Tribunal: CARF
Processo: 15889.000501/2007-08
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS SOARES LEITE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-10
Data de publicação: 2022-12-06

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1997 a 31/01/2007
PRESCRIÇÃO.
O direito da autoridade administrativa de cobrar o crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da constituição definitiva do crédito tributário. A constituição definitiva do crédito tributário só ocorrerá quando o contribuinte for cientificado da decisão administrativa da qual não caiba mais recurso.
DECADÊNCIA.
Decadência não configurada por falta de documentos que comprovem inequivocamente a execução da obra em período decadencial.
CONSTRUÇÃO CIVIL PESSOA FÍSICA. ARBITRAMENTO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela execução de obra de construção civil será obtido mediante cálculo de mão-de-obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da obra, cabendo ao proprietário o ônus da prova em contrário.
JUROS. TAXA SELIC. LEGITIMIDADE.
Súmula CARF n° 04: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA.
É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF no 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91, com a redação da Lei 11.941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8.212/91.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15889.000501/2007-08
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-010.572 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
10 de novembro de 2022
Recorrente
MARCO ANTONIO DOS SANTOS
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1997 a 31/01/2007
PRESCRIÇÃO.
O direito da autoridade administrativa de cobrar o crédito tributário prescreve
em 5 (cinco) anos, contados da data da constituição definitiva do crédito
tributário. A constituição definitiva do crédito tributário só ocorrerá quando o
contribuinte for cientificado da decisão administrativa da qual não caiba mais
recurso.
DECADÊNCIA.
Decadência não configurada por falta de documentos que comprovem
inequivocamente a execução da obra em período decadencial.
CONSTRUÇÃO CIVIL PESSOA FÍSICA. ARBITRAMENTO DO SALÁRIO
DE CONTRIBUIÇÃO.
Na falta de prova regular e formalizada, o montante dos salários pagos pela
execução de obra de construção civil será obtido mediante cálculo de mão-de-
obra empregada, proporcional à área construída e ao padrão de execução da
obra, cabendo ao proprietário o ônus da prova em contrário.
JUROS. TAXA SELIC. LEGITIMIDADE.
Súmula CARF n° 04: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios
incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita
Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
ALEGAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
APRECIAÇÃO.
INCOMPETÊNCIA.
É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula
CARF no 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE
PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15889.000501/2007-08
Fl. 225
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-010.572 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000501/2007-08

Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a
retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91,
com a redação da Lei 11.941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos
a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8.212/91.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a
prejudicial de decadência e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para aplicar
a retroação da multa da Lei 8.212/91, art. 35, na redação dada pela Lei 11.941/2009.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch
Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira,
Renato Adolfo Tonelli Junior, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Wilderson
Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Relatório
A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já
elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta, para, ao final,
complementá-lo (e-fls. 190 e ss).
Pois bem. Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD -
DEBCAD n.° 37.116.225-4, com ciência do contribuinte em 08/10/2007, referente a
contribuições sociais devidas à Previdência Social correspondentes à parte dos segurados
empregados, à cota patronal, alíquota para financiamento dos benefícios concedidos em razão do
grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho -
RAT e contribuições destinadas a outras entidades e fundos - Terceiros (Salário Educação,
INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE), incidentes sobre a mão-de-obra utilizada na edificação de
obra de construção civil, matrícula CEI n.° 21 .075.1 1988/64, lançadas na competência 02/2007,
no valor de R$ 213.762,97 (duzentos e treze mil, setecentos e sessenta e dois reais e noventa e
sete centavos).
A origem da presente NFLD foi o Aviso para Regularização de Obra - ARO de
fls. 17, emitido em 14/02/2007, em virtude da não regularização, nos termos do art. 33, § 4° da
Lei 8.212/91, da obra de construção civil em nome do notificado, com uma área construída total
de 2.758,00 m2.
Tempestivamente, o sujeito passivo apresentou impugnação (fls. 32/48), na qual,
apresentando jurisprudência, alega:
1. O Relatório Fiscal encontra-se com sério erro e deve ser refeito, pois nele consta
número de inscrição da obra no INSS diverso daquele originalmente previsto na
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-010.572 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000501/2007-08

planta da edificação e constante no Mandado de Procedimento Fiscal e na própria
NFLD;
2. Ausência de subsunção do fato à norma tributária, pois, conforme se verifica nas
cópias das plantas da edificação anexadas (fls. 50/53), o contribuinte pretendia
construir um prédio escolar, mas, após a elaboração do projeto da obra, foi
requerida sua inscrição não só junto à Prefeitura Municipal, mas também junto ao
INSS. Ocorre que o projeto de construção do prédio escolar jamais se
concretizou, haja vista que, antes mesmo do início das obras, o contribuinte
solicitou, junto à Prefeitura, o cancelamento e o arquivamento daquele projeto.
Assim sendo, ausentes o critério material (remunerar mão-de-obra) e o critério
quantitativo (base de cálculo), não ocorre a subsunção do fato à norma tributária;
3. Desde meados de 2001, o terreno descrito nos autos passou a pertencer ao Centro
de Ensino de Botucatu S/S Ltda, CNPJ 03.671.619/0001-16, que iniciou no local
uma obra de construção de um prédio, não se tratando do mesmo projeto por ter
sido este cancelado antes mesmo de seu início. Tal obra foi integralmente
patrocinada pelo citado Centro de Ensino, que chegou a solicitar junto à
Prefeitura de Botucatu a concessão do Habite-se, conforme documento anexo
(fls. 55/56) e, pelo que se sabe, a entidade vem pagando em dia o Imposto Predial
e Territorial Urbano - IPTU do imóvel, apurado pelo fisco municipal com base no
valor do terreno;
4. Caso seja afasta a alegação do item anterior, antes de combater a inclusão da taxa
SELIC na planilha e a respectiva multa, procura demonstrar que a competência
para apreciar arguições relativas à inconstitucionalidade das leis não é
competência só do Poder Judiciário, mas também a autoridade administrativa no
exercício julgador pode deixar de aplicar leis que entender inconstitucionais por
violação das normas previstas tanto na Constituição Federal- CF, como nas
normas infraconstitucionais;
5. Inconstitucionalidade no uso da taxa SELIC na cobrança de débitos tributários em
atraso, não podendo ser utilizada como taxa de juros de mora, uma vez que
possuiu natureza remuneratória, contrariando o disposto no art. 161 do Código
Tributário Nacional - CTN;
6. A incidência da multa na forma pretendida pelo fisco choca-se com o disposto no
art. 150, IV da CF, que veda o confisco tributário e fere os princípios da
proporcionalidade, razoabilidade e da capacidade contributiva.
Ao final, anexando os documentos de fls. 49/65, requer:
7. O acolhimento da defesa com a anulação e o arquivamento do Mandado de
Procedimento Fiscal que desaguou na presente NFLD em face da ausência de
subsunção do fato à norma tributária e ainda, caso o entendimento seja diverso, a
exclusão da taxa SELIC, bem como a redução da multa aplicada.
Em função das afirmações do notificado sobre o fato de a construção do prédio
escolar jamais ter se concretizado, tendo sido solicitado o cancelamento do projeto antes do
início das obras e a informação de que, a partir de meados de 2001, o terreno passou a pertencer
ao Centro de Ensino de Botucatu S/S Ltda, que iniciou obra de construção civil e chegou a
solicitar da Prefeitura a concessão de Habite-se e também das divergências de informações sobre
endereço, área construída e matrícula da obra entre o Relatório Fiscal e outros documentos que
compõem os autos da presente NFLD, os mesmos foram encaminhados à fiscalização para
diligência fiscal visando manifestação sobre a arguição do contribuinte e documentos por ele
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-010.572 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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apresentados, registrando-se também que os documentos de fls. 50/57 não foram autenticados,
conforme dispõe o art. 7o, § 4°, da Portaria n° 10.875/07.
Através da Informação Fiscal de fls. 80/82, a fiscalização manifestou-se,
esclarecendo que:
1. Constam erros no item 04 do Relatório Fiscal (fls. 13/14). Informa os dados
corretos relativos à obra (tipo de obra, matrícula, endereço e área construída),
deixando claro que as demais informações estão corretas;
2. Não consta nenhuma obra matriculada em nome do Centro de Ensino de v
Botucatu nos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil.
Tendo considerado que os documentos apresentados pelo contribuinte não são
suficientes para se afirmar que a obra foi edificada pela pessoa jurídica mencionada nos autos,
foi emitida Intimação Fiscal solicitando a apresentação de certidão emitida pela Prefeitura de
Botucatu informando sobre o cancelamento ou transferência da obra matriculada sob o número
2l.075.1 1988/64;
Em resposta, o notificado protocolou requerimento solicitando prazo de trinta dias
para a apresentação do documento solicitado.
Expirado o prazo solicitado, não houve a apresentação de documentos que
comprovassem não ter ele construído a obra objeto da presente NFLD.
Notificado do resultado da diligência efetuada e, transcorrido o prazo estipulado,
não houve manifestação por parte do sujeito passivo.
Fora do prazo estipulado para manifestação quanto ao resultado da diligência
efetuada, o contribuinte protocolou impugnação na qual reafirma os termos de sua defesa e
solicita que seja determinado ao agente fiscal responsável que efetue visita ao endereço da obra a
fim de se proceder a um estudo e posterior apuração da totalidade da área construída no terreno,
com o objetivo não só de apurar o valor real da obrigação tributária, mas também à posterior
regularização daquela construção a ser realizada pelo contribuinte.
Tendo em vista o prazo decadencial de cinco anos determinado pelo Tribunal
Pleno do Supremo Tribunal Federal através da edição da Súmula Vinculante n° 8, publicada no
DOU em 20/06/2008, declarando a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n. 8.212/91, foi
necessária nova manifestação da autoridade fiscal notificante, tendo em vista a divergência de
informações com relação ao período da obra constante na Declaração e Informação Sobre Obra –
DISO de fls. 15/16 (início em 19/03/1996 e término em 31/07/2006) e no Aviso para
Regularização de Obra – ARO de fls. 17/18 (início em 01/01/1997 e término em 31/01/2007),
com a emissão de novo ARO contemplando a decadência quinquenal atualmente vigente.
Também foi reiterada a solicitação para a autenticação das cópias dos documentos
juntados às fls. 50/57, nos moldes do art. 7o, § 4°, da Portaria n° 10.857/2007.
Em atendimento ao solicitado, a auditora notificante emitiu a Informação Fiscal
de fls. 107/109, na qual esclarece que efetuou visita à Prefeitura Municipal de Botucatu, onde foi
informada do extravio do processo referente à aprovação do projeto. Todavia, foi a ela
apresentado processo de pedido de Habite-se Parcial para a obra em questão, efetuado pelo
Centro Educacional de Botucatu, cujas cópias se encontram anexadas às fls. 102/106, sendo:
Fls. 102: Pedido de Habite-se parcial, cujo teor é idêntico ao apresentado pelo sujeito
passivo às fls.56;
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-010.572 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Fls. 103/104: Plantas da obra, nas quais consta como proprietário o notificado, além do
niunero da matrícula no INSS (CEI 21.075.11988/64, em 28/05/1996) e carimbo
informando sua aprovação em 05/06/1996 - Processo 03818/96. Portanto, tais plantas
não se encontravam canceladas, diferentemente do carimbo constante nas cópias
anexadas pelo sujeito passivo às fls. 50/53, razão pela qual tais cópias não foram
autenticadas pela fiscalização.
Fls. 105: Cópia da Certidão Positiva de Tributos Municipais de 2002, na qual consta
como contribuinte o notificado e como requerente o Centro de Ensino Botucatu.
Fls. 106 e 106-Verso: Despachos da fiscalização municipal relativos ao pedido de
Habite-se Parcial, nos quais consta que a obra estava em desacordo com o projeto
aprovado, razão pela qual o documento solicitado não foi emitido.
Quanto à divergência constatada no endereço da obra (número 198 em alguns
documentos e 228 em outros), ficou esclarecido que houve alteração de 228 para 198, sendo este
último o correto.
Não foram apresentados, por parte da Prefeitura Municipal de Botucatu, nem nos
autos, documentos que comprovem ter ocorrido alteração de proprietário da obra e/ou no projeto,
bem como delimitando o término da obra.
A notificante também esclarece as divergências apontadas relativas ao período da
obra constante na Declaração e Informação Sobre Obra - DISO de fls 15/16 e o Aviso para
Regularização de Obra - ARO de fls. 17/18.
Em relação à decadência quinquenal trazida pela súmula vinculante n.° 8 do
Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, foram efetuados os cálculos nos moldes
preconizados pela Instrução Normativa MPS/SRP n.° 03, de 14/07/2005, considerando-se
decadente o crédito tributário apurado até a competência de 11/2001, inclusive, resultando na
contribuição devida relativa ao período não decadencial (12/2001 em diante) no montante de R$
90.934,63, conforme quadro-resumo às fls. 109.
Mais uma vez, notificado quanto ao resultado da diligência efetuada, o
contribuinte protocolou impugnação, não sendo possível, conforme informação de fls. 159,
determinar se dentro do prazo ou extemporaneamente, na qual alega ter conseguido documentos
idôneos que atestam que a obra objeto do procedimento, que acabou desaguando na presente
NFLD, não se estendeu até 31 de janeiro de 2007. Resumidamente alegou o seguinte:
1. Afirma que, na verdade, em 23 de julho de 2001, a obra já se encontrava
perfeita e acabada, com plena capacidade técnica de segurança e higiene para
possibilitar o desenvolvimento das atividades de ensino aos munícipes de
Botucatu e região, conforme cópias de documentos anexadas:
a. Declaração expressa de engenheiro civil devidamente inscrito no
CREA, endereçada à Dirigente Regional de Ensino de Botucatu,
atestando que a obra segue rigorosamente as normas técnicas
aplicáveis ao caso;
b. Informações prestadas pelo diretor da mantenedora da instituição de
ensino Centro de Ensino de Botucatu acerca do espaço físico do
prédio, com salas destinadas aos serviços educacionais e outras à
parte administrativa daquela instituição;
c. Encaminhamento à Dirigente Regional de Ensino da planta do
prédio, solicitando a homologação, autorizando-se o funcionamento
da unidade escolar a partir de 23 de julho de 2001;
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-010.572 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000501/2007-08

d. Parecer favorável à publicação de portaria autorizando o
funcionamento da instituição de ensino após abertura de processo na
Coordenadoria de Ensino do Interior, vinculada à Secretaria de
Estado da Educação;
e. Expedição de portaria do Dirigente Regional de Ensino autorizando o
funcionamento da unidade escolar.
2. Aduz o defendente que a única e possível conclusão a que se chega é no
sentido de que aquela obra jamais poderia se estender até 31 de janeiro de
2007, vez que há a expressa declaração de engenheiro civil, firmada em 28 de
agosto de 2001, no sentido de que a obra se encontrava apta à prestação de
serviços educacionais, havendo também parecer relatado pela Diretoria de
Ensino afirmando a realização de vistoria da unidade educacional.
3. Diante de todos esses fatos, conclui que a obra se encerrou, de fato, em 23 de
julho de 2001, estando acobertada pelo manto prescricional, conforme quadro
elaborado às fls. 109.
4. A seguir, nos moldes de sua primeira impugnação, o notificado traz
argumentações sobre a utilização da taxa SELIC como juros moratórios,
concluindo pela impossibilidade de sua aplicação por falta de previsão legal.
5. Também argumenta o defendente contra a manutenção da multa tributária ao
teto de 100% (sic), que viola 0 que se entende por proporcional e razoável.
Ao final, anexando os documentos de fls. 123/155, requer:
6. Anulação do auto de infração em face da prescrição;
7. Declaração da impossibilidade da utilização da taxa SELIC.
8. Anulação da multa tributária ou, alternativamente, a redução do percentual
imposto.
9. Extemporaneamente, foram anexados aos processos as cópias de documentos
de fls. 163/170, autenticados pelo Dirigente Regional de Ensino Substituto,
sendo que tais documentos já haviam sido anexados anteriormente (fls.
131/138), mas como cópias simples, sem autenticação.
Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal
do Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 190 e ss, cujo dispositivo considerou a
impugnação procedente em parte, com a manutenção parcial do crédito tributário exigido. É
ver a ementa do julgado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1997 a 31/01/2007
OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. PESSOA FÍSICA. AFERIÇÃO INDIRETA.
AREA CONSTRUIDA E PADRÃO DA OBRA.
É devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pela mão-de-obra
utilizada na execução de obra de responsabilidade de pessoa física, obtida através de
aferição indireta, com base na área construída, e no padrão da obra, em razão da não
comprovação do montante dos salários pagos pela execução da obra.
PROVAS. PRAZO PARA APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO.
A prova documental no contencioso administrativo previdenciário deve ser apresentada
juntamente com a impugnação, precluindo O direito de fazê-lo em outro momento
processual, salvo se fundada nas hipóteses expressamente previstas.
Fl. 230
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-010.572 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000501/2007-08

SELIC. ILEGALIDADE.
A aplicação da SELIC para fixação dos acréscimos incidentes sobre o crédito
previdenciário lançado pela fiscalização encontra respaldo na legislação vigente.
REDIIÇÃO DA MULTA APLICADA. LEOISLAÇÃO VIGENTE. INSTANCIA
ADMINISTRATIVA. INCOMPETENCIA.
A instância administrativa é incompetente para afastar a aplicação da legislação vigente
quanto à multa aplicada em decorrência da arguição de sua inconstitucionalidade ou
ilegalidade.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada e procurando
demonstrar a improcedência do lançamento, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 208 e ss),
repisando, em grande parte, os argumentos apresentados em sua impugnação, no seguinte
sentido:
1. A consumação da prescrição no caso em tela é total e não simplesmente
parcial. Assim é porque há nos autos elementos seguros de provas que
alicerçam a conclusão de que a obra com endereço na Rua Reverendo
Francisco Lotufo, n° 198, na cidade de Botucatu (SP), encerrou-se
efetivamente em 23 de julho de 2001.
2. A regra básica a ser seguida é a de que a veracidade dos documentos se
presume, cujo conteúdo efetivamente reflete a realidade fática. A exceção
logicamente só poderia ser quando houver indícios de irregularidade, como
por exemplo, alteração do próprio documento ou o seu conteúdo.
3. Assim, a falta de autenticação de um documento, por si só não pode servir de
barreira para análise do seu conteúdo, já que a regra deve prevalecer sobre a
exceção.
4. Ora, há nos autos a (i) declaração de engenheiro atestando o cumprimento das
normas técnicas, as (ii) informações prestadas pela mantenedora da
instituição de ensino, a (iii) solicitação de homologação da planta do prédio, o
(iv) parecer favorável à publicação da portaria de funcionamento e a (v)
portaria autorizando o respectivo funcionamento. Enfim, todas essas provas
caminham no sentido de que em 23/07/2001, a obra se encontrava perfeita e
acabada, com plena capacidade técnica de segurança e higiene para
possibilitar o desenvolvimento das atividades.
5. Além de tudo isso, o recorrente não poderia deixar de se insurgir - de forma
alternativa - contra o v. acórdão, no que se refere à manutenção da Taxa Selic
e da Multa aplicada, sob o fundamento de que a instância administrativa não
possui competência para afastar a aplicação da lei em decorrência da argüição
de inconstitucionalidade.
6. Enfim, se o procedimento administrativo é reconhecido e tem sua validade
aplaudida, se a lei confere mecanismos para desconsiderar atos e negócios
que visam dissimular a ocorrência do fato gerador, e, ainda, se os
Conselheiros podem deixar de aplicar friamente a lei quando há elementos
para servir de alicerce para apurar a ocorrência do tributo, tem-se que a
autoridade administrativa pode perfeitamente deixar de aplicar uma lei por
entender que seja inconstitucional. Isso tudo ante a sua independência para
apreciar a matéria.
Fl. 231
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Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-010.572 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000501/2007-08

7. Derradeiramente, a fim de não tornar exaustivo o presente Recurso
Voluntário,
a
contribuinte
vem
reiterar
a
tese
a
respeito
da
inconstitucionalidade da utilização da Taxa Selic, por ofender o Código
Tributário Nacional, o princípio da legalidade e anterioridade, bem como da
Multa de Ofício, por ofensa frontal aos princípios da proporcionalidade,
razoabilidade e capacidade contributiva, bem como agredir a norma a
respeito do confisco tributário, conforme já exaustivamente fundamentado na
impugnação.
Em seguida, em razão da dispensa, a pedido, do Conselheiro Relator, os autos
foram encaminhados à Disor/Cegap para novo sorteio no âmbito da Segunda Seção de
Julgamento, nos termos do § 8o do art. 49 do Anexo II do RICARF, tendo sido distribuídos a este
Conselheiro, para apreciação e julgamento do Recurso Voluntário.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator
1. Juízo de Admissibilidade.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade
previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento.
Por fim, cabe esclarecer que, a teor do inciso III, do artigo 151, do CTN, as
reclamações e os recursos suspendem a exigibilidade do crédito tributário, nos termos das leis
reguladoras do processo tributário administrativo.
2. Prejudicial de Mérito.
Conforme narrado, trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito -
NFLD - DEBCAD n.° 37.116.225-4, com ciência do contribuinte em 08/10/2007, referente a
contribuições sociais devidas à Previdência Social correspondentes à parte dos segurados
empregados, à cota patronal, alíquota para financiamento dos benefícios concedidos em razão do
grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho -
RAT e contribuições destinadas a outras entidades e fundos - Terceiros (Salário Educação,
INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE).
As contribuições lançadas incidiram sobre a remuneração de mão-de-obra
utilizada na edificação de imóvel comercial (com área a regularizar de 2.758,00 m2, situado na
Rua Reverendo Francisco Lotufo s/n - Bairro Tanquinho - Botucatu/SP), calculadas através do
Aviso para Regularização de Obra - ARO de fls. 17 nos termos do art. 30, inciso I, letras “a” e
“b" c/c art. 22, inciso I e II, art. 33 § 4° e o art. 94, da Lei n.° 8.212/91, resultando no montante
(atualizado e com acréscimos legais) de R$ 213.762,97 (Duzentos e treze mil setecentos e
sessenta e dois reais e noventa e sete centavos) consolidado em 03/10/2007.
A origem da presente NFLD foi, portanto, o Aviso para Regularização de Obra -
ARO de fls. 17, emitido em 14/02/2007, em virtude da não regularização, nos termos do art. 33,
§ 4° da Lei 8.212/91, da obra de construção civil em nome do notificado, com uma área
construída total de 2.758,00 m2.
Fl. 232
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-010.572 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000501/2007-08

Em relação à decadência quinquenal, tendo em vista a Súmula Vinculante n° 08
do Supremo Tribunal Federal, para fins de cálculo de prazo decadencial, a fiscalização, em sede
de Informação Fiscal, utilizou o previsto no artigo 173 do CTN, levando em consideração a data
de início (05/06/1996) e fim da obra (31/01/2007), assim como a não existência de recolhimento
em período não decadencial e, efetuou o cálculo em conformidade com o contido no artigo 466,
da Instrução Normativa n° 03/2005. É de se ver:
IA: 05/06/1996
AE: 31/01/2007
Competência do ARO (fIs.17): 02/2007
NT: 128

MND: 62

MD: 66 (meses do período decadencial)
Remuneração relativa à área total do projeto, conforme
ARO de fls. 17 (salário de contribuição do projeto)
R$ 510.125,86
Período de execução da obra
05/06/1996
31/01/2007
128
meses
Período decadente
05/06/1996
30/11/2001
66
meses
Período não decadente
01/12/2001
31/01/2007
62
meses
Percentual não decadente
1 - (66/128)
48,44%
Remuneração da mão de obra relativa ao período não
decadencial
R$ 510.125,86 x 48,44%
R$ 247.104,96
Recolhimentos efetuado sem período não decadencial a
deduzir
não há
Contribuição devida relativa ao período não decadencial
R$ 247.104,96 x 36,8%
R$ 90.934,63
A decisão recorrida ratificou a Informação Fiscal e decidiu pela procedência
parcial da impugnação com a manutenção em parte do crédito tributário, em função do
reconhecimento da decadência do crédito tributário até a competência 11/2001, devendo ser
retificado o crédito tributário exigido para o montante originário de R$ 90.934,63 (noventa mil,
novecentos e trinta e quatro reais e sessenta e três centavos), consolidado em 03/10/2007,
conforme DADR, valor sobre o qual deverão incidir os respectivos acréscimos legais.
Em seu recurso, o sujeito passivo alega ter ocorrido a “prescrição” total do crédito
tributário, alegando que, em 23/07/2001, a obra se encontrava perfeita e acabada, com plena
capacidade técnica de segurança e higiene para possibilitar o desenvolvimento das atividades.
Pois bem. Inicialmente, é preciso esclarecer que não há que se falar em prescrição,
eis que somente terá início após a constituição definitiva do crédito tributário, o que não ocorre
quando o crédito tributário está sendo discutido no processo administrativo. Em outras palavras,
o direito da autoridade administrativa de cobrar o crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos,
contados da data da constituição definitiva do crédito tributário, que só ocorrerá quando o
contribuinte for cientificado da decisão administrativa da qual não caiba mais recurso.
Também não há que se falar em prescrição intercorrente no processo
administrativo fiscal, devendo ser aplicado o entendimento preconizado pela Súmula CARF n°
11, in verbis:
Súmula CARF n° 11
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
Fl. 233
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-010.572 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000501/2007-08

(Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Em seguida, compreendendo a alegação do sujeito passivo, no sentido da
decadência do crédito tributário, passo a examinar a controvérsia suscitada.
A esse respeito, tem-se que o ponto central da controvérsia se relaciona com a
data final da obra, na qual o sujeito passivo alega que, em 23/07/2001, a obra se encontrava
perfeita e acabada, com plena capacidade técnica de segurança e higiene para possibilitar o
desenvolvimento das atividades, ao passo que a fiscalização considerou o dia 31/01/2007,
considerando como término da obra como o mês anterior à competência do ARO, emitido em
02/2007. A notificação do lançamento se deu em 08/10/2007 (e-fl. 28).
Em que pese a insatisfação do recorrente, entendo que não lhe assiste razão.
A começar, para fins de comprovação do início e término da obra em momentos
específicos, diversos, especialmente distinto deste contexto posto, precisava o contribuinte seguir
o normatizado nos regulamentos de regência, sobretudo o disposto no art. 482 da IN SRP n.o 3,
de 2005, com suas alterações. Nesse sentido, os §§ 1o e 3o do artigo 482, da citada Instrução
Normativa, tratam dos documentos necessários para comprovação do período inicial da obra,
bem como da comprovação do período de término da obra:
Art. 482. O direito de a Previdência Social apurar e constituir seus créditos extingue-se
após dez anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
crédito poderia ter sido constituído.
§ 1o Cabe ao interessado a comprovação da realização de parte da obra ou da sua total
conclusão em período abrangido pela decadência.
§ 2o Servirá para comprovar o início da obra em período decadencial um dos seguintes
documentos, contanto que tenha vinculação inequívoca à obra e seja contemporâneo do
fato a comprovar, considerando-se como data do início da obra o mês de emissão do
documento mais antigo: (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa SRP no 20, de 11
de janeiro de 2007)
I - comprovante de recolhimento de contribuições sociais na matrícula CEI da obra;
II - notas fiscais de prestação de serviços;
III - recibos de pagamento a trabalhadores;
IV - comprovante de ligação de água ou de luz;
V - notas fiscais de compra de material, nas quais conste o endereço da obra como local
de entrega;
VI - ordem de serviço ou autorização para o início da obra, quando contratada com
órgão público;
VII - alvará de concessão de licença para construção.
§ 3o A comprovação do término da obra em período decadencial dar-se-á com a
apresentação de um ou mais dos seguintes documentos:
I - habite-se, Certidão de Conclusão de Obra - CCO;
II - um dos respectivos comprovantes de pagamento de Imposto Predial e Territorial
Urbano - IPTU, em que conste a área da edificação;
III - certidão de lançamento tributário contendo o histórico do respectivo IPTU;
IV - auto de regularização, auto de conclusão, auto de conservação ou certidão expedida
pela prefeitura municipal que se reporte ao cadastro imobiliário da época ou registro
equivalente, desde que conste o respectivo número no cadastro, lançados em período
abrangido pela decadência, em que conste a área construída, passível de verificação pela
SRP;
Fl. 234
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-010.572 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000501/2007-08

V - termo de recebimento de obra, no caso de contratação com órgão público, lavrado
em período decadencial;
VI - escritura de compra e venda do imóvel, em que conste a sua área, lavrada em
período decadencial; (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa SRP no 20, de 11 de
janeiro de 2007)
VII - contrato de locação com reconhecimento de firma em cartório em data
compreendida no período decadencial, onde conste a descrição do imóvel e a área
construída. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa SRP no 20, de 11 de janeiro de
2007)
§ 4o A comprovação de que trata o § 3o deste artigo dar-se-á também com a
apresentação de, no mínimo, três dos seguintes documentos:
I - correspondência bancária para o endereço da edificação, emitida em período
decadencial;
II - contas de telefone ou de luz, de unidades situadas no último pavimento, emitidas em
período decadencial;
III - declaração de Imposto sobre a Renda comprovadamente entregue em época própria
à Secretaria da Receita Federal, relativa ao exercício pertinente a período decadencial,
na qual conste a discriminação do imóvel, com endereço e área;
IV - vistoria do corpo de bombeiros, na qual conste a área do imóvel, expedida em
período decadencial;
V - planta aerofotogramétrica do período abrangido pela decadência, acompanhada de
laudo técnico constando a área do imóvel e a respectiva ART no CREA.
§ 5o As cópias dos documentos que comprovam a decadência deverão ser anexadas à
DISO.
§ 6o A falta dos documentos relacionados nos §§ 3o e 4o, poderá ser suprida pela
apresentação de documento expedido por órgão oficial ou documento particular
registrado em cartório, desde que seja contemporâneo à decadência alegada e nele
conste a área do imóvel. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB no 829, de 18
de março de 2008)
Contudo, o sujeito passivo não trouxe aos autos nenhum dos documentos citados
no artigo 482, da IN SRP 03/2005 que serviria para demonstrar que a área total construída já
estava abrangida pela decadência no momento da emissão do DISO. Tal ônus cabe ao
contribuinte, em trazer elementos convincentes e concretos para afastar o quanto levantado pela
fiscalização. A propósito, a data da conclusão da obra para fins de lançamento das contribuições
previdenciárias, se deu com base nas declarações do próprio contribuinte e documentos
entregues à fiscalização.
Os documentos acostados aos autos, a meu ver, não demonstram que o imóvel já
havia sido construído além do prazo do lustro decadencial com a metragem objeto do
lançamento, para além do já reconhecido pela decisão recorrida. A propósito, não constato a
antecipação de pagamento, de modo a se aplicar o art. 150, §4o, do CTN, estando correto a
análise da decadência realizada pela decisão recorrida, que considerou aplicável o art. 173, do
CTN, nos termos da Súmula Vinculante n° 08 do Supremo Tribunal Federal.
Também não constato nos autos, nenhuma certidão emitida pela Prefeitura
Municipal de Botucatu, informando que houve cancelamento ou transferência da obra
matriculada no INSS sob o no 21.075.11988/64, tendo sido juntado aos autos, mera cópia da
planta, sem o alegado “cancelamento” estar homologado pela Prefeitura Municipal de Botucatu.
Ademais, se houve alteração no projeto, cabe ao dono da obra apresentar à Receita Federal do
Fl. 235
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2401-010.572 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000501/2007-08

Brasil e não, a fiscalização ir ao local da obra para efetuar novo projeto, como pretendeu o
contribuinte.
A fiscalização constatou, ainda, em consulta efetuada aos sistemas informatizados
da Receita Federal do Brasil, que não consta nenhuma obra matriculada em nome do Centro de
Ensino de Botucatu SS Ltda, não merecendo prosperar a alegação do sujeito passivo, no sentido
de que a obra foi edificada por aquela pessoa jurídica. Assim, o contribuinte não apresentou
provas que comprovassem que não construiu a obra objeto da notificação.
Sobre as declarações acostadas pelo sujeito passivo, cabe esclarecer que,
consoante o disposto Código de Processo Civil, as declarações constantes do documento
particular, escrito e assinado, ou somente assinado, presumem-se verdadeiras em relação ao
signatário. Quando, todavia, contiver declaração de ciência, relativa a determinado fato, o
documento particular prova a declaração, mas não o fato declarado, competindo ao interessado
em sua veracidade o ônus de provar o fato (art. 408, do CPC).
A propósito, os documentos de e-fls. 146 e ss, não indicam com precisão a área do
imóvel, a fim de que se pudesse estabelecer nexo causal com a área do imóvel objeto do
lançamento em epígrafe, motivo pelo qual, são insuficientes para comprovar o encerramento da
obra em 23/07/2001, tal como alegado pelo sujeito passivo.
Da mesma forma, o documento de e-fl. 150, expedido pela Secretaria de Estado
da Educação, apenas autoriza o funcionamento da instituição de ensino, em forma de expansão,
em mais de um prédio, retroagindo seus efeitos a partir de 23/07/2001, mas em nenhum
momento faz a correlação com a área do imóvel objeto do lançamento em epígrafe, sem sequer
constar a área do imóvel, sendo insuficiente, para fins de comprovação, a menção ao endereço da
rua Reverendo Francisco Lotufo n° 228, Vila Nogueira, Botucatu/SP.
Dessa forma, em que pese a insatisfação do recorrente, entendo que sua pretensão
não merece prosperar.
3. Mérito.
Em relação ao mérito, entendo que as razões adotadas pela decisão de piso são
suficientemente claras e sólidas, não tendo a parte se desincumbindo do ônus de demonstrar a
fragilidade da acusação fiscal.
Pois bem. Conforme destacado, as contribuições lançadas incidiram sobre a
remuneração de mão-de-obra utilizada na edificação de imóvel comercial (com área a regularizar
de 2.758,00 m2, situado na Rua Reverendo Francisco Lotufo s/n - Bairro Tanquinho -
Botucatu/SP), calculadas através do Aviso para Regularização de Obra - ARO de fls. 17 nos
termos do art. 30, inciso I, letras “a” e “b" c/c art. 22, inciso I e II, art. 33 § 4° e o art. 94, da Lei
n.° 8.212/91. Assim, na falta de prova regular e formalizada pelo sujeito passivo, o montante dos
salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante arbitramento,
conforme disposto no §§ 4o, do art. 33, da Lei n° 8.212/91:
Lei n° 8.212/91
Art. 33. [...]
§ 4o Na falta de prova regular e formalizada pelo sujeito passivo, o montante dos
salários pagos pela execução de obra de construção civil pode ser obtido mediante
cálculo da mão de obra empregada, proporcional à área construída, de acordo com
critérios estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, cabendo ao
proprietário, dono da obra, condômino da unidade imobiliária ou empresa
Fl. 236
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2401-010.572 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000501/2007-08

corresponsável o ônus da prova em contrário. (Redação dada pela Lei no 11.941, de
2009).
Observe-se que a aferição indireta tem por objetivo somente possibilitar a
concretização do §§ 4°, do art. 33, da Lei n° 8.212/91, eis que a atividade de lançamento é
vinculada e obrigatória, de modo que a não comprovação da regularidade da obra não pode
impedir a constituição do crédito tributário correspondente. A mesma lei que prevê a aferição das
contribuições devidas em face da apresentação insuficiente da documentação, também concede
ao sujeito passivo o ônus da prova em contrário.
Nesse sentido, levando em consideração que o contribuinte deixou de apresentar
os documentos solicitados, para fins de comprovação da regularidade da obra, está a fiscalização
autorizada a utilizar o método de arbitramento da base de cálculo, por aferição indireta, cabendo
à empresa o ônus de descaracterizar a imputação que lhe é feita. Assim, a aferição indireta, não
obstante seja procedimento excepcional, no presente caso acha-se perfeitamente autorizada, nos
termos do artigo 33, 4 3o, da Lei n.o 8.212/91.
Dessa forma, entendo que o auditor agiu ao amparo da lei e do Regulamento da
Previdência Social, posto que autorizado pelo artigo 33 da Lei n° 8.212/1991 e alterações
posteriores. Não há, pois, o que reparar no procedimento fiscal, em razão da impossibilidade de
apuração regular dos fatos geradores das contribuições previdenciárias.
Tem-se, pois, que resta perfeitamente demonstrada nos autos a motivação legal e
fática do lançamento, tendo sido a aferição indireta, imbuída dos critérios de proporcionalidade e
razoabilidade, capaz de permitir uma maior aproximação dos verdadeiros salários-de-
contribuição devidos, motivo pelo qual, não merece prosperar a insatisfação do recorrente.
A propósito, não se pode confundir lançamento por arbitramento, com lançamento
arbitrário. O lançamento arbitrário é aquele que foge ao razoável, sendo desproporcional. No
presente caso, o lançamento respeitou os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e foi
baseado em elementos próximos da realidade. O comportamento da fiscalização está, portanto,
perfeitamente compatível com o disposto no art. 33, parágrafo 3° da Lei n° 8.212 de 1991, bem
como no art. 148 do CTN.
Certo é que as alegações apresentadas pelo Recorrente devem vir acompanhadas
das provas documentais correspondentes, especialmente para combater a aferição indireta, como
no presente feito, não sendo suficiente juntar uma massa enorme de documentos aleatórios, sem
a devida correlação com o que se pretende comprovar. Argumentações com ausência de prova
enseja o indeferimento da pretensão, haja vista a impossibilidade de se apurar a veracidade das
alegações.
Além disso, o ato de provar não é sinônimo de colocar à disposição do julgador
uma massa de documentos, sem a mínima preocupação em correlacioná-los um a um com a
movimentação bancária listada pela autoridade tributária, num exercício de ligação entre
documento e o fato que se pretende provar. Sobre esse ponto, são esclarecedoras as lições de
Fabiana Del Padre Tomé1, quando afirma que, “(...) provar algo não significa simplesmente
juntar um documento aos autos. É preciso estabelecer relação de implicação entre esse
documento e o fato que se pretende provar, fazendo-o com o animus de convencimento”.
No mesmo sentido, manifesta-se com precisão Lídia Maria Lopes Rodrigues
Ribas, em sua obra Processo Administrativo Tributário, Malheiros Editores, 2000, pg. 184/185:

1 TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário: de acordo com o código de processo civil de 2015. 4. Ed.
Rev. Atual. São Paulo: Noeses, 2016. p. 405.
Fl. 237
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2401-010.572 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000501/2007-08

As alegações de defesa que não estiverem acompanhadas de produção das competentes
e eficazes provas desfiguram-se e obliteram o arrazoado defensório, pelo que prospera a
exigibilidade fiscal. (...) A parte que não produz prova, convincentemente, dos fatos
alegados, sujeita-se às conseqüências do sucumbimento, porque não basta alegar.
Ademais, oportuno destacar que incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos
constitutivos do Direito por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor. Cabe, portanto, ao contribuinte o ônus de enfrentar
a acusação fiscal, devidamente motivada, apresentando os argumentos pelos quais entende que o
presente lançamento tributário merece ser declarado improcedente, bem como os documentos
pertinentes para fins de comprovar os fatos narrados.
No presente caso, o lançamento foi efetuado por aferição indireta e caberia ao
impugnante o ônus da prova em contrário, que só seria cumprido mediante a apresentação de
documentos e esclarecimentos incontroversos, comprovando, de forma consistente, que os fatos
sobre os quais se funda o lançamento, ocorreram de modo diferente do considerado pela
autoridade lançadora, o que não foi realizado no presente processo administrativo fiscal.
Assim, sobre a comprovação dos fatos alegados, entendo que o recorrente não se
desincumbiu de comprovar suas alegações, ficando apenas no campo das suposições, o que, a
meu ver, não têm o condão de afastar a higidez da acusação fiscal.
Sobre as demais alegações apresentadas pelo sujeito passivo, não acrescentam e
nem diminuem o lançamento fiscal, quando, na verdade, confirmam que o trabalho da
Fiscalização está correto. Em nenhum momento o sujeito passivo demonstra, efetivamente, que
os valores lançados são indevidos, limitando-os a trazer alegações genéricas e que não afastam a
responsabilidade pelo crédito tributário.
A propósito, o princípio da verdade material, que rege o Processo Administrativo
Fiscal, não afasta a necessidade de prova das alegações de defesa contrárias ao lançamento
fiscal. Comprovado que o procedimento fiscal levado a efeito atende às normas regulamentares,
não há que se falar em falta de atendimento à verdade material.
O ônus da prova existe, portanto, afetando ambas as partes litigantes. Não cabe a
qualquer delas manter-se passiva, apenas alegando fatos que a favorecem, sem carrear provas
que os sustentem. Assim, cabe ao Fisco produzir provas que sustentem os lançamentos
efetuados, como, ao contribuinte as provas que se contraponham à ação fiscal.
Ademais, cabe pontuar que o litigante deveria ter sido zeloso em guardar
documentos para apresentação ao Fisco, até que ocorresse a decadência/prescrição dos créditos
tributários decorrentes das operações a que se refiram (conforme art. 195, parágrafo único do
CTN). Trata-se, pois, do ônus de munir-se de documentação probatória hábil e idônea de suas
atividades.
Para além do exposto, destaco que o sujeito passivo apresentou seu Recurso ano-
calendário 2010, sendo que até o presente momento (ano-calendário 2022), o recorrente não
anexou qualquer documento complementar nos autos, que pudesse comprovar o adimplemento
de suas obrigações tributárias, não havendo que se falar em dilação de prazo para a juntada de
novos documentos, que, inclusive, deveriam ter sido apresentados quando da impugnação.
Tem-se, pois, que o contribuinte teve tempo suficiente para encaminhar os
documentos comprobatórios, durante o curso do processo administrativo fiscal, não havendo,
pois, que se falar em cerceamento de defesa ou violação à ampla defesa, eis que, se não exercido,
foi por opção do próprio contribuinte.
Fl. 238
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2401-010.572 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000501/2007-08

Dessa forma, como o contribuinte não apresentou a documentação idônea
solicitada pela fiscalização e nem mesmo demonstrou, de forma efetiva, a incorreção da base de
cálculo do lançamento, reputo correto o arbitramento levado a cabo, por falta de comprovação.
No tocante à utilização da Taxa SELIC para atualizações e correções dos débitos
apurados, sua incidência já foi pacificada, conforme Súmula n° 04, do CARF, in verbis:
Súmula CARF no 4. A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre
débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Ademais, sobre as demais arguições acerca da inconstitucionalidade/ilegalidade
da legislação tributária, oportuno observar que já está sumulado o entendimento segundo o qual
falece competência a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Tem-se, pois, que não é da competência funcional do órgão julgador
administrativo a apreciação de alegações de ilegalidade ou inconstitucionalidade da legislação
vigente. A declaração de inconstitucionalidade/ilegalidade de leis ou a ilegalidade de atos
administrativos é prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário, outorgada pela própria Constituição
Federal, falecendo competência a esta autoridade julgadora, salvo nas hipóteses expressamente
excepcionadas no parágrafo primeiro do art. 62 do Anexo II, do RICARF, bem como no art. 26-
A, do Decreto n° 70.235/72, não sendo essa a situação em questão.
Ademais, registro que não vislumbro qualquer nulidade do lançamento, eis que o
fiscal autuante demonstrou de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento,
oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como houve a estrita
observância dos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação
de regência, especialmente arts. 142 do CTN e 10 do Decreto n° 70.235/72.
A meu ver, o lançamento em comento seguiu todos os passos para sua correta
formação, conforme determina o art. 142 do Código Tributário Nacional, quais sejam: (a)
constatação do fato gerador cominado na lei; (b) caracterização da obrigação; (c) apuração do
montante da base de cálculo; (d) fixação da alíquota aplicável à espécie; (e) determinação da
exação devida – valor original da obrigação; (f) definição do sujeito passivo da obrigação; e (g)
lavratura do termo correspondente, acompanhado de relatório discriminativo das parcelas
mensais, tudo conforme a legislação.
Constatado que não foi procedido o recolhimento das contribuições devidas, e
considerando as disposições legais que atribuem prerrogativa de arrecadar, fiscalizar, lançar e
normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas na Legislação Previdenciária, e à
fiscalização a obrigação legal de verificar se as contribuições devidas estão sendo realizadas em
conformidade com o ali estabelecido, não pode o agente fiscal se furtar ao cumprimento do
legalmente estabelecido, sob pena de responsabilidade, de conformidade com o art. 142,
parágrafo único, do Código Tributário Nacional.
Enfrentada as questões acima, apenas faço um pequeno reparo na decisão de piso,
determinando, por força do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, a retroatividade
Fl. 239
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2401-010.572 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000501/2007-08

benigna do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o
percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
A esse respeito, relevante destacar que a própria Procuradoria da Fazenda
Nacional, passou a acolher a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, acolhendo
o entendimento da inaplicabilidade do art. 35-A da Lei no 8.212/91, o qual prevê a multa de 75%
para os casos de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias relativas a fatos geradores
ocorridos antes da vigência da Lei no 11.941/09.
Nesse sentido, após a consolidação da jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a
redação dada pela Lei no 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%,
inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
incluiu essa matéria na lista e elaborou a nota retro referida, cujos principais trechos destaco pela
pertinência com a presente lide.
Vejamos o que consta na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que fez
incluir na “Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer – a que se refere o art.2o, V, VII e §§ 3o a
8o, da Portaria PGFN No 502/2016 - o item o item 1.26,”c”:
1.2.6. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no 8.212/1991,
com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício
relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME
*Data da inclusão: 12/06/2018
5. A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se
trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do
lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
Fl. 240
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 2401-010.572 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000501/2007-08

7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a regra
do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da atual
redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de 2009),
porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em redução da
multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
8. Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça -
STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público
no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
...
9. Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de
mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação
benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de
penalidade.
10. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei
no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei no 8.212, de
1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei no
11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449, de 2008).
Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35 da Lei
8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20%
para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em
matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
11. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. Assim,
o art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incidiria apenas sobre os lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009,
sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“ O lançamento reporta-se à data
da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada”).
Recentemente, a Procuradoria da Fazenda Nacional editou ainda o PARECER
SEI No 11315/2020/ME, no qual ratifica a aplicação do entendimento acima mesmo diante das
considerações em contrário apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a
este ponto, fazemos os seguintes destaques:
1. Trata-se da Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do e-mail s/n, de
13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região –
PRFN 3a Região, os quais contestam a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
que analisou proposta de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de
recorrer, nos termos da Portaria PGFN no 502, de 12 de maio de 2016[1].
...
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
Fl. 241
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 2401-010.572 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000501/2007-08

11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a
tese de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável
discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento
independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência
pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito
tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou
declaração inexata por parte do contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria
a regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a
NFLD e a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art.
35-A da Lei no 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando
mais benéfico ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à
multa de ofício. Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria
afastada a incidência da atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de
acordo com a Lei no 11.941, de 2009), porquanto aplicável apenas à multa
moratória, não havendo que se falar em redução da multa de ofício imposta pelo
Fisco para o patamar de 20% do débito. (grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Embora inexista decisão do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso
repetitivo, o que implicaria força normativa formal nos termos do Regimento Interno deste
Conselho (art. 62, § 1o, II, "b"), a jurisprudência reiterada e orientadora da 1a Seção daquele
Tribunal tem força normativa material, tanto que culminou com a edição da Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME (vide art. 62, § 1o, II, "c", do Regimento), impondo-se a sua
observância até como forma de preservar o sobreprincípio da segurança jurídica e o consequente
princípio da proteção da confiança.
Ante o exposto, no presente caso, faz-se necessário determinar a retroatividade
benigna do art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09, que fixa o percentual
máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Conclusão
Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para afastar a
prejudicial de decadência e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de
determinar, por força do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, a retroatividade
benigna do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o
percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício,
se mais benéfico ao sujeito passivo.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite

Fl. 242
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 2401-010.572 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15889.000501/2007-08

Fl. 243
DF CARF MF
Original