Tribunal: CARF
Processo: 13855.003501/2008-02
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WILSON KAZUMI NAKAYAMA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-10-20
Data de publicação: 2022-11-10

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Exercício: 2002
SIMPLES. EXCLUSÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
A contribuinte alega nulidade do ADE por ter sido publicado sem que tivesse a oportunidade de apresentar suas razões em contraposição à Representação para Exclusão do Simples. Não há previsão legal para o recebimento de razões de defesa do contribuinte antes da publicação do ato de exclusão, cuja natureza é apenas declaratória. O exercício do contraditório e do direito de defesa será exercido pela contribuinte na manifestação de inconformidade, quando terá a oportunidade de exercer plenamente o seu direito de defesa e apresentar os seus argumentos e provas contra os motivos apresentados pela Fiscalização para a sua exclusão do SIMPLES, conforme previsto no art. 15 da Lei n° 9.317/96.
SIMPLES. ATIVIDADE VEDADA NÃO EXCLUSIVA OU PREPONDERANTE. POSSIBILIDADE.
A vedação que tratava o inciso XIII do art. 9o da Lei 9.317/96 se aplica a situações em que, ao menos, devem ser comprovadas no caso em concreto a preponderância ou a exclusividade de atividades cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13855.003501/2008-02
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-005.624 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
20 de outubro de 2022
Recorrente
UNICELL TELECOM LTDA ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Exercício: 2002
SIMPLES. EXCLUSÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
A contribuinte alega nulidade do ADE por ter sido publicado sem que tivesse a
oportunidade de apresentar suas razões em contraposição à Representação para
Exclusão do Simples. Não há previsão legal para o recebimento de razões de
defesa do contribuinte antes da publicação do ato de exclusão, cuja natureza é
apenas declaratória. O exercício do contraditório e do direito de defesa será
exercido pela contribuinte na manifestação de inconformidade, quando terá a
oportunidade de exercer plenamente o seu direito de defesa e apresentar os
seus argumentos e provas contra os motivos apresentados pela Fiscalização
para a sua exclusão do SIMPLES, conforme previsto no art. 15 da Lei n°
9.317/96.
SIMPLES.
ATIVIDADE
VEDADA
NÃO
EXCLUSIVA
OU
PREPONDERANTE. POSSIBILIDADE.
A vedação que tratava o inciso XIII do art. 9o da Lei 9.317/96 se aplica a
situações em que, ao menos, devem ser comprovadas no caso em concreto a
preponderância ou a exclusividade de atividades cujo exercício dependa de
habilitação profissional legalmente exigida.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso voluntário. Vencido o Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama (relator), que negava
provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Sérgio Magalhães
Lima.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavaçlcante Albuquerque - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama - Relator
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13855.003501/2008-02
Fl. 142
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-005.624 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13855.003501/2008-02

Redator Designado – Sérgio Magalhães Lima
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior,
Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio
Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais de Laurentiis Galkowicz e Neudson
Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra o acórdão 14-31.310, de 26 de outubro de
2010, da 6a Turma da DRJ/RPO, que jugou improcedente a manifestação de inconformidade
apresentada pela contribuinte UNICELL TELECOM LTDA ME contra sua exclusão do
SIMPLES Federal.
A contribuinte foi excluída do regime tributário diferenciado instituído pela Lei n°
9.317/1996 - SIMPLES FEDERAL, por meio do Ato Declaratório Executivo - ADE n° 09, de
23/09/2008 da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Franca, por ter incorrido na causa
excludente prevista no art. 9o, inc. XIII, da Lei n° 9.317/1996 - atividade de engenheiro ou
assemelhado, com efeitos a partir de 01/01/2002.
A atividade da empresa era locação de mão-de-obra na modalidade de prestação
de serviços de telecomunicação, manutenção em redes de computadores, instalação e
desinstalação de rádios, instalação de para-raios e construção de malha de aterramento, passagem
e instalação de cabos, conforme consta no Contrato Social, nas Notas Fiscais de Prestação de
Serviços e no Contrato de Prestação de Serviços com a EMBRATEL apresentados pela
contribuinte.
Contra o ADE a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade
alegando que não fora intimada a contrapor as razões da exclusão, conforme havia determinado o
Delegado da Receita Federal, e que tomou conhecimento da Representação Fiscal para Exclusão
do SIMPLES quando a exclusão já havia se concretizado, dessa forma cerceando o seu direito de
defesa.
No mérito, alegou que a exclusão fora indevida porque não foi mencionado
expressamente a qual das atividades vedada estaria sendo equiparada, tendo sido transcritos
várias normas do Conselho Federal de Engenharia e a constatação de que o objeto social seria a
prestação de serviços de telecomunicação e não comércio de equipamentos de informática.
Asseverou que as atividades por ela exercidas não se enquadram e não se
assemelham a qualquer das atividades previstas no inc. XIII do art. 9o da Lei n° 9.317/96, de
modo que entende que a exclusão foi indevida.
Afirmou que os sócios não têm formação relacionada à de engenheiro ou a de
qualquer outra profissão regulamentada e que a atividade exercida pela empresa independe de
habilitação técnica como se constata no seu quadro de funcionários e da qualificação de seus
sócios.
Fl. 143
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-005.624 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13855.003501/2008-02

Defende que o ADE 9/2008 foi fundamentado na Lei n° 9.317/96, que não estava
mais em vigor, de modo que o ADE não se reveste dos requisitos de legalidade que devem
nortear os atos administrativos.
Aduz, ainda, que a partir da publicação da LC n° 123/07, não restariam vedados
as atividade relacionada aos serviços de engenharia para optantes do sistema diferenciado de
tributação e arrecadação e defende que mesmo que sua atividade fosse vedada, teria deixado de
sê-lo com a nova Lei, devendo ser aplicada, portanto, a retroatividade benigna prevista
no art. 106, II, "b", do CTN.
Defendeu, por fim, que a exclusão não poderia atingir fatos ocorridos antes da
expedição do ADE, por ferir o princípio da irretroatividade da lei, previsto no art.105 do CTN, e
seus efeitos deveriam iniciar-se somente a partir da sua publicação, que ocorreu em 25/09/2008.
A manifestação de inconformidade foi julgada improcedente pela 6a Turma da
DRJ/RPO, cuja ementa do acórdão, abaixo reproduzida, sintetiza os fundamentos da decisão:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO
DE PAGAMENTO
DE IMPOSTOS
E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE - SIMPLES
Exercício: 2002
SIMPLES. ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO.
Cabe a exclusão do Sistema SIMPLES de empresa com atividade de prestação
de serviços na área de telecomunicações, privativa de engenheiro e/ou
assemelhado, por expressa vedação contida na lei instituidora.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Nos termos da legislação e da doutrina tributária, o procedimento de
fiscalização é inquisitório, abrindo-se ao contribuinte a faculdade de exercitar os
princípios do contraditório e da ampla defesa quando é intimada para impugnar
o ato excludente, não se podendo falar em ofensa aos princípios constitucionais
enquanto não instaurado o litígio, que, na espécie, inicia-se com a impugnação
Descabe alegação de nulidade, quando comprovado que o processo obedece a
todos os requisitos previstos em lei e que não se apresenta nos autos nenhum
das causas de nulidades.
EFEITOS DA EXCLUSÃO. INÍCIO.
O efeito da exclusão para as pessoas jurídicas que tenham optado pelo Simples
até 27 de julho de 2001 ocorre a partir de 1o de janeiro de 2002, quando a
situação excludente tiver ocorrido até 31 de dezembro de 2001 e a exclusão for
efetuada a partir de 2002, e não a partir da notificação ao contribuinte do Ato
Declaratório Executivo - ADE.
SIMPLES FEDERAL. SIMPLES NACIONAL. VIGÊNCIA DA LEI.
IRRETROATIVIDADE DE LEI.
O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e
rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou
Fl. 144
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-005.624 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13855.003501/2008-02

revogada, assim, o regime de tributação deve também obedecer às normas
vigentes à data da ocorrência do fato gerador.
Impossibilidade de reconhecer retroatividade de espécie alguma às disposições
legais sobre critérios de vedação ao ingresso no Simples por sobre idênticos
parâmetros estipulados para o Simples Federal.
LEGALIDADE
E
CONSTITUCIONALIDADE.
ÂMBITO
ADMINISTRATIVO.
A instância administrativa é incompetente para se manifestar sobre a
constitucionalidade das leis e a legalidade dos atos normativos infralegais.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Irresignada com o r. acórdão a ora Recorrente apresentou recurso voluntário (e-fls.
113-132), onde aduz que houve cerceamento do seu direito de defesa por ter sido notificada da
exclusão apenas após a publicação do ADE no Diário Oficial, não tendo sido respeitado o seu
direito de apresentar suas razões em contraposição à Representação para Exclusão do Simples,
antes de efetivada a exclusão.
Afirma que em situação muito semelhante a ora discutida, o Superior Tribunal de
Justiça, através da Primeira Turma, decidiu por unanimidade que expedir o ato declaratório de
exclusão e, no próprio ato, garantir a defesa do interessado, é o mesmo que consubstanciá-la
ineficiente para os fins legais, afrontando o §3° do artigo 15 da Lei n° 9.317/96, o Decreto n°
70.235I72 e a Lei n° 9.784/99.
No mérito, aduz a Recorrente, que as vedações à optantes do Simples elencadas
no inciso Xlll do artigo 9° da Lei n° 9.317/96 devem ser interpretadas em conjunto com os
princípios e demais normas sobre o tratamento diferenciado de tributação dispensado às micro e
pequenas empresas.
Assevera que sua atividade, que consiste na prestação de serviços de
telecomunicações, não se enquadraria e não se assemelharia a qualquer das atividades previstas
no inciso Xlll do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, e não dependeria de habilitação profissional
legalmente exigida. Junta decisões administrativas para corroborar seu entendimento.
Entende que o verdadeiro sentido das vedações de atividades a optantes da Lei n°
9.317/96, especificamente tratadas no artigo 9°, inciso XIII, seria impedir a opção pelo
SIMPLES pelas sociedades empresárias formadas pelos profissionais liberais listados no referido
dispositivo.
Acrescenta que sua realidade é distinta, eis que os serviços por ela prestados é
independente da formação profissional dos seus sócios, e que tem um responsável técnico, por
exigência de contrato com seu cliente Embratel, mas que não faz parte do seu quadro societário.
Reafirmando que a Recorrente não consiste de sociedade formada por profissionais liberais que
se unem para a prestação de serviços. Juntou excerto do voto do Acórdão 303-32.193 da 3a
Câmara do 3o Conselho de Contribuintes para arrimar seu entendimento.
Fl. 145
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-005.624 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13855.003501/2008-02

Alega que o ADE foi emitido em setembro de 2008 e fundamentado na Lei n°
9.317/9, não mais em vigor, posto que revogada pela Lei Complementar n° 123, de 14 de
dezembro de 2006. Portanto, o ADE seria inválido, por ter sido fundamentado em norma sem
eficácia.
Alegou, ainda, a Recorrente que a partir da entrada em vigor da Lei
Complementar 123, devem ser considerados as seguintes questões:
1 – Ainda que a atividade da Recorrente fosse equiparada à atividade de um
engenheiro, o que considera apenas hipoteticamente, a vedação relativa ao exercício de atividade
que constitua profissão regulamentada não se aplicaria às pessoas jurídicas que se dediquem à
prestação de serviços de engenheiro em geral, de acordo com o disposto no art. 17, § 1o , inciso
XIII e § 2o da Lei Complementar 123, devendo ser aplicado retroativamente a norma por ser
mais benéfica ao contribuinte;
2 - Com a entrada em vigor da Lei Complementar n° 123/2006, a legislação que
regulamentou a transição dos optantes pelo sistema favorecido previsto na Lei n° 9.317/96 para o
novo sistema disciplinado pela Lei Complementar n° 123/2006, previu a migração automática
para as pessoas jurídicas que não estavam impedidas de optar em razão de algumas das vedações
legalmente previstas, mesmo para pessoas jurídicas que já haviam sido excluídas, mas que até
30/06/2007, não haviam obtido decisão definitiva com relação ao recurso interposto.
Por fim, defendeu a Recorrente que os efeitos da exclusão deveriam ocorrer
apenas a partir da emissão do ADE, não podendo alcançar fatos ocorridos anteriormente, pois
feririam o princípio da irretroatividade da lei, previsto no art. 105 do CTN.
Requer ao final o provimento do recurso com o cancelamento da exclusão, ou
subsidiariamente que seja alterada os efeitos da exclusão, para que ocorram somente a partir da
publicação do ADE.
É o Relatório.

Voto Vencido
Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos para sua
admissibilidade, assim dele conheço.
Da acusação fiscal e exclusão do SIMPLES
A Recorrente foi excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – Simples pelo fato de ter
incorrido em causa de exclusão prevista no inciso XIII do art. 9 da lei n° 9.317/96, segundo
informado no Ato Declaratório Executivo n° 09/2008, de 23 de setembro de 2008, da Delegacia
da Receita Federal do Brasil em Franca-SP (e-fl.62).
Fl. 146
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-005.624 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13855.003501/2008-02

A exclusão ocorreu após o acatamento, pelo Delegado da Receita Federal de
Franca/SP, de representação de Autoridade Fiscal (e-fls. 2-15), no qual esta relata que consta no
contrato social da Recorrente que seu objeto social é a prestação de serviços de telecomunicação
e comércio de informática (atividade vedada para optantes do SIMPLES federal), mas que a
atividade prestada era apenas de prestação de serviços, confirmado pela notas fiscais juntadas ao
autos e por cópia de contrato de prestação de serviço entre a Recorrente e o tomador de serviços.
Da preliminar de nulidade do ADE
Nulidade do ato de exclusão por cerceamento do direito de defesa
Alega a Recorrente que o ADE deveria ser anulado, por desrespeitar o seu direito
de defesa, ao ser publicado sem que tivesse a oportunidade de apresentar suas razões em
contraposição à Representação para Exclusão do Simples.
Não assiste razão à Recorrente.
A exclusão da Recorrente do SIMPLES, formalizado através do ADE, é um ato da
Administração Tributária onde esta declara que a interessada não tinha direito à opção pelo
regime diferenciado de tributação por incorrer em uma das restrições previstas em lei.
O ato tem fundamento legal, eis que constatada a ocorrência de situação
impeditiva de opção ao SIMPLES prevista no art. 9o da Lei n° 9.317/96, é dever de ofício da
Autoridade Fiscal o encaminhamento da Representação para exclusão.
Não há previsão legal para o recebimento de razões de defesa do contribuinte
antes da publicação do ato de exclusão, cuja natureza é apenas declaratória.
O exercício do contraditório e do direito de defesa será exercido pela contribuinte
na manifestação de inconformidade, quando terá a oportunidade de exercer plenamente o seu
direito de defesa e apresentar os seus argumentos e provas contra os motivos apresentados pela
Fiscalização para a sua exclusão do SIMPLES, conforme previsto no art. 15 da Lei n° 9.317/96:
Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14
surtirá efeito:
(...)
§ 3o A exclusão de ofício dar-se-á mediante ato declaratório da autoridade fiscal
da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o contribuinte, assegurado o
contraditório e a ampla defesa, observada a legislação relativa ao processo
tributário administrativo. (grifei)
No presente caso, a Recorrente ofereceu suas contrarrazões contra o ato de
exclusão na manifestação de inconformidade, exercendo o seu direito ao contraditório, não
havendo que se falar em cerceamento do direito de defesa.
Além do mais, o ADE foi lavrado por pessoa competente, Delegado da Receita
Federal, não se verificando, portanto, nenhuma das hipóteses de nulidade do ato administrativo
prevista no art. 59 do Decreto n° 70.235/19721.

1 Art 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
Fl. 147
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-005.624 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13855.003501/2008-02

Quanto a decisão judicial apresentada para fundamentar o entendimento da
Recorrente, com a devida vênia, não vincula a decisão nos presentes autos.
Afasto, portanto, a nulidade arguida.
Mérito
Defende a Recorrente que as vedações à optantes do Simples elencadas no inciso
XIII do artigo 9° da Lei n° 9.317/96 devem ser interpretadas em conjunto com os princípios e
demais normas sobre o tratamento diferenciado de tributação dispensado às micro e pequenas
empresas, e que sua atividade, que consiste na prestação de serviços de telecomunicações, não se
enquadraria e não se assemelharia a qualquer das atividades previstas no inciso Xlll do artigo 9°
da Lei n° 9.317/96, e não dependeria de habilitação profissional legalmente exigida.
Entende que o verdadeiro sentido das vedações de atividades a optantes da Lei n°
9.317/96, especificamente tratadas no artigo 9°, inciso XIII, seria impedir a opção pelo
SIMPLES pelas sociedades empresárias formadas pelos profissionais liberais listados no referido
dispositivo e a Recorrente não é uma sociedade formada por profissionais liberais que se unem
para a prestação de serviços. Juntou excerto do voto do Acórdão 303-32.193 da 3a Câmara do 3o
Conselho de Contribuintes para arrimar seu entendimento.
Acrescenta que sua realidade é distinta, eis que os serviços por ela prestados é
independente da formação profissional dos seus sócios, e que tem um responsável técnico, por
exigência de contrato com seu cliente Embratel, mas que não faz parte do seu quadro societário.
Entendo não assistir razão à Recorrente.
A vedação que tratava o inciso XIII do art. 9a da Lei n° 9.317/96 não dizia
respeito à profissão dos sócios da empresa, mas à atividade exercida pela empresa.
Assim, não importa se os sócios tinham profissão regulamentada, e se a atividade
da sociedade não exigir um profissional com profissão regulamentada não haveria restrição à
opção pelo SIMPLES Federal.
Assim, por exemplo, se dois ou mais engenheiros resolvessem formar uma
sociedade para explorar um restaurante, observados os limites de faturamento, não haveria
impedimento para que optassem pelo SIMPLES Federal. E nem poderia ser diferente, pois, será
que apenas por terem cursado uma faculdade de engenharia teriam restrição de abrir uma
empresa no ramo de comércio de alimentação e optar pelo sistema diferenciado de arrecadação?
Evidentemente que não.
Contrariamente, se duas ou mais pessoas que não tivessem profissão
regulamentada, resolvessem constituir uma empresa de manutenção industrial que demandasse o
serviço de um engenheiro, não poderia optar pelo SIMPLES Federal. E é claro que a restrição
seria pelo fato da atividade da empresa exigir a presença de um profissional legalmente
habilitado.

II - os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou
com preterição do direito de defesa. "
Fl. 148
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-005.624 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13855.003501/2008-02

Evidentemente que no caso de sociedade constituída por pessoas com profissão
regulamentada e para prestação de serviços que exijam habilitação profissional legalmente
exigida não poderia optar pelo SIMPLES Federal.
A verificação da restrição dependeria, portanto, da atividade exercida pela
empresa e não da profissão dos sócios.
No presente caso, consta na Cláusula Terceira do Contrato Social da Recorrente à
e-fl. 56, que o objetivo social da sociedade é a exploração do ramo de “prestação de serviços de
telecomunicações e comércio de equipamentos de informática”.
Na Representação Fiscal para exclusão do SIMPLES, à e-fl. 13-14, a Autoridade
Fiscal relata que constatou que a atividade da Recorrente era prestação de serviço, elencando
alguns dos serviços que constaram de notas fiscais emitidas pela Recorrente, que não refutou a
afirmação:
Nos contratos de prestação de serviços anexos a esta representação, assim como
nas notas fiscais abaixo, fica evidenciado que a atividade econômica principal
da empresa não é o comércio, e sim a PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE
TELECOMUNICAÇÃO e não COMERCIO DE EQUIPAMENTOS DE
INFORMÁTICA, ficando impossível o comércio se sequer a empresa possui
inscrição no Estado o que lhe permitiria comerciar. Portanto todas as notas
fiscais são de prestação de serviços, a seguir, uma amostragem:

Foi juntado aos autos cópia de um contrato de prestação de serviços entre a
Recorrente e a Embratel, para a execução de serviços de desinstalação de enlace de rádio, às e-
fls. 17-31, o que confirma que a Recorrente prestava serviços à Embratel.
Fl. 149
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-005.624 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13855.003501/2008-02

Constam nos autos, impressão de tela de um texto (e-fl. 94), no qual sugere-se que
a instalação de para-raios, uma das atividades que constam nas notas fiscais, demandaria serviços
profissionais de um engenheiro ou mesmo técnicos de 2o grau, e portanto de profissional
legalmente habilitado:

No caso de instalação de pára-raios, ou mais apropriadamente Sistema de
Proteção para Descargas Atmosféricas – SPDA, o CONFEA – Conselho Federal de Engenharia e
Agronomia, concluiu em sessão plenária no ano de 20012, abaixo reproduzida, que as atividades
de projeto, instalação, manutenção, vistoria, laudo, perícia e parecer de sistemas de proteção
contra descargas atmosféricas – SPDA, deverão ser executados por pessoas físicas ou jurídicas,
devidamente registradas nos CREAs.
Ref. SESSÃO : Plenária Ordinária 1.306.
DECISÃO No : PL-0707/2001.
PROCESSO : CF-2981/2000

2 https://normativos.confea.org.br/Ementas/Visualizar?id=19315. Acesso em 20/06/2022.
Fl. 150
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-005.624 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13855.003501/2008-02

INTERESSADO : Sistema CONFEA/CREAsEMENTA:
Projeto de Decisão Normativa que “dispõe sobre a fiscalização dos serviços técnicos
referentes aos sistemas de proteção contra descargas atmosféricas (pára-raios)”.
Aprovado.
D E C I S Ã O O Plenário do CONFEA, apreciando a Deliberação no 109/2001 –
COS – Comissão de Organização do Sistema, relativa ao processo em epígrafe;
considerando que o processo trata da proposta no 14/2000 da CNCEEE -
Coordenadorias de Câmaras Especializadas de Engenharia Elétrica que
apresenta o projeto de Decisão Normativa que “dispõe sobre a fiscalização dos
serviços técnicos referentes aos sistemas de proteção contra descargas
atmosféricas (pára-raios)”; considerando que o projeto foi analisado pela CEP –
Comissão de Exercício Profissional, que propôs algumas alterações, sendo
encaminhado a seguir à CNCEEE que acatou a proposta apresentada pela CEP e
fez as alterações no projeto inicialmente apresentado, atingindo os anseios da
proponente; considerando que tal decisão pela interrelação com outras
atividades previstas no art. 7o da Lei no 5.194, de 24 de dezembro de 1966, tais
como a emissão de laudo, perícia e parecer deverão, também, ser
regulamentadas no âmbito desta Decisão Normativa; considerando os arts. 1o e
2o e o item “c” do art. 7o da Lei no 5.194, de 1966, que contempla as atividades
e atribuições profissionais do engenheiro, do arquiteto e do engenheiro
agrônomo, referente a emissão de laudo, perícia e parecer; considerando o art.
13 da mesma lei em que os laudos somente terão valor jurídicos quando seus
autores forem profissionais habilitados por esta lei; considerando os arts. 1o
(atividades 06), 8o, 9o e 23 da Resolução no 218, 29 de junho de 1973, onde é
de competência dos engenheiros, arquitetos e técnico de nível superior ou
tecnólogo o desempenho da atividade 06 relativa a vistoria, laudo, perícia e
parecer; considerando o art. 24 da mesma Resolução, onde não é de
competência do técnico de grau médio a atividade 06 do art. 1o da Resolução,
relativa a vistoria, laudo, perícia e parecer; considerando o art. 4o com seus
incisos e parágrafos da Resolução no 278, 27 de maio de 1983, que dispõe sobre
o exercício profissional dos técnicos de nível médio ou de 2o grau;
considerando as alíneas “a” e “e” do art. 1o e os arts. 2o e 3o da Resolução no
345, de 27 de julho de 1990, que dispõe quanto ao exercício profissional de
nível superior das atividades de perícias de engenharia; considerando as
Resoluções de no 358 e 359, ambas de 31 de julho de 1991, que tratam
respectivamente, do técnico de segurança do trabalho e do engenheiro de
segurança do trabalho; considerando os parágrafos 1o e 2o do art. 145 do
Código de Processo Civil, onde a perícia com emissão de laudo e parecer deverá
ser realizado por profissional de nível superior devidamente inscrito no órgão de
classe competente, mediante certidão comprobatória de sua especialidade,
DECIDIU, por unanimidade, aprovar o projeto de Decisão Normativa, em
anexo, que “dispõe sobre a fiscalização dos serviços técnicos referentes aos
sistemas de proteção contra descargas atmosféricas (pára-raios)”, com
alterações no art. 1o, Parágrafo único e item VI do art. 2o que passam a ter a
seguinte redação: “Art. 1o As atividades de projeto, instalação, manutenção,
vistoria, laudo, perícia e parecer de sistemas de proteção contra descargas
atmosféricas – SPDA, deverão ser executados por pessoas físicas ou jurídicas,
devidamente registradas nos CREAs. Art. 2o, Parágrafo único. Consideram-se
habilitados a exercer as atividades de projeto, instalação e manutenção de SPDA
os profissionais relacionados nos itens I a VII e as atividades de laudo, perícia e
parecer os profissionais dos itens I a VI. Item VI – Tecnólogo na área de
engenharia elétrica”. Presidiu a Sessão o Eng. Agrônomo JACEGUÁY
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DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-005.624 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13855.003501/2008-02

BARROS. Presentes os senhores conselheiros Federais ADOLFO RAIMUNDO
LOPES MAIA, ALBERTO DE MATOS MAIA, ÁLVARO GARCIA,
ANTÔNIO FLORENTINO DE SOUZA FILHO, ARNÓBIO SANTIAGO
LOPES, CARLOS EDUARDO CABRAL CARVALHO, DANILO AMARAL,
EVARISTO CARNEIRO DE SOUZA, GOGLIARDO VIEIRA MARAGNO,
JORGE BACH ASSUMPÇÃO NEVES, MARCOS CONCEIÇÃO DE
ALMEIDA, MARIA LAIS DA CUNHA PEREIRA, NEUZA MARIA
TRAUZZOLA, PAULO CÉSAR DA SILVA GONÇALVES, PAULO
ROBERTO VIEIRA DA SILVA, REINALDO JOSÉ SABADOTTO, SANTOS
DAMASCENO DE SOUZA, SÉRGIO LUIZ CHAUTARD e WALDIR
CASSIANO
RESENDE
DE
OLIVEIRA-.-.-.-.-.-.-.-.-.-
Cientifique-se
e
cumpra-se.

Brasília,
26
OUT
2001
Eng. Wilson Lang
Presidente
Com isso, todo contrato que envolva qualquer atividade constante do art. 1o da
Decisão Normativa n° 070, de 26 de outubro de 2001, deveria ser objeto de Anotação de
Responsabilidade Técnica-ART3:
DECISÃO NORMATIVA No 070, DE 26 DE OUTUBRO DE 2001
Art. 1o As atividades de projeto, instalação e manutenção, vistoria, laudo,
perícia e parecer referentes a Sistemas de Proteção contra Descargas
Atmosféricas-SPDA, deverão ser executadas por pessoas físicas ou jurídicas
devidamente registradas no CREA. (grifei)
Entendo que é exatamente pelo tipo de atividade contratada pela Embratel, que
esta exigiu que a Recorrente deveria ter um profissional habilitado, como consta no excerto
abaixo do recurso voluntário:
(...)
Observa-se que é realidade totalmente distinta da realidade da recorrente, que
presta os serviços independentemente da formação profissional de seus sócios e
que só tem um responsável técnico, que nem é sócio, em virtude da exigência
por parte do contrato com a Embratel. Todavia, reitera-se que os serviços
prestados pela recorrente independem de mã0-de-obra com habilitação
profissional especifica. (grifei)
(...)
Por fim, constam ás e-fls. 92 e 93, o registro no CREA-SP da pessoa física de
Odair Guimarães, como responsável técnico da Recorrente junto ao CREA:

3 http://normativos.confea.org.br/ementas/visualiza.asp?idEmenta=624. Acesso em 20/06/2022
Fl. 152
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-005.624 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13855.003501/2008-02

Embora se trate de CREA de Técnico de 2o grau e não de Engenheiro, é um
profissional que exige habilitação técnica.
Entendo, portanto, que a Recorrente se enquadraria nas atividades vedadas a
optantes do SIMPLES Federal, prevista no inciso XIII do art. 9o da Lei n° 9.317/96, devendo ser
mantida a exclusão.
Da invalidade da exclusão por basear-se em lei revogada
Alega a Recorrente que o ADE foi emitido em setembro de 2008 e fundamentado
na Lei n° 9.317/96, que não estava mais em vigor, posto que fora revogada pela Lei
Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006.
Defende então que o ato de exclusão seria inválido, por ter sido fundamentado em
norma sem eficácia.
Ocorre que o fato que motivou a exclusão da Recorrente do SIMPLES Federal foi
porque a mesma encontrava-se na condição prevista no inciso XIII do art. 9o da Lei n° 9.317/96,
em vigor à época dos fatos.
Assim, deve se considerada a Lei n° 9.317/96, vigente à época dos fatos
geradores, ainda que tenha sido posteriormente revogada, nos termos do art. 144 do Código
Tributário Nacional.
Também nesse ponto, não ocorre a invalidade arguida do ato de exclusão.
Da retroatividade de lei mais benéfica ao contribuinte
Alega a Recorrente que mesmo que sua atividade fosse equiparada à atividade de
um engenheiro, o que considera apenas hipoteticamente, a vedação relativa ao exercício de
atividade que constitua profissão regulamentada não se aplicaria às pessoas jurídicas que se
dediquem à prestação de serviços de engenheiro em geral, porque a restrição não mais se
Fl. 153
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-005.624 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13855.003501/2008-02

aplicaria, por tal restrição não mais existir na Lei Complementar 123, que revogou a Lei n°
9.317/96.
Entende a Recorrente que deveria ser que ser aplicado retroativamente o disposto
no art. 17, § 1o , inciso XIII e § 2o da Lei Complementar 123, por ser mais benéfica ao
contribuinte, o qual retirou a restrição antes existentes na Lei n° 9.317/96.
Também não há como atender ao pleito do Recorrente.
A Lei Complementar no 123 não retroage porque não se enquadra em nenhuma
das hipóteses excepcionais de retroatividade previstas no artigo 106 do CTN, por não se tratar de
lei interpretativa.
Ademais, este Colegiado já pacificou o entendimento que é vedado a aplicação de
lei que anteriormente considerava impeditiva a atividade exercida no Simples, de acordo com a
Súmula vinculante CARF n° 81, cujo verbete é reproduzido abaixo:
Súmula CARF no 81
É vedada a aplicação retroativa de lei que admite atividade anteriormente
impeditiva
ao
ingresso
na
sistemática
do
Simples.
(Vinculante,
conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 9101-000.809, de 21/02/2011 Acórdão no 9101-000.843, de
22/02/2011 Acórdão no 9101/000.980, de 23/05/2011 Acórdão no 9101-001.001,
de 24/05/2011 Acórdão no 9101-001.010, de 24/05/2011 Acórdão no 1402-
000.168, de 17/05/2010 Acórdão no 3801-00.165, de 15/06/2010 Acórdão no
3801-00.111, de 19/05/2009 Acórdão no 3801-00.039, de 17/03/2009 Acórdão
no 3803-00.045, de 16/03/2009, 303-35326, de 19/05/2008
Portanto, há que ser mantida a exclusão, não sendo aplicável art. 17, § 1o , inciso
XIII e § 2o da Lei Complementar 123, no período de vigência da Lei n° 9.317/96. .
Por fim, defendeu a Recorrente que os efeitos da exclusão deveriam ocorrer
apenas a partir da emissão do ADE, não podendo alcançar fatos ocorridos anteriormente, pois
feririam o princípio da irretroatividade da lei, previsto no art. 105 do CTN.
Ocorre que os efeitos da exclusão deveriam ocorrer a partir do mês subsequente
em que constatada a situação excludente, de acordo com o disposto no art. 15, inciso II, da Lei
n° 9.317/96:
Art. 15. A exclusão do SIMPLES nas condições de que tratam os arts. 13 e 14
surtirá efeito:
I - a partir do ano-calendário subsequente, na hipótese de que trata o inciso I do
art. 13;
II - a partir do mês subsequente ao em que incorrida a situação excludente, nas
hipóteses de que tratam os incisos III a XVIII do art. 9o;
Fl. 154
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1201-005.624 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13855.003501/2008-02

A Instrução Normativa SRF n° 355, de 29 de agosto de 2003, que regulamentou o
tratamento tributário diferenciado, simplificado e favorecido aplicável as microempresas e
empresas de pequeno porte optantes pelo SIMPLES Federal estabeleceu que a exclusão de
optantes do SIMPLES o correria a partir de 1° de janeiro de 2002 quando a situação excludente
tivesse ocorrido até 31 de dezembro de 2001 e a exclusão tiver sido efetuada a partir de 2002:
Instrução Normativa SRF n° 355
(...)
Da Exclusão do Simples
Art. 21. A exclusão do Simples será feita mediante comunicação da pessoa
jurídica ou de oficio.
Exclusão por comunicação
Art. 22. A exclusão mediante comunicação da pessoa jurídica dar-se-à:
I - por opção;
- obrigatoriamente, quando:
a) incorrer em qualquer das situações excludentes constantes do art. 20;
Exclusão de oficio
Art. 23. A exclusão dar-se-à de oficio quando a pessoa jurídica incorrer em
quaisquer das seguintes hipóteses:
I - exclusão obrigatória, nas formas do inciso II e § 22 do art. 22, quando não
realizada por comunicação da pessoa jurídica;
Parágrafo único. A exclusão de oficio dar-se-á mediante ADE da autoridade
fiscal da Secretaria da Receita Federal que jurisdicione o contribuinte,
assegurado o contraditório e a ampla defesa, observada a legislação relativa ao
processo administrativo fiscal da Unido, de que trata o Decreto no 70.235, de 6
de março de 1972.
Efeitos da exclusão
Art. 24 a exclusão do Simples nas condições de que tratam os artigos 22 e 23
surtirá efeito:
Parágrafo único. Para as pessoas jurídicas enquadradas nas hipóteses dos incisos
III a XVII do art. 20, que tenham optado pelo Simples até 27 de julho de 2001,
o efeito da exclusão dar-se- a partir:
II – de 1° de janeiro de 2002, quando a situação excludente tiver ocorrido até 31
de dezembro de 2001 e a exclusão for efetuada a partir de 2002. (grifei)
A exclusão do SIMPLES Federal a partir de 1o de janeiro de 2002 para optantes
que fizeram a opção até 27 de julho de 2001, caso da Recorrente, é entendimento pacifico no
CARF com a Súmula vinculante n° 56:
Súmula CARF no 56
Fl. 155
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1201-005.624 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13855.003501/2008-02

No caso de contribuintes que fizeram a opção pelo SIMPLES Federal até 27 de
julho de 2001, constatada uma das hipóteses de que tratam os incisos III a XIV,
XVII e XVIII do art. 9o da Lei no 9.317, de 1996, os efeitos da exclusão dar-se-
ão a partir de 1o de janeiro de 2002, quando a situação excludente tiver ocorrido
até 31 de dezembro de 2001 e a exclusão for efetuada a partir de 2002.
(Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018).
Acórdãos Precedentes:
Acórdão no 303-35.893, de 11/12/2008 Acórdão no 393-00.032, de 30/09/2008
Acórdão no 302-38.888, de 09/08/2007 Acórdão no 302-38.210, de 09/11/2006
Acórdão no 303-33.776, de 09/11/2006 Acórdão no 301-32.695, de 26/04/2006
Por se tratar de norma de observância obrigatória a membros do CARF, a questão
não comporta maiores digressões.
Quanto ao argumento de constitucionalidade da lei, ou eventual conflito com a lei
complementar, tal matéria é de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo ao
CARF pronunciar-se, nos termos da Súmula CARF n° 24.
Conclusão
Por todo o exposto voto em NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário.
É como voto,
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama

4 Súmula CARF no 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Voto Vencedor
Conselheiro Sérgio Magalhães Lima.
Peço vênia para divergir do i. Conselheiro Relator no que tange às razões
apresentadas para a manutenção da decisão de exclusão do Recorrente da sistemática do
SIMPLES Federal.
Em síntese, os fatos revelam que a pessoa jurídica prestou determinados serviços
que exigem um responsável técnico para a sua realização. Contudo, não restou provado nos autos
que a empresa executava preponderantemente serviços de engenharia, mas tão-somente que
serviços de instalação de para raios foram prestados à Embratel, e que conforme disposição do
CONFEA, as atividades de projeto, instalação, manutenção, vistoria, laudo, perícia e parecer de
Fl. 156
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Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1201-005.624 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13855.003501/2008-02

sistemas de proteção contra descargas atmosféricas – SPDA, deverão ser executados por pessoas
físicas ou jurídicas, devidamente registradas nos CREAs.
Essa situação difere de tantas outras em que a pessoa jurídica presta em caráter
exclusivo e preponderante os serviços elencados no inciso XIII da Lei 9.317/96, e ainda quando
particularmente o empreendimento é constituído e levado a efeito diretamente pelos sócios
qualificados como profissionais habilitados por lei à prestação desses serviços.
Importante referência acerca desse tema foi introduzida pelo acórdão no 9101-
001.146 da 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), que considerou vedada
tão somente a hipótese de prestação de serviços profissionais como atividade exclusiva e levada
a efeito diretamente pelos sócios da pessoa, conforme a seguinte ementa:
SIMPLES. EXCLUSÃO DESMOTIVADA. Prestação de serviços de telecomunicações
e dados, representações e comércio de produtos de telefonia. Atividade permitida.
Carece de legitimidade a exclusão de pessoa jurídica do Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno
Porte (Simples) quando exclusivamente motivada no exercício da prestação de serviços
de telecomunicações e dados e essa é apenas uma das atividades da sociedade
empresária.
A vedação imposta pelo inciso XIII do artigo 9° da Lei 9.317, de 1996, não alcança as
microempresas nem as empresas de pequeno porte constituídas por empreendedores que
agregam meios de produção para explorar atividades econômicas de forma organizada
com o desiderato de gerar ou circular bens ou prestar quaisquer serviços. Ela é restrita
aos casos de inexistência de atividade economicamente organizada caracterizada pela
prestação de serviços profissionais como atividade exclusiva e levada a efeito
diretamente pelos sócios da pessoa jurídica qualificados dentre as atividades indicadas
no dispositivo legal citado. Recurso a que se nega provimento.
A exegese extraída da legislação apontada teve por fundamentos o art. 150 e o art.
179 da Constituição Federal, conforme o seguinte excerto da decisão abaixo transcrito:
"Lei 9.317, de 1996:
Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:
XIII - que preste serviços profissionais de [.3, engenheiro, [..], ou assemelhados, e de
qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente
exigida;
Constituição Federal:
Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à
União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
- instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação
equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função
por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos
ou direitos;
Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às
microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento
jurídico diferenciado, visando a incentiválas pela simplificação de suas obrigações
administrativas, tributárias, previdenciárias e crediticias, ou pela eliminação ou redução
destas por meio de lei.
Fl. 157
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1201-005.624 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13855.003501/2008-02

Admitir que o inciso XIII do artigo 9° da Lei 9.317, de 1996, equipara todas as pessoas
jurídicas que têm entre suas atividades a prestação de serviços de telecomunicações e
dados aos serviços profissionais do engenheiro e veda àquelas a possibilidade de optar
pelo Simples, é outorgar à lei ordinária hierarquia superior à Carta Magna, porquanto
essa interpretação contradiz tanto o artigo 150, inciso II, quanto o artigo 179 supra
transcritos.
Digo isso porque da leitura integrada que faço dos citados dispositivos constitucionais,
entendo prescrito tratamento diferenciado tanto para as microempresas quanto 411 para
as empresas de pequeno porte, reservada à lei a definição de microempresa e de
empresa de pequeno porte, visto que o próprio texto constitucional veda expressamente
a possibilidade de instituição da desigualdade entre contribuintes de situação
equivalente.
Contudo, não obstante a possibilidade de adoção de uma exegese mais restritiva,
tal como acima exposta, acerca da vedação concernente à prestação de serviços profissionais
levada a efeito diretamente pelos sócios da pessoa jurídica, a evidente desproporção entre a
situação configurada pelo caso em espécie e as situações que normalmente são caracterizadas
pela preponderância e exclusividade dos serviços vedados, ainda que não exercidos pelos sócios,
se revelou suficiente para os conselheiros deste Colegiado entenderem que tais casos não
mereciam o mesmo tratamento por também refletir manifesta desigualdade, na mesma linha, em
parte, com a decisão acima reproduzida
Nesse sentido, considerando que no presente caso não se comprovou a precípua
realização de serviços de engenharia ou de serviços cujo exercício dependa de habilitação
profissional legalmente exigida, de forma a descaracterizar a atividade econômica declarada pela
pessoa jurídica concernente à simples prestação de serviços de telecomunicações, há que se
concluir pela manutenção da pessoa jurídica na sistemática do SIMPLES Federal.
Ante o exposto, no mérito, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Magalhães Lima

Fl. 158
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Original