Tribunal: CARF
Processo: 10435.722732/2013-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MIRIAM DENISE XAVIER
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-09
Data de publicação: 2023-01-03

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/2011 a 31/12/2011
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. NECESSIDADE.
Incumbe ao interessado a demonstração, com documentação comprobatória, da existência do crédito, líquido e certo, que alega possuir junto à Fazenda Nacional.
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. REQUISITOS. INOBSERVÂNCIA.
A restituição de contribuições sociais retidas exige a demonstração, pelo requerente, da existência de tributo indevido ou maior que o devido, o que implica cumprimento de algumas obrigações tributárias acessórias, que possibilitem sua verificação pelo fisco. Sua inobservância autoriza o indeferimento do pleito por descumprimento dos requisitos para a sua concessão.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10435.722732/2013-21
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-010.535 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
09 de novembro de 2022
Recorrente
WILSON JOSE ALVES E CIA LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/2011 a 31/12/2011
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO.
DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. NECESSIDADE.
Incumbe ao interessado a demonstração, com documentação comprobatória, da
existência do crédito, líquido e certo, que alega possuir junto à Fazenda
Nacional.
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. REQUISITOS. INOBSERVÂNCIA.
A restituição de contribuições sociais retidas exige a demonstração, pelo
requerente, da existência de tributo indevido ou maior que o devido, o que
implica cumprimento de algumas obrigações tributárias acessórias, que
possibilitem sua verificação pelo fisco. Sua inobservância autoriza o
indeferimento do pleito por descumprimento dos requisitos para a sua
concessão.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes
aplicado o decidido no Acórdão no 2401-010.519, de 09 de novembro de 2022, prolatado no
julgamento do processo 10435.722708/2013-91, paradigma ao qual o presente processo foi
vinculado.

(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier – Presidente Redatora

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: José Luis Hentsch
Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira,
Renato Adolfo Tonelli Junior, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Wilderson
Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10435.722732/2013-21
Fl. 380
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-010.535 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10435.722732/2013-21

Relatório
O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
no art. 47, §§ 1o e 2o, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela
Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório
substancialmente o relatado no acórdão paradigma.
WILSON JOSE ALVES E CIA LTDA - ME, contribuinte, pessoa jurídica de
direito privado, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da
decisão da DRJ, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade, concernente ao
pedido de restituição de contribuição previdenciária retida por meio do programa eletrônico
PER/DCOMP.
Os PER(s) têm por objeto as contribuições previdenciárias retidas nos moldes do
artigo 31, da Lei n° 8.212/91.
O Despacho Decisório não reconheceu o direito creditório pleiteado porque o
interessado não apresentou nota fiscal de serviço, com o destaque da retenção de 11% (onze por
cento) previsto no art. 31 da Lei no 8.212/1991, com redação dada pelo art. 6o da Lei no
11.933/2009, relacionada à competência requerida. Ainda, haver apresentado Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social
(GFIP) com dados desconforme, implicando em apuração de saldo a pagar da contribuição
previdenciária menor do que o efetivamente devido na competência em referência.
Consoante parecer fiscal, que lastreou a decisão supra, a empresa em tela tem por
atividade a construção de edifícios (CNAE 41.204-00), motivo por que, mesmo sendo optante
pelo SIMPLES NACIONAL, sujeita-se a:
a) sofrer retenções de contribuições sociais (art. 31, Lei 8.212/91 c/c art.
17, IN RFB no 900/2008);
b) declarar em GFIP e recolher integralmente as contribuições
previdenciárias patronais (art. 18, § 5o-C, da Lei Complementar no
123/2006 e art. 4o, IN RFB no 925/2009), fato que não ocorreu, pois, ao
informar o código "2" no campo "SIMPLES", automaticamente fez com
que o sistema excluísse a cota patronal das contribuições sociais e, assim,
calculasse a menor os tributos devidos à Previdência Social.
O fisco acrescenta que a interessada não apresentou as Notas Fiscais com
destaques da retenção de contribuições sociais. Neste sentido, houve intimação, por via postal,
conforme Aviso de Recebimento, que retornou com a anotação pelos Correios de que "não existe
o número indicado", motivo pelo qual foi feita intimação por edital.
A
contribuinte,
regularmente
intimada,
apresentou
manifestação
de
inconformidade, requerendo a procedência do seu pedido.
Por sua vez, a Delegacia Regional de Julgamento entendeu por bem julgar
improcedente o pedido de restituição, mantendo incólume o Despacho Decisório, conforme
relato acima.
Regularmente intimada e inconformada com a Decisão recorrida, a contribuinte,
apresentou Recurso Voluntário, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em
síntese as seguintes razões:
Fl. 381
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-010.535 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10435.722732/2013-21

Após breve relato das fases processuais, bem como dos fatos que permeiam o
lançamento, aduz preliminarmente que houve inovação processual pela DRJ para o
indeferimento da restituição.
No mais, repisa às alegações da impugnação, motivo pelo qual adoto o relato da
decisão de piso:
V - serem inexigíveis tanto o destaque da Nota Fiscal, quanto a entrega de GFIP, pois,
em matéria de restituição, não se lhe aplica a IN RFB no 900/2008, mas a IN RFB n.o
925/2009;
VI - entregou GFIP com a declaração das retenções;
VII - ter direito à restituição de tributo pago indevidamente, sob pena de enriquecimento
ilícito da Fazenda Pública e que as exigências de deveres instrumentais apenas se
prestam para facilitar a análise do processo administrativo.
Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para considerar o
direito a restituição.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.

Voto
Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão
paradigma como razões de decidir:
Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço
do recurso e passo ao exame das alegações recursais.
Conforme se extrair do relatório acima, em apertado resumo, a
contribuinte protocolou pedido de restituição do excedente de
contribuições previdenciárias retidas sobre suas notas fiscais de
faturamento de serviços prestados em relação aos valores devidos
calculados como optante pelo SIMPLES. O pedido foi indeferido na
unidade da Receita Federal em Despacho Decisório n° 676/2013, com a
seguinte motivação:
Indeferir o pedido de restituição, PER n.o 05970.50422.210911.1.2.15-9143, em
duplicidade com o PER n.o 13254.63088.231009.1.2.15-4000, referente à
retenção de 11% sobre a nota fiscal de prestação de serviços, atinente à
competência 06/2009, do contribuinte Wilson José Alves e Cia Ltda, CNPJ n.o
35.462.142/0001-55, em virtude de descumprimento de obrigação acessória
prevista em legislação, no sentido de não apresentar as notas fiscais de
serviço com o destaque da retenção e ainda haver declarando o valor da
retenção em GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à
Previdência Social com código inexato de opção pelo SIMPLES.
(grifo nosso)
O Despacho Decisório encimado seguiu o entendimento exarado no
Parecer Fiscal de e-fls. 32/35 que assim se manifestou:
Fl. 382
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-010.535 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10435.722732/2013-21

Assim sendo, há que ser indeferido o pleito do contribuinte em questão, pelos
seguintes motivos: a) apresentar GFIP optante pelo SIMPLES, quando não
deveria, por absoluta imposição legal, conforme já explanado acima; b) requerer
a devolução da retenção alegando ser optante pelo SIMPLES, sendo equiparado
a não optante pelo SIMPLES, por força de lei; c) por terem sido esgotados na
esfera administrativa todos os meios necessários para que o requerente cumprisse
obrigação acessória prevista em legislação, no sentido de apresentar as notas
fiscais de serviço com o destaque da retenção.
A Decisão de Piso, por sua vez, manteve a improcedência do pedido de
restituição pelos mesmos fundamentos do Despacho Decisório, bem
como do Parecer Fiscal. Dito isto, já rechaço de pronto o argumento da
contribuinte de que houve alteração na motivação pela DRJ.
Observa-se da decisão de primeira instância que esta seguiu exatamente a
mesma linha adotada pela Unidade de Origem, apenas e, por obvio,
“desenhada” de outra forma.
Portanto, não há que se falar em inovação para negativa do crédito.

DA ATIVIDADE DA EMPRESA

A manifestante argumenta que não constrói prédios, dedicando-se à
reforma dos mesmos, além de pequenas obras (construções de cômodos
em edificações já existentes), requerendo a aplicação da verdade
material, que, acresce, deve prevalecer sobre a informação constante em
seu CNAE.
Acerca da matéria, mister, inicialmente, esclarecer que, por obra de
construção civil, para fins previdenciários, caso dos autos ora em mesa,
entende o disposto no art. 322, inciso I, da IN RFB no 971/2009, verbis:
Art. 322. Considera-se:
I - obra de construção civil, a construção, a demolição, a reforma, a ampliação de
edificação ou qualquer outra benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo,
conforme discriminação no Anexo VII;
Por seu turno, o referido anexo VII discrimina as atividades consideradas
como construção civil e, dentre elas, enumera as seguintes:
ANEXOVII
DISCRIMINAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL
(Conforme Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE)
41 - CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIOS
41.2 - CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIOS
41.20-4 CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIOS
4120-4/00 CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIOS (OBRA)
Esta Subclasse compreende:
(...)
- as reformas, manutenções correntes, complementações e alterações de
edifícios de qualquer natureza já existentes;
Fl. 383
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-010.535 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10435.722732/2013-21

(destacamos)
Observe-se que a construção de edifícios é gênero muito amplo, do qual
fazem parte, como espécie, as obras de reforma e complementação (caso
de construção de banheiros e cômodos).
Ora, trata-se, exatamente, das atividades elencadas pela empresa em sua
manifestação, correspondendo, assim, claramente, ao CNAE 41.20-4/00
supracitado e, por ela própria adotado, em seus documentos.
Por conseguinte, não se tem mero enquadramento pelo CNAE, como
argumenta a manifestante, mas, realidade fática, a prevalecer sobre
qualquer formalismo.
Diante do exposto, rejeita-se a tese de erro no enquadramento fiscal em
relação à sua atividade e verifica-se a conformidade da realidade material
com a formal.
Passemos, então, à análise dos reflexos de mencionado enquadramento
sobre a opção do SIMPLES NACIONAL.

DO SIMPLES NACIONAL

Pelos argumentos da manifestação, a empresa reclama o seu direito ao
gozo da opção pelo SIMPLES NACIONAL.
Mencionada benesse fiscal é-lhe assegurada, dado que às empresas que
exercem atividades de construção civil podem optar pelo sistema
simplificado de tributação.
De notar-se que , no caso ora em mesa, não se indeferiu a referida opção,
nem se processou a exclusão da empresa do SIMPLES NACIONAL.
O que ocorre é que, ao exercer mencionada atividade, a empresa se
subsume a recolher integralmente a cota de Contribuição Patronal
Previdenciária - CPP que, por exceção legal, não está contemplada no
referido sistema, quando se trata de atividade de obras de engenharia em
geral e construção de edifícios. É o que dispõe o inciso I, do § 5o-C, do
art. 18, da Lei Complementar no 123/2006:
Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno
porte comercial, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante
aplicação da tabela do Anexo I desta Lei Complementar.
(...)
§ 5o-C. Sem prejuizo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as
atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo
IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluida no Simples
Nacional a contribuição prevista no Inciso VI do caput do art. 13 desta Lei
Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para
os demais contribuintes ou responsáveis:
I - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma
de subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como
decoração de interiores;
Fl. 384
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-010.535 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10435.722732/2013-21

(grifamos)
A empresa em questão, entretanto, não observou tal comando, dado que
não se declarou devedora da referida CPP. É o que atesta a GFIP por ela
entregue no período.
Vejamos: no campo, da supracitada guia, denominado "valor devido à
Previdência", considerou somente as contribuições sociais dos segurados
empregados, deduzidas dos respectivos salários família. Não incluiu,
portanto, no mesmo campo, a CPP. Em consequência, reduziu,
indevidamente, seu débito com a Previdência Social. Isto ocorreu pelo
fato de não haver a requerente observado o disposto no art. 4o da IN RFB
n.o 925/2009, que diz:
Art. 4.o Para fatos geradores de contribuições previdenciárias ocorridos a partir
de 1o de janeiro de 2009, as ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional que
exerçam atividades tributadas exclusivamente na forma do anexo IV da
Resolução CGSN n.o 51, de 2008, devem prestar no SEFIP as seguintes
informações:
I – no campo “SIMPLES”, “não optante”; e
II – no campo “Outras Entidades”, “0000”.
§ 1.o Na geração do arquivo a ser utilizado para importação da folha de
pagamento deverá ser informado “2100” no campo “Cód. Pagamento GPS”.
§ 2.o As contribuições devem ser recolhidas em GPS com os códigos de
pagamento e valores apurados pelo SEFIP.
(...)
Verifica-se, ainda, pelo documento acima mencionado, que a
contribuinte, apesar de haver declarado o valor da retenção em GFIP, o
fez com código de opção pelo SIMPLES inexato, utilizando o código 2
na GFIP (optante pelo SIMPLES), quando deveria ter se valido do
código 1 (não optante pelo SIMPLES), motivo pelo qual não foi possível
apurar os valores correspondentes as contribuições relativas a parte
patronal.
Não se nega ter havido a entrega de GFIP pela recorrente, com
informação de retenção. Porém, feita de forma equivocada, conforme
encimado.
Outrossim, a manifestante não se desvencilhou, também, do ônus, que
era seu, já que reclama a existência de direito creditório, de provar que os
valores retidos são maiores que aqueles devidos à Previdência Social,
dado que as informações constantes de sua GFIP não traduzem, como
demonstrado acima, a realidade de seus débitos.
Como, por força do disposto no art. 89, da Lei no 8.212/91, somente
podem ser restituídas as contribuições sociais indevidas ou maior que as
devidas e não tendo o reclamante comprovado que, de fato, após as
deduções da CPP, possui saldo de retenções a restituir, não há como
deferir seu pleito, porque não demonstrado o direito creditório
reclamado.
Fl. 385
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-010.535 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10435.722732/2013-21

Neste diapasão, não merece prosperar o pedido de restituição pleiteado
pela contribuinte.
Por todo o exposto, estando o pedido de restituição sub examine em
dissonância com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO
SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO e, no
mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, pelas razões de fato e de direito
acima esposadas.

Conclusão
Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra
correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela
consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma
eventualmente citados neste voto.
Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o e 2o do art. 47 do anexo II
do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao
recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier – Presidente Redatora

Fl. 386
DF CARF MF
Original