Tribunal: CARF
Processo: 11080.728421/2018-18
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: NEUDSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-10-20
Data de publicação: 2022-11-28

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
REGIME DE TRIBUTAÇÃO. FRACIONAMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA.
O fracionamento da atividade econômica da empresa em duas pessoas jurídicas com a finalidade de possibilitar a permanência no regime de tributação pelo lucro presumido deve ser desconsiderado, dando ensejo à tributação global da empresa pelo lucro real ou arbitrado.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
COFINS REFLEXO. REGIME DE APURAÇÃO. NÃO CUMULATIVIDADE. EQUIDADE.
O regime de apuração da COFINS é, em regra, a sistemática não cumulativa, para todos os contribuintes, nos termos dos artigos 1o a 8o da Lei no 10.833/2003, somente afastada nas situações expressamente apontadas no artigo 10 da mesma Lei, não podendo ser afastada por razões de equidade.
COFINS REFLEXO. BASE DE CÁLCULO. ISS. PIS/PASEP. COFINS. RE 574706.
A decisão vinculante do STF prolatada no RE no 574706 determina a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e não dá margem para a extensão de seus efeitos para outros tributos, o que não pode ser feito por analogia. Portanto, o valor correspondente ao ISS, à contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS devidas pelo contribuinte não podem ser excluídas da base de cálculo da COFINS.

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
PIS/PASEP REFLEXO. REGIME DE APURAÇÃO. NÃO CUMULATIVIDADE. PRESTADORES DE SERVIÇO
O regime de apuração da contribuição para o PIS/PASEP é, em regra, a sistemática não cumulativa, para todos os contribuintes, nos termos dos artigos 1o a 6o da Lei no 10.637/2002, somente afastada nas situações expressamente apontadas no artigo 8o da mesma Lei, não podendo ser afastada por razões de equidade.
PIS/PASEP REFLEXO. BASE DE CÁLCULO. ISS. PIS/PASEP. COFINS. RE 574706.
A decisão vinculante do STF prolatada no RE no 574706 determina a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e não dá margem para a extensão de seus efeitos para outros tributos, o que não pode ser feito por analogia. Portanto, o valor correspondente ao ISS, à contribuição para o PIS/PASEP e à COFINS devidas pelo contribuinte não podem ser excluídas da base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP.

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
DCTF. DECLARAÇÃO ESPONTÂNEA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. COMPENSAÇÃO.
O valor espontaneamente confessado em DCTF que excede o valor devido encontrado em procedimento de ofício, o qual alterou o regime de tributação do contribuinte, somente pode ser compensado por meio DCOMP.
MULTA DE OFÍCIO. NÃO QUALIFICAÇÃO. FRACIONAMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO ACARRETA DOLO.
O simples fracionamento da atividade econômica da empresa em distintas pessoas jurídicas com a finalidade de possibilitar a permanência no regime de tributação pelo lucro presumido não caracteriza o dolo, afastando a qualificação da multa de ofício.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 135 DO CTN. FRACIONAMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA.
O fracionamento da atividade econômica da empresa em duas pessoas jurídicas com a finalidade de possibilitar a permanência no regime de tributação pelo lucro presumido dá ensejo à responsabilização tributária do administrador, nos termos do artigo 135, III, do CTN.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 135 DO CTN. DOLO.
A responsabilização tributária do administrador por infração à lei, nos termos do artigo 135, III, do CTN, não exige que seja demonstrado o dolo do administrador quando a infração cometida tem natureza objetiva.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 135 DO CTN. ESPECIFICAÇÃO DE ATOS ANTIJURÍDICOS.
A identificação de atos específicos praticados pelo imputado de responsabilidade tributária é dispensável quando o quadro fático aponta para infrações à lei que fazem parte da própria estratégia da empresa, o que estaria ao alcance dos seus dirigentes. Assim, em tal situação, a responsabilidade dos dirigentes é devida não apenas pela prática de um ato específico, mas pela omissão diante de atos sabidamente ilegais, ainda que praticados por terceiros, mas que possuíam a obrigação legal de impedi-los.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 124, I, DO CTN. FRACIONAMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA.
O fracionamento da atividade econômica da empresa em distintas pessoas jurídicas com a finalidade de possibilitar a permanência no regime de tributação pelo lucro presumido dá ensejo à responsabilização tributária das pessoas que participaram do artifício, nos termos do artigo 124, I, do CTN.

ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. IRPJ, CSLL, PIS E COFINS.
Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo aspectos específicos a serem apreciados, aplica-se a mesma decisão sobre o lançamento de IRPJ para os demais lançamentos decorrentes.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.728421/2018-18
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-005.621 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
20 de outubro de 2022
Recorrente
MECANICAPINA LIMPEZA URBANA LTDA E OUTROS.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
REGIME DE TRIBUTAÇÃO. FRACIONAMENTO DA ATIVIDADE
ECONÔMICA.
O fracionamento da atividade econômica da empresa em duas pessoas jurídicas
com a finalidade de possibilitar a permanência no regime de tributação pelo
lucro presumido deve ser desconsiderado, dando ensejo à tributação global da
empresa pelo lucro real ou arbitrado.
ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
COFINS
REFLEXO.
REGIME
DE
APURAÇÃO.
NÃO
CUMULATIVIDADE. EQUIDADE.
O regime de apuração da COFINS é, em regra, a sistemática não cumulativa,
para todos os contribuintes, nos termos dos artigos 1o a 8o da Lei no
10.833/2003, somente afastada nas situações expressamente apontadas no
artigo 10 da mesma Lei, não podendo ser afastada por razões de equidade.
COFINS REFLEXO. BASE DE CÁLCULO. ISS. PIS/PASEP. COFINS. RE
574706.
A decisão vinculante do STF prolatada no RE no 574706 determina a exclusão
do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e não dá margem para a extensão
de seus efeitos para outros tributos, o que não pode ser feito por analogia.
Portanto, o valor correspondente ao ISS, à contribuição para o PIS/PASEP e à
COFINS devidas pelo contribuinte não podem ser excluídas da base de cálculo
da COFINS.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
PIS/PASEP
REFLEXO.
REGIME
DE
APURAÇÃO.
NÃO
CUMULATIVIDADE. PRESTADORES DE SERVIÇO
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.728421/2018-18
Fl. 28871
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.728421/2018-18

O regime de apuração da contribuição para o PIS/PASEP é, em regra, a
sistemática não cumulativa, para todos os contribuintes, nos termos dos artigos
1o a 6o da Lei no 10.637/2002, somente afastada nas situações expressamente
apontadas no artigo 8o da mesma Lei, não podendo ser afastada por razões de
equidade.
PIS/PASEP REFLEXO. BASE DE CÁLCULO. ISS. PIS/PASEP. COFINS.
RE 574706.
A decisão vinculante do STF prolatada no RE no 574706 determina a exclusão
do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e não dá margem para a extensão
de seus efeitos para outros tributos, o que não pode ser feito por analogia.
Portanto, o valor correspondente ao ISS, à contribuição para o PIS/PASEP e à
COFINS devidas pelo contribuinte não podem ser excluídas da base de cálculo
da contribuição para o PIS/PASEP.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
DCTF. DECLARAÇÃO ESPONTÂNEA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
COMPENSAÇÃO.
O valor espontaneamente confessado em DCTF que excede o valor devido
encontrado em procedimento de ofício, o qual alterou o regime de tributação
do contribuinte, somente pode ser compensado por meio DCOMP.
MULTA DE OFÍCIO. NÃO QUALIFICAÇÃO. FRACIONAMENTO DA
ATIVIDADE ECONÔMICA NÃO ACARRETA DOLO.
O simples fracionamento da atividade econômica da empresa em distintas
pessoas jurídicas com a finalidade de possibilitar a permanência no regime de
tributação pelo lucro presumido não caracteriza o dolo, afastando a
qualificação da multa de ofício.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
ARTIGO
135
DO
CTN.
FRACIONAMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA.
O fracionamento da atividade econômica da empresa em duas pessoas jurídicas
com a finalidade de possibilitar a permanência no regime de tributação pelo
lucro presumido dá ensejo à responsabilização tributária do administrador, nos
termos do artigo 135, III, do CTN.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 135 DO CTN. DOLO.
A responsabilização tributária do administrador por infração à lei, nos termos
do artigo 135, III, do CTN, não exige que seja demonstrado o dolo do
administrador quando a infração cometida tem natureza objetiva.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA.
ARTIGO
135
DO
CTN.
ESPECIFICAÇÃO DE ATOS ANTIJURÍDICOS.
Fl. 28872
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.728421/2018-18

A identificação de
atos
específicos praticados
pelo
imputado de
responsabilidade tributária é dispensável quando o quadro fático aponta para
infrações à lei que fazem parte da própria estratégia da empresa, o que estaria
ao alcance dos seus dirigentes. Assim, em tal situação, a responsabilidade dos
dirigentes é devida não apenas pela prática de um ato específico, mas pela
omissão diante de atos sabidamente ilegais, ainda que praticados por terceiros,
mas que possuíam a obrigação legal de impedi-los.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ARTIGO 124, I, DO CTN.
FRACIONAMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA.
O fracionamento da atividade econômica da empresa em distintas pessoas
jurídicas com a finalidade de possibilitar a permanência no regime de
tributação pelo lucro presumido dá ensejo à responsabilização tributária das
pessoas que participaram do artifício, nos termos do artigo 124, I, do CTN.
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. IRPJ, CSLL, PIS E COFINS.
Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo aspectos específicos a
serem apreciados, aplica-se a mesma decisão sobre o lançamento de IRPJ para
os demais lançamentos decorrentes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Recurso voluntário parcialmente provido para: (i) por maioria de votos, manter a
exigência dos tributos, com juros de mora e multa de ofício, bem como a imputação de
responsabilidade à empresa W. K. BORGES CIA LTDA, vencido o Conselheiro Fredy José
Gomes de Albuquerque, que dava provimento ao recurso; (ii) por determinação do art. 19-E da
Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no
julgamento, exonerar a qualificação da multa de ofício, reduzindo-a ao patamar de 75%, votaram
pela exoneração os Conselheiros Jeferson Teodorovicz, Fredy José Gomes de Albuquerque e as
Conselheiras Viviani Aparecida Bacchmi e Thais De Laurentiis Galkowicz, votaram pela
manutenção da qualificação da multa os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior, Wilson Kazumi
Nakayama, Sérgio Magalhães Lima e Neudson Cavalcante Albuquerque (relator); (iii), pelo voto
de qualidade, manter a imputação de responsabilidade a ANTONIO DA SILVA MOTA FILHO,
votaram pela manutenção da imputação os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior, Wilson
Kazumi Nakayama, Sérgio Magalhães Lima e Neudson Cavalcante Albuquerque (relator),
votaram pela exoneração da imputação os Conselheiros Jeferson Teodorovicz, Fredy José
Gomes de Albuquerque e as Conselheiras Viviani Aparecida Bacchmi e Thais De Laurentiis
Galkowicz. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Viviani Aparecida Bacchmi.

(assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator.

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Efigênio de Freitas Junior,
Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio
Fl. 28873
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.728421/2018-18

Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais de Laurentiis Galkowicz e Neudson
Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Relatório
MECANICAPINA LIMPEZA URBANA LTDA, pessoa jurídica já qualificada
nestes autos, inconformada com a decisão proferida no Acórdão no 12-43.092 (fls. 5591), pela
DRJ Rio de Janeiro, interpôs recurso voluntário (fls. 5628) dirigido a este Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, objetivando a reforma daquela decisão. O recurso foi
apresentado em conjunto com os responsáveis tributários W K BORGES CIA LTDA e
ANTONIO DA SILVA MOTA FILHO, pessoas também já qualificadas nestes autos.
O presente processo trata de lançamentos tributários para exigir IRPJ, CSLL, PIS
e COFINS (fls. 11348) relativos aos anos 2013, 2014 e 2015, bem como juros de mora e multa
de ofício qualificada (150%), totalizando o crédito tributário de R$ 50.474.580,53. O lançamento
de IRPJ foi realizado a partir do lucro arbitrado sobre a receita conhecida em 2013 e foi realizado
a partir do lucro real dos anos 2014 e 2015. Os lançamentos de CSLL, PIS e COFINS são
decorrentes dos mesmos fatos que deram ensejo ao lançamento de IRPJ. Foi imputada
responsabilidade tributária à empresa W. K. BORGES CIA LTDA e ao sócio e administrador de
ambas as empresas, Sr. ANTONIO DA SILVA MOTA FILHO.
A acusação fiscal está detalhada no Termo de Verificação Fiscal - TVF de fls.
11268, assim sintetizada no relatório da decisão recorrida (fls. 28705):
O Termo de Verificação Fiscal (fls. 11.268/11.347) indica a motivação para o
lançamento realizado. Desse documento, destaca-se o que é sintetizado a seguir:
1. A autuada seria uma sociedade empresária que teria como objeto a prestação
de serviços de limpeza urbana, varrição, capina manual e mecanizada, corte de
vegetação em vias públicas, ajardinamento, roçada, coleta e transporte de lixo, além da
operação de aterro sanitário, cemitério e zoológico. Atuaria também na manutenção e
conservação de prédios em geral, escolas, praças, sanitários públicos e rodovias.
Tratar-se-ia de uma empresa de grande porte que, no ano-calendário 2015, teria
auferido receita bruta superior a 140 milhões de Reais e que teria nos órgãos da
Administração pública a parte mais significativa das receitas e dos tomadores de seus
serviços.
2. No período coberto pela verificação, constituído dos anos-calendário 2013 a
2015, a empresa teria optado pela tributação com base no lucro presumido,
providenciado escrituração contábil completa e reconhecido as receitas pelo regime de
caixa, sendo que as respectivas DIPJ e ECF teriam sido apresentadas
tempestivamente.
3. A fiscalizada, uma das maiores empresas do ramo de limpeza urbana no
Brasil, teria sido constituída em 1997, pelos sócios Antônio da Silva Motta Filho e
Wilibaldo Krás Borges, a partir da cisão do patrimônio de outra empresa, a W. K.
Borges Cia Ltda., onde as mesmas pessoas seriam os únicos sócios.
4. A W. K. Borges Cia Ltda. teria sido constituída em 1973 e seria a primeira
empresa no Brasil a operar a atividade de capina mecanizada, tendo desenvolvido a
capinadeira hidráulica "Papa-Mato", registrada no INPI sob o número MU 7502108-0.
5. Atualmente, as atividades da Mecanicapina estariam estruturadas em três
segmentos: locação da capinadeira hidráulica "Papa-Mato", cuja patente é titularizada
Fl. 28874
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.728421/2018-18

pela W. K. Borges Ltda., locação de outros equipamentos e uma ampla gama de
serviços de limpeza urbana.
6. Na página de internet www.papamato.com.br constaria: "A W. K. Borges
pertence ao mesmo grupo econômico da Mecanicapina Limpeza Urbana Ltda e,
contando com a sinergia de suas operações, as empresas oferecem um serviço
referencial no segmento de limpeza urbana. Os benefícios da atuação conjunta são
inúmeros, contudo, pode-se dizer que os principais se referem às questões de
economias de escala, desenvolvimento de processos tecnológicos, aquisições de
insumos, assistência técnica, comercialização, dentre outros". Neste contexto, o
somatório da receita total das duas empresas no período coberto pela verificação fiscal
teria superado os 400 milhões de Reais.
7. Teria sido apurado que sob o comando de Antônio da Silva Mota Filho, que
atuava como único sócio-gerente, tanto da Mecanicapina Ltda. quanto da W. K.
Borges Ltda., foram realizados negócios jurídicos simulados com o objetivo de
aparentar a existência de duas pessoas jurídicas distintas operando atividades
econômicas complementares, quando, sob o aspecto material, tratava-se de um único
empreendimento econômico. A separação das operações teria sido efetivada,
essencialmente, no plano formal, como normalmente ocorre nos casos de simulação de
negócios jurídicos. Materialmente, ambas as empresas teriam a sede administrativa no
mesmo local, ostentariam o mesmo sócio-gerente (com poderes para gerir cada uma
delas de forma exclusiva), teriam as mesmas pessoas nas funções administrativas de
relevância e executariam rigorosamente as mesmas atividades econômicas.
8. A fragmentação da atividade econômica teria tido por objetivo manter a
receita de ambas nos limites que permitiriam a adoção do lucro presumido, implicando
assim unia situação de abuso de direito, com consequências danosas para a
concorrência.
9. Ambas as empresas teriam omitido as receitas decorrentes de aplicações
financeiras.
10. A fiscalização teria recalculado o IRPJ do período considerando ambas as
empresas como um empreendimento único.
11. Relativamente ao ano-calendário 2013, o lançamento teria sido realizado
com base no lucro arbitrado, já que a fiscalizada não teria apresentado elementos que
permitissem a apuração do lucro real.
12. Como decorrência, teriam sido lançadas também as contribuições CSLL,
Cofins e PIS.
13. Em razão da constatação de conduta fraudulenta, teria sido aplicada a multa
de 150% e lavrada a representação fiscal para fins penais.
14. Após a alteração e consolidação social ocorrida em 05/09/2013 a
Mecanicapina teria seu quadro de sócios composto pelo Sr. Antônio da Silva Mota
Filho e pelos quatro herdeiros do Sr. Willibaldo Krás Borges.
15. Até o falecimento deste último, a sociedade teria sido administrada pelos
dois sócios. Após esse evento, teria sido administrada apenas pelo Sr. Antônio da
Silva Mota Filho.
16. A empresa W. K. Borges Ltda. teria absolutamente a mesma composição
societária, tendo sido historicamente administrada da mesma forma que a
Mecanicapina.
Fl. 28875
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.728421/2018-18

17. Apesar das informações constantes dos contratos restringirem os poderes de
administração ao Sr. Antônio da Silva Mota Filho, em resposta a intimações fiscais
ambas as empresas teriam atribuído essa responsabilidade a todos os sócios.
18. Nos sistemas informatizados desta Secretaria, vê-se na GFIP que a
Mecanicapina indica como responsável apenas o Sr. Antônio da Silva Mota Filho e a
W.K. Borges [indica] este senhor e seu irmão Rubens Kras Mota.
19. A análise dos contratos firmados por essas empresas com seus tomadores de
serviços no período fiscalizado evidenciaria que o Sr. Antônio da Silva Mota Filho
seria o condutor das operações e principal responsável pela celebração dos negócios
em ambas as empresas.
20. Mecanicapina Ltda. e W. K. Borges Ltda. teriam a mesma pessoa na
condição de sócio com poderes exclusivos de gerência: o Sr. Antônio da Silva Mota
Filho. Em ambas as empresas, caberia somente a ele presentar as sociedades nos atos
civis e comerciais, ativa e passivamente, em juízo ou fora dele. Além disso, conforme
estabelecido nos respectivos instrumentos contratuais, atos e operações que envolvam
a compra e alienação de imóveis somente poderiam ser realizados por meio dele.
Também seria somente ele quem poderia nomear procuradores, movimentar contas-
correntes bancárias em quaisquer instituições financeiras, contratar empréstimos,
designar administradores, estabelecer o modo e a expressão da respectiva remuneração
e, a partir de sua livre avaliação, destituí-los.
21. Tanto no que diz respeito às operações da Mecanicapina Ltda., como
também da W. K. Borges Ltda., quem normalmente compareceria perante a
administração pública com o objetivo de concorrer, negociar condições e celebrar
contratos de grande porte para execução de serviços de limpeza urbana, manutenção e
conservação de prédios e áreas públicas seria o sócio-gerente Antônio da Silva Mota
Filho. A mesma situação seria observada nos negócios fechados com clientes do setor
privado, o que deixaria claro que Antônio da Silva Mota Filho seria a energia que
move, orienta e coordena a atuação paralela das pessoas jurídicas sob investigação,
manejando-as como uma única organização empresarial.
22. A comparação entre os CNAE das empresas evidenciaria que possuem 23
atividades econômicas idênticas, havendo como única discrepância o fato de que, além
dessas 23 atividades, a W. K. Borges ostentaria também a atividade de estacionamento
de veículos.
23. A análise das informações constantes dos contratos e notas fiscais de
prestação de serviços permitiria a conclusão de que a fiscalizada (Mecanicapina)
realizou com exclusividade algumas atividades, mas também teria atuado em todas as
áreas de negócio operadas pela W. K. Borges Ltda., com exceção do item
"construção/reforma", atividade que seria financeira e operacionalmente insignificante
no âmbito do conjunto das empresas.
24. 99,03% do valor das notas fiscais emitidas pela W. K. Borges Ltda.
decorreria de atividades também exercidas pela Mecanicapina Ltda.
25. Nesse contexto, a W. K. Borges Ltda. seria uma divisão secundária da
fiscalizada, tendo uma participação de 28,06% do valor total das notas fiscais emitidas
pelo conjunto.
26. As duas empresas teriam como domicílio fiscal salas distintas de uma
mesma edificação, um prédio de dois pavimentos que ostentaria sobre a porta de
entrada os nomes das duas pessoas jurídicas.
27. Ambas as empresas seriam atendidas pelo mesmo contador, que teria
informado às autoridades fiscais que elas realizariam exatamente a mesma atividade
Fl. 28876
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.728421/2018-18

econômica, mas que a manutenção de dois CNPJ facilitaria a participação em
certames, de forma que haveria o cuidado de que pelo menos uma delas estivesse em
condições de concorrer.
28. No prédio em que domiciliadas, haveria um pátio no qual estaria instalada a
oficina de manutenção dos veículos utilizados por ambas as empresas, nela atuando
empregados dos quadros da Mecanicapina Limpeza Urbana Ltda.
29. O contador das empresas teria também informado às autoridades fiscais que,
no local da sede de ambas as pessoas jurídicas, todos os empregados que lá atuam são
vinculados à Mecanicapina Limpeza Urbana Ltda., informação que teria sido
confirmada em entrevista aos empregados responsáveis pelas atividades de recursos
humanos e assessoramento jurídico.
30. A pessoa Jurídica W. K. Borges Ltda. teria uma única filial, um galpão de
grande porte, com atividade de estacionamento e que seria guardada por três
empregados da Mecanicapina Limpeza Urbana Ltda.
31. Neste local seriam estacionados os veículos utilizados pela Mecanicapina
Ltda., ou por estarem ociosos ou com problemas mecânicos. Neste último caso, a
equipe de manutenção desta empresa seria enviada para lá para realizar os reparos
necessários.
32. Dentre os veículos estacionados no local, a fiscalização teria apurado que,
de 25 deles, 20 pertenceriam à Mecanicapina e 5 à W. K. Borges Ltda., contudo todos
eles ostentariam algum tipo de publicidade, logomarca, símbolo ou referência
comercial vinculados à empresa Mecanicapina Ltda. Nenhum veículo conteria
identificação da W. K. Borges Ltda.
33. Tanto no local designado como sede administrativa como no único
estabelecimento filial da W. K Borges Ltda., não teriam sido encontrados quaisquer
empregados ou estruturas administrativas e operacionais congruentes com a existência
de uma empresa de grande porte, capaz de gerar receitas vultosas e que deteria
contratos significativos celebrados com entidades da área pública e privada para
prestação de serviços de limpeza em geral. Teria sido constatada, por outro lado, a
inequívoca e substancial atuação da Mecanicapina Ltda., sob o comando de Antônio
da Silva Mota Filho, manejando atividades administrativas e operacionais que,
formalmente, são atribuídas à W. K. Borges Ltda.
34. Em relação aos empregados, a fiscalização não teria constatado a existência
de número significativo de transferência entre as empresas.
35. A fragmentação simulada da atividade econômica teria tido por finalidade a
participação em licitação pública para prestação de serviços e, nestes casos, a
fiscalização a que as prestadoras estariam submetidas pela contratante impossibilitaria
a utilização de empregados de empresas diversas.
36. O fato de as empresas ostentarem quadros de empregados operacionais
próprios não seria suficiente para comprovar a existência de duas pessoas jurídicas
independentes, já que esse fato seria apenas uma contingência decorrente das
licitações.
37. A existência de quadros de empregados próprios estaria limitada à atividade
operacional, já que os empregados administrativos seriam aproveitados por ambas as
empresas de forma indiscriminada.
38. Em análise da GFIP, teria se verificado que em diversas atividades
indispensáveis para a existência e funcionamento de uma empresa de grande porte
Fl. 28877
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.728421/2018-18

prestadora de serviços de limpeza urbana para a administração pública só haveria
pessoas contratadas pela Mecanicapina Ltda.
39. A W. K. Borges Ltda. não teria administradores, advogados, contadores,
médicos, engenheiros de produção, qualidade e segurança do trabalho, gerentes de
comercialização, marketing e comunicação, supervisores de serviços financeiros,
câmbio e controle em seu quadro de empregados. Tratar-se-ia aqui da inexistência de
profissionais de nível superior ou muito qualificados que normalmente são
encontrados em empresas de grande porte, sem os quais seria improvável o exercício
da atividade econômica de limpeza urbana em larga escala. No caso sob análise, a
explicação para a ausência desses profissionais na W. K. Borges Ltda. seria sua falta
de substância material. Todas essas atividades profissionais teriam sido executadas
unicamente pelos empregados vinculados à Mecanicapina Ltda., pois seria ela quem
encabeçaria o empreendimento único que, no plano das formalidades, teria sido
retalhado a fim de aparentar o exercício de atividades complementares por empresas
independentes.
40. Nas declarações constantes das bases de dados desta Secretaria, ter-se-ia
constatado que além de tudo que foi relacionado acima, as empresas forneceriam o
mesmo e-mail e utilizariam a mesma máquina para transmissão dessas informações.
41. Na contabilidade não haveria registro de rateio de despesas ou ressarcimento
das despesas com pessoal da Mecanicapina Ltda., em razão desta ter executado
atividades contábeis, administrativas e de recursos humanos para a W. K. Borges Ltda.
42. Como decorrência do fato narrado no item anterior, haveria uma
desproporcional concentração de despesas na empresa Mecanicapina Ltda.
43. Haveria deficiência técnica nos registros contábeis, onde as despesas com
pessoal administrativo não teriam sido segregadas dos custos com pessoal operacional.
Além disso, embora a Mecanicapina tenha apurado uma receita 2,87 vezes superior à
da W. K. Borges, as despesas administrativas seriam 5,47 vezes maior.
44. O prédio indicado como sede administrativa de ambas as empresas seria de
propriedade da Mecanicapina, não havendo qualquer registro de pagamento de
aluguel.
45. A despesa de energia elétrica deste imóvel seria suportada apenas pela
fiscalizada.
46. A análise da evolução da receita das empresas evidenciaria a sua
manipulação de acordo com as alterações da legislação tributária de modo que ambas
as empresas permanecessem no lucro presumido.
Em apertada síntese, pode-se dizer que, após uma vasta dilação probatória, a
fiscalização concluiu que as empresas MECANICAPINA e W. K. BORGES, apesar de
formalmente distintas, constituíam uma única empresa de fato e que a formalização de pessoas
jurídicas distintas tinha a finalidade de burlar as regras de permanência no regime tributário do
lucro presumido. Para tanto, a fiscalização aponta vários fatos que levaram a esse entendimento,
dos quais destaco: (i) as empresas possuem o mesmo quadro societário e o mesmo administrador,
Sr. ANTONIO DA SILVA MOTA FILHO; (ii) as empresas têm sede no mesmo prédio, que é
propriedade da MECANICAPINA, e a A. W. K. BORGES não arca com qualquer custo por isso;
(iii) as empresas realizam a mesma atividade econômica e dividem a mesma carteira de clientes;
(iv) as atividades meio são exercidas e supridas apenas pela MECANICAPINA e a W. K.
BORGES não arca com qualquer custo por isso; (v) a W. K. BORGES só possui pessoal para o
cumprimento da atividade fim dos seus contratos; (vi) a W. K. BORGES possui um galpão
intensamente utilizado pela MECANICAPINA, sem qualquer ônus para essa; (vii) a
Fl. 28878
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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MECANICAPINA arca com os custos da energia elétrica e da manutenção dos veículos e
ferramentas da W. K. BORGES; (viii) ambas as empresas não declararam suas receitas
financeiras.
O contribuinte e os responsáveis tributários, em conjunto, apresentaram
impugnação aos lançamentos tributários (fls. 11445), à qual foi juntada uma grande quantidade
de documentos. Em sua defesa, os impugnantes fizeram as seguintes afirmações, conforme a
síntese também trazida no relatório do recurso voluntário (fls. 28710):
1. É ilegítima a atribuição de responsabilidade à Antonio da Silva Mota Filho e
à W. K. Borges Cia Ltda., por ausência de individualização da conduta dolosa do
administrador e da existência de interesse comum por parte da pessoa jurídica, já que
este não resultaria da existência dos mesmos sócios ou do pertencimento ao mesmo
grupo econômico.
2. Seria válida a manutenção das duas empresas, já que regularmente
constituídas e operadas.
3. A W. K. Borges Ltda. teria ficado impedida de licitar em função de
irregularidade fiscal junto ao INSS, razão pela qual os sócios teriam optado por
constituir nova sociedade para que pudessem explorar mercados não contemplados
pela WK. Essa seria a origem da fiscalizada que, por muito tempo, teria sido a única a
participar de processos licitatórios.
4. Após o falecimento de um dos sócios fundadores em 2010, os herdeiros
aplicariam uma nova filosofia empresarial calcada no espírito de "não manter todos os
ovos na mesma cesta".
5. Para conseguir novos negócios relevantes a empresa W. K., em 16/01/2012,
teria contratado a profissional Daniela Machado, o que permitiria sua contratação
junto à iniciativa privada.
6. O faturamento extraordinário ocorrido no período fiscalizado seria
decorrência de uma oportunidade única no mercado, que consistiria na contratação
emergencial para a coleta de resíduos sólidos pela Prefeitura de Lajeado. Como a
Mecanicapina e W.K. Borges não deteriam capacitação técnica para tanto, foi
realizada a contratação da profissional mencionada para preencher os requisitos do
edital.
7. Além de vencer a licitação de Lajeado, a W.K. Borges teria conseguido
também o contrato de coleta de resíduos de Porto Alegre.
8. Seria irrelevante o fato de os CNAE serem semelhantes.
9. As empresas seriam independentes, com contabilidade perfeita e organizada-
sem qualquer confusão patrimonial, funcionários específicos para cada contrato,
havendo poucas ressalvas na área administrativa.
10. A inexistência de ressarcimento de despesas é questão pontual e irrelevante.
11. Haveria independência administrativa, com colaboradores independentes
para cada empresa.
12. A autonomia operacional da W. K. Borges seria comprovada pela existência
de alvará da prefeitura de Poito Alegre e pela existência de sede própria em Canoas,
onde seria realizada a burocracia relativa a recursos humanos.
13. A autonomia laboral seria comprovada pela existência de corpo técnico
próprio.
Fl. 28879
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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14. A autonomia financeira e patrimonial se revelaria pela existência de ativo
permanente suficiente para gerir a atividade.
15. Haveria razões históricas, operacionais e de prevenção para a existência de
duas empresas.
16. Os fatos constatados pela fiscalização seriam explicados pela existência de
sinergia operacional entre as empresas e não haveria prova de que eram operadas
irregularmente.
17. Inexistiria qualquer fraude, devendo ser comprovada e existência de dolo.
18. Não havendo que se falar em fragmentação fraudulenta da atividade, estaria
correta a tributação das receitas financeiras.
19. Seria inválido o arbitramento relativo ao exercício de 2013, já que teriam
sido fornecidas as informações necessárias para a realização do lançamento.
20. Devem ser compensados os valores já declarados e pagos.
21.0 parágrafo único do art. 116 do CTN seria inconstitucional.
22. Não deve ser aplicada a não-cumulatividade do PlS/Cofms para prestadores
de serviços.
23. Deve ser excluído o valor do ISS da base de cálculo das contribuições
PIS/Cofins.
24. A multa de 150% seria inadequada por ausência de dolo, fraude ou
simulação.
25. A multa de 150% é inconstitucional e confiscatória.
26. Impossibilidade de o Judiciário substituir a administração no lançamento.
A impugnação foi julgada improcedente, por meio do acórdão ora recorrido (fls.
28703), do qual foi dado ciência aos impugnantes (fls. 28765 a 28767).
O presente recurso voluntário (fls. 28770) foi apresentado em 25/03/2019 (fls.
28768), trazendo os argumentos assim sintetizados:
i)
a autoridade julgadora de primeira instância deixou de apreciar grande parte das razões
apresentadas na impugnação, o que estaria violando o artigo 5o, LV, da Constituição
Federal, o artigo 31 do Decreto no 70.235/1972 e o artigo 489, §1o, do Código de Processo
Civil pátrio;
ii)
deve ser respeitado o direito de liberdade de se auto-organizar como empresa, inclusive na
divisão de suas atividades entre duas pessoas jurídicas;
iii)
o fato de as duas pessoas jurídicas estarem aptas a desenvolver as mesmas atividades e o
fato de possuírem a mesma participação societária são irrelevantes;
iv)
as duas pessoas jurídicas rateavam apenas pequenas despesas administrativas, não sendo
relevante a ausência de formalização de um centro de serviços compartilhados;
v)
a W K Borges possuía autonomia operacional, laboral, financeira e patrimonial;
vi)
a mudança do regime de tributação das receitas financeiras é indevida, pois não existiu a
alegada fragmentação;
vii) todos os documentos necessários para a apuração do seu lucro real foram entregues à
fiscalização, sendo indevido o arbitramento do lucro para 2013;
Fl. 28880
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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viii) a diferença positiva entre os valores espontaneamente declarados em DCTF e os apurados
pela fiscalização devem ser utilizados para reduzir o valor exigido, para que não haja o
enriquecimento sem causa da União;
ix)
os lançamentos tributários atacados são nulos em razão da inconstitucionalidade do
parágrafo único do artigo 116 do CTN;
x)
não é válida a exigência de PIS/COFINS na modalidade não cumulativa para a atividade de
prestação de serviços;
xi)
os valores pagos a título de ISS, de PIS/PASEP e de COFINS devem ser excluídos das
bases de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS em razão de não constituírem
receitas da empresa;
xii) a multa de ofício não pode ser qualificada, pois não há dolo na manutenção das duas
pessoas jurídicas apontadas;
xiii) a exigência de multa de ofício qualificada caracterizaria confisco, o que seria uma ofensa
ao artigo 150, IV, da Constituição Federal;
xiv) o não acatamento das provas por questões formais de menor importância obrigará a
judicialização da questão, sendo provável o acolhimento do argumento de vício material
por erro de interpretação da legislação quanto à base de cálculo do tributo;
xv) a W K Borges não pode estar no polo passivo da relação tributária em razão da ausência de
interesse comum desta com os fatos que deram ensejo aos lançamentos tributários;
xvi) Antonio da Silva Mota não pode estar no polo passivo da relação tributária em razão da
inexistência de infração dolosa à lei e da individualização da conduta dolosa que teria dado
ensejo à imputação de responsabilidade.
Os argumentos de defesa dos recorrentes serão detalhados e apreciados no voto
que se segue.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, Relator.
Os recorrentes foram cientificados da decisão de primeira instância nos dias
22/02/2019 e 25/02/2019 (fls. 28765, fls. 28766 e fls. 28767) e seu recurso voluntário, em
conjunto, foi apresentado em 25/03/2019 (fls. 28768). Assim, o recurso é tempestivo e atende
aos demais pressupostos de admissibilidade, pelo que passo a conhecê-lo.
Os recorrentes opõem-se à decisão de primeira instância com os argumentos a
seguir apresentados e apreciados.
1
Decisão recorrida – fundamentação
Os recorrentes combatem a decisão em tela afirmando que a correspondente
autoridade julgadora deixou de apreciar grande parte das razões apresentadas na impugnação, o
que estaria violando o artigo 5o, LV, da Constituição Federal, o artigo 31 do Decreto no
70.235/1972 e o artigo 489, §1o, do Código de Processo Civil pátrio, conforme o seguinte
excerto (fls. 28772):
Fl. 28881
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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2.1 Em sede de impugnação, as recorrentes construíram robusta fundamentação
no intuito de demonstrar a inexistência de segregação fraudulenta, além de apresentar
documentos que comprovam as alegações veiculadas. Apesar disso, a decisão
recorrida deixou de analisar grande parte das razões apresentadas, limitando-se a
destacar pontos esparsos da impugnação.
2.2 Ocorre que o julgador, em processo administrativo ou judicial, tem o dever
de motivar suas decisões, enfrentando a totalidade dos fundamentos veiculados pelas
partes. Trata-se de um direito fundamental. Ao não apreciar muitos dos fundamentos
levantados pelas recorrentes, a decisão é deficiente e merece reforma, porquanto
configura violação à garantia individual da ampla defesa:
Os recorrentes apontam as razões que não teriam sido analisadas:
• O reconhecimento do CARF ao direito à auto-organização das empresas;
• A existência de razões históricas, operacionais e de prevenção para existirem duas
pessoas jurídicas distintas;
• A mera participação de duas empresas no mesmo grupo econômico não é fato que
enseja a responsabilização solidária em matéria tributária;
• A relevância do fato de que, uma vez que impedida de licitar (1995), a WK BORGES
passou a operar de forma completamente distinta, desenvolvendo um produto inovador
(capinadeira mecânica), explorando, até 2011, apenas a atividade de locação de
tratores com capinadeira mecânica;
• A nova visão empresarial inserida na empresa WK BORGES após o falecimento do
sócio;
• O papel fundamental desempenhado pela colaboradora DANIELA MACHADO na
empresa WK BORGES (a decisão recorrida se limita a afirmar que inexiste relevância
na contratação de uma única profissional, ignorando os fatos veiculados na
impugnação), sem a qual não seria possível viabilizar a participação da empresa em
licitação de contrato emergencial de coleta de lixo em Lajeado;
• Autonomia entre as pessoas jurídicas, apesar de haver um centro de serviços
compartilhados em comum, responsável por um diminuto número de tarefas
administrativas, despesas irrisórias diante do montante total de despesas de cada uma
das autônomas empresas.
• Ausência de prova de dolo na suposta conduta com infração à lei praticada por
Antônio;
O referido artigo 5o, LV, da Constituição Federal determina que os litigantes em
processo administrativo tenham assegurados o contraditório e a ampla defesa. Contudo, em
nenhum momento foi negado, em tese, essa garantia no presente processo, pelo contrário, o
presente esforço da Administração Pública está dando concretude a essa garantia, na medida em
que está recebendo e analisando as reclamações do contribuinte autuado, em várias instâncias de
julgamento. Os argumentos, em concreto, contra essa análise, também devem ser analisados em
concreto.
O referido artigo 31 do Decreto no 70.235/1972 determina que a decisão da
impugnação deva referir-se, expressamente, às razões de defesa suscitadas pelo impugnante
contra todas as exigências. Verifico que as afirmações do impugnante que não teriam sido
analisadas, conforme apontado acima, não são razões autônomas de defesa, mas elementos de
convicção tendentes a afastar a acusação fiscal de que as duas pessoas jurídicas, Mecanicapina e
W K Borges, eram de fato uma única empresa. A decisão recorrida traz uma fundamentação
Fl. 28882
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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concreta para o entendimento contrário ao desejado pelos recorrentes. Entendo que a autoridade
julgadora, ao apreciar o recurso, não está obrigada a refutar cada afirmação do impugnante,
desde que apresente uma fundamentação coerente e determinante para a conclusão alcançada e
isso foi feito. Embora o recorrente não concorde com a construção realizada na decisão
recorrida, entendo que o referido artigo 31 não foi violado.
O artigo 489, §1o, do Código de Processo Civil afirma que uma decisão deve
enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão
adotada pelo julgador. Esse dispositivo está na mesma linha do supracitado artigo 31 do Decreto
no 70.235/1972, já tratado aqui. Conforme já foi dito, o argumento dos recorrentes é no sentido
de que as duas pessoas jurídicas, Mecanicapina e W K Borges, seriam duas empresas distintas e
autônomas. Esse argumento foi apreciado e afastado na decisão recorrida. Ainda que a decisão
recorrida não tenha abordado, de per si, cada afirmação dos recorrentes, tal fato não a macula de
nulidade, uma vez que o apontado dispositivo legal não exige esse esforço. Em outras palavras,
um argumento pode ser refutado de forma clara e eficaz sem que seja necessário refutar cada
afirmação contida na petição analisada. Esse entendimento é pacificamente adotado na
jurisprudência pátria, por exemplo, no Agravo Interno nos Embargos de Declaração no Agravo
em Recurso Especial 2017/0099968-7, o qual adotou a seguinte ementa:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. ANULATÓRIA. ESCRITURA PÚBLICA DE COMPRA E
VENDA. EXCEÇÃO DE USUCAPIÃO. REQUISITOS. AUSÊNCIA. MÁ-FÉ
COMPROVADA.
MATÉRIA
PROVA.
SÚMULA
N°
7/STJ.
OMISSÃO.
INEXISTÊNCIA. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. CERCEAMENTO DE DEFESA.
RECURSO. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA. SÚMULA N° 284/STF.
1. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC/2015 se o tribunal de origem se
pronuncia fundamentadamente a respeito das questões postas a exame, dando suficiente
solução à lide, sem incorrer em nenhum vício capaz de maculá-lo.
2. Quando as conclusões da Corte de origem resultam da estrita análise das provas
carreadas aos autos e das circunstâncias fáticas que permearam a demanda, não há como
infirmar tal posicionamento, em virtude da incidência da Súmula n° 7/STJ.
3. A errônea valoração da prova que enseja a incursão desta Corte na questão é a de
direito, ou seja, quando decorre de má aplicação de regra ou princípio no campo
probatório e não que se colham novas conclusões sobre os elementos informativos do
processo.
Diante do exposto, afasto a alegação de vício na fundamentação da decisão
recorrida.
2
Manutenção de duas pessoas jurídicas - validade
Os recorrentes refutam a acusação de que as empresas Mecanicapina e W K
Borges seriam, de fato, uma única empresa, a qual teria sido fracionada para poderem beneficiar-
se do regime de tributação do lucro presumido. Para tanto, reproduzem os argumentos já
apresentados na impugnação, os quais foram sintetizados no relatório deste acórdão. Agora,
serão abordados de per si.
Os recorrentes iniciam essa quadra reclamando pelo direito de liberdade de se
auto-organizar como empresa, pelo qual seria lícita a divisão de suas atividades entre duas
pessoas jurídicas. Entendo que a presente ação fiscal não está tolhendo a liberdade da atividade
empresária. Contudo, a liberdade de se auto-organizar não significa liberdade de escolher o seu
regime de tributação. O contribuinte, independentemente da sua forma de organização, deve ser
tributado conforme a sua capacidade contributiva, apurada dentro das regras tributárias. A
Fl. 28883
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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fiscalização constatou que o contribuinte não poderia ser tributado pelo regime do lucro
presumido e essa é a motivação do lançamento tributário. Caso o contribuinte tivesse adotado a
tributação pelo lucro real, incluindo todas as suas receitas, ele não teria sido alvo de lançamento
tributário, independentemente da sua forma de organização, fracionada ou não.
Os recorrentes deixam claro, em vários momentos do processo, que as duas
pessoas jurídicas compõem uma só empresa, mas que estariam divididas em duas pessoas
jurídicas por questões de mercado. Essa informação fica evidente quando os recorrentes traçam a
evolução histórica da empresa, nascida com a W K Borges e ampliada com a Mecanicapina, no
momento em que a W K Borges estava impedida de participar de licitações e em que foi
patenteada a sua capinadeira mecânica, conforme o seguinte excerto (fls. 11.458):
5.7 Adicionalmente, a MECANICAPINA foi constituída em 12.09.1997 em
razão do risco de manter todo o seu “ganha pão” em apenas em uma empresa e
considerando que a WK BORGES permanecia impedida de participar de licitações.
Os recorrentes explicam que a W K Borges passou bastante tempo com atividades
restritas ao aluguel de tratores com capinadeira mecânica e a pequenos serviços privados até que,
em 2012, contratou a Engenheira Daniela Machado, quem possibilitou a ampliação dos contratos
privados e a contratação com a Prefeitura de Lageado e de Porto Alegre, o que causou um
considerável aumento do faturamento dessa pessoa jurídica.
Entendo que tais fatos não colaboram para afastar a acusação fiscal, apenas
demonstram o critério utilizado pelo administrador da empresa para dividir os seus contratos
entre as duas pessoas jurídicas administradas, ou seja, uma era voltada para clientes privados e a
outra para órgãos públicos. Apesar disso, ao final, nem esse critério permaneceu, pois a W K
Borges também passou a contratar com órgãos públicos. Ademais, a razão pela qual o
faturamento da W K Borges aumentou não elide a necessidade de se adotar o regime de
tributação adequado, determinado na legislação tributária.
Os recorrentes afirmam que são irrelevantes: o fato de as duas pessoas jurídicas
estarem aptas a desenvolver as mesmas atividades e o fato de possuírem a mesma participação
societária. Entendo que esses fatos não são isoladamente determinantes, mas não são
irrelevantes, na medida em que compõem um quadro fático que corrobora o fracionamento
apontado pela fiscalização.
Em seguida, os recorrentes afirmam que as duas pessoas jurídicas rateavam
pequenas despesas administrativas. Embora não tenha sido formalizado um centro de serviços
compartilhados, isso não seria suficiente para afirmar que existia apenas uma empresa. Todavia,
a fiscalização demonstrou que não havia rateio de despesas entre as duas pessoas jurídicas, pois
todas as despesas com pessoal das atividades meio eram custeadas apenas pela Mecanicapina,
restando para a W K Borges apenas as despesas com pessoal da atividade fim dos seus contratos
e isso por imposição contratual. Ademais, a Mecanicapina também custeava a energia elétrica e
o imóvel onde funcionava a W K Borges, sem qualquer sinal de rateio. Entendo que tais
despesas não podem ser consideradas pequenas e, muito menos, irrisórias. Pelo contrário, tais
fatos são prova da confusão patrimonial existente entre as duas pessoas jurídicas, indicando que
se tratava de uma única entidade.
Os recorrentes afirmam que a W K Borges possuía autonomia operacional,
laboral, financeira e patrimonial. Como prova da autonomia operacional, apresentam o alvará de
funcionamento, a inscrição municipal e certidões negativas de débito. Contudo, estes
Fl. 28884
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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documentos provam apenas que a W K Borges possuía autonomia formal, enquanto a
fiscalização demonstrou que, de fato, não existia tal autonomia.
Também argumentam que, atualmente, a W K Borges possui uma sede própria em
Canoas e que o mesmo ocorria quando estava em vigor o contrato com Lajeado. Todavia, as
atividades realizadas por esta “sede própria”, descritas pelos recorrentes, estão relacionadas
apenas com um contrato específico, ou seja, não supriam o esforço realizado pela Mecanicapina
para manter as atividades meio da W K Borges. A autonomia na execução das atividades
impostas por um contrato não afasta a confusão operacional entre as duas pessoas jurídicas, em
algum grau, devendo ser ressaltado o fato de que a oficina de manutenção dos veículos utilizados
por ambas as empresas estava instalada no pátio do mesmo prédio da sede da Mecanicapina, nela
atuando empregados dos quadros desta, conforme o seguinte excerto (fls. 11.299):
g) Deixamos a sala utilizada pelo contador e, inicialmente, nos dirigimos a parte
posterior da edificação, onde existe um grande pátio no qual está instalada a oficina de
manutenção dos veículos utilizados por ambas as empresas, um estacionamento e o
depósito de veículos, partes e peças considerados inservíveis. No breve contato com os
funcionários em atividade na oficina, todos informaram pertencer aos quadros da
Mecanicapina Limpeza Urbana Ltda. Nenhum empregado da empresa W. K. Borges
Ltda foi localizado na parte posterior da edificação (oficina e área destinada ao
depósito de bens inservíveis).
Como prova da autonomia laboral da W K Borges, apresentam a Relação Anual
de Informações Sociais dos anos de 2013, 2014 e 2015, com mais de mil vínculos em cada ano.
A acusação fiscal não desconsiderou a existência desses vínculos, mas caracterizou a infração
pelo fato de serem todos relativos à execução específica dos contratos existentes em nome da W
K Borges, enquanto todas as demais atividades laborais inerentes a uma empresa eram
executadas por empregados da Mecanicapina, Conforme o seguinte excerto (fls. 11328):
i) Empregados: Conforme consta no item 3.6, Antônio da Silva Mota Filho, que
encabeçava a administração e manejava as personalidades da Mecanicapina Ltda e da
W. K. Borges Ltda, via-se forçado a contratar e registrar os trabalhadores vinculados
especificamente a cada contrato de prestação de serviços para atender as obrigações
decorrentes das licitações, que são objeto de fiscalização intensa, tanto pelo próprio
ente contratante como também por tribunais de contas públicas. Já no que concerne
aos empregados que atuavam no âmbito interno das empresas, tanto na análise das
informações constantes nas GFIP como nas visitas aos estabelecimentos, foi
constatado o aproveitamento de empregados de uma empresa nas atividades que, em
tese, seriam executadas pela outra. Diversas atividades indispensáveis para a
existência e funcionamento de uma empresa de grande porte que opera a prestação
serviços de limpeza urbana para a administração pública somente foram encontradas
no âmbito da Mecanicapina Ltda. A W. K. Borges Ltda não empregou
administradores, advogados, contadores, médicos, engenheiros de produção, qualidade
e segurança do trabalho, gerentes de comercialização, marketing e comunicação,
supervisores de serviços financeiros, câmbio e controle. Essas atividades foram
executadas unicamente pelos empregados vinculados à Mecanicapina Ltda.
Como prova da autonomia financeira e patrimonial da W K Borges, os recorrentes
apresentam um trecho do seu balanço patrimonial, onde está registrado o seu Imobilizado, abaixo
reproduzido (fls. 28802):
Fl. 28885
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.728421/2018-18

Verificando essa tabela, salta aos olhos o fato de a W K Borges, no ano 2014, não
possuir imóveis e possuir instalações, móveis e equipamentos em valores muito baixos para uma
empresa que manteve 1.961 vínculos de emprego. Em 2015, houve a aquisição de imóveis, mas
continuou a desproporção das instalações, móveis e equipamentos para uma empresa que
manteve 1.391 vínculos de emprego naquele ano. Tal fato é explicado pela atuação da
Mecanicapina, a qual assumiu todo ônus administrativo da W K Borges. Por outro lado, O
imóvel da W K Borges era utilizado graciosamente pela Mecanicapina, Conforme o seguinte
excerto (fls. 11.328):
h) Estabelecimento Filial da W. K. Borges Ltda: Na filial da W. K. Borges Ltda
somente foram encontrados empregados vinculados à Mecanicapina Ltda, os quais são
responsáveis pela guarda, manutenção e conservação de uma grande quantidade de
veículos, em sua maior parte ônibus e caminhões também pertencentes à
Mecanicapina Ltda. No momento da visita ao estabelecimento, foram inventariados 48
veículos. Destes 48, 25 ostentavam placas de identificação, sendo 20 pertencentes ao
patrimônio da Mecanicapina Ltda e somente 05 afetados ao imobilizado da W. K.
Borges Ltda. Todos os veículos que exibiam algum tipo de identificação publicitária,
logomarca ou referência comercial vinculavam unicamente a Mecanicapina Ltda.
Mesmo veículos cuja propriedade pertenceria à W. K. Borges Ltda apresentavam
identificação gráfica relacionada à Mecanicapina Ltda.
Em conclusão, não há como afastar a identidade material das duas pessoas
jurídicas em tela, as quais foram criadas pelos mesmos sócios, são administradas pela mesma
pessoa, exercem a mesma atividade e utilizam de forma indistinta seus recursos materiais,
intelectuais e de pessoas.
3
Receitas financeiras
A fiscalização verificou que as duas pessoas jurídicas não ofereceram à tributação
receitas financeiras auferidas, nem mesmo no regime do lucro presumido. Assim, incluiu essas
receitas na base de cálculo dos tributos lançados, pelo regime do lucro arbitrado em 2013 e pelo
regime do lucro real em 2014 e 2015.
Os recorrentes repisam que a mudança do regime de tributação realizado pela
fiscalização é indevida, pois não existiria a alegada fragmentação. Contudo, conforme
demonstrado no item anterior desse voto, a fragmentação foi demonstrada pela fiscalização,
cabendo a tributação dessas receitas conforme laborado pela fiscalização.
Fl. 28886
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.728421/2018-18

4
Arbitramento do lucro - validade
A fiscalização apurou o IRPJ de 2013 com base no lucro arbitrado, após verificar
que o contribuinte havia optado indevidamente pelo lucro presumido e pelo fato de o
contribuinte, após ter sido intimado para realizar a sua apuração pelo lucro real, não ter
apresentado os livros e demonstrativos exigidos na legislação tributária, conforme o seguinte
excerto (fls. 11336):
Sendo vedada a opção pelo lucro presumido em razão da receita bruta total do
empreendimento como um todo superar o limite que obrigava à apuração do lucro
real, e não cabendo à autoridade tributária substituir o contribuinte no cumprimento
das obrigações e requisitos mínimos para tributação pelo regime do lucro real,
notadamente a escrituração dos livros fiscais, restou, como única alternativa, a
apuração da base de cálculo do imposto de renda pelo lucro arbitrado, com
fundamento no artigo 47, incisos I, III e IV da Lei 8.981/1995.
Os recorrentes afirmam que entregaram todos os documentos necessários para a
apuração do seu lucro real, relacionando esses documentos. Todavia, na relação dos recorrentes
não constam o livro de apuração do lucro real, o livro de apuração da base de cálculo da
contribuição social e as bases de cálculo do PIS e da COFINS pelo regime não cumulativo.
Somente isso já seria suficiente para determinar o arbitramento do lucro, mas deve-se também
levar em conta que o contribuinte fez a opção pelo lucro presumido de forma indevida, que leva
à mesma providência, conforme determinação legal. Assim, deve-se afastar o presente
argumento dos recorrentes.
5
Compensação dos valores pagos
Os recorrentes afirmam que os valores lançados pela fiscalização, em alguns
períodos de apuração, são inferiores aos valores espontaneamente declarados nas
correspondentes DCTF, exigindo que esses valores confessados sejam considerados para fins de
tributação, para que não haja o enriquecimento sem causa da União.
Deve-se salientar que a fiscalização reduziu dos valores lançados de ofício aqueles
confessados pelo contribuinte em DCTF, conforme a planilha de fls. 11233. Nesse caso, quando
o valor confessado foi superior ao valor apurado pela fiscalização, não houve exigência
tributária. O que os recorrentes estão reclamando aqui é uma compensação dos valores
confessados em excesso em relação aos valores lançados, para que diminuam os valores
lançados em outros períodos. Esse pedido já havia sido apresentado na impugnação, mas foi
indeferido em razão do entendimento de que a compensação de tributos depende de
procedimento próprio de iniciativa do contribuinte (DCOMP).
O procedimento requerido pelos recorrentes corresponde a uma compensação de
ofício. A compensação de ofício está prevista no artigo 73 da Lei no 9.430/1996, verbis:
Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e
GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será
efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor
perante a Fazenda Nacional.
Parágrafo único. Existindo débitos, não parcelados ou parcelados sem garantia,
inclusive inscritos em Dívida Ativa da União, os créditos serão utilizados para quitação
desses débitos, observado o seguinte:
I - o valor bruto da restituição ou do ressarcimento será debitado à conta do tributo a
que se referir;
Fl. 28887
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.728421/2018-18

II - a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou responsável será
creditada à conta do respectivo tributo.
Portanto, a compensação de ofício é procedimento que faz parte do procedimento
de restituição. Por sua vez, a restituição no âmbito da Receita Federal do Brasil era regrada pela
Instrução Normativa RFB no 1.300/2012, da qual se extrai os seguintes dispositivos:
Art. 2o Poderão ser restituídas pela RFB as quantias recolhidas a título de tributo sob sua
administração, bem como outras receitas da União arrecadadas mediante Darf ou GPS,
nas seguintes hipóteses:
I - cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou em valor maior que o devido;
II - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no
cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento
relativo ao pagamento; ou
III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.
[...]
Art. 3o A restituição a que se refere o art. 2o poderá ser efetuada:
I - a requerimento do sujeito passivo ou da pessoa autorizada a requerer a quantia; ou
II - mediante processamento eletrônico da Declaração de Ajuste Anual do Imposto
sobre a Renda da Pessoa Física (DIRPF).
§ 1o A restituição de que trata o inciso I do caput será requerida pelo sujeito passivo
mediante utilização do programa Pedido de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e
Declaração de Compensação (PER/DCOMP).
§ 2o Na impossibilidade de utilização do programa PER/DCOMP, o requerimento será
formalizado por meio do formulário Pedido de Restituição ou Ressarcimento, constante
do Anexo I a esta Instrução Normativa, ou mediante o formulário Pedido de Restituição
de Valores Indevidos Relativos a Contribuição Previdenciária, constante do Anexo II a
esta Instrução Normativa, conforme o caso, aos quais deverão ser anexados documentos
comprobatórios do direito creditório.
Conforme esses dispositivos, a compensação de ofício depende de um prévio
pedido de restituição de iniciativa do contribuinte, a ser realizado por meio do programa
PER/DCOMP. Na espécie, os recorrentes estão exigindo a compensação de ofício no curso da
ação fiscal, o que não possui previsão legal, ou seja, é defesa ao agente público.
Assim, entendo correta a decisão recorrida.
6
Artigo 116, parágrafo único, do CTN - inconstitucionalidade
Os recorrentes afirmam que os lançamentos tributários atacados são nulos em
razão da inconstitucionalidade do parágrafo único do artigo 116 do CTN.
Verifico que os presentes lançamentos tributários não estão fundamentados do
referido dispositivo legal, de forma que, mesmo se existisse a referida inconstitucionalidade, esta
não macularia os lançamentos tributários, por absoluta incongruência entre eles.
Ademais, esta Turma de Julgamento não pode deixar de aplicar dispositivo legal
com fundamento em sua inconstitucionalidade, nos termos da Súmula CARF no 2, verbis:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Com isso, o argumento dos recorrentes deve ser afastado.
Fl. 28888
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.728421/2018-18

7
PIS/COFINS não cumulativos - prestadores de serviço
Os recorrentes afirmam que não é válida a exigência de PIS/COFINS na
modalidade não cumulativa para a atividade de prestação de serviços, a qual pouco se beneficia
dos creditamentos da modalidade em razão de o seu maior custo ser oriunda de intensa mão-de-
obra.
A apuração da Contribuição para o PIS/PASEP deve ser feita pela sistemática não
cumulativa, em regra, para todos os contribuintes, nos termos dos artigos 1o a 6o da Lei no
10.637/2002. As únicas exceções são aquelas expressamente apontadas no artigo 8o da mesma
Lei, as quais não contemplam o contribuinte em relação aos anos 2014 e 2015. Da mesma forma,
a apuração da COFINS também deve ser feita pela sistemática não cumulativa, em regra, para
todos os contribuintes, nos termos dos artigos 1o a 8o da Lei no 10.833/2003. As únicas exceções
são aquelas expressamente apontadas no artigo 10 da mesma Lei, as quais não contemplam o
contribuinte em relação aos anos 2014 e 2015.
Como se vê, as exigências em tela de PIS/COFINS foram realizadas conforme as
leis vigentes e estas não podem deixar de ser aplicadas em razão dos argumentos de equidade
trazidos pelos recorrentes, pelo que tais argumentos devem ser afastados.
8
PIS/COFINS – exclusões das bases de cálculo
Os recorrentes reclamam que os valores pagos pelo contribuinte a título de ISS, de
PIS/PASEP e de COFINS devem ser excluídos das bases de cálculo da Contribuição para o PIS e
da COFINS em razão de não constituírem receitas da empresa. Para tanto, faz referência a
decisão vinculante do STF (RE 574706), que determinou a exclusão do ICMS das bases de
cálculo dessas contribuições, e afirma que essa decisão deve ser estendida para o ISS e para o
próprio PIS/COFINS, uma vez que há uma situação similar.
Verifico que a supracitada decisão do STF, transcrita pelo recorrente, determina a
exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS e não dá margem para a extensão de seus
efeitos para outros tributos. Portanto, a extensão requerida pelos recorrentes implicaria deixar de
aplicar as leis que instituíram as referidas contribuições, com fundamento em uma analogia, o
que não é permitido à Administração Tributária e ao julgador administrativo.
Assim, esse argumento deve ser rejeitado.
9
Qualificação da multa de ofício – dolo, fraude, simulação
Os recorrentes afirmam que a multa de ofício, se devida, não pode ser
qualificada, pois não existe a condição necessária para a qualificação, que é o dolo, a fraude ou a
simulação, uma vez que há razões históricas, operacionais e de prevenção para a manutenção das
duas pessoas jurídicas apontadas pela fiscalização.
Por seu turno, a fiscalização fez uma extensa motivação para a qualificação da
multa de ofício, da qual se extrai o seguinte excerto (fls. 11340):
No curso do procedimento fiscal, foram constatados os fatos detalhadamente
descritos nos itens 1 a 4 deste relatório, sendo demonstrado que Antônio da Silva
Mota Filho promoveu a prática das seguintes infrações:
a) Dissimulou a existência de uma única organização empresarial que, em razão do
volume de receitas totais, estaria obrigada ao lucro real e ao regime não cumulativo
de apuração das contribuições sociais. Para tanto, simulou a existência e operação
de duas personalidades jurídicas distintas encaixadas no regime de lucro presumido
Fl. 28889
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.728421/2018-18

e na apuração cumulativa das contribuições sociais (itens 1.2.1 e 4.2 deste Termo
de Verificação Fiscal);
b) Omitiu receitas financeiras, reduzindo indevidamente a base de cálculo dos tributos
e contribuições federais (itens 1.2.2 e 4.2 deste Termo de Verificação Fiscal).
Embora, materialmente, existisse um empreendimento único, para dar aparência
externa de realidade aos atos simulados, as escriturações comerciais e as declarações
das personalidades jurídicas ardilosamente manejadas foram compatibilizadas com as
formas jurídicas sem conteúdo, tudo no sentido de ludibriar as autoridades tributárias e
viabilizar a redução/supressão dos impostos e contribuições federais.
Importante observar, ainda, que o fracionamento de uma empresa em duas,
ambas com idêntico quadro social, mesmo administrador, mesma sede administrativa,
compartilhamento de empregados e mesmas atividades econômicas, unicamente com
vistas a duplicar o limite de receita bruta total admitido no regime de lucro presumido,
caracteriza abuso de direito, que segundo o artigo 187 do Código Civil de 2002,
constitui ato ilícito e, portanto, evasão fiscal.
A omissão de receitas financeiras e a celebração dos negócios jurídicos
simulados, em evidente abuso de direito, conjugada com a prestação de informações
falsas às autoridades fazendárias, tanto nas DIPJ/ECF como nas DCTF, constituiu
meio adequado e condição imprescindível para viabilizar a redução/supressão no
recolhimento dos impostos e contribuições federais decorrentes da atividade
econômica, de modo que, em tese, ficou caracterizado, em sua forma consumada, o
crime contra a ordem tributária previsto na Lei 8.137/1990, artigo 1o., inciso II:
Os recorrentes não negam os fatos apontados pela fiscalização, mas contestam a
conclusão de que a manutenção das duas pessoas jurídicas tinha como propósito a evasão fiscal
por meio de uma simulação, afirmando que o seu propósito era de natureza empresarial (história,
operação, prevenção).
Reconheço que a divisão das atividades da empresa em duas pessoas jurídicas
possui uma razão histórica (embora questionável) e trouxe vantagens operacionais para a
empresa. Contudo, não é possível olvidar que isso também causou uma vantagem tributária
indevida. Também entendo que o administrador da empresa tinha conhecimento dessa vantagem
indevida e, mesmo assim, prosseguiu dividindo a sua tributação nas duas pessoas jurídicas,
mesmo quando a razão histórica já não era importante e em regime de tributação que lhe era
defeso.
O contribuinte poderia ter honrado a sua história e ter obtido as mesmas vantagens
operacionais tributando as duas pessoas jurídicas pelo lucro real, que é o regime de tributação
ordinário. Contudo, em ato deliberado, optou pelo lucro presumido, ou seja, agiu para obter uma
vantagem indevida, alterando o regime jurídico das duas faces da sua empresa.
Com isso, entendo que o contribuinte agiu com dolo e a qualificação da multa de
ofício é devida.
10 Qualificação da multa de ofício – constitucionalidade
Os recorrentes afirmam que a exigência de multa de ofício qualificada
caracterizaria confisco, o que seria uma ofensa ao artigo 150, IV, da Constituição Federal.
Verifico que a multa de ofício aplicada tem fundamento legal no artigo 44 da Lei
no 9.430/1996, conforme apontado nos autos de infração. Deixar de aplicar a multa de ofício por
considera-la confiscatória seria deixar de aplicar o referido dispositivo legal em razão de alegada
Fl. 28890
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.728421/2018-18

inconstitucionalidade, o que é defeso às turmas julgadoras do CARF, as quais devem obediência
à Súmula CARF no 2, verbis:
Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Assim, a presente reclamação deve ser afastada.
11 Judicialização – consequências
Os recorrentes alertam que o não acatamento das provas por questões formais de
menor importância obrigará a judicialização da questão, sendo provável o acolhimento do
argumento de vício material por erro de interpretação da legislação quanto à base de cálculo do
tributo.
O alerta (ameaça) dos recorrentes em nada muda a sua situação fática ou jurídica
configurada nestes autos, pelo que o julgamento do recurso voluntário não deve ser por ele
interferido, pelo que também afasto esse argumento.
12 Legitimidade passiva – W K Borges
Os recorrentes, dentre eles o responsável tributário W K Borges, defendem que
este não pode estar no polo passivo da relação tributária em tela em razão da ausência de
interesse comum deste com os fatos que deram ensejo aos lançamentos tributários, como exige o
artigo 1241, I, do CTN. Para tanto, inicialmente, afirmam que a inclusão das duas empresas no
polo passivo é contraditória à afirmação de que existe somente uma empresa.
Entendo que os recorrentes não manipulam com clareza os conceitos de empresa
e de pessoa jurídica, tratando-os de forma indistinta. Por isso, é necessário algum esforço para
esclarecer esses conceitos e suas projeções na espécie.
Em síntese, uma empresa é um conjunto patrimonial de bens corpóreos e
incorpóreos afetado a determinado objetivo econômico. Na espécie, os recorrentes dividiram o
seu patrimônio entre duas pessoas jurídicas, mas a fiscalização demonstrou que essa divisão
existia apenas formalmente, pois, materialmente, não havia uma efetiva divisão, considerando a
confusão patrimonial existente entre as duas pessoas jurídicas. Em outras palavras, os
patrimônios associados formalmente a cada uma das duas pessoas jurídicas, confundidos,
formavam um único conjunto patrimonial. Ademais, as duas pessoas jurídicas exerciam as
mesmas atividades econômicas, pelo que se conclui que as duas pessoas jurídicas formavam uma
única empresa. Portanto, o lançamento tributário deve alcançar as receitas das duas pessoas
jurídicas que formam a única empresa, não existindo qualquer contradição nesse procedimento.
Em seguida, os recorrentes pretendem afastar o requisito legal para a imputação
de responsabilidade atacada, que é o interesse comum. Para tanto, afirmam que a W K Borges
não fez parte do mesmo polo da relação comercial dos contratos geradores das obrigações
tributárias da Mecanicapina.
Mais uma vez, os recorrentes valem-se da divisão meramente formal da empresa
em duas pessoas jurídicas, com o objetivo de afastar a correta tributação das suas receitas. Se a

1 Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;
Fl. 28891
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.728421/2018-18

empresa é única, não importa qual das duas pessoas jurídicas pactuou com os seus clientes,
ambas são responsáveis pelas obrigações tributárias assim surgidas.
Portanto, a responsabilidade tributária da empresa W K Borges Cia Ltda deve ser
mantida.
13 Legitimidade passiva – Antonio da Silva Mota
Os recorrentes, dentre eles o responsável tributário Antonio da Silva Mota Filho,
administrador das duas pessoas jurídicas em tela, defendem que este não pode estar no polo
passivo da relação tributária em razão da inexistência de infração dolosa à lei e da
individualização da conduta dolosa que teria dado ensejo à imputação de responsabilidade.
A responsabilidade tributária foi imputada a Antonio da Silva Mota Filho com
fundamento no artigo 135, III, do CTN, verbis:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
[...]
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Como se vê, esse dispositivo legal tem como hipóteses o “excesso de poderes” e a
“infração de lei, contrato social ou estatutos”. Saliente-se que o texto normativo não exige que a
referida infração tenha natureza dolosa, como os recorrentes fazem parecer. A lei fala em
infração à lei e, no âmbito do Direito Tributário, as infrações possuem natureza objetiva, nos
termos do artigo 136 do CTN, verbis:
Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da
legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.
Portanto, não seria a ausência de dolo que afastaria a responsabilidade tributária
em tela.
Todavia, conforme já foi demonstrado anteriormente nesse voto, o dolo do
administrador das pessoas jurídicas apontadas ficou suficientemente demonstrado nos autos, de
forma que, se fosse exigido o dolo, apenas por exercício hipotético, a responsabilidade do
administrador ainda seria necessária.
Ainda prosseguindo nessa hipótese, deve ser salientado que o imputado é patriarca
do núcleo familiar que é titular das duas pessoas jurídicas e administra de forma determinante as
duas pessoas jurídicas, conforme apontado no TVF.
Diante dessa situação fática, não é necessário que seja apontado algum ato
específico de autoria do imputado, pois a infração à lei verificada não estava localizada em um
ato específico, mas na própria estratégia da empresa, o que estava ao alcance do único
administrador.
O imputado certamente conhecia a prática da empresa em optar por um regime de
tributação que lhe era defeso. O imputado possuía a obrigação de evitar essa situação, como
administrador, mas nada fez. Assim, a responsabilidade do imputado é devida não apenas pela
prática do ato específico de optar pelo lucro presumido, mas também pela omissão diante de atos
sabidamente ilegais.
Fl. 28892
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.728421/2018-18

Assim, entendo que deve ser mantida a imputação de responsabilidade de Antonio
da Silva Mota Filho.
14 Conclusão
Diante das razões acima expostas, voto por negar provimento ao recurso
voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque

Voto Vencedor

Este CARF decidiu que não seria possível o fracionamento da atividade das 2
empresas envolvidas, para aproveitamento do lucro presumido, sem as consequências fiscais
advindas dessa irregularidade. Portanto, restou decidido que o Fiscal estava correto ao autuar as
empresas e tributar-lhes no lucro real, como se uma única entidade fosse.
No entanto, a autoridade fiscal e o Relator do voto aplicaram a multa qualificada
sobre o valor da exação, onerando sobremaneira a empresa. Para o Relator, o fracionamento da
atividade econômica da empresa em distintas pessoas jurídicas com a finalidade de possibilitar a
permanência no regime de tributação pelo lucro presumido caracteriza o dolo e daria ensejo à
qualificação da multa de ofício sobre as infrações ocultadas por esse artifício.
No entanto, a multa qualificada não deve ser aplicada indiscriminadamente, ao
simples sinal de irregularidade praticada pela empresa. A aplicação da alíquota majorada de
150% está condicionada ao enquadramento da situação nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64,
ou seja, nos casos de dolo, fraude ou conluio2.
E a própria Lei define:

“Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias
materiais;

2 Lei no 9.430/96. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75%
(setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts.
71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis

Fl. 28893
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.728421/2018-18

II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal
ou o crédito tributário correspondente.
Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou
modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a
evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando
qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.”

Para que uma dessas situações se concretize, é necessário o dolo, ou seja, a
vontade direcionada a uma intenção que é perseguida pela pessoa.

No caso presente, não houve sonegação, tampouco fraude ou conluio intencional
da Mecanicapina. A empresa arranjou seus negócios do modo que melhor lhe convinha e, apesar
disso, não logrou êxito da perspectiva fiscal, pois foram constatadas irregularidades na forma
como se organizou. Por isso, desconsiderou-se os negócios da empresa e ela sofreu autuação,
com multa punitiva. Mas dizer que houve dolo por parte dela que tenha gerado uma fraude ou
sonegação é forçar muito o entendimento em prol da arrecadação majorada.

Não deve prevalecer, portanto, a multa qualificada de 150%, dada a ausência de
provas de enquadramento em uma das hipóteses da Lei n° 4.502/64. Para que essa multa fosse
aplicada, deveria haver comprovação do intuito fraudulento, o dolo, que aqui, não foi
comprovado.

Seguem algumas decisões do CARF sobre o tema:
Numero do processo: 15586.000407/2006-74, 11/09/2013, CSRF
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2000, 2001, 2002 MULTA
QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA. Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de
ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser justificada e comprovada nos autos, não se prestando para
tanto a alegação de relevância econômica e reiteração da conduta, desacompanhada da demonstração de outros
elementos dolosos na conduta do agente, notadamente quando se trata de exigência alicerçada em presunção legal.
Recurso especial negado.
Numero da decisão: 9202-002.878
Nome do relator: GUSTAVO LIAN HADDAD
Na decisão consta que: “restando incontroverso que a fraude não se presume,
sendo necessário que sejam produzidas provas do evidente intuito de fraude a que se refere a
norma legal, não bastando suspeitas. A experiência indica que o evidente intuito de fraude se
configura nas situações em que demonstra o emprego de meios ardis, como notas fiscais
calçadas, recibos falsificados etc. Ao contrário da responsabilidade pela obrigação tributária
principal, que a teor do art. 136 do CTN não requer dolo ou culpa para sua configuração,
bastando a prática da infração por qualquer meio, a aplicação da multa dita qualificada
pressupõe dolo específico, no sentido de subtrair o imposto que se sabe devido pela utilização de
meios fraudulentos.”
Numero do processo: 10314.729356/2014-52, 05/08/2022
Fl. 28894
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1201-005.621 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.728421/2018-18

Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009
MULTA
QUALIFICADA.
OMISSÃO
DE
RECEITAS.
PRÁTICA
REITERADA
DE
OMISSÕES
SIGNIFICATIVAS EM RELAÇÃO AOS VALORES DECLARADOS. DOLO NÃO COMPROVADO. A
qualificação da multa deve estar baseada em prova de dolo do sujeito passivo, o que envolve o cometimento de um
ilícito para além da própria omissão, isto é, um ato contrário ao direito que não faz parte do núcleo da ação que
concretizou a omissão. O fato de haver receitas escrituradas que não constam das declarações fiscais, mesmo que
por mais de um período, e mesmo com valores “ significativos” ou “ relevantes” , nada diz sobre a prática das
ações que dão ensejo à qualificação a multa de ofício, quais sejam sonegação, fraude ou conluio. Tal fato não deixa
de ser, tão somente, a descrição de uma omissão de receitas.
Numero da decisão: 9101-006.229

Numero do processo: 13116.721141/2015-07, 26/07/2017, 1a Turma, 2a Câmara, 1a Seção
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2011, 2012, 2013. MULTA
DE OFÍCIO QUALIFICADA. FALTA DE MOTIVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. A aplicação de multa qualificada
deve ser motivada de forma explícita e clara, de modo a permitir a devida compreensão dos fatos e o pleno exercício
do direito de defesa, sob pena de improcedência. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. FRAUDE. DOLO. NÃO
CARACTERIZAÇÃO. ERRO DE PROIBIÇÃO. O erro de proibição, que decorre de mero contraste interpretativo,
não deve ser confundido com o dolo. Uma vez ausente a figura do dolo, no seu aspecto subjetivo (intenção) ou
objetivo (prática de um ato ilícito), a multa qualificada deve ser afastada.
Numero da decisão: 1201-001.825
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos,
em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, para: a) afastar a multa qualificada de 150%, devendo ser
reduzida para 75% Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI

Desta forma, em todas as decisões colacionadas fica claro que o intuito, o dolo
deve ser provado. O relatório fiscal precisa deixar bastante clara a motivação, dentro dos fatos
processuais, que levaria a uma qualificação da multa. Sem isso, não cabe a sua imputação.

No caso em tela, o Fiscal não demonstrou que havia uma intenção fraudulenta na
conduta da Recorrente. Não há uma linha sequer comprovando a caracterização de sonegação, de
fraude ou de conluio. O que existe é a constatação que ambas as empresas foram constituídas
para se evitar a tributação majorada. Nada mais.

Por isso, se afasta a multa qualificada e se retoma a multa de ofício simples, de
75%.
Dispositivo
Por estas razões, dá-se parcial provimento ao Recurso Voluntário.

Fl. 28895
DF CARF MF
Original