Tribunal: CARF
Processo: 10830.722138/2019-62
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUCAS ISSA HALAH
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2023-01-16

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
OPÇÃO. INDEFERIMENTO. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA. PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL DE OUTRA PESSOA JURÍDICA. REGULARIZAÇÃO NO PRAZO LEGAL.
A comprovação da regularização tempestiva das pendências cadastrais identificadas na solicitação, com retirada do quadro societário da única pessoa jurídica da qual participava, enseja o deferimento da opção pelo Simples Nacional, seguindo-se a inteligência da Súmula CARF no 134.

Inteiro teor:
S1-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10830.722138/2019-62
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-006.360 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
13 de dezembro de 2022
Recorrente
EXALT - ADMINISTRADORA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2019
OPÇÃO. INDEFERIMENTO. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA.
PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL DE OUTRA PESSOA JURÍDICA.
REGULARIZAÇÃO NO PRAZO LEGAL.
A comprovação da regularização tempestiva das pendências cadastrais
identificadas na solicitação, com retirada do quadro societário da única pessoa
jurídica da qual participava, enseja o deferimento da opção pelo Simples
Nacional, seguindo-se a inteligência da Súmula CARF no 134.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do
colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário para julgar improcedente
o Termo de Indeferimento de Opção e determinar a inclusão da Contribuinte no SIMPLES
NACIONAL com efeitos retroativos a 01/01/2019. Vencidos os conselheiros Daniel Ribeiro
Silva, Carlos André Soares Nogueira e Luiz Augusto de Souza Gonçalves, que negavam
provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os conselheiros Cláudio de Andrade
Camerano e André Severo Chaves.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Lucas Issa Halah – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Itamar Artur
Magalhaes Alves Ruga, Daniel Ribeiro Silva, Andre Luis Ulrich Pinto, Andre Severo Chaves e
Lucas Issa Halah.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10830.722138/2019-62
Fl. 132
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-006.360 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.722138/2019-62

Relatório
Adoto o relatório do Acórdão Recorrido para refletir a demanda no seu estado até
a data de sua prolação
“Do indeferimento da opção
A empresa acima identificada fez a solicitação de opção pelo Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas
Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, em
31/01/2019.
O pedido foi indeferido em razão da identificação de situações que impedem a
opção pelo Simples Nacional, quais sejam:
a)
atividade econômica vedada – CNAE 6463-8/00 (outras sociedades de
participação, exceto holdings); e
b)
pessoa jurídica participa do capital de outra pessoa jurídica (CNPJ
06.967.323/0001-35).
A fundamentação legal para as duas situações acima descritas é a mesma: artigo
3o, §4o, inciso VII da Lei Complementar no 123/2006.
Da manifestação de inconformidade
Cientificado do indeferimento em 12/02/2019 (fl. 67), o interessado apresentou
manifestação de inconformidade (fls. 2/7) em 13/03/2019. A tempestividade
está atestada à fl. 84 dos autos.
Inicialmente, aponta a tempestividade da impugnação.
Afirma que a empresa foi excluída do Simples Nacional por supostamente
exercer atividade econômica vedada, bem como pelo fato de participar do
capital social de outra pessoa jurídica. Alega que não participa mais do capital
social de outra empresa, conforme faz prova o contrato anexado aos autos.
Além disso, o simples fato de constar a CNAE vedado não pode ser motivo
impeditivo, uma vez que apesar de constar tal atividade, a mesma não é
exercida pela empresa.
Entende que a vedação deve estar restrita ao desempenho efetivo. Portanto, não
exercendo a atividade vedada, não há que se falar na exclusão da empresa do
Simples Nacional.
Cita decisão judicial em mandado de segurança referente à exclusão de
contribuinte do Simples Nacional por exercício de atividade vedada para
embasar seus argumentos de que deve ser permitido o reingresso da empresa no
regime de tributação do Simples Nacional.
Fl. 133
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-006.360 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.722138/2019-62

Ao final, requer “seja reconsiderada a decisão que determinou a exclusão da
empresa do Simples Nacional, uma vez que a empresa não participa do capital
social de outra pessoa jurídica. Ademais, a empresa não exerce a atividade
vedada, não podendo ser excluída por esse motivo”.
Alternativamente, requer “seja determinado o reingresso da empresa no
Simples Nacional, pelo fato de ter havido a alteração do objeto social”.”

O Acórdão Recorrido negou provimento à Manifestação de Inconformidade por
entender que a empresa participaria do capital de outra pessoa jurídica e teria informado à SRF
exercer atividade econômica vedada, qual seja, a atividade de participação no capital social de
outras pessoas jurídicas, não tendo havido regularização até o último dia útil de janeiro de 2019,
nos termos do artigo 6o, §2o, I da LC 123/06.
Entendeu ainda ser irrelevante a alegação de não exercício de atividade vedada
pelo contribuinte, pois “para fins de impedimento de ingresso no regime do Simples Nacional,
basta que a empresa informe em seu cadastro um código da CNAE listado no Anexo VI da
Resolução CGSN no 140/2018, ainda que apresente como argumentação o não exercício da
atividade vedada.”
Consignou ainda que “Na consolidação do contrato social registrada na Junta
Comercial do Estado de São Paulo em 18/12/2018 consta a atividade de participação em outras
sociedades (fl. 36), conforme excerto abaixo:”

E ainda consigna que “Já tela de consulta ao CNPJ de fl. 70 identifica que, em
04/10/2019, ainda constava como atividade secundária da empresa a CNAE 6463-8/00 (outras
sociedades de participação, exceto holdings):”

O Acórdão Recorrido reconhece que “De fato, o contribuinte retirou sua
participação na Exalt – Corretora de Seguros Ltda. (CNPJ 06.967.323/0001-35), conforme
sétima alteração e consolidação do contrato social da Exalt – Corretora de Seguros Ltda. (fls.
Fl. 134
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-006.360 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.722138/2019-62

56/64).” Contudo, afirma que tal alteração somente foi registrada na JUCESP em 01/03/2019,
posteriormente ao prazo para opção.
E, por fim, consigna inexistir a possibilidade de reinclusão do contribuinte no
Simples Nacional, por ausência de previsão legal e incompatibilidade com o art. 16 da LC
123/06 e artigo 6o da Resolução CGSN no 140/2018, artigo 6o e § 1o.
Cientificado por edital em 28/12/2020, o contribuinte já havia interposto seu
Recurso Voluntário em 18/12/2020.
Nas razões Recursais, assevera:
Que o Acórdão Recorrido viola a Súmula CARF no 134 e a jurisprudência do
Conselho, e seria necessário avaliara a efetividade do exercício da atividade vedada, ônus que
caberia ao Fisco.
Que, contrariamente ao consignado no Acórdão Recorrido, a Recorrente
conseguiu realizar sua regularização tempestivamente, e não mais participava do capital social de
outra empresa desde 28/01/2019, portanto dentro do prazo para opção e regularização, e antes da
opção pelo regime.
Pede, ao final, a reforma do Acórdão Recorrido, que deverá levar à reinclusão do
contribuinte no Simples Nacional com efeitos a partir de 2019.
Voto
Conselheiro Lucas Issa Halah, Relator.

1
- Admissibilidade

Inicialmente, reconheço a competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2o da Portaria MF no 343/2015 (Regimento Interno do
CARF).
No mais, observo que o recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade, portanto, dele conheço.

Fl. 135
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-006.360 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.722138/2019-62

2
- Mérito

Entendo que a demanda cinge-se a duas discussões conexas:
- Se deve prevalecer a atividade efetivamente exercida pelo contribuinte,
independentemente do que consta em seus cadastros, notadamente o CNPJ; e
- Se o contribuinte logrou êxito em fazer prova da regularização tempestiva de sua
situação, e de que não incorreu em 2019 na vedação legal.

A primeira questão já se encontra em certa medida delineada (embora não
pacificada) no âmbito da Câmara Superior de Recursos Fiscais.
Tratando-se da exclusão, no recente Acórdão no 9101-005.233, datado de 11 de
novembro de 2020 se reconheceu, nesta parte por unanimidade de votos, que “A alteração de
cadastro com inclusão de atividade vedada ao Simples Nacional não resulta na exclusão do
regime simplificado quando resultante de erro comprovado.”
Já tratando do indeferimento de opção, em agosto de 2020, no Acórdão 9101-
005.059 decidiu-se por maioria de votos que “Diante da ausência de prova da efetiva execução
da atividade vedada, corroborada pela alteração tempestiva no contrato social e posterior
inclusão no Simples, não deve prevalecer o indeferimento fundamentado na previsão em parte
dos cadastros da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB).”
A Relatora Conselheira Viviane Vidal Wagner, alterando sua posição meses
depois e assim atribuindo ao contribuinte o ônus de demonstrar o não exercício de atividade
vedada, no Acórdão no 9101-005.237, julgado em 11/11/2020, consignou sua posição,
vencedora também por maioria de votos que: “A indicação, no cadastro CNPJ, de código CNAE
correspondente a atividade vedada no âmbito do SIMPLES é fator impeditivo ao ingresso da
empresa no regime, incumbindo ao contribuinte pleiteante o ônus de provar, por meios hábeis,
eventual erro na informação.”
Neste caso, no entanto, o acórdão foi aprovado por maioria, tendo três dos
conselheiros acompanhado o voto da Relatora pelas conclusões, por partilharem do
entendimento de que o ônus da prova do exercício da atividade vedada seria do Fisco, conforme
exposado no Acórdão 9101-005.059.
Ambos os acórdãos, no entanto, caminham no sentido reconhecer a primazia da
verdade material face ao mero cadastro formal do contribuinte.
Entendo, particularmente, que nos casos de indeferimento de opção, a inteligência
da Súmula CARF no 134 demanda do Fisco a instauração de procedimento para verificar a
efetividade do exercício de atividade vedada, pois não se aplica a presunção criada pelo artigo
30, § 3o da LC 123/06, vigente para as hipóteses de exclusão.
Fl. 136
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-006.360 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.722138/2019-62

Independentemente de a quem cabe a prova em cada situação, a
jurisprudência não diverge quanto à possibilidade de comprovação de erro, até por uma questão
de harmonização com a inteligência da Súmula CARF no 134, pela qual “A simples existência,
no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do
contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.”
Referida súmula, muito embora trate do Simples Federal, consolidou a ideia de
que o fator determinante para a permissão ou vedação de opção pelo Simples é o exercício
efetivo de atividade vedada, independentemente de sua mera indicação no Contrato Social.
Há vários precedentes do CARF aplicando o racional da Súmula CARF no 134
para tais situações, alguns entendendo caber ao contribuinte o ônus da prova, outros entendendo
caber tal ônus ao Fisco. Seguem alguns exemplos:

Acórdão 1003-001.562, sessão de 07 de maio de 2020:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
SIMPLES
NACIONAL.
EXCLUSÃO.
ATIVIDADE
VEDADA.
NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO EFETIVA DA ATIVIDADE.
Com base em interpretação analógica da Súmula CARF n° 134, que orienta que
a simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao SIMPLES
Federal não resulta na exclusão da contribuinte, sendo necessário que a
fiscalização comprove o efetivo exercício da atividade. Como a exclusão foi
baseada unicamente no que constava do Contrato Social, sem prova do efetivo
exercício da atividade vedada, a exclusão há de ser cancelada.

E ainda no ano de 2020:

Acórdão 1201-003.887, sessão de 15 de julho de 2020
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
ALTERAÇÃO CADASTRAL. INCLUSÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA
VEDADA. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL. AUSÊNCIA DE
COMPROVAÇÃO DO NÃO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE QUE DEU AZO
À EXCLUSÃO.
Considerando-se que não houve comprovação do exercício da atividade
econômica que é vedada aos optantes pelo Simples Nacional, o ato
administrativo contestado deve ser cancelado.
Vejamos o seguinte trecho do voto, de relatoria do Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto:
(...)
Fl. 137
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-006.360 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.722138/2019-62

Cumpre notar que a Súmula CARF no 134 estabelece que: “a simples
existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização
comprove a efetiva execução de tal atividade”.
Ainda que tal Súmula seja aplicável tão somente ao Simples Federal, entendo
que a inteligência da Súmula pode ser aplicada sim ao caso concreto de
Simples Nacional, pois seria necessário que fosse demonstrada o exercício da
atividade que ensejou a exclusão.
Da leitura do artigo 17 da Lei Complementar n. 123/06, nota-se que as
vedações ao Simples Nacional sempre se relacionam com o exercício de
atividades, o que só demonstra que deve ser comprovado o efetivo exercício,
não bastando a mera existência formal de uma previsão daquela atividade no
contrato social ou no CNPJ.

Também nesta E. Turma Ordinária, manifestado no Acórdão no 1401-004.586,
de agosto de 2020.

“ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2014
EXCLUSÃO. ATIVIDADE VEDADA. CNAE. AUSÊNCIA DE PROVAS.
Na espécie, não foi provado pela fiscalização que a contribuinte efetivamente
desenvolvia atividade vedada pela legislação do Simples Nacional. Ademais,
restou demonstrado que resultou de erro a alteração do cadastro CNPJ com a
inclusão de atividade cujo CNAE seria vedado pela legislação de regência.
Assim, é de se deferir o pedido de reinclusão no sistema simplificado.” (g.n.)

Vejamos o seguinte Excerto do voto condutor do Acórdão, da lavra do Conselheiro
Carlos André Soares Nogueira

“Penso que a solução para o presente caso deve observar o raciocínio jurídico
que embasa a Súmula CARF no 134, verbis:

A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples
Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a
fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.
Embora a súmula trate de exclusão do Simples Federal, penso que seu
fundamento possa ser aplicado para dar uma solução jurídica ao presente caso.
Em essência, o que a súmula aponta é que a vedação ou não à participação no
sistema simplificado deve estar relacionada à atividade efetivamente
desenvolvida e não aquela formalmente registrada no contrato social.”

Fl. 138
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-006.360 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.722138/2019-62

A própria Receita Federal dá ênfase à atividade efetivamente exercida – veja-se
neste sentido trecho da Solução de Consulta no 66 – Cosit/2013 (grifamos):
“10. O fato de o sistema informatizado da RFB vedar a opção pelo Simples
Nacional, na hipótese de constar CNAE impeditivo vinculado ao CNPJ da ME
ou EPP (nesse caso, o CNAE 4929-9/02 e o CNAE 4929-9/04), constitui dado
importante a ser considerado, todavia é a natureza da atividade efetivamente
exercida pela empresa, confrontada com as vedações e permissões
estabelecidas em lei que devem determinar a possibilidade ou não de sua
opção pelo Simples Nacional.” (g.n.)

Assim, independentemente de a quem cabe o ônus da prova, a verdade material
deve nortear sua análise conforme reconhece a própria COSIT. E a prova, diga-se de passagem,
deve ser analisada considerando tratar-se de prova de fato negativo.
Além disso, a realidade brasileira das micro e pequenas empresas nos permite
verificar ser bastante usual a inserção de objetos sociais amplos, pois a mera alteração contratual
para sucessivas inclusões e exclusões de atividades representa custo elevado face a suas
capacidades financeiras. Nessa tentativa de cobrir o todo, é comum a inclusão desavisada de
atividades vedadas nunca desempenhadas, notadamente quando o CNAE da atividade não é
escancaradamente (por sua literalidade) incompatível com as vedações da Lei Complementar
123/06.
Sob esse panorama, passaremos à análise da prova dos autos.
Conforme o Termo de Indeferimento de Opção de fl. 08, a única empresa da qual
fazia parte o contribuinte era a EXALT – CORRETORA DE SEGUROS LTDA. Vejamos:

Tratava-se de participação com 01 quota em uma única empresa, em razão da qual
constava do CNPJ do Contribuinte a atividade de CNAE vedado correspondente.
Entendo que a análise documental feita pela instância de origem deixou de notar
alguns elementos importantes que me levam a dela divergir quanto à prova de regularização.
O Contribuinte anexou aos autos a alteração contratual da EXALT –
CORRETORA DE SEGUROS LTDA dando conta da retirada da Contribuinte de seus quadros
Fl. 139
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-006.360 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.722138/2019-62

societários. A alteração contratual em questão foi assinada em 28 de janeiro de 2019 e
protocolada na JUCESP dentro do prazo legal de 30 dias, ainda em 27/02/2019. Vejamos:
Fl. 116:

Fl. 108:

Consta também dos autos o Documento Básico de entrada dando conta da
alteração, protocolado na Jucesp ainda em 27/02/2019, consignando reconhecimento da firma do
signatário (representante legal da empresa) ainda em 30/01/2019

Fl. 140
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-006.360 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.722138/2019-62

Entendo, por isso, demonstrado que a retirada do quadro societário confirmando
que o contribuinte não mais participava do quadro societário de outra Pessoa Jurídica, ocorreu
dentro do prazo legal para opção pelo Simples Nacional para o ano-calendário de 2019.
O Acórdão Recorrido adotou como data da alteração a de seu deferimento pela
Junta Comercial, entendimento que penso ser equivocado, seja porque:
(i) partir de sua assinatura, a alteração contratual produz efeito entre as partes,
sendo este efeito que deve ser analisado no caso em questão, a relação entre as partes (sócios)
estabelecida; e
(ii) seja porque, nos termos do art. 36 da Lei no 8.934/94, o protocolo na Junta
Comercial em 30 dias da data de assinatura faz com que seus efeitos retroajam, perante terceiros,
à data de sua assinatura.
Assim, entendo demonstrado que dentro do prazo legal o contribuinte não incorria
na vedação do artigo 3o, §4o, inciso VII da Lei Complementar no 123/2006
E muito embora o contribuinte tenha levado mais tempo para retirar de seu
cadastro perante o CNPJ e de seu objeto social a atividade econômica vedada, o que só fez em
sua 6a Alteração Contratual assinada em 30/07/2019 e cujo registro na JUCESP foi deferido em
07/10/2019, entendo que a demonstração da imediata e tempestiva retirada do quadro societário
da única empresa de cujo capital o contribuinte participava prova inequivocamente o não
exercício da atividade vedada, ainda que se entenda incumbir ao contribuinte tal prova.

Fl. 141
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-006.360 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10830.722138/2019-62

3
- Dispositivo

Diante do Exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, dar-lhe
provimento para julgar improcedente o Termo de Indeferimento de Opção e determinar o
deferimento de sua opção pelo Simples Nacional com efeitos retroativos a 01/01/2019.

(documento assinado digitalmente)
Lucas Issa Halah

Fl. 142
DF CARF MF
Original