Tribunal: CARF
Processo: 19515.005587/2009-18
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS SOARES LEITE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-09-15
Data de publicação: 2022-10-04

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS. OBRIGATORIEDADE.
A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados a seu serviço, descontando-a da respectiva remuneração e a recolher o produto arrecadado nos prazos definidos em Lei.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA
O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto no 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento.
DECADÊNCIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. CONTAGEM DO PRAZO
Nos termos da Súmula CARF n° 106, aplica-se a regra de contagem do prazo decadencial disposta no art. 173, I, do CTN, quando caracterizada a ocorrência de apropriação indébita previdenciária.
ALEGAÇÃO GENÉRICA. SEM DEMONSTRAÇÃO. INCAPAZ DE INFIRMAR. LANÇAMENTO FISCAL.
A alegação genérica e sem qualquer demonstração não tem o condão de infirmar o lançamento fiscal.
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. IMPROCEDÊNCIA.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, não tendo ele se desincumbindo deste ônus. Simples alegações desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem, revelam-se insuficientes para comprovar os fatos alegados.
PERDA DA ESPONTANEIDADE. DECRETO N. 70.235/72, ART.7°, §1.
O Decreto n. 70.235/72, em seu art. 7°, §1°, dispõe que o início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independente de intimação, a dos demais envolvidos nas infrações verificadas.
COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.
A compensação de ofício somente é autorizada nas hipóteses de verificação de débitos do requerente em favor da Fazenda Pública quando da análise de pedido de restituição.
MULTA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
A responsabilidade por infrações à legislação tributária, via de regra, independe da intenção do agente ou do responsável e tampouco da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato comissivo ou omissivo praticado.
BOA-FÉ DO AGENTE. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA.
A infração fiscal independe da intenção do agente ou do responsável, conforme preceitua o art. 136 do Código Tributário Nacional. Ocorrido o fato previamente descrito na norma de incidência, basta para o nascimento da obrigação tributária decorrente da relação jurídica legalmente estabelecida.
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA.
É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF no 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91, com a redação da Lei 11.941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8.212/91.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.005587/2009-18
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-010.239 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
15 de setembro de 2022
Recorrente
QUALITÉCNICA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS. OBRIGATORIEDADE.
A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados a seu serviço,
descontando-a da respectiva remuneração e a recolher o produto arrecadado
nos prazos definidos em Lei.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA
O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao
conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo
óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar
sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos
requisitos do art. 10 do Decreto no 70.235/1972 e a observância do
contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de
nulidade do lançamento.
DECADÊNCIA.
APROPRIAÇÃO
INDÉBITA
PREVIDENCIÁRIA.
CONTAGEM DO PRAZO
Nos termos da Súmula CARF n° 106, aplica-se a regra de contagem do prazo
decadencial disposta no art. 173, I, do CTN, quando caracterizada a ocorrência
de apropriação indébita previdenciária.
ALEGAÇÃO GENÉRICA. SEM DEMONSTRAÇÃO. INCAPAZ DE
INFIRMAR. LANÇAMENTO FISCAL.
A alegação genérica e sem qualquer demonstração não tem o condão de
infirmar o lançamento fiscal.
ÔNUS
DA
PROVA.
FATO
CONSTITUTIVO
DO
DIREITO.
INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. IMPROCEDÊNCIA.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, não tendo ele se
desincumbindo deste ônus. Simples alegações desacompanhadas dos meios de
prova que as justifiquem, revelam-se insuficientes para comprovar os fatos
alegados.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.005587/2009-18
Fl. 150
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-010.239 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.005587/2009-18

PERDA DA ESPONTANEIDADE. DECRETO N. 70.235/72, ART.7°, §1.
O Decreto n. 70.235/72, em seu art. 7°, §1°, dispõe que o início do
procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos
atos anteriores e, independente de intimação, a dos demais envolvidos nas
infrações verificadas.
COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.
A compensação de ofício somente é autorizada nas hipóteses de verificação de
débitos do requerente em favor da Fazenda Pública quando da análise de
pedido de restituição.
MULTA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
A responsabilidade por infrações à legislação tributária, via de regra, independe
da intenção do agente ou do responsável e tampouco da efetividade, natureza e
extensão dos efeitos do ato comissivo ou omissivo praticado.
BOA-FÉ DO AGENTE. FATO GERADOR. OCORRÊNCIA.
A infração fiscal independe da intenção do agente ou do responsável, conforme
preceitua o art. 136 do Código Tributário Nacional. Ocorrido o fato
previamente descrito na norma de incidência, basta para o nascimento da
obrigação tributária decorrente da relação jurídica legalmente estabelecida.
ALEGAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
APRECIAÇÃO.
INCOMPETÊNCIA.
É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula
CARF no 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE
PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a
retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91,
com a redação da Lei 11.941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos
a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8.212/91.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a
preliminar e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para aplicar a retroação da
multa da Lei 8.212/91, art. 35, na redação dada pela Lei 11.941/2009.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Fl. 151
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-010.239 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.005587/2009-18

Matheus Soares Leite - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch
Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira,
Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Relatório
A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já
elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta, para, ao final,
complementá-lo (e-fls. 111 e ss).
Pois bem. Trata-se de auto de infração n° 37.252.568-7, de crédito tributário no
valor total de R$ 10.281,26 (dez mil duzentos e oitenta e um reais e vinte e seios segurados
centavos), consolidado em de 11/12/2009, relativo às contribuições devidas pelos segurados
empregados à Seguridade Social, incidentes sobre suas remunerações pagas, devidas ou
creditadas pela empresa, arrecadadas mediante desconto e não repassadas à Previdência Social
até a presente data, para o período de 01/2004 a 12/2004.
O relatório informa que o débito lançado foi apurado, mediante exame dos
seguintes livros e documentos, analisados no decorrer da ação fiscal, apresentados pelo
contribuinte à fiscalização, quando para tanto intimado, através do Termo do Início da Ação
Fiscal — TIAF, a seguir arrolados:
• Relação Anual de Informações Fiscais — Rais — ano calendário 2004.
• Folhas de pagamento de empregados — 01/2004 a 12/2004 e 13° salário
• GFIP — 01/2004 a 12/2004.
• Livro Diário n° 04, registro Jucesp n°63.757 em 03/05/2005, exercício de 2004.
E, como resultado dos trabalhos de verificação e confronto dos valores de
contribuições sociais devidas, com as efetivamente declaradas e recolhidas, foi apurado o débito
referente às contribuições previdenciárias, sendo consideradas como base de incidência as
rubricas integrantes da remuneração dos segurados empregados, constantes nas Folhas de
Pagamento não declaradas em GFIP, nos termos do levantamento abaixo:
Levantamento DND — Débito não declarado em GFIP, refere-se a diferença de
valores descontados de segurados empregados e não recolhidos até a presente data.
Dos valores devidos a Previdência Social, apurados com bases de incidência
constantes em folhas de pagamento e após abater os valores recolhidos, cujos pagamentos
ocorreram antes de iniciado o Procedimento Fiscal, verificou-se a existência de diferenças de
contribuições referentes a valores descontados de segurados empregados, os quais, foram
apuradas e o crédito constituído através do AI Debcad n°37.252.568-7.
Tendo a empresa descontado de segurados empregados e não efetuado o
recolhimento dos valores integrais das contribuições previdenciárias da competência 13° salário,
configura em tese, a prática de crime de apropriação indébita, previsto no artigo 168-A,
parágrafo 1°, inciso I, Decreto-Lei n° 2.848, de 07/12/1940 0- Código Penal, na redação dada
pela Lei n°9.983 de 17/07/2000.
Constituem fatos geradores das contribuições lançadas, as retenções para a
Previdência Social das remunerações pagas aos segurados empregados constantes das folhas de
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DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-010.239 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.005587/2009-18

pagamento, referente ao 13° salário de 2004, não declarados em GFIP, cujos valores encontram-
se no Relatório de Lançamentos.
No AI, Debcad n°37.252.567-9, encontram-se em anexo, cópias dos seguintes
documentos:
• 6a, 7a, 8a, 9a, 10a, 11a, 12a, 13a, 14a, 15a e 16a alterações contratuais;
• Planilha com valores de retenção destacadas em Notas Fiscais de Serviços
Prestados;
• Folhas de pagamento de janeiro a dezembro de 2004;
• Relação Anual de Informações Fiscais — Rais — ano calendário 2004;
• Gfip's dos meses de janeiro a dezembro de 2004.
Foram anexados ainda, os seguintes documentos: Folha de rosto, IPC - Instruções
para o Contribuinte, Discriminativo de Débito — DD, FLD - Fundamentos Legais do Débito,
VÍNCULOS — Relação de Vínculos, Mandado de Procedimento Fiscal — MPF's, Termos de
Início de Ação Fiscal, Termo de Prosseguimento de Ação fiscal e Termo de Intimação Fiscal —
TIF, Termo de Encerramento de Procedimento Fiscal - TEPF.
A fiscalização foi atendida pelos Srs. Aloísio dos Santos, sócio-gerente da
empresa, que ficou ciente da origem e da natureza do débito.
Tendo sido cientificado do Auto de Infração em 16/12/2009, o contribuinte dentro
do prazo regulamentar, impugnou o auto de infração, através da juntada de procuração e contrato
social da empresa, alegando, em síntese, os argumentos que se seguem:
Do auto lavrado fora do estabelecimento autuado — ineficácia do
procedimento fiscal.
1. Diz que o auto de infração, objeto desta defesa, foi lavrado fora do
estabelecimento da firma autuada, sendo enviado posteriormente, via correio à
Impugnante, entre outros aspectos, a oportunidade de exercer com plenitude o
Constitucional Princípio da Ampla Defesa.
2. A doutrina especializada é taxativa quanto à obrigatoriedade da lavratura do Auto
de Infração no local do estabelecimento fiscalizado: considerando-se ineficaz e
inválida a peça básica do procedimento administrativo fiscal: “in casu", o auto de
infração, quando lavrado na própria repartição fiscal, como ocorreu (a lavratura
fora do estabelecimento fiscalizado, quebra a segurança jurídica e a própria
seriedade que deve existir nas relações Fisco/Contribuinte evitando-se que sejam
lavrados autos "por correspondência" e enviados pelo correio, com um visível
desprezo ao princípio do contraditório, pois durante as diligências da fiscalização,
o contribuinte tem o sagrado direito de se fazer representar através de seu
contabilista e se necessário, também pelo seu advogado (CF, art. 50, LV e artigo
133), matéria esta que desde logo fica pré-questionada.
3. Portanto, entende que deva ser considerada nula esta autuação, evitando-se assim
a ofensa ao Princípio do contraditório acima nominado.
Da inexistência de intimações para esclarecimentos:
4. Aponta que se o fiscal encontra suposta irregularidade, antes de autuar, deve
necessariamente intimar o contribuinte, por escrito, na pessoa de seu
representante legal, para que preste no prazo razoável, todos os esclarecimentos
necessários sob pena de nulidade do ato, o que é obrigatório em face do princípio
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-010.239 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.005587/2009-18

do contraditório, assegurado pela Constituição Federal, ainda que na fase
precedente à lavratura do auto de infração e da imposição de multa.
Dos fatos:
5. Diz que ao contrário do que afirma o auto de infração, todos os empregados que
realmente participavam do quadro laborativo da empresa na época foram
declarados em GFIPs com grau de incapacidade, no entanto a empresa recolheu
corretamente a verba previdenciária apenas sobre os funcionários ativos e
efetivamente expostos aos riscos SAT/RAT.
6. Foi descoberto recentemente pela empresa impugnante que o software que
cadastrava os empregados e emitia a GFIP considerava todos os funcionários
contratados pela empresa em grau de incidência de incapacidade laborativa dos
riscos ambientalista do trabalho-Rat/Sat.
7. Releva que conforme se comprova junto ao resumo da folha de pagamento
documentos anexados as fls. 06/33 a empresa possuía em:
• 01/2004 = 288 empregados, dos quais 21 laboravam em atividades insalubres
ou perigosas;
• 03/2004 = 391 empregados, dos quais 22 laboravam em atividades insalubres
ou perigosas;
• 04/2004 = 539 empregados, dos quais 38 laboravam em atividades insalubres
ou perigosas;
• 06/2004 = 590 empregados, dos quais 52 laboravam em atividades insalubres
ou perigosas;
• 07/2004 = 587 empregados, dos quais 49 laboravam em atividades insalubres
ou perigosas;
• 08/2004 = 558 empregados, dos quais 53 laboravam em atividades insalubres
ou perigosas;
• 09/2004 = 566 empregados, dos quais 48 laboravam em atividades insalubres
ou perigosas;
• 10/2004 = 587 empregados, dos quais 56 laboravam em atividades insalubres
ou perigosas;
• 11/2004 = 594 empregados, dos quais 56 laboravam em atividades insalubres
ou perigosas.
8. Há de se considerar a impossibilidade de uma empresa possuir 100% de seu
quadro funcional em tarefas insalubres ou perigosas, o que considera um absurdo
inquestionável.
9. Diante deste fato, a FLD atacada não pode se manter incólume, uma vez que as
contribuições previdenciárias são devidas com base em fatos concretos, nunca
simplesmente em dados das GFIPs, que ademais podem ser corrigidas, com
informou o agente fiscal para adequarem-se a realidade.
10. Como se vê dos termos da presente autuação o agente fiscal desconsiderou por
completo a informação contida na folha de pagamento, analisando tão somente a
GFIPs preenchidas com erros.
11. Muito embora exista de fato discrepância entre os valores informados através das
GFIPs e o que foi recolhido nas GPS, tal diferença não refletiu recolhimento a
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DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-010.239 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.005587/2009-18

menor do que o efetivamente devido, não importando em prejuízo aos cofres
públicos.
12. Assim, não houve prejuízo aos cofres públicos, pois os valores recolhidos
correspondem exatamente aos fatos geradores e bases de cálculos previstas na
legislação de acordo com o número de funcionários expostos aos agentes Sat/Rat,
mas que por um erro de software que controla e emite as Gps/GFIP, suas
informações foram erroneamente lançadas a maior, sendo perfeitamente factíveis
em um contexto de empresas que primam pela informatização da informação.
13. Por exemplo, no departamento 30 apenas um funcionário Sr. José Calor de
Oliveira, laborava em atividade perigosa, no entanto na GFIP constam 35
funcionários desse departamento laborando em atividades perigosas.
14. Diz que referidos documentos, (folhas de pagamento e GFIPs), deviam ter sido
retificados, mas não puderam porque o fiscal autuante retirou-os em 25 de março
de 2008 e os devolveu em 03/12/2009, assim não houve tempo hábil a
contabilidade da impugnante para corrigir seus erros que foram descobertos
somente após a lavratura deste auto, o que dificulta ainda mais o trabalho de
retificação dentro de 30 dias.
15. Por isso requer desde já o prazo de 180 dias para retificar suas GFIPs.
16. Informa ainda, que na folha de pagamento do período de janeiro a dezembro de
2004 as informações do total de funcionários expostos aos riscos ambientais
SAT/RAT estão corretas. A impugnante junta para tanto o relatório da folha de
pagamento do período.
17. Conclui afirmando que o Sr. Fiscal deixou de analisar minuciosamente as folhas
de pagamentos do período referido, as quais encontram-se corretas e destoam do
cadastro de funcionários e conseqüentemente da GFIP.
18. O auditor fiscal precipitou-se e tomou unicamente as informações das GFIPs
como receita omitida, onde lembra que a GFIP não é na verdade documento
suficiente para comprovar e fundamentar a omissão de receita, devendo esta ser
confrontada com a folha de pagamento da empresa fiscalizada.
19. Considera que essas declarações são feitas pela própria empresa, processada em
massa pelos sistemas informatizados do fisco, sem qualquer auditoria efetiva,
apesar de haver previsão legal nesse sentido, a ocorrência de erros é em
proporções grotesca. Por exemplo, no caso em tela a inclusão indevida de 100%
dos empregados da empresa em grau de incidência de incapacidade laborativa
decorrentes dos riscos ambientais do trabalho Sat/Rat em GFIPs foi capaz de
transformar uma dívida singela um débito milionário.
20. Com efeito, pode-se afirmar que essa omissão foi eventual, pois é relativa ao
período de janeiro de 2004 a dezembro de 2004.
Do pedido:
21. Diante do exposto, demonstrada a insuficiência e improcedência da Ação fiscal,
espera e requer a recorrente, seja acolhida a presente impugnação para o fim de
assim ser decidido, cancelando-se o débito fiscal reclamado.
22. Há que ser tornado nulo ou insubsistente o Ai que ora se ataca, tornando-se sem
efeito o imposto exigido, bem assim a multa e juros pretendidos, com a
competente baixa dos seus registros nesse órgão, por não estar legitimada a
pretensão do agente do fisco.
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DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-010.239 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.005587/2009-18

23. Requer, subsidiariamente e sem prejuízo aos pleitos supra formulados, o
reconhecimento do caráter de confiscabilidade da multa aplicada, vez que
superior a 75% do valor nominado como imposto, para assim reconhecendo,
declarar nula a sua aplicação, isentando o contribuinte.
24. Requer, outrossim, a realização de diligências necessárias a plena elucidação das
questões suscitadas, inclusive com perícias, para a qual protesta pela indicação de
seu perito, assistente, formulação de quesitos e suplementação de provas, ou até
mesmo que o julgador diante das circunstâncias, de ofício determine as que julgar
necessárias.
25. Se hipoteticamente, não forem consideradas as razões da recorrente, o que
somente se admite por amor ao debate, requer a revisão do lançamento fiscal.
26. Reitera o pedido do prazo de 180 dias para retificação das GFIPs, ante todas as
razões expostas.
Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal
do Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 111 e ss, cujo dispositivo considerou a
impugnação improcedente, com a manutenção do crédito tributário exigido. É ver a ementa do
julgado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS. OBRIGATORIEDADE
A empresa é obrigada a arrecadar as contribuições dos segurados a seu serviço,
descontando-a da respectiva remuneração e a recolher o produto arrecadado nos prazos
definidos em Lei.
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não M que se falar em cerceamento do direito de defesa quando os relatórios
integrantes da autuação oferecem à Impugnante todas as informações relevantes para
sua defesa, comprovadas através de impugnação em que demonstra conhecer
plenamente os fatos que lhe foram imputados.
ÔNUS DA PROVA.
Ao contestar situações apuradas pela fiscalização em documentos apresentados pelo
próprio contribuinte, cabe a este último o ônus da prova de suas alegações.
MULTA. LEGALIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO NÃO VERIFICADO.
A multa é devida em decorrência de pagamento extemporâneo e cobrada em virtude de
determinação legal, de caráter irrelevável.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à
autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a
instituiu.
PEDIDO
DE
POSTERIOR
APRESENTAÇÃO
DE
DOCUMENTOS.
INDEFERIMENTO.
O pedido de juntada de documentos após a impugnação deve ser indeferido quando não
tenha sido demonstrada a impossibilidade de apresentação oportuna da prova
documental por motivo de força maior, não se, refira esta a fato ou direito
superveniente, e nem se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos
autos.
NORMAS PROCESSUAIS. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA.
Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada
pelo impugnante.
Fl. 156
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-010.239 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.005587/2009-18

Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada e procurando
demonstrar a improcedência do lançamento, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 130 e ss),
repisando, em grande parte, os argumentos apresentados em sua impugnação, no sentido de que:
(i)
Os trabalhadores não estavam sujeitos à condições insalubre ou perigosas
justificadoras do benefício da aposentadoria especial;
(ii)
Houve um equívoco nas informações lançadas na SEFIP já corrigido pelas
retificadoras;
(iii)
Não haverá a concessão de benefício de aposentadoria especial pelo órgão
previdenciário, pelo fato de que não havia sujeição dos trabalhadores à condições
insalubres ou perigosas;
(iv)
Inexistem contribuições não recolhidas, tendo ocorrido apenas um erro na
obrigação acessória;
(v)
A multa de 75% incide apenas e tão somente aos casos em que o contribuinte
sonega a informação com o fito de não efetuar o recolhimento;
(vi)
É legal, moral e legítima a compensação de valores retidos e recolhidos aos
cofres da Receita Federal pelo tomador de mão de obra, ainda que não destacados
no corpo da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços;
(vii)
Demonstrada está a insubsistência e improcedência da ação fiscal, em especial as
contribuições, relacionadas ao 130 salário, adicionais do Risco Acidente do
trabalho, relacionados à aposentadoria especial.
Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e
julgamento do Recurso Voluntário.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator
1. Juízo de Admissibilidade.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade
previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento.
2. Preliminar de cerceamento de defesa.
Preliminarmente, o recorrente alega que houve ofensa ao princípio do
contraditório, em virtude de não ter sido intimado por escrito para prestar todos os
esclarecimentos necessários na fase precedente à lavratura do auto de infração e da imposição de
multa.
Contudo, entendo que não lhe assiste razão.
A começar, conforme bem destacado pela decisão recorrida, o sujeito passivo foi
regularmente cientificado do procedimento fiscal e do Termo de Início da Ação Fiscal —TIAF,
bem como intimado, através dos Termos de Intimação de Documentos, a apresentar todos os
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-010.239 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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documentos e esclarecimentos necessários para que a autoridade administrativa praticasse os atos
de oficio tendentes à aplicação da legislação tributária à situação de fato, que resultaram na
individualização da obrigação tributária — lançamento tributário e/ou na aplicação de
penalidades.
Ademais, o cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao
conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo óbice à ciência do
auto de infração, impedindo o contribuinte de se manifestar sobre os documentos e provas
produzidos nos autos do processo, hipótese que não se verifica in casu. O contraditório é
exercido durante o curso do processo administrativo, nas instâncias de julgamento, não tendo
sido identificado qualquer hipótese de embaraço ao direito de defesa do recorrente.
Esclareço, ainda, que na fase oficiosa, a fiscalização atua com poderes amplos de
investigação, tendo liberdade para interpretar os elementos de que dispõe para efetuar o
lançamento. O princípio do contraditório é garantido pela fase litigiosa do processo
administrativo (fase contenciosa), a qual se inicia com o oferecimento da impugnação.
Entendo que o lançamento em comento seguiu todos os passos para sua correta
formação, conforme determina o art. 142 do Código Tributário Nacional, quais sejam: (a)
constatação do fato gerador cominado na lei; (b) caracterização da obrigação; (c) apuração do
montante da base de cálculo; (d) fixação da alíquota aplicável à espécie; (e) determinação da
exação devida – valor original da obrigação; (f) definição do sujeito passivo da obrigação; e (g)
lavratura do termo correspondente, acompanhado de relatório discriminativo das parcelas
mensais, tudo conforme a legislação.
A auditoria esclareceu os procedimentos utilizados, baseando-se em documentos
fornecidos pelo próprio interessado, a partir dos quais foi caracterizada a ocorrência dos fatos
geradores, de forma clara e precisa, permitindo ao impugnante verificar os valores lançados e, se
for o caso, contestá-los fundamentadamente.
Decerto, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do Direito
por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
No presente caso, a autoridade agiu em conformidade com os dispositivos legais
que disciplinam o lançamento, discriminando no Relatório Fiscal os dispositivos legais
aplicáveis ao caso, além de descrever os fatos geradores das contribuições, bem como os
documentos que serviram de base para a apuração das contribuições devidas, cujos valores estão
demonstrados nos documentos anexos, além de mencionar os valores dos acréscimos legais a
título de juros e multa, com a correspondente fundamentação legal.
Constatado que não foi procedido o recolhimento das contribuições devidas, e
considerando as disposições legais que atribuem prerrogativa de arrecadar, fiscalizar, lançar e
normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas na Legislação Previdenciária, e à
fiscalização a obrigação legal de verificar se as contribuições devidas estão sendo realizadas em
conformidade com o ali estabelecido, não pode o agente fiscal se furtar ao cumprimento do
legalmente estabelecido, sob pena de responsabilidade, de conformidade com o art. 142,
parágrafo único, do Código Tributário Nacional.
Portanto, não há nenhum vício que macula o presente lançamento tributário, não
tendo sido constatada violação ao devido processo legal e à ampla defesa, havendo a devida
descrição dos fatos e dos dispositivos infringidos e da multa aplicada. Portanto, entendo que não
se encontram motivos para se determinar a nulidade do lançamento, por terem sido cumpridos os
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-010.239 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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requisitos legais estabelecidos no artigo 11 do Decreto n° 70.235/72, notadamente considerando
que o contribuinte teve oportunidade de se manifestar durante todo o curso do processo
administrativo.
Dessa forma, não procede o argumento acerca da nulidade do lançamento, eis que
não se vislumbra ofensa à ampla defesa, tendo em vista estarem descritos todos os motivos para
constituição do crédito; os fatos geradores; as bases de cálculos; os fundamentos legais; o
Relatório fiscal e os seus relatórios de lançamentos, além da certeza de que foram oferecidas
totais condições para que o contribuinte pudesse compreender perfeitamente os procedimentos
adotados pela auditoria fiscal.
Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que
suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório,
bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos
termos da legislação de regência, especialmente arts. 142 do CTN e 10 do Decreto n° 70.235/72,
não há que se falar em nulidade do lançamento ou mesmo do feito.
Por fim, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do Direito
por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor. Cabe, portanto, ao contribuinte o ônus de enfrentar a acusação fiscal, devidamente
motivada, apresentando os argumentos pelos quais entende que o presente lançamento tributário
merece ser declarado improcedente, não sendo o caso de decretar a nulidade do auto de infração,
eis que preenchidos os requisitos do art. 142 do CTN.
Portanto, não há de se falar em nulidade do auto de infração, tendo em vista que
este foi devidamente instituído com base no Decreto no 70.235/1992, bem como foi assegurado
ao recorrente o exercício de seu direito à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo
legal, razões pelas quais afasto a preliminar arguida.
3. Decadência.
Embora não questionado pelo sujeito passivo, mas por se tratar de matéria de
ordem pública, entendo ser necessário tecer considerações sobre eventual decadência, em relação
ao lançamento em epígrafe.
Pois bem. Oportuno esclarecer, inicialmente, que em decorrência do julgamento
dos Recursos Extraordinários n° 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626 o Supremo Tribunal
Federal editou a Súmula Vinculante no 8, publicada no D.O.U. de 20/06/2008, nos seguintes
termos:
São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5° do Decreto-Lei n° 1.569/77 e os
artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito
tributário.
De acordo com a Lei 11.417/2006, após o Supremo Tribunal Federal editar
enunciado de súmula, esta terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, a
partir de sua publicação na imprensa oficial. Assim, a nova súmula alcança todos os créditos
pendentes de pagamento e constituídos após o lapso temporal de cinco anos previsto no CTN.
Para além do exposto, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp
973.733/SC, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos representativos de
controvérsia (art. 543-C, do CPC/73), fixou o entendimento no sentido de que o prazo
decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se: a) Do primeiro dia
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-010.239 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, quando a lei não
prevê o pagamento antecipado da exação ou quando a lei prevê o pagamento antecipado, mas ele
inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte; b) A partir da
ocorrência do fato gerador, nos casos em que ocorre o pagamento antecipado previsto em lei.
Dessa forma, a regra contida no artigo 150, § 4°, do CTN, é regra especial,
aplicável apenas nos casos em que se trata de lançamento por homologação, com antecipação de
pagamento, de modo que, nos demais casos, estando ausente a antecipação de pagamento ou
mesmo havendo a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, a regra aplicável é a
prevista no artigo 173, I, do CTN.
No caso dos autos, o trabalho fiscal se reporta aos fatos geradores de
Contribuições Previdenciárias, relativo ao período de apuração 01/01/2004 a 31/12/2004, tendo o
contribuinte sido intimado acerca do lançamento, no dia 16/12/2009 (e-fl. 04).
Para aplicar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao caso em questão,
que trata da exigência de Contribuições Previdenciárias, é de extrema relevância, a constatação
da existência ou não de antecipação de pagamento, o que influencia, decisivamente, na contagem
do prazo decadencial, seja pelo artigo 150, § 4°, ou pelo artigo 173, I, ambos do CTN.
Assim, de acordo com o entendimento Superior Tribunal de Justiça, na hipótese
em que o contribuinte efetuar o pagamento antecipado, o prazo decadencial se encerra depois de
transcorrido 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme regra do artigo 150, § 4o, do CTN.
A propósito, cabe pontuar, ainda, que para fins de aplicação da regra decadencial
prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento
antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo
contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha
sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente
exigida no auto de infração (Súmula CARF n° 99).
Na ausência de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude ou
simulação, o lustro decadencial para se constituir o crédito tributário é contado do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos moldes do artigo 173, I, do
CTN. Em outras palavras, caracterizada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a contagem
do prazo decadencial das contribuições previdenciárias rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN
(Súmulas CARF n° 72 e 106).
No caso em apreço, o crédito tributário é relativo às contribuições devidas pelos
segurados empregados à Seguridade Social, incidentes sobre suas remunerações pagas, devidas
ou creditadas pela empresa, arrecadadas mediante desconto e não repassadas à Previdência
Social. Nesse sentido, o prazo decadencial para o Fisco constituir crédito tributário em epígrafe,
sujeito ao lançamento por homologação, deve ser contado com base no art. 173, inciso I, do
CTN, nos termos da Súmula CARF n° 106, in verbis:
Súmula CARF no 106
Caracterizada a ocorrência de apropriação indébita de contribuições previdenciárias
descontadas de segurados empregados e/ou contribuintes individuais, a contagem do
prazo decadencial rege-se pelo art. 173, inciso I, do CTN. (Vinculante,
conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Assim, uma vez que o sujeito passivo, foi cientificado do lançamento, no dia
16/12/2009 (e-fl. 04), e o trabalho fiscal se reporta aos fatos geradores de Contribuições
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2401-010.239 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Previdenciárias, relativo ao período de apuração 01/01/2004 a 31/12/2004, não há que se falar
em decadência do crédito tributário, pelo art. 173, I, do CTN.
Considerando-se que os créditos relativos à competência 01/2004 só poderiam vir
a ser objeto de lançamento fiscal a partir do seu vencimento, que ocorreu na competência
02/2004, o termo inicial do prazo decadencial para o Fisco constituir o crédito é o primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, ou seja, o dia
01/01/2005; portanto, tinha a Administração Tributária cinco anos para efetuar o lançamento de
ofício, a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado, ou seja, de 1°/01/2005 a 31/12/2009.
Por fim, cabe esclarecer que não há que se falar em prescrição intercorrente no
processo administrativo fiscal, devendo ser aplicado o entendimento preconizado pela Súmula
CARF n° 11, in verbis:
Súmula CARF n° 11
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
(Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Assim, não deve prevalecer a aplicação do artigo 174, do Código Tributário
Nacional ao presente caso, conforme pleiteado pelo recorrente, eis que, não havendo declaração
em GFIP dos fatos geradores até o momento do lançamento fiscal, não há que se falar em
constituição definitiva do crédito tributário ou mesmo em prescrição.
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos,
cantados da data da sua constituição definitiva.
Portanto, não há que se falar em decadência e nem mesmo em prescrição do
crédito tributário.
4. Mérito.
Em relação ao mérito, entendo que as razões adotadas pela decisão de piso são
suficientemente claras e sólidas, não tendo a parte se desincumbindo do ônus de demonstrar a
fragilidade da acusação fiscal.
Pois bem. Conforme narrado, trata-se de auto de infração n° 37.252.568-7, de
crédito tributário relativo às contribuições devidas pelos segurados empregados à Seguridade
Social, incidentes sobre suas remunerações pagas, devidas ou creditadas pela empresa,
arrecadadas mediante desconto e não repassadas à Previdência Social, para o período de 01/2004
a 12/2004.
O relatório informa que o débito lançado foi apurado, mediante exame dos
seguintes livros e documentos, analisados no decorrer da ação fiscal, apresentados pelo
contribuinte à fiscalização, quando para tanto intimado, através do Termo do Início da Ação
Fiscal — TIAF, a seguir arrolados:
• Relação Anual de Informações Fiscais — Rais — ano calendário 2004.
• Folhas de pagamento de empregados — 01;2004 a 12/2004 e 13° salário
• GFIP — 01/2004 a 12/2004.
• Livro Diário n° 04, registro Jucesp n°63.757 em 03/05/2005, exercício de 2004.
E, como resultado dos trabalhos de verificação e confronto dos valores de
contribuições sociais devidas, com as efetivamente declaradas e recolhidas, foi apurado o débito
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2401-010.239 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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referente às contribuições previdenciárias, sendo consideradas como base de incidência as
rubricas integrantes da remuneração dos segurados empregados, constantes nas Folhas de
Pagamento não declaradas em GFIP, nos termos do levantamento abaixo:
Levantamento DND — Débito não declarado em GFIP, refere-se a diferença de
valores descontados de segurados empregados e não recolhidos até a presente data.
Dos valores devidos a Previdência Social, apurados com bases de incidência
constantes em folhas de pagamento e após abater os valores recolhidos, cujos pagamentos
ocorreram antes de iniciado o Procedimento Fiscal, verificou-se a existência de diferenças de
contribuições referentes a valores descontados de segurados empregados, os quais, foram
apuradas e o crédito constituído através do AI Debcad n°37.252.568-7.
Tendo a empresa descontado de segurados empregados e não efetuado o
recolhimento dos valores integrais das contribuições previdenciárias da competência 13° salário,
configura em tese, a prática de crime de apropriação indébita, previsto no artigo 168-A,
parágrafo 1°, inciso I, Decreto-Lei n° 2.848, de 07/12/1940 0- Código Penal, na redação dada
pela Lei n°9.983 de 17/07/2000.
Dessa forma, constituem fatos geradores das contribuições lançadas, as retenções
para a Previdência Social das remunerações pagas aos segurados empregados constantes das
folhas de pagamento, referente ao 13° salário de 2004, não declarados em GFIP, cujos valores
encontram-se no Relatório de Lançamentos.
Ora, tendo sido os fatos geradores apurados diretamente a partir de documentos
elaborados pela própria contribuinte, sob o seu domínio e responsabilidade, e confeccionados
sob seu comando e orientação, não procede a alegação recursal de que não existiriam provas,
mas apenas suposições, no que diz respeito à ocorrência dos fatos geradores apurados.
Portanto, o contribuinte confessou que deve à Previdência Social e não
comprovou o pagamento da totalidade do valor que reconheceu como devido. Ao alegar que
cabe ao fisco a demonstração irrefutável da ocorrência do fato, buscar transferir, o ônus de
provar que o valor por ela confessado está equivocado, para a Fiscalização da Previdência
Social, o que não se sustenta.
Conforme bem pontuado pela decisão recorrida, não foram lançadas neste Auto de
Infração, e tão somente no AI Debcad 37.252.568-7, a parte patronal/RAT, motivo pelo qual, a
argumentação do sujeito passivo não é capaz de infirmar o presente lançamento.
Assim, sobre a comprovação do cumprimento de suas obrigações tributárias,
concernentes aos fatos geradores discutidos nos autos, entendo que o recorrente não logrou êxito
em demonstrar a fragilidade da acusação fiscal.
Cabe destacar, ainda, que o Decreto n° 70.235/72, em seu artigo 7°, determina que
o procedimento fiscal tem início com o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor
competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto. Feita a
intimação ao sujeito passivo, dá-se início à ação fiscal, com as consequências daí advindas como
a perda da espontaneidade.
Tem-se, pois, que após o início da ação fiscal, findou-se o direito à
espontaneidade da contribuinte, nos termos do art. 7°, § 1°, do Decreto n° 70.235/72, in verbis:
Art. 7o O procedimento fiscal tem início com: (Vide Decreto no 3.724, de 2001)
I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o
sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2401-010.239 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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II - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros;
III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada.
§ 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação
aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas
infrações verificadas.
Dessa forma, o primeiro ato, escrito, praticado por servidor competente,
caracteriza início de procedimento fiscal e exclui a espontaneidade do sujeito passivo, o que
somente se descaracteriza pela ausência, por mais de sessenta dias, de outro ato escrito de
autoridade que lhe dê prosseguimento. Assim, estando a empresa sob procedimento fiscal,
descabe a apresentação/retificação de declarações ou declarações complementares que, uma vez
apresentadas, não caracterizam a espontaneidade, nem ensejam a nulidade do lançamento de
ofício.
No mesmo sentido dispõe o art. 138, do CTN, in verbis:
Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração,
acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do
depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do
tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de
qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a
infração.
E, ainda, a questão já fora debatida neste Conselho, tendo sido objeto da Súmula
CARF n° 33, conforme abaixo:
A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer
efeitos sobre o lançamento de ofício.
A declaração entregue, portanto, após o início do procedimento fiscal não produz
quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício (Súmula CARF no 33), eis que o início do
procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e,
independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas.
Dessa forma, correto o procedimento da fiscalização, em considerar para a
verificação dos fatos geradores não declarados ou declarados incorretamente, as GFIPs
constantes nos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil, entregues antes do início da
ação fiscal.
Também não basta a alegação genérica de que todos os tributos foram
devidamente recolhidos, eis que a prova colacionada pela fiscalização aponta em direção
justamente contrária. Trata-se, pois, de alegação genérica, desacompanhada de prova neste
sentido, não tendo o sujeito passivo indicado qualquer lançamento em particular ou mesmo feito
prova neste sentido, baseando suas alegações no campo da suposição. Nesse contexto, simples
alegações desacompanhadas dos meios de prova que as justifiquem revelam-se insuficientes para
comprovar os fatos alegados.
A propósito, o princípio da verdade material, que rege o Processo Administrativo
Fiscal, não afasta a necessidade de prova das alegações de defesa contrárias ao lançamento
fiscal. Comprovado que o procedimento fiscal levado a efeito atende às normas regulamentares,
não há que se falar em falta de atendimento à verdade material.
Em outras palavras, é mister destacar que alegações genéricas e desacompanhadas
de provas não têm o condão de afastar os lançamentos, pois compete ao sujeito passivo o ônus da
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prova no tocante a fatos impeditivos, modificativos e extintivos da pretensão do fisco, como
regra geral disposta no art. 373, II, do Código de Processo Civil vigente.
O lançamento tomou como base as informações prestadas em GFIP e folha de
pagamento, sem que o recorrente tenha trazido aos autos, qualquer documentação hábil ou
mesmo idônea a demonstrar eventual equívoco nas declarações prestadas.
Entendo que caberia ao contribuinte apresentar, por exemplo, GFIPs retificadoras
e com a declaração dos respectivos fatos geradores e com validade perante o sistema da Receita
Federal, transmitidas antes do início da ação fiscal, bem como comprovar a existência de
eventuais erros de declaração, ônus esse que não se desincumbiu.
Os argumentos apresentados pelo contribuinte, desacompanhados de provas, não
têm o condão de reverter a conduta relatada nos autos e nem de eximi-lo da obrigação legal,
porquanto nenhum documento contundente foi ofertado para fazer prova de que os valores
efetivamente despendidos sejam impróprios para integrar a base de cálculo do lançamento.
Ademais, oportuno destacar que incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos
constitutivos do Direito por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor. Cabe, portanto, ao contribuinte o ônus de enfrentar
a acusação fiscal, devidamente motivada, apresentando os argumentos pelos quais entende que o
presente lançamento tributário merece ser declarado improcedente, bem como os documentos
pertinentes para fins de comprovar os fatos narrados.
Cabe destacar, ainda, que o princípio da verdade material, que rege o Processo
Administrativo Fiscal, não afasta a necessidade de prova das alegações de defesa contrárias ao
lançamento fiscal. Comprovado que o procedimento fiscal levado a efeito atende às normas
regulamentares, não há que se falar em falta de atendimento à verdade material.
O ônus da prova existe, portanto, afetando ambas as partes litigantes. Não cabe a
qualquer delas manter-se passiva, apenas alegando fatos que a favorecem, sem carrear provas
que os sustentem. Assim, cabe ao Fisco produzir provas que sustentem os lançamentos
efetuados, como, ao contribuinte as provas que se contraponham à ação fiscal.
No mesmo sentido, manifesta-se com precisão Lídia Maria Lopes Rodrigues
Ribas, em sua obra Processo Administrativo Tributário, Malheiros Editores, 2000, pg. 184/185:
As alegações de defesa que não estiverem acompanhadas de produção das competentes
e eficazes provas desfiguram-se e obliteram o arrazoado defensório, pelo que prospera a
exigibilidade fiscal. (...) A parte que não produz prova, convincentemente, dos fatos
alegados, sujeita-se às conseqüências do sucumbimento, porque não basta alegar.
Nesse sentido, sobre a comprovação dos fatos alegados, entendo que o recorrente
não se desincumbiu de comprovar suas alegações, ficando apenas no campo das suposições, o
que, a meu ver, não têm o condão de afastar a higidez da acusação fiscal.
Ademais, destaco que o recorrente apresentou seu recurso no ano-calendário
2010, sendo que até o presente momento (ano-calendário 2021), não anexou qualquer documento
complementar nos autos, que pudesse comprovar o adimplemento de suas obrigações tributárias,
não havendo que se falar em dilação de prazo para a juntada de novos documentos, que,
inclusive, deveriam ter sido apresentados quando da impugnação.
Tem-se, pois, que o contribuinte teve tempo suficiente para encaminhar os
documentos comprobatórios, durante o curso do processo administrativo fiscal, não havendo,
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pois, que se falar em cerceamento de defesa ou violação à ampla defesa, eis que, se não exercido,
foi por opção do próprio contribuinte.
Para além do exposto, sobre eventual compensação de valores pagos a maior,
além de não ter sido comprovado nos autos, entendo que o pleito da recorrente escapa à
competência deste colegiado, eis que, caso o contribuinte entenda haver realizado pagamento a
maior em determinada competência, deve ingressar com pedido de restituição à unidade
jurisdicionante da RFB ou efetivar a compensação de tais valores mediante informação em Guia
de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social
– GFIP de competência posterior ao pagamento efetuado a maior, nos moldes preconizados no
art. 89, da Lei n° 8.212/91.
Cabe destacar que o pedido de compensação deve observar normas próprias e que,
atualmente, estão previstas na Instrução Normativa RFB no 1717, de 17 de julho de 2017, que
estabelece normas sobre restituição, compensação, ressarcimento e reembolso, no âmbito da
Secretaria da Receita Federal do Brasil.
A observância deste procedimento tem como objetivo evitar que o contribuinte
seja ressarcido, indevidamente, em duplicidade, além de se tratar de uma formalidade necessária
para a verificação da liquidez e certeza do crédito alegado.
O recorrente pleiteia, ainda, o afastamento da multa aplicada, por entender que
não houve dolo/fraude no caso em tela. Ademais, afirma que o patamar elevado não se justifica,
sob pena de confiscatoriedade.
Contudo, entendo que não lhe assiste razão.
A começar, a responsabilidade por infrações à legislação tributária, via de regra,
independe da intenção do agente ou do responsável e tampouco da efetividade, natureza e
extensão dos efeitos do ato comissivo ou omissivo praticado, a teor do preceito contido no art.
136 da Lei n.o 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN).
Nesse sentido, a exigência da penalidade independe da capacidade financeira ou
de existência de danos causados à Fazenda Pública. Ela é exigida em função do descumprimento
da obrigação acessória. A possibilidade de ser considerada, na aplicação da lei, a condição
pessoal do agente não é admitida no âmbito administrativo, ao qual compete aplicar as normas
nos estritos limites de seu conteúdo, sem poder apreciar arguições de cunho pessoal.
Ademais, a multa de ofício aplicada pela fiscalização pune precisamente os atos
que, muito embora não tenham sido praticados dolosamente pelo contribuinte, ainda assim,
tipificam infrações cuja responsabilidade é de natureza objetiva e encontram-se definidas nos
termos do art. 44, inciso I, da Lei n.° 9.430, de 1996, com as alterações introduzidas pelo art. 14
da Lei n° 11.488, de 2007.
E, ainda, embora o recorrente confunda as hipóteses, não houve a qualificação da
multa de ofício no caso dos autos, nos termos do § 1°, do artigo 44, da Lei n. 9.430/96, tendo
sido aplicado o percentual de 75%, não se exigindo, portanto, a comprovação das hipóteses de
sonegação, fraude e conluio, previstas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.
Sobre a alegação de confisco, oportuno observar que já está sumulado o
entendimento segundo o qual falece competência a este Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (CARF) para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Fl. 165
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2401-010.239 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.005587/2009-18

Tem-se, pois, que não é da competência funcional do órgão julgador
administrativo a apreciação de alegações de ilegalidade ou inconstitucionalidade da legislação
vigente. A declaração de inconstitucionalidade/ilegalidade de leis ou a ilegalidade de atos
administrativos é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, outorgada pela própria Constituição
Federal, falecendo competência a esta autoridade julgadora, salvo nas hipóteses expressamente
excepcionadas no parágrafo primeiro do art. 62 do Anexo II, do RICARF, bem como no art. 26-
A, do Decreto n° 70.235/72, não sendo essa a situação em questão.
Enfrentada as questões acima, apenas faço um pequeno reparo na decisão de piso,
determinando, por força do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, a retroatividade
benigna do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o
percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
A esse respeito, relevante destacar que a própria Procuradoria da Fazenda
Nacional, passou a acolher a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, acolhendo
o entendimento da inaplicabilidade do art. 35-A da Lei no 8.212/91, o qual prevê a multa de 75%
para os casos de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias relativas a fatos geradores
ocorridos antes da vigência da Lei no 11.941/09.
Nesse sentido, após a consolidação da jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a
redação dada pela Lei no 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%,
inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
incluiu essa matéria na lista e elaborou a nota retro referida, cujos principais trechos destaco pela
pertinência com a presente lide.
Vejamos o que consta na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que fez
incluir na “Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer – a que se refere o art.2o, V, VII e §§ 3o a
8o, da Portaria PGFN No 502/2016 - o item o item 1.26,”c”:
1.2.6. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no 8.212/1991,
com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício
relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME
*Data da inclusão: 12/06/2018
5. A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
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DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2401-010.239 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.005587/2009-18

alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se
trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do
lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a regra
do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da atual
redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de 2009),
porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em redução da
multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
8. Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça -
STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público
no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
...
9. Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de
mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação
benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de
penalidade.
10. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei
no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei no 8.212, de
1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei no
11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449, de 2008).
Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35 da Lei
8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20%
para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em
matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
11. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. Assim,
o art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incidiria apenas sobre os lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009,
sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“ O lançamento reporta-se à data
da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada”).
Recentemente, a Procuradoria da Fazenda Nacional editou ainda o PARECER
SEI No 11315/2020/ME, no qual ratifica a aplicação do entendimento acima mesmo diante das
considerações em contrário apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a
este ponto, fazemos os seguintes destaques:
1. Trata-se da Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do e-mail s/n, de
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2401-010.239 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.005587/2009-18

13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região –
PRFN 3a Região, os quais contestam a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
que analisou proposta de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de
recorrer, nos termos da Portaria PGFN no 502, de 12 de maio de 2016[1].
...
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a
tese de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável
discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento
independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência
pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito
tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou
declaração inexata por parte do contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria
a regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a
NFLD e a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art.
35-A da Lei no 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando
mais benéfico ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à
multa de ofício. Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria
afastada a incidência da atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de
acordo com a Lei no 11.941, de 2009), porquanto aplicável apenas à multa
moratória, não havendo que se falar em redução da multa de ofício imposta pelo
Fisco para o patamar de 20% do débito. (grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Embora inexista decisão do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso
repetitivo, o que implicaria força normativa formal nos termos do Regimento Interno deste
Conselho (art. 62, § 1o, II, "b"), a jurisprudência reiterada e orientadora da 1a Seção daquele
Tribunal tem força normativa material, tanto que culminou com a edição da Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME (vide art. 62, § 1o, II, "c", do Regimento), impondo-se a sua
observância até como forma de preservar o sobreprincípio da segurança jurídica e o consequente
princípio da proteção da confiança.
Ante o exposto, no presente caso, faz-se necessário determinar a retroatividade
benigna do art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09, que fixa o percentual
máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Conclusão
Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para rejeitar a
preliminar e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de determinar, por força
do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, a retroatividade benigna do art. 35 da Lei n°
Fl. 168
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Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 2401-010.239 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.005587/2009-18

8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício, se mais benéfico ao sujeito
passivo.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite

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