Tribunal: CARF
Processo: 10600.720073/2018-43
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FLAVIO MACHADO VILHENA DIAS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-16
Data de publicação: 2022-12-06

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2013, 2014
ARTIGO 24 DA LINDB (DECRETO-LEI No 4.657/42). INAPLICABILIDADE.
O art. 24 da LINDB, com a redação dada pela Lei no 13.655/2018, não é apto a regular a atividade de lançamento de ofício do crédito tributário pelo auditor fiscal.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do que prescreve o artigo 59 do Decreto 70.235/72. Não sendo caracterizada uma dessas hipótese, não há que se falar em nulidade do lançamento.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013, 2014
DECADÊNCIA. GLOSA. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. INOCORRÊNCIA.
Nos termos Súmula 116 do CARF, foi consolidado o entendimento no âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais de que, para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo em cobrança.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO
A utilização de empresa veículo que viabilize o aproveitamento do ágio, por si só, não desfigura a operação e invalida a dedução do ágio, se não restar comprovada a prática de atos simulados e/ou dissimulados pelo contribuinte.
LEGITIMIDADE DO ÁGIO. PARTES INDEPENDENTES. AMORTIZAÇÃO ÁGIO. RESTABELECIMENTO DA DESPESA.
Não há que se falar em ausência de independência entre as partes, para fins de verificação da legitimidade de ágio, quando estas combinam a estruturação de um negócio, mas permanecem em polos de interesses antagônicos, sem um comando único.
AMORTIZAÇÃO CONTÁBIL DO ÁGIO. AUSÊNCIA DE IMPACTO PARA FINS TRIBUTÁRIOS.
O ágio passível de ser amortizado em razão do evento de incorporação é aquele apurado nos termos do artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977, qual seja, custo de aquisição menos o valor de patrimônio líquido do investimento adquirido, sem a exclusão de qualquer outra parcela. O ágio amortizado na escrituração contábil antes dos referidos eventos não tem nenhuma repercussão de natureza tributária, devendo ser adicionado ao lucro líquido e controlado em livros fiscais.

Inteiro teor:
S1-C3T2
S1-C 3T2 Ministério da Economia
Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
Processo no
10600.720073/2018-43 Recurso
Recurso
Voluntário Acórdão no
Acórdão no
1302-006.303 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária Sessão
Sessão de
16 de novembro de 2022 Recorrente
Recorrente
ARCELORMITTAL BRASIL S.A. Interessado
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2013, 2014
ARTIGO
24
DA
LINDB
(DECRETO-LEI
No
4.657/42).
INAPLICABILIDADE.
O art. 24 da LINDB, com a redação dada pela Lei no 13.655/2018, não é apto a
regular a atividade de lançamento de ofício do crédito tributário pelo auditor
fiscal.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. VÍCIO DE MOTIVAÇÃO.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa
incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do que
prescreve o artigo 59 do Decreto 70.235/72. Não sendo caracterizada uma
dessas hipótese, não há que se falar em nulidade do lançamento.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013, 2014
DECADÊNCIA. GLOSA. AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. INOCORRÊNCIA.
Nos termos Súmula 116 do CARF, foi consolidado o entendimento no âmbito
deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais de que, para fins de
contagem do prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo
a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de
1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do
tributo em cobrança.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014
ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. POSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO
A utilização de empresa veículo que viabilize o aproveitamento do ágio, por si
só, não desfigura a operação e invalida a dedução do ágio, se não restar
comprovada a prática de atos simulados e/ou dissimulados pelo contribuinte.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10600.720073/2018-43
Fl. 1092
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

LEGITIMIDADE
DO
ÁGIO.
PARTES
INDEPENDENTES.
AMORTIZAÇÃO ÁGIO. RESTABELECIMENTO DA DESPESA.
Não há que se falar em ausência de independência entre as partes, para fins de
verificação da legitimidade de ágio, quando estas combinam a estruturação de
um negócio, mas permanecem em polos de interesses antagônicos, sem um
comando único.
AMORTIZAÇÃO CONTÁBIL DO ÁGIO. AUSÊNCIA DE IMPACTO
PARA FINS TRIBUTÁRIOS.
O ágio passível de ser amortizado em razão do evento de incorporação é aquele
apurado nos termos do artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977, qual seja, custo
de aquisição menos o valor de patrimônio líquido do investimento adquirido,
sem a exclusão de qualquer outra parcela. O ágio amortizado na escrituração
contábil antes dos referidos eventos não tem nenhuma repercussão de natureza
tributária, devendo ser adicionado ao lucro líquido e controlado em livros
fiscais.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares de nulidade e decadência suscitadas, e, quanto ao mérito, por determinação do art.
19-E da Lei no 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no
julgamento, dar provimento ao Recurso Voluntário, para reconhecer como legítima a
dedutibilidade das despesas com amortização do ágio (“Ágio na Arcelor Brasil S/A”) e, por
consequência, cancelar a exigência fiscal tratada nos autos, nos termos do relatório e voto do
relator, vencidos os conselheiros Ailton Neves da Silva (suplente convocado), Fernando Beltcher
da Silva (suplente convocado) e Paulo Henrique Silva Figueiredo, que votaram por negar
provimento ao recurso, também, quanto a tal matéria.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Flávio Machado Vilhena Dias - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ailton Neves da Silva
(suplente convocado(a)), Flavio Machado Vilhena Dias, Savio Salomao de Almeida Nobrega,
Fernando Beltcher da Silva (suplente convocado(a)), Fellipe Honorio Rodrigues da Costa
(suplente convocado(a)), Paulo Henrique Silva Figueiredo (Presidente). Ausente (s) o
conselheiro(a) Marcelo Oliveira.
Relatório
Trata-se o presente processo administrativo de Autos de Infração lavrados em face
do contribuinte Arcelormittal Brasil S.A., ora Recorrente, através dos quais foram constituídos
créditos tributários de IRPJ e CSLL, referentes aos anos-calendários de 2013 e 2014.
Fl. 1093
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

Como se observa do “Termo de Verificação de Infração” que acompanha os
Autos de Infração, em um primeiro momento, o agente autuante deixou claro que o Recorrente já
foi autuado em outras duas oportunidades, consubstanciadas nos processos de números
10600.720.035/2013-86 e 10600.720.031/2016-41, relativos, respectivamente, aos anos-
calendários “2008, 2009 e 2010” e “2011 e 2012”, com o mesmo fundamento da discussão
travada no presente processo, qual seja: aproveitamento indevido de ágio surgido nas
reorganizações societárias do grupo ao qual pertence.
Assim, após tecer comentários sobre o “histórico” da amortização do ágio no
ordenamento jurídico brasileiro, as hipóteses em que a legislação autoriza esta a amortização e os
supostos limites de atuação dos contribuintes nos chamados planejamentos tributários, a
acusação fiscal, neste sentido, é de que o Recorrente promoveu a amortização de ágios ao arrepio
da legislação em vigor à época dos fatos geradores.
Em síntese, a fiscalização demonstra o aproveitamento indevido de “dois” ágios,
um denominado de “Ágio CST” e o outro “Ágio na Arcelor Brasil S/A”.
No que tange ao primeiro ponto da acusação fiscal – “Ágio CST” –, entende-se
pela desnecessidade de demonstrar os apontamentos da fiscalização, na medida em que o
Recorrente, ao ser intimado da constituição de ofício do crédito tributário, não impugnou esta
parte da autuação, promovendo o pagamento dos valores relativos ao tema exigido por meio de
Autos de Infração. Os comprovantes de pagamentos – DARF’s – foram acostados aos autos às
fls. 606 e 607, junto com a Impugnação Administrativa que deu início ao presente processo
administrativo.
No que se refere ao segundo ágio, denominado “Ágio na Arcelor Brasil S/A”, as
operações e eventos praticados pelo Recorrente foram assim descritos, no TVF, pelo agente
autuante:
Ágio na Arcelor Brasil S/A
76. Para que se compreenda a forma como surgiu o ágio decorrente da aquisição das
ações da Arcelor Brasil S/A, o qual foi deduzido fiscalmente nos anos-calendário objeto
dessa ação fiscal, é necessário descrever o histórico dos fatos relativos à fusão no
exterior entre as empresas Arcelor (Luxemburgo) e Mittal Steel (Holanda) com os
correspondentes reflexos no Brasil. As repercussões do referido evento no exterior
foram avaliadas pela CVM que considerou ter havido alienação indireta do controle da
Arcelor Brasil S/A, a qual, anteriormente àquela fusão, era controlada pela Arcelor que
detinha cerca de 67% de suas ações.
77. Assim, por decisão da CVM, a Mittal Steel Company N.V. foi obrigada a realizar
uma OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES (OPA) DE EMISSÃO DA
ARCELOR BRASIL S.A. para que o direito dos acionistas minoritários fosse
preservado, tudo conforme Artigo 10 do Estatuto Social da Arcelor Brasil e artigo 254-
A da Lei 6.404/76.
78. A Arcelor S/A (“Arcelor”) e a Mittal Steel Company N.V. (“Mittal”) eram as duas
maiores empresas no setor mundial de aços, detendo juntas 10% da produção mundial
de aço. A Arcelor tinha sede em Luxemburgo, contava com ações listadas em bolsas de
diversos países e seu controle era disperso em mercado. A Mittal tinha sede na Holanda,
possuía ações listadas em bolsas de diversos países e seu controle era retido nas mãos da
família Mittal, de origem indiana.
79. Em junho de 2006, através de uma Oferta de Permuta bem-sucedida, lançada pela
Mittal em favor dos acionistas da Arcelor, as duas empresas formam a gigante “Arcelor-
Mittal”.
Fl. 1094
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

80. No Brasil, a Arcelor era a controladora da Arcelor Brasil S/A (“Arcelor Brasil”),
com sede na cidade de Belo Horizonte e ações listadas na Bolsa de Valores de São
Paulo.
81. Em razão da Oferta de Permuta realizada com sucesso na Europa, ocorreu a
alienação de controle indireto da Arcelor Brasil e conforme decisão da CVM baseada na
Lei das S/A (art. 254-A) e no Estatuto Social da Arcelor Brasil (arts. 8 a 10) foi exigido
da Mittal Steel Company N.V. uma Oferta Pública para Aquisição de Ações dos demais
acionistas minoritários da Arcelor Brasil S/A.
Oferta de Permuta de Ações da Arcelor feita por Mittal Steel Company N.V.
82. A aquisição de ações de emissão da Arcelor que deu origem a esta Oferta de
permuta foi acordada por meio do Memorando de Entendimentos ("MOU") celebrado
em 25 de junho de 2006 pela Arcelor, pela Ofertante Mittal Steel Company N.V., pelo
Sr. Lakshmi Mittal e a Sra. Usha Mittal, por meio do qual as partes do MOU
concordaram em alterar os termos da Oferta de Permuta apresentada pela Ofertante aos
acionistas da Arcelor em 18 de maio de 2006.
83. De acordo com a Oferta de Permuta, a Ofertante ofereceu uma permuta de ações da
Arcelor, detidas por acionistas da Arcelor e investidores por:
a) Ações da Mittal Steel e pagamento em dinheiro;
b) Ações da Mittal Steel, ou
c) Pagamento em dinheiro.
84. Adicionalmente, a Ofertante ofereceu uma permuta de títulos e valores mobiliários
conversíveis em ações da Arcelor (OCEANEs) por Ações da Mittal Steel e dinheiro.
Do valor total pago pelas ações da Arcelor pela Mittal Steel, 69,6% foi na forma de
Ações da Mittal Steel e 30,4% foi em dinheiro.
85. A partir de 20 de novembro de 2006, como consequência da Oferta de Permuta
(incluindo o período de oferta subsequente desta, e o procedimento de oferta obrigatória
conforme as leis de Luxemburgo) e da conversão dos OCEANES da Arcelor, a
Ofertante detinha 630.608.385 ações da Arcelor, representando 94.04% do capital social
da Arcelor. Os acionistas da Arcelor e os detentores de OCEANEs da Arcelor tornaram-
se acionistas diretos da Ofertante. Em 30 de setembro de 2006, a Arcelor detinha ações
representando aproximadamente 67% do capital social da Arcelor Brasil (excluídas as
ações em tesouraria).
86. Em 25 de setembro de 2006, a CVM emitiu uma decisão final segundo a qual, para
fins do Artigo 10 do Estatuto Social da Arcelor Brasil e de acordo com o artigo 254-A
da Lei 6.404/76, as operações contempladas no âmbito da Oferta de Permuta geraram
uma obrigação para que a Mittal Steel Company N.V. apresentasse oferta pública
decorrente de alienação de controle para a aquisição de todas as ações detidas por
acionistas minoritários da Arcelor Brasil S/A.
Informações sobre a Mittal Steel Company N.V. (MSCNV) e histórico
87. A Mittal Steel Company N.V. era constituída de acordo com as leis da Holanda e
localizava-se em Hofplein 20, 3032, AC, Roterdã, Holanda, tendo como seu principal
objeto, entre outros, a participação societária em outras sociedades.
88. Em 1° de agosto de 2006, após a finalização com êxito do período inicial da Oferta
de Permuta, a Mittal Steel adquiriu a maioria do capital social da Arcelor. De acordo
Memorando de Entendimentos ("MOU"), celebrado em 25 de junho de 2006, a Mittal
Steel e a Arcelor estavam em processo de incorporação da Mittal Steel pela Arcelor para
formar a Arcelor Mittal, uma companhia de Luxemburgo.
89. No MOU o Conselho de Administração da Arcelor recomendava a oferta da Mittal
Steel para a Arcelor e, entre outras questões, as partes concordaram sobre certos
assuntos acerca da governança corporativa para o grupo societário em formação. Em
particular, o MOU incluía certos mecanismos especiais de governança para promover a
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

integração da Mittal Steel e da Arcelor durante um período inicial transitório de 3 anos
iniciado em 1° de agosto de 2006.
90. A Mittal Steel e a Arcelor concordaram em mudar e unificar suas respectivas
estruturas de governança corporativa e regras até que a Mittal Steel estivesse
incorporada com a Arcelor de acordo com o MOU, seguindo-se que a entidade
subsistente seria a matriz do grupo e renomeada para "ArcelorMittal" estando
organizada sob as leis de Luxemburgo.
91. A Mittal Steel era a maior e mais global produtora de aço do mundo. Em 2006, a
Mittal Steel aumentou seu tamanho significantemente ao adquirir a Arcelor, que, à
época da aquisição, era a segunda maior produtora de aço do mundo por volume de
produção.
92. As Ações da Mittal Steel estavam sujeitas à jurisdição holandesa.
Informações sobre a Arcelor Brasil S/A (Arcelor Brasil) e histórico
93. A sede social da Arcelor Brasil S/A – CNPJ - 24.315.012/0001-73 era na Avenida
Carandaí, n° 1.115, 20° a 26° andares, no Município de Belo Horizonte, Estado de
Minas Gerais e seu principal objeto social era o estabelecimento e a operação de
indústrias e empreendimentos nos setores siderúrgico e metalúrgico, no Brasil e no
exterior, e o investimento em outras sociedades que operassem os mesmos setores ou
atividades complementares, tais como a produção, compra e venda de energia e outros
insumos das atividades siderúrgicas e metalúrgicas.
94. A Arcelor Brasil S/A era controlada pelo grupo Arcelor, o qual originou-se da fusão
ocorrida em fevereiro de 2002 das seguintes companhias de aço: Aceralia (Espanha),
Arbed (Luxemburgo) e Usinor (França).
95. Arcelor Brasil S/A era a nova denominação social da Companhia Siderúrgica Belgo-
Mineira (CSBM), a partir de 21 de dezembro de 2005. Arcelor Brasil era uma sociedade
de capital aberto com suas ações listadas na BOVESPA. Em 31 de março de 2005, a
Arcelor Brasil (então CSBM) efetuou uma reorganização societária, com a
transferência, para a controladora Belgo Siderurgia, de seus ativos operacionais e
investimentos, exceto Guilman Amorim, Belgo Mineira Participação e Belgo Mineira
Engenharia. Desde então, a Arcelor Brasil estava estruturada como uma detentora de
participações societárias (holding). Como resultado do processo de reorganização
societária do grupo Arcelor no Brasil, divulgado por meio de fato relevante publicado
em 28 de junho de 2005 e em seguida aprovado nas Assembleias Gerais Extraordinárias
de 28 e 30 de setembro de 2005, a Arcelor Brasil tornou-se a proprietária da totalidade
do capital social da Companhia Siderúrgica de Tubarão e Vega do Sul.
96. Com a fusão ocorrida entre o grupo Arcelor e o grupo Mittal, em 2006, a Arcelor
Brasil S/A passou a fazer parte do maior conglomerado siderúrgico do mundo.
97. Em 31 de março de 2007, a composição da participação acionária na Arcelor Brasil
era a seguinte:
Acionistas Controladores: 66,73% (ASBM S A R L, ARCELOR FRANCE, ARCELOR
SPAIN HOLDING SL, ARCELOR LUXEMBOURG e SIDARFIN NV).
Acionistas Minoritários: 32,74%
Ações em Tesouraria: 0,53%
98. O número total de ações ordinárias era de 650.993.100 sendo 3.415.041 em
tesouraria. Não havia ações preferenciais.
99. Em 31/08/2007 a Arcelor Brasil S/A é incorporada pela Belgo Siderurgia S/A que,
na mesma data, tem sua denominação social alterada para ArcelorMittal Brasil S/A (a
fiscalizada).
Informações sobre a Mittal Steel Brasil Participações S/A (MSBP) e histórico
100. A Mittal Steel Brasil Participações S/A (MSBP) – CNPJ: 08.489.812/0001-54
(subsidiária integral da Mittal Steel Company N.V.) foi a empresa veículo utilizada pelo
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

grupo mundial Arcelor-Mittal para servir como elemento de passagem para que o ágio
decorrente da aquisição das ações da Arcelor Brasil S/A acabasse na própria Arcelor
Brasil após a incorporação da efêmera veículo MSBP por aquela.
101. O papel desempenhado pela controladora Mittal Steel Company N.V. foi o de
suportar o ônus decorrente da aquisição das ações via OPA através da integralização de
capital da MSBP via transferência de recursos internacionais, combinado com novos
aumentos de capital posteriores integralizados com ações da Arcelor Brasil S/A (estas
adquiridas também via OPA), bem como através de contrato de compra e venda de
ações da Arcelor Brasil S/A (adquiridas também via OPA) realizado entre a
controladora Mittal Steel Company N.V. e sua subsidiária integral Mittal Steel Brasil
Participações S/A.
102. O capital social da empresa que era de R$500,00 passa para R$1.000.000,00 em
junho de 2007 e de acordo com a AGE de 01/06/20007 é aprovado um novo aumento
do capital social.
103. Conforme item 5.1 da AGE de 31/07/2007, 1.526.308.000 ações da MSBP foram
totalmente subscritas e integralizadas pela Mittal Steel Company N.V. mediante
remessa de recursos do exterior através de contratos de câmbio celebrados entre junho e
julho de 2007 que perfizeram a quantia de R$1.526.308.000,00.
104. Na data da AGE de 31/07/2007, novo aumento de capital no valor de
R$3.387.231.726,24 (3.642.184.652 novas ações) foi aprovado e a Mittal Steel
Company N.V. subscreveu e integralizou todo o valor mediante a entrega de 64.962.982
ações da Arcelor Brasil S/A, anteriormente adquiridas por ela MSCNV em 04/06/2007
(via OPA).
105. Adicionalmente, na mesma data de 31/07/2007, controladora (MSCNV) e
controlada (MSBP) celebram contrato de compra e venda no qual a MSCNV vende para
sua controlada MSBP, 10.805.000 ações da Arcelor Brasil S/A pela quantia de
R$563.382.986,36.
106. Dessa forma, a MSBP registra as ações da Arcelor Brasil S/A adquiridas de sua
controladora MSCNV (seja via aumento de capital, seja pelo contrato de compra e
venda) com ágio.
107. Além disso, a MSBP tomou vultosos empréstimos (mais de R$5 bilhões) de outra
empresa do grupo Arcelor-Mittal, a Arcelor Investment S.A, a título de pagamentos
antecipados de exportação em total dissonância com o objeto social da MSBP.
Referidos valores foram também utilizados para a compra das ações da Arcelor Brasil
S/A e, com a incorporação da veículo MSBP pela Arcelor Brasil S/A, a obrigação de
quitação dos vultosos empréstimos utilizados para a compra das ações da Arcelor Brasil
S/A recaiu sobre a própria. Em suma, a Arcelor Brasil S/A ficou responsável por pagar
os empréstimos utilizados na compra de suas próprias ações.
108. No Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica consta a informação que a data da
abertura da empresa MSBP foi 30/11/2006. E essa data não é casual, pois em 25 de
setembro de 2006, a CVM emitiu uma decisão final segundo a qual, para fins do Artigo
10 do Estatuto Social da Arcelor Brasil e de acordo com o artigo 254-A da Lei
6.404/76, as operações contempladas no âmbito da Oferta de Permuta geraram uma
obrigação para que a Mittal Steel Company N.V. apresentasse oferta pública decorrente
de alienação de controle para a aquisição de todas as ações detidas por acionistas
minoritários da Arcelor Brasil S/A, vale dizer, já sabendo em 25 de setembro de 2006
que seria compelida a realizar uma OPA, a MSCNV tratou de providenciar a criação de
uma empresa no País para que a mesma fosse o veículo do ágio dedutível almejado
mediante planejamento tributário abusivo.
109. A MSBP nasce em 30/11/2006, sob as condições citadas acima, apresentando DIPJ
do ano-calendário de 2006 como inativa, tendo movimentações próximas a zero nos
meses de janeiro a maio de 2007 (conforme DIPJ) antes de haver o vultoso aporte de
capital externo de sua controladora Mittal Steel Company N.V. realizado nos meses de
junho e julho de 2007, para nesses mesmos meses de junho e julho, e
Fl. 1097
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

complementarmente em agosto de 2007, efetuar a aquisição das ações da Arcelor Brasil
S/A e, depois de cumprido seu papel formal, ser incorporada logo em 28 de agosto de
2007, pela própria Arcelor Brasil S/A, no modelo conhecido como incorporação às
avessas ou reversa. Três dias após, ou seja, no dia 31/08/2007 Arcelor Brasil S/A é
incorporada pela ArcelorMittal Brasil S/A (antiga Belgo Siderurgia).
110. Importante ressaltar que a incorporação da MSBP pela Arcelor Brasil S/A implicou
no cancelamento de 206.681.012 ações ordinárias desta que eram de titularidade
daquela. Como consequência, novas ações da Arcelor Brasil S/A (em mesmo número,
espécie e classe) foram emitidas e atribuídas à única acionista da MSBP, ou seja, a
MSCNV. Este fato é expresso nos itens 4.5 e 4.6 da AGE de 20/08/2007 da Arcelor
Brasil S/A. Como o total de ações da Arcelor Brasil S/A passou a ser de 646.074.278
ações (item 4.7 da AGE) temos que a participação da MSCNV na Arcelor Brasil S/A
ficou em 31,99% que foi exatamente o valor das ações adquiridas via OPA e no
mercado secundário para o fechamento de capital da Arcelor Brasil S/A demonstrando
assim a verdadeira natureza do negócio, qual seja, a efetiva aquisição das ações da
Arcelor Brasil S/A pela MSCNV.
111. A composição societária da empresa, conforme declarado na DIPJ do ano-
calendário de 2007, era a seguinte:
Mittal Steel Company N.V. (Holanda) – 99,97%
Carlo Panunzi – 0,01%
José Armando de Figueiredo Campos – 0,01% e
Marcos Afonso Maia – 0,01%
112. O Sr. Marcos Afonso Maia é o representante legal da Mittal Steel Brasil
Participações S/A, ao mesmo tempo em que exerce função na Arcelor Brasil S/A onde
utilizava o endereço eletrônico marcos.maia@arcelor.com.br, conforme pode ser
verificado na DIPJ relativa ao ano-calendário de 2007.
113. Em documentos enviados ao Banco Santander (relativo à conta da MSBP), a
mesma pessoa, o Sr. Marcos Afonso Maia, autoriza também os pagamentos das
compras de ações da Arcelor Brasil pela MSBP em documentos com o logo da
ArcelorMittal e cujo local de envio mencionado no próprio corpo daqueles documentos
é a própria Arcelor Brasil S/A. Estes fatos apenas demonstram e corroboram que as três
empresas (Arcelor, MSBP e MSCNV) pertencem ao mesmo grupo mundialmente
conhecido como Arcelor-Mittal e que as operações realizadas através da empresa
veículo MSBP apenas e tão somente existiram para tentar validar o benefício fiscal da
amortização do ágio.
114. Além disso, e-mails enviados pelo Banco Santander para endereços eletrônicos
como @arcelor.com, mittalsteel.com e @arcelormittal.com, relativos aos valores
necessários para efetuar o pagamento referente à aquisição de ações da Arcelor Brasil
S/A no mercado de balcão, revelam que os destinatários das informações eram as
empresas do exterior Arcelor, MittalSteel e ArcelorMittal indicando mais uma vez que
MSBP era mera passagem, mero veículo.
115. Outro dado de extrema relevância para demonstrar que a MSBP era mero
invólucro: os itens 13 e 14 da ficha 58-A da DIPJ do ano-calendário de 2007, ND-
1450574, atestam que o número de empregados no início de 2007 e ao final do período
(20/08/2007 em virtude da DIPJ ser referente ao evento especial de incorporação) é
igual a zero! Exatamente isso “0” (zero), nenhum, ou seja, uma empresa na qual não há
sequer um único funcionário para desempenhar qualquer tipo de função. Aceitar que tal
ente seja considerada uma pessoa jurídica exercendo atividades empresariais é aceitar o
absurdo. Mais adiante descrevemos a lição de Marco Aurélio Greco quando afirma que
a criação de uma empresa tem sentido na medida em que corresponda “a vestimenta
jurídica de um determinado empreendimento econômico ou profissional”.
116. A comprovação de que a MSBP nunca teve nenhum funcionário pode também ser
constatada pelo sistema da RFB GFIP-WEB.
Fl. 1098
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

OFERTA PÚBLICA DE AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE EMISSÃO DA ARCELOR
BRASIL S.A. (OPA)
117. O preâmbulo da OPA dispunha que a Mittal Steel Company N.V. submetia aos
acionistas da ARCELOR BRASIL S.A. ("Arcelor Brasil"), companhia aberta, oferta
pública ("Oferta") para a aquisição de até a totalidade das ações ordinárias de emissão
da Arcelor Brasil ("Ações") conforme as regras estabelecidas pela Instrução da
Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") n°. 361, datada de 5 de março de 2002.
118. Conforme anteriormente mencionado, a OPA ocorreu em virtude de decisão da
CVM de 25 de setembro de 2006, com base no Artigo 10 do Estatuto Social da Arcelor
Brasil e artigo 254-A da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, em razão da oferta de
permuta ("Oferta de Permuta") efetuada pela Mittal Steel Company N.V. para a
aquisição de ações da Arcelor S.A., sociedade de capital aberto com sede em
Luxemburgo ("Arcelor"). A OPA seguiu os procedimentos aplicáveis a ofertas públicas
para transferência de controle acionário de companhias abertas previstos na Instrução
CVM n° 361/02.
119. Além disso, a Ofertante da OPA (Mittal Steel Company N.V.) também realizava a
mesma com o objetivo de cancelamento do registro de companhia aberta mantido pela
Arcelor Brasil junto à CVM. O cancelamento do registro da Arcelor Brasil como
companhia aberta somente seria obtido se os acionistas titulares das Ações que
aceitassem a Oferta representassem mais de 2/3 das Ações em Circulação para
Cancelamento de Registro, fato que acabou se confirmando em 19 de junho de 2007.
120. A conclusão da OPA dar-se-ia através de um leilão ("Leilão") na Bolsa de Valores
de São Paulo ("BOVESPA").
121. A Oferta encerrou-se em 4 de junho de 2007, data em que ocorreu o primeiro
Leilão ("Data do Leilão").
122. Cancelado o registro de companhia aberta mantido pela Arcelor Brasil perante a
CVM, as Ações não mais seriam negociadas na BOVESPA, porém, durante os 3 meses
seguintes ao Leilão, ou seja, de 5 de junho de 2007 a 4 de setembro de 2007, qualquer
acionista que desejasse vender suas Ações para a Ofertante (Mittal Steel Company
N.V.) poderia apresentar um pedido para tal efeito. A Ofertante (Mittal Steel Company
N.V.) adquiriria tais Ações e pagaria aos respectivos titulares o mesmo valor pago na
Data de Liquidação da Opção de Pagamento em Dinheiro, em Reais, corrigido pela TR.
123. A Ofertante (Mittal Steel Company N.V.) realizou a Oferta a um preço equivalente
a 100% do valor por ação da Arcelor Brasil indiretamente pago no âmbito da Oferta de
Permuta, para fins do Artigo 10 do Estatuto Social da Arcelor Brasil e do artigo 254-A
da Lei das Sociedades por Ações. Em conformidade com o artigo 29, § 6, da Instrução
CVM n° 361/02, a Ofertante declarou qu e, considerando o preço pago pela Ofertante
pelas ações e OCEANEs da Arcelor na Oferta de Permuta, o valor indiretamente pago
pela Ofertante por ação da Arcelor Brasil seria o equivalente a Eur. 13,7165.
124. Conforme definido no Laudo de Avaliação elaborado pela Goldman Sachs
International e Goldman Sachs Representações Ltda, referido na Seção 7.2. da OPA, o
Preço de Oferta foi superior ao preço justo da Arcelor Brasil, conforme determinado de
acordo com o valor econômico da Arcelor Brasil baseado na análise de fluxo de caixa
descontado.
125. Portanto, o Preço da Oferta na OPA foi superior ao valor econômico das Ações
calculado de acordo com a metodologia de fluxo de caixa descontado, que foi
considerado o preço justo das Ações requerido pelo Artigo 4, § 4 o, da Lei das
Sociedades por Ações, conforme demonstrado no Laudo de Avaliação elaborado pela
Goldman Sachs International e Goldman Sachs Representações Ltda.
126. A metodologia de fluxo de caixa descontado resultou em uma faixa de valores
entre R$ 35,97 e R$ 39,69 por Ação da Arcelor Brasil. A Goldman Sachs expôs seu
entendimento de que o valor econômico da Arcelor Brasil calculado conforme o fluxo
de caixa descontado da Arcelor Brasil constituía a metodologia mais adequada para
determinar o preço justo para as Ações.
Fl. 1099
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

127. O pagamento do preço de aquisição das Ações da Arcelor Brasil S/A colocadas à
venda no Leilão dar-se-ia de uma das seguintes formas:
a) Opção de Pagamento Misto (código ARCE11L) - pagamento em ações ordinárias
classe A de emissão da Mittal Steel ("Ações da Mittal Steel" representando 69,6% do
Preço da Oferta) e em dinheiro (30,4%do Preço da Oferta), em Reais ou
b) Opção de Pagamento em Dinheiro (ARCE3L) - pagamento exclusivamente em
dinheiro, em Reais.
128. Os acionistas que escolhessem a Opção de Pagamento Misto receberiam, para cada
Ação da Arcelor Brasil S/A colocada à venda no Leilão, (a) 0,3568 Ações da Mittal
Steel e (b) R$ 11,70 em dinheiro.
129. Os acionistas que escolhessem a Opção de Pagamento em Dinheiro receberiam,
por cada Ação da Arcelor Brasil S/A colocada à venda no Leilão, uma quantia em Reais
correspondente à soma dos seguintes valores: (a) valor correspondente a 0,3568 Ações
da Mittal Steel e (b) R$ 11,70 em dinheiro, sujeito à atualização pela TR até a Data da
Liquidação do Pagamento em Dinheiro.
130. Ainda, de acordo com o item 1.4.2 (ii) do Edital da OPA, a liquidação financeira
da Opção de Pagamento em Dinheiro seria realizada pela Ofertante (Mittal Steel
Company N.V.) no Brasil, observados os procedimentos de liquidação pelo módulo
bruto da Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia ("CBLC").
131. E de acordo com o item 4.4.2 do Edital da OPA, as obrigações de liquidação da
Ofertante Mittal Steel Company N.V. estabelecidas no Edital seriam cumpridas
diretamente pela Ofertante ou por meio de entidade integrante de seu grupo econômico
e, em qualquer caso, a Ofertante permaneceria integralmente responsável e garantiria o
cumprimento de todas as obrigações a ela atribuídas relativas à Oferta e estabelecidas
no Edital.
132. Portanto, resta claramente demonstrado que a real adquirente, quem
verdadeiramente era responsável pelo cumprimento das obrigações assumidas e aquela
que efetivamente suportou o ônus pela aquisição das ações da Arcelor Brasil S/A era
uma empresa do exterior com sede na Holanda, a Mittal Steel Company N.V.
133. Foi a Mittal Steel Company N.V. quem realmente procedeu à operação de compra
das ações da Arcelor Brasil S/A através da OPA e quem realmente suportou o ônus
pelas ações adquiridas, seja através da opção de pagamento misto, seja pela opção do
pagamento em dinheiro. A ofertante na OPA é a empresa do exterior Mittal Steel
Company N.V. e não a Mittal Steel Brasil Participações S/A. Essa informação está
expressamente consignada no edital da OPA e essa constatação é irrefutável.
134. O fato de a Mittal Steel Company N.V. ter criado (em curto espaço de tempo) sua
subsidiária integral Mittal Steel Brasil Participações S/A para que essa última
efetivamente efetuasse o pagamento no Brasil de parte das ações da Arcelor Brasil S/A
em nada altera a substância da operação que revela que uma empresa fora do Brasil
(Mittal Steel Company N.V) é quem realmente estava adquirindo as ações da Arcelor
Brasil S/A.
135. No presente caso o que se verifica é que Mittal Steel Brasil Participações S/A é
mera extensão do caixa da Mittal Steel Company N.V. (Holanda) que foi quem
verdadeiramente suportou o ônus da operação e quem expressamente é a Ofertante da
OPA realizada no Brasil. A Mittal Steel Brasil Participações S/A, como extensão do
caixa da Mittal Steel Company N.V. (Holanda), apenas efetuou os pagamentos relativos
a compra das ações com ágio.
136. A assunção de o ônus ser da MSCNV é também manifesta no Laudo de Avaliação
da Arcelor Brasil S/A elaborado pela Goldman Sachs, pois quem arcou com o
pagamento de US$4 milhões pelo Laudo e quem o solicitou foi a Mittal Steel Company
N.V., e não a Mittal Steel Brasil Participações S/A, tudo conforme sumário e página 7
do referido Laudo de Avaliação elaborado pela Goldman Sachs.
Fl. 1100
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

137. Cabe ressaltar aqui que foi esse Laudo de Avaliação da Goldman Sachs é que
integrou a OPA cumprindo assim as determinações do artigo 8 da Instrução CVM
361/02.
(...)
145. A criação de subsidiária integral (Mittal Steel Brasil Participações S/A) poucos
meses antes da OPA somente para servir como veículo de aquisição de ações com ágio
que, em verdade, foi suportado por empresa no exterior, não tem o condão de preencher
os requisitos necessários para a obtenção do benefício fiscal almejado de dedutibilidade
do ágio, uma vez que nos termos do Artigo 111 do CTN a interpretação de tal benefício
deve ser efetuada de maneira restritiva.
146. A posterior extinção da empresa veículo em momento subsequente (cerca de três
meses após sua criação) à aquisição das ações da Arcelor Brasil S/A somente corrobora
o único intuito do uso da MSBP como meio de obter benefício através da amortização
fiscal do ágio.
147. Além disso, cabe ressaltar que a integralização do vultoso capital social da Mittal
Steel Brasil Participações S/A ocorreu momentos antes da aquisição das ações via OPA
e que referida integralização ocorreu através de remessas internacionais provenientes da
controladora integral Mittal Steel Company N.V. demonstrando mais uma vez quem foi
verdadeiramente quem suportou o ônus do pagamento do ágio nanoperação de aquisição
das ações da Arcelor Brasil S/A através da OPA.
148. A Mittal Steel Brasil Participações S/A é apenas uma empresa veículo utilizada
para carrear os recursos externos da Mittal Steel Company N.V. a serem utilizados na
compra das ações da Arcelor Brasil S/A. Quem em verdade suporta o ônus do
pagamento das ações é a MSCNV, seja pelos recursos aportados via integralização de
aumento de capital na MSBP, seja pela cessão de suas próprias ações e mais uma
quantia em dinheiro desembolsada na aquisição das ações da Arcelor Brasil S/A na
opção de pagamento misto ARCE11L da OPA, as quais foram posteriormente vendidas
e integralizadas na MSBP pela MSCNV.
149. Este fato demonstra que a verdadeira adquirente que efetivamente suportou o ônus
foi uma empresa do exterior e não uma pessoa jurídica nacional. Tendo em vista que
somente as pessoas jurídicas nacionais poderiam gozar do benefício fiscal do ágio ao
adquirirem participação societária em outra pessoa jurídica, também nacional, conforme
exaustivamente exposto no tópico deste Termo de Verificação “Da Dedutibilidade
Fiscal do Ágio: Contexto Histórico e Requisitos Essenciais”, conclui-se que o ágio em
comento não é dedutível na apuração do Lucro Real da fiscalizada.
150. Além disso, considerar a MSBP (empresa veículo, casca, sem qualquer funcionário
e mera extensão do caixa da MSCNV) como a real adquirente é dissociar o fato
pretendido do fato formalizado.
151. No presente caso em relação às aquisições realizadas pela MSBP, via OPA, a
desconformidade se apresenta a partir do momento em que não é a MSCNV quem
formalmente adquire as ações da Arcelor Brasil S/A, apesar de ser ela a Ofertante da
OPA, mas a empresa veículo meramente de papel MSBP.
152. O objetivo real da operação era que a MSCNV, e não a MSBP, adquirisse as ações
da Arcelor Brasil S/A e assim cumprisse as determinações da CVM, bem como
realizasse o desejo da MSCNV de fechar o capital da Arcelor Brasil S/A.
153. A interposição de uma empresa veículo, casca, sem qualquer funcionário e
caracterizada como mero caixa da subsidiária integral revela os traços da dissociação
entre o objeto perquirido (aquisição das ações da Arcelor Brasil S/A pela MSCNV) e a
forma externada.
154. Guiados pelo fundamento econômico de rentabilidade futura e voltado
essencialmente à obtenção de economia fiscal forçosa, os “negócios” de tal natureza
apresentam-se, quase sempre, sob um mesmo invólucro, qual seja: um pacote contendo
a inserção (entre a operação negocial e os agentes efetivos) de entidades efêmeras
Fl. 1101
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

desprovidas de existência fática (sem rastro de exercício fático de objeto societário,
autonomia administrativa, ou plano de negócios), acompanhada de atos societários
sequenciais - formalizados em diminuto espaço de tempo - sem que estejam estes
vinculados à uma legítima motivação econômica ou propósito negocial.
155. E é exatamente o que foi constatado no caso concreto, onde a inserção da empresa
veículo Mittal Steel Brasil Participações S/A configura mera forma interposta,
verdadeira casca efêmera servindo de ponte entre o capital externo da Mittal Steel
Company N.V. para carrear o ágio para dentro da Arcelor Brasil S/A no evento de
incorporação da veículo que, apenas e tão somente, foi criada e extinta para esse fim.
156. Acrescente-se aqui que mundialmente os grupos Mittal e Arcelor já haviam
chegado ao acordo de sua fusão e que as obrigações impostas pela CVM à Mittal Steel
Company N.V. determinavam que essa empresa do exterior efetuasse uma OPA para
que o direito dos minoritários não fosse prejudicado.
157. E não alegue aqui a fiscalizada que era necessária a criação de uma subsidiária
integral da Mittal Steel Company N.V no Brasil, face às leis locais ou do exterior.
Ações da Arcelor Brasil S/A sempre puderam ser adquiridas por não residentes. Prova
disso é que a própria Mittal Steel Company N.V. adquiriu 75.767.982 ações da Arcelor
Brasil S/A tendo registrado o investimento direto no BACEN através do Registro
Declaratório Eletrônico – Investimento Externo Direto (RDE-IED) número IA059546.
158. Portanto, mais uma vez, resta comprovado que a criação da Mittal Steel Brasil
Participações S/A teve como único intuito a obtenção de vantagem tributária ao ser o
mero veículo para trazer um ágio efetivamente suportado por empresa não domiciliada
no País (Mittal Steel Company N.V.).
159. Parte do ágio total escriturado na Mittal Steel Brasil Participações S/A proveio
exatamente do aumento e integralização de capital feito pela Mittal Steel Company N.V.
através da entrega de 64.962.982 ações da Arcelor Brasil S/A. O restante das ações da
Arcelor Brasil S/A adquiridas pela Mittal Steel Company N.V., ou seja, 10.805.000
foram vendidas pela Mittal Steel Company N.V. para a Mittal Steel Brasil Participações
S/A, a qual recebeu o investimento e o escriturou com ágio. Essas duas parcelas do ágio
escriturado na MSBP revelam ainda vícios adicionais, uma vez que no momento em que
o investimento (ações da Arcelor Brasil S/A) é contabilizado com ágio na MSBP, a
situação fática é de que as ações da Arcelor Brasil S/A já não pertenciam mais aos
minoritários, mas sim já estavam escrituradas em uma empresa do grupo (MSCNV) e,
portanto, com a referida integralização e/ou venda das ações para a MSBP estamos
diante do caso clássico de ágio interno, uma vez que todas as três empresas envolvidas
na operação (MSCNV, MSBP e Arcelor Brasil S/A) pertenciam ao mesmo grupo e as
ações da Arcelor Brasil S/A integralizadas ou vendidas já não pertenciam mais aos
acionistas minoritários, mas sim a uma empresa assim como de qualquer bem ou direito,
deve sempre importar o dispêndio de um gasto (econômico ou patrimonial) pelo
adquirente e o respectivo ganho (também econômico ou patrimonial) auferido pelo
alienante. Sem essa troca de riquezas e da titularidade do investimento, não há que se
falar em aquisição, e, como consequência, no surgimento de ágio. E a inobservância das
condições retro mencionadas é exatamente o que se verifica quando partes dependentes
(MSCNV, MSBP e Arcelor Brasil S/A) transacionam para criar um ágio contabilizado
na veículo (MSBP) sobre ações de uma empresa do grupo (Arcelor Brasil S/A) já
detidas por uma controladora do exterior (MSCNV) também pertencente ao mesmo
grupo econômico.
160. Revelou-se mais tarde, por ocasião da incorporação da MSBP pela Arcelor Brasil
S/A, que as ações da Arcelor Brasil S/A detidas pela MSCNV, e integralizadas na
MSBP, acabaram retornando ao seu patrimônio, na medida em que na relação de troca
de ações realizada entre Arcelor Brasil S/A e MSBP, a MSCNV , como controladora
integral da MSBP, acabou por receber ações da Arcelor Brasil S/A, ou seja, a MSCNV
transfere ações da Arcelor com ágio, em um primeiro momento, para logo em seguida
(após a incorporação da MSBP pela Arcelor Brasil S/A) receber também ações da
Arcelor, ou seja, os efeitos dos atos praticados retornaram à situação original, porém
Fl. 1102
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

com uma diferença marcante: o ágio vultoso agora transferido e, na visão da fiscalizada,
pronto para ser amortizado. Este fato demonstra claramente que um dos requisitos legais
essenciais para que o ágio possa ser considerado como dedutível não foi cumprido, pois
percebe-se claramente que não houve a necessária absorção de patrimônio (“confusão
patrimonial”) da investidora original (MSCNV) com a investida (Arcelor Brasil S/A).
161. A validade da dedutibilidade do ágio na apuração do lucro tributável das empresas
depende tanto da confirmação das condições jurídicas e dos elementos formais previstos
no normativo tributário, quanto dos aspectos intrínsecos ou subjacentes que levam ao
conhecimento da realidade fática motivadora da operação, bem como das características
essenciais que o credencia como fiscalmente dedutível, de modo a não restar nenhuma
dúvida quanto à lisura e efetivação da finalidade negocial dos eventos societários a ele
vinculados - no que se inclui a confirmação da operacionalidade efetiva das sociedades
envolvidas, a presença de lapso temporal entre a constituição destas e os eventos
deflagradores do instituto - em extensão suficiente a empregar razoabilidade aos
negócios formalizados, a verificação de quem efetivamente suportou o custo da
aquisição do investimento e a necessidade da “confusão patrimonial” da investidora
original com a investida. E como já repetidamente enfatizado nesse Termo de
Verificação, a Mittal Steel Brasil Participações S/A foi uma mera entidade veículo, com
curto lapso temporal de existência, sem operacionalidade efetiva e com o único objetivo
de economia tributária que fica ainda mais evidente quando se constata que a própria
Mittal Steel Company N.V. (empresa Holandesa) adquiriu ações da Arcelor Brasil S/A
através do mix-option ARCE11L denotando que era perfeitamente factível a aquisição
de todas as ações da Arcelor Brasil S/A por uma empresa do exterior (hipótese na qual o
eventual ágio estaria contabilizado no exterior) sem a necessidade ulterior de haver
qualquer transferência dessas ações adquiridas para uma subsidiária brasileira para
posteriormente ser incorporada restando ao final para a empresa do exterior (Mittal
Steel Company N.V.) as mesmas ações que anteriormente já detinha da Arcelor Brasil
S/A.
162. Confirmar a congruência entre forma jurídica e finalidade fática torna-se ainda
mais imperativo na fiscalização tributária quando se depara com ágio gestado em
operações invertidas ou reversas, tal qual o presente caso, no qual a controlada/investida
Arcelor Brasil S/A incorpora a sua controladora/investidora Mittal Steel Brasil
Participações S/A. De sorte que, na busca da efetiva e real incidência tributária, se possa
afastar eventuais efeitos fiscais a título de ágios, quando constatado que se assentam
sobre atos unicamente formais, dissociados de efetiva motivação econômica ou
finalidade negocial. No que se incluem os eventos e atos pro forma, estabelecidos
sequencialmente sob mera configuração jurídica, conforme antecipado, nos quais
comumente atuam pessoas jurídicas temporárias, sem contar com autonomia, exercício
de atividade ou nexo efetivo com a operação negocial, tendo sido somente interpostadas
no interesse de entes empresariais que delas se servem. Atos sequenciais estes, que, ao
serem investigados e confrontados, não raro se mostram desnecessários ao alcance
daquilo que é o objeto negocial efetivamente desejado pelas partes, servindo
exclusivamente ao intuito em forçar a obtenção de economias fiscais ante a Fazenda
Pública.
(...)
164. Nesse sentido, o planejamento tributário abusivo quanto à vantagem fiscal aqui
analisada é algo que se depreende facilmente quando se assiste ao filme da operação
como um todo, em uma resultante final de fatos, circunstâncias e eventos encadeados
cronologicamente – e não somente com visão fixa em determinados quadros isolados.
Disso decorre que, ao se refutar o efeito fiscal suscitado pelas partes (frente à conhecida
essência da operação), retorna-se, pois, à verdade material assim consubstanciada: uma
entidade jurídica estrangeira (controladora Mittal Steel Company N.V.) adquirindo, via
bolsa de valores, ações de uma controlada residente.
165. Dessa forma, é notório que a operação financeira em tela não se tratou de
investimento local, efetivado por uma empresa residente em ativos de outra, que
pudesse se converter (legítima e legalmente) em um aproveitamento fiscal futuro,
Fl. 1103
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

quanto a ágio eventualmente ocorrido na aquisição do mesmo, sob evento superveniente
de incorporação societária (igualmente legítimo).
166. Tal constatação já é por si só suficiente para fulminar, no nascedouro, a dedução
fiscal suscitada pela própria empresa objeto do fechamento de capital; já que o instituto
do ágio tributário pátrio - que rege investimentos entre empresas residentes e existentes
de fato – não ultrapassa fronteira. Assim, uma empresa estrangeira não pode utilizar
aqui uma eventual segregação de ágio efetivada no exterior. E, ao segregá-lo aqui, não
basta, pura e simplesmente, inserir fugazmente na operação uma sociedade local
interposta, sem relação efetiva e objetiva com o evento; para que cumprida a forma ter-
se direito automático a uma dedução fiscal futura pela empresa residente, a quem de
fato se dirigia o investimento estrangeiro. Ou seja, manobras desse tipo não alteram a
substância da operação que remete ao ente estrangeiro como o efetivo e real adquirente
das ações da Arcelor Brasil S/A. Verdade material essa que não se desfaz pela mera
participação de uma entidade interposta local (MSBP), na figura de extensão do caixa
da real adquirente do exterior Mittal Steel Company N.V.
167. O RIR/99 em seus artigos 386 e 147 é claro ao dispor que somente as pessoas
jurídicas que investirem em outra com ágio é que terão direito à amortização fiscal do
ágio. No caso em tela, não foi uma pessoa jurídica residente no Brasil que efetivamente
adquiriu as ações na OPA, mas sim a Mittal Steel Company N.V. sediada na Holanda.
168. A subsidiária integral Mittal Steel Brasil Participações S/A é apenas uma casca,
uma passagem, uma extensão do caixa da Mittal Steel Company N.V. sediada na
Holanda, um elemento nascido de um planejamento para tentar atingir benefícios
fiscais, os quais somente amparam pessoas jurídicas verdadeiramente nacionais.
(...)
171. Portanto, o benefício fiscal da dedutibilidade do ágio somente é aplicável quando o
evento de incorporação ocorrer entre duas empresas que sejam domiciliadas no Brasil.
Permitir o benefício fiscal da amortização do ágio em operações de incorporação,
envolvendo pelo menos um não residente, está completamente fora do escopo da norma.
Essa é a essência da norma. Irrelevante se as operações ocorreram formalmente entre
empresas domiciliadas no País através da criação efêmera de empresa veículo,
especialmente quando a mesma é extinta em evento encadeado e subseqüente de
incorporação. Cabe aqui ressaltar que o artigo 111 do CTN estabelece que a legislação
tributária que disponha sobre benefício fiscal deve ser interpretada literalmente, vale
dizer, as sociedades não residentes não tem amparo para gozar do benefício fiscal da
amortização do ágio.O benefício fiscal não contempla a hipótese do presente caso no
qual houve aquisição de ações com ágio via OPA pela ofertante Mittal Steel Company
N.V., pois trata-se de empresa domiciliada no exterior e, portanto, fora do escopo da
norma que dispunha sobre o benefício.
172. Constatada que a verdadeira essência da operação ocorreu entre um não residente e
uma empresa nacional resta apenas a essa fiscalização considerar que o ágio da Arcelor
Brasil S/A não é dedutível, pois, em essência, foi fruto da aquisição de suas próprias
ações por empresa domiciliada no exterior (Mittal Steel Company N.V.) onde a efêmera
veículo Mittal Steel Brasil Participações S/A atuou apenas como elemento formal e
extensão do caixa da Mittal Steel Company N.V. para tentar conferir ao ágio carreado
uma eventual legitimidade que efetivamente não foi confirmada.
173. Repita-se, o ágio foi suportado por Mittal Steel Company N.V. empresa sediada na
Holanda. Querer trazer esse ágio para o Brasil seria como internalizar um ágio
contabilizado no exterior. E desde já, para efeitos fiscais, repele-se a casca criada para
tentar suportar o ônus da operação através da criação da Mittal Steel Brasil
Participações S/A.
174. Vê-se claramente que empresa do exterior não goza do benefício fiscal da
amortização do ágio e, portanto, não há como essa fiscalização considerar como
dedutível um ágio nas circunstâncias apresentadas.
Fl. 1104
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

175. A dedutibilidade fiscal do ágio na qualidade de benesse tributária, para ser
autorizada deverá envolver a situação literalmente prevista no art. 386 do RIR/99, assim
como observar estritamente todas as condições estipuladas na lei (e já exaustivamente
tratadas nesse Termo), sob pena de ser considerada indevida. Esse pressuposto de
observância estrita dos requisitos legais, típica das situações onde há qualquer espécie
de renúncia fiscal, se encontra expressamente previsto no art. 111 do CTN.
176. Além disso, verificado que a ofertante expressa da OPA foi a MSCNV e que a real
adquirente, e quem verdadeiramente suportou o ônus pela aquisição das ações da
Arcelor Brasil S/A, foi a mesma empresa do exterior (MSCNV) e que não houve a
absorção de patrimônio (“confusão patrimonial”) entre a investidora original (MSCNV)
e a investida Arcelor Brasil S/A, conclui-se mais uma vez que os requisitos impostos
pela legislação aplicável (arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e 385 e 386 do RIR/99) não
foram satisfeitos para que a despesa com amortização do ágio pudesse ser reconhecida
como dedutível.
177. A utilização de empresa veículo como mero caixa para a transferência de capital
pela investidora original para que aquela adquira investimento e, em seguida, seja
incorporada pela investida, já foi inclusive analisada e condenada pelo CARF no
Acórdão: 1101000.942 - 1a Câmara / 1a Turma Ordinária – (setembro de 2013), cuja
ementa transcrevemos abaixo. Não é possível conceber uma amortização fiscal se o
investimento subsiste no patrimônio da investidora original. Cabe ressaltar inclusive que
referido acórdão tem como recorrente também uma empresa do Grupo ArcelorMittal
(ARCELORMITTAL GONVARRI BRASIL PRODUTOS SIDERÚRGICOS S/A), o
que apenas demonstra a utilização do artifício pelas empresas do Grupo do qual a
fiscalizada faz parte.
(...)
183. Voltando ao caso ora em análise, tem-se que o ágio registrado pela MSBP, na
verdade, decorre da aquisição da Arcelor Brasil S/A pela MSCNV. Tal ágio, portanto,
foi efetivamente pago pela MSCNV, e não pela MSBP. Dessa forma, em face do fato
incontroverso que o ágio fora efetivamente pago pela MSCNV, percebe-se que a real
investidora é esta empresa, sendo a Arcelor Brasil S/A a investida. Significa dizer que a
MSBP apenas recebeu tal ágio por “transferência”. Posteriormente, houve duas
incorporações dentro do grupo empresarial, quais sejam: primeiro, a Arcelor Brasil S/A
incorporou a MSBP (20/08/2007); depois, a Belgo Siderurgia incorporou a Arcelor
Brasil S/A (31/08/2007). Isso demonstra que o ágio foi sendo transferido dentro do
GRUPO ARCELORMITTAL, de modo a atender aos interesses dos controladores no
exterior.
184. Portanto, com base nos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, a operação societária
que eventualmente permitiria a dedutibilidade do ágio, aquela que revelaria os traços de
que o investimento adquirido foi perdido seria apenas e tão somente a confusão
patrimonial entre a MSCNV (investidora original) e a Arcelor Brasil S/A (investida).
No entanto, voltando aos fatos, vê-se que essa união patrimonial nunca ocorreu. A
operação que, segundo o contribuinte, autorizou a dedutibilidade do ágio foi a
incorporação da MSBP pela Arcelor Brasil S/A. Portanto, vê-se que o GRUPO
ARCELORMITTAL não cumpriu mais um requisito legal para a dedutibilidade do
ágio. Como a MSBP não foi a real adquirente das ações da Arcelor Brasil S/A, a
confusão patrimonial entre essas empresas não autoriza a dedutibilidade do
correspondente ágio.
185. Desta feita, ante os fatos incontroversos ora levantados e o contexto normativo
acima apresentado, demonstra-se que o ágio absorvido pela Arcelor Brasil S/A com a
incorporação da MSBP não se encaixa no benefício fiscal previsto no artigo 386 do
RIR/99. Isso porque a citada incorporação não conduziu à confusão patrimonial entre a
real investidora e a investida. Não há, portanto, como o ágio ser aproveitado, nos termos
do artigo 386 do RIR/99, em face de operações societárias realizadas.
186. No caso em tela, a investidora estrangeira não deixou de existir e em nenhum
momento perdeu seu investimento na Arcelor Brasil. Ao final de toda a operação, tanto
Fl. 1105
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

a sociedade que efetivamente pagou o ágio (MSCNV), mediante a capitalização e/ou
transferência de numerários à empresa veículo (MSBP), quanto o investimento
adquirido não foram extintos, pois como já frisado anteriormente, por ocasião da
incorporação da MSBP pela Arcelor Brasil S/A, as ações da Arcelor Brasil S/A detidas
pela MSCNV, e integralizadas na MSBP, acabaram retornando ao seu patrimônio, na
medida em que na relação de troca de ações realizada entre Arcelor Brasil S/A e MSBP,
a MSCNV , como controladora integral da MSBP, acabou por receber ações da Arcelor
Brasil S/A, ou seja, a MSCNV transfere ações da Arcelor com ágio, em um primeiro
momento, para logo em seguida (após a incorporação da MSBP pela Arcelor Brasil
S/A) receber as mesmas ações da Arcelor, ou seja, os efeitos dos atos praticados
retornaram à situação original, sendo que o investimento original da MSCNV na
Arcelor Brasil S/A permaneceu existindo no patrimônio da investidora original sem que
essa e nem o investimento fossem extintos.
187. O que se pode perceber é que os procedimentos adotados não passaram de atos
formais desprovidos de racionalidade econômica. Ainda que a operação seja
formalmente regular no âmbito do direito empresarial, não é possível que a fiscalizada
usufrua o efeito tributário almejado, pois não ficou caracterizada a situação prevista no
artigo 386 do RIR/99.
(...)
194. Essas operações, apesar de formalmente lícitas, são desprovidas de substância
essencial ao negócio, vez que a vontade expressa materialmente não corresponde à
subjetivamente acordada entre as partes. Na verdade, trata-se de atos intrinsecamente
vazios, cuja única intenção é contornar norma impositiva tributária, em prejuízo
específico dos princípios tributários da capacidade contributiva e da isonomia e, em
linha gerais, dos direitos e garantias que norteiam a Carta Magna.
195. Assim, atos ou negócios jurídicos formalmente praticados, mas carentes de
elementos essenciais, que revelam ter por fim colimado exclusivamente o de esquivar-se
ao Fisco, afrontando princípios sociais e tributários superiores, não são oponíveis ao
Estado, sendo a eles aplicável o tratamento tributário que o verdadeiro ato produziria.
196. No presente caso a investidora original no exterior MSCNV detinha ações da
Arcelor Brasil S/A adquiridas via OPA, as quais foram transferidas via integralização de
capital e venda para sua subsidiária integral MSBP. Além disso houve uma
integralização de capital em dinheiro na MSBP pela MSCNV. Após a deflagração das
diversas etapas da operação estruturada, as ações da Arcelor Brasil S/A anteriormente
transferidas pela MSCNV à MSBP acabaram no patrimônio da própria Arcelor Brasil
S/A que, como contrapartida, emitiu novas ações e na mesma quantidade para a
MSCNV. Ou seja, ao final da operação o investimento original efetuado pela MSCNV
(investidora original) na Arcelor Brasil S/A (investida) permaneceu subsistindo no
patrimônio daquela não havendo que se falar então em incorporação da investidora
original pela investida ou da investida pela investidora original. Assim, além de todos os
outros vícios já demonstrados e discorridos no presente Termo, constata-se que o
requisito essencial de haver a incorporação da investida pela investidora original ou
vice-versa nos termos preconizados pela legislação tributária, em especial o artigo 7o. da
Lei 9.532/97 não foi satisfeito, o que também impede a dedutibilidade fiscal do ágio
amortizado.
197. Nas condições apresentadas e descritas nos itens precedentes deste Termo, em
especial os itens 18 a 40, 50 a 55 e 77 a 197, e com fundamento no art. 7o da Lei no
9.532, de 1997, art. 10 da Lei no 9.718, de 1998, art. 25 do Decreto-Lei no 1.598, de
1977 (com a redação dada pelo art. 1o, inciso III do Decreto-Lei no 1.730, de 1979),
artigo 6°, §2°, alínea “a” do Decreto-Lei 1.598/77, artigos 146, 147, 247, 249, inciso I,
250, inciso I, 385, 386 e 391 do RIR/99 e art. 111 do CTN, não há como aceitar a
amortização do ágio das ações da Arcelor Brasil S/A como dedutível e, como resultado,
todos os valores que a fiscalizada deixou de adicionar (2013) ou excluiu indevidamente
(2014) na apuração do Lucro Real e na base de cálculo da CSLL relativos à amortização
Fl. 1106
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

desse ágio serão lançados por essa fiscalização nos seguintes valores (conforme
planilhas e demonstrativos da própria fiscalizada):
2013 - R$460.979.418,01
2014 - R$460.979.418,01
Composição dos valores dos ágios em função das operações que os originaram – Vícios
Adicionais
198. A fiscalizada apresentou planilha demonstrando a composição de todo o ágio
apurado na aquisição das ações da Arcelor Brasil S/A pela Mittal Steel Brasil
Participações S/A que, em suma, foram os seguintes:
a) R$4.147.292.208,47 em junho de 2007, decorrente de aquisições via OPA;
b) R$148.467.443,05 em julho de 2007, decorrente de aquisições no mercado de balcão;
c) R$339.138.066,90 em julho de 2007, decorrente de contrato de compra e venda de
ações da Arcelor Brasil S/A adquiridas por Mittal Steel Company N.V. na opção de
pagamento misto – ARCE11L, o qual foi celebrado em 31/07/2007 entre Mittal Steel
Company N.V. e Mittal Steel Brasil Participações S/A.;
d) R$2.039.002.326,30 em julho de 2007, decorrente de aumento de capital da Mittal
Steel Brasil Participações S/A com ações da Arcelor Brasil S/A adquiridas pela Mittal
Steel Company N.V. na opção de pagamento misto – ARCE11L;
e) R$99.141.918,66 em agosto de 2007, decorrentes de aquisições residuais posteriores
realizadas fora do leilão e após o fechamento de capital na Bolsa de Valores.
199. A soma dos valores de ágio acima mencionados perfaz a quantia de
R$6.773.041.963,39, cuja totalidade do valor amortizado nos anos-calendário sob
fiscalização foi considerada não dedutível na apuração do Lucro Real e da base de
cálculo da CSLL, de acordo com a toda a fundamentação retro exposta.
200. Não obstante, cabe ressaltar aqui, que as parcelas “c” e “d” acima, contém vícios
ainda maiores dos que os já tratados, o que somente corrobora todo o planejamento
tributário abusivo realizado.Vejamos:
a) A parcela “c” acima contempla o ágio contabilizado na Mittal Steel Brasil
Participações S/A., cujo objeto era a Arcelor Brasil S/A, através da venda das ações da
Arcelor Brasil S/A efetuada pela Mittal Steel Company N.V. para a sua subsidiária
integral, Mittal Steel Brasil Participações S/A., ações essas que haviam sido adquiridas
anteriormente (em 04 de junho de 2006) via OPA pela empresa do exterior Mittal Steel
Company N.V.
b) Já a parcela “d” acima contempla o ágio contabilizado na Mittal Steel Brasil
Participações S/A., cujo objeto era a Arcelor Brasil S/A, através do aumento de capital
efetuado pela Mittal Steel Company N.V. em sua subsidiária integral, Mittal Steel Brasil
Participações S/A., ações essas que haviam sido adquiridas anteriormente (em 04 de
junho de 2006) via OPA pela empresa do exterior Mittal Steel Company N.V.
201. Portanto, a parcela do ágio no valor de R$2.039.002.326,30 escriturado na Mittal
Steel Brasil Participações S/A proveio exatamente do aumento e integralização de
capital feito pela Mittal Steel Company N.V. através da entrega de 64.962.982 ações da
Arcelor Brasil S/A anteriormente adquiridas pela MSCNV via OPA. O restante das
ações da Arcelor Brasil S/A adquiridas pela Mittal Steel Company N.V. via OPA, ou
seja, 10.805.000 foram vendidas pela Mittal Steel Company N.V. para a Mittal Steel
Brasil Participações S/A, a qual recebeu o investimento e o escriturou com ágio no valor
de R$339.138.066,90.
202. Não obstante todo o ágio já ter sido fulminado por essa fiscalização, conforme
descrito anteriormente até o item 198 deste Termo, essas duas parcelas dos ágios
(R$339.138.066,90 e R$2.039.002.326,30 ) escriturados na MSBP revelam ainda vícios
adicionais, uma vez que no momento em que o investimento (ações da Arcelor Brasil
S/A) é contabilizado com ágio na MSBP, a situação fática é de que as ações da Arcelor
Fl. 1107
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Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

Brasil S/A já não pertenciam mais aos minoritários, mas sim já estavam escrituradas em
uma empresa do grupo (MSCNV) no exterior e, portanto, com a referida integralização
e/ou venda das ações para a MSBP estamos diante do caso clássico de ágio interno, uma
vez que todas as três empresas envolvidas na operação (MSCNV, MSBP e Arcelor
Brasil S/A) pertenciam ao mesmo grupo e as ações da Arcelor Brasil S/A integralizadas
ou vendidas já não pertenciam mais aos acionistas minoritários, mas sim a uma empresa
do grupo (MSCNV). Não há uma geração de riqueza nova quando a Mittal Steel
Company N.V. integraliza capital em sua subsidiária integral (MSBP) com ações da
Arcelor Brasil S/A.
203. Essas duas situações representam não os ágios que eventualmente (e dependendo
da legislação da Holanda) a Mittal Steel Company N.V. contabilizou no exterior por
ocasião da aquisição via OPA das ações da Arcelor Brasil S/A, mas sim um novo ágio
criado em sua subsidiária integral (empresa veículo, casca, elemento de passagem e
mero extensão do caixa) com as próprias ações da Arcelor Brasil S/A (empresa que já
era controlada do grupo Arcelor-Mittal mundial) e que acabaria na própria Arcelor
Brasil S/A quando da incorporação reversa, onde a Arcelor Brasil S/A termina
incorporando a Mittal Steel Brasil Participações S/A e começa a deduzir fiscalmente os
ágios criados sobre si mesma.
204. A aquisição de ações da Arcelor Brasil S/A pela Mittal Steel Company N.V., via
OPA, ocorreu em 04/06/2007 e após, em 31/07/2007, esta aumenta capital e integraliza
essas ações na Mittal Steel Brasil Participações S/A, que as recebe e contabiliza o
investimento com ágio. O ágio que se encontrava no exterior, agora encontra-se no
Brasil, através de um aumento de capital na MSBP pela MSCNV. Na MSBP esse é um
novo ágio surgido intragrupo dentro de um cenário fático onde MSCNV controla
integralmente MSBP e onde MSCNV, MSBP e Arcelor Brasil S/A fazem parte do
grupo mundial Arcelor-Mittal formado em 2006, conforme já detalhado no tópico do
histórico das empresas deste Termo de Verificação.
205. A legislação sobre esse benefício fiscal da dedutibilidade do ágio não tem o escopo
de incentivar a fusão de grupos mundiais através da criação efêmera de empresa veículo
(casca e mera extensão do caixa da empresa no exterior) que contabiliza vultoso ágio
sobre ações de empresa que já era controlada pelo próprio grupo.
206. É o caso clássico do ágio de si mesmo, cuja dedutibilidade fiscal não pode ser
aceita por essa fiscalização. Trata-se de um sobre-preço que não tem uma terceira parte
independente envolvida, mas sim uma subsidiária integral. Não há uma geração de
riqueza nova quando a Mittal Steel Company N.V. integraliza capital em sua subsidiária
integral (MSBP) com ações da Arcelor Brasil S/A. O que há é apenas uma troca de
papéis entre entidades que fazem parte de um mesmo grupo, ainda mais quando se
verifica que ao final da incorporação o que restará à Mittal Steel Company N.V. serão
as próprias ações da Arcelor Brasil S/A anteriormente cedidas à MSBP e que por
ocasião do evento de incorporação acaba gerando a obrigação da relação de troca de
ações entre Arcelor Brasil S/A x MSBP e, como a MSCNV é a controladora integral da
MSBP, a MSCNV termina por receber ações da Arcelor Brasil S/A decorrente da
relação de troca no evento de incorporação da MSBP pela Arcelor Brasil S/A.
(...)
Ágio amortizado antes da Incorporação e exclusão direta na apuração do Lucro Real
208. Como se não bastassem todos os vícios encontrados e discorridos até o momento
por essa fiscalização, ainda com relação ao ágio da Arcelor Brasil S/A, identificamos
que a fiscalizada excluiu diretamente na apuração do Lucro Real dos anos-calendário de
2013 e 2014 o valor de R$14.872.515,96 com a seguinte rubrica: “Realização de ágio
ações MSBP x Arcelor Brasil”. Tais valores são referentes à realização de ágio de
parcelas amortizadas antes da incorporação.
209. Ora, referidas exclusões não podem ser aceitas por essa fiscalização por todas as
razões e vícios nas operações que deram origem à formação do ágio, as quais já foram
anteriormente descritas e detalhadas neste Termo de Verificação.
Fl. 1108
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

210. Além disso, ainda que todos os requisitos para o gozo do benefício fiscal
estivessem presentes, essa parcela excluída diretamente na apuração do Lucro Real de
2013 e 2014 deve ser glosada, pois trata-se de parcela de ágio já amortizado antes da
incorporação e o artigo 386, inciso III do RIR/99 nesse ponto é cristalino quando
assevera que o ágio passível de dedutibilidade é somente aquele decorrente de
amortizações ocorridas posteriormente ao evento de incorporação, fusão ou cisão nos
balanços correspondentes à apuração do Lucro Real levantados após os eventos
mencionados.
211. O direito à dedutibilidade do ágio amortizado nasce somente após o evento de
incorporação, fusão ou cisão. Não tem sentido algum querer obter qualquer benefício
fiscal para as parcelas de ágio já amortizadas anteriormente ao evento de incorporação,
fusão ou cisão. O ágio amortizado anteriormente aos eventos citados é totalmente
indedutível nos termos do artigo 391 do RIR/99. O controle na parte B do LALUR dos
valores adicionados anteriormente à incorporação tem como objetivo a determinação do
ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento. Como após os
eventos de incorporação, fusão ou cisão, investidor e investida se confundem, não há
mais como referido valor anteriormente adicionado ser aproveitado devendo ser
simplesmente baixado.
(...)
214. Sendo assim, pelas razões acima expostas e não havendo previsão legal para essas
exclusões efetuadas pelo contribuinte em seu LALUR, procedemos à glosa das referidas
exclusões realizadas pela fiscalizada no valor de R$14.872.515,96, na apuração do
Lucro Real e da base de cálculo da CSLL dos anos-calendário de 2013 e 2014.
O que se percebe, basicamente, do relato transcrito acima, é que a acusação fiscal,
ao descrever todas as operações societárias que deram, ao fim e ao cabo, ensejo na amortização
do ágio por parte da Recorrente, é que, em que pese terem surgido de operações lícitas, estas não
poderiam ter efeitos tributários, na medida em que foi utilizada uma “empresa veículo” para
aquisição da participação societária, além de ter sido constatada a transferência de ágio entre
companhias do mesmo grupo, sendo vedado, aos olhos da fiscalização, o denominado “ágio
interno”.
Ademais, ao final da transcrição da acusação fiscal, esta deixa claro que “a
fiscalizada excluiu diretamente na apuração do Lucro Real dos anos-calendário de 2013 e 2014
o valor de R$14.872.515,96 com a seguinte rubrica: “Realização de ágio ações MSBP x Arcelor
Brasil”. Tais valores são referentes à realização de ágio de parcelas amortizadas antes da
incorporação”, o que seria vedado pela legislação.
Por fim, a fiscalização afirmou que “as infrações apuradas para o Imposto de
Renda da Pessoa Jurídica geram reflexo na determinação da base de cálculo da contribuição
social sobre o lucro líquido - CSLL, nos termos da Lei no 7.689/88, combinado com o art. 57 da
Lei n° 8.981/95 e art. 28 da Lei no 9.430/96.”
Importante ressaltar, ainda, que a multa de ofício não foi qualificada, tampouco
foram indicados responsáveis tributários ao pagamento dos créditos tributários constituídos via
Autos de Infração.
Devidamente intimada, a Recorrente apresentou Impugnação Administrativa,
cujos argumentos foram assim sintetizados no acórdão proferido pela DRJ de Ribeirão Preto
(SP):
Após breve resumo da fiscalização e dos autos lavrados, acata as razões da fiscalização
em relação ao ágio da Companhia Siderúrgica Tubarão - CST, tendo efetuado o
pagamento respectivo.
Passa a apresentar suas razões de discordância quanto ao ágio formado na Arcelor.
Fl. 1109
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

Inicia fazendo uma pequena retrospectiva acerca das operações ora em análise.
Em sede de preliminar, pleiteia a manifestação do julgador quanto à aplicação ao
presente caso do artigo 24 do Decreto-lei 4.657 de 1942 (LINDB), tendo em vista que à
época das operações que levaram à amortização do ágio havia jurisprudência
administrativa que considerava legítimas as operações efetuadas.
Argui a nulidade dos autos lavrados tendo em vista a ausência de motivação. Afirma a
contribuinte que inexistiria base legal para a desconsideração dos negócios jurídicos
praticados, posto terem as operações observado os requisitos legais impostos para a
dedutibilidade do ágio.
Defende a decadência do direito da RFB questionar a formação do ágio Arcelormittal,
tendo em vista sua origem em operações ocorridas em 2007.
No mérito, questiona a possibilidade de se aplicar o instituto do abuso de direito na
seara tributário, uma vez que não encontra aplicação em tal perspectiva. Deveria o
lançamento observar ao princípio da estrita legalidade, sendo a figura do abuso de
direito restrita ao Direito Civil. A ilicitude dos atos eivados de abuso estaria nos efeitos,
não servindo para sua desconsideração, consoante parecer elaborado por Tercio
Sampaio para corroborar o entendimento da contribuinte.
Argumenta ser ilegítima a desconsideração de suas operações, apontando a efetiva
existência de propósito negocial nos atos praticados pelo grupo:
134. De forma bastante sucinta e retomando o descrito acima, as causas objetivas da
constituição da Mittal BR foram, em síntese:
(i) O cumprimento de imposição regulatória, oriunda da Decisão da CVM;
(ii) Redução da participação da Mittal NV na OPA brasileira ao mínimo possível, tendo
em vista a reorganização em andamento na Europa;
(iii) Assegurar o sucesso da OPA e o fechamento de capital da Arcelor Brasil, evento
então incerto, já que muitos acionistas poderiam desejar alienar suas ações após a data
do leilão, como de fato ocorreu, e (iv) Simplificar a realização e operacionalização da
OPA, já que a sua realização no exterior tornaria o processo ainda mais custoso e de
difícil operacionalização, em razão dos procedimentos de câmbio.
135. Vale ilustrar, nesse sentido, o Capítulo III - Seção 2. Mercado de Renda Variável -
Item 2.4 do Manual de Procedimentos Operacionais da BOVESPA, o qual prevê que a
liquidação financeira das operações realizadas em seu recinto, tal como a OPA, deverá
ocorrer em até três dias úteis contados da data do leilão19.
136. Assim, a ausência de subsidiária constituída no Brasil poderia implicar atrasos na
liquidação da Oferta, tendo em vista que a remessa de recursos do exterior nem sempre
é imediata.
137. Ora, em um procedimento de OPA, o ofertante apenas fica ciente de quanto deverá
dispor para liquidar a Oferta na data do leilão, tendo a obrigação de liquidá-la
financeiramente em três dias úteis, prazo nem sempre suficiente para a remessa dos
recursos do exterior.
138. Note-se que o próprio Edital da OPA ora discutida comprova o aqui exposto, na
medida em que consta de seu item 4.1 que a liquidação da "Opção de Pagamento
Misto", segundo a qual os acionistas receberiam parte do preço em ações da Mittal NV
e parte em dinheiro, seria feita apenas 15 dias úteis após a data do leilão, enquanto que a
liquidação da "Opção de Pagamento em Dinheiro" seria feita no prazo de 3 dias úteis
acima referido, conforme item 4.2 do Edital.
139. Ademais, por força da regulamentação do Banco Central sobre a matéria, o registro
de capital estrangeiro ingressado para negociação em mercado de capitais, incluindo
aquisição de ações em OPA, teria que ser feito ao amparo da antiga Resolução n°
2.689/00 ("Regime da Resolução 2,689").
Fl. 1110
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

140. Diferentemente, o registro de capital estrangeiro ingressado com o objetivo de
permanência no Brasil deve ingressar no País conforme os ditames da Lei n° 4.131/62
("Regime de Investimento Externo Direto"). Por via de consequência, a entrada dos
recursos diretamente do exterior para aquisição de ações na OPA implicaria que a Mittal
NV inicialmente obteria o registro de acordo com o Regime da Resolução 2.689 e,
posteriormente, migraria para o Regime de Investimento Externo Direto, mediante
processo burocrático e custoso, visto que os bancos comerciais que efetuam essa
migração cobram por esse serviço.
141. Tanto assim que, em relação à parcela da oferta mista, o receio quanto a possíveis
atrasos e óbices que poderiam advir das normas regulatórias foi retratado no item 4.5 do
Edital, ressalvando-se, naquela oportunidade, que a liquidação de parte do preço
mediante entrega de ações de emissão da Mittal NV poderia restar inviabilizada caso
não se lograsse obter os devidos registros junto ao Banco Central do Brasil.
142. Assim, a estrutura utilizada pela OPA ora questionada não padece de qualquer
vício, na medida em que há absoluta correspondência entre sua causa objetiva e sua
causa típica, uma vez que o propósito que justificou a constituição da Mittal BR, isto é,
o lançamento da OPA, foi inteiramente concretizado.
Aponta, por outro lado, a inexistência da figura do propósito negocial no ordenamento
jurídico brasileiro.
Alega que as empresas de propósito específico, utilizadas em suas operações, foram
legitimamente criadas e utilizadas com o aval da legislação que instituiu a
dedutibilidade do ágio, sendo que a em presa Mittal BR não poderia ser enquadrada
como empresa veículo, devido à necessidade de reduzir a participação da Mittal NV na
OPA brasileira, em razão da reorganização em andamento na Europa, para que ficasse
assegurado o fechamento de capital da Arcelor BR. A constituição de subsidiária
brasileira ainda viabilizaria a simplificação e operacionalização dos procedimentos da
OPA.
Expõe que a própria autuante teria reconhecido que outra empresa do grupo poderia ser
obrigada ao cumprimento das obrigações estabelecidas no edital da OPA, apesar da
Mittal NV ser a ofertante.
Complementa:
A Mittal BR foi sociedade regularmente constituída, que, durante sua existência,
exerceu plenamente seu objeto social a partir da aquisição de participações societárias.
Afirma ser a Mittal BR a real adquirente das participações da Arcelor BR, tendo,
portanto, ocorrido a confusão patrimonial questionada.
Aduz que a parcela do ágio registrado mediante aumento de capital e operações de
compra e venda também seria passível de amortização, pois tanto na alienação das ações
da Arcelor BR realizada pela Mittal NV à Mittal BR quanto na subscrição do capital da
Mittal BR por meio de dação de ações da Arcelor BR, tem-se a figura de um novo ágio.
Entende a contribuinte que a fiscalização utilizou-se de conceito equivocado de ágio
interno para desconsiderar parcela da amortização:
224. Sob esse aspecto, a Impugnante frisa que a Autoridade Fiscal, revelando a
fragilidade da autuação, se vale do conceito de ágio interno de forma equivocada. De
um ponto de vista estritamente técnico, a expressão "ágio refere-se ao reconhecimento,
por determinada sociedade, no seu próprio balanço, de ágio decorrente de ganho gerado
em transações intragrupo.
225. Ora, tendo em vista que se comprovou que (i) a aquisição que gerou o ágio se deu
entre partes não ligadas (independentes) e que (ii) o pagamento dos valores devidos é
matéria incontroversa, já de plano se percebe a também equivocada interpretação da
Autoridade Fiscal quanto aos fatos analisados.
226. Não só não se trata de ágio "criado", ante (i) ao efetivo pagamento na operação,
como não se trata de operação intragrupo, (ii) ao fato de que a realização da OPA foi
Fl. 1111
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

uma imposição da CVM e foi realizada entre partes independentes; e, (iii) à inexistência
de qualquer ganho intragrupo nas transações efetuadas.
E segue desconsiderando a ocorrência de "transferência de ágio", o que, defende,
mesmo que caracterizado, não impediria sua amortização.
Argumenta que o entendimento da fiscalização de que a amortização dedutível do ágio
se aplicaria apenas a empresas adquirentes brasileiras decorreria de interpretação parcial
do texto legal.
Quanto à parcela de ágio amortizada antes da incorporação, entende ser autorizada pela
norma, segundo interpretação literal.
Aponta que deve ser efetuada desvinculação entre a amortização fiscal e a contábil:
258. Em outras palavras, se por uma questão de praticidade (ou de mera escolha do
legislador), a legislação fiscal adota a contabilidade como ponto de partida, isso não
significa que aquela não possui conceitos próprios. Na realidade, os ajustes
determinados pela legislação fiscal evidenciam a independência desta em relação à
Ciência Contábil.
259. Luís Eduardo Schoueri corrobora essa afirmação ao declarar que o ágio
amortizável para fins fiscais não se confunde com o conceito contábil de ágio32.
Confira-se:
"O ágio é (...) instituto jurídico. Tem disciplina legal exaustiva. O fato de haver figura
homônima na Contabilidade - ou melhor ainda, o fato de a figura tributária ter se
inspirado naquela - não afasta a conclusão de que uma vez regulado pelo Direito, é neste
campo que se deve investigar sua natureza."
E conclui que é evidente que o ágio a ser amortizado nos termos da Lei 9.532/97 é o
ágio fiscal, e não o ágio contábil. Logo, qualquer redução no valor do ágio registrado
para fins contábeis não tem qualquer relevância tributária tampouco interfere no valor
dedutível fiscalmente.
No que se refere à CSLL, entende que inexistir previsão legal que impeça específica,
não sendo possível tal glosa.
Encerra arguindo a ilegalidade da incidência de juros SELIC sobre a multa.
Entretanto, aquela DRJ, ao analisar as razões do apelo da Recorrente, entendeu
por bem julgá-los como improcedente. O acórdão proferido recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2013, 2014
EFICÁCIA. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 116 DO CTN.
“Embora não tenha a acusação fiscal se baseado na norma antielisão prevista no art.
116, parágrafo único do CTN, sua utilização não seria vedada. A eficácia de tal
dispositivo independe de expedição de novo ato legal ante a existência de rito próprio
para a constituição e exigência de créditos tributário em âmbito federal,
consubstanciado no Decreto no 70.235/1972. A Medida Provisória no 66/2002,
pretendeu estabelecer um rito prévio ao lançamento no qual o contribuinte, caso
concordasse com a desconsideração dos atos ou negócios jurídicos pelo Fisco, poderia
efetuar, no prazo de 30 dias, o pagamento sem a incidência de multa. Caso discordasse,
sofreria o lançamento dos tributos, com aplicação da multa de ofício, que se submeteria,
no âmbito federal, ao rito previsto no Decreto no 70.235/1972. Com a rejeição dos
dispositivos da MP. 66/2002 perderam os contribuintes a oportunidade desse “rito
prévio”, mas nenhum prejuízo sofreu a aplicação das normas de constituição e exigência
do crédito tributário previstas no decreto do PAF, que de resto já regulavam toda a
relação processual entre o Fisco e os contribuintes na esfera federal”. (Acórdão 1302-
002.622 Data da Sessão 13/03/2018).
IMPUGNAÇÃO PARCIAL. RECOLHIMENTO.
Fl. 1112
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

Tendo em vista ter a contribuinte efetuado o recolhimento de parcela da infração
autuada, renunciando, de forma expressa em sua impugnação, ao julgamento
administrativo, entende-se parcial a impugnação, inexistindo litígio quanto à parte paga.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2013, 2014
OPERAÇÕES SEM PROPÓSITO NEGOCIAL.
Nas operações estruturadas em seqüência, o fato de cada uma delas, isoladamente e do
ponto de vista formal, ostentar legalidade, não garante a legitimidade do conjunto das
operações, quando restar comprovado que os atos foram praticados sem propósito
negocial.
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
A subsunção aos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386
do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e material. Exclusivamente
no caso em que a investida adquire a investidora original (ou, diretamente, a investidora
de fato) é que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de
normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas
jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio
de outras pessoas jurídicas.
Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e dos artigos
385 e 386 do RIR/99, para transferência do direito de amortização do ágio à pessoa
jurídica distinta daquela que adquiriu, com ágio, a participação societária de pessoa não
vinculada.
AMORTIZAÇÃO
DE
ÁGIO
INTERNO.
AUSÊNCIA
DE
SUBSTÂNCIA
ECONÔMICA.
É descabida a amortização de ágio interno, com fundamento econômico em expectativa
de rentabilidade futura da empresa investida, pois não é possível reconhecer uma mais-
valia de um investimento quando originado de transação entre controladora e
controlada, haja vista a ausência de substância econômica na operação e de não resultar
de um processo imparcial de valoração, num ambiente de livre mercado e de
independência entre as duas companhias.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2013, 2014
CSLL. BASE DE CÁLCULO. NORMAS DE APURAÇÃO. ÁGIO.
Como os lançamentos envolvendo ágio afetam diretamente a escrituração contábil da
entidade, têm influência sobre a apuração da CSLL.
LANÇAMENTO REFLEXOS. CSLL.
A decisão relativa ao auto de infração do IRPJ deve ser igualmente aplicada no
julgamento do auto de infração da CSLL, uma vez que ambos os lançamentos, do IRPJ
e da CSLL, estão apoiados nos mesmos elementos de convicção.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Não concordando com a decisão proferida pela Turma de Julgamento a quo, a
Recorrente apresentou Recurso Voluntário, no qual repisa os argumentos apresentados em sede
de Impugnação Administrativa, inclusive com relação às preliminares levantadas naquele apelo.
Em um primeiro momento, os autos foram distribuídos perante a 1a Turma, da 4a
Câmara, da 1a Seção de Julgamento do CARF. Contudo, nos termos do despacho de
encaminhamento de fls. 1089, a Conselheira daquela Turma de Julgamento que havia sido
Fl. 1113
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

designada como relatora declarou-se como impedida de analisar o feito, nos termos dos artigos
42, § 1o e 2o, e 44, § 1o, do Anexo II do RICARF.
Desta feita, sendo determinado novo sorteio perante à 1a Seção de Julgamento do
CARF, os autos foram distribuídos a este relator para julgamento.
É este o relatório.

Voto
Conselheiro Flávio Machado Vilhena Dias, Relator.
DA TEMPESTIVIDADE.
Como se denota dos autos, o contribuinte foi intimado do resultado do julgamento
no dia 19/06/2019 (fls. 1.002), sendo que no dia 20/06/2019 foi feriado Nacional (“Paixão de
Cristo”). Desta forma, o Recurso Voluntário foi apresentado em 19/07/2019, conforme
comprovante de fls. 1.004, ou seja, o Recurso ora em análise foi apresentado no prazo de 30 dias,
como fixado no artigo 33 do Decreto no 70.235/72.
Assim, por cumprir os demais requisitos de admissibilidade, o Recurso Voluntário
deve ser conhecido e analisado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
DAS PRELIMINARES
No Recurso Voluntário, como relatado alhures, a Recorrente apresenta três
preliminares de nulidade, quais sejam: (i) cancelamento do Auto de Infração à Luz da
Jurisprudência da época e do artigo 24 da LINDB; (ii) Nulidade do Auto de Infração por
ausência de motivação – Inexistência de base legal para a desconsideração de negócios jurídicos
validamente praticados; e (iii) Decadência do direito de questionar a formação do ágio Arcelor.
Desta feita, antes de se passar à análise do mérito propriamente dito, se faz
necessária a verificação das preliminares levantadas. É o que se passa a fazer.
DO CANCELAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DA
ÉPOCA E DO ARTIGO 24 DA LINDB.
Na primeira preliminar apontada pela Recorrente, esta aduz que “grande parcela
da orientação jurisprudencial, ao tempo das operações que levaram à amortização do ágio,
reputava legítima a dedutibilidade das despesas com ágio em operações engendradas nessas
circunstâncias”.
Aduz, neste sentido, que, o presente caso deve “ser analisado à luz da
jurisprudência administrativa majoritária existente à época, nos termos do artigo 24 da LINDB.”,
uma vez que a intenção da referida norma é de “regular a interpretação de todo o Direito
Brasileiro - no qual, por óbvio, se inclui o Direito Tributário -, reforçou a necessidade de
observância aos princípios da segurança jurídica e da irretroatividade. Como efeito, as decisões
administrativas e judiciais devem levar em consideração a interpretação verificada a época dos
atos praticados, sendo incabível que modificações interpretativas retroajam em malefício de
contribuintes que atuaram de boa-fé”.
Não se pode dar guarida a este argumento. Explica-se.
Fl. 1114
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

Em primeiro lugar, em que pese a Recorrente afirmar que o “Auto de Infração tem
por base interpretações extremamente minoritárias à época dos fatos, o que o macula com um
alto grau de indeterminação e instabilidade”, não se pode falar em um entendimento majoritário
consolidado, até mesmo porque, se houvesse essa consolidação, ela teria sido transformada em
uma súmula vinculante.
Não se desconhece, é claro, que os julgados no âmbito deste Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, notadamente no que tange à interpretação e aceitação dos
chamados Planejamentos Tributários, sofreram (e ainda sofrem) significativas mudanças. Se
antes se aceitava qualquer tipo de operação, desde que fosse lícita, atualmente, alguns julgados
se preocupam e consideram o chamado “propósito negocial” para validar ou não determinada
operação realizada pelos contribuintes.
Em que pese a posição deste relator, quanto a desnecessidade de existência de um
propósito negocial, como será demonstrado mais adiante, não se pode afirmar, com toda venia,
que havia uma jurisprudência consolidada quanto aos planejamentos tributários, em especial
naquelas discussões que envolviam a amortização do ágio, como no presente caso, tanto que,
reitere-se, no Recurso Voluntário, não foi citado nenhum acórdão proferido no âmbito do CARF
que respaldasse as operações realizados pela Recorrente e que foram questionadas pela
fiscalização.
Por outro lado, em julgados já proferidos pelo CARF, tem-se entendido que o
artigo 24 da LINDB não tem por objeto regulamentar o lançamento fiscal e as decisões
proferidas no PAF. É que, quando se analisa a redação do dispositivo, pode-se concluir que ele
“simplesmente determina que, se a Administração pratica ato que gera uma situação
consolidada (por exemplo, emite uma licença de funcionamento, assina um contrato, autoriza
um pagamento), a mudança posterior de entendimento sobre a validade deste ato não pode
afetar a situação consolidada que a própria Administração gerou” (acórdão no 1402-003.858 –
Sessão de 16 de abril de 2019). Veja-se a redação do dispositivo:
Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à
validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se
houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que,
com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações
plenamente constituídas.(Incluído pela Lei no 13.655, de 2018)
Parágrafo único. Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações
contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou
administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de
amplo conhecimento público.
O que se percebe é que o objetivo do artigo em comento é a proteção dos atos
administrativos já consolidados (tais como atos, contratos, acordos, processos, licenças, alvarás),
evitando invalidações retroativas pelos órgãos de controle.
Ademais, o dispositivo não obriga o auditor fiscal, que efetua o lançamento do
crédito tributário, a seguir a “jurisprudência consolidada” do Tribunal Administrativo. Pensar
desta forma, seria como engessar por completo a atividade de construção da norma pelo
interprete da legislação e, mais especificamente, do lançamento de ofício do crédito tributário,
em que a fiscalização, diante de eventos praticados pelos contribuintes, os transforma em fatos
jurídicos.
E, não se pode argumentar, ainda, que o ato de lançamento do contribuinte, de
acordo com a “jurisprudência consolidada” também estaria protegido pelo citado artigo, o que
Fl. 1115
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

proibiria a sua revisão pela autoridade fiscal. Não se pode perder de vista, neste ponto, que o ato
de lançamento é privativo da autoridade fiscal, nos termos do artigo 142 do Código Tributário
Nacional.
Nos tributos sujeito ao lançamento por homologação, em que pese, em um
primeiro momento, ser obrigação do contribuinte constituir o crédito tributário, cabe à autoridade
fiscal revisar aquele ato, homologando-o ou não. E este ato de homologação – seja ele tácito ou
expresso – é que é protegido pelo artigo 24 da LINDB. Desta feita, não poderia a fiscalização,
alterar o seu ato, de forma contrária à jurisprudência dominante à época em que houve a
homologação do lançamento.
Inclusive, esta Turma de Julgamento, em composição diversa da atual, já se
manifestou neste sentido. Confira-se:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011, 2012
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
ART.
24
DA
LINDB.
INAPLICABILIDADE.
Inaplicável o art. 24 da LINDB aos julgamentos no âmbito do contencioso
administrativo tributário, já que não tratam da revisão de ato, contrato, ajuste, processo
ou norma administrativa.
O transcrito artigo 24 da LINDB, portanto, não alcança os atos privados, realizados
pelos contribuintes, na declaração e apuração dos tributos devidos, mas sim os atos
administrativos realizados pela Administração Pública. (acórdão no 1302-003.821 –
Sessão de 14/08/2019)
Este entendimento prevaleceu, sendo pacificado no âmbito do CARF com a
publicação da súmula 169, que tem a seguinte redação: “O art. 24 do decreto-lei no 4.657, de
1942 (LINDB), incluído pela lei no 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo
fiscal”.
Por todo o exposto, VOTA-SE por REJEITAR a preliminar de nulidade ora
analisada.
NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO –
INEXISTÊNCIA DE BASE LEGAL PARA A DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIOS
JURÍDICOS VALIDAMENTE PRATICADOS.
Em outra preliminar apresentada, a Recorrente alega que, no lançamento que
constituiu o crédito tributário, a autoridade fiscal teria deixado de indicar o dispositivo legal que
autorizaria a desconstituição do negócio jurídico, afirmando, assim, que “não houve qualquer
inobservância à legislação por parte da Recorrente.”
Neste sentido, afirma que “ao furtar-se do dever legal de fundamentar as
infrações apontadas ou fundamentá-las em regras genéricas, sem conexão direta com os fatos
discutidos, a Autoridade Lançadora incorreu em verdadeiro vício de motivação”.
Em síntese, assim, a Recorrente afirma que o negócio jurídico por ela praticado
não poderia ser requalificado, nem com base no artigo 187 do Código Civil, uma vez que a
figura do abuso de direito não poderia ser invocada no âmbito do Direito Tributário, tampouco
com base no artigo 116 do CTN, já que esse dispositivo tem uma eficácia limitada.
Não se pode concordar com o argumento da nulidade da autuação, aduzido pela
Recorrente.
Fl. 1116
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

De pronto, não se pode deixar de consignar que as hipóteses de nulidade do atos
praticados pela autoridade fiscal, devidamente elencadas no artigo 59 do Decreto no 70.235/72,
são limitadas. Veja-se a redação do dispositivo legal:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta.
Contudo, vez ou outra, há uma certa confusão das partes quando invocam a
nulidade do procedimento, quando, na verdade, se está se aduzindo uma questão de mérito, como
no caso, por exemplo, de uma interpretação equivocada da legislação por parte da fiscalização.
Neste sentido, são precisas as colocações da Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio, na
declaração
de
voto
constante
do
acórdão
de
no
1402-003.857
(Processo
no
16561.720171/2016-17). Veja-se:
Sendo assim, esclarecedor o posicionamento de CELSO RIBEIRO BASTOS que
enuncia ser nulo o ato "que apresenta vícios de legalidade atinentes à competência, ao
objeto, ao motivo, à forma e à finalidade". (BASTOS, Celso Ribeiro Curso de direito
administrativo, 2002, p. 163/164). Em outras palavras, não são quaisquer vícios de
legalidade que acarretam a nulidade. O erro na interpretação dos dispositivos legais é
matéria que será revista nos processos de controle do lançamento e terá como eventual
consequência a improcedência do lançamento, não sua nulidade
Por outro lado, este relator não tem dúvidas de que a expressão “preterição do
direito de defesa”, constante no inciso II, do citado artigo 59, pode ter diversas interpretações e,
por consequência, uma aplicação ampliada. Assim, qualquer ato da administração que, de
alguma forma, dificulte ou inviabilize o direito de ampla defesa outorgado aos contribuintes,
poderá macular o ato praticado, devendo este ser considerado nulo.
No presente caso, contudo, não se vislumbra a ocorrência de nenhuma das
hipóteses de nulidade elencadas no citado artigo 59 do Decreto 70.235/72.
Em primeiro lugar, não há qualquer vício no ato quanto à competência da
autoridade que promoveu o lançamento de ofício dos créditos tributários. Inclusive, a própria
Recorrente não se insurge quanto a esse ponto.
Por outro lado, em que pese a Recorrente alegar, não há vício de motivação.
Quando se analisa o Relatório de Fiscalização, o que se percebe é justamente o contrário: com
base nas demonstrações contábeis e fiscais ds contribuinte, das informações por esse prestadas
no curso da fiscalização e com uma crítica contundente quanto aos atos societários que deram
ensejo ao aproveitamento dos ágios, o agente autuante deixou bem clara a motivação do
lançamento e quais os dispositivos legais foram de alguma forma infringidos pela Recorrente.
Não há qualquer vício que pudesse acarretar na nulidade do lançamento.
Ademais, não houve qualquer cerceamento do direito de defesa do contribuinte.
Como mencionado, os fatos foram devidamente apresentados e os dispositivos legais infringidos
Fl. 1117
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

estão apontados de forma clara, propiciando à Recorrente o pleno exercício de defesa, que lhe é
garantido pelo Texto Constitucional.
Assim, a não concordância com os apontamentos e com as conclusões da
fiscalização não acarreta, por si só, na nulidade do lançamento. Caso existam imprecisões na
autuação e/ou erros cometidos pela fiscalização, estes serão corrigidos quando da análise do
mérito da discussão. O que é totalmente diverso da declaração de nulidade do lançamento, como
foi requerido pela Recorrente.
Assim, neste ponto, REJEITA-SE a preliminar de nulidade do lançamento, uma
vez que não há qualquer vício na sua motivação fática e legal.
DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE QUESTIONAR A FORMAÇÃO DO ÁGIO ARCELOR.
Na terceira preliminar de nulidade arguida pela Recorrente, esta afirma que “o
direito da Fiscalização de questionar os eventos relacionados à formação do ágio amortizado
pela Recorrente já havia decaído quando da lavratura do Auto de Infração”.
A argumentação da Recorrente seria de que “é imprescindível que o termo inicial
do prazo decadencial seja contado a partir da ocorrência do fato que obrigou o contribuinte a
interpretar a legislação tributária e a adotar os procedimentos necessários ao fornecimento de
documentos contábeis e fiscais, de tal modo que as Autoridades Fiscais têm o prazo de 5 anos
(nos termos do art. 150, §40, do CTN), contado a partir daquela ocorrência, para eventualmente
constituir o crédito tributário, (...)”
Neste sentido, a Recorrente afirma que “não poderia a Autoridade Lançadora
questionar a legalidade dos atos que originaram o direito ao aproveitamento do ágio, que
surgiu, repita-se, em 2007, eis que transcorreu o prazo decadencial de cinco anos entre (i) o fato
que propiciou o seu surgimento (2007) e (ii) a ciência do Auto de Infração em questão (2018)”.
Não há como acatar as argumentação da Recorrente.
É que, nos termos da Súmula 116 do CARF, foi consolidado o entendimento no
âmbito deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais de que “para fins de contagem do
prazo decadencial para a constituição de crédito tributário relativo a glosa de amortização de
ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua
repercussão na apuração do tributo em cobrança”.
Assim, considerando que as glosas realizadas pela fiscalização são relativas às
amortizações do ágio realizadas nos anos-calendários de 2013 e 2014 e sendo a ciência do Auto
de Infração em comento em 2018, não há que se falar em decadência do direito de constituição
do crédito tributário.
Portanto, sem maiores delongas, por ser a aplicação do excerto da súmula
obrigatória ao julgador administrativo, VOTA-SE por REJEITAR a preliminar de decadência.
DO MÉRITO
DA FIXAÇÃO DE ALGUMAS PREMISSAS
Rejeitadas as preliminares levantadas em sede de Recurso Voluntário, passa-se a
analisar o mérito da discussão.
Antes, contudo, de se analisar a acusação fiscal, os argumentos e documentos
apresentados pelo Recorrente em seus apelos, ou seja, o mérito da discussão, entende-se como
Fl. 1118
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

necessária a fixação de algumas premissas iniciais, que serão utilizadas como fundamentação da
presente decisão. É o que se passa a fazer.
DO REGRAMENTO LEGAL PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO ANTES DA ENTRADA
EM VIGOR DA LEI 12.973/13.
As discussões que envolvem a amortização do ágio são inúmeras perante este
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e, a princípio, já não existem matérias a serem
debatidas e/ou decididas perante o órgão julgador administrativo.
Contudo, o que se percebe é que, passados vários anos em que as primeiras
demandas chegaram ao Conselho, ainda não há um entendimento consolidado. Certo é que,
desde o início das discussões, já foram exarados inúmeros entendimentos com relação à
interpretação da legislação e aos limites da Fazenda Pública para contestar os planejamentos
tributários realizados pelos contribuintes no que tange ao aproveitamento do ágio.
E é neste norte, sempre com a intenção de contribuir com o debate, é que se fixará
as premissas para análise do presente processo administrativo, partindo-se do que dispõe a
legislação que regula a amortização do ágio dentro do ordenamento jurídico brasileiro, os limites
para se contestar os chamados planejamentos tributário e, por fim, a operação realizada pela
Recorrente, que é o objeto do lançamento do crédito tributário realizado pela fiscalização.
Pois bem.
Nos termos do artigo 248, da Lei no 6.404/76, até o advento da Lei 12.973/14, as
sociedades que possuíssem investimentos relevantes em controladas e/ou coligadas deviam
refletir em sua contabilidade aquele investimento, fazendo a avaliação de acordo com o MEP –
Método de Equivalência Patrimonial.
Neste sentido, há de se ressaltar que, no investimento realizado por determinada
entidade, esta pode se propor a pagar um valor maior do que o patrimônio líquido da entidade
investida, quando tem, por exemplo, expectativa de uma rentabilidade futura. Assim, a entidade
propõe-se a pagar pelo investimento um valor maior do que aquele que corresponde ao seu
patrimônio líquido.
Nestes termos, o legislador, como se observa do Decreto-Lei no 1.598/77,
determinou que aquelas pessoas jurídicas que detivessem investimentos em coligadas e
controladas, ao fazer a escrituração pelo MEP, deveriam desdobrar o custo destas em (i) valor do
patrimônio líquido existente no momento da aquisição da empresa investida; e, (ii) o ágio ou
deságio eventualmente presente na aludida aquisição.
Confira-se a redação dos artigos 20 e 21 daquele Decreto-Lei, antes das alterações
promovidas pela 12.973/14, uma vez que as estas disposições estavam vigentes à época dos fatos
geradores tratados no presente processo:
Art 20 - O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada
pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em:
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo 21; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o número I.
§ 1o - O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas
distintas do custo de aquisição do investimento.
Fl. 1119
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

§ 2o - O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu
fundamento econômico:
a) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao
custo registrado na sua contabilidade;
b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos
resultados nos exercícios futuros;
c) fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o - O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá ser
baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da
escrituração.
§ 4o - As normas deste Decreto-lei sobre investimentos em coligada ou controlada
avaliados pelo valor de patrimônio líquido aplicam-se às sociedades que, de acordo com
a Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, tenham o dever legal de adotar esse critério
de avaliação, inclusive as sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta
ou indiretamente, com investimento relevante, cuja avaliação segundo o mesmo critério
seja necessária para determinar o valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada.
Avaliação do Investimento no Balanço
Art 21 - Em cada balanço o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de
patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no artigo 248
da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as seguintes normas:
I - o valor de patrimônio líquido será determinado com base em balanço patrimonial ou
balancete de verificação da coligada ou controlada levantado na mesma data do balanço
do contribuinte ou até 2 meses, no máximo, antes dessa data, com observância da lei
comercial, inclusive quanto à dedução das participações nos resultados e da provisão
para o imposto de renda.
II - se os critérios contábeis adotados pela coligada ou controlada e pelo contribuinte
não forem uniformes, o contribuinte deverá fazer no balanço ou balancete da coligada
ou controlada os ajustes necessários para eliminar as diferenças relevantes decorrentes
da diversidade de critérios;
III - o balanço ou balancete da coligada ou controlada levantado em data anterior à do
balanço do contribuinte deverá ser ajustado para registrar os efeitos relevantes de fatos
extraordinários ocorridos no período;
IV - o prazo de 2 meses de que trata o item I aplica-se aos balanços ou balancetes de
verificação das sociedades, de que trata o § 4o do artigo 20, de que a coligada ou
controlada participe, direta ou indiretamente.
IV - o prazo de 2 meses de que trata o item aplica-se aos balanços ou balancetes de
verificação das sociedades de que a coligada ou controlada participe, direta ou
indiretamente, com investimentos relevantes que devam ser avaliados pelo valor de
patrimônio liquido para efeito de determinar o valor de patrimônio liquido da coligada
ou controlada. (Redação dada pelo Decreto-lei no 1.648, de 1978).
V - o valor do investimento do contribuinte será determinado mediante a aplicação,
sobre o valor de patrimônio líquido ajustado de acordo com os números anteriores, da
porcentagem da participação do contribuinte na coligada ou controlada.
Contudo, em que pese a necessidade de se refletir, na contabilidade, aquelas
aquisições – investimentos - com ágio ou deságio, com a amortização a débito ou a crédito no
lucro líquido, de início, estas amortizações tinham efeito meramente contábil, não podendo gerar
qualquer tipo de efeito fiscal, ou seja, havia uma neutralidade para fins tributários. Esta era,
inclusive, a determinação expressa do artigo 25 do Decreto-lei no 1.598/77:
Art. 25 - As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o artigo 20
não serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no artigo 33.
Fl. 1120
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

Este cenário de neutralidade tributária sofreu grande alteração com a edição da
MP 1.602/97 (posteriormente convertida na Lei no 9.532/97) que, em síntese, passou a considerar
a possibilidade de dedutibilidade da despesa com ágio à fração de no mínimo 1/60 ao mês.
Interessante, neste ponto, que, na exposição de motivos daquela MP, deixou-se
claro que o intuito da alteração legislativa então proposta era dar maior transparência ao
aproveitamento do ágio nas operações societárias. Veja-se o que constou no texto enviado ao
Congresso Nacional:
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da
aquisição, por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra,
avaliada pelo método de equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas
empresas, utilizando dos já referidos “planejamentos tributários”, vêm utilizando o
expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a
finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada
ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária.
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer,
mas, com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o
desaparecimento de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção
exclusivamente por esse motivo.
Assim, com o advento da Lei no 9.532/97, aqueles contribuintes que tinham
realizado investimentos, com o pagamento de ágio ficaram autorizados a deduzir os valores para
determinação do lucro real. Veja-se o que dispôs a lei em comento:
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio,
apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de
1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta
que registre o bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do §
2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo
permanente, não sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à
razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
(Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à
apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para
efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou
exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese
de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
Fl. 1121
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso
IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de
capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou
acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe
deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica
do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao
pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros
de mora e multa, calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.
Como se observa, a própria legislação trouxe os requisitos que deveriam ser
cumpridos pelos contribuintes, para que pudessem fazer jus à dedução. Em artigo denominado
“‘Ágio Interno’ e ‘Empresa-veículo’ na Jurisprudência do CARF: um estudo acerca da
importância dos padrões legais na realização da igualdade tributária”, Karen Jureidini Dias e
Raphael Assef Lavez1 sintetizam, de forma bastante didática, quais seriam os requisitos impostos
pela legislação, necessários para que o ágio pago pudesse ser deduzido à fração 1/60 ao mês.
Confira-se:
“Em suma, da análise do direito positivo vigente até 2014 (ou até 2017, de acordo com
as regras intertemporais da Lei n. 12.973/14), pode ser amortizado, para fins fiscais e à
proporção de 1/60 mensal, o ágio decorrente de operações que preencham os seguintes
requisitos:
(i) o ágio deve resultar da aquisição de participação societária;
(ii) o ágio deve estar fundamentado na expectativa de rentabilidade futura,
correspondendo à diferença entre o custo de aquisição e o valor patrimonial (ágio
enquanto desdobramento do custo de aquisição), comprovando-se tal fundamento por
meio de demonstrativo específico;
(iii) deverá haver a absorção do patrimônio, por meio de incorporação, cisão ou fusão,
da controlada pela controladora ou o inverso”.
Neste sentido, em brilhante voto, o ex-Conselheiro do CARF, Luiz Flávio Neto,
em que pese ter ficado vencido, por maioria, no julgamento conduzido junto à Câmara Superior
de Recursos Fiscais, deixa clara a possibilidade de amortização do ágio, quando cumpridos os
requisitos impostos pela legislação. Veja-se as suas colocações:
Os arts. 7o e 8o da Lei n. 9.532/97 prescreveram que, na hipótese de aquisição de
investimento relevante com ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura, com a
correta adoção do MEP para apuração pela investidora do patrimônio líquido da
investida e do correspondente ágio, acompanhada da fórmula operacional básica

1 In Análise de casos sobre aproveitamento de ágio: IRPJ e CSLL: à luz da jurisprudência do CARF: Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais. Coordenação Marcelo Magalhães Peixo, Maurício Pereira Faro. 1a ed. - São
Paulo: MP Editora, 2016. pág. 336.
Fl. 1122
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

estipulada em lei para a absorção, pela pessoa jurídica investidora, do acervo
patrimonial da controlada ou coligada que justificou o ágio incorrido em sua aquisição
(ou vice versa), então a consequência jurídico-tributária deve ser a amortização da
fração de 1/60 por mês do ágio por expectativa de rentabilidade futura contra as receitas
da empresa investida (cuja expectativa de lucratividade tenha dado causa ao ágio
quando
de
sua
aquisição).
(Acórdão
no
9101-002.805
–
Processo
no
16327.001482/201052 – Sessão de 10 de Maio de 2017).
E o que se observa da legislação que regula e possibilita a amortização do ágio é
que, até o advento da Lei no 12.973/14, não havia qualquer vedação legal para que o ágio
pudesse ser formado entre empresas vinculadas (ágio interno), desde que a operação se
mostrasse real, ou seja, desde que a fiscalização não identificasse a prática de atos simulados ou
dissimulados por parte dos contribuintes.
Assim, no chamado “ágio interno”, entende-se que o que se deve perseguir não é
o fato de a operação ter sido realizada entre partes vinculadas e sim se a operação importou na
aquisição da participação societária com pagamento de ágio e se cumpriu os demais requisitos
definidos na legislação para que o ágio possa ser efetivamente amortizado.
Não se pode deixar de mencionar que as operações entre partes relacionadas
podem ser mais facilmente manipuladas, na medida em que não há – ou não deveria ter –
interesses contrapostos. No caso de uma aquisição de participação societária, por exemplo, não
há um comprador e um vendedor em situações opostas. Por isso, esse tipo de operação é sempre
visto com grano salis pela fiscalização.
Contudo, no caso de amortização do ágio, mesmo que haja ressalvas da
fiscalização quanto ao chamado “ágio interno”, o que se percebe é que, como mencionado, até o
advento da Lei 12.973/14, o ordenamento jurídico brasileiro não vedada esse tipo de operação.
Só com a vigência da nova legislação, em especial com o que restou prescrito no
artigo 22 da Lei no 12.973/14, é que ficou vedado expressamente o aproveitamento do ágio
gerado em operação realizada por partes vinculadas.
O dispositivo legal – artigo 22 da Lei no 12.973/14 – foi claro ao dizer que o ágio
só poderia ser amortizado na hipótese de “aquisição de participação societária entre partes não
dependentes”. E a própria lei no 12.973/14 trouxe o conceito do que seria partes dependentes,
como se observa da redação do artigo 25. Confira-se:
Art. 25. Para fins do disposto nos arts. 20 e 22, consideram-se partes dependentes
quando:
I - o adquirente e o alienante são controlados, direta ou indiretamente, pela mesma parte
ou partes;
II - existir relação de controle entre o adquirente e o alienante;
III - o alienante for sócio, titular, conselheiro ou administrador da pessoa jurídica
adquirente;
IV - o alienante for parente ou afim até o terceiro grau, cônjuge ou companheiro das
pessoas relacionadas no inciso III; ou
V - em decorrência de outras relações não descritas nos incisos I a IV, em que fique
comprovada a dependência societária.
Parágrafo único. No caso de participação societária adquirida em estágios, a relação de
dependência entre o(s) alienante(s) e o(s) adquirente(s) de que trata este artigo deve ser
verificada no ato da primeira aquisição, desde que as condições do negócio estejam
previstas no instrumento negocial.
Fl. 1123
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

Ademais, o artigo 119 da Lei 12.973/14 foi bastante claro em seu artigo 119,
quando estatuiu que “esta Lei entra em vigor em 1o de janeiro de 2015, (...)”. Mesmo que não
houvesse essa previsão expressa, não se pode deixar de mencionar que o artigo 150, inciso III, da
Constituição Federal de 1988 impede que a aplicação retroativa da legislação, em especial
quando esta preveja a instituição ou o aumento de determinado tributo.
Por outro lado, não se pode argumentar, como fez o agente autuante, que a CVM,
por meio do Ofício-Circular CVM/SNC/SEP n° 01/2007, de 14 de fevereiro de 2007, condenou
as operações em que há ágio gerado internamente, ou seja, o ágio gerado sem a validação
(pagamento) de terceiros independentes.
Em primeiro lugar, como demonstrado, não havia na legislação qualquer vedação
à formação do ágio em operações realizadas entre partes vinculadas. Ainda, como muito bem
apontado pelo ex-Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior, no voto exarado no acórdão de no
1302-001.150, não se pode dar efeito tributários (ainda mais restritivos de direitos) a uma
interpretação econômica feita pela Comissão de Valores Mobiliários. Veja-se o que constou
daquele acórdão:
Os julgadores do CARF prestarão um grande serviço ao Estado e a sociedade brasileiras
se imprimirem segurança jurídica e isonomia ao sistema, evitando que suas decisões
fiquem ao sabor lotérico do entendimento de cada conselheiro sobre conceitos vagos
não positivados como, por exemplo, “falta de propósito negocial”, que não passa de
uma construção jurisprudencial alienígena sem respaldo no ordenamento jurídico pátrio.
Da mesma forma, não me impressiona os efeitos tributários que se tenta dar a um mero
pronunciamento técnico da CVM sobre ágio gerado em operações internas, se não
vejamos o teor do item 20.1.7 do Ofício-Circular CVM/SNC/SEP no 01/2007, in verbis:
(...)
Nota-se, hoje, que alguns tentam elevar tal pronunciamento da CVM a um status de
norma tributária proibitiva do reconhecimento do chamado ágio interno ao grupo
econômico, o que, por si só, já seria absurdo. A análise feita pela CVM é de cunho
estritamente econômico, pois sequer embasa seu entendimento em qualquer norma
jurídica, muito pelo contrário, afirma que, ainda que respeitada a Lei, economicamente é
inconcebível o reconhecimento do ágio interno. Como já dito anteriormente, “falta de
substância econômica” assim como “falta de propósito negocial” não são institutos
jurídicos nacionais, logo não maculam o ato jurídico seja lá qual for o conceito que os
seus aplicadores lhes deem, logicamente, desde que não se configurem como um vício
do negócio jurídico, segundo o nosso ordenamento legal. (acórdão no 1302-001.150 –
Processo no 16682.720880/2011-11 – Sessão de Julgamento em 07/08/2013) (destacou-
se)
Portanto, até a edição da Lei n. 12.973/2014, não havia qualquer vedação legal
para a existência do denominado “ágio interno”, não se mostrando correto afirmar como sendo
ilegítima a operação de aquisição de investimento pelo simples fato de ter sido realizada por
partes vinculadas.
Desta feita, o fato de se tratar de “ágio interno”, gerado a partir de operações
societárias entre partes vinculadas, não pode ser o único fundamento para descaracterização da
operação. Cabe à fiscalização demonstrar e, é claro, provar, que houve algum vício na realização
dos atos.
Por outro lado, também não existe, na legislação, qualquer vedação para a
utilização das denominadas “empresas-veículos”, assim denominadas as entidades criadas para
viabilizar a aquisição de determinado investimento, mas que são absorvidas (incorporadas)
posteriormente pela sociedade investida, fazendo nascer, assim, para esta última, o direito de
Fl. 1124
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

aproveitamento do benefício fiscal. Veja-se, neste sentido, ementa de julgado proferido por esta
Turma de Julgamento:
UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. LEGALIDADE. MANUTENÇÃO DA
DEDUTIBILIDADE DO ÁGIO.
A utilização de empresa veículo que viabilize o aproveitamento do ágio, por si só, não
desfigura a operação e invalida a dedução do ágio, se ausentes a simulação, dolo ou
fraude. (Acórdão no 1302-003.434, sessão de 20.03.2019)
Como será demonstrado a seguir, só poderão ser desconsiderados os atos
praticados pelos contribuintes, caso haja, por parte da fiscalização, a comprovação da ocorrência
de atos simulados e/ou dissimulados.
Neste passo, antes ainda de se verificar a operação realizada pela Recorrente, que
culminou na amortização do ágio contestada pela fiscalização e que é aqui analisada, entende-se
como necessária a exposição do entendimento deste relator quanto aos limites do planejamento
tributário e quando os atos poderão ser desconsiderados pela fiscalização. É que se passa a fazer.
DO PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. DOS LIMITES PARA DESCONSIDERAÇÃO DOS
ATOS POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA.
Em última análise, a discussão travada entre a Recorrente e o fisco federal
perpassa nos limites impostos pela legislação para a realização de negócios comerciais,
financeiros, societários, que podem, de alguma forma, reduzir a carga tributária das entidades
envolvidas.
Assim, como não poderia deixar de ser, a presente análise se inicia do texto da
Constituição Federal de 1988, que tem diversos dispositivos que dão ao cidadão plena liberdade
para realizar os seus negócios, desde que sua atuação não seja contrária ao que dispõem os textos
legais, ou seja, desde que não haja nenhuma ilicitude nas ações praticadas. O artigo 1o, inciso IV
da CF é claro no sentido de que a livre iniciativa é um dos fundamentos da República Federativa
do Brasil:
Art. 1o A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem
como fundamentos:
(...)
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
Já o artigo 5o, inciso II da CF/88 é cristalino, no sentido de que ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, senão em virtude de lei. Veja-se:
Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei;
Por outro lado, o legislador constituinte de 1988 foi muito claro, como se
depreende da redação do caput do artigo 170, ao afirmar que a ordem econômica será fundada,
dentre outros princípios, na livre iniciativa. Veja-se a redação do mencionado dispositivo:
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da
justiça social, observados os seguintes princípios: (...)
Fl. 1125
DF CARF MF
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Fl. 35 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

Assim, não é por outro motivo que o Paulo Ayres Barreto leciona pela liberdade
dos contribuintes em gerirem seus negócios, desde que atuem de forma lícita. Eis seus
ensinamentos:
"(...)Saliente-se que a livre-iniciativa consubstancia princípio cujo sentido é amplo,
alcançando a liberdade de empresa, de investimento, de organização e de contratação.
No âmbito Tributário, o contribuinte tem o direito subjetivo de gerir suas atividades e
negócios, buscando a menor onerosidade tributária, desde que atue de forma lícita.
Como ensina Aires Barreto,
pode o contribuinte atuar dentro de um amplo espectro de alternativas igualmente
lícitas, sopesando-lhes as vantagens e desvantagens, avaliando os ganhos e perdas que
decorrerão de cada qual e, afinal, adotando aquela que mais vantagens ou ganhos lhe
possam proporcionar, inclusive no que respeita à carga tributária que deverá
surportar.
Nesse passo, somente lhe é defeso 'enveredar por trilhas que constituam ilicitude, que
envolvam simulação ou fraude'. Logo, desde que se mova por 'comportamentos lícitos,
não proibidos, sua atuação constituirá elisão fiscal, perfeitamente admitida, sem risco de
ser confundida com a evasão fiscal - essa vedada pelo direito'.
Em síntese, os contribuintes têm o direito, constitucionalmente assegurado, de
estruturarem sues negócios livremente. Trata-se de garantia que não pode ser suprimida,
nem mesmo por intermédio de emenda constitucional, por força do que dispõe o art. 60,
§ 4o, IV, da Magna Carta. " (BARRETO, Paulo Ayres. Planejamento tributário: limites
normativos. 1a ed. - São Paulo: Noeses, 2016. págs. 103 e 104)
Ademais, em que pese não ser o objetivo, neste momento, de se fazer uma
reconstrução histórica da legislação pátria, no que tange às tentativas de se limitar a atuação dos
contribuintes (se é que estes limites realmente existem ou podem existir), quando da realização
de negócios, de alguma forma, tem como consequência a redução da carga tributária, não se
pode desprezar a redação do parágrafo único do artigo 116 do CTN, que foi introduzido pela Lei
Complementar 104/2001, da seguinte forma:
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e
existentes os seus efeitos:
I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as
circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são
próprios;
II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente
constituída, nos termos de direito aplicável.
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios
jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do
tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os
procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (destacou-se)
Pela redação do artigo, não há dúvidas de que, mesmo não tendo sido editada a lei
ordinária a que faz menção do citado parágrafo, uma vez caracterizada a ocorrência de atos ou
negócios dissimulados, estes poderão ser desconsiderados pelo agente fiscal.
Contudo, como boa parte da doutrina admite, este dispositivo seria dispensável,
uma vez que, dentro do ordenamento jurídico pátrio, já existem outros textos legais, que
autorizam a desconsideração (anulação) de atos ou negócios jurídicos realizados com simulação
ou dissimulação. Mas, o mais importante é que não existe nenhum texto legal que proíba a
realização de negócios com a intenção de redução de tributos. Neste ponto, se vale, mais uma
vez, dos ensinamentos de Paulo Ayres Barreto:
Fl. 1126
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

"Com efeito, não há enunciado prescritivo que proíba, direta ou indiretamente, a
estruturação, por meios lícitos, de operação tributária com o único propósito de reduzir
ou mesmo não pagar tributos. Não há regra específica que vede tal procedimento, mas
figuras como a simulação e a fraude são aptas a demonstrar que a busca pela economia
tributária não pode ultrapassar os limites normativos, como bem demonstra o
mencionado art. 149 do CTN, em seus incisos V, VI e VII." (BARRETO, Paulo Ayres.
Planejamento tributário: limites normativos. 1a ed. - São Paulo: Noeses, 2016. págs.
219) (destacou-se)
Ainda neste ponto, não se pode deixar de consignar que o Supremo Tribunal
Federal, em que pese ter considerado a constitucionalidade do parágrafo único, do artigo 116 do
CTN, apontou que esse dispositivo trata-se de uma norma de combate à evasão fiscal, ou seja,
tem o condão de evitar a prática de atos ilícitos (dissimulados) praticados com o fim de reduzir,
de forma indevida, a tributação. Transcreve-se, neste sentido, trecho do voto proferida pela
relatora, Ministra Cármen Lúcia, nos autos da ADI 2446 / DF2:
Não se comprova também, como pretende a autora, retirar incentivo ou estabelecer
proibição ao planejamento tributário das pessoas físicas ou jurídicas A norma não
proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a
ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas atividades de forma menos onerosa, e,
assim, deixando de pagar tributos quando não configurado fato gerador cuja ocorrência
tenha sido licitamente evitada.
(...)
9. De se anotar que elisão fiscal difere da evasão fiscal. Enquanto na primeira há
diminuição lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação
jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de forma a
ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação tributária
devida.
A despeito dos alegados motivos que resultaram na inclusão do parágrafo único ao art.
116 do CTN, a denominação “norma antielisão” é de ser tida como inapropriada,
cuidando o dispositivo de questão de norma de combate à evasão fiscal. (destacou-se)
Desta feita, pode-se chegar à uma primeira conclusão neste tópico: o propósito
negocial, para fins de aferição da legalidade ou não de eventual planejamento tributário, não é
um requisito essencial. E mais: não se pode perder de vista que o administrador/sócio de
qualquer entidade tem como dever a busca de eficiência em todos os aspectos, inclusive os
econômicos, que podem ser tributários, ainda mais nos dias atuais, em que a carga tributária é
extremamente relevante no dia a dia das empresas.
Não se pode dar ao aplicador da lei (in casu, o agente autuante) a possibilidade de
questionar o intento negocial das empresas nos chamados planejamentos tributários, uma vez que
este pode se dar por diversos motivos, inclusive com o fito de reduzir a carga tributária. O que se
pode, deve-se ressaltar, é se verificar a legalidade das operações e a prática ou não de condutas
simuladas, dissimuladas ou fraudulentas. Não mais do que isso. Neste sentido, são os
ensinamentos do Professor Ives Gandra Martins:

2 Eis a ementa da decisao:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR N. 104/2001.
INCLUSÃO DO PARÁGRAFO ÚNICO AO ART. 116 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL: NORMA
GERAL ANTIELISIVA. ALEGAÇÕES DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA
LEGALIDADE ESTRITA EM DIREITO TRIBUTÁRIO E DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO
CONFIGURADAS. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE.
(ADI 2446, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 11/04/2022, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe-079 DIVULG 26-04-2022 PUBLIC 27-04-2022)
Fl. 1127
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

Não há, no Direito Tributário brasileiro, regido pelo princípio da estrita legalidade,
tipicidade fechada e reserva absoluta da lei tributária, a figura desconsiderativa, nem o
princípio de que, à falta de proposito negocial, o planejamento fiscal, que apenas
objetive reduzir a carga tributária, utilizando-se do instrumental legal existente, seja
ilegal. Tal interpretação fere direitos fundamentais do contribuinte. Viola o inciso I do
artigo 150 da CF. Desfigura a moral impositiva e produz desconfiança de que, para
gerar “superávits primários” – cada vez mais difíceis, em face da esclerosada máquina
burocrática, que consome 37% de tributos em relação ao PIB -, hoje é mais importante
do que arrecadar a lei. (MARTINS, Ives Gandra da Silva. Planejamento Tributário e
Legalidade. In Grandes Questões Atuais do Direito Tributário, 18o Volume.
Coordenador Valdir de Oliveira Rocha. São Paulo: Dialética, 2014. Págs. 226 e 227)
Sabe-se que parte da doutrina e da jurisprudência, em especial a administrativa,
têm dado outros contornos ao tema, arrimados na importação de doutrina estrangeira trazida ao
Brasil. Vários julgados deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais buscam o propósito
negocial dos contribuintes (que não seja apenas a redução de tributos), para validar
planejamentos tributários.
Entretanto, tem-se a convicção de que, sendo a eficiência econômica um princípio
que deve ser perseguido por qualquer gestor e sendo a carga tributária extremamente relevante
no dia a dia das empresas, não se pode afastar a possibilidade (e/ou facultatividade) de haver
rearranjos societários, econômicos e/ou financeiros com o intuito de reduzir o pagamento de
tributos.
Contudo, não se pode permitir que, na busca desta eficiência econômica, sejam
praticados atos simulados, fraudulentos, em contrariedade com a lei, principalmente quando
praticados entre partes relacionadas, pertencentes ao mesmo grupo econômico ou com o mesmo
quadro societário.
No que tange à simulação, o Código Civil (Lei no 10.406/02), independentemente
da redação do parágrafo único do artigo 116 do CTN, preceitua que é nulo o negócio jurídico
simulado. Veja-se a redação do artigo 167 do CC:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio
jurídico simulado.
A doutrina civilista entende que a simulação pode ser absoluta ou relativa. O
saudoso Caio Mário da Silva Pereira é cirúrgico ao conceituar o instituto. Confira-se:
"Pode a simulação ser absoluta ou relativa. Será absoluta quando o ato encerra
confissão, declaração, condição ou cláusula não verdadeira, realizando-se para não ter
eficácia nenhuma. Diz-se aqui absoluta, porque há uma declaração de vontade que se
destina a não produzir resultado. (...) A simulação se diz relativa, também chamada
dissimulação, quando o ato tem por objeto encobrir outro de natureza diversa (e.g. uma
compra e venda para dissimular uma doação), ou quando aparenta conferir ou transmitir
direitos a pessoas diversas das a quem realmente se conferem ou transmitem (e.g. a
venda realizada a um terceiro para que este transmita a coisa a um descendente do
alienante, a quem este, na verdade, tencionava desde logo transferi-la). E é relativa em
Fl. 1128
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

tais hipóteses, porque à declaração de vontade deve seguir-se um resultado,
efetivamente querido pelo agente, porém diferente do que é o resultado normal do
negócio jurídico. O agente faz a emissão de vontade, e quer que produza efeitos; mas é
uma declaração enganosa, porque a consequência jurídica em mira é diversa daquela
que seria a regularmente consequente ao ato.(...)" (PEREIRA, Caio Mário da Silva.
Instituições de Direito Civil. Volume 1. Rio de Janeiro, Forense, 2001. pág. 339)
(destacou-se)
Portanto, na simulação relativa ou dissimulação, dois negócios existem: o
aparente (o simulado) e o oculto (o dissimulado), sendo este o que as partes efetivamente
desejavam realizar. Ainda, na dissimulação, nem tudo é fictício, tendo em vista que o seu
objetivo é justamente ocultar a verdadeira natureza do ato praticado. Existe licitude, mas esta não
representa o real negócio praticado. Fabiana Del Padre Tomé assim leciona sobre o tema:
"Para que haja simulação, é necessário (i) divergência entre a real vontade das partes e o
negócio por ela declarados e (ii) intenção de lograr o Fisco. Esses são, por conseguinte,
pressupostos indeclináveis da desconsideração das operações jurídicas praticadas pelos
contribuintes, devendo estar demonstrado por meio de provas constituídas pela
Administração (...)". (TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no Direito Tributário. São
Paulo: Noeses, 2008. Pág. 312).
Desta feita, chega-se à segunda conclusão deste tópico, necessária para a análise
do presente caso: a fiscalização, caso demonstre (prove) que houve simulação ou dissimulação
nos negócios jurídicos praticados, poderá desconsiderá-los e, com esta desconsideração, imputar
obrigações tributárias de acordo com o real negócio praticado.
Todavia, não se pode perder de vista que, como ensina Caio Mário da Silva
Pereira, "a prova da simulação nem sempre se poderá fazer diretamente; ao revés,
frequentemente tem o juiz de se valer de indícios e presunções, para chegar à convicção de sua
existência.". (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. Volume 1. Rio de
Janeiro, Forense, 2001. pág. 341) Ou seja, cabe a fiscalização comprovar, mesmo que com
indícios e presunções, a prática de atos simulados, descaracterizando-se assim o negócio, para
que possa, ao final, constituir créditos tributários de acordo com o real negócio realizado.
Ao comentar o disposto no artigo 167 do Código Civil, Paulo Ayres Barreto chega
a esta mesma conclusão. Confira-se:
"Consoante a dicção legal, a simulação pode decorrer (i) da interposição de pessoa(s);
(ii) da ocultação da verdade; e (iii) da oposição de data falsa. Por se tratar de hipótese de
nulidade, prescreve o art. 168 do CC que a ocorrência de simulação pode ser alegada
por qualquer parte interessada ou pelo Ministério Público, quando lhe couber investir.
Nessa perspectiva, as Fazendas Públicas, prejudicadas por força da verificação de ato ou
negócio simulado, têm legitimidade para pleitear o reconhecimento judicial da
simulação perpetrada. " (BARRETO, Paulo Ayres. Planejamento tributário: limites
normativos. 1a ed. - São Paulo: Noeses, 2016. págs. 143)
Ainda, há que se posicionar no sentido de que a figura do abuso de direito,
invocada pela fiscalização na autuação ora em análise, para desqualificar as operações societárias
praticadas, no sentido que elas seriam ilícitas, não pode ser utilizada no âmbito do Direito
Tributário, porque se estaria, em última análise, utilizando-se de analogia para a caracterização
do fato gerador, o que, como sabido, é vedado pelo § 1o, do artigo 108, do CTN.
Mais uma vez, se vale dos ensinamentos de Paulo Ayres Barreto, que leciona no
sentido de que o abuso de formas jurídicas deve ser tomado como um indício de dissimulação,
mas nunca para fins de requalificação do negócio jurídico praticado. Veja-se a sua conclusão:
Fl. 1129
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

“(...) fato que nos autoriza a afirmar que só poderá ocorrer a requalificação de fatos
relatados pelo particular, por parte da autoridade administrativa, se restar comprovada a
simulação ou dissimulação. Abuso de direito, qualificado nos termos do Código Civil,
poderá ser representativo de mero índice de simulação ou dissimulação. Todavia, se não
restar comprovada a ocorrência de simulação ou de dissimulação, não haverá
autorização para requalificação fática com base na alegação de abuso de direito.
Prevalecerá a norma especial de direito tributário, não se aplicando a geral de direito
privado.” (BARRETO, Paulo Ayres. Planejamento tributário: limites normativos. 1a ed.
- São Paulo: Noeses, 2016. págs. 206)
Assim, por todo o exposto até aqui, podem ser fixadas as seguintes premissas: (i)
com a edição da Lei no 9.532/97 (fruto da conversão da MP no 1.602/97), o ágio passou a ter
efeitos tributários; (ii) até o advento da Lei 12.973/14, a legislação não vedava a amortização do
ágio em operações realizadas por partes vinculadas, o chamado “ágio interno”; (iii) a
fiscalização, caso demonstre que houve simulação ou dissimulação nos atos praticados, poderá
desconsiderá-los e, com esta desconsideração, imputar obrigações tributárias de acordo com o
real negócio praticado entre as partes, não se admitindo o abuso de direito como único
fundamento para requalificação dos negócios praticados; e (iv) o propósito negocial, para fins de
aferição da legalidade ou não de eventual planejamento tributário, não é um requisito essencial.
Com base neste entendimento, passa-se a analisar as imputações da fiscalização,
os argumentos do contribuinte e, em especial, as provas carreadas aos autos.
DAS ILAÇÕES DA FISCALIZAÇÃO NO QUE TANGE ÀS OPERAÇÕES REALIZADAS E
DOS ARGUMENTOS E PROVAS APRESENTADOS PELO CONTRIBUINTE.
Quando se analisa o Termo de Verificação Fiscal, o que se percebe é que, em pese
ter considerado como lícitas as operações realizadas pela Recorrente, a fiscalização entendeu que
faltava a tais operações o chamado propósito negocial. Veja-se trecho do TVF neste sentido:
194. Essas operações, apesar de formalmente lícitas, são desprovidas de substância
essencial ao negócio, vez que a vontade expressa materialmente não corresponde à
subjetivamente acordada entre as partes. Na verdade, trata-se de atos intrinsecamente
vazios, cuja única intenção é contornar norma impositiva tributária, em prejuízo
específico dos princípios tributários da capacidade contributiva e da isonomia e, em
linha gerais, dos direitos e garantias que norteiam a Carta Magna.
Neste ponto, pelo o que restou demonstrado acima, não há como se sustentar a
acusação fiscal. Não há, no ordenamento jurídico pátrio, notadamente na Constituição Federal,
qualquer vedação para que os contribuintes exerçam suas atividades e se organizem de forma a
ter que suportar uma carga tributária menor, menos onerosa.
Desta forma, refutando-se desde já esse argumento constante do TVF, pode-se
adiantar que não há reparos a se fazer na amortização do ágio realizada pela Recorrente e que
esta foi indevidamente glosada pelo agente autuante. Para demonstrar esse entendimento,
contudo, é necessário discorrer sobre os atos praticados pela Recorrente e analisar as provas
apresentadas.
Não se pode deixar de mencionar, que a acusação fiscal não perpassa pela
constatação de prática de atos simulados ou dissimulados pelo Recorrente. O agente autuante
deixa claro que a glosa está baseada em suposto “abuso de direito” praticado pelo contribuinte.
Veja-se a conclusão constante do TVF:
138. O abuso de direito é definido nesses termos pelo atual Código Civil: (...)
Fl. 1130
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou
pelos bons costumes.
139. À luz da norma supra, comete abuso de direito o titular que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos, entre outros pelo seu fim econômico.
140. A criação de empresa veículo efêmera, desprovida de realidade fática (que
normalmente se verifica nas atividades empresariais) para funcionar deliberadamente
como mero caixa de empresa do exterior contraria a finalidade econômica da atividade
nos termos em que é descrita no artigo 966 do atual Código Civil. Logo, semelhante ato,
por si só, caracteriza abuso de direito.
Entretanto, como demonstrado nas premissas acima fixadas, os atos praticados
pelo contribuinte, que levam em consideração aspectos econômicos/financeiros, inclusive para
suportar uma menor carga tributária, se não forem eivados de ilicitudes (simulação ou
dissimulação, fraude), não podem ser desconsiderados pela fiscalização, uma vez que o
legislador pátrio não condenou e/ou repeliu esse tipo de atitude. Pelo contrário, demonstrou-se
acima que o ordenamento jurídico privilegia a livre iniciativa, repelindo apenas aqueles atos
praticado de forma contrária ao direito.
Em parecer juntado pela Recorrente aos autos (fls. 971 e seguintes), o eminente
Professor Tércio Sampaio Ferraz Junior ao analisar a autuação consubstanciada nos autos do
processo no 10600.720.035/2013-86, que tratou dos mesmos fatos ora analisados, mas relativos
aos anos-calendários de 2008, 2009 e 2010, deixa claro que a fiscalização,
(...) com o objetivo de buscar a verdadeira essência da operação, muito embora diga
que, de acordo com o item 4.4.2 do Edital da OPA, as obrigações de liquidação da
Ofertante Mittal Steel Company N.V estabelecidas no Edital seriam cumpridas
diretamente pela ofertante ou por meio de entidade integrante de seu grupo econômico
(item 195), nem fala em simulação, até porque a figura exigiria a demonstração de que o
sujeito passivo teria agido com simulação. Como seu objetivo é desconsiderar a
operação, com a demonstração de que o real adquirente era uma empresa do exterior,
sendo esta que realmente teria procedido à operação de compra de ações, a figura da
simulação não lhe aproveita o objetivo, mesmo porque não haveria como deixar de
reconhecer que ela fora realizada por integrante do grupo e para atender exigência da
CVM. Afinal, o problema com a operação estaria nem em declaração falsa, nem em
dissimulação do fato gerador, nem em um de negócio típico para efeitos atípicos
(negócio indireto), mas no uso abusivo de um direito reconhecido.
O que se percebe é que a fiscalização, sob o argumento do abuso de forma,
mesmo deixando claro no Termo de Verificação Fiscal que os atos praticados não poderiam ser
considerados como ilícitos, tenta glosar o aproveitamento do ágio, apenas afirmando que a
aquisição que gerou este sobre preço teria sido realizada, na verdade, pela empresa estrangeira
(Mittal NV), com a utilização de uma “empresa-veículo” (Mittal BR).
Não se pode perder de vista, neste ponto, como muito bem esclarecido naquele
parecer, que “os ágios, cujas as amortizações foram consideradas indevidas, foram registrados
no contexto da oferta pública de aquisição de ações realizada pelo Grupo Mittal, em junho de
2007, em face da exigência da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), a qual entendeu ter
havido mudança de controle acionário da Arcelor BR, dada a fusão dos grupos Arcelor e Mittal
que estava sendo implementada no exterior (“OPA”)”. E esclarece o ilustre professor:
A parcela mais significativa do ágio (R$4,15 bilhões) foi registrada em função da
aquisição direta de ações da Arcelo BR, pela Mittal BR, na OPA. No entanto, a Mittal
BR registrou também ágio em função do aumento de capital subscrito pela sócia Mittal
Steel Company NV (“Mittal NV”), o qual foi integralizado diretamente na OPA,
ensejando o desdobramento de novo ágio pela Mittal BR (R$2.04 bilhões). Finalmente,
Fl. 1131
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

a Mittal BR registrou ágios em operações residuais de aquisição direta de ações junto ao
mercado e em razão da compra de determinada parcela das ações que a Mittal NV
detinha diretamente na Arcelor BR (aproximadamente R$700 milhões).
E quando se analisa os fatos, corroborados com os documentos apresentados pela
Recorrente, verifica-se que não subsiste o fundamento da acusação de que a empresa-veículo foi
utilizada tão somente para dar ensejo ao ágio amortizável, ou seja, de que não havia a
necessidade de esta entidade figurar na operação.
Como houve uma determinação de uma OPA no Brasil e sendo essa realizada de
forma concomitante com operação na Europa, que poderia acarretar na extinção da Mittal NV –
fato este devidamente comprovado pelo parecer do escritório que coordenou a operação
societária no exterior –, não se poderia conceber que essa empresa (Mittal NV) fosse a
adquirente das ações, caso fosse extinta.
Todos os atos praticados, em especial a utilização da Mittal BR, foram, ao fim e
ao cabo, para viabilizar a OPA no Brasil, bem como para que a operação brasileira não
contaminasse a reorganização societária que ocorria de forma concomitante na Europa.
Em que pese a DRJ ter entendido o contrário, também é relevante o argumento da
Recorrente, no sentido de que o “Capítulo III - Seção 2. Mercado de Renda Variável - Item 2.4
do Manual de Procedimentos Operacionais da BOVESPA, o qual prevê que a liquidação
financeira das operações realizadas em seu recinto, tal como a OPA, deverá ocorrer em até três
dias úteis contados da data do leilão. Assim, a ausência de subsidiária constituída no Brasil
poderia implicar atrasos na liquidação da Oferta, tendo em vista que a remessa de recursos do
exterior nem sempre é imediata”.
Ora, qual a alternativa poderia escolher as entidades envolvidas na OPA: correr o
risco de não cumprir com os prazos estipulados pela CVM ou criar uma estrutura que desse
segurança no cumprimento desses prazos? Não se tem dúvidas de que o caminho mais
conservador era o melhor a ser escolhido pelos gestores.
Por outro lado, como a própria fiscalização deixa claro, não houve qualquer vício
no que diz respeito ao cumprimento da legislação brasileira, notadamente ao que restou disposto
na Lei no 9.532/97. Como se não bastasse, a fiscalização não contesta e aponta vícios nos laudos
de avaliação, o que demonstra que as aquisições com ágio cumpriram o que determinava o
ordenamento jurídico pátrio à época das operações.
Já a acusação no que tange ao “ágio interno”, que teria sido gerado em
decorrência da integralização de capital realizada pela Mittal NV na Mittal BR e das operações
de compra e venda celebradas entre a Mittal BR e Mittal NV, também não pode prosperar.
Veja-se o que constou da acusação fiscal:
198. A fiscalizada apresentou planilha demonstrando a composição de todo o ágio
apurado na aquisição das ações da Arcelor Brasil S/A pela Mittal Steel Brasil
Participações S/A que, em suma, foram os seguintes:
a) R$4.147.292.208,47 em junho de 2007, decorrente de aquisições via OPA;
b) R$148.467.443,05 em julho de 2007, decorrente de aquisições no mercado de balcão;
c) R$339.138.066,90 em julho de 2007, decorrente de contrato de compra e venda de
ações da Arcelor Brasil S/A adquiridas por Mittal Steel Company N.V. na opção de
pagamento misto – ARCE11L, o qual foi celebrado em 31/07/2007 entre Mittal Steel
Company N.V. e Mittal Steel Brasil Participações S/A.;
Fl. 1132
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

d) R$2.039.002.326,30 em julho de 2007, decorrente de aumento de capital da Mittal
Steel Brasil Participações S/A com ações da Arcelor Brasil S/A adquiridas pela Mittal
Steel Company N.V. na opção de pagamento misto – ARCE11L;
e) R$99.141.918,66 em agosto de 2007, decorrentes de aquisições residuais posteriores
realizadas fora do leilão e após o fechamento de capital na Bolsa de Valores.
(...)
200. Não obstante, cabe ressaltar aqui, que as parcelas “c” e “d” acima, contém vícios
ainda maiores dos que os já tratados, o que somente corrobora todo o planejamento
tributário abusivo realizado. Vejamos:
a) A parcela “c” acima contempla o ágio contabilizado na Mittal Steel Brasil
Participações S/A., cujo objeto era a Arcelor Brasil S/A, através da venda das ações da
Arcelor Brasil S/A efetuada pela Mittal Steel Company N.V. para a sua subsidiária
integral, Mittal Steel Brasil Participações S/A., ações essas que haviam sido adquiridas
anteriormente (em 04 de junho de 2006) via OPA pela empresa do exterior Mittal Steel
Company N.V.
b) Já a parcela “d” acima contempla o ágio contabilizado na Mittal Steel Brasil
Participações S/A., cujo objeto era a Arcelor Brasil S/A, através do aumento de capital
efetuado pela Mittal Steel Company N.V. em sua subsidiária integral, Mittal Steel Brasil
Participações S/A., ações essas que haviam sido adquiridas anteriormente (em 04 de
junho de 2006) via OPA pela empresa do exterior Mittal Steel Company N.V.
201. Portanto, a parcela do ágio no valor de R$2.039.002.326,30 escriturado na Mittal
Steel Brasil Participações S/A proveio exatamente do aumento e integralização de
capital feito pela Mittal Steel Company N.V. através da entrega de 64.962.982 ações da
Arcelor Brasil S/A anteriormente adquiridas pela MSCNV via OPA. O restante das
ações da Arcelor Brasil S/A adquiridas pela Mittal Steel Company N.V. via OPA, ou
seja, 10.805.000 foram vendidas pela Mittal Steel Company N.V. para a Mittal Steel
Brasil Participações S/A, a qual recebeu o investimento e o escriturou com ágio no valor
de R$339.138.066,90.
202. Não obstante todo o ágio já ter sido fulminado por essa fiscalização, conforme
descrito anteriormente até o item 198 deste Termo, essas duas parcelas dos ágios
(R$339.138.066,90 e R$2.039.002.326,30 ) escriturados na MSBP revelam ainda vícios
adicionais, uma vez que no momento em que o investimento (ações da Arcelor Brasil
S/A) é contabilizado com ágio na MSBP, a situação fática é de que as ações da Arcelor
Brasil S/A já não pertenciam mais aos minoritários, mas sim já estavam escrituradas em
uma empresa do grupo (MSCNV) no exterior e, portanto, com a referida integralização
e/ou venda das ações para a MSBP estamos diante do caso clássico de ágio interno, uma
vez que todas as três empresas envolvidas na operação (MSCNV, MSBP e Arcelor
Brasil S/A) pertenciam ao mesmo grupo e as ações da Arcelor Brasil S/A integralizadas
ou vendidas já não pertenciam mais aos acionistas minoritários, mas sim a uma empresa
do grupo (MSCNV). Não há uma geração de riqueza nova quando a Mittal Steel
Company N.V. integraliza capital em sua subsidiária integral (MSBP) com ações da
Arcelor Brasil S/A.
203. Essas duas situações representam não os ágios que eventualmente (e dependendo
da legislação da Holanda) a Mittal Steel Company N.V. contabilizou no exterior por
ocasião da aquisição via OPA das ações da Arcelor Brasil S/A, mas sim um novo ágio
criado em sua subsidiária integral (empresa veículo, casca, elemento de passagem e
mero extensão do caixa) com as próprias ações da Arcelor Brasil S/A (empresa que já
era controlada do grupo Arcelor-Mittal mundial) e que acabaria na própria Arcelor
Brasil S/A quando da incorporação reversa, onde a Arcelor Brasil S/A termina
incorporando a Mittal Steel Brasil Participações S/A e começa a deduzir fiscalmente os
ágios criados sobre si mesma.
Não se concorda, neste sentido, com a afirmação da Turma de Julgamento a quo
de que “não há independência e/ou não preponderância entre as partes. Não há equilíbrio de
Fl. 1133
DF CARF MF
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Fl. 43 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

forças, já que o ágio surge de uma relação entre controlada e controladora. É dizer, havendo ou
não perspectiva de rentabilidade, as decisões corporativas determinariam a assunção do
controle das empresas, o registro do ágio e a reorganização societária capaz de torná-lo
dedutível tributariamente.”
O que se percebe, em verdade, é que, em que pese haver um acordo prévio das
partes no negócio que seria realizado, esse fato não pode ser imputado como sendo uma falta de
independência dos envolvidos. O objetivo era comum, mas os interesses antagônicos. Este
entendimento já foi proferido pelo CARF. Confira-se:
LEGITIMIDADE DO ÁGIO. PARTES INDEPENDENTES. AMORTIZAÇÃO ÁGIO
T4U. RESTABELECIMENTO DA DESPESA.
Do ponto de vista negocial - que é o enfoque relevante para fins de verificação da
legitimidade de ágio -, mesmo que combinem a estruturação de um negócio, as partes
permanecem ocupando pólos de interesses antagônicos, desde que não submetidas a um
comando único. Em outras palavras, o fato de as partes interessadas conjuntamente
definirem a estruturação do negócio não retira delas o atributo de independência, caso se
verifique que não se encontrem submetidas a um único pólo de interesses. (Acórdão no
1401-003.082 - Sessão de 22.01.2019)
No presente caso, ficou demonstrado que o Grupo Arcelor e o Grupo Mittal não
eram um só grupo quando da formação do ágio no Brasil, que foi classificado pela acusação
fiscal como sendo “ágio interno”. É que reorganizações societárias no exterior se deram de forma
concomitante. Em que pese ter sido esclarecido no Recurso Voluntário que “durante o período
em que ocorreu aquisição da quase totalidade das ações da Arcelor BR não houve quaisquer
movimentações societárias efetivas no exterior. Durante esse período, apenas existiam os
compromissos assumidos no MOU”.
Assim, independentemente do entendimento fixados nas premissas acima de que,
antes da entrada em vigor da Lei no 12.973/14, não havia qualquer impedimento quanto a
formação do chamado “ágio interno”, no presente caso, ficou demonstrado que o ágio
amortizado, na parte em que a fiscalização aponta um segundo vício na operação, por se tratar
supostamente de “ágio interno”, este não restou caracterizado.
Por fim, cumpre apontar que não há reparos a se fazer no acórdão recorrido,
quando afirma que a fiscalização se equivocou no ponto em que critica a amortização do ágio
que já havia sido amortizado contabilmente antes da incorporação. Veja-se o que constou na
decisão recorrida:
A fiscalização questiona, em acréscimo às demais razões já expostas, a indedutibilidade
de parcela do ágio (R$ 14.872.515,96) por ter sido amortizada anteriormente à
incorporação.
Expõe a contribuinte que tal parcela fora objeto de amortização contábil, mas não fiscal.
Somente teria sido deduzida da base de cálculo dos tributos após a incorporação.
Neste ponto, considera-se equivocado o entendimento da fiscalização, tendo em vista a
separação existente entre escrituração fiscal e contábil e a previsão expressa no sentido
de que o ágio poderá ser deduzido após a incorporação, guardadas as regras definidas na
Lei. O fato de a contribuinte ter procedido à amortização contábil de parcela do ágio em
nada influencia a possibilidade de posterior dedutibilidade fiscal, caso observadas as
regras para tanto. (destacou-se)
Neste sentido, são precisas as colocações da Conselheira Lívia De Carli Germano,
consignadas no voto consubstanciado no acórdão de no 1401001.908, cujas razões de decidir
aqui se adota, in verbis:
Fl. 1134
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

A leitura dos arts. 7o e 8o da Lei 9.532/1997 (regulamentados no artigo 386 do RIR/99)
permite concluir que o tratamento tributário do ágio (isto é, a amortização da base de
cálculo dos tributos) pode ser conferido ainda que o ágio tenha sido amortizado
contabilmente, tanto é que os dispositivos se aplicam ainda que as sociedades não
estejam obrigadas a seguir o método de equivalência patrimonial. Veja-se (grifos
nossos):
Lei 9.532/1997
Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação,
fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou
deságio, apurado segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de
dezembro de 1977: (Vide Medida Provisória no 135, de 30.10.2003)
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a
alínea "a" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta
que registre o bem ou direito que lhe deu causa; II ­ deverá registrar o valor do ágio cujo
fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no
1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a
amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea “b ”
do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados em até dez anos-calendários
subseqüentes à incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no
máximo, para cada mês do período de apuração;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b"
do § 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços
correspondentes à apuração de lucro real, levantados posteriormente à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada
mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de 1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea
"b" do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes
à apuração de lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à
incorporação, fusão ou cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada
mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para
efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou
exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido,
na hipótese de cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no
inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de
capital na alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou
acionista, na hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe
deu causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização
econômica do fundo de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou
jurídica usuária ao pagamento dos tributos e contribuições que deixaram de ser
pagos, acrescidos de juros de mora e multa, calculados de conformidade com a
legislação vigente.
Fl. 1135
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere
o parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de
patrimônio líquido; b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela
que detinha a propriedade da participação societária.
RIR/99
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com
ágio ou deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532, de
1997, art. 7o, e Lei no 9.718, de 1998, art. 10):
(...)
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II
do § 2o do artigo anterior, nos balanços correspondentes à apuração de lucro real,
levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
(...)
§ 6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de 1997, art.
8o):
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do
patrimônio líquido;
(...)
O que se percebe é que, sob tal legislação, o ágio a ser amortizado da base de cálculo do
IRPJ e da CSLL está completamente desvinculado de seu registro contábil; o valor do
lucro apurado contabilmente será ajustado nos livros fiscais, assim como o valor do ágio
a ser amortizado da base de cálculo dos tributos será controlado na escrituração
tributária -- especificamente, na Parte B do LALUR/LACS.
A legislação não faz qualquer diferenciação entre o ágio amortizado contabilmente
e aquele ainda não amortizado, devendo-se assim conferir a ambos exatamente o mesmo
tratamento tributário previsto no artigo 7o da Lei no 9.532/97, uma vez que a
amortização na escrituração contábil não tem repercussão fiscal, sendo controlada na
Parte B do LALUR.
De se ressaltar que não há nenhuma omissão legislativa aqui. O legislador não se
“esqueceu” de mencionar que o ágio já amortizado contabilmente, antes dos eventos de
incorporação, fusão ou cisão, não seria passível de aproveitamento fiscal; apenas não
quis que assim o fosse. Daí a simples remissão, feita no caput do artigo 7o da Lei no
9.532/1997, ao ágio apurado de acordo com o artigo 20 do Decreto-Lei no
1.598/1977, sendo absolutamente indevida qualquer interpretação que busque
conferir à ausência de menção ao ágio não amortizado o caráter de “esquecimento”
do legislador a ser suprido pela lavratura de autos de infração.
Portanto, a previsão legal existe, é clara, literal e possui lógica substanciada na
legislação tributária: o ágio a ser amortizado em razão do evento de incorporação é
aquele apurado nos termos do artigo 20 do Decreto-Lei no 1.598/1977, qual seja,
custo de aquisição menos o valor de patrimônio líquido do investimento adquirido,
sem a exclusão de qualquer outra parcela, uma vez que o ágio amortizado na
escrituração contábil antes dos referidos eventos não tem nenhuma repercussão de
natureza tributária, devendo ser adicionado ao lucro líquido e controlado na Parte B do
LALUR/LACS.
Assim, restou demonstrado que, por qualquer ângulo que se analise a autuação,
esta não deve subsistir.
Fl. 1136
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 1302-006.303 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720073/2018-43

Por todo o exposto, VOTA-SE por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário,
para, reformando a decisão recorrida, reconhecer como legítima a dedutibilidade das despesas
com amortização do ágio (“Ágio na Arcelor Brasil S/A”) e, por consequência, cancelar a
autuação consubstanciada nos Autos de Infração ora em discussão.
Importante destacar, para que não haja dúvidas em eventual liquidação do julgado,
que, in casu, não se discute a acusação fiscal com relação ao denominado “Ágio CST”, na
medida em que, como restou demonstrado no relatório acima, o Recorrente, ao ser intimado da
constituição de ofício do crédito tributário, não impugnou esta parte da autuação, promovendo o
pagamento dos valores relativos ao tema exigido por meio dos Autos de Infração.
Por fim, como se está dando provimento ao Recurso Voluntário quanto ao mérito
da discussão, deixa-se de analisar os argumentos e pedidos subsidiários apresentados pelo
Recorrente, notadamente quanto à (i) amortização do ágio e seus reflexos em relação à CSLL; e
à (ii) ilegalidade da incidência de juros SELIC sobre a multa de ofício.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Flávio Machado Vilhena Dias

Fl. 1137
DF CARF MF
Original