Tribunal: CARF
Processo: 12269.000688/2010-46
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RAYD SANTANA FERREIRA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-09-15
Data de publicação: 2022-10-13

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2008
REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES. EXCLUSÃO. DISCUSSÃO PROCESSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE REEXAME.
A discussão quanto à legalidade/regularidade da exclusão da empresa no regime de tributação do SIMPLES é levada a efeito em processo próprio, não cabendo o reexame da matéria nos autos de notificação fiscal e/ou auto de infração decorrente de referida decisão, sobretudo quando esta transitou em julgado, após o devido processo legal.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS. IRRETROATIVIDADE. ATO DECLARATÓRIO.
O ato de exclusão do Simples possui natureza declaratória, que atesta que o contribuinte já não preenchia os requisitos de ingresso no regime desde data pretérita, surtindo efeito já no ano-calendário subsequente àquele em que foi constatado o excesso de receita, efeito esse que não guarda nenhuma relação com o princípio da irretroatividade, que se aplica a litígios envolvendo confrontos entre vigência da lei e data dos fatos.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212, de 1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12269.000688/2010-46
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-010.249 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
15 de setembro de 2022
Recorrente
GLASTERM IND E COM FIBERGLASS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2008
REGIME DE TRIBUTAÇÃO DO SIMPLES. EXCLUSÃO. DISCUSSÃO
PROCESSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE REEXAME.
A discussão quanto à legalidade/regularidade da exclusão da empresa no
regime de tributação do SIMPLES é levada a efeito em processo próprio, não
cabendo o reexame da matéria nos autos de notificação fiscal e/ou auto de
infração decorrente de referida decisão, sobretudo quando esta transitou em
julgado, após o devido processo legal.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS. IRRETROATIVIDADE. ATO
DECLARATÓRIO.
O ato de exclusão do Simples possui natureza declaratória, que atesta que o
contribuinte já não preenchia os requisitos de ingresso no regime desde data
pretérita, surtindo efeito já no ano-calendário subsequente àquele em que foi
constatado o excesso de receita, efeito esse que não guarda nenhuma relação
com o princípio da irretroatividade, que se aplica a litígios envolvendo
confrontos entre vigência da lei e data dos fatos.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE
PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a
retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009, no tocante aos lançamentos de
ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento
parcial ao recurso voluntário para aplicar a retroação da multa da Lei 8.212/91, art. 35, na
redação dada pela Lei 11.941/2009.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12269.000688/2010-46
Fl. 231
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-010.249 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.000688/2010-46

(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Rayd Santana Ferreira – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luis Hentsch
Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira,
Wilderson Botto e Miriam Denise Xavier.
Relatório
GLASTERM INDUSTRIA E COMERCIO FIBERGLASS LTDA, contribuinte,
pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a
este Conselho da decisão da 6a Turma da DRJ em Porto Alegre/RS, Acórdão no 10-31.818/2011,
às e-fls. 150/160, que julgou procedente em parte o lançamento fiscal, referente às contribuições
destinas as outras entidades (TERCEIROS), em relação ao período de 01/2005 a 12/2008,
conforme Relatório Fiscal, às e-fls. 36/40, consubstanciados no DEBCAD n° 37.277.397-4.
De conformidade com o Relatório Fiscal, a empresa era optante do Simples –
Sistema Integrado de Pagamento dos Impostos e Contribuições das Microempresas e das
Empresas de Pequeno Porte até 30/06/2007 e, posteriormente, do Regime Especial Unificado de
Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno
Porte - Simples Nacional, vigente a partir de 01/07/2007.
O sujeito passivo foi excluído do Simples por meio do Ato Declaratorio Executivo
DRF/POA n° 071, de 05/12/2008, com efeitos a partir de 01/01/2005, por ter excedido o limite
legal da receita bruta anual. A empresa tomou ciência da exclusão em 09/12/2008, por meio da
Notificação ri° 207/2008/DRF/POA/SECAT/CNPJ.
Em razão da exclusão do Simples, a fiscalização apurou as contribuições
previdenciárias devidas a outras entidades e fundos.
A contribuinte, regularmente intimada, apresentou impugnação, requerendo a
procedência do seu pedido.
Por sua vez, a Delegacia de Julgamento em Porto Alegre/RS entendeu por bem
julgar procedente em parte o lançamento, excluindo do lançamento as competência de 07/2007
a 12/2008 por ser a empresa optante do Simples Nacional, conforme relato acima.
Regularmente intimada e inconformada com a Decisão recorrida, a autuada,
apresentou Recurso Voluntário, às e-fls. 185/215, procurando demonstrar sua improcedência,
desenvolvendo em síntese as seguintes razões:
Após breve relato das fases processuais, bem como dos fatos que permeiam o
lançamento, repisa às alegações da impugnação, motivo pelo qual adoto o relato da decisão de
piso:
Exigência indevida por ser optante pelo Simples
Em relação ao procedimento fiscal, o sujeito passivo manifestou o entendimento de que
o Fisco agiu como se a exclusão do Simples, por suposto excesso de receita bruta no
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-010.249 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 12269.000688/2010-46

ano de 2004, produzisse efeitos por tempo indeterminado, quando produz efeitos
excludentes somente para o ano seguinte, isto 6, 2005.
Alega que, considerando que a receita se manteve no limite nos anos de 2005, 2006,
2007 e 2008, a empresa pode novamente ser tributada pelo Simples a partir de 2006,
inclusive. Entende que as exigências relativas aos anos de 2006, 2007 e 2008 não
podem prosperar, já que nesses anos a empresa não apresentou qualquer impedimento à
tributação pelo Simples.
Argumenta que, enquanto não considerada definitiva a exclusão do Simples, não é
possível exigir da excluída o pedido de reingresso no sistema, conforme sugestão da
fiscalização.
Multas de mora e de oficio
Em relação às multas lançadas, entende que o artigo referendado pelo Fisco no
lançamento de oficio (artigo 35, incisos I, II e III da Lei n° 8.212/91, na redação da Lei
no 11.941/2009) trata de acréscimos legais de mora pertinentes a recolhimentos
intempestivos, mas espontâneos, o que não é o caso. Aduz ainda que os incisos do
artigo 35, citados no Auto de Infração, não vigem mais, embora, possivelmente, antes
de sua revogação fornecessem o embasamento equivocadamente adotado pelo Fisco
neste processo. Entende que o embasamento legal para a multa, nos casos de
lançamento de oficio, é o artigo 44 da Lei n" 9.430/1996, sem previsão para multa de
mora. Requer a insubsistência das multas de mora e de oficio lançadas no processo, por
estar equivocada a fundamentação legal e incorreta sua quantificação.
Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar o
Auto de Infração, tornando-o sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Relator.
Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso
e passo ao exame das alegações recursais.

MÉRITO
EXCLUSÃO DO SIMPLES

Como já relatado, o presente auto de infração foi lavrado como consequência da
exclusão da contribuinte do Simples.
Em suas razões recursais pretende a contribuinte a reforma da decisão recorrida, a
qual manteve a exigência fiscal, suscitando basicamente questões relativas ao Ato da sua
exclusão do SIMPLES, notadamente quanto ao mérito da exclusão.
Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pela contribuinte, seu
inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem
o processo, conclui-se que o lançamento, corroborado pela decisão recorrida, apresenta-se
incensurável, devendo ser mantido em sua plenitude, como passaremos a demonstrar.
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Observe-se, que em nenhum momento a contribuinte manifestou inconformidade
contra o mérito da exigência fiscal propriamente dito, ou seja, os fatos geradores das
contribuições ora lançadas, se limitando a atacar a sua exclusão do SIMPLES e, bem assim, os
seus efeitos.
Aliás, procede o norte admitido pela contribuinte em sua defesa, uma vez que a
presente notificação fora lavrada justamente em decorrência de exclusão da empresa daquele
regime de tributação.
Entrementes, olvidou-se que aludida questão deve ser objeto de contestação
no foro específico, ou seja, em processo administrativo próprio, na forma que a legislação
de regência estabelece.
Observando-se o processo administrativo n° 11080.013817/2008-87, relativo à
exclusão do Simples, houve contestação (manifestação de inconformidade) sido julgada por
meio do Acórdão no 10-30.789, em 07/04/2011, pela DRJ em Porto Alegre/RS, cujo resultado foi
pela manutenção da exclusão em tela.
A contribuinte apresentou recurso voluntário, o qual foi julgado improcedente,
conforme depreende-se do Acórdão n° 1801-001.023. Pela movimentação constante do sitio do
COMPROT, o acórdão transitou em julgado e a demanda arquivada.
Na esteira desse entendimento, torna-se defeso a este Colegiado se manifestar
propósito da legalidade/regularidade na exclusão da notificada do SIMPLES, eis que essa
matéria deveria ser debatida e encontra-se consumada (contra a recorrente) em processo
administrativo próprio, impondo seja contemplada a presente demanda com esteio na decisão
exarada nos autos do processo específico do SIMPLES.
Dessa forma, uma vez inconteste a condição da contribuinte à época da ocorrência
dos fatos geradores, de empresa não optante pelo SIMPLES, sequer merece analisar as demais
alegações suscitadas pela autuada.
Ademais, no caso em analise, verifica-se que o Ato Declaratório Executivo
DRF/POA n° 071/2008 (fls. 114) traz a informação de que os efeitos da exclusão do Simples
dar-se-ão a partir de 01/01/2005, em conformidade com o disposto no artigo 15, inciso VI, da Lei
no 9.317/1996.
Assim, um dos efeitos imediatos da exclusão do Simples Federal é a tributação
pelas regras aplicáveis às empresas em geral, por força de expressa disposição legal, sendo que a
decisão que exclui a empresa do Programa Simples Nacional, apenas tem o condão de formalizar
uma situação que já ocorrera de fato, tendo, assim, efeitos meramente declaratórios. Em outras
palavras, a exclusão do sujeito passivo da sistemática do SIMPLES, com efeitos retroativos,
implica em apuração das contribuições de terceiros sobre a remuneração paga, devida ou
creditada aos segurados empregados com base na legislação de regência.
Não é possível limitar os efeitos da exclusão do Simples para apenas um
exercício, como requerido pela impugnante. Uma vez excluído do Sistema, o retorno não é
automático nem obrigatório, cabendo ao próprio contribuinte optar entre solicitar ou não nova
inclusão, cujo deferimento está condicionado ao preenchimento de todos os requisitos
legalmente estabelecidos para usufruir do beneficio.
E ainda que assim não o fosse, a retroatividade dos efeitos do ato de exclusão da
empresa do Simples Federal é determinada pela legislação tributária e seu eventual afastamento
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-010.249 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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por suposta ofensa ao Princípio da Irretroatividade da Lei Tributária é matéria que foge à
competência material do Processo Administrativo Fiscal.
Pelo exposto, não se verifica incorreção no lançamento quanto ao período de
01/01/2005 a 30/06/2007, em razão dos citados efeitos da exclusão do Simples - Sistema
Integrado de Pagamento dos Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresa; de
Pequeno Porte a partir de 01/01/2005, conforme consta do Ato Declaratório Executivo
DRF/POA n° 071/2008. Para este período, o contribuinte está regularmente excluído do Simples,
deixando de fazer jus ao sistema substitutivo de tributação.
Neste diapasão, deve ser mantido o lançamento.
Não sendo o bastante, resta evidenciada a legitimidade da ação fiscal que deu
ensejo ao presente lançamento, cabendo ressaltar que trata-se de procedimento de natureza
indeclinável para o Agente Fiscalizador, dado o caráter de que se reveste a atividade
administrativa do lançamento, que é vinculada e obrigatória, nos termos do art. 142, parágrafo
único do Código Tributário Nacional, que assim dispõe:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso,
propor a aplicação de penalidade cabível.
Em face do exposto, improcedente é o pedido.

RETROATIVIDADE BENIGNA DA MULTA

A recorrente insurge-se ainda contra as multas aplicadas As contribuições
lançadas no Auto de Infração, por entender que o embasamento legal correto é o artigo 44 da Lei
no 9.430/1996.
Pois bem! Pondero que o Parecer SEI N° 11315/2020/ME, a se manifestar acerca
de contestações à Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, foi aprovado para fins do art.
19-A, caput e inciso III, da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, pelo Despacho no 328/PGFN-
ME, de 5 de novembro de 2020, estando a Receita Federal vinculada ao entendimento de haver
retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos
geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212, de 1991.
A Súmula CARF n° 1191 foi cancelada justamente pela prevalência da
interpretação dada pela jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal de Justiça de incidência do

1 Súmula CARF no 119. “No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a
fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a
retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento
das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista
no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996” (revogada pela 2a Turma da CSRF em sessão de 06/08/2021, conforme Ata da
Sessão Extraordinária de 06/08/2021, DOU de 16/08/2021; efeito vinculante para a RFB revogado pela Portaria ME
n° 9.910 de 17/08/2021, DOU de18/08/2021).
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-010.249 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991, apenas em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da
vigência da MP n° 449, de 2009.
Assim, adota-se a interpretação de que, por força da retroatividade benigna do art.
35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, a multa de mora
deve ser limitada a 20%.
O entendimento em questão não destoa da atual jurisprudência da 2a Turma da
Câmara Superior de Recursos Fiscais:
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. COTA DOS SEGURADOS.
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade
benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91, com a redação da Lei
11.941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao
advento do art. 35-A da Lei no 8.212/91.
Acórdão n° 9202-009.929 – CSRF/2aTurma, de 23 de setembro de 2021.
Por todo o exposto, estando o Auto de Infração sub examine em consonância
parcial com as normas legais que regulamentam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE
CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO reconhecer a retroação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada
pela Lei no 11.941, de 2009, pelas razões de fato e de direito acima esposadas.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Rayd Santana Ferreira

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