas (150) e a colocação de porteiros nas dependências dos condomínios
tomadores de serviços já sejam elementos suficientes para se chegar àquela conclusão.
Cabe aqui lembrar o conceito de cessão de mão-de-obra, nos termos do art. § 3o do art.
31 da Lei no 8.212/91:
§ 3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que
realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa,
quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei no
9.711, de 1998).
21. As diligências realizadas mostraram a colocação de trabalhadores na área de
portaria, à disposição dos contratantes, o que caracteriza a prestação de serviços
mediante cessão de mão-de-obra, conforme tabela abaixo:
(...)
22. O quadro acima revela que, pelo menos desde junho/2011, a empresa vem prestando
serviços de portaria mediante cessão de mão-de-obra, o que é vedado para optantes pelo
Simples Nacional, conforme Lei Complementar no 123/2006. Além disso, em pelo
menos dois casos, rescindidos os contratos celebrados com os tomadores, os
trabalhadores colocados à disposição do contratante foram admitidos como porteiros
dos condomínios: de fato, de acordo com as GFIPs da empresa Dimensão, exerceram
atividade de portaria no Condomínio Mansão Helena Barroca, durante o período
fiscalizado, 5 (cinco) trabalhadores: JAKSON DOS SANTOS MELO, EDVALDO
DOS SANTOS SILVA, ROSIVALDO OLIVEIRA FARIAS, CARLOS ALBERTO
OLIVEIRA MACIEL e JOSEILTON DOS PASSOS SOARES. Destes, 3 (três) se
tornaram empregados do Condomínio logoapós a rescisão contratual com a empresa
fiscalizada: JAKSON DOS SANTOS MELO, ROSIVALDO OLIVEIRA FARIAS e
JOSEILTON DOS PASSOS SOARES.
23. No mesmo sentido, de acordo com as GFIPs apresentadas pela empresa fiscalizada,
11 (onze) porteiros trabalharam em regime de cessão de mão-de-obra no Condomínio
Palazzo di Fiori. Destes, 3 (três) continuaram a exercer a atividade de portaria logo após
a rescisão do contrato de trabalho com a Dimensão: OSMAR DIAS DOS SANTOS
FILHO, ROBERTO PESSOA DOS SANTOS e RODRIGO SILVA SANTOS.
24. Não há dúvidas de que serviços de portaria foram prestados pela empresa Dimensão,
mediante cessão de mão-de-obra e portanto, tendo em vista a vedação de tais serviços
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.394 - CSRF/1a Turma
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para optantes pelo Simples Nacional, é necessário que se proceda à exclusão do sujeito
passivo do sistema simplificado de tributação.
25. Como já citado, a realização de cessão de mão-de-obra é uma das situações que
impede o ingresso no Simples Nacional, nos termos do art. 17 da Lei Complementar no
123/2006. Nesses casos, o art. 30 da mesma Lei Complementar, exige a exclusão,
mediante comunicação obrigatória da microempresa, com efeitos a partir do mês
seguinte da ocorrência da situação impeditiva:
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou
das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
I - por opção;
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das
situações de vedação previstas nesta Lei Complementar; ou (...) (grifos nossos).
(...)
§ 1o A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal:
(...)
II - na hipótese do inciso II do caput deste artigo, até o último dia útil do mês subseqüente
àquele em que ocorrida a situação de vedação;
26. Como a empresa não fez a comunicação obrigatória, deve ocorrer a exclusão de
ofício, nos termos do art. 29 da LC no 123/2006, com efeito a partir do mês seguinte da
ocorrência da situação impeditiva.:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples
Nacional produzirá efeitos:
(...)
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês
seguinte da ocorrência da situação impeditiva;
27. Dessa forma, constatou-se que a empresa incorreu em hipótese de exclusão do
Simples Nacional, por prática reiterada de infração à legislação tributária, com efeitos a
partir de 01/07/2011, nos termos da legislação acima transcrita.

A contribuinte apresentou impugnação (fls. 232/246), que foi assim resumida pela
decisão ora recorrida:
DA NULIDADE DO ATO DE EXCLUSÃO
Em conformidade com o disposto nos arts. 29 e segs. da Lei Complementar 123/2006 e
art. 75 da Resolução CGSN 94/2011, a competência para determinar a exclusão do
Simples Nacional é da Secretaria da Receita Federal do Brasil.
O Delegado da Receita Federal do Brasil em Salvador, através da Portaria DRF/SDR no
12/2014, delegou competência ao chefe do serviço de fiscalização para decidir sobre a
exclusão de contribuinte do simples
“Art. 4o - Delegar competência ao chefe do Serviço de Fiscalização - Sefis e, nos seus
impedimentos, a seu substituto eventual, para praticar os seguintes atos:
VIII - decidir sobre a exclusão de contribuintes do regime simplificado de tributação,
nos casos das representações originárias dos Auditores Fiscais da Receita Federal do
Brasil em exercício no Sefis, e expedir o correspondente Ato Declaratório de
Exclusão;”
Entretanto, o Ato Declaratório Executivo DRF/SDR/SEFIS no 04, de 30 de agosto de
2016, que determinou a exclusão da Requerente do Simples Nacional foi expedido pelo
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.394 - CSRF/1a Turma
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Sr. Paulo Roberto de Andrade Silva, Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil,
matrícula no 0.394.301, que não possui competência para prática deste ato.
Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente são nulos, em conformidade com o
que dispõe o Decreto 70.235, em seu art. 59.
Diante do exposto requer seja reconhecida a nulidade do Ato Declaratório Executivo
DRF/SDR/SEFIS no 04, de 30 de agosto de 2016 que excluiu a Requerente do Simples
Nacional.
DA INDEVIDA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
A Requerente foi excluída do Simples Nacional por, supostamente, exercer atividade
vedada pelo Simples Nacional, qual seja, prestar serviços de portaria mediante cessão de
mão-de-obra.
Conforme se infere da leitura do seu contrato social e dos contratos firmados com os
condomínios residenciais, a Requerente presta serviços de administração de
condomínio, que abrange uma vasta área de atuação como assessoria na área contábil,
administrativa, informática, recursos humanos, financeira, limpeza, manutenção e
portaria.
Portanto, a atividade da Requerente consiste em prover o condomínio de todas as suas
necessidades, sem que os moradores tenham que se preocupar em atuar em áreas que
não são do seu conhecimento técnico.
Os serviços prestados pela Requerente incluem, inclusive a administração e fiscalização
da mão-de obra, para que o condomínio precise se preocupar apenas com o resultado do
serviço prestado.
Cumpre a Requerente zelar para que todos os serviços sejam prestados a contento,
independente do número de pessoas que estarão envolvidas na prestação do serviço, o
número de horas dedicadas a este serviço ou quais as pessoas envolvidas. Por esta razão,
todas as pessoas alocadas para atender aos condomínios permanecem sob o controle e
fiscalização da Requerente, não tendo as contratantes qualquer ingerência sobre elas. As
contratantes se limitam a avaliar a qualidade do serviço prestado e exigir melhorias caso
isto não ocorra.
Ressalte-se, a Requerente não se dedica a cessão de mão de obra, nem mesmo de mão
de obra para portaria.
Para que ocorra cessão de mão de obra é necessário que o pessoal utilizado na
prestação do serviço fique à disposição exclusiva do tomador, sob as ordens deste,
que gerencia a realização do serviço.
Da leitura dos contratos anexados infere-se que quem gerencia a mão-de-obra e a
realização do serviço é a Requerente. Esta atividade de administração da mão-de-obra é
parte integrante do contrato e compõe as obrigações da Requerente e não do contratante,
pelo que não resta caracterizada a cessão de mão-de-obra na prestação de serviços da
requerente.
A Secretaria da Receita Federal também entende que para caracterizar cessão de mão de
obra, é necessário que os trabalhadores sigam ordens da contratante e não da contratada,
conforme se infere da leitura da Solução de Consulta Vinculada no 9031, de 20/06/2016:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. COLOCÁ-LA À DISPOSIÇÃO. COORDENAÇÃO DOS
TRABALHOS PELA CONTRATANTE.
Quando uma empresa cede trabalhadores a outra empresa, ela transfere a essa outra
empresa a prerrogativa que era sua de comando desses trabalhadores. Ela abre mão, em
favor da contratante, do seu direito de dispor dos trabalhadores que cede; abre mão do
seu direito de coordená-los. Dizer, então, que trabalhadores de uma empresa contratada
estão à disposição de uma empresa contratante de serviços significa dizer que essa
empresa contratante pode deles dispor; pode deles exigir a execução de tarefas dentro
dos limites estabelecidos, previamente, em contrato, sem que eles necessitem, para
executá-las, reportarem-se à empresa que os cedeu. Nesse tipo de contrato o objeto é a
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.394 - CSRF/1a Turma
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mão de obra. Nesse tipo de contrato a empresa contratante define a quantidade de
trabalhadores que ela necessita para executar serviços que são de sua responsabilidade.
Por outro lado, se os trabalhadores simplesmente fizerem o que está previsto em
contrato firmado entre as empresas, mediante ordem e coordenação da empresa
contratada, ou melhor dizendo, se a empresa contratante de serviços não puder deles
dispor, não puder coordenar a prestação do serviço, não ocorre o “ficar a disposição” e,
por conseguinte, não ocorre a cessão de mão de obra nos termos do art. 31 da Lei no
8.212, de 1991. Nesse tipo de prestação de serviço é a empresa contratada que, por força
do contrato firmado, está à disposição da empresa contratante e não os seus
trabalhadores, que continuam subordinados a ela; nesse tipo de prestação de serviço, se
houver necessidade, é a empresa contratada que receberá orientações da empresa
contratante e as repassará aos seus empregados. Nesse tipo de contrato o objeto é a
execução de um serviço certo; a empresa contratante não está preocupada com a mão de
obra, no que diz respeito à quantidade de trabalhadores que irão executar o serviço;
para ela não interessa se, por exemplo, serão dois, três, ou dez trabalhadores, pois essa
definição caberá à empresa contratada; para ela o que interessa é o resultado final do
serviço contratado, que é de responsabilidade da empresa contratada. SOLUÇÃO DE
CONSULTA VINCULADA À SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT No 312, DE 6 DE
NOVEMBRO DE 2014.
Os contratos da Requerente estabelecem que a administração dos recursos humanos são
de responsabilidade da contratada, ou seja, os empregados permanecem sob a gerência,
supervisão da Requerente.
O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou acerca do tema, esclarecendo a
necessidade do empregado estar submetido ao poder de comando do contratante
para que seja considerada cessão de mão-de-obra (...)
Assim, para que esteja enquadrada como cessão de mão de obra, todos os requisitos
devem estar presentes de forma concomitante, faltando qualquer um deles, não se
caracteriza a cessão de mão de obra.
Restando demonstrado que todos os empregados da Requerente, ainda que
estejam prestando serviço no estabelecimento da contratante permanecem sob
comando da contratada e que a obrigação de gerenciar e administrar a mão-de-
obra é da Requerente, conforme previsão contratual, resta demonstrada a
ausência de um dos requisitos determinantes para caracterização de cessão de mão
de obra, qual seja a subordinação do profissional as ordens do contratante.
Deste modo, comprovado que a Requerente não realiza cessão de mão-de-obra, não há
qualquer impedimento à sua permanência no Simples Nacional, devendo ser julgado
improcedente o presente auto de infração.
Ainda que se entenda que a Requerente realiza serviços de cessão de mão de obra, não
está impedida de permanecer no Simples Nacional, em virtude de exceção prevista no
art.
Art. 18...
§ 5o-C. Sem prejuízo do disposto no § 1' do art. 17 desta Lei Complementar, as atividades
de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei
Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição
prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser
recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis:
(cf. red. do art. 2o da LC 128, de 2008; em vigor a partir de 22.12.2008, cf. art. 14,
caput)...
VI – serviço de vigilância, limpeza ou conservação. (cf. red. do art. 3o da LC 128, de
2008; em vigor a partir de 01.01.2009, cf. art. 14, II) ...
§ 5o-H. A vedação de que trata o inciso XII do caput do art. 17 desta Lei Complementar
não se aplica às atividades referidas no § 5o-C deste artigo. (cf. red. do art. 3o da LC 128,
de 2008; em vigor a partir de 01.01.2009, cf. art. 14, II)
Os serviços de vigilância, que incluem os serviços de portaria, não constituem vedação
a permanência no Simples Nacional.
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.394 - CSRF/1a Turma
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Por mais esta razão, impõe-se a improcedência da presente autuação.

Ao apreciar a manifestação de inconformidade, a 12a Turma da DRJ/POR decidiu
manter a exclusão do Simples Nacional, conforme Acórdão de fls. 256/284.
Irresignada com a decisão de primeiro grau, a contribuinte interpôs recurso
voluntário (fls. 292/310).
Em Sessão de 13 de maio de 2021, acordaram os membros do Colegiado a quo,
por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao
recurso voluntário.
Ato contínuo, houve apresentação do recurso especial (fls. 347/377), por meio do
qual alega-se que o acórdão recorrido divergiria do que restou decidido nos Acórdãos 1402-
005.488 (fls. 378/388) e 1402-005.434 (fls. 389/406).
Despacho de fls. 410/418 admitiu o recurso especial nos seguintes termos:
(...) suscita-se divergência quanto a se é ônus da fiscalização comprovar a
subordinação da mão-de-obra à Contratante, para bem caracterizar a “cessão de
mão-de-obra” e somente assim enquadrar o contribuinte na excludente do art. 17,
XII, da LC no 123/2006 (cessão ou locação de mão-de-obra). Indicados como
paradigmas
de
divergência
os
acórdãos
no
1402-005.434
(processo
19515.720353/2015-42 – sessão de 16/03/2021) e no 1402-005.488 (processo
10830.728801/2017-71 – sessão de 13/04/2021).
(...)
O voto condutor do acórdão recorrido adota expressamente as razões de decidir da
decisão de piso, transcrevendo-a, e ao final tece considerações adicionais.
E de fato, quando apreciada a questão da subordinação dos trabalhadores / gestão sobre
os trabalhadores, vê-se que a decisão combatida deposita o ônus da prova sobre o
contribuinte, afirmando que caberia a este provar o próprio controle sobre a mão-de-
obra em questão. A decisão fundamentou-se, ao menos em parte, no que seria (na visão
dos julgadores) “a notória condição” de execução dos serviços (daquela natureza): o
“íntimo acompanhamento do condomínio”. É o que se extrai dos excertos reproduzidos
a seguir:
“(...) como a Recorrente, em suas razões recursais tão somente reproduziu as alegações já
elencadas em sua manifestação de inconformidade, valho-me da prerrogativa estatuída no
art. 57, § 3o do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais –
RICARF, adotando como minhas as razões já expendidas no acórdão recorrido, abaixo
reproduzido:
(...)
Dadas as atribuições dos aludidos e respectivos profissionais é de se supor que, em
princípio, os serviços devem ser executados segundo critérios e parâmetros muito bem
definidos. (...)Nestas circunstâncias, especialmente considerando que o Contribuinte, não
obstante assegurar que os serviços teriam sido realizados sob sua única e exclusiva
responsabilidade (e que, assim, não teria ocorrido a cessão de mão-de-obra), a verdade é
que se limitou a apresentar meras alegações genéricas, não se dando, inclusive, ao
mínimo trabalho de demonstrar com os contratos de prestação de serviços (estes, aliás,
reiterando, que nem se dignou a apresentar e que se encontram nos autos em razão de
diligências da Fiscalização junto aos tomadores de serviços) ou com outros documentos
internos de controle de pessoal, das atividades desenvolvidas e da forma de gestão do
pessoal, que realmente lhe cabia a exclusividade do gerenciamento dos serviços
prestados, sem qualquer ingerência do contratante.
Dada a notória condição em que serviços de “portaria”, de “vigia” e de “serviços
gerais” são executados, ou seja, com o íntimo acompanhamento do condomínio (do seu
síndico, provavelmente), caberia ao Contribuinte demonstrar, com documentação idônea,
Fl. 451
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.394 - CSRF/1a Turma
Processo no 13502.721725/2016-00

que aos tomadores dos serviços competiriam apenas promover os pagamentos pelo
“pacote fechado de serviços”, sem poder absolutamente intervir nas atividades
desenvolvidas dentro da sua “própria casa”. Ou mais: o pessoal da limpeza, da portaria
e os vigias prestariam contas exclusivamente ao Contribuinte, sem que os
correspondentes tomadores de serviços pudessem exercer qualquer controle nas
respectivas atividades (que constituem, aliás, a própria rotina dos condomínios). Ou seja,
aceitar tal estado de coisas (importante: com base em meras afirmações, sem
comprovação documental do Contribuinte) equivaleria a aceitar que “os moradores
seriam estranhos em sua própria casa”. Por isso, nem mesmo pode-se simplesmente
estabelecer que caberia à Fiscalização demonstrar a efetiva ocorrência da cessão de
mão-de-obra, pois:
1. Primeiro: na realidade, as relações de prestação de serviços desenhadas pela
Impugnação são tão inverossímeis, que exigiriam, no mínimo, razoável esforço do
Contribuinte para prová-las, o que, reiterando, definitivamente não ocorreu aqui.
2. Segundo: a Fiscalização empreendeu diligências, intimou o Contribuinte, que teve a
oportunidade de apresentar os documentos de controle de suas atividades de “gestão
exclusiva do pessoal”. Não se pode, assim, premiar o Contribuinte por suas omissões e
levar em conta apenas suas alegações, que nem mesmo são verossímeis.
A Impugnação, entre realizar a prova dos fatos alegados e apresentar apenas meras
alegações de como os serviços seriam realizados, optou, desafiando a lógica, por estas
(meras alegações), renunciando à possibilidade de demonstrar uma situação improvável:
a de que prestação de serviços de “portaria”, de “vigia” e mesmo de “serviços gerais”
poderiam ser prestados em um condomínio, sem que este (pelos seus dirigentes) tivesse
qualquer ingerência na forma como os respectivos profissionais os executassem,
podendo, quando muito, dirigir suas reclamações ao supostamente único gestor desta
mão-de-obra – o Contribuinte.
Assim, nestas condições, alternativa não há, a não ser a de considerar, em razão das
características dos serviços realizados; em razão das qualificações profissionais que as
atividades exigem; e, ainda, em razão dos elementos (documentos e informações)
disponíveis (aos quais teve acesso a Fiscalização), que certamente houve ingerência, ou
pelo menos coparticipação dos tomadores dos serviços, o que, à falta de outros
elementos, é suficiente para caracterizar a ocorrência da cessão de mão-de-obra.
Até porque, reiterando, consta que a Fiscalização empreendeu as diligências necessárias
para apurar as circunstâncias em que os serviços eram prestados e, se não pode fazê-lo
de forma mais clara e detalhada, foi justamente em razão da falta imotivada e claramente
deliberada de colaboração do Contribuinte.
Considerando, pois, os fatos levantados pela Fiscalização, acrescidos das circunstâncias
em que os serviços de “portaria”, “vigia” e “serviços gerais” são ordinariamente
realizados num condomínio, tudo isso cotejado com o que nos oferece a Impugnação –
meras alegações genéricas – a conclusão que se impõe é a de que a Fiscalização extraiu
a única alternativa plausível (diria até mesmo possível): a convicção da ocorrência de
prestação de serviços com cessão de mão-de-obra e, por isso, a constatação da
realização de atividades vedadas à opção ou permanência no Simples Nacional.
Repise-se: em que pese a Recorrente afirmar que os serviços por ela prestados não se
configurariam como cessão de mão-de-obra, não produziu conjunto probatório nos autos,
restringindo-se a formular meras alegações genéricas. Ao contrário, pois para a formação
de minha convicção, concluo que os elementos de prova que compõem os autos são
suficientemente fortes no sentido de demonstrar a existência de cessão de mão-de-obra e
não de mera prestação de serviço.
Nesse cenário, ponto já ressaltado e que merece destaque é que os contratos constantes
nos autos, conforme bem apontado pela autoridade julgadora de piso, não abarcam apenas
as atividades de vigilância, limpeza e conservação (art. 18, § 5o - C, VI, da Lei
Complementar no 123/2006). Em virtude de previsão expressa em lei, a prestação de
serviços de vigilância, limpeza ou conservação, ainda que por meio de cessão locação de
mão-de-obra, não obsta a opção pelo Simples Nacional, desde que não seja exercida em
conjunto com outra atividade vedada.
Ocorre que no presente caso, além das atividades de limpeza e conservação (permitidas), a
Recorrente também desenvolvia atividade cessão de mão-de-obra relativamente a serviços
de portaria, sobre os quais assim orienta a Solução de Consulta Cosit no 57, de 27 de
fevereiro de 2015:
Fl. 452
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.394 - CSRF/1a Turma
Processo no 13502.721725/2016-00

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL EMENTA: PORTARIA. ZELADORIA.
Os serviços de portaria e de zeladoria, porque não se confundem com vigilância, limpeza
ou conservação e são prestados mediante cessão de mão-de-obra, são vedados aos
optantes pelo Simples Nacional.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar no123, de 2006, art. 17, XII, art. 18, § 5o-C,
VI, § 5o-H; RPS, art. 219, § 2o, I, XX; IN RFB no971, de 2009, art. 191, § 2o.
Sobre a questão, assim tem decidido este Tribunal:
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DEVIDA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE
PORTEIRO ATRAVÉS DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ATIVIDADE VEDADA. A
atividade de prestação de serviços de porteiro, através de cessão de mão de obra, é
atividade vedada no Simples Nacional. (Acórdão no 1401-005.100, Relator: Letícia
Domingues Costa Braga, Data da Sessão: 18/12/2020 )
(...)” (grifou-se)
Ainda que a decisão recorrida aluda a “documentos e informações” obtidos pela
Fiscalização, não faz análise de tais documentos, enfatizando ao invés que o
contribuinte não provou a alegada “gestão exclusiva” sobre os trabalhadores.
De outro lado os paradigmas, examinando casos semelhantes no que é relevante,
claramente deslocam o ônus probatório para a fiscalização.
No voto vencedor do paradigma no 1402-005.434 lê-se:
“A Autoridade Fiscal entendeu que a situação constatada adequava-se à caracterização
de locação de mão-de-obra, pois argumenta que o art. 18 da Lei Complementar no 123 ,
de 2006, é claro ao impor a proibição à adesão ao Simples no caso de prestação de
serviços de cessão de mão-de-obra, exceto nos casos expressamente listados no mesmo
dispositivo, que não contemplam a prestação de serviços de portaria .
(...)
Como explicitado na Instrução Normativa RFB no 971/09, na cessão de mão de obra
entende-se por disponibilização de trabalhadores a efetiva cessão dos empregados da
empresa contratada para a contratante, nas dependências desta ou onde ela indicar,
deixando de ter a prestadora de serviços a força do labor dos seus trabalhadores cedidos.
Tal conceituação, que à primeira vista parece tautológica, permite – quando bem
entendida – que se afira a efetiva cessão de mão-de-obra, uma vez que a empresa
contratada quando cede seus trabalhadores, não pode contar com eles para a realização
de qualquer outra tarefa, exceto aquela estabelecida com seu contratante, na qual –
mediante cessão de mão-de-obra - prestará o serviço avençado.
No presente caso, embora os serviços fossem prestados nas dependências da empresa
tomadora de serviço, entende-se que não há comprovação de que os trabalhadores eram
efetivamente disponibilizados à tomadora dos serviços, pois não há nenhuma cláusula no
sentido de haver um cessão destes trabalhadores à tomadora de serviços, também não há
cláusula no contrato de que esses ficavam sob ordens da empresa prestados dos serviços.
Vê-se que não há comprovação de que a prestadora de serviço não podia dispor de seus
trabalhadores para executar outros serviços. Também não é possível concluir que os
trabalhadores disponíveis ficavam sob ordens da tomadora de serviço, pois não havia
cláusula contratual para que os empregados da prestadora de serviço acatassem as
ordens do contratante.
Ante a ausência de comprovação da prestação de serviço através da cessão de mão-de-
obra, verifica-se que se trata de simples prestação de serviço de portaria, cuja atividade
não está vedada para a opção do contribuinte pelo regime do Simples.”
(grifo e destaque originais)
E do voto condutor do paradigma no 1402-005.488 se extrai:
“Conforme pode se verificar na Representação Fiscal (fls. 2/7), contrato social e
alterações contratuais apresentadas pela Recorrente, o objeto social é a "prestação de
serviços em portaria de imóveis, monitoramento e comércio de sistemas de segurança" e
segundo a fiscalização, tal atividade de serviço de portaria consta na legislação
previdenciária como serviços considerados como cessão de mão-de-obra, o que é vedado
Fl. 453
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.394 - CSRF/1a Turma
Processo no 13502.721725/2016-00

ao ingresso no Simples Nacional, nos termos do inciso XII do art. 17 da Lei
Complementar n° 123, de 2.006, e por tal motivo, a empresa foi excluída desse regime.
Ou seja, conforme pode se verificar da Representação Fiscal (fls. 2/7) para excluir a
Recorrente do Simples Nacional, a fiscalização se utilizou da Lei Previdenciária no
8.212/1991 e do Decreto no 3.048/1999 (RGPS) que regulamentou e considerou,
exclusivamente para os fins deste Decreto (artigo 219, § 1o do referido Decreto), que se
devesse entender tais serviços prestados em portaria como equivalentes a “cessão de mão
de obra”, essa, sim, atividade expressamente vedada pela legislação tributária do regime
simplificado.
Vejam D. Julgadores, uma vez que não consta expressamente na Lei Complementar n°
123/06 que o serviço prestado em portaria seria impeditivo para permanecer no Simples
Nacional, a fiscalização se socorreu da legislação previdenciária e fez uma
interpretação/construção para fins tributários de que o serviço prestado em portaria
seria equivalente a serviço de cessão de mão de obra e por isso seria atividade vedada no
Simples Nacional nos termos do inciso XII do artigo 17 da Lei Complementar n° 123/06.
(Apenas isso, a acusação não se aprofundou em nada mais).
Tal atitude da fiscalização, no meu entender, não foi a mais adequada eis que além de
não constar expressamente na Lei 123/06 que o serviço prestado em portaria seria causa
de exclusão do Simples Nacional, a acusação não demonstrou nos autos por meio de
provas quem tinha o comando e o controle dos funcionários terceirizados, se era do
contratante (tomador do serviço) ou se era do contratado, para assim definir se
realmente teria ocorrido a cessão de mão de obra ensejadora da exclusão ou se era mera
prestação de serviços terceirizado.
Este meu entendimento acima exposto não é exclusivo e está baseado na jurisprudência
deste E. CARF, onde cito a título exemplificativo o didático e preciso v. acórdão 1402-
005.268, de 20 de dezembro de 2020, proferido por esta C. Turma e de relatoria do
Presidente e Conselheiro Paulo Mateus Ciccone, onde analisou caso análogo e decidiu
cancelar o ADE de exclusão por entender que a fiscalização deveria comprovar de quem
era o comando dos funcionários para ai verificar se realmente ocorreu a cessão de mão
de obra. (...)
(...)
Assim, como no v. acórdão acima citado, ao analisar os autos, constatei que não ficou
comprovado pela fiscalização que o comando das atividades exercidas tenham sido
exercido pela contratante (tomadora dos serviços); (...).
(...)
Sendo assim, entendo que não restou configurada nos autos a cessão de mão de obra
apontada pela fiscalização, eis que não tem provas cabais de que o comando/controle dos
funcionários contratados era da tomadora do serviço.”
Considerando que os paradigmas apreciaram casos similares ao presente naquilo que é
relevante, e que divergiram da decisão recorrida na questão do ônus da prova do
comando/controle sobre a mão-de-obra, confirma-se o dissídio proposto.
Por todo o exposto, propõe-se que SEJA DADO SEGUIMENTO ao recurso especial
do sujeito passivo.

Chamada a se manifestar, a PGFN ofereceu contrarrazões (fls. 420/441). Pugna
pelo não conhecimento recursal em razão da ausência de similitude fática e, no mérito, pede a
manutenção da exclusão da contribuinte do regime simplificado.
É o relatório.

Fl. 454
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.394 - CSRF/1a Turma
Processo no 13502.721725/2016-00

Voto
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.

Conhecimento
O recurso especial é tempestivo.
Passa-se a análise do cumprimento ou não dos demais requisitos para
conhecimento, os quais estão previstos no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF no 343, de 09/06/2015 (RICARF/2015) e transcrito parcialmente
abaixo:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria MF no 39, de 2016)
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
(...) (grifamos)

Nota-se, dessas regras processuais, que é imprescindível, sob pena de não
conhecimento do recurso, que a parte recorrente demonstre, de forma analítica, que a decisão
recorrida diverge de outra decisão proferida no âmbito do CARF.
Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial
está condicionada à existência de similitude fática das questões enfrentadas pelos arestos
indicados e a dissonância nas soluções jurídicas encontradas pelos acórdão confrontados.
Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência jurisprudencial
deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem
ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”.
E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli2, “a similitude fática entre
os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a
pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente,
não se presta esta modalidade recursal”.
Pois bem.
De acordo com o voto condutor do Aresto recorrido:
Quanto ao mérito, a Recorrente não apresentou nenhum argumento novo ou documento
que comprovasse estar equivocada a decisão recorrida, limitando-se a afirmar que os
serviços por ela prestados não se enquadrariam na cessão de mão de obra.

1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de
04/05/2018.
Fl. 455
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.394 - CSRF/1a Turma
Processo no 13502.721725/2016-00

Porém, tal tese não condiz com a realidade dos contratos obtidos pela Fiscalização em
diligências empreendidas junto aos tomadores de serviços, assim como dos demais
documentos por eles fornecidos.
Destarte, alisando o acervo fático-probatório constantes nos autos, verifica-se que que
serviços de portaria foram prestados pela Recorrente, mediante cessão de mão-de-obra,
restando configurada a configurada a realização da cessão de mão de obra, por parte da
Recorrente nos anos de 2013 e 2014, atividade impeditiva da opção da Recorrente pelo
Simples Nacional, nos termos do inciso XII do art.17 da Lei Complementar n°
123/2006), in verbis:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional
a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra
Assim sendo, deve ser mantido ADE DRF/SDR/SEFIS no 004, de 30/08/2016, que
excluiu a Recorrente do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional), com efeitos a partir de 27/06/2011.
Por fim, como a Recorrente, em suas razões recursais tão somente reproduziu as
alegações já elencadas em sua manifestação de inconformidade, valho-me da
prerrogativa estatuída no art. 57, § 3o do Regimento Interno do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais – RICARF, adotando como minhas as razões já expendidas no
acórdão recorrido, abaixo reproduzido:
(...)

Como se nota, o Colegiado a quo considerou que a autoridade fiscal reuniu
elementos probatórios suficientes em prol da caracterização da cessão de mão-de-obra na
prestação de serviços de portaria que teriam sido prestados pela contribuinte. Nas palavras da
Relatora do voto condutor, repita-se, analisando o acervo fático-probatório constantes nos
autos, verifica-se que que serviços de portaria foram prestados pela Recorrente, mediante
cessão de mão-de-obra.
A relevância das provas coletadas nas razões de decidir também fica evidente
quando o voto condutor incorpora as razões de decidir da DRJ, in verbis:
Assim, nestas condições, alternativa não há, a não ser a de considerar, em razão das
características dos serviços realizados; em razão das qualificações profissionais que as
atividades exigem; e, ainda, em razão dos elementos (documentos e informações)
disponíveis (aos quais teve acesso a Fiscalização), que certamente houve ingerência, ou
pelo menos coparticipação dos tomadores dos serviços, o que, à falta de outros
elementos, é suficiente para caracterizar a ocorrência da cessão de mão-de-obra.
Até porque, reiterando, consta que a Fiscalização empreendeu as diligências necessárias
para apurar as circunstâncias em que os serviços eram prestados e, se não pode fazê-lo
de forma mais clara e detalhada, foi justamente em razão da falta imotivada e
claramente deliberada de colaboração do Contribuinte.
Considerando, pois, os fatos levantados pela Fiscalização, acrescidos das circunstâncias
em que os serviços de “portaria”, “vigia” e “serviços gerais” são ordinariamente
realizados num condomínio, tudo isso cotejado com o que nos oferece a Impugnação –
meras alegações genéricas – a conclusão que se impõe é a de que a Fiscalização extraiu
a única alternativa plausível (diria até mesmo possível): a convicção da ocorrência de
prestação de serviços com cessão de mão-de-obra e, por isso, a constatação da
realização de atividades vedadas à opção ou permanência no Simples Nacional.

Fl. 456
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.394 - CSRF/1a Turma
Processo no 13502.721725/2016-00

Nesse contexto, cumpre observar que os paradigmas, é certo, afastaram os atos de
exclusão nos casos lá analisados - os quais também envolveram a análise de termos de exclusão
do Simples em razão de prestação de serviços de Portaria -, mas sob premissa fática oposta, qual
seja, a de que a fiscalização não teria demonstrado a caracterização de cessão de mão-de-obra.
Além disso, no primeiro paradigma (Acórdão no 1402-005.488 - fls. 378/388), as
provas acostadas naqueles autos inclusive foram interpretadas em sentido contrário à existência
de cessão de mão de obra. Confira-se, pois, a seguinte passagem do voto condutor:
(...) conforme pode se verificar da Representação Fiscal (fls. 2/7) para excluir a
Recorrente do Simples Nacional, a fiscalização se utilizou da Lei Previdenciária n°
8.212/1991 e do Decreto n° 3.048/1999 (RGPS) que regulamentou e considerou,
exclusivamente para os fins deste Decreto (artigo 219, § I o do referido Decreto), que se
devesse entender tais serviços prestados em portaria como equivalentes a "cessão de
mão de obra", essa, sim, atividade expressamente vedada pela legislação tributária do
regime simplificado.
Vejam D. Julgadores, uma vez que não consta expressamente na Lei Complementar n°
123/06 que o serviço prestado em portaria seria impeditivo para permanecer no Simples
Nacional, a fiscalização se socorreu da legislação previdenciária e fez uma
interpretação/construção para fins tributários de que o serviço prestado em portaria seria
equivalente a serviço de cessão de mão de obra e por isso seria atividade vedada no
Simples Nacional nos termos do inciso XII do artigo 17 da Lei Complementar n°
123/06. (Apenas isso, a acusação não se aprofundou em nada mais).
Tal atitude da fiscalização, no meu entender, não foi a mais adequada eis que além de
não constar expressamente na Lei 123/06 que o serviço prestado em portaria seria causa
de exclusão do Simples Nacional, a acusação não demonstrou nos autos por meio de
provas quem tinha o comando e o controle dos funcionários terceirizados, se era do
contratante (tomador do serviço) ou se era do contratado, para assim definir se
realmente teria ocorrido a cessão de mão de obra ensejadora da exclusão ou se era mera
prestação de serviços terceirizado.
Este meu entendimento acima exposto não é exclusivo e está baseado na jurisprudência
deste E. CARF, onde cito a título exemplificativo o didático e preciso v. acórdão 1402-
005.268, de 20 de dezembro de 2020, proferido por esta C. Turma e de relatoria do
Presidente e Conselheiro Paulo Mateus Ciccone, onde analisou caso análogo e decidiu
cancelar o ADE de exclusão por entender que a fiscalização deveria comprovar de quem
era o comando dos funcionários para ai verificar se realmente ocorreu a cessão de mão
de obra. Vejamos a ementa do julgado que é alto explicativa.
(...)
Assim, como no v. acórdão acima citado, ao analisar os autos, constatei que não ficou
comprovado pela fiscalização que o comando das atividades exercidas tenham sido
exercido pela contratante (tomadora dos serviços); na realidade as provas constantes nos
autos demonstram que provavelmente quem exercia o comando sobre os funcionários
era a contratada, caracterizando-se a meu ver na prestação terceirizada de serviços.
Os contratos e notas fiscais juntados aos autos não demonstram que existia
subordinação dos funcionários com a tomadora dos serviços, ou contrario, demonstram
que a responsabilidade do serviço prestado era da contratada e no caso de algum
funcionário causar algum prejuízo a contratante durante a prestação do serviço a
contratada deveria ressarci-la.
Ademais, em todas as dezenas de cláusulas contratuais, não é impossível de se ver que
na maioria delas, a expressa subordinação funcional é com a contratada (Recorrente), a
quem cabe responsabilizar-se pelo pagamento dos salários, determinar que seus
funcionários executem os serviços dentro da boa técnica, cumprir a legislação vigente,
fazer com que seus trabalhadores obedeçam a todas as normas e regulamentos internos
Fl. 457
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.394 - CSRF/1a Turma
Processo no 13502.721725/2016-00

da contratante (tomadora dos serviços) no que dizem respeito ao funcionamento e
medidas de segurança, etc
Sendo assim, entendo que não restou configurada nos autos a cessão de mão de obra
apontada pela fiscalização, eis que não tem provas cabais de que o comando/controle
dos funcionários contratados era da tomadora do serviço.
Este meu entendimento no sentido de afastar a caracterização de cessão de mão de obra
devido a falta de subordinação dos funcionários ao contratante (tomador do serviço) é
respaldado por vasta jurisprudência desta E. CARF. Vejamos algumas ementas.
(...)
Sendo assim, tendo em vista que os serviços prestados pela Recorrente não se
caracterizam em cessão de mão de obra, bem como a falta de previsão expressa na Lei
123/06 de que serviços de portaria são atividades vedadas no Simples Nacional, entendo
que o ADE dever cancelado, para manter a contribuinte no sistema simplificado.

E do voto vencedor do segundo paradigma, Acórdão no 1402-005.434, extrai-se
que:
Vê-se que a própria lei traz os requisitos necessários para que seja caraterizada a cessão
ou locação de mão de obra: colocação de funcionários à disposição do contratante e a
prestação de serviços contínuos. Esse requisitos foram reforçadas através da doutrina e
jurisprudência administrativa:
(...)
Como explicitado na Instrução Normativa RFB n° 971/09, na cessão de mão de obra
entende-se por disponibilização de trabalhadores a efetiva cessão dos empregados da
empresa contratada para a contratante, nas dependências desta ou onde ela indicar,
deixando de ter a prestadora de serviços a força do labor dos seus trabalhadores cedidos.
Tal conceituação, que à primeira vista parece tautológica, permite - quando bem
entendida - que se afira a efetiva cessão de mão-de-obra, uma vez que a empresa
contratada quando cede seus trabalhadores, não pode contar com eles para a realização
de qualquer outra tarefa, exceto aquela estabelecida com seu contratante, na qual -
mediante cessão de mão-de-obra - prestará o serviço avençado.
No presente caso, embora os serviços fossem prestados nas dependências da empresa
tomadora de serviço, entende-se que não há comprovação de que os trabalhadores eram
efetivamente disponibilizados à tomadora dos serviços, pois não há nenhuma cláusula
no sentido de haver um cessão destes trabalhadores à tomadora de serviços, também não
há cláusula no contrato de que esses ficavam sob ordens da empresa prestados dos
serviços.
Vê-se que não há comprovação de que a prestadora de serviço não podia dispor de seus
trabalhadores para executar outros serviços. Também não é possível concluir que os
trabalhadores disponíveis ficavam sob ordens da tomadora de serviço, pois não havia
cláusula contratual para que os empregados da prestadora de serviço acatassem as
ordens do contratante.
Ante a ausência de comprovação da prestação de serviço através da cessão de mão-de-
obra, verifica-se que se trata de simples prestação de serviço de portaria, cuja atividade
não está vedada para a opção do contribuinte pelo regime do Simples.

Verifica-se, assim, que enquanto o acórdão recorrido entendeu, a partir do
contexto probatório produzido, notadamente o quadro de funcionários e as condições refletidas
nos contratos aqui juntados, que a fiscalização de fato demonstrou haver cessão de mão-de-obra
nos serviços de portaria prestados pela Recorrente, os paradigmas entenderam que, em face das
Fl. 458
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.394 - CSRF/1a Turma
Processo no 13502.721725/2016-00

acusações lá formuladas e sua instrução probatória, a cessão de mão-de-obra não restou
configurada.
Os diferentes desfechos, portanto, não se dão em face de interpretações
conflitantes da legislação tributária propriamente dita, mas sim em razão das distintas
circunstâncias fática e provas.
Ademais, vale assinalar que, ao contrário do que entendeu o juízo prévio de
admissibilidade, não há que se falar em dissídio quanto ao ônus de comprovar a cessão de mão-
de-obra. Nesse ponto, todos os julgados ora analisados convergem no sentido de que cabe ao
fisco reunir os elementos necessários à configuração de cessão de mão-de-obra.
Diante, então, da ausência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos
comparados, o conhecimento recursal resta prejudicado.

Conclusão
Pelo exposto, não conheço do recurso especial.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 459
DF CARF MF
Original