Tribunal: CARF
Processo: 19311.720151/2015-97
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDELI PEREIRA BESSA
Data de julgamento: 2022-03-11
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011, 2012
RECURSO ESPECIAL. IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL E FORMAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA DOS PARADIGMAS INDICADOS. NÃO CONHECIMENTO.
Tendo o acórdão recorrido cancelado o lançamento em razão de sua improcedência, à míngua de esclarecimentos que poderiam ser suscitados por meio de embargos declaratórios, deduz-se que a insubsistência do lançamento se deu no mérito, não havendo que se falar em vício formal, restando caracterizada a ausência de prequestionamento que, por si só, já justificaria o não conhecimento do recurso.
Tendo o acórdão recorrido e os paradigmas colacionados sido decididos em contextos fáticos significativamente dessemelhantes, não há que se falar em existência de dissídio jurisprudencial.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19311.720151/2015-97
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-006.043 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
11 de março de 2022
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
LP ADMINISTRADORA DE BENS LTDA

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011, 2012
RECURSO ESPECIAL. IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO. VÍCIO
MATERIAL E FORMAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA DOS PARADIGMAS INDICADOS.
NÃO CONHECIMENTO.
Tendo o acórdão recorrido cancelado o lançamento em razão de sua
improcedência, à míngua de esclarecimentos que poderiam ser suscitados por
meio de embargos declaratórios, deduz-se que a insubsistência do lançamento
se deu no mérito, não havendo que se falar em vício formal, restando
caracterizada a ausência de prequestionamento que, por si só, já justificaria o
não conhecimento do recurso.
Tendo o acórdão recorrido e os paradigmas colacionados sido decididos em
contextos fáticos significativamente dessemelhantes, não há que se falar em
existência de dissídio jurisprudencial.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial, vencidas as conselheiras Edeli Pereira Bessa (relatora), Livia De Carli
Germano e Andréa Duek Simantob que votaram pelo conhecimento. Designado para redigir o
voto vencedor o conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
(documento assinado digitalmente)
ANDREA DUEK SIMANTOB – Presidente em exercício.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Relatora.

(documento assinado digitalmente)
FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO - Redator designado.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19311.720151/2015-97
Fl. 6968
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.043 - CSRF/1a Turma
Processo no 19311.720151/2015-97

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães Fonseca (suplente
convocado) e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício).

Relatório
Trata-se de recurso especial interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional ("PGFN") em face da decisão proferida no Acórdão no 1401-002.201, na sessão de 22
de fevereiro de 2018, no qual foi afastada preliminar de nulidade e dado provimento ao recurso
voluntário.
A decisão recorrida está assim ementada:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011, 2012
NULIDADE. INOCORRÊNCIA DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO PAF.
AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE.
Não estando configurada nenhuma das hipóteses elencadas no art. 59 do Decreto no
70.235/1972, impõe-se o afastamento do pedido de nulidade.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2011, 2012
LUCRO PRESUMIDO. APURAÇÃO DE RECEITA ACIMA DO LIMITE LEGAL
PARA MANUTENÇÃO NO REGIME. CONSIDERAÇÃO DA RECEITA DO
MESMO ANO EM QUE FOI FEITA A EXCLUSÃO DO REGIME. ERRO DE
MOTIVAÇÃO.
Os efeitos da exclusão de empresa optante pelo lucro presumido com fulcro na obtenção
de receita bruta acima do limite legal somente devem atribuídos no ano seguinte àquele
em que a empresa apurou a receita acima do limite. Se a fiscalização fundamentou a
exclusão efetuada em 2011 baseada na receita bruta de 2011 e a exclusão efetuada em
2012 baseada na receita bruta de 2012, resta claro o erro de motivação do lançamento.
PASSIVO FICTÍCIO. ANÁLISE PREJUDICADA EM RAZÃO DO ERRO DE
MOTIVAÇÃO PARA A EXCLUSÃO DO LUCRO PRESUMIDO.
Se o erro de motivação ensejou a improcedência do lançamento, eventual fato gerador
decorrente de omissão de receitas por passivo fictício resta prejudicado.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA.
Por se tratarem dos mesmos elementos de prova, aplica-se à CSLL, ao PIS e à COFINS
tudo o quando foi decidido em relação ao IRPJ.
O litígio decorreu de lançamentos dos tributos incidentes sobre o lucro e o
faturamento apurados nos anos-calendário 2011 e 2012 a partir da constatação de omissão de
receitas presumidas a partir de passivo fictício, com arbitramento dos lucros em razão de
indevida opção pelo lucro presumido. A autoridade julgadora de 1a instância manteve
integralmente a exigência (e-fls. 234/239). O Colegiado a quo, por sua vez, rejeitou a arguição
de nulidade da decisão de 1a instância e, no mérito, cancelou a exigência porque a acusação de
que a Contribuinte optara indevidamente pelo lucro presumido teve em conta a receita bruta
auferida no próprio ano-calendário, e não no ano-calendário anterior. O vício de exclusão da
empresa do lucro presumido, considerado insanável, tornou prejudicada a tributação reflexa da
Fl. 6969
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.043 - CSRF/1a Turma
Processo no 19311.720151/2015-97

CSLL, do PIS e da COFINS, em razão da exoneração do lançamento do IRPJ (e-fls.
6864/6875).
Os autos do processo foram remetidos à PGFN em 16/04/2018 (e-fl. 6876) e em
23/05/2018 retornaram ao CARF veiculando o recurso especial de e-fls. 6877/6886 no qual a
Fazenda aponta divergência reconhecida no despacho de exame de admissibilidade de e-fls.
6888/6893, do qual se extrai:
Passo ao exame da divergência relativa à matéria arguida no recurso.
A Procuradoria insurge-se contra a decisão argumentando:
A decisão ora recorrida anulou o lançamento, por vício de natureza material.
Registre-se que, em nenhum momento afirmou a não-ocorrência do fato gerador.
Ao revés, pontuou que se tratava de incorreta formalização dos fatos que
serviram de suporte para a subsunção que originaram a obrigação tributária.
Textualmente: “Diferentemente do entendimento da DRJ, acima apresentado,
entendo que a motivação apresentada no Relatório Fiscal (cancelamento do
direito à isenção) tem total relevância. Entendo que vício na motivação
caracteriza vício material e leva à nulidade do lançamento”.
Logo, em nenhum momento, nem mesmo na decisão hostilizada, ficou
reconhecida a ausência do motivo do lançamento.
Na hipótese em apreço, supostos equívocos na formalização dos fatos, vício
apontado pelo colegiado como causa de nulidade do lançamento, a toda vista,
não pode ser considerado como de natureza material, pois se assim fosse
estar-se-ia afirmando que o motivo (fato jurídico) nunca existiu.
Um suposto equívoco na formalização do lançamento não pode ser considerado
como vício a macular todo o lançamento, devendo ser aplicado o princípio de
conservação dos atos. A questão é que o fato gerador ocorreu, em que pese
poder-se considerar como insuficientemente descrito. Não houve qualquer
prejuízo à defesa do sujeito passivo que, novamente destaque-se, demonstrou
pleno conhecimento dos motivos que levaram à autuação, exercendo o direito à
ampla defesa em sua inteireza.
Noutra linha, não há que se confundir falta de motivo com falta de
fundamentação/motivação. A primeira representa a exposição dos motivos, ou
seja, a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato que justificam o
ato realmente existiram. Já a motivação diz respeito às formalidades que ensejam
a formação do ato.
Como já salientado, trata-se de suposto vício na motivação. Logo, se se cogitar
de vício no lançamento, deve-se ter como vício formal (na formalização do ato
do lançamento), tendo em vista que a falha ocorreu na exteriorização do ato do
lançamento.
Por tudo, conclui-se que o acórdão recorrido mostra-se equivocado ao afirmar
que a eventual incorreção do lançamento alcança a própria substancia do ato, eis
que o vício existente no lançamento, este é de natureza formal visto que
relacionado a elemento de exteriorização do ato administrativo.
Insurge-se, especificamente, quanto ao trecho destacado do voto impugnado:
“Torna-se mais cristalino o erro da auditoria fiscal quando se percebe que a
receita de 2010, por exemplo, sequer foi destacada pela fiscalização para que
fosse caracterizada a opção indevida pelo lucro presumido no ano de 2011.
O que se percebe é que a fiscalização pode ter confundido a base de lançamento
do lucro arbitrado, que é a receita bruta do ano que se quer tributar, no caso,
2011 e 2012, com a base para caracterizar a opção indevida pelo lucro
presumido, no caso, 2010 e 2011, respectivamente.
Fl. 6970
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.043 - CSRF/1a Turma
Processo no 19311.720151/2015-97

Este equívoco cometido pelo fisco consubstancia-se em erro de motivação do
lançamento fiscal, pois alcança a própria substância do lançamento.
E mesmo que se saiba que a receita do ano de 2011 ultrapassara o limite legal
para a manutenção no presumido, o que poderia justificar a sustentação do
lançamento para o ano de 2012, sabe-se que não foi esse o fundamento da
exclusão do lucro presumido do ano de 2012, por parte da fiscalização.” (GRIFO
DA RECORRENTE)
Apresentou como paradigmas os Acórdãos nos 2302-01.806 e 3403-00.269, que foram
assim ementados:
Acórdão no 2302-01.806
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/11/1998a30/09/2003
Ementa:
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
LANÇAMENTO
ANULADO POR VÍCIO FORMAL. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS.
TERMO A QUO. DATA DA DECISÃO QUE RECONHECE O VÍCIO.
Reconhecendo que o lançamento anterior foi anulado por vício formal, o termo a
quo para contagem passa a ser a data que se tornar definitiva a decisão que
houver anulado por vício formal o crédito anteriormente constituído, na forma do
art. 173, inciso II do CTN.
VÍCIO FORMAL. NATUREZA DA INVALIDADE DO LANÇAMENTO
FISCAL.
O lançamento é forma, sendo o ato de aplicação material da norma de
incidência.Apesardeserforma,exteriorização,refleteoconteúdodanorma
de
incidência tributária, o fato gerador. A falha na exteriorização do lançamento é
um vício formal, por seu turno, o erro quanto ao conteúdo irá traduzir um vício
material.
Não se pode confundir falta de motivo com a falta de motivação. A falta de
motivo do ato administrativo vinculado causa a sua nulidade. Motivação é a
exposição de motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de que os
pressupostos de fato realmente existiram. A motivação diz respeito às
formalidades do ato. O motivo, por seu turno, antecede a prática do ato,
correspondendo aos fatos, às circunstâncias, que levam a Administração a
praticar o ato. São os pressupostos de fato e de direito da prática do ato.
Logo, se há falha na motivação, o vício é formal, se houver falha no
pressuposto de fato ou de direito, o vício é material. (GRIFO DA
RECORRENTE)
Acórdão no 3403-00.269
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 31/01/1998 a 31/12/1998
LANÇAMENTO. ERRO NA MOTIVAÇÃO DE SUA LAVRATURA. VICIO
DE FORMA. CONFIGURAÇÃO.
O lançamento, como espécie de ato administrativo, deve observar a regularidade
de seus elementos constitutivos (sujeito, forma, objeto, motivo e finalidade), de
tal maneira que os defeitos existentes na motivação de sua lavratura, quando não
refletem a adequada razão de sua realização, configuram vício de forma por
prejudicar o contraditório e a ampla defesa, impondo sua nulidade. Processo
anulado ab initio.
Com a finalidade de demonstrar a divergência jurisprudencial a Recorrente transcreve
trechos do julgado paradigma:
Fl. 6971
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.043 - CSRF/1a Turma
Processo no 19311.720151/2015-97

“Com efeito, a razão do lançamento se assentava em uma pretensa não
comprovação da medida judicial informada como fundamento da
compensação realizada, o que foi profligado pelo contribuinte na primeira
oportunidade de se manifestar quanto à autuação, o que fez de maneira
irretorquível, apresentando as peças da ação judicial e sua planilha de cálculos.
A autoridade administrativa, de posse de tais elementos, proferiu despacho
nestes autos pretendendo alterar a motivação do lançamento, que, em tese,
passou a ser a inexistência do direito creditório, sem, contudo, abrir vista
desta manifestação ao contribuinte e permitir-lhe contestar a procedência
do argumento, em verdadeiro cerceamento do direito de defesa, com clara
supressão de instância.
Originariamente não fora discutida a correção dos cálculos procedidos e,
muito menos, dos procedimentos realizados pelo recorrente, até porque, não
era esse o mote da autuação.
Não consta da descrição dos fatos do auto de infração que um dos motivos
de sua lavratura fosse a inexistência do direito creditório.
(...)
Com estas considerações, voto no sentido de julgar nulo, por vicio de forma, o
auto de infração combatido”. (GRIFOS DA RECORRENTE)
De fato, como pugna a Recorrente, também essa decisão se deu no sentido de que erro
na motivação do lançamento possui natureza formal.
Logo, nas duas decisões entendeu-se que falhas na motivação devem ser anuladas por
vício de natureza formal, revelando divergência com a decisão recorrida que julgou ser
de natureza material o vício na motivação.
Em exame de cognição sumária, entendo comprovada a divergência alegada, uma vez
que os paradigmas adotaram tese semelhante à apresentada pela Fazenda Nacional.
DOU SEGUIMENTO à matéria. (destaques do original)
Para além do que referido no exame de admissibilidade, a PGFN aponta que o
vício formal é prefeitamente convalidável na forma do art. 55 da Lei no 9.784/99, e
complementa:
A respeito da convalidação do ato administrativo por vício de motivação, o i. Professor
Celso Antonio Bandeira de Mello1, ensina:
“A Administração não pode convalidar um ato viciado se este já foi impugnado,
administrativa ou judicialmente. Se pudesse fazê-lo, seria inútil a argüição do
vício, pois a extinção dos efeitos ilegítimos dependeria da vontade da
Administração, e não do dever de obediência à ordem jurídica. Há, entretanto,
uma exceção. É o caso da motivação de ato vinculado expendida
tardiamente, após a impugnação do ato. A demonstração, conquanto
serôdia, de que os motivos preexistiam e a lei exigia que, perante eles, o ato
fosse praticado com o exato conteúdo com que o foi é razão bastante para
sua convalidação. Deveras, em tal caso, a providência tomada ex vis legis não
poderia ser outra (fl. n. 34). (...)
Quando a convalidação procede da mesma autoridade que emanou o ato viciado,
denomina-se ratificação. Se procede de outra autoridade, trata-se de confirmação
(...)” (Destacou-se)
A convalidação in casu é providência que também se harmoniza com o conteúdo dos
arts. 59 e 60 do Decreto no 70.235/72, dispositivos estes que, privilegiando a
instrumentalidade das formas, só determinam a declaração de nulidade em sede do

1 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo – 14a ed. - São Paulo: Malheiros, p. 417/418.
Fl. 6972
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.043 - CSRF/1a Turma
Processo no 19311.720151/2015-97

processo administrativo fiscal nos casos de: a) vício de incompetência; b) preterição do
direito de defesa, sendo, aqui, imperiosa a transcrição do mencionado art. 60:
“Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem
em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou
quando não influírem na solução do litígio.”
Logo, sob qualquer ótica que se vislumbre a questão, é forçoso concluir que o acórdão
hostilizado merece reforma.
Por todo o exposto, impõe-se a reforma do acórdão recorrido, restabelecendo-se o
lançamento em sua inteireza. (destaques do original)
Cientificada em 02/10/2018 (e-fls. 6898), a Contribuinte apresentou contrarrazões
em 17/10/2018 (e-fls. 6899/6927) nas quais aponta a intempestividade do recurso fazendário,
dada a ciência pessoal do Procurador da Fazenda Nacional na data indicada no despacho de e-fl.
6876. E, ainda que o recurso seja conhecido, aduz que as razões que nele repousam não tem o
escopo de alterar o entendimento firmado no acórdão recorrido, que traz expressa motivação
quanto à ilegalidade do descredenciamento do lucro presumido para o arbitrado, sendo que a
recorrente:
2.4. Mesmo sem prequestionar a matéria por meio de embargos de declaração, optou a
recorrente em apresentar diretamente o recurso especial de fls. 6877/6885, por meio do
qual pretende a reforma do acórdão supracitado sob o argumento de que o mesmo
teria dado à lei tributária interpretação divergente, sem indicar qualquer
dispositivo legal violado.
2.5. Em outras linhas, a irresignação da recorrente se estriba no entendimento de que o
vício apontado no acórdão recorrido é formal e não material, colacionando julgados do
CARF que tratam de hipótese absolutamente distinta do litígio entabulado nestes autos,
desprezando o fato de que a decisão de fls. 6874/6875 está sedimentada no fato de
que a fiscalização não observou a regra do art. 13 da Lei 9.718/98 (2o parágrafo da
fl. 6873).
2.6. A todo sentir o recurso especial de fls. 6877/6885, caso ultrapasse a barreira da
intempestividade, é totalmente improcedente e merece total desprovimento, na medida
em que a recorrente:
a) não realizou o devido prequestionamento da matéria mediante oposição de embargos
de declaração, como manda o § 5o do art. 67 do RICARF (Portaria MF no 343/2015),
que dela também seria exigível por força da aplicação supletiva dos artigos 7o c/c 15,
todos do Código de Processo Civil;
b) não pode manejar recurso especial, sob pena de não conhecimento, que não
demonstra a disposição legal que foi interpretada de modo equivocado pelo acórdão
recorrido, como exige o § 1o do art. 67 do RICARF (Portaria MF no 343/2015);
c) inexiste no caso dos autos vício formal, mas, sim, evidente equívoco material que
foi propositadamente omitido na peça recursal de fls. 6877/6885, mormente porque:
i. como bem apontou o acórdão recorrido, a fiscalização deixou de aplicar a regra
do art. 13 da Lei 9.718/98 (fl. 6873);
ii. a desobediência da regra entabulada no dispositivo supracitado acarretou o
indevido arbitramento o que, por sem dúvida, encerrou nulidade absoluta decorrente do
erro na base de cálculo, posto que o imposto devido deveria ter sido calculado pela
opção do lucro presumido. (destaques do original)
Discorre sobre as consequências da falta de prequestionamento da matéria e a
aplicação deste requisito em recurso especial interposto pela PGFN, bem como aponta a falta de
indicação do dispositivo legal que teria sido equivocadamente interpretado pelo acórdão
Fl. 6973
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.043 - CSRF/1a Turma
Processo no 19311.720151/2015-97

recorrido, além da caracterização, como erro material, do equívoco na constituição da base de
cálculo dos tributos.
Requer, assim, que o recurso especial não seja conhecido, em razão de sua
intempestividade, ou que lhe seja negado seguimento em razão dos vícios na demonstração da
divergência jurisprudencial, cabendo, de toda a sorte, que o acórdão recorrido seja mantido na
sua inteireza, posto que é notória a inexistência de vício formal apontado pela recorrente.
Em 12/11/2019, a Contribuinte peticionou nos autos requerendo que fosse dado
impulso ao feito (e-fl. 6933). Na sequência, impetrou mandado de segurança apontando ato
abusivo por omissão em não designar relator a processo administrativo fiscal, sendo concedida
liminar para distribuição do feito (e-fls. 6936/6940). Extinto o writ por perda de objeto, a
Contribuinte obteve, em embargos de declaração, decisão seguintes termos (e-fls. 6943/6957):
Ante o exposto, CONFIRMO A LIMINAR E CONCEDO A SEGURANÇA, a fim de
que haja julgamento do recurso administrativo da impetrante, no prazo de 15 dias, pela
1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais – CSRF.
Os autos haviam sido sorteados para relatoria do Conselheiro Caio Cesar Nader
Quintella, mas com seu pedido de dispensa (e-fl. 6958) promoveu-se novo sorteio.

Voto Vencido
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora.
Recurso especial da PGFN - Admissibilidade
Inicialmente cabe esclarecer que não se verificou a preclusão temporal,
impropriamente referida pela Contribuinte como preclusão consumativa. Isto porque a data por
ela indicada como de ciência pessoal da Representante da Fazenda Nacional nada mais é que a
data de encaminhamento dos autos ao órgão da PGFN responsável para evemtiaç confrontação
dos acórdãos proferidos pelas Turmas Ordinárias e Extraordinárias do CARF, quer por meio de
embargos de declaração, quer mediante recurso especial. O texto do despacho é claro neste
sentido:
Intime-se um dos Procuradores da Fazenda Nacional, credenciado junto a este
Conselho, da decisão consubstanciada no Acórdão/Despacho supra, nos termos do art.
79, § 2°, do anexo II, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria
Ministerial no 343, de 09 de junho de 2015.
Basta ver que referido despacho determina a intimação de um dos Procuradores da
Fazenda Nacional, e nada foi consignado no referido documento atestando a ciência pessoal
afirmada pela Contribuinte. É o caso, portanto, precisamente da hipótese tratada nos §§ 8o e 9o do
art. 23 do Decreto no 70.235/72, referidos pela própria contribuinte, e aplicáveis quando não
verificada a circunstância prevista no §7o do mesmo dispositivo:
Art. 23. ...
[...]
§ 7o Os Procuradores da Fazenda Nacional SERÃO INTIMADOS PESSOALMENTE
das decisões do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais,
do Ministério da Fazenda na sessão das respectivas câmaras subsequente à formalização
do acórdão.
Fl. 6974
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.043 - CSRF/1a Turma
Processo no 19311.720151/2015-97

§ 8o Se os Procuradores da Fazenda Nacional não tiverem sido intimados
pessoalmente em até 40 (quarenta) dias contados da formalização do acórdão do
Conselho de Contribuintes ou da Câmara Superior de Recursos Fiscais, do Ministério da
Fazenda, os respectivos autos serão remetidos e entregues, mediante protocolo, à
Procuradoria da Fazenda Nacional, para fins de intimação;
§ 9o Os Procuradores da Fazenda Nacional serão considerados intimados pessoalmente
das decisões do Conselho de Contribuintes e da Câmara Superior de Recursos Fiscais,
do Ministério da Fazenda, com o término do prazo de 30 (trinta) dias contados da data
em que os respectivos autos forem entregues à Procuradoria na forma do § 8o deste
artigo. (destacou-se)
Em tais circunstâncias, a ciência se verifica com o término do prazo de 30 (trinta)
dias contados da data em que os respectivos autos forem entregues à Procuradoria,
evidenciando-se a tempestividade na forma assim expressa no recurso especial interposto
mediante remessa dos autos ao CARF em 23/05/2018:
De acordo com o art. 7o, § 5o, da Portaria MF no 527/2010, tratando-se de processo
eletrônico, o prazo para a interposição do recurso pela PGFN será contado a partir da
data da intimação pessoal presumida ou em momento anterior, se o Procurador da
Fazenda Nacional se der por intimado antes da data prevista no § 3° [30 dias contados
da data em que os respectivos autos forem entregues à PGFN] mediante assinatura no
documento de remessa e entrega do processo administrativo. Na hipótese, o despacho de
encaminhamento dos autos do processo digital à PGFN data de 16/4/2018. Assim, a
intimação presumida da PGFN ocorre em 15/5/2018. Já o prazo de 15 (quinze) dias para
interposição de recurso especial tem como termo inicial o dia 16/5/2018 e final o dia
30/5/2018. Desse modo, é manifesta a tempestividade deste recurso especial. (destaques
do original)
Quanto ao prequestionamento da matéria, tem-se que este requisito é da essência
do recurso de divergência, que demanda a confrontação de decisões em diferentes sentidos
acerca do mesmo tema. Logo, também a PGFN tem o dever de demonstrar que o acórdão
recorrido enfrentou a matéria que pretende ver reanalisada nesta instância especial.
E, no presente caso, o prequestionamento está validamente demonstrado no
excerto assim destacado pela recorrente:
Torna-se mais cristalino o erro da auditoria fiscal quando se percebe que a
receita de 2010, por exemplo, sequer foi destacada pela fiscalização para que
fosse caracterizada a opção indevida pelo lucro presumido no ano de 2011.
O que se percebe é que a fiscalização pode ter confundido a base de lançamento
do lucro arbitrado, que é a receita bruta do ano que se quer tributar, no caso,
2011 e 2012, com a base para caracterizar a opção indevida pelo lucro
presumido, no caso, 2010 e 2011, respectivamente.
Este equívoco cometido pelo fisco consubstancia-se em erro de motivação do
lançamento fiscal, pois alcança a própria substância do lançamento.
E mesmo que se saiba que a receita do ano de 2011 ultrapassara o limite legal
para a manutenção no presumido, o que poderia justificar a sustentação do
lançamento para o ano de 2012, sabe-se que não foi esse o fundamento da
exclusão do lucro presumido do ano de 2012, por parte da fiscalização. (destaque
da recorrente)
É precisamente o fato de o Colegiado a quo não ter tratado o erro de motivação
do lançamento como nulidade por vício formal, mas sim exonerado as exigências por vício na
substância do lançamento, que forma a primeira referência decisória para caracterização do
dissídio jurisprudencial. Tem razão a Contribuinte quando aduz que o recurso especial não é
hábil a reverter o entendimento de que houve erro na base de cálculo do tributo lançado em
Fl. 6975
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.043 - CSRF/1a Turma
Processo no 19311.720151/2015-97

decorrência da equivocada seleção da receita bruta do próprio ano-calendário de opção pelo
lucro presumido. Contudo, a alteração do vício de material, afeto à substância do lançamento,
para vício formal, amplia o prazo para correção desta falha, mediante formalização de novo
lançamento no prazo do art. 173, II do CTN.
Note-se, por oportuno, que a nulidade arguida pela Contribuinte, em recurso
voluntário, foi afastada na decisão recorrida, mas tal arguição tinha em conta a decisão de 1a
instância que, no seu entender, não teria enfrentado todos os argumentos de defesa deduzidos em
impugnação. Aqui, a PGFN se opõe à condução dada pelo Colegiado a quo que, identificando
erro de motivação, como expressamente consignado por duas vezes no voto condutor, concluiu
que ele afetaria a própria substância do lançamento. Logo, se a PGFN logra apresentar
paradigma que, diante de erro de motivação semelhante, conclui pela classificação do vício
como formal, é possível estabelecer-se o dissídio jurisprudencial.
Note-se, inclusive, que este Colegiado, em antiga composição2, já enfrentou
objeção semelhante e assim concluiu pela existência de prequestionamento, à unanimidade, nas
palavras da Conselheira Adriana Gomes Rêgo, integrantes do voto condutor do Acórdão no
9101-002.293:
A Contribuinte aduz também em suas contrarrazões que o recurso não pode ser
conhecido no que se refere à tese subsidiária de que o vício que maculou o lançamento é
de natureza formal, uma vez que essa matéria carece do prequestionamento exigido pelo
art. 67, § 3o, do Anexo II do RICARF (referindo-se ao Regimento aprovado pela
Portaria MF no 256, de 2009, vigente à época da interposição do recurso).
Ocorre, no entanto, que o dispositivo em questão, ao estabelecer a exigência de
prequestionamento da matéria objeto de recurso especial, o faz apenas para os recursos
apresentados pelos contribuintes. Confira-se:
Art. 67. (...)
§ 3° O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento
quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa
indicação, nas peças processuais.
É verdade que a PFN poderia ter embargado a decisão, para que o colegiado
expressamente se manifestasse sobre a natureza do vício. Ocorre que ainda sem essa
manifestação expressa, poderia haver a divergência, tal como consignado no despacho
de admissibilidade, em razão de o acórdão recorrido ter entendido haver erro no
enquadramento legal e ter cancelado o lançamento, enquanto que o paradigma,
vislumbrou também erro no enquadramento legal e adotou solução diversa: anulou por
vício formal.
Embora
esta
Conselheira
discorde
da
limitação
da
exigência
de
prequestionamento a recursos especiais interpostos por sujeitos passivos, compreende-se que,
também aqui, o cancelamento da exigência por determinado vício pode representar decisão
divergente de outro acórdão que, por vício semelhante, afirme ocorrida a nulidade por vício
formal.
Contudo, neste segundo ponto a PGFN peca na demonstração do dissídio
jurisprudencial em relação ao primeiro paradigma indicado, que não tratou de vício semelhante
ao verificado nestes autos.

2 Participaram do julgamento os Conselheiros: Marcos Aurélio Pereira Valadão, Luís Flávio Neto, Adriana Gomes
Rêgo, André Mendes de Moura, Ronaldo Apelbaum (Suplente convocado), Rafael Vidal de Araújo, Hélio Eduardo
de Paiva Araújo (Suplente convocado), Maria Teresa Martinez López e Carlos Alberto Freitas Barreto.
Fl. 6976
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.043 - CSRF/1a Turma
Processo no 19311.720151/2015-97

Como relatado, as exigências veiculadas nestes autos foram canceladas porque a
Fiscalização errou ao tomar a receita bruta do próprio ano-calendário como referência para
determinação do limite de opção pelo lucro presumido, e assim motivou equivocadamente o
arbitramento dos lucros, bem como porque a exoneração do IRPJ, por aquela razão, determinaria
a exoneração também das contribuições sociais reflexas. Adicionou-se, inclusive, que não seria
possível manter nem mesmo a exigência referente ao segundo ano-calendário autuado porque,
embora demonstrado nos autos que foi ultrapassado o limite legal de receita para o ano-
calendário 2011, a motivação da autoridade fiscal teria se pautado na receita do próprio ano-
calendário 2012, e alterá-la representaria ofensa ao art. 146 do CTN.
O paradigma no 2302-01.806 teve em conta lançamento formalizado depois da
anulação de lançamento anterior. Como já ultrapassado o prazo decadencial regular, o sujeito
passivo alegou que o lançamento anterior fora anulado por vício material e o outro Colegiado
do CARF entendeu que o vício anterior era formal. O relatório desse julgado traz a descrição
inicial de que o objeto do lançamento eram contribuições sociais destinadas ao custeio da
Seguridade Social, parcela a cargo da empresa abrangendo as competências de novembro de
1998 a setembro de 2003, em razão de divergências de valores nos recolhimentos em virtude da
glosa de compensação. Acerca do lançamento anterior consignou-se no voto condutor do
paradigma que:
Não procede o argumento recursal de que o lançamento já teria sido atingido pela
decadência. O lançamento anterior foi anulado por vício formal, conforme
expressamente consignado no acórdão proferido pela Delegacia da Receita
Previdenciária (item 16 da Decisão à fl. 144). O lançamento anterior foi anulado pela
impossibilidade de corrigi-lo face ter sido lançado com valores menores do que o
devido.
Desta descrição sumária se infere que houve erro no lançamento anterior em razão
da indicação, apenas, de valores menores que os devidos, não sendo possível promover este
acréscimo sem novo lançamento. Embora esta apresentação dificulte o alinhamento fático entre
os casos comparados, cabe prosseguir na análise e ter em conta a construção argumentativa
destacada pela PGFN para verificar se dela é possível extrair a conclusão de que o entendimento
expresso no paradigma reformaria o acórdão recorrido.
Ocorre que, na sequência do voto condutor do paradigma, discorre-se sobre a
falha na exteriorização do lançamento como vício formal para distingui-la do erro quanto ao
conteúdo que caracterizaria vício material. Ressalta-se a incompetência dos órgãos julgadores
para convalidarem lançamento, eliminando o vício constatado, salvo na hipótese de simples
erros materiais, como base de cálculo equivocada, erros de digitação, guias não consideradas
pelo fisco, casos em que pode haver a retirada de valores. Já sob a ótica de inclusão, alteração
de fundamentos legais, falhas na identificação do sujeito passivo, afirma-se a necessidade de
novo lançamento. E, seguindo-se citação de doutrina e distinguindo-se falta de motivo de falta de
motivação, esta é referida como exposição de motivos, ou seja, é a demonstração, por escrito, de
que os pressupostos de fato realmente existiram, afirmando-se que a motivação diz respeito às
formalidades do ato, distintamente do motivo que antecede a prática do ato, correspondendo
aos fatos, às circunstâncias, que levam a Administração a praticar o ato. São os pressupostos de
fato e de direito da prática do ato.
Neste ponto observa-se a convergência dos acórdãos comparados, vez que o
Colegiado a quo constatou, justamente, vício no fato apontado pela autoridade fiscal para a
prática de arbitrar o lucro por opção indevida pelo lucro presumido, qual seja, a referência à
receita bruta do próprio ano-calendário e não do ano-calendário anterior. Não foi o caso,
Fl. 6977
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.043 - CSRF/1a Turma
Processo no 19311.720151/2015-97

portanto, de a autoridade fiscal ter identificado corretamente o fato motivador da opção indevida,
mas tê-lo exposto de forma equivocada. O erro apontado no acórdão recorrido é anterior. O
exemplo assim trazido no voto condutor do paradigma reforça esta constatação de convergência:
Logo, se há falha na motivação, o vício é formal, se houver falha no pressuposto de fato
ou de direito, o vício é material. Como exemplo nas contribuições previdenciárias: se
houve lançamento enquadrando o segurado como empregado, mas com as provas
contidas nos autos é possível afirmar que se trata de contribuinte individual, há falha no
pressupostos de fato e de direito. Agora, se houve lançamento como empregado, mas o
relatório fiscal falhou na caracterização; entendo que haveria falha na motivação;
devendo o lançamento ser anulado por vício formal
O voto condutor do paradigma ainda traz consignado que, conforme
expressamente previsto no Decreto n o 70.235, a descrição do fato é requisito formal. Não se
pode confundir descrição do fato com o próprio fato. A primeira é forma, exteriorização; o
segundo é conteúdo. Ou seja, somente haveria divergência jurisprudencial se o Colegiado a quo,
diante de provas e conteúdo consistentes com a legislação de regência, invalidasse o lançamento
apenas porque a acusação fiscal se reportou às premissas do lançamento de forma incompatível
com os fatos presentes nos autos. Mas, neste caso, a autoridade fiscal constituiu como fato
motivador da opção indevida pelo lucro presumido a receita bruta do próprio ano-calendário,
demonstrando-a nos autos e referindo-a sob estes contornos na acusação fiscal. A motivação,
portanto, está compatível com o motivo, mas o motivo foi compreendido, pelo Colegiado a quo,
como incompatível com a legislação de regência.
Os acórdãos comparados, assim, operam em cenários fáticos distintos, o que
impede a caracterização do dissídio jurisprudencial.
De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial
somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações
e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido
decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se
prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a
competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão
destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento
firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os
recentes Acórdãos no 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento
há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF no 01-0.956, de
27/11/1989:
Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o
recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos
confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do
juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem
lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente”
(Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p. 248), não se toma
conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico
da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão
paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente
em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado.
Já com referência ao paradigma no 3403-00.269, analisou-se lançamento de
débitos vinculados, em DCTF, a compensação lastreada em ação judicial apontada como “Proc.
Jud. não comprovado”. Tendo o sujeito passivo demonstrado a existência de autorização judicial,
Fl. 6978
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.043 - CSRF/1a Turma
Processo no 19311.720151/2015-97

a autoridade fiscal analisou estes elementos e concluiu que a compensação seria indevida porque
insuficiente o direito creditório reconhecido judicialmente. Os autos seguiram com esta
informação à autoridade julgadora de 1a instância, sem prévia ciência ao sujeito passivo, e a
exigência foi mantida sob o fundamento de falta de prova da escrituração contábil da
compensação entre tributos de mesma espécie, apenas exonerando-se a multa de ofício.
Apreciando as ocorrências até a interposição do recurso voluntário, o Colegiado a
quo acompanhou o entendimento assim expresso no voto condutor do paradigma:
Com efeito, a razão do lançamento se assentava em uma pretensa não comprovação da
medida judicial informada como fundamento da compensação realizada, o que foi
profligado pelo contribuinte na primeira oportunidade de se manifestar quanto à
autuação, o que fez de maneira irretorquível, apresentando as peças da ação judicial e
sua planilha de cálculos.
A autoridade administrativa, de posse de tais elementos, proferiu despacho nestes autos
pretendendo alterar a motivação do lançamento, que, em tese, passou a ser a
inexistência do direito creditório, sem, contudo, abrir vista desta manifestação ao
contribuinte e permitir-lhe contestar a procedência do argumento, em verdadeiro
cerceamento do direito de defesa, com clara supressão de instância.
Originariamente não fora discutida a correção dos cálculos procedidos e, muito menos,
dos procedimentos realizados pelo recorrente, até porque, não era esse o mote da
autuação.
Não consta da descrição dos fatos do auto de infração que um dos motivos de sua
lavratura fosse a inexistência do direito creditório.
A doutrina administrativa é majoritária em reconhecer a nulidade do ato administrativo,
categoria em que se enquadra o lançamento, quando existentes vícios em qualquer um
de seus cinco elementos (sujeito, objeto, forma, finalidade e motivo), quando não
passíveis de convalidação, como sói ocorrer com os defeitos na motivação do ato.
Neste sentido, a Administração possui o poder-dever de rever, inclusive de ofício, os
atos administrativos praticados quando eivados de nulidade, como, aliás, já se
manifestou o Supremo Tribunal Federal por intermédio das súmulas 3461 e 4732.
Como já externado, no caso vertente é inconteste que a motivação indicada para sua
emissão não guarda adequada congruência com os fatos relatados, o que o toma
passível de anulação por vício de forma.
Não se diga, ainda, que teria havido correção da fundamentação do lançamento com o
despacho exarado às fls. 84/85, porque o interessado sequer foi notificado de sua
existência, importando reconhecê-lo como parte integrante do processo, não, porém, do
lançamento, que em nada foi afetado, permanecendo integro, e nulo, frise-se, em sua
inteireza.
De outra banda, uma vez reconhecida a nulidade do lançamento, ainda que por motivo
distinto daquele defendido pelo recorrente, resta prejudicado o exame das questões
remanescentes, quais sejam, a decadência, a suposta nulidade pela ausência de Mandado
de Procedimento Fiscal — MPF, bem assim, de aspectos atinentes à quantificação do
direito creditório e mesmo a existência da compensação questionada.
Com estas considerações, voto no sentido de julgar nulo, por vicio de forma, o auto de
infração combatido. (negrejou-se)
O vício de forma, nestes termos, decorreria do fato de o lançamento apontar que a
medida judicial referida na DCTF não estaria comprovada, e o sujeito passivo comprovar sua
existência na primeira manifestação, assim como porque a insuficiência do direito creditório não
integrava a descrição dos fatos originalmente, cerceando o direito de defesa em 1a instância.
Fl. 6979
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.043 - CSRF/1a Turma
Processo no 19311.720151/2015-97

Sob esta ótica, há significativa similitude entre os acórdãos comparados, vez que o
presente lançamento também se pauta em um pressuposto de fato equivocado, e em relação ao
ano-calendário 2012, embora presente nos autos ocorrência que justificaria a acusação de opção
indevida pelo lucro presumido, ela não integrou a descrição original. Em ambos os casos, como
referido na análise do primeiro paradigma, há clara incongruência entre: i) os fatos vislumbrados
pelo órgão julgador como passíveis de justificar a exigência e ii) a motivação do lançamento.
Contudo, ao passo que o Colegiado a quo entende que o vício constatado impõe o cancelamento
das exigências, o Colegiado que proferiu o paradigma entendeu que se tratava de vício formal,
apenas anulando o lançamento.
Diante de tais circunstâncias, o recurso especial da PGFN deve ser CONHECIDO,
com base no paradigma no 3403-00.269.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Relatora

Voto Vencedor
Conselheiro FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO - Redator designado.

Em que pese o fundamentado voto da ilustre relatora, Conselheira Edeli Pereira
Bessa, ouso dela discordar quanto ao conhecimento do Apelo Fazendário com base no
paradigma no 3403-00.269.
Isso porque, no referido precedente, examinou-se o vício unicamente sob o prisma
do prejuízo ao contraditório e à ampla defesa. Confira-se:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 31/01/1998 a 31/12/1998
LANÇAMENTO. ERRO NA MOTIVAÇÃO DE SUA LAVRATURA. VICIO DE
FORMA. CONFIGURAÇÃO.
O lançamento, como espécie de ato administrativo, deve observar a
regularidade de seus elementos constitutivos (sujeito, forma, objeto, motivo e
finalidade), de tal maneira que os defeitos existentes na motivação de sua
lavratura, quando não refletem a adequada razão de sua realização,
configuram vício de forma por prejudicar o contraditório e a ampla defesa,
impondo sua nulidade.
Processo anulado ab initio.
[...]
Com efeito, a razão do lançamento se assentava em uma pretensa não
comprovação da medida judicial informada como fundamento da compensação
realizada, o que foi profligado pelo contribuinte na primeira oportunidade de
Fl. 6980
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.043 - CSRF/1a Turma
Processo no 19311.720151/2015-97

se manifestar quanto à autuação, o que fez de maneira irretorquível,
apresentando as peças da ação judicial e sua planilha de cálculos.
A autoridade administrativa, de posse de tais elementos, proferiu despacho
nestes autos pretendendo alterar a motivação do lançamento, que, em tese,
passou a ser a inexistência do direito creditório, sem, contudo, abrir vista desta
manifestação ao contribuinte e permitir-lhe contestar a procedência do
argumento, em verdadeiro cerceamento do direito de defesa, com clara
supressão de instância.
Originariamente não fora discutida a correção dos cálculos procedidos e,
muito menos, dos procedimentos realizados pelo recorrente, até porque, não
era esse o mote da autuação. Não consta da descrição dos fatos do auto de
infração que um dos motivos de sua lavratura fosse a inexistência do direito
creditório.
A doutrina administrativa é majoritária em reconhecer a nulidade do ato
administrativo, categoria em que se enquadra o lançamento, quando existentes
vícios em qualquer um de seus cinco elementos (sujeito, objeto, forma,
finalidade e motivo), quando não passíveis de convalidação, como sói ocorrer
com os defeitos na motivação do ato.
Neste sentido, a Administração possui o poder-dever de rever, inclusive de
ofício, os atos administrativos praticados quando eivados de nulidade, como,
aliás, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal por intermédio das súmulas
346 1 e 4'732.
Como já externado, no caso vertente é inconteste que a motivação indicada
para sua emissão não guarda adequada congruência com os fatos relatados, o
que o toma passível de anulação por vício de forma.
Não se diga, ainda, que teria havido correção da fundamentação do
lançamento com o despacho exarado às fls. 84/85, porque o interessado sequer
foi notificado de sua existência, importando reconhecê-lo como parte
integrante do processo, não, porém, do lançamento, que em nada foi afetado,
permanecendo integro, e nulo, frise-se, em sua inteireza. [destaques ora
inseridos]

Conforme se observa, no paradigma em exame as razões que levaram à declaração
de nulidade do vício por vício formal se deram em processo decidido sob circunstâncias fáticas
que não guardam qualquer similitude com a examinada nos presentes autos.
Nos presentes autos o auto de infração foi julgado improcedente, no mérito,
baseado em questão de direito equivocadamente aplicada pela autoridade fiscal (considerou
como parâmetro de opção pelo lucro presumido o valor da receita total auferida no próprio ano-
calendário da opção, e não o do ano anterior).
Por outro lado, no referido paradigma a autoridade fiscal possuía fundamentos
suficientes para realização do lançamento (a medida judicial referida na DCTF não estaria
comprovada), e posteriormente à lavratura do auto de infração, depois de o contribuinte
comprovar a existência da medida judicial em sua impugnação, a própria autoridade fiscal
prosseguiu no exame de mérito, superando a preliminar, e concluiu que a compensação seria
indevida porque o direito creditório reconhecido judicialmente seria insuficiente para tanto. Os
autos foram então remetidos para a DRJ - sem que o contribuinte pudesse se manifestar- que, no
exame da impugnação apresentada, limitou-se a exonerar a multa de ofício, mantendo o principal
Fl. 6981
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.043 - CSRF/1a Turma
Processo no 19311.720151/2015-97

lançado sob o fundamento de falta de prova da escrituração contábil da compensação entre
tributos de mesma espécie. No exame do recurso voluntário apresentado, entendeu-se
caracterizado cerceamento do direito de defesa, e, por essa razão, conclui-se pela existência de
vício formal, e consequente possibilidade de realizar-se novamente o lançamento, no prazo
decadencial previsto no art. 173, II, do CTN.
Ora, com a devida vênia, as situações fáticas travadas em ambos os julgados não
possuem qualquer similitude.
No caso dos presentes autos, a autoridade fiscal dispunha de todas as informações
necessárias ao lançamento e aplicou equivocadamente o direito, o que levou o colegiado a quo
rejeitar a preliminar de nulidade arguida pelo contribuinte em seu recurso e, no mérito, cancelar
exigência, enquanto no acórdão paradigma no 3403-00.269 a autoridade julgadora de primeira
instância fundamentou sua decisão baseada em falta de comprovação documental jamais exigida
do contribuinte, até então, em razão de a autoridade fiscal autuante, em exame preliminar, já
considerar suficiente a ausência de existência de ação/ordem judicial que albergasse a pretensão
de compensação do contribuinte. Nesse contexto fático específico - de evidente preterição do
direito de defesa - é que a turma julgadora do CARF anulou o lançamento com base em vício
formal.
Ora, diante de contextos fáticos distintos, relevantes para a decisão dos
respectivos colegiados, o paradigma em questão não se presta a demonstrar a existência de
dissídio jurisprudencial.
Além disso, tendo o colegiado a quo rejeitado a preliminar de nulidade do
lançamento, a dedução que se segue é a de que o auto de infração foi cancelado por decisão de
mérito. Poderia a PGFN, em contexto de dúvidas acerca dessa circunstância, ter embargado a
decisão recorrida a fim de que colegiado se manifestasse acerca da existência de eventual vício
formal, mas assim não o fazendo, restou caracterizado também, sob esse prisma, a ausência de
prequestionamento sobre a matéria objeto de Recurso Especial.
Em tese, a ausência de prequestionamento não poderia ser invocada para não
conhecimento do Apelo caso a PGFN indicasse paradigma que, decidido à luz de contexto fático
similar ao examinado no acórdão recorrido, tivesse concluído pela existência de vício formal, o
que, conforme já examinado neste voto, não restou configurado no recurso interposto.
Por essas razões, não há como admitir-se o Apelo Fazendário.

Fl. 6982
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.043 - CSRF/1a Turma
Processo no 19311.720151/2015-97

CONCLUSÃO

Isso posto, encaminho meu voto por NÃO CONHECER do Recurso Especial da
Fazenda Nacional.

(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto

Fl. 6983
DF CARF MF
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