Tribunal: CARF
Processo: 10600.720074/2018-98
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCO ROGERIO BORGES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-16
Data de publicação: 2023-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
0
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10600.720074/2018-98
Recurso
De Ofício e Voluntário
Resolução no
1402-001.683 – 1a Seção de Julgamento/ 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
16 de novembro de 2022
Assunto
DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS
Recorrentes
NOVO HORIZONTE PARTICIPACOES E EMPREENDIMENTOS LTDA

FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento do recurso em diligência.

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Marco Rogério Borges – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins,
Jandir José Dalle Lucca, Antônio Paulo Machado Gomes, Paulo Mateus Ciccone (Presidente).

Relatório
Trata o presente de Recurso Voluntário E Recurso de Ofício interpostos em face
de decisão proferida pela 1a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento em Curitiba - PR, através do acórdão 06-66.729, que julgou PROCEDENTE EM
PARTE a impugnação do contribuinte em epígrafe, doravante chamado de recorrente.

Da autuação fiscal:
Por bem descrever os termos da autuação fiscal, transcrevo o relatório
pertinente na decisão a quo:
1.
Trata o presente processo de autos de infração de IRPJ e CSLL apurados
pelo Lucro Real, nos quais se verificou o seguinte:
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 10600.720074/2018-98
Fl. 6646
DF CARF MF
Original

Fl. 2 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

(...)
2.
A descrição das verificações efetuadas pela Fiscalização encontra-se no
Termo de Verificação Fiscal (fls. 1326 a 1362).
Do Procedimento Fiscal
3.
A ação fiscal iniciou-se com a ciência da contribuinte (ainda sob a
denominação de Banco Pottencial), em 10/06/2016 (fl. 107), do Termo de Início do
Procedimento Fiscal (fls. 104 a 105) e teve como escopo a verificação da regularidade
da apuração do Lucro Real dos anos-calendário de 2012 a 2013.
4.
No decorrer do procedimento fiscal foram enviados à contribuinte alguns
termos de intimação, nos quais foram requestados documentos e esclarecimentos a
respeito de operações efetuadas pela mesma no período em questão.
5.
Em paralelo, outra empresa do grupo econômico (Civex Serviços
Financeiros) também foi intimada a apresentar documentos referentes a serviços
prestados a terceiros nos anos-calendário de 2012 e 2013.
6.
Destaca ainda a Fiscalização que a contribuinte já foi autuada pela
Receita Federal (processo no 10680.723627/2011-45), que se encontra em fase final de
decisão na Câmara Superior do CARF.
Infrações Apuradas
7.
Da análise da documentação, das Declarações apresentadas “... pela
fiscalizada à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao SPED, do cruzamento com
as informações colhidas durante este procedimento fiscal e também do executado há
alguns anos, constatou-se infrações da empresa quanto ao Imposto de Renda da
Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido” relativamente a
distribuição disfarçada de lucros e comprovação inidônea de despesas.
Distribuição disfarçada de lucros
8.
Desde o início da sociedade Pottencial Seguradora S/A (CNPJ:
11.699.534/0001-74), o Banco teve uma participação em conjunta na mesma “... com
outra empresa do grupo econômico, a Construtora Ourivio S.A., CNPJ
24.314.635/0001-21. Nesse período houve muitas alterações contratuais e diversos
aumentos de capital. Contudo chamou muito a atenção as alterações ocorridas em
2013: no mesmo dia 29 de abril houve uma subscrição de capital, com o Banco, a
época ainda Banco Pottencial, “abrindo” mão do seu direito à subscrição e nesse
mesmo dia há a venda da participação total para terceiros”.
9.
A contribuinte então foi intimada a justificar essa renúncia ao direito de
subscrição das ações da Pottencial Seguradora. Na ocasião respondeu “... que
entendeu, à época, que se fizesse a subscrição, ele se desenquadraria do Limite de
Imobilização exigido pelo Banco Central. Para comprovar tal alegação, juntou um
Oficio do Banco Central que trataria desta questão”.
10.
Realmente,
no
ofício
6/2013-BCB/Desup/GTBHO/Cosup-03,
de
17/01/2013, o Banco Central informa que o Banco Pottencial desenquadrou-se “... do
limite de imobilização e que deveria adotar as providências visando a adequação aos
limites legais (também havia desenquadramento no valor do Patrimônio de
Referência Exigido). Porém, não há qualquer comando do BC para que houvesse a
venda de participação societária ‘com prejuízo’. E muito menos que esse prejuízo
fosse para beneficiar seus sócios ou empresas do grupo. A renúncia de direitos para
pessoa ligada configura, para fins legais e tributários, distribuição disfarçada de
Fl. 6647
DF CARF MF
Original

Fl. 3 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

lucro”, de acordo com os arts. 528 e 529 do Decreto no 9.580/2018 (RIR/2018), tendo
como base legal o Decreto-Lei no 1598/77.
11.
Mais
especificamente,
os
acionistas
da
Pottencial
Seguradora
aumentaram o capital social em R$ 13.000.000,00, correspondentes a 11.989.070
novas ações (R$ 1,08 por ação). À época, a contribuinte detinha 50,34% de
participação e “... renunciou ao seu direito de subscrição a pessoa ligada, tendo a
Construtora Ourívio, com os mesmos sócios da G1 Participações, subscrito e
integralizado 9.883.868 ações e os também sócios, senhores Lauro Baptista Machado
Junior e Cássio Dolabella França, subscritos 1.052.601 ações cada. Somente aí já
estaria caracterizada a DDL”.
12.
A situação fica mais evidente quando, no mesmo dia, o Banco Pottencial
vende a totalidade de suas ações (9.187.580), que passaram a corresponder a 30,38%
do capital da seguradora, para a empresa Mendes Consultoria Empresarial Ltda
(CNPJ: 08.094.182/0001-19) pelo valor de R$ 35.000.000,00.
13.
O problema, segundo a Autoridade Fiscal, é que a fiscalizada, “... por
meio de laudo econômico, tinha total conhecimento do valor de mercado da
seguradora. Seja porque tinha intenção de venda ou mesmo em função do aumento de
capital, em abril de 2013 foi efetuada uma avaliação econômico-financeiro, para o
próprio Banco, da Pottencial Seguradora pela empresa PAAR Consultoria e
Participações Ltda, CNPJ 03.200.900/0001-70 (Doc Laudo de Valor Econômico –
Abril 2013). E o valor de mercado da Pottencial Seguradora, na data base de
31/03/2013, foi estimado entre R$108 milhões a R$127,5 milhões”.
14.
Os valores apontados no laudo estão em sintonia com o valor de venda da
participação do Banco, ou seja, com valor estimado de R$ 115,2 milhões para a
Seguradora, dentro do intervalo de valores previstos no laudo (R$ 115.200.000,00 x
30,38% = R$ 34.997.760,00).
15.
Entretanto, a participação antes da alteração de 29/04 era de 50,34%, o
que significou a renúncia de quase R$ 23 milhões, a qual transferiu à “... pessoa
ligada, sem qualquer pagamento, o direito de preferência à subscrição de valores
mobiliários de emissão da Seguradora. O Banco Pottencial, mesmo não tendo
interesse na subscrição da seguradora, em função da posição de acionista
controlador, poderia ter evitado a diluição injustificada de sua participação e impedir
o aumento de capital a preços unitários da ação inferior ao valor real. Ele possuía as
informações e as referências de valores para que as deliberações não acarretassem
benefícios a nenhum acionista”.
Comprovação inidônea de despesas
16.
Conforme já comentado, a fiscalizada foi autuada anteriormente. Em tal
autuação foi constatada a “... utilização fictícia de empresas do grupo econômico para
reduzir a carga tributária, especialmente Imposto de Renda e Contribuição Social.
Enquanto o Banco, que por obrigação legal, apura o Imposto de Renda pelo lucro
real, as demais empresas apuravam pelo lucro presumido, porém estas distribuíam
seus altíssimos lucros, isentos, utilizando da apuração dos lucros pela contabilidade.
Então o modus operandi do Banco era criar despesas com prestadores de serviço do
próprio grupo econômico (regra geral, ou não havia prestação de serviços ou a
prestação estava superavaliada), para diminuir o lucro no Banco e aumentar nas
empresas optantes pelo lucro presumido (e teve ano que nem houve o pagamento dos
tributos por essas empresas do lucro presumido)”.
17.
No procedimento anterior, ocorreram diversas diligências para conhecer
as prestadoras de serviços. Com isso, foi constatada a inexistência de estrutura ou a
Fl. 6648
DF CARF MF
Original

Fl. 4 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

incapacidade operacional e técnica para a prestação de serviços, sendo uma das
empresas diligenciadas à época a Civex Serviços Financeiros, a qual possuía 03
endereços, todos visitados pessoalmente.
18.
As informações obtidas naquele procedimento fiscal (PAF no
10680.723627/2011-45) se encaixam ao constatado neste trabalho, pois as
irregularidades permanecem as mesmas. Assim, a Autoridade Fiscal traz o seguinte
daquele processo:
“A 1a diligência foi até a sede da Civex Serviços Financeiros Ltda. Conforme
Termo de Esclarecimentos no 02 haveria uma pequena estrutura na sede da Civex. No
cadastro, a matriz consta na estrada Esmeraldas - Várzea Bento da Costa, KM 20,
Zona Rural de Esmeraldas/MG. Para esclarecimento, a cidade de Esmeraldas situa-
se a 65 km de Belo Horizonte possuindo 55.436 habitantes em 2007.
E a diligência foi feita. O local é uma Fazenda de nome Cachoeirinha, situada
ainda 30 Km após a cidade, sendo 20 km de estrada de terra. É uma bela fazenda,
conhecida na região também como Fazenda Mecominas...” (vide fotos às folhas 041 a
042).
“Porém, no local não há qualquer atividade da Civex ou mesmo indício da
empresa. No lugar, existe somente a atividade de pecuária, com a criação de gado de
corte. As correspondências endereçadas à Civex, e também à PAC, são recolhidas 02
vezes por semana na agência dos Correios pelo Encarregado da fazenda e enviadas
para o contador em Belo Horizonte. Lavrou-se o Termo de Constatação Fiscal com
estas informações.
Cabe salientar que no mesmo endereço (com apenas algumas pequenas
alterações no logradouro) constam outras diversas empresas do grupo econômico, a
saber:”

19.
Outras duas diligências “... foram em endereços na cidade de São
Paulo/SP. Uma diligência na filial 014 da Civex, da rua Barão de Itapetinga, no 298,
5o andar, porém não havia nada no local, informação confirmada pelo porteiro. A
outra diligência, muito esclarecedora, foi efetuado no conj. 103 da praça Amadeu
Amaral, no 27, bairro Bela Vista, que vinha a ser a sede de uma outra empresa do
grupo – Pottencial Assessoria e Consultoria Ltda – que teria prestado serviços para o
Banco Pottencial. Repise-se os dizeres do Termo de Verificação Fiscal constante do
processo 10680.723627/2011-45:”
“No local, constatou-se que toda estrutura, a logomarca e o ambiente referem-
se ao Banco Pottencial. A própria secretária identifica-se em nome do banco.
Fl. 6649
DF CARF MF
Original

Fl. 5 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

Porteiros do prédio desconheciam qualquer referência à Civex ou à Pottencial
Assessoria e Consultoria, somente pelas correspondências recebidas. Os clientes
encontrados no local disseram que conheciam somente o Banco Pottencial.
No local, como responsável pela área comercial no estado de São Paulo e pela
área administrativa naquele ambiente, fomos recebidos pelo Sr. Márcio Duarte,
funcionário do Banco Pottencial no cargo de Agente Comercial, que prestou diversos
esclarecimentos, resumidos no Termo de Constatação e Esclarecimentos de fls. 306 a
308” do processo no 10680.723627/2011-45 (vide fotos às folhas 044 a 045).
20.
Do Termo de Constatação e Esclarecimentos a Autoridade Fiscal extraiu
alguns pontos com o sr. Márcio Duarte:
“1- Que há 12 anos trabalha neste local (desde Maio de 1998) atuando na
função de gerente comercial e Team Lider, estando na retaguarda do Banco
Pottencial no que se refere à captação de clientes;
2- Que os funcionários da equipe comercial do Banco Pottencial naquele local,
atualmente o próprio Sr. Márcio e mais 07 outros funcionários, são empregados do
Banco e (...);
3- (...) Todas as atividades de Diretoria, tesouraria, contabilidade é feita (sic)
em Belo Horizonte, na sede do Banco. Quanto à parte da Carta de Fiança, carro-
chefe do Banco Pottencial, o cadastro, a aprovação e a emissão das Cartas são
realizados também em Belo Horizonte, sede do Banco;
4- Que não há qualquer livro fiscal ou contábil naquele local. Todos
documentos administrativos, fiscais/contábeis são encaminhados para a sede do
Banco Pottencial;
5- Que as prestadoras de serviços que tem endereço cadastral no local visitado
dão apoio para que os funcionários do Banco, que também trabalham no mesmo
local, façam a captação de clientes;
6- Que os funcionários da área comercial são funcionários do Banco Pottencial
e são esses que executam a captação de clientes para o Banco, estando, porém,
trabalhando na sede das prestadoras de serviço mencionadas acima. Já os
funcionários das prestadoras de serviços são meros auxiliares (recepção, malote,
atividades de escritório e faxina) e prestam serviço de apoio na execução das
atividades. Não há serviços de Telemarketing no local;
7- Que esta prestação de serviço de apoio sempre funcionou no local, seja pela
Pott (Pottencial Serviços Financeiros Ltda, CNPJ 03.007.970/0001-07), PAC
(Pottencial Assessoria e Consultoria Ltda, CNPJ 00.994.569/0001-10) ou pela Civex
Serviços Financeiros Ltda (25.448.895/0006-67);
8- Que não há outra filial ou prestadora de serviço em São Paulo.”
21.
Destaca ainda que no endereço de São Paulo passou a ser o de uma filial
da Civex e, posteriormente, até a própria sede da Civex.
22.
Após os diretores do Banco serem questionados “... aonde de fato seriam
prestados os serviços, já que até aquele momento os endereços informados não
tinham estrutura física nem operacional para os serviços elencados, foi-nos passado
um endereço recém-inaugurado, em Belo Horizonte. Naquele imóvel também foi
lavrado um Termo de Esclarecimentos com o responsável. Assim, consta do TVF:”
“Diligenciamos então, no dia seguinte, para o local mencionado, sendo
recebidos e acompanhados pelo Sr. Ricardo Nassif Gregório, que se identificou como
Fl. 6650
DF CARF MF
Original

Fl. 6 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

Gerente Geral de Vendas do Banco Pottencial. Segundo ele, sob sua supervisão
encontram-se aproximadamente 30 gerentes localizados em Belo Horizonte e em
várias cidades do país. Foi conhecida a estrutura atual da prestadora de serviços,
tendo sido lavrado o Termo de Constatação Fiscal no 02 (fl. 311), sintetizando o que
encontramos no local. Do Termo, cabe destacar:
(...)
3- Há ainda outra equipe de trabalho com atuação há mais tempo e que
presta apoio na execução dos serviços de captação de clientes, os quais são efetuados
pela área comercial do Banco. Também presta serviços de apoio aos clientes do
Banco, com a coleta de informações sobre a abertura de licitações nos diversos
entes públicos e repasse aos clientes do Banco;
4- A estrutura da Civex mudou para o local desta diligência (Rua Espírito
Santo, no 616 – 9o andar – Centro – Belo Horizonte/MG) no final do ano-calendário
de 2010;
5- Anteriormente os serviços eram prestados no mesmo endereço da sede do
Banco Pottencial; (grifados)
Percebe-se claramente então que na época dos períodos fiscalizados 2007 e
2008, a estrutura era a do próprio Banco Pottencial e que a equipe de trabalho
prestava apenas auxílio na captação de clientes, pois os mesmos eram efetivamente
realizados pela área comercial do Banco Pottencial”.
23.
Conhecendo o histórico e o modus operandi da contribuinte, foram
verificadas as despesas com as prestações de serviço escrituradas na contabilidade da
empresa, a qual revelou diversas empresas do grupo econômico no papel de
“prestadoras de serviços” envolvidas em valores significativos.
24.
Dentre “... essas empresas chamou muito a atenção a presença,
novamente, da Civex Serviços Financeiros. Por isso a intimação para a própria
Civex. Cruzando os dados da contabilidade do Banco com as informações prestadas
pela Civex, foi constatado, outra vez, uma forma de sonegação do Banco: a inclusão
de despesas sem correspondência com os valores de emissão do documento fiscal. Em
2012 os lançamentos contábeis das despesas da Civex foram realizados com grandes
diferenças de valores. Lançavam-se valores totalmente diferentes, sempre muito
superior aos valores das notas fiscais emitidas pela Civex. E não foi um erro ou
engano qualquer, pois eram a maioria das Notas, conforme veremos a frente. Ou seja,
o Banco, além de geralmente não conseguir comprovar a prestação dos serviços,
ainda passou a fazer os lançamentos contábeis com falsidade”.
25.
Em 2012, as despesas envolvendo a Civex foram contabilizadas em duas
contas:

Até março, na conta contábil 817570600006 – Despesas Serviços
Terceiros Pessoa Jurídica;

De abril a dezembro na conta contábil 819997000012 – Despesas de
Riscos assumidos em Fianças.
26.
Nas duas contas houve modificações dos valores (vide anexo 1 – fls. 071
a 083).
27.
Em 2013 os procedimentos mudaram. Nos lançamentos sem respaldo, o
histórico é “pagamento recibo Civex”, não sendo informado o número da nota fiscal.
Existem “... algumas Notas Fiscais apresentadas pela Civex que, aparentemente,
estão corretamente contabilizadas nesse ano. Por isso, foram aceitas. Porém, há
Fl. 6651
DF CARF MF
Original

Fl. 7 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

notas fiscais inidôneas emitidas uma vez por mês pela filial da fazenda de
Esmeraldas. Todos sabem que, além de não haver a prestação de serviço ao Banco,
não existe aquela filial da Civex, pois não há estrutura para prestação de serviços na
fazenda e que os valores apresentados são até risíveis de tão distantes de uma
realidade comercial. O anexo 2 contém a planilha com os dados de 2013,
demonstrando inclusive a preocupação de conferir todos os lançamentos e cruzar tais
informações com as notas fiscais obtidas”.
28.
Juntou-se “... a este processo, todos os termos e as fotos relacionadas à
Civex que foram utilizados no processo 10680.723627/2011-45. Inclusive as
diligências foram efetuadas em datas mais próximas a esses fatos geradores de
2012/2013”.
29.
Para melhor compreensão, a Fiscalização destaca os principais aspectos
do planejamento efetuado pela empresa e do artificialismos dessas operações.
Do grupo econômico e da relação de interdependência
30.
A contribuinte faz parte de um grupo econômico com interesses em
diversas áreas, o qual começou as atividades há mais de 35 anos, trabalhando
basicamente no mercado mineiro. A estrutura societária do Banco Pottencial consiste
no controle por G1 Participações Ltda (96,57%), cujos sócios são os Srs. Argeu de
Lima Géo, Carlos Géo Quick e João de Lima Géo Filho (participação de 33,33%
cada). Na Civex Serviços Financeiros Ltda a participação é dos Srs. Argeu de Lima
Géo, João de Lima Géo Filho e do Sr. Carlos Géo Quick (28,9911% cada) e dos Srs.
Cássio Dolabella França e Lauro B. Machado Junior (com 4,8738% cada).
31.
Com relação à vinculação e à dependência entre as empresas, não há
dúvidas de que todas fazem parte de um mesmo grupo econômico, com diretoria e
mandatários únicos e bem caracterizados. Essa situação “... faz com que a relação
comercial entre eles assuma uma maior importância, diante da possibilidade de
manipulação de resultados, transferência de receitas e/ou com a definição artificial
de condições e de preços de prestação de serviços”.
Das atividades desenvolvidas por Civex e dos contratos celebrados
32.
O primeiro contrato celebrado entre a contribuinte e a Civex intitulou-se
“Contrato de Prestação de Serviços de Correspondente Não Bancário – BP-72/2008”,
de 01/06/2008, e foi o suporte da contratação da Civex para que esta passasse “... a
prestar os serviços nos mesmos endereços de outra empresa do grupo, a Pottencial
Assessoria e Consultoria - PAC e também com o mesmo pessoal”.
33.
Na prática, de acordo com o contrato, “... eram pagos 40% da receita
bruta auferida pelo Banco Pottencial. No ano de 2012, com o 1o aditivo, esse
percentual passou a ser de 38%. Depois houve outros aditivos. Quanto ao objeto, as
atividades predominantes eram de apoio. À época das diligências, chamou a atenção
também a cláusula 5.5, que determinava ser a Civex obrigada a divulgar, em painel
afixado em local visível ao público, informação que explicite a sua condição de
simples prestadora de serviços ao Banco Pottencial”. Em nenhuma das diligências foi
constatado “... qualquer painel ou menção a essas condições estabelecidas, muito
pelo contrário, pois os clientes e o público em geral eram apresentados somente aos
produtos e à logomarca do Pottencial”.
34.
A contribuinte informou que Civex executava “... um trabalho de
consultoria, assessoria, desenvolvimento de produtos, de mercados e de pesquisas,
tudo relacionado à emissão de carta de fiança, carro chefe do Banco à época”. Além
disso, “... também faria atividades de pesquisas, de assessoria e consultoria
Fl. 6652
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Fl. 8 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

mercadológica. Seria um serviço mais complexo, utilizando especialistas e uma
atividade essencial para o Banco Pottencial”.
35.
Porém, continua a Fiscalização, numa análise mais aprofundada as
explicações não resistem.
36.
Em uma resposta da Civex chamou a atenção quando foi dito que a
mesma “... sempre buscou atuar nas atividades de suporte, de apoio às atividades do
contratante”. Apesar de em outras partes da resposta haver a menção às atividades de
consultoria e assessoria mercadológica, esse trecho “... reflete uma realidade mais
fidedigna das atividades da Civex. A demanda dos serviços, as avaliações e pesquisas
dos negócios, as técnicas, as maiores responsabilidades e toda a estrutura eram
definidas e determinadas pelo Banco Pottencial, maior interessado e o controlador de
todas as atividades”.
37.
Nos Termos lavrados e “... nas diligências efetuadas, constatou-se que a
estrutura e o serviço prestado por Civex ao Banco, quando efetuado, é somente de um
serviço de apoio”.
38.
Cita parte do Termo de Esclarecimentos no 02, prestado pelos diretores
Carlos Geo Quick e Cássio Dolabella França em 18/11/2010:

“Que montar uma filial exige um investimento muito alto, pelas
exigências do Banco Central em pessoal, estrutura física, segurança. (...);

Que o Banco, conforme já consta em Termo anterior, é especializado em
emissão de Carta de fiança, utilizada em concorrências públicas, tendo terceirizado
as atividades de captação de clientes, apoio nas licitações públicas, atualização e
acompanhamento de cadastro;

Que estes serviços terceirizados são prestados por empresas do próprio
Grupo. Já foi pela Pottencial Serviços Financeiros Ltda, e que no período de 2007 até
início de 2008 foi prestado por Pottencial Assessoria e Consultoria Ltda,
internamente conhecida como PAC, e de 2008 até hoje tem sido prestado por Civex
Serviços Financeiros Ltda. Que além da vantagem na mobilidade, outro fator
importante para usar destes serviços refere-se ao menor custo com esse tipo de
estrutura (...).

(...);

Que (...) PAC e Civex, fazem o trabalho mais operacional, sendo o Banco
Pottencial o responsável pela parte mais gerencial e intelectual do negócio. Também
é o Banco o responsável legal pela emissão da carta de fiança. Que, por isso, há
maior capacitação e maior especialização dos funcionários do banco, inclusive com
incentivo e investimentos em cursos de pós-graduação;

(...);

Que há uma pequena estrutura na sede da Civex Serviços Financeiros,
localizada na Zona Rural de Esmeraldas/MG;”
39.
Os termos “... seguintes foram lavrados com os responsáveis pelas
empresas nos locais, sem a presença dos sócios. Desta forma, apesar de um receio
inicial de qualquer tipo de declaração prestada a uma fiscalização federal, o
resultado final foi bem esclarecedor”.
40.
Nesse
sentido,
na
diligência
realizada
“...
na
Fazenda
em
Esmeraldas/MG, a época matriz da Civex e da filial da PAC de onde seriam emitidas
Fl. 6653
DF CARF MF
Original

Fl. 9 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

as Notas Fiscais e prestados os serviços, foi elaborado um Termo de Constatação
Fiscal”, do qual destaca-se o seguinte:

“O endereço constante do cadastro refere-se à Fazenda Cachoeirinha,
de propriedade da Mecominas, onde é realizada a criação de gado de corte;

A fazenda está localizada a quase 30 km da cidade de Esmeraldas, sendo
mais de 20 km de estrada de terra. É também conhecida na região como Fazenda
Mecominas;

No local, existe somente a atividade de pecuária;

No escritório da Fazenda, trabalham dois funcionários, o Sr. José Dalmo
Gonçalves, encarregado da Fazenda, e a Srta. Jéssica Guimarães, secretária;

No local, quando há emissão de Notas Fiscais, referem-se, ou a Nota
Fiscal de produtor rural da pessoa física do Sr. João Geo ou de Geo Participações
Ltda;

Quanto às correspondências da Civex e da Pottencial, o encarregado
recolhe 02 vezes por semana nos Correios e as envia para o contador em Belo
Horizonte”.
41.
Assim, segundo a Autoridade Fiscal, ficou provado que não existe, nem
nunca existiu, qualquer atividade de prestação de serviço naquela fazenda de
Esmeraldas.
42.
Cita novamente a diligência efetuada em São Paulo, o Termo de
Constatação e Esclarecimento concedido pelo Sr. Márcio Duarte e a diligência
efetuada em Belo Horizonte. Desta última, destaca o Termo de Esclarecimentos
prestado pela contadora do banco, que atuava na contabilidade da Civex:

“Que era subordinada ao Sr. José Mário Costa Alvim;

Que não conhecia toda a estrutura da empresa Civex, tinha contato com
as representações por telefone. Que nessas filiais havia um gerente do Banco e os
administrativos eram funcionários da Civex;

Que apenas escriturava na Civex as informações repassadas pelo Sr.
José Mário;

Que não sabe informar porque a Civex não emitia as Notas Fiscais nas
filiais;

Que havia a emissão centralizada das Notas Fiscais na filial de
Esmeraldas, exceção da unidade da cidade de Belo Horizonte que tinha emissão
própria e fazia diariamente;

Que o Bloco de Notas Fiscais de Esmeraldas ficava sob a guarda da
declarante;”
43.
Todo o exposto, segundo a Fiscalização, desmente “... as respostas
formais da empresa. A CIVEX tinha condições de prestar somente serviços de apoio e
de menor complexidade. Constatamos basicamente a execução pelas prestadoras de
atividades de movimentação de documentação (cadastros, contratos, NP ́s, boletos,
etc) e de apoio aos clientes na coleta de informações sobre a abertura de certames
licitatórios. As atividades mais complexas, de maior valor agregado e de maior
importância são executadas pelo próprio Banco”.
Da estrutura e da qualificação
Fl. 6654
DF CARF MF
Original

Fl. 10 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

44.
Outro ponto destacado pela Autoridade Fiscal, “... diz respeito à
diferença de qualificação entre os funcionários do Banco e dos funcionários da
prestadora Civex. Apesar da empresa informar tratar-se de prestação de serviço
especializada, com pessoal gabaritado e especializado, na prática constatamos que os
funcionários das prestadoras são pessoas que prestam serviços de apoio,
administrativos e operacionais. São serviços mais simples, de atividades acessórias
para a finalidade do Banco. Já os funcionários do Banco, além de terem salários
muito mais elevados, são os que realmente tem a expertise do negócio, gerenciam as
filiais e são responsáveis pela captação dos clientes. O investimento em treinamento e
educação é realizado nesses funcionários”.
45.
Nesse sentido, “... os diretores e sócios Carlos Geo Quick e Sr. Cássio
Dolabella França informam que ‘PAC e Civex fazem o trabalho mais operacional,
sendo o Banco Pottencial o responsável pela parte mais gerencial e intelectual do
negócio. Também é o Banco o responsável legal pela emissão da carta de fiança.
Que, por isso, há maior capacitação e maior especialização dos funcionários do
banco, inclusive com incentivo e investimentos em cursos de pós-graduação’”.
46.
Essa diferença de perfil entre os empregados foi exposta no Anexo 3 (fls.
094 a 102), elaborado com base nos dados das GFIP apresentadas pelo Banco
Pottencial e Civex, o qual percebe-se que:
a. Os diretores são remunerados no Banco Pottencial;
b. Enquanto na Civex há somente 01 Supervisor, no Banco Pottencial o número
chega a 36;
c. Somente no Banco Pottencial há os chamados Gerentes Gerais, em número de
05 e com os melhores salários do corpo funcional;
d. No Banco, ainda existem outros gerentes, os supervisores administrativos e
de serviços financeiros, contadores e técnicos especializados;
e. Já na Civex predominam as funções auxiliares, administrativas e de recepção.
Há poucos técnicos especializados;
f. O salário médio no Banco é consideravelmente maior que nas prestadoras;
Dos valores pagos
47.
Quanto aos valores pagos pela contribuinte à “... Civex, percebe-se
claramente a disparidade entre os custos assumidos pela prestadora de serviço e os
valores recebidos do Banco Pottencial. Os custos com essas atividades de apoio,
apesar de ser uma atividade acessória, tem um valor significativo no Banco
Pottencial, instituição financeira tributada obrigatoriamente no Lucro Real.
Constata-se, pois, a inequívoca intenção de majorar os custos no Banco Pottencial,
para diminuir o lucro tributado, passando a tributar nas empresas prestadoras de
serviço, estas optantes pelo lucro presumido, conseqüentemente em menor valor”.
48.
Inicialmente o contrato entre a contribuinte “... e a Civex previa a
remuneração de 38% do valor da receita da contratante. Com o tempo, esse
percentual diminuiu. E depois, houve modificação na forma de remuneração. Passou-
se a fazer contratos de compra e venda e prestação de serviços tendo como objeto a
entrega ao Banco de base de clientes. Muito estranho, principalmente porque a
carteira de clientes pertencia ao próprio Banco. A Civex também prestava serviços
para outras instituições financeiras, principalmente relacionado ao chamado crédito
consignado, e fica evidente a diferença entre os valores recebidos de instituições
financeiras de fora do grupo econômico (valores mais baixos) e daqueles do Banco
Fl. 6655
DF CARF MF
Original

Fl. 11 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

Pottencial (muito mais altos), apesar da estrutura disponível em BH até ser mais
direcionada aos serviços para essas instituições sem vínculo com o grupo
econômico”.
49.
Com essa transferência “... de recursos, o lucro na prestadora fica
artificialmente inflado. A prestadora de serviço Civex, tributada pelo lucro
presumido, logicamente utiliza da faculdade de distribuir os lucros, isentos de
tributação, com base na escrituração contábil. Outro aspecto destacado do quadro
diz respeito aos salários pagos Os valores despendidos com salários no Banco são
bem maiores, pois os funcionários do Banco são melhores remunerados. Percentuais
tão elevados despendidos com a operação e terceirização são justificados somente
com as vinculações societárias, balizados em um contrato tão favorável às empresas
prestadoras de serviço. Saliente-se que não há qualquer outra operação desta
natureza realizada nos mesmos moldes com outra empresa sem vinculação”.
50.
O objetivo maior destas operações, continua, foi unicamente reduzir
artificialmente a carga tributária da fiscalizada, haja vista “... que os valores
exorbitantes pagos têm a única função de reduzir a carga tributária do grupo
econômico mediante a tributação de grande parte dos resultados via Lucro
Presumido”.
Outras comprovações – das filiais e do histórico das prestadoras
51.
Formalmente a contribuinte não possui filiais. Contudo tem atuação
nacional por meio de uma prestadora de serviço, cujas filiais são comandadas por
agentes comerciais funcionários da própria fiscalizada.
52.
Em Belo Horizonte a sede da prestadora de serviços funcionou até final
de 2010 no mesmo ambiente da contribuinte, nunca tendo funcionado “... em
Esmeraldas, como fazia crer a empresa. Nos demais locais do país, as filiais das
prestadoras de serviços possuem o nome fantasia “Pottencial”. Os endereços das
filiais da Civex são os mesmos, ou muito parecidos, com os de antigas prestadoras de
serviços do grupo econômico. As empresas prestadoras de serviço, por sinal, são
sociedades com cadastro bem antigo, que atuavam em outras atividades e declaravam
pelo Lucro Real ou mesmo no Presumido, mas com valores zerados. Somente a partir
da prestação de serviço para o Banco Pottencial passaram a declarar pelo lucro
presumido”.
53.
Apesar da opção pelo “... Lucro Presumido, a prestadora declarara
poucos débitos em DCTF, inclusive em total descompasso com a própria DIPJ”.
Ademais,
Da Multa Qualificada
54.
Segundo a Autoridade Fiscal, o que foi constatado na ação fiscal “... não
foi um ou mesmo poucos erros de contabilização. Foi um procedimento padrão para
enganar. Foi doloso. Foi com nítido interesse de obter vantagens tributáveis
indevidas. E, principalmente, eles não são primários nesses procedimentos”.
55.
Não tendo ocorrido “... a totalidade da prestação de serviços, tendo sido
formalizados documentos exclusivamente para justificar a transferência de recursos e
contabilização de despesas, fica caracterizado o evidente intuito de fraude, a
justificar a penalidade agravada”.
56.
A realização de atos simulados, que objetivam a redução de tributos, “...
configura a conduta tipificada na legislação vigente como sonegação. A sonegação é
a ação dolosa tendente a impedir o conhecimento, por parte da autoridade
fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária (art. 71, inciso I da
Fl. 6656
DF CARF MF
Original

Fl. 12 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

Lei n. 4.502/1964). O contribuinte tentou enganar, esconder os reais fatos e iludir
esta fiscalização. Claro está a presença do dolo na simulação”.
57.
Tal esquema buscou “... propiciar a evasão de tributos pela transferência
da maior parte do faturamento da empresa fiscalizada para a prestadora de serviço
Civex”.
58.
Restando provada a intenção da “... contribuinte de obter vantagens
indevidas em matéria tributária, estando presente o dolo e a má-fé, com a adoção de
procedimentos contábeis desprovidos de documentação idônea, majorando de forma
fictícia as despesas, visando mascarar a ocorrência de fato gerador de imposto de
renda e da contribuição social sobre o lucro, enseja-se a aplicação da multa
qualificada prevista no atual art. 44, §1o, da Lei no 9.430/96, com a redação dada
pela Lei no 11.488/2007”.
59.
Ficou demonstrado que os atos da empresa se enquadram nas definições
dos arts. 71, 72 e também do art. 73 da Lei no 4.502/64.
60.
Outrossim, de acordo com a Portaria RFB no 2.439, de 21/12/2010, foi
“... formalizada representação fiscal para fins penais por estar configurado, em tese,
crime definido nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, que trata
dos crimes contra a ordem tributária”.
Da Solidariedade
61.
Inicialmente a Fiscalização cita o art. 124, inciso I, da Lei no 5.172/66
(CTN), e o Parecer Normativo Cosit/RFB no 04, de 10 de dezembro de 2018, o qual
esclareceu “... a possibilidade de atribuição de responsabilidade a terceiro que
praticou atos ilícitos em conjunto com o contribuinte. Depois de um longo arrazoado,
o Parecer concluiu que há diversas situações em que essa solidariedade ficaria
caracterizada, e algumas delas se encaixam perfeitamente nas infrações apuradas
neste procedimento fiscal”.
62.
Para a Autoridade Fiscal não restaram “... dúvidas de que as provas
levantadas, especialmente os Termos de Constatação, Termos de Esclarecimentos e as
respostas apresentadas pelo contribuinte, ratificando a chamada simulação da
prestação de serviço, demonstram de forma cabal que os Senhores Argeu de Lima
Géo, Carlos Géo Quick e João de Lima Géo Filho possuem interesse comum na
situação que constituiu o fato gerador dos tributos do Banco Pottencial. Ou seja, o
ganho gerado na operação repercutiu diretamente no patrimônio de seus sócios. Os
ilícitos foram praticados no interesse da empresa e de seus sócios. Todos estavam
cientes e foram partícipes da operação engendrada porque estavam nos dois lados da
relação, tanto como principais acionistas/sócios e gestores do Banco Pottencial
quanto da Civex”.
63.
No presente caso, continua, “... beneficiaram-se das infrações do Banco
Pottencial não só ele próprio, como entidade jurídica autônoma, afinal, o Banco teve,
inclusive, redução artificial de seus lucros ao pagar por despesas que não existiram
de fato. Alguns de seus acionistas, por serem, também, acionistas da Civex, foram os
reais beneficiários econômicos da sonegação fiscal perpetrada pelo Banco”.
64.
Destaca que não houve o “... interesse econômico ordinário de um
acionista de uma sociedade por ações quaisquer. Houve um interesse específico de
certas pessoas físicas que satisfizeram seu interesse econômico não na qualidade de
acionistas comuns, mas na qualidade de controladores da empresa (inclusive
diretores até maio de 2013) e de sócios da empresa para a qual foram transferidos
ilicitamente (despesas fictícias) recursos do Banco. Esse específico interesse
Fl. 6657
DF CARF MF
Original

Fl. 13 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

econômico na sonegação (que vai muito além dos interesses de um acionista típico de
uma sociedade por ações) torna induvidosa a incidência, no caso, do disposto no
artigo 124, inciso I, da Lei no 5.172/66 (CTN)”.
65.
Ou seja, “... além do benefício econômico, existiu o interesse jurídico em
comum. Enseja, pois, a solidariedade tributária passiva quando a situação que se
constitui como fato gerador do tributo proporciona ganhos ou vantagens para aqueles
que realizaram o fato”.
66.
Dessa forma, entende a Autoridade Fiscal que “... são responsáveis
solidários os Srs. Argeu de Lima Géo, Carlos Géo Quick e João de Lima Géo Filho,
pelo crédito tributário apurado em nome do contribuinte Banco Neon S/A, nos termos
do art. 124, inciso I, da Lei no 5.172/66”.
67.
Em função da “... constatação, em tese, de crime contra a Ordem
Tributária – Lei no 8.137/90, pela simulação para se eximir do pagamento de tributos
e pela utilização de declaração falsa à fiscalização federal, comprova-se a conduta
ilícita intencional por parte da sociedade, nas pessoas de seus sócios/acionistas e
reais gestores. Eles conduziram o rumo da sociedade. Tinham o chamado “poder de
gestão”. Agiram de forma temerária, abusiva e ilegal”.
68.
Assim, entende que também caracteriza “... a infração de lei prevista no
art. 135, III, do Código Tributário Nacional, respondendo também pessoalmente pelas
obrigações tributárias resultantes desses atos”.
69.
Dessa forma, sendo “,,, os responsáveis pelas empresas envolvidas na
simulação, tendo participação, direta ou indiretamente, nos atos negociais,
especialmente a celebração de falsos contratos de prestação de serviços, os Srs.
Argeu de Lima Géo, Carlos Géo Quick e João de Lima Géo Filho, enquanto diretores
da companhia até março de 2013, também são os responsáveis pelas infrações
cometidas pelo contribuinte”.
70.
Ressalta ainda “... que os senhores Argeu de Lima Géo e Carlos Géo
Quick, além de serem diretamente interessados e beneficiados pelas infrações
narradas neste auto, de estarem entre os mandantes, de fato, do Banco, de terem sido
diretores do Banco a maior parte do período sob fiscalização, também praticaram
diretamente os atos narrados, conforme se verifica nas assinaturas dos contratos
entre a CIVEX e o Banco”.
CSLL – Apuração Reflexa
71.
As infrações apuradas para o IRPJ geram reflexo na determinação da base
de cálculo e apuração da Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido - CSLL, nos
termos da Lei no 7.689/88, combinado com o art. 57 da Lei no 8.981/95 e arts. 28 e 29
da Lei no 9.430/96, além do art. 22 da Lei no 10.684/03.
72.
Desse modo, as infrações de distribuição disfarçada de lucros e de
despesas não comprovadas implica em lançamento decorrente de CSLL.

Da Impugnação:
Por bem descrever os termos da peça impugnatória, transcrevo o relatório
pertinente na decisão a quo:
73.
Inicialmente os impugnantes protestam pela tempestividade de sua
defesa, fazem um resumo dos fatos e argumentam o que segue.
Fl. 6658
DF CARF MF
Original

Fl. 14 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

Necessidade de Expurgar da Glosa o que foi Dela Subtraído no Processo n°
10680.723627/2011-45
74.
A segunda parte da autuação está “... calcada em trabalho de auditoria
anterior, referente aos anos-calendário de 2007 e 2008. No entender da fiscalização
os fatos e as irregularidades seriam exata e rigorosamente os mesmos, tanto assim
que ela chega a se referir à presente imputação como uma ‘infração continuada’”.
75.
Com essa premissa, “... seria de se esperar que aquilo que lá foi admitido
em favor do contribuinte, já devesse ser sumariamente expurgado aqui, a priori.
Infelizmente, não foi o que aconteceu”, por isso, “... por coerência e para evitar
bitributação, o BANCO NEON pede que esta DRJ também exclua, da glosa objeto dos
autos de infração, (i) os tributos retidos na fonte das prestadoras, (ii) o IRPJ e a
CSLL declarados em DCTF e/ou inscritos em dívida ativa (does. anexos) e (iii) 32%
dos valores pagos à Civex, ou seja, o lucro que seria tributável na prestadora”,
conforme decisão da DRJ no processo no 10680.723627/2011-45.
Da Impossibilidade da Utilização de Fatos Apontados em Termo de
Verificação Pretérito (anos-calendário 2007 e 2008) Para Justificar o
Lançamento Deste Processo (anos-calendário 2012 e 2013)
76.
Argumentam os interessados que, por “... inúmeras vezes, o Termo de
Verificação Fiscal do presente processo não apenas fez referência, mas utilizou como
fundamento um documento formalizado em processo administrativo distinto, cujos
períodos fiscalizados eram distintos do presente: enquanto no Processo
Administrativo n.° 10680.723627/2011-45 o IRPJ e a CSLL eram referentes aos anos-
calendário de 2007 e 2008, nos presentes autos se está tratando de 2012 e 2013”.
77.
Segundo o inciso III, do art. 10, “... do Decreto n.° 70.235/72, o auto de
infração conterá obrigatoriamente ‘a descrição do fato’, apresentando ao
contribuinte tudo aquilo apurado pela Receita Federal do Brasil durante a
fiscalização tributária, conferindo ao administrado a faculdade de apresentar sua
impugnação diante do apontado. No presente caso, o Agente Fiscal desconsiderou
referido mandamento, utilizando-se de supostos fatos referentes ao lançamento de
2007 e 2008 para justificar a cobrança dos tributos em 2012 e 2013”.
78.
Não aceitam os impugnantes a alegação de que “... as diligências do
Processo Administrativo n.° 10680.723627/2011-45 ‘foram efetuadas em datas mais
próximas a esses fatos geradores de 2012/2013’. Isto porque, ainda que sejam ‘mais
próximas’, não refletem em exatidão a realidade fática existente nos anos de 2012 e
2013, já que não houve qualquer fiscalização in loco neste período”.
79.
O Termo de Verificação Fiscal daquele processo “... foi assinado em 31
de maio de 2011, ou seja, 07 meses antes do início da suposta ocorrência dos fatos
que deram ensejo à cobrança dos tributos no presente processo. Como é possível,
portanto, a utilização de supostos fatos apurados de 2007 a maio de 2011 para
embasar o lançamento referente aos anos de 2012 e 2013? Trata-se de nulidade
insanável que macula o presente processo administrativo, haja vista que impossibilita
os próprios autuados de oferecer a devida defesa administrativa com relação ao
período em discussão no presente processo, já que, repita-se, nada foi apontado ou
verificado pela fiscalização especificamente quanto aos anos de 2012 e 2013. Em
outras palavras, como refutar supostas irregularidades de 2012 e 2013 se a
Administração Pública se utiliza de relatos elaborados em 2011, visando à
constituição de crédito tributário relativo a 2007 e 2008?”.
80.
Ao assim fazer, continuam, foi violado “... o direito dos Impugnantes ao
contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal, nos termos do art. 5o, LIV e
Fl. 6659
DF CARF MF
Original

Fl. 15 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

LV, da Constituição da República, e dos artigos 2o da Lei n.o 9.784/99 e 59, II, do
Decreto n.o 70.235/72”.
81.
Citam julgado do STJ e ressaltam “... que o que a fiscalização contesta
aqui não é o procedimento em si, mas a existência e a capacidade operacional e
técnica da Civex nos anos de 2012 e 2013, motivo pela qual seria ônus da fiscalização
comprovar que a mesma situação fática ocorria no referido período”.
82.
Outrossim, “... ainda que os documentos que embasam a autuação
referente aos anos de 2007 e 2008 pudessem ser considerados prova emprestada,
serviriam, no máximo, como um mero ponto de partida”.
83.
Concluem esclarecendo “... que o próprio art. 59 do Decreto n.°
70.235/72 é expresso ao declarar a nulidade dos ‘despachos e decisões proferidos (...)
com preterição do direito de defesa’, redação que se enquadra ao presente caso, haja
vista que, ao se utilizar de supostos fatos extemporâneos, o Termo de Verificação
Fiscal violou o direito de defesa dos Impugnantes, de forma que deve ser extinto o
crédito tributário (IRPJ e CSLL) nele exigido, arquivando-se definitivamente este
processo administrativo, o que desde já se requer”.
Da Decadência do Credito Tributário em Cobrança
84.
Argumentam os impugnantes que o tributos lançados, caso fossem
realmente devidos, teriam “... decaído, uma vez que a intimação sobre o lançamento
da suposta diferença ocorreu em 22 de dezembro de 2018, motivo pelo qual este
somente poderia abarcar fatos ocorridos até 21 de dezembro de 2013. Isto porque o
IRPJ é tributo sujeito ao lançamento por homologação, razão pela qual o prazo para
constituição do crédito tributário pela Administração Pública é o disciplinado pelo
art. 150, § 4o, do CTN”.
85.
Citam decisões do CARF e salientam “... não ser aplicável a parte final
do § 4o do art. 150 do CTN, que estende o prazo para homologação da atividade do
administrado nos casos em que ‘comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou
simulação’. Conforme se demonstrará nas razões que seguem, inexistiram quaisquer
dessas hipóteses, seja para alterar a contagem do prazo decadencial e atrair a
incidência do art. 173, I, do CTN, seja para fins da qualificação da multa aplicada ao
contribuinte”.
Da Incorreta Capitulação do Lançamento Tributário e da Ausência de
Demonstração do Valor de Mercado dos Serviços Prestados
86.
Ao desconsiderar o valor de mercado dos serviços, deixando de calcular
qualquer margem de lucro aplicável ao caso, a Fiscalização “... acabou por
desconsiderar, de forma transversa e sem autorização legal para tanto, na medida em
que sequer a justificou com base no disposto pelo art. 50 do Código Civil, a
personalidade jurídica da prestadora de serviços”. Ou seja, deveria o auditor
fundamentar a infração “... na comprovação de um pagamento em valor notoriamente
superior àquele usual ao mercado, entre partes não relacionadas, tal como
preconizam os Pareceres Normativos COSIT n.o 449/71, 69/77, 21/82 e 11/83”.
87.
Citam Ricardo Mariz de Oliveira e argumentam que ao “... optar por
calcular, pura e simplesmente, os custos de pessoa jurídica diversa como se
empregados do Impugnante fossem, desconsiderando, completamente, qualquer
margem de lucro existente, inclusive o coeficiente de 32% previsto pela própria
legislação (lucro presumido), a autoridade fiscal cometeu grave equívoco na
subsunção dos fatos às normas aplicáveis ao caso concreto, o que corrobora a
nulidade do auto de infração em comento, porquanto nulo também o lançamento,
Fl. 6660
DF CARF MF
Original

Fl. 16 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

atividade plenamente vinculada e obrigatória (art. 142 do CTN), que não pode ser
alterado após a notificação do sujeito passivo”.
88.
Além disso, “... relativamente à distribuição disfarçada de lucros, a
fiscalização aplicou dispositivo que não tinha vigência em 2012 e 2013, qual seja, o
Regulamento do Imposto de Renda de 2018”.
89.
Dessa forma, “... seja em virtude do equívoco na capitulação da suposta
infração, ocasionando vícios insanáveis, seja, ainda, pela ausência de demonstração
do valor de mercado dos serviços prestados ao BANCO NEON, são nulos os presentes
autos de infração”.
Da Inexistência de Distribuição Disfarçada de Lucros
90.
Inicialmente esclarecem os impugnantes “... que a própria fiscalização
tributária admite existência do Ofício 6/2013-BCB/Desup/GTBHO/Cosup-03,
encaminhado pelo Banco Central do Brasil (‘BACEN’) ao BANCO NEON e juntado a
este processo administrativo à f. 254. De fato, pelo documento aquela autarquia
informou que a instituição financeira voltara se desenquadrar do Limite de
Imobilização, repelindo desenquadramentos no período de abril a agosto de 2012.
Ademais, informou sobre desenquadramento no valor do Patrimônio de Referência
Exigido, o que já havia acontecido em julho de 2012”.
91.
No entanto, “... a Receita Federal do Brasil entendeu que aquela
autarquia não teria emitido qualquer comando ‘para que houvesse a venda de
participação societária com prejuízo’. Ora, a forma como foi redigido o Termo de
Verificação Fiscal faz parecer que houve confusão do Agente Fiscal acerca dos
institutos jurídicos, assim como com relação à capitulação legal de eventual
infração”.
92.
A empresa Pottencial Seguradora S/A tinha como acionistas o Banco
Neon (50,34% ≡ 9.187.580 ações) e a Construtora Ourivio S.A. (49,66% ≡ 9.062.420
ações). Em 2013, decidiu-se pelo aumento do capital da seguradora em R$ 13 milhões
(≡ 11.989.070 ações) e, “... na forma estabelecida pelos artigos 109, 171 c 172 da Lei
n.° 6.404/76, foi conferido aos acionistas (BANCO NEON e OURIVIO) o direito de
preferência para a subscrição deste aumento de capital, na proporção das ações que
cada uma das empresas possuía”.
93.
Considerando o já mencionado ofício “... enviado pelo BACEN, o
BANCO NEON optou por não subscrever as novas ações, mantendo sua participação
acionária limitada às 9.187.580 ações. Cumpre dizer que a recusa à subscrição das
ações era uma faculdade do BANCO NEON à época, na forma como estipulado pela
legislação de regência. Fosse o contrário, não se trataria de direito de preferência do
acionista, mas de obrigação. Até porque eventual subscrição e integralização de sua
parcela proporcional das novas ações equivaleria a aproximadamente R$ 6,5 milhões
e acabaria por desenquadrar a instituição financeira do Limite de Imobilização e do
Patrimônio de Referência Exigido”.
94.
Citam o Professor Luís Eduardo Schoueri e informam que a empresa
Ourivio subscreveu e integralizou 9.883.868 ações (18.946.288), “... passando a deter
62,65% do controle acionário da SEGURADORA. Quanto ao restante do aumento de
capital, os Srs. Lauro Baptista Machado e Cássio Dolabella França subscreveram e
integralizaram 1.052.601 ações cada um, de modo que passaram a deter,
individualmente, 3,48% do capital da SEGURADORA. Neste sentido, o controle do
BANCO NEON na SEGURADORA foi reduzido de 50,34% para 30,38%, o que em
nenhuma hipótese configura infração às legislações societária e/ou tributária, visto
que a instituição financeira continuou a deter o mesmo número de ações, tendo tão
Fl. 6661
DF CARF MF
Original

Fl. 17 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

somente não exercido sua faculdade de subscrever novas ações, faculdade esta que
lhe custaria R$ 6.500.000,00 aproximadamente e acarretaria infração às regras do
Conselho Monetário Nacional.”
95.
Em um segundo momento, a fiscalizada alienou cerca de 30% do negócio
(30,38% ≡ 9.187.580 ações) “... à empresa Mendes Consultoria Empresarial Ltda.
(hoje, Mattar Participações Ltda.), ao valor de R$ 35 milhões. Com relação a esta
operação, o próprio Agente Fiscal é taxativo ao reconhecer que referido valor de
venda estava de acordo com laudo econômico que atestava o valor de mercado da
SEGURADORA. Ou seja, a fiscalização tributária admite que a venda da
participação acionária do BANCO NEON se realizou com base nos valores de
mercado, não tendo havido qualquer irregularidade na fixação do preço das ações,
conforme abaixo”, não havendo qualquer renúncia do BANCO NEON que
significasse distribuição disfarçada de lucros.
96.
Entendem que para a caracterização de uma “... distribuição disfarçada
de lucros, é necessário que haja um negócio jurídico, uma transferência entre pessoas
ligadas. Na renúncia ao direito de subscrever capital (ato unilateral) não há
transferência/alienação. Logo, não há DDL”.
97.
Argumentam ainda que, hipoteticamente, poder-se-ia obter o mesmo
resultado “... se o banco reduzisse o capital dele e entregasse os cerca de 20% de
participação na seguradora aos acionistas (Srs. ARGEU DE LIMA GEO, CARLOS
GEO QUICK e JOÃO DE LIMA GEO FILHO), que, assim, se tornariam, ‘donos’ de
20% da seguradora, de forma direta. Em seguida, as três pessoas físicas poderiam
aumentar o capital da Construtora Ourivio justamente com esses 20% do capital da
seguradora. Com isso, a Ourivio ficaria dona de mais 20% da seguradora, ou seja,
exatamente o mesmo resultado da renúncia ao direito de subscrever o aumento de
capital na seguradora, sem nenhum eleito fiscal (nas duas hipóteses) e sem sequer se
cogitar de DDL”.
98.
Ademais, continuam, é fato incontroverso que a alienação das ações
ocorreu em “... valor de mercado o que também comprova a inocorrência de qualquer
das hipóteses elencadas pela Receita Federal do Brasil para formalização do
lançamento, notadamente os incisos I, IV e VI do art. 528 do RIR/2018, que tratam
especificamente da realização da operação ‘sem pagamento ou por valor inferior ao
de mercado’ ou ‘em condições de favorecimento’”.
99.
Considerando o exposto requerem o acolhimento da presente impugnação
para que seja extinto o lançamento referente à suposta distribuição disfarçada de
lucros.
Da Ilegalidade da Glosa de Despesas/ Inexistência de Simulação
100. A importância de abordar a “... inocorrência de simulação, decorre,
especificamente, da leitura do Termo de Verificação Fiscal, no bojo do qual a
fiscalização leva a crer, por meio do que, segundo aduz, seriam supostos indícios, que
referida sociedade não existiria, o que geraria, destarte, a própria ausência de
qualquer serviço prestado em favor do Banco”.
101. Citam conceitos de simulação de doutrinadores e argumentam que as “...
modalidades de simulação consagradas pelo direito civil, nesta esteira, encontram-se
disciplinadas, atualmente, no art. 167, § 1o, do Código Civil de 2002”.
102. A auditoria descrita no “... Processo Administrativo relativo aos anos de
2007 e 2008 nega a própria existência física da Civex, razão pela qual cumpre
Fl. 6662
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Fl. 18 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

perquirir se, de fato, referida pessoa jurídica constitui uma unidade autônoma de
negócios”.
103. Neste ponto específico, ressaltam que foram prestadas informações no
PAF no 10680.723627/2011-45 de que sempre houve uma pequena estrutura da Civex
em Esmeraldas/MG e questionam o procedimento do referido processo, quando os
Auditores visitaram o imóvel rural, do qual foram tiradas fotos do pasto e da lagoa,
deixando de lado a estrutura existente no local reservada às sociedades, que inclusive é
onde estava localizada fisicamente a Civex.
104. Por esse motivo, naquele processo foram juntadas “... não só algumas
relevantes fotos que poderiam ter sido objeto deste relatório (fls. 1354-1358), como
também as declarações prestadas pelo Sr. José Dalmo e pela Srta. Jéssica
Guimarães, funcionários do local”, as quais são reproduzidas às folhas 788 a 789.
105. Quanto à diligência realizada na cidade de São Paulo/SP, na qual a
Fiscalização afirmou que toda estrutura, a logomarca c o ambiente referem-se ao
Banco Pottencial, entendem os impugnantes que o Auditor Fiscal “... se confundiu
entre o nome fantasia da pessoa jurídica prestadora de serviços e a logomarca do
Grupo Pottencial. De fato, analisando-se as fotos tiradas no local pelos próprios
fiscais, verifica-se que contêm, pura e simplesmente, a logomarca ‘Pottencial’,
referente ao grupo econômico, e não à instituição financeira, isoladamente”.
106. A situação de as filiais das prestadoras de serviços possuírem o nome
fantasia “Pottencial” é admitida pela Autoridade Fiscal, “... o que faz cair por terra,
integralmente, a suposta alegação de simulação, ou inexistência de presença física
das referidas sociedades”. Na realidade, embora juridicamente o nome “... da
sociedade seja Civex, ou, antes dela, a ‘PAC’, fato é que respondiam, em suas
diferentes áreas de atuação, como ‘Pottencial Consignado’ e ‘Pottencial Licitações’”.
107. Entendem os impugnantes que o que foi levantado nas diligências no
processo anterior acabou sendo importante para ratificar os serviços lá prestados pela
Civex, como sua própria existência. Como o contrato dela ainda estava em vigor, foi
possível aferir que a filial sempre existiu, que ela tinha empregados e prestava
efetivamente serviços. Tanto é assim que a própria auditoria daquele processo afirma
que em São Paulo funcionava a “maior filial da Civex”.
108. No Processo relativo aos anos de 2007 e 2008 a Fiscalização concluiu
que os gerentes do banco visitavam os clientes prospectados no estado de São Paulo.
No entanto, deixou de investigar quem faria a prospecção desses clientes. Nas palavras
do Sr. Márcio Duarte (fl. 791) seriam os empregados da Civex.
109. Relativamente à filial n.o 14 da Civex, a direção da empresa chegou a
providenciar a documentação necessária para abrir mais um estabelecimento na capital
paulista. Porém, por razões mercadológicas, foi decidido não seguir com o projeto e é
por isso que nada foi encontrado lá.
110. Quanto à diligência realizada no estabelecimento da Civex em Belo
Horizonte, diversas questões deixaram de ser registradas, as quais são esclarecidas
pelo Sr. Ricardo Nassif Gregório, mesmo gerente que recebeu os Auditores Fiscais,
conforme descrito às folhas 791 a 792.
111. No que diz respeito à alegação da existência de inconsistências entre as
explicações fornecidas pessoalmente e as informações prestadas por escrito, verifica-
se que os Termos de Constatação não trazem depoimentos das pessoas mencionadas,
mas apenas as conclusões da fiscalização após a realização das diligências.
Fl. 6663
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Fl. 19 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

112. Alegam ainda que os fatos narrados nos termos do processo anterior
refletem tão somente a opinião dos Auditores Fiscais e não das pessoas que foram
entrevistadas e também que não procedem as assertivas de que não havia uma
estrutura operacional para a prestação desses serviços e de que as empresas PAC e
Civex passam despercebidas pelos próprios funcionários do banco, pois, os contratos
de aluguel de imóveis, as folhas de pagamento, as guias de recolhimento, as inscrições
no CNPJ, as contas de telefones, os contratos de prestação de serviços firmados com
terceiros, os alvarás municipais, as fotos, a escrituração contábil, entre outros
indicavam o contrário disso.
113. Outrossim, continuam, os históricos, os memorandos, os boletins de
acompanhamento, as notas fiscais, as ordens e os comprovantes de pagamento, os
recibos, a troca de e-mails e os extratos bancários também mostram que os serviços
foram efetivamente prestados.
114. Naquele processo, a empresa também juntou um “... laudo de exame
pericial lavrado pelo expert Maurício Brandão Ellis, no qual, corroborando todos os
elementos apresentados anteriormente, demonstrou-se, com fotos, documentos e
visitas in loco (feitas pelo próprio especialista), a eletiva existência da estrutura física
e operacional da empresa” (vide transcrição de parte do mesmo às folhas 794 a 795).
115. Se não existisse uma “... estrutura operacional e se ninguém soubesse da
existência das prestadoras de serviço. outras instituições financeiras renomadas
(Bancos BMG. Santander, Fibra. Itaú, etc.) não teriam contratado a Civex”, ou ainda,
se a mesma “... fosse um mero instrumento de planejamento tributário abusivo, como
pretendeu fazer crer a fiscalização, não leria sido avaliada em mais de R$
106.000.000,00 (cento e seis milhões de reais) (Laudo de Determinação de Valor
Econômico emitido pela NHD Habilis Auditoria e Consultoria em outubro de 2010)”.
116. Afirmam também que em vários momentos a própria Fiscalização do
Processo relativo aos anos de 2007 e 2008 admite a existência das prestadoras de
serviço, e por isso não há que se falar em simulação.
117. Por fim informam que a DRJ, nos autos do processo relativo aos anos de
2007 e 2008, apesar de se referir ao caso como um suposto ardil, “... ela mesma
reconhece que (i) a PAC e a Civex ‘constituem-se de pessoas jurídicas distintas’, (ii)
‘os pagamentos do Banco Poltencial feitos às prestadoras de serviços (...) são receitas
operacionais tributáveis delas’, (iii) ‘as prestadoras de serviços (como qualquer
pessoa jurídica) obrigam-se ao cumprimento das suas obrigações tributárias’ e (iv)
existe ‘lucro sujeito à tributação nas prestadoras’”.
Observância do Pressuposto do Propósito Negocial da Estruturação dos
Negócios
118. Com relação a este ponto, argumentam, que numa atenta análise dos fatos
verifica-se “... que ao lado do Banco Pottencial, criado em 1994, e trabalhando,
basicamente, com repasses do BNDES, foi desenvolvida, pelos controladores do
grupo, em 1998, a Pottencial Serviços Financeiros Ltda. (‘POTT’), cujo mister seria a
prestação de serviços a instituições financeiras, dentre outros players no mercado”.
119. Em meados de agosto de 1999, “... com o intuito de incrementar as
receitas do grupo, os sócios, com ampla expertise e know-how na área de engenharia
civil pesada, e, portanto, na própria área de licitações, desenvolveram, no âmbito da
prestadora de serviços (‘POTT’), um novo produto que consistia em um mecanismo
de aferição dos certames em curso no País para a consequente captação de clientela
interessada na aquisição de fianças bancárias para participação (‘bid bond’)”.
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Fl. 20 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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120. Referido modelo econômico foi desenhado “... com a conjugação dos
esforços entre a prestadora de serviços, à época ‘POTT’, que prestava serviços
financeiros a partes não relacionadas, e o Banco Pottencial (hoje, Banco Neon).
Neste modelo, captador de sinergia intra-grupo, a prestadora de serviços financeiros
ficaria responsável pela captação, por meio do know-how adquirido pelos sócios na
área, enquanto o Banco seria competente para a expedição e controle das cartas de
fiança, matéria esta sujeita à regulação pelo Conselho Monetário Nacional (CMN) e
pelo Banco Central do Brasil (‘BACEN’)”.
121. Dessa maneira, a utilização combinada de estruturas societárias “...
permite uma otimização de economia de escala e escopo, viabilizando, com a redução
dos custos estruturais na atividade de captação, a expansão da prestadora de
serviços, aproximando-a da clientela, e, com isso, do próprio grupo econômico
envolvido, na medida em que uma melhor captação gera uma equivalente melhora na
formalização de cartas de fiança expedidas pela instituição financeira”.
122. Citam depoimento prestado pela Sra. Ana Paula Avelino Medeiros,
supervisora da Civex, que atua no Grupo Pottencial desde o ano 2000 (fls. 800 a 801)
e complementam afirmando que “... praticamente todos os bancos utilizam esse tipo
de serviço, que permite o acesso a clientes mesmo em locais onde o banco não possui
agência ou posto de atendimento. Enfim, é uma forma de o banco chegar a locais em
que ele não estaria presente e, com isso, incrementar e expandir a sua carteira de
clientes (a descrição feita revela a noção básica de despesa dedutível, ou seja, aquilo
que se gasta para obter - e aumentar - as receitas). Sobre o tema, vale conferir a
exposição de motivos quando da edição da Resolução CMN n° 3.110/2003” às folhas
801 a 802.
123. Observam, ainda, que a Civex estava cadastrada no SISBACEN como
correspondente do Banco Neon, o que afasta qualquer dúvida sobre a função
desempenhada pela referida prestadora de serviços. Tal atividade (correspondente
bancário) é bastante conhecida da RFB.
124. Trazem julgado do antigo Conselho de Contribuintes e finalizam
alegando que “... a opção negocial de focar no produto ‘Fiança Bancária’ já surgiu
da maneira apresentada, não havendo que se falar, portanto, em qualquer
reestruturação com o objetivo de reduzir o montante tributável na instituição
financeira, tal como pretendeu fazer crer a fiscalização”.
Da Inexistência de Descompasso Entre o Valor Cobrado e o Preço de
Mercado dos Serviços Prestados
125. A despeito de a Fiscalização “... considerar os valores pagos como
excessivos, não há a demonstração de qual seria o valor de mercado. Cumpre
evidenciar, nesse sentido, que, de fato, referidos valores correspondem a uma
aproximação fiel de um rendimento calculado com base no princípio at arm's length”,
126. Para tanto, trazem como parâmetro a regulação dos preços de
transferência, qual estabelece como método básico para a apuração a média aritmética
dos preços cobrados em operações semelhantes existentes no mercado, tanto nas
operações de importação (PIC), como nas de exportação (PVEx).
127. Entretanto, esse cálculo dá origem “... a uma primeira dificuldade na
aferição do valor a ser considerado como preço em operações entre partes
relacionadas, na medida em que, consoante se destacou anteriormente, a
intermediação e captação de clientela para o BANCO NEON relativa ao produto
‘Fiança Bancária’ é realizada em regime de exclusividade, não havendo qualquer
paralelo no mercado”.
Fl. 6665
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Fl. 21 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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128. Outro agravante, refere-se à “... mensuração do valor agregado, no preço
cobrado, de intangíveis alocados na prestação dos serviços de intermediação
oferecidos pela Civex, relativos ao know-how adquirido pelos sócios no mapeamento
dos interesses da clientela, aprimorados, por sua vez, como já se teve a ocasião de
afirmar, por softwares desenvolvidos e utilizados no oferecimento do produto fiança
bancária aos partícipes dos certames licitatórios (produto Pottencial Licitações)”.
129. A este respeito, citam doutrinadores e aferem que a razão pela qual a
Autoridade Fiscal deixou de calcular o valor de mercado do serviço prestado deve-se à
condição de que o mesmo foi executado de forma exclusiva à fiscalizada envolveria a
análise de intangíveis tão abstratos como o conhecimento agregado dos sócios, o
preço-parâmetro de mercado arm's length que é dificílimo de ser calculado com
precisão.
130. Nesse sentido, “... no âmbito do mercado financeiro é comum o
pagamento de comissões de 40% ou mais. Nesse sentido, a própria Civex, operando o
produto Pottencial Consignado, recebe comissões de terceiros que chegam aos
mesmos 40% criticados no TVF. Essa importantíssima constatação não passou
despercebida à PAAR Consultoria e Participações Ltda. no laudo de fls. 3931 a 3966
do Processo relativo aos anos de 2007 e 2008”.
131. Finalmente, citam julgado do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais e afirmam que não haveria critério para avaliação de que seriam excessivos os
serviços prestados pela Civex, devendo ser afastada a glosa.
Da Necessidade e Usualidade da Prestação de Serviços no Âmbito do
Mercado Financeiro
132. Inicialmente os impugnantes citam os arts. 299 e 300 do RIR/1999 e o
Parecer Normativo CST no 32/81 e alegam que a normalidade e a habitualidade dos
serviços prestados pela Civex no ramo de negócios explorado pelo banco não suscitam
dúvidas, pois, “... além de existir expressa regulamentação pelos órgãos reguladores
(Conselho Monetário Nacional e Banco Central do Brasil), versando, expressamente,
a respeito da contratação de prestadores de serviços também para estes fins
(Resolução CMN n.° 3.110/03), ao excluir dos valores pagos às prestadoras de
serviços as despesas incorridas pelas próprias prestadoras, bem como o lucro
auferido por elas (providencia determinada pela DRJ no Processo relativo aos anos
de 2007 c 2008) e, portanto, glosar apenas as diferenças (fls. 591-2 e 4280 do
Processo Administrativo n.° 10680.723627/2011-45), o Fisco admitiu, no Banco, a
dedutibilidade dos gastos feitos pela PAC (naquele processo)e pela Civex e o lucro
auferido por elas, ou seja, ainda que de forma transversa, aceitou-se a usualidade
desses desembolsos em relação ao autuado”.
133. Ao admitir, como despesas dedutíveis, todos os serviços prestados à
fiscalizada “... pela filial da Civex sediada em Belo Horizonte, a auditoria fiscal que
atuou neste processo não deixa de sinalizar no mesmo sentido”.
134. Com isso entendem os impugnantes que ficou demonstrado que os
valores pagos à Civex atendem o requisito da usualidade e da normalidade.
135. Com relação à efetividade do gasto, “... as notas fiscais emitidas, os
recibos, as planilhas, além da escrituração contábil completa de um e de outra
revelam, de maneira clara e incontestável, a efetiva transferência do dinheiro e, pois,
a veracidade dos gastos”.
Fl. 6666
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Fl. 22 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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136. Neste sentido, transcrevem trechos do voto do conselheiro Carlos Pelá no
PAF n° 10680.723627/2011-45, no sentido de dar provimento ao recurso do Banco
Neon, cancelando a exigência fiscal daquele caso (fl. 809).
137. Em relação à afirmação da Fiscalização de que “Lançavam-se valores
totalmente diferentes, sempre muito superiores aos valores das notas fiscais emitidas
pela Civex” (fl. 47), os impugnantes explicam que em “... virtude da proximidade
física entre o Banco e a unidade da Civex sediada em Belo Horizonte, o
estabelecimento situado na capital mineira emitia as notas fiscais relativas aos
serviços prestados nessa unidade. Para acobertar os serviços prestados fora de BH,
os outros estabelecimentos da Civex espalhados pelo Brasil emitiam recibos diários,
cujos valores, após o fechamento do mês, eram totalizados em uma única nota fiscal
centralizadora, da unidade de Esmeraldas/MG”, não havendo notas fiscais inidôneas
emitidas pela filial da fazenda de Esmeraldas.
138. Quanto aos lançamentos contábeis, tomam como exemplo o destacado
abaixo e afirmam que o valor registrado engloba não apenas a nota fiscal referida no
histórico, mas também outros recibos emitidos pela Civex (NF + recibos = R$
52.316,00):

139. Portanto, continuam, não há diferenças entre as despesas escrituradas “...
e as notas fiscais e recibos emitidos pela Civex. Se existe algum vício no procedimento
que foi adotado pela prestadora de serviços ao centralizar o faturamento de filiais na
unidade de Esmeraldas, ele é meramente formal, não traz qualquer prejuízo à RFB e
não invalida a dedutibilidade das despesas”.
140. Relativamente ao depoimento prestado pela Sra. Claudiane dos Reis
Santos (contadora), a mesma afirma que tinha contato com as representações da Civex
por telefone, o que reforça o argumento de que as filiais da Civex tinham estrutura e
movimento.
141. Outrossim, o fato de a mesma ter trabalhado nos anos de 2012 e 2013 na
contabilidade das empresas do grupo (Civex e para o banco) explica porque o bloco de
notas fiscais de Esmeraldas ficava sob sua guarda, pois, como “... cabia à
contabilidade escriturar todos os recibos emitidos e totalizá-los, é absolutamente
natural que o documento fiscal de fechamento também ficasse a cargo do
departamento contábil”.
142. Quanto à afirmação de que existiria uma diferença salarial entre os
empregados do banco e da Civcx, esclarecem que em regra “... os empregados do
banco têm mais ‘tempo de casa’, o que explica as remunerações superiores. Além
disso, o Banco é obrigado a cumprir convenções coletivas típicas de instituições
financeiras, cujos parâmetros e contrapartidas, são, como se sabe, bem superiores às
convenções ‘comuns’”.
143. Afirmam também que a Civex possuía quase o mesmo número de
empregados que o autuado (88 contra 95), o que na visão dos impugnantes indica que
a Civex tem estrutura mais robusta do que aquela admitida pela Fiscalização.
144. Ressaltam que a Fiscalização analisou apenas e a folha de pagamento, ou
seja, não verificou os demais custos e despesas da prestadora. Só pela comparação
Fl. 6667
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Fl. 23 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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entre folhas de salários, não é possível extrair a conclusão de que havia disparidade
entre os custos assumidos pela prestadora de serviço e os valores recebidos do Banco.
145. Em relação à venda de carteira de clientes, alegam que o cliente da Civex
“... (assinante do portal Pottencial Licitações), que recebe dela os editais que lhe
interessam e, por qualquer motivo, ainda não contratou uma fiança bancária junto ao
BANCO NEON, é cliente da Civex e não do banco. Para acessar esse valioso banco
de dados, o banco precisa comprar a informação. Ao contrário do que intui a
fiscalização, nada há de estranho. Trata-se de uma operação normal no sistema
bancário, a qual também revela, claramente, que o banco c a correspondente atuam
como empresas independentes”.
146. Lembram ainda que os trabalhos realizados pela prestadora para o banco
e para outras instituições financeiras são diferentes. Para a fiscalizada os “... serviços
são de prospecção/captação do cliente, pesquisa de satisfação, pós-venda, etc., com
exclusividade. Para outros bancos, a Civex ‘vende’, sem exclusividade, o produto
Pottencial Consignado (crédito consignado)”, os quais entendem não serem
comparáveis e que justifica a suposta discrepância entre os preços praticados pela
Civex.
147. Assim, entendem os impugnantes que ficou “... demonstrado (i) que a
Civex prestou os serviços para os quais ela foi contratada, (ii) que a remuneração
combinada foi efetivamente paga, (iii) que esse tipo de despesa é usual, normal e
necessária no ramo de negócios que o BANCO NEON explora, (iv) que os sistemas, o
know-how, a exclusividade, a sinergia e a relevância do que as prestadoras
proporciona ao Banco explicam e justificam as comissões pagas a ela, não havendo
demonstração de que os valores sejam excessivos, e (v) que não há nada de concreto
que desabone os valores pagos, não há como manter a glosa”.
Da Impossibilidade de Aplicação da Multa Qualificada
148. Em que pese o entendimento da Autoridade Fiscal e conforme já
explicado, “... a Civex prestou, efetivamente, os serviços na forma contratualmente
estabelecida, tendo sido paga a remuneração acordada, não havendo que se falar em
dolo, má-fé ou intenção de fraudar. Aliás, conforme já se demonstrou, os documentos
pertinentes foram emitidos, devidamente escriturados, registrados e informados ao
BACEN e à RFB”.
149. Citam jurisprudência administrativa (CARF) e insistem que “... todas as
intimações foram respondidas, todos os esclarecimentos pedidos foram prestados,
toda a documentação requisitada foi apresentada, de maneira que não há
absolutamente nada que desabone a conduta do BANCO NEON antes e durante a
Fiscalização”.
150. Argumentam que “... deve a autoridade fiscal comprovar tanto o
elemento objetivo da conduta, que é o descumprimento da obrigação principal, como,
igualmente, o elemento subjetivo exigido pelo tipo sancionatório, qual seja, o dolo”.
Pelo contrário, a Fiscalização limitou-se a apenas presumir a ocorrência de dolo, de
forma descriteriosa e desarrazoada.
151. Como o que foi informado à Autoridade Fiscal, continuam, “... não só
era passível de confirmação, como, inclusive, foi detida e detalhadamente examinado
pela auditoria, a atitude do fiscalizado jamais pode ser tachada de delituosa, motivo
pelo qual não cabem as multas de 150% exigidas nos autos de infração”.
152. Relativamente ao suposto esquema que serviria para reduzir tributos,
repisam que o referido modelo “... reflete uma estrutura econômica plenamente
Fl. 6668
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Fl. 24 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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adequada ao setor específico, garantindo uma especialização de atividades,
complementaridade de funções, enfim, sinergia entre os players. De qualquer forma,
como tudo foi feito às claras, escriturado e informado ao Fisco, mesmo que se
tratasse de planejamento tributário, o que se admite ad argumentandum, a multa
qualificada não seria cabível”.
153. Outrossim, considerando “... que o fundamento dos presentes autos de
infração seria alegada inexistência de estrutura, incapacidade operacional e técnica
da Civex, a demonstração de que não existiria estrutura, capacidade operacional e
técnica em 2012 e 2013 é imprescindível, constituindo-se em verdadeiro ônus da
Administração Pública, uma vez que esta deve comprovar os fatos que fundamentam o
seu pedido, não servindo para tanto meras citações de documento que trata dos anos
de 2007 e 2008, ou seja, ocorrido há mais de 10 anos”.
154. Em consonância com o exposto, afigura-se descabida a aplicação da
multa qualificada, razão pela qual requerem a reforma do julgado, também para este
fim específico.
Da Impossibilidade da Incidência de Juros de Mora Sobre as Multas
155. Sobre o tema, argumentam “... que os juros se prestam a onerar tão
somente o montante principal do tributo devido, não as penalidades pecuniárias a ele
adjacentes. A não observância a este preceito contraria o exposto no art. 161 do CTN,
que dispõe, no Capítulo específico acerca da extinção do crédito tributário, que é
apenas sobre o credito não pago integralmente no vencimento que serão acrescidos
os juros de mora”.
156. O crédito tributário referido pelo dispositivo legal é “... o objeto da
relação jurídico-tributária nascida entre sujeito ativo, Fisco, e sujeito passivo,
contribuinte do IRPJ e da CSLL, com a ocorrência, in concreto, da hipótese de
incidência do tributo”. Portanto, a sanção por ato ilícito não se enquadra no conceito
de tributo, à luz do que dispõe o artigo 3o do CTN, e não integra o crédito tributário.
157. Citam doutrina de Paulo de Barros Carvalho e interpretam o disposto no
art. 161 do CTN de forma “... que os juros de mora incidiriam apenas sobre o ‘crédito
não integralmente pago no vencimento’. Nesse sentido, sendo certo que até o
‘vencimento’ nenhuma infração pode ser acometida ao sujeito passivo, afigura-se
incabível qualquer tentativa de incluir naquele conceito a multa, seja ela punitiva ou
moratória”.
158. A guisa do exposto, entendem que é “... descabida a pretensão de
cobrança dos juros moratórios sobre as multas aplicadas, sendo de rigor, também sob
esse enfoque, o acolhimento da presente impugnação, com a anulação do processo
administrativo combatido”.
Da Inexistência de Solidariedade
159. Sobre o tema, os impugnantes inicialmente citam doutrina de Luciano
Amaro e Sacha Calmon Navarro Coelho e argumentam “... que haverá solidariedade
tributária quando a pessoa a quem se quer imputar a responsabilidade tiver
participação no ato ou fato que caracteriza o fato gerador da obrigação tributária. É
dizer, o interesse comum de que trata o referido dispositivo legal não há de ser
entendido como mero interesse econômico dos sócios ou acionistas, mas, de outra
sorte, como autêntico interesse jurídico, concernente à realização do fato aerador do
tributo”.
Fl. 6669
DF CARF MF
Original

Fl. 25 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

160. Citam julgados do CARF e jurisprudência do STJ e afirmam que não é
possível reconhecer a solidariedade de fato entre sócios ou acionistas e a respectiva
sociedade considerando apenas a existência de um interesse econômico.
161. Segundo a Autoridade Fiscal, “... os Srs. ARGEU DE LIMA GEO,
CARLOS GEO QUICK e JOÃO DE LIMA GEO FILHO teriam interesse comum na
situação que constitui o fato gerador dos tributos exigidos do BANCO NEON, pois,
supostamente, seriam os beneficiários dos valores pagos. O que se vê é que a
Administração Pública pretendeu equiparar o interesse jurídico, necessário à
configuração da responsabilidade solidária referida pelo art. 124, I do CTN, ao mero
interesse econômico”.
162. Destacam ainda “... que os pagamentos realizados dizem respeito ao
BANCO NEON, não sendo de qualquer forma imputados às pessoas físicas como ato
irregular de gestão, razão pela qual, não sendo estes os responsáveis pela prática do
ato que foi tachado como irregular, afigura-se descabida a sua responsabilização
solidária, com base no art. 124, I, do CTN”.
163. Quanto ao art. 135, III, do CTN, os impugnantes citam a doutrina de
Maria Rita Ferragut e argumentam que atendo-se à diferenciação, “... criada pelo
ordenamento jurídico, da pessoa dos sócios daquela detida pela própria sociedade, o
Código Civil estatui, em seu art. 44, mais especificamente no inciso II, que ‘são
pessoas de direito privado (...) as sociedades’. Nesta mesma toada, a Lei das
Sociedades Anônimas (Lei n.° 6.404/76) estabelece em seu art. 117, nitidamente, as
hipóteses nas quais pode ser atribuída determinada responsabilidade aos
administradores da sociedade”.
164. Em virtude disso é “... que o art. 135 do Código Tributário: Nacional
contempla determinadas hipóteses em que, restando configurado ato ilícito por parte
do administrador, o qual, por conseguinte, possa ocasionar o nascimento de
determinada obrigação tributária em face da companhia, aquele responda pelo
adimplemento do credito devido ao Fisco”.
165. Assim, “... deveria o Fisco ler comprovado o interesse jurídico comum,
nos termos do art. 124, I, do CTN, bem como que o crédito tributário resulta de ato
praticado pessoalmente por alguma das pessoas referidas no art. 135 do CTN, em que
tenha sido verificado excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social, o que
não ocorreu no caso concreto, sendo de rigor o acolhimento desta impugnação para
que seja afastada tanto a solidariedade em relação aos Srs. ARGEU DE LIMA GEO,
CARLOS GEO QUICK e JOÃO DE LIMA GEO FILHO, bem como a
responsabilidade do artigo 135 atribuída a eles, arquivando-se o processo
administrativo em face das referidas pessoas físicas”.
166. A situação individual dos mesmos também não poderia ter sido ignorada,
pois, “... os Srs. CARLOS GEO QUICK e JOÃO DE LIMA GEO FILHO nunca foram
diretores, mas apenas membros do Conselho de Administração do Banco (até
novembro de 2012, quando o referido CA. foi extinto, Aprovações do BACEN
anexas)”.
167. Nesse sentido, entendem que os membros do Conselho de Administração
não poderiam ser responsabilizados por não praticarem atos de gestão da companhia.
Ademais, como não há prova nos autos de que Carlos Geo Quick e João de Lima Geo
atuaram fora dessas funções, deve ser afastada a responsabilização dos dois.
168. Quanto ao Sr. ARGEU DE LIMA GEO, efetivo diretor do banco até
março de 2013 (aprovação do BACEN anexa), alegam que “... não se sabe nem qual
área seria comandada por ele. Não bastasse isso, o que ele teria feito? Qual ato
Fl. 6670
DF CARF MF
Original

Fl. 26 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

praticado teria o condão de deflagrar a solidariedade tributária? Com a devida
vénia, a fiscalização não aponta nenhuma conduta efetiva que pudesse justificar a
coobrigação”.
169. Por fim esclarecem que no PAF no 10680.723627/2011-45, o CARF “...
entendeu pela inexistência de responsabilidade solidária das pessoas físicas, já que a
autoridade fiscalizadora não demonstrou a prática de atos com excesso de poderes ou
inflação à lei”, decisão esta que tornou-se definitiva na esfera administrativa.
170. Concluem “... que não se demonstrou absolutamente nada em relação
aos anos de 2012 e 2013 que justificasse a responsabilidade pessoal das pessoas
físicas, tal como se decidiu no próprio Processo relativo aos anos de 2007 e 2008. que
fundamenta o presente processo administrativo”.
Banco Neon em Liquidação Extrajudicial - Não Cabimento de Multa
171. Não havendo controvérsia sobre a situação de liquidação extrajudicial do
Banco Neon, observam os impugnantes “... que o artigo 18 da Lei n° 6.024/74 prevê
que ‘A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os seguintes
efeitos: (...) f) não reclamação de correção monetária de quaisquer divisas passivas,
nem de penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas’”.
172. Nesse sentido, “... segundo a Nota PGFN/PGA o 722/2006, aprovada
pelo Ministro da Fazenda (e, portanto, de observância obrigatória pela RFB), impera
a ‘Inexigiblidade das multas fiscais, de qualquer natureza, (...) nas liquidações
extrajudiciais de instituições financeiras, submetidas ao regime da Lei n° 6.024, de 13
de março de 1974’ (docs. anexos). ‘Logo, por expressa determinação legal especial, a
multa (de mora ou de ofício) não é passível de cobrança em face de massas falidas e
liquidandas, ainda que se trate de crédito fazendário inscrito em dívida ativa’”.
173. Por fim, registram que “... (...) as alterações introduzidas pela Nova Lei
de Falências (Lei no 11.101, de 09 de fevereiro de 2005), em especial, quanto à
exigibilidade das multas tributárias em face da massa falida (artigo 83, inciso VII, da
Lei no 11.101/2005), não se aplicam in casu aos entes sujeitos à liquidação
extrajudicial, que continuam, por força do artigo 2o, inciso II, do referido diploma
legal, sujeitas ao disposto na Lei no 6.024/74, com destaque para o contido em seu
artigo 18, alínea ‘f’, que continua plenamente vigente’ (Parecer PGFN/CDA n°
2.281/2006)”,
174. Ante o exposto, os impugnantes requerem a exclusão dos lançamentos os
juros e as multas incidentes sobre o IRPJ e a CSLL.
Dos Pedidos
175. Por todo o exposto, o Banco Neon, bem como os Srs. Argeu de Lima
Geo, Carlos Geo Quick e João de Lima Geo Filho, requerem o acolhimento da
presente impugnação, com a extinção dos autos de infração relativos ao IRPJ e a
CSLL e o consequente arquivamento do presente processo.
176. Outrossim, os impugnantes requerem a juntada posterior “... de outros
documentos, inclusive dados que serão colhidos junto a terceiros. Apesar de a
documentação mencionada ainda não ter sido trazida à apreciação desta DRJ, os
contribuintes já pedem, desde logo, que ela seja expressamente levada em conta no
momento do julgamento”.

Da decisão da DRJ:
Fl. 6671
DF CARF MF
Original

Fl. 27 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

Ao analisar a impugnação, a DRJ, primeira instância administrativa, decidiu por
DAR PROVIMENTO PARCIAL à mesma, por unanimidade.
A decisão foi ementada nos seguintes termos:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012, 2013
PROCESSO ADMINISTRATIVO. NULIDADE.
As causas de nulidade são aquelas previstas na legislação do processo
administrativo em geral e do processo administrativo fiscal. Não tendo
ocorrido nenhuma das hipóteses lá previstas, não há que se falar em
nulidade.
JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA.
Ressalvando a hipótese do art. 113 da Lei no 11.196, de 21 de novembro de
2005, que versa sobre a edição de súmula vinculante na esfera
administrativa, inexiste norma legal que atribua às decisões administrativas,
no âmbito do processo administrativo fiscal a eficácia normativa prevista no
CTN, dessa forma, elas têm eficácia restrita aos casos para os quais foram
proferidas.
JURISPRUDÊNCIA. EFEITOS.
A extensão dos efeitos da jurisprudência judicial no âmbito da Secretaria da
Receita Federal possui como pressuposto sua previsão do Decreto no
70.235/1972, que elenca as hipóteses de afastamento das normas legais
vigentes. Não estando enquadradas nesta hipótese, as sentenças judiciais só
produzem efeitos para as partes entre as quais são dadas, não beneficiando
nem prejudicando terceiros.
JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. PRECLUSÃO.
Nos termos do que dispõe o Processo Administrativo Fiscal, a juntada de
documentos deverá ser feita por ocasião da impugnação, precluindo o direito
de fazê-lo em momento posterior, salvo nos casos expressamente previstos
no PAF.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2012, 2013
DECADÊNCIA. REGRA GERAL. INAPLICABILIDADE.
Para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo decadência
de cinco anos conta-se a partir da data da ocorrência do fato gerador, nos
termos do art. 150, § 4o, do CTN. Esta regra é excepcionada nas hipóteses
em que for constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, situações
em que o prazo de cinco anos é contado a partir do primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme
prescreve o art. 173, I, do CTN.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO.
Fl. 6672
DF CARF MF
Original

Fl. 28 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

Aplicável a multa qualificada de 150% quando caracterizado o intuito de
sonegação, ou seja, omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. MANDATÁRIO. DIRETOR.
Atribui-se a responsabilidade tributária, nos termos do art. 135, inciso III do
CTN, aos diretores, responsáveis pela administração e gerência, uma vez
comprovado o cometimento de infração à lei.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA
SOLIDÁRIA.
INTERESSE
COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUI O FATO GERADOR.
Os acionistas controladores devem compor o rol dos responsáveis solidários
pelo crédito tributário em face de terem interesse comum com a situação que
constitui o fato gerador da obrigação principal, porquanto tiveram
participação ativa na concepção e execução do planejamento de aumento de
capital de empresa investida, na qual a contribuinte se absteve de subscrever
a parte que lhe cabia nesse aumento, originando distribuição disfarçada de
lucros.
JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
Não havendo, no lançamento questionado, a incidência de juros sobre a
multa de ofício, não se conhece do recurso quanto à matéria por falta de
competência.
MULTA DE OFÍCIO. CABIMENTO. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL.
São devidas pelas empresas em regime de liquidação extrajudicial as multas
de qualquer natureza, inclusive tributárias.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2012, 2013
DESPESA. COMPROVAÇÃO.
As despesas decorrentes de operações efetuadas junto às empresas
comerciais ou prestadoras serviços, que estejam desacompanhadas do
respectivo documento fiscal (cupom fiscal ou nota fiscal) ou cujo documento
fiscal não identifique corretamente seu destinatário e operação, não podem
ser deduzidas na apuração do lucro real.
DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS. OCORRÊNCIA.
Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a pessoa
jurídica transfere à pessoa ligada, sem pagamento ou por valor inferior ao de
mercado, direito de preferência à subscrição de valores mobiliários de
emissão de companhia
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2012, 2013
DECORRÊNCIA. CSLL.
Fl. 6673
DF CARF MF
Original

Fl. 29 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

Tratando-se de tributação reflexa de irregularidade descrita e analisada no
lançamento de IRPJ, constante do mesmo processo, e dada à relação de
causa e efeito, aplica-se o mesmo entendimento à CSLL.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido

No decisum consta o seguinte:
Acordam os membros da 1a Seção de Julgamento/ 4a Câmara / 2a Turma
Ordináriaa Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, julgar procedente em
parte a impugnação, no sentido de:
i. Manter a totalidade do crédito tributário exigido;
ii. Manter a responsabilidade solidária imputada a Argeu de Lima Geo, Carlos
Geo Quick e João de Lima Geo Filho (art. 124, I, do CTN), em relação à infração
referente à distribuição disfarçada de lucros;
iii. Manter a responsabilidade solidária imputada a Argeu de Lima Geo, Carlos
Geo Quick e João de Lima Geo Filho (art. 135, III, do CTN), em relação à infração
que resultou na glosa de despesas, apenas aos fatos geradores ocorridos entre
01/01/2012 a 27/03/2013.

Do voto do relator, que foi acompanhado unanimemente pelo colegiado de
primeira instância administrativa, extrai-se os seguintes excertos e destaques que entendo mais
importantes para fundamentar a sua decisão final:
Da Inexistência de Nulidades
177. Os impugnantes pleiteiam a nulidade dos autos de infração em
função da utilização de documentos do processo no 10680.723627/2011-45,
pois, entendem que o Termo de Verificação Fiscal daquele processo é de 31 de
maio de 2011, ou seja, sete meses antes do início da suposta ocorrência dos
fatos que deram ensejo à cobrança dos tributos no presente processo. Ademais,
entendem também que houve equívoco na capitulação da suposta infração, o
que ocasionou vícios insanáveis, dada ausência de demonstração do valor de
mercado dos serviços prestados à contribuinte, tudo ensejando cerceamento do
direito de defesa.
178. O Decreto no 70.235/72 traz o seguinte sobre o assunto:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no
prazo de 30 (trinta) dias;
Fl. 6674
DF CARF MF
Original

Fl. 30 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número
de matrícula.
179. O mesmo Decreto no 70.235, de 1972, dispõe sobre a nulidade no
processo administrativo, nos seguintes termos:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
180. Cabe ressaltar que o referido decreto foi recepcionado pela
Constituição com o status de Lei Ordinária e só um instrumento legal desse
porte pode veicular hipóteses de nulidade processual.
181. Assim, o auto de infração insere-se na categoria prevista no
transcrito inciso I do art. 59 (atos e termos). É nulo, portanto, apenas quando
lavrado por pessoa incompetente.
182. O art. 142 do CTN fornece a definição legal de lançamento,
estabelecendo como requisitos indispensáveis à sua constituição a verificação
da ocorrência do fato gerador, a identificação do sujeito passivo, a
determinação da matéria tributável e o cálculo do montante do crédito a favor
da Fazenda Pública, nos seguintes termos:
Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o
sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. (grifou-se)
183. O reproduzido parágrafo único dispõe sobre a vinculação e a
obrigatoriedade do lançamento. Aquela consiste na cerrada observância dos
ditames legais quando da efetivação do lançamento; esta impede que o agente
que constatar a ocorrência de infração à legislação fiscal, para não faltar com o
dever de ofício, que lhe foi atribuído por lei, deixe de lavrar o competente auto
de infração para a formalização e cobrança do crédito tributário devido pelo
sujeito passivo.
184. Da combinação dos dispositivos acima transcritos depreende-se
que são duas as causa suficientes para invalidar o auto de infração e, por via de
consequência, o lançamento nele consignado: a incompetência do autuante e a
inobservância dos pressupostos legais para a sua lavratura. Quaisquer outras
irregularidades, incorreções e omissões cometidas no auto de infração não
importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o
sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem
na solução do litígio (art. 60 do Decreto no 70.235, de 1972).
185. No caso em exame, os autos de infração foram lavrados por
Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil - AFRFB - no pleno exercício de
suas funções (art. 142, parágrafo único, do CTN), e contém todos os requisitos
Fl. 6675
DF CARF MF
Original

Fl. 31 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

indispensáveis à sua validade, contidos no art. 10 do Decreto no 70.235, de
1972, retrotranscrito, não havendo que se cogitar, assim, na sua nulidade.
186. Considerando o teor da impugnação apresentada, verifica-se que os
impugnantes entenderam perfeitamente quais as infrações que lhes foram
imputadas, não se constatando o cerceamento à sua defesa. Em outras palavras,
apesar de a Fiscalização mencionar em alguns pontos dos autos o RIR/2018,
isso não foi um impeditivo para que os impugnantes elaborassem sua defesa,
ponto a ponto, conforme o fizeram.
187. Ademais, cabe ressaltar que nos autos de infração o enquadramento
legal menciona artigos de lei e do RIR/1999 (fl. 005):

188. Por fim, e sendo mais específico, entendo que a simples utilização
de documentos e informações do processo no 10680.723627/2011-45 não é
causa para a nulidade do presente processo, ou ainda, da infração decorrente
dos mesmos.
189. Sendo assim, resta superada a ocorrência de nulidade.
Da não Ocorrência da Decadência
190. Os impugnantes argumentam que o tributos lançados estão
decaídos, uma vez que a ciência dos autos de infração ocorreu em 22/12/2018,
motivo pelo qual este somente poderia abarcar fatos ocorridos até 21/12/2013,
pois, o IRPJ é tributo sujeito ao lançamento por homologação, razão pela qual
o prazo para constituição do crédito tributário é o disciplinado pelo art. 150, §
4o, do CTN.
191. A regra geral para a contagem do prazo decadencial está prevista
no artigo 173 do Código Tributário Nacional:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-
se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício
formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se
definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha
sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de
qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.
192. No entanto, nas situações em que a legislação impõe ao sujeito
passivo o dever de antecipar-se à atuação da autoridade administrativa
apurando o montante e efetuando o recolhimento do tributo ou contribuição
devidos, o prazo decadencial é de cinco anos contados da data do fato gerador,
nos termos do artigo 150, § 4o, do referido Código:
Fl. 6676
DF CARF MF
Original

Fl. 32 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a
homologa.
(...)
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
193. Tal regra é excepcionada quando da ocorrência de dolo, fraude ou
simulação no procedimento do sujeito passivo, situação em que a regra
aplicável passa a ser a do artigo 173 do Código Tributário Nacional.
194. No caso dos autos, considerando que a empresa escriturou
volumosos montantes de despesas (R$ 12.973.242,36 em 2012 e R$
15.378.192,53 em 2013) sem a respectiva comprovação, em claro desrespeito
aos arts. 249, I, 251 e 256 do RIR/1999, com o intuito de impedir ou retardar
de forma dolosa o conhecimento por parte da autoridade fazendária da
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal (art. 71 da Lei no
4.502/1964), o que atrai a regra do artigo 173, I, do CTN.
195. Assim, considerando a apuração anual do IRPJ e da CSLL, os fatos
geradores dos autos de infração deste processo são 31/12/2012 e 31/12/2013,
os quais, levando em conta a regra do art. 173, I, do CTN, a Autoridade Fiscal
tinha as datas finais de, respectivamente, 31/12/2018 e 31/12/2019 para efetuar
os lançamentos.
196. Como a ciência dos autos de infração ocorreu 22/12/2018 (tanto
para a contribuinte quanto para os responsáveis solidários) entendo que os
lançamentos não estão decaídos.
197. Ressalte-se que mesmo que fosse considerado o art. 150, § 4o, do
CTN, os lançamentos referentes ao ano-calendário de 2013 também não
estariam decaídos.
198. Dessa forma, neste ponto é improcedente a impugnação.
Da Glosa de Despesas
199. Depreende-se dos autos que a glosa das despesas, deduzidas na
apuração do Lucro Real, que envolveram os gastos com a pessoa jurídica
Civex Serviços Financeiros Ltda (CNPJ: 25.448.895/0001-52) ocorreu,
concomitantemente, em função: i) da simulação de serviços prestado pela
Civex e ii) da não comprovação dos valores lançados na contabilidade.
200. Em consonância com isso, destaco alguns dos artigos do RIR/1999
utilizados no enquadramento legal:
Art. 217. Além das demais hipóteses de inidoneidade de documentos previstos
na legislação, não produzirá efeitos tributários, em favor de terceiros interessados, o
documento emitido por pessoa jurídica cuja inscrição no CNPJ tenha sido considerada
ou declarada inapta (Lei no 9.430, de 1996, art. 82).
Fl. 6677
DF CARF MF
Original

Fl. 33 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

(...)
Art. 249. Na determinação do lucro real, serão adicionados ao lucro líquido do
período de apuração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 6o, § 2o):
I - os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer
outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com este
Decreto, não sejam dedutíveis na determinação do lucro real;
(...)
Art. 251. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real deve
manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 7o).
(...)
Art. 256. A falsificação, material ou ideológica, da escrituração e seus
comprovantes, ou de demonstração financeira, que tenha por objeto eliminar ou
reduzir o montante de imposto devido, ou diferir seu pagamento, submeterá o sujeito
passivo a multa, independentemente da ação penal que couber (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 7o, § 1o).
(...)
Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias
à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei no 4.506, de
1964, art. 47).
(...)
201. Dito isso, passemos à análise do caso.
Da não vinculação deste julgamento a decisões anteriores
202. Destaque-se inicialmente que a infração “Comprovação Inidônea
de Despesas” tem parte de suas razões associada a verificações efetuadas no
processo no 10680.723627/2011-45. Por esse motivo, os impugnantes
entendem que aquilo que foi admitido naquele processo em favor da
contribuinte, deve ser admitido no presente caso por coerência e para evitar
bitributação.
203. Nesse sentido, pleiteiam que esta DRJ também exclua, da glosa
objeto dos autos de infração, (i) os tributos retidos na fonte das prestadoras, (ii)
o IRPJ e a CSLL declarados em DCTF e/ou inscritos em dívida ativa e (iii)
32% dos valores pagos à Civex, ou seja, o lucro que seria tributável na
prestadora.
204. Entretanto, com todo o respeito às decisões emanadas no processo
no 10680.723627/2011-45, estas não são vinculantes em relação ao presente
julgamento.
205. Veja-se o que dispõe o art. 29 do Decreto no 70.235/1972:
Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua
convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias.
206. Ou seja, apesar de contar com informações oriundas de outro
processo não necessariamente estas levarão este julgador a formar a mesma
convicção que tiveram os julgadores daqueles autos. Mesmo porque, este é um
Fl. 6678
DF CARF MF
Original

Fl. 34 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

outro processo, cujas nuances não são exatamente as mesmas do PAF no
10680.723627/2011-45.
207. Especificamente em relação à possível utilização de tributos retidos
na fonte da prestadora, do IRPJ e da CSLL declarados em DCTF e/ou inscritos
em dívida ativa e dos 32% dos valores pagos à Civex (seu lucro presumido),
em minha visão, tal pleito somente seria válido caso houvesse a
descaracterização total da prestadora de serviços e esta fosse considerada como
parte do Banco Neon e as receitas obtidas pela Civex fossem consideradas do
banco. Entretanto, isso não ocorreu, não fazendo sentido a compensação
pleiteada pelos impugnantes.
208. Assim, em nome da livre convicção da autoridade julgadora,
considero improcedente neste ponto a defesa apresentada pelos impugnantes.
Dos documentos trazidos do processo no 10680.723627/2011-45
209. Os impugnantes contestam a utilização de documentos oriundos do
processo no 10680.723627/2011-45, no qual a mesma infração foi lançada
relativa aos anos-calendário de 2007 e 2008, pois entendem que as diligências
lá efetuadas não refletem em exatidão a realidade fática dos anos de 2012 e
2013, já que não houve qualquer fiscalização in loco para este período. Ou seja,
não é possível a utilização de supostos fatos apurados de 2007 a maio de 2011
para embasar o lançamento referente aos anos de 2012 e 2013. Seria ônus da
Fiscalização comprovar que a mesma situação fática continuou ocorrendo no
período relativo a este processo e, ainda que os documentos que embasam a
autuação referente aos anos de 2007 e 2008 pudessem ser considerados prova
emprestada, serviriam, no máximo, como um mero ponto de partida.
210. Incialmente destaco que considero o procedimento efetuado pela
Fiscalização como a utilização de prova emprestada.
211. Assim, em relação a esse tema, cabe lembrar que prova emprestada
é aquela que é importada de um processo para outro, na mesma instituição ou
de uma instituição para outra mediante certidão. Entre instituições há respaldo
legal no art. 199 da Lei no 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional (CTN),
que autoriza convênios de colaboração mútua entre os entes tributantes.
Diferentemente da prova emprestada no direito processual civil ou penal,
consistente na construção de uma nova prova, idêntica àquela já produzida em
outro processo e envolvendo as mesmas partes, a prova emprestada no Direito
Tributário não configura prova do fato jurídico em sentido estrito e é
recepcionada como prova indiciária, requerendo averiguações complementares
e abertura do contraditório. Diz respeito, em especial, mas não unicamente, à
colaboração entre as esferas tributantes.
212. A adoção de prova emprestada é medida de salutar agilidade à
tramitação de feitos análogos, mas deve ser revestida de certas cautelas e,
dentre tais, a rigorosa observância ao princípio do contraditório no feito no
qual foi produzida. Assim, seja nos autos do processo administrativo no
10680.723627/2011-45, seja neste que ora se analisa, à contribuinte é lícito
opor-se, por todos os meios em direito admitidos, quando ao conteúdo e
valoração da prova, tanto lá como aqui produzidas.
Fl. 6679
DF CARF MF
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Fl. 35 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

213. Segundo a interpretação da Autoridade Fiscal, os documentos e
informações trazidos do processo no 10680.723627/2011-45 demonstram:

Que a Civex não possuía estrutura para a prestação de serviço ou
ainda não tinha incapacidade operacional e técnica para tal;

Que na época dos períodos fiscalizados (2007 e 2008), a estrutura
era a do próprio Banco Pottencial e que a equipe de trabalho prestava apenas
auxílio na captação de clientes, pois os mesmos eram efetivamente realizados
pela área comercial do Banco Pottencial;

Que há uma interdependência entre a contribuinte e a Civex;

Que a Civex tinha condições de prestar somente serviços de apoio e
de menor complexidade. As atividades mais complexas, de maior valor
agregado e de maior importância eram executadas pelo próprio banco;

Que a estrutura da prestadora comporta e realiza somente serviço
de apoio. E tal serviço tem um custo muito pequeno em relação ao valor pago
pelo banco.
214. Entretanto, entendo que há contradições nas conclusões da
Fiscalização para o presente caso. Explico.
215. Apesar do que foi constatado pela Autoridade Fiscal, não constam
nos autos notícia de que tenha havido uma representação para inaptidão do
CNPJ da empresa Civex, nos termos da Instrução Normativa RFB no 1.634, de
06/05/2016:
DA SITUAÇÃO CADASTRAL INAPTA
Art. 40. Pode ser declarada inapta a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica:
I - omissa de declarações e demonstrativos, assim considerada aquela que,
estando obrigada, deixar de apresentar, em 2 (dois) exercícios consecutivos, qualquer
das declarações e demonstrativos relacionados no inciso I do caput do art. 29;
II - não localizada, definida nos termos do art. 42; ou
III - com irregularidade em operações de comércio exterior, assim considerada
aquela que não comprovar a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for
o caso, dos recursos empregados em operações de comércio exterior, na forma
prevista em lei.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica a entidade domiciliada no
exterior.
216. Consulta ao CNPJ mostra que a pessoa jurídica Civex está com sua
situação cadastral normal, ou seja, ativa:

Fl. 6680
DF CARF MF
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Fl. 36 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

217. Veja-se que tal situação (inaptidão do CNPJ) é pré-requisito para a
aplicação do art. 217 do RIR/1999, que diz respeito à inidoneidade de
documentos, os quais não produzirão efeitos tributários, emitidos por pessoa
jurídica cuja inscrição no CNPJ tenha sido considerada ou declarada inapta.
218. Assim, entendo que resta prejudicada a tese da Fiscalização de que
os gastos da contribuinte com a pessoa jurídica Civex seriam inidôneos.
219. Da mesma forma, para que os referidos gastos fossem considerados
como desnecessários e assim desrespeitassem o disposto no art. 299 do
RIR/1999, a Autoridade Fiscal deveria ter comprovado tal condição.
220. Entretanto, além de não fazê-lo, trouxe indícios de que os referidos
gastos seriam sim necessários, veja (trechos do TVF – fls. 055 a 057):
“Apesar da empresa informar tratar-se de prestação de serviço especializada,
com pessoal gabaritado e especializado, na prática constatamos que os funcionários
das prestadoras são pessoas que prestam serviços de apoio, administrativos e
operacionais. São serviços mais simples, de atividades acessórias para a finalidade
do Banco. Já os funcionários do Banco, além de terem salários muito mais elevados,
são os que realmente tem a expertise do negócio, gerenciam as filiais e são
responsáveis pela captação dos clientes. O investimento em treinamento e educação é
realizado nesses funcionários.
62. No próprio Termo de Esclarecimentos no 02 do processo anterior, os
diretores e sócios Carlos Geo Quick e Sr. Cássio Dolabella França informam que
‘PAC e Civex fazem o trabalho mais operacional, sendo o Banco Pottencial o
responsável pela parte mais gerencial e intelectual do negócio. Também é o Banco o
responsável legal pela emissão da carta de fiança. Que, por isso, há maior
capacitação e maior especialização dos funcionários do banco, inclusive com
incentivo e investimentos em cursos de pós-graduação’. Às prestadoras cabe o
trabalho mais operacional. E esse trabalho é realizado, regra geral, por pessoas com
menor qualificação profissional e, principalmente, com salários menores. As suas
funções, em sua maior parte, são de apoio, e incompatíveis com a lista e com o grau
de complexidade dos serviços exigidos pelo Banco”.
221. Ao considerar que os gastos em questão referem-se a serviços de
apoio, administrativos, operacionais, de atividades acessórias à do banco, a
Fiscalização admite de forma indireta que as despesas são necessárias.
222. Nesse mesmo sentido, destaque-se também que a Autoridade
Lançadora aceitou como dedutível o montante de R$ 1.225.491,70 (Anexo 01 –
fls. 071 a 083), para o ano-calendário de 2012, relativo a gastos efetuados pela
contribuinte com a empresa Civex. Ou seja, caso as referidas despesas fossem
desnecessárias, ou ainda inidôneas, nem o referido valor seria considerado
como dedutível na apuração do Lucro Real.
223. Assim, entendo que não ficou comprovado que as despesas são
desnecessárias.
224. Na realidade toda a conclusão da Autoridade Fiscal relativa à tese
de simulação da prestação de serviços por parte da empresa Civex gira em
torno
das
diligências
e
constatações
realizadas
no
processo
no
10680.723627/2011-45, no qual foram apuradas irregularidades nos anos-
calendário de 2007 e 2008.
Fl. 6681
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Fl. 37 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

225. Apesar de o conjunto de indícios daquele processo levar à
conclusão de que houve planejamento tributário naqueles anos-calendário, esse
entendimento não pode ser trazido para o presente processo de forma
automática.
226. Nesse sentido, friso ser de capital importância, que ao se tratar de
uma prova emprestada, obviamente, deve ser feita a verificação para a
constatação de que as situações fáticas permanecem as mesmas. É que a prova
emprestada somente mantém a sua força probante se e enquanto os fatos por
ela demonstrados se mantém íntegros, porque, do contrário, ter-se-ia a
subversão da prova em contradição ao fato probando.
227. Em outras palavras, a prova emprestada, assim considerada aquela
produzida entre as mesmas partes em outro processo, sob crivo do contraditório
e da ampla defesa, somente mantém a sua força probante em relação aos fatos
outrora por ela provados, de forma que havendo a mudança dos fatos, haverá a
mitigação ou até eliminação da respectiva força probante.
228. Assim, além da utilização de documentos e informações daquele
processo neste caso, a meu ver, a Autoridade Fiscal deveria ter confirmado se a
situação anteriormente constatada em relação à prestadora de serviços Civex
permanecia a mesma, tendo em vista o lapso temporal entre a finalização
daquele procedimento (maio/2011) e o início deste (junho/2016).
229. Entretanto, essa confirmação não ocorreu.
230. Ao contrário, o trecho do TVF (fl. 047) colacionado abaixo
restringe as constatações do processo no 10680.723627/2011-45 aos anos-
calendário de 2007 e 2008:

231. Por fim, cabe também destacar que, a despeito de a Autoridade
Fiscal afirmar que há diferenças, para maior, nos valores cobrados pela
empresa Civex da contribuinte quando comparados aos cobrados de outras
instituições financeiras, não há nos autos quadros ou planilhas que deem base a
essa afirmação, ou seja, não há comparativos dos valores praticados pela Civex
com os valores praticados no mercado, o que prejudica, mais uma vez, a tese
da Fiscalização.
232. Mesmo se assim não fosse, não procede a argumentação da defesa
no sentido de se utilizar a regulação dos preços de transferência para o presente
caso, pois, tais regras referem-se à comparação de preços no mercado
internacional.
233. Assim, entendo que não é possível confirmar que os valores pagos
pela contribuinte à Civex Serviços Financeiros Ltda são inidôneos,
desnecessários e que estejam fora do praticado pelo mercado.
Fl. 6682
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Fl. 38 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

234. Da mesma forma, não é possível confirmar que o quadro
simulatório constatado para os anos-calendário de 2007 e 2008 permaneceu
para os anos-calendário de 2012 e 2013.
Da falta de comprovação das despesas
235. Conforme já mencionado, a Fiscalização também fez o cruzamento
entre os lançamentos contábeis dos gastos da contribuinte com serviços
prestados pela Civex e os respectivos comprovantes. Nesse sentido, emitiu o
Termo de Intimação Fiscal no 13 (fls. 127 a 141), direcionado à contribuinte,
cujo teor é o seguinte:

236. Emitiu também os Termos de Intimação Fiscal nos 1 e 2 (fls. 367 a
370), direcionados à Civex Serviços Financeiros, nos quais requisita o
seguinte:

237. Tendo sido apresentado as respectivas notas fiscais, estas foram
comparadas aos lançamentos efetuados e originaram os Anexos 01 e 02 (fls.
071 a 092) que demonstram que não foram comprovadas despesas da ordem de
R$ 12.973.242,36 para 2012 e R$ 15.378.192,53 para 2013.
238. Sobre esse tema, os impugnantes argumentam que o valor
registrado engloba não apenas a nota fiscal referida no histórico do lançamento,
mas também outros recibos emitidos pela Civex. Portanto, alegam que não há
diferenças entre as despesas escrituradas e as notas fiscais e recibos emitidos
pela Civex.
239. A respeito da dedutibilidade dos custos e despesas operacionais na
apuração do Lucro Real, observe-se o que dispõe o art. 61 da Lei no 9.532/97:
Art. 61. As empresas que exercem a atividade de venda ou revenda de bens a
varejo e as empresas prestadoras de serviços estão obrigadas ao uso de equipamento
Emissor de Cupom Fiscal - ECF.
§ 1o Para efeito de comprovação de custos e despesas operacionais, no âmbito
da legislação do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido, os
documentos emitidos pelo ECF devem conter, em relação à pessoa física ou jurídica
compradora, no mínimo:
a) a sua identificação, mediante a indicação do número de inscrição no Cadastro
de Pessoas Físicas - CPF, se pessoa física, ou no Cadastro Geral de Contribuintes -
CGC, se pessoa jurídica, ambos do Ministério da Fazenda;
Fl. 6683
DF CARF MF
Original

Fl. 39 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

b) a descrição dos bens ou serviços objeto da operação, ainda que resumida ou
por códigos;
c) a data e o valor da operação.
§ 2o Qualquer outro meio de emissão de nota fiscal, inclusive o manual,
somente poderá ser utilizado com autorização específica da unidade da Secretaria de
Estado da Fazenda, com jurisdição sobre o domicílio fiscal da empresa interessada.
240. Pela leitura do dispositivo, as operações efetuadas junto às
empresas comerciais ou prestadoras serviços, que estejam desacompanhadas do
respectivo documento fiscal (cupom fiscal ou nota fiscal) ou cujo documento
fiscal não identifique corretamente seu destinatário e operação, não podem ser
deduzidas na apuração do Lucro Real e revelam claro desrespeito aos arts. 249,
I, 251 e 256 do RIR/1999.
241. Nesse sentido, meros recibos não são suficientes para comprovar as
despesas glosadas e muito menos comprovam se os valores neles representados
foram tributados pela Civex.
242. Considerando que os impugnantes não comprovaram as referidas
despesas nem durante o procedimento fiscal e nem na impugnação, entendo
como corretas as glosas efetuadas pela Fiscalização.
Da multa qualificada
243. Argumentam os impugnantes que a Civex prestou os serviços na
forma contratualmente estabelecida, tendo sido paga a remuneração acordada,
não havendo que se falar em dolo, má-fé ou intenção de fraudar, intenções
estas que a Autoridade Fiscal deveria ter comprovado. Por isso entendem que é
descabida a aplicação da multa qualificada.
244. Inicialmente destaco que apenas uma das infrações teve a multa
qualificada:

245. A multa qualificada encontra-se regulada pelo artigo 44, § 1o, da
Lei no 9.430, de 1996, com a redação dada pela Lei no 11.488, de 15 de junho
de 2007, in verbis:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto
ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
(...)
Fl. 6684
DF CARF MF
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Fl. 40 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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§ 1o. O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será
duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro
de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais
cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
(...) (grifou-se)
246. Portanto, o percentual de 150% deve ser aplicado apenas nos casos
previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964, devendo para seu
entendimento serem observadas as definições dos indigitados dispositivos, in
verbis:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza
ou circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal,
ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o
montante do imposto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou
jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos no artigo 71 e 72. (grifou-se)
247. Como se percebe, o conluio não chega a ser uma terceira hipótese
qualificadora autônoma, pois se refere à possibilidade de a sonegação e/ou a
fraude serem orquestradas por meio de ajuste doloso entre duas ou mais
pessoas (físicas ou jurídicas).
248. A qualificação da multa proporcional de ofício deve ser feita
quando, e apenas quando, a autoridade fiscal identificar e comprovar a
ocorrência de sonegação e/ou fraude. E apenas pode ser considerado sonegação
ou fraude, para essa finalidade, aquilo que esteja em conformidade com o
modelo arquetípico estabelecido pelos arts. 71 e 72 da Lei no 4.502, de 1964.
249. Analisando-se
as
características
textuais
das
definições
empreendidas pelos arts. 71 e 72, a primeira premissa indispensável é a de que
sonegação e fraude são condutas dolosas. Isso se depreende da expressão “(...)
toda ação ou omissão dolosa tendente (...)”, que é repetida em ambos os
artigos.
250. Sonegação e fraude puníveis são condutas e não genericamente
quaisquer situações jurídicas. São sempre uma “ação” ou “omissão”
perpetradas por ser humano, seja em relação ao sujeito passivo pessoa física,
seja em relação ao sujeito passivo pessoa jurídica. Isto é, apenas existe
sonegação ou fraude qualificadoras se houver uma conduta humana (ação ou
omissão). Portanto, sonegação e fraude são condutas dolosas (dolo direto ou
eventual). Para qualificar a multa proporcional de ofício, a Autoridade Fiscal
deve identificar e comprovar a ocorrência da conduta dolosa do sujeito passivo,
mediante apresentação de conjunto probatório suficiente.
Fl. 6685
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Fl. 41 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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251. No caso dos autos, a Autoridade Fiscal considerou a ocorrência de
sonegação, ou seja, houve uma omissão dolosa por parte da empresa tendente a
impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento do resultado de suas
atividades da Autoridade Fazendária.
252. Tal caracterização se revela na constatação de que a empresa
escriturou volumosos montantes de despesas (R$ 12.973.242,36 em 2012 e R$
15.378.192,53 em 2013) sem a respectiva comprovação, em claro desrespeito
aos arts. 249, I, 251 e 256 do RIR/1999:
Art. 249. Na determinação do lucro real, serão adicionados ao lucro líquido do
período de apuração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 6o, § 2o):
I - os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer
outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com este
Decreto, não sejam dedutíveis na determinação do lucro real;
(...)
Art. 251. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real deve
manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 7o).
(...)
Art. 256. A falsificação, material ou ideológica, da escrituração e seus
comprovantes, ou de demonstração financeira, que tenha por objeto eliminar ou
reduzir o montante de imposto devido, ou diferir seu pagamento, submeterá o sujeito
passivo a multa, independentemente da ação penal que couber (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 7o, § 1o).
253. Tal modus operandi não pode ser considerado como um mero erro
ou equívoco. Na realidade reflete a intenção de, no mínimo, retardar o
conhecimento e a própria ocorrência do fato gerador por parte da Autoridade
Administrativa federal (art. 71 da Lei no 4.502/1964), situação esta que ocorreu
de forma contumaz por pelo menos vinte e quatro meses, sendo inequívoca a
subsunção ao tipo normativo de sonegação, acima descrito.
254. Dessa forma, entendo como improcedentes as considerações que
visam elidir a penalidade aplicada, razão pela qual voto por manter a
qualificação da multa de ofício.
Da Distribuição Disfarçada de Lucros
255. Segundo a Fiscalização a contribuinte, ao não subscrever ações da
empresa Pottencial Seguradora S/A e em seguida vender a totalidade da
referida participação, efetuou uma distribuição disfarçada de lucros à pessoa
jurídica ligada.
256. Em sua defesa, os impugnantes argumentam que Pottencial
Seguradora S/A tinha como acionistas o Banco Neon (50,34% ≡ 9.187.580
ações) e a Construtora Ourivio S.A. (49,66% ≡ 9.062.420 ações). Em 2013,
decidiu-se pelo aumento do capital da mesma em R$ 13 milhões (≡ 11.989.070
ações) e foi conferido aos acionistas o direito de preferência para a subscrição
do aumento de capital. Considerando o ofício enviado pelo BACEN, no qual a
contribuinte foi informada de que voltara a desenquadrar-se do Limite de
Fl. 6686
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Fl. 42 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Imobilização, a fiscalizada optou por não subscrever as novas ações. Alegam
que essa recusa era uma faculdade da empresa à época e eventual subscrição e
integralização de sua parcela das novas ações equivaleria a aproximadamente
R$ 6,5 milhões e acabaria por desenquadrar a instituição financeira do Limite
de Imobilização e do Patrimônio de Referência Exigido. A empresa Ourivio
subscreveu e integralizou 9.883.868 ações, passando a deter 62,65% das ações.
Já os Srs. Lauro Baptista Machado e Cássio Dolabella França subscreveram e
integralizaram 1.052.601 ações cada um, de modo que passaram a deter,
individualmente, 3,48% do capital de Pottencial Seguradora. A participação do
Banco Neon foi reduzido de 50,34% para 30,38%, o que não configura
infração às legislações societária e/ou tributária, visto que continuou a deter o
mesmo número de ações. Em um segundo momento, a fiscalizada alienou seus
30,38% do negócio (≡ 9.187.580 ações) à Mendes Consultoria Empresarial
Ltda, ao valor de R$ 35 milhões. O próprio Agente Fiscal reconhece que o
referido valor estava de acordo com o laudo econômico que atestava o valor de
mercado da empresa Pottencial Seguradora, ou seja, não houve qualquer
irregularidade na fixação do preço das ações e nem qualquer renúncia da
contribuinte que significasse distribuição disfarçada de lucros.
257. Inicialmente é importante ressaltar que distribuição disfarçada de
lucros está prevista nos arts. 60 a 62 do Decreto-lei no 1.598/77 e nos arts. 20 e
21 do Decreto-lei no 2.065/83. A sua consolidação encontra-se no art. 464 e
seguintes do RIR/99.
Art. 464. Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a
pessoa jurídica:
I - aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a
pessoa ligada;
II - adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa
ligada;
III - perde, em decorrência do não-exercício de direito à aquisição de bem e em
benefício de pessoa ligada, sinal, depósito em garantia ou importância paga para obter
opção de aquisição;
IV - transfere a pessoa ligada, sem pagamento ou por valor inferior ao de
mercado, direito de preferência à subscrição de valores mobiliários de emissão de
companhia;
V - paga a pessoa ligada aluguéis, royalties ou assistência técnica em montante
que excede notoriamente ao valor de mercado;
VI - realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de
favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada do
que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria com
terceiros.
(...)
Art. 465. Considera-se pessoa ligada à pessoa jurídica:
I - o sócio ou acionista desta, mesmo quando outra pessoa jurídica;
(...)
Fl. 6687
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Original

Fl. 43 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

Art.466. Se a pessoa ligada for sócio ou acionista controlador da pessoa
jurídica, presumir-se-á distribuição disfarçada de lucros ainda que os negócios de que
tratam os incisos I a VI do art. 464 sejam realizados com a pessoa ligada por
intermédio de outrem, ou com sociedade na qual a pessoa ligada tenha, direta ou
indiretamente, interesse (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 61, e Decreto-Lei no
2.065, de 1983, art. 20, inciso VI).
Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, sócio ou acionista controlador é a
pessoa física ou jurídica que, diretamente ou através de sociedade ou sociedades sob
seu controle, seja titular de direitos de sócio ou acionista que lhe assegurem, de modo
permanente, a maioria de votos nas deliberações da sociedade (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 61, parágrafo único, e Decreto-Lei no 2.065, de 1983, art. 20, inciso VI).
Art.467. Para efeito de determinar o lucro real da pessoa jurídica (Decreto-Lei
no 1.598, de 1977, art. 62, e Decreto-Lei no 2.065, de 1983, art. 20, incisos VII e VIII):
I - nos casos dos incisos I e IV do art. 464, a diferença entre o valor de mercado
e o de alienação será adicionada ao lucro líquido do período de apuração;
(...)
258. À época dos fatos, mas antes de 29/04/2013, a pessoa jurídica
Pottencial Seguradora S/A possuía a seguinte composição acionária:

259. Por sua vez, a composição acionária dos dois acionistas de
Pottencial Seguradora S/A (Banco Neon e Construtora Ourívio) era a seguinte:

260. Tal composição revela que por trás do Banco Neon e da
Construtora Ourívio estão, em primeiro plano (de forma direta ou indireta), os
Srs. Argeu de Lima Geo, Carlos Geo Quick e João de Lima Geo Filho, e em
segundo plano os Srs. Cassio Dolabella França e Lauro B. Machado Júnior.
261. Considerando que o ofício 6/2013-BCB/Desup/GTBHO/Cosup-03
foi emitido pelo Banco Central em 17/01/2013 (fl. 254) e recebido pela
fiscalizada em 18/01/2013, resta claro que os acionistas em comum das
empresas Banco Neon e Construtora Ourívio, quais sejam, Srs. Argeu de Lima
Geo, Carlos Geo Quick e João de Lima Geo Filho, tinham plena ciência, em
29/04/2013, de que, caso houvesse um aumento de capital em Pottencial
Seguradora S/A, a contribuinte não poderia subscrever a sua parte que lhe
Fl. 6688
DF CARF MF
Original

Fl. 44 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

caberia das ações, tendo em vista que a mesma já estava com um índice de
imobilização (53,27%) superior ao limite estabelecido nas normas daquele ente
fiscalizador (50%).
262. Da mesma forma, os mesmos acionistas em comum das empresas
Banco Neon e Construtora Ourívio (Srs. Argeu de Lima Geo, Carlos Geo
Quick e João de Lima Geo Filho) tinham ciência de que, concomitantemente,
haveria o referido aumento de capital na empresa Pottencial Seguradora S/A e
a venda da participação que a contribuinte possuía na referida seguradora
(lembrando que ambas operações ocorreram no mesmo dia, 29/04/2013).
263. Ou seja, o argumento da defesa que utiliza o teor do ofício emitido
pelo Banco Central como justificativa para a não subscrição de ações não pode
prevalecer, pois, seria como se fosse ignorado o princípio jurídico da vedação
de benefício pela própria torpeza, não podendo a autuada beneficiar pessoas
ligadas que, em última análise, decidiram aumentar o capital de uma sociedade
ligada (Pottencial Seguradora S/A) sabendo que uma das partes (a contribuinte)
estava impedida de fazê-lo.
264. Apesar de sabedores da situação da contribuinte junto ao Banco
Central, ou ainda, por saberem disso, os acionistas de Pottencial Seguradora
S/A (diretamente Banco Neon e Construtora Ourívio – indiretamente os Srs.
Argeu de Lima Geo, Carlos Geo Quick e João de Lima Geo Filho, Cassio
Dolabella França e Lauro B. Machado Júnior) decidem, em 29/04/2013,
aumentar o capital da mesma em 11.989.070 ações (correspondentes a R$
13.000.000,00).
265. Como a fiscalizada não subscreveu a parte que lhe cabia, essas
novas ações foram assim divididas:

9.883.868 ações para Construtora Ourívio;

1.052.601 ações para Cassio Dolabella França (início de sua
participação direta na seguradora);

1.052.601 ações para Lauro B. Machado Júnior (início de sua
participação direta na seguradora).
266. Com isso a composição acionária de Pottencial Seguradora S/A
passou a ser a seguinte:

267. Veja-se que com essa operação, as 9.187.580 ações pertencentes ao
Banco Neon perderam 19,96% de representação (até 29/04/2013 tal conjunto
de ações representava 50,34%, após essa data, passou a representar 30,38%).
Essa diferença foi transmitida para os outros acionistas, a saber, 13% para a
Fl. 6689
DF CARF MF
Original

Fl. 45 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

Construtora Ourívio. 3,48% para Lauro B. Machado Júnior e 3,48% para
Cássio Dolabella França.
268. E é aqui que fica clara a infração cometida. Explico.
269. Considerando que a contribuinte vendeu a totalidade de sua
participação (30,38%) na empresa Pottencial Seguradora S/A por R$
35.000.000,00, temos que o valor de mercado da referida pessoa jurídica foi
avaliado em R$ 115.195.454,08 (R$ 35.000.000,00 : 30,38%), valor este que
está dentro do que foi estimado em laudo elaborado pela empresa PAAR
Consultoria e Participações Ltda (fls. 169 a 220), do qual destaco o seguinte (fl.
205):

270. Destaque-se ainda que não há nos autos nada que indique que a
operação de compra e venda da participação em Pottencial Seguradora S/A não
tenha sido realizada entre partes independentes (Banco Neon/vendedor e
Mendes Consultoria Empresarial Ltda/comprador - hoje denominada Mattar
Participações
Ltda).
Em
outras
palavras,
não
consta
nenhuma
dependência/ligação entre Banco Neon e Mendes Consultoria Empresarial
Ltda. Tal constatação reforça a conclusão de que o valor da operação (R$
35.000.000,00) foi realizada entre partes independentes e em valor de mercado.
271. Diferentemente, a transferência dos 19,96% da representação da
participação da fiscalizada na pessoa jurídica Pottencial Seguradora S/A, quais
sejam, 13% para a Construtora Ourívio. 3,48% para Lauro B. Machado Júnior
e 3,48% para Cássio Dolabella França, foi realizada entre partes
dependentes/ligadas e sem pagamento (art. 464, IV, do RIR/1999).
272. Veja-se que em 11/04/2013 (fl. 220) foi assinado o laudo emitido
pela empresa PAAR Consultoria e Participações Ltda, ou seja, é possível
afirmar que antes de 29/04/2013, data em que ocorreu o aumento de capital e a
venda da participação na pessoa jurídica Pottencial Seguradora S/A, o valor de
mercado de 100% das ações da seguradora era R$ 115.195.454,08 (valor este,
como já dito, compatível com o referido laudo).

273. Assim, temos que entre 11/04/2013 e 29/04/2013 a contribuinte
possuía 50,34% das ações, as quais correspondiam, em valor de mercado, a R$
57.992.736,99 (R$ 115.195.464,08 x 50,34%) e o outro acionista, Construtora
Fl. 6690
DF CARF MF
Original

Fl. 46 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

Ourívio, possuía 49,66% das ações, que em valor de mercado correspondiam a
R$ 57.202.717,09 (115.195.464,08 x 49,66%).
274. Com o aumento de capital na investida Pottencial Seguradora S/A e
a recusa da fiscalizada em subscrever esse aumento, a situação em 29/04/2013,
mas antes da venda, passou a ser a seguinte:

275. É notória diferença, em valor de mercado, das participações dos
acionistas antes e depois do aumento de capital:
(...)
276. Veja-se que, caso estivéssemos tratando de partes independentes
(como foi a operação efetuada entre a contribuinte e a empresa Mendes
Participações Ltda), a Construtora Ourívio teria desembolsado um valor em
torno de R$ 14.972.989,68 para ter um aumento na sua participação. Já Lauro
B. Machado Júnior e Cassio Dolabella França para entrar na sociedade teriam
que desembolsar, cada um, pelo menos R$ 4.009.873,66 por 3,4809% das
ações.
277. Entretanto, isso não ocorreu.
278. Na realidade a operação tratou-se de um subterfúgio para que
entrassem novos acionistas (Lauro B. Machado Júnior e Cassio Dolabella
França) e para que a Construtora Ourívio aumentasse a sua participação sem
desembolsar o valor de mercado das ações.
279. Assim, resta clara a distribuição disfarçada de lucros, nos termos da
legislação já mencionada, para a Construtora Ourívio, Lauro B. Machado
Júnior e Cassio Dolabella França:
Acionistas de
Distribuição Disfarçada de
Lucros
Pottencial Seguradora
Construtura Ourívio
R$ 14.972.989,68
Lauro B. Machado Júnior
R$ 4.009.873,66
Cássio Dolabella França
R$ 4.009.873,66
Totais
R$ 22.992.736,99
280. Dessa forma, entendo como improcedente, neste ponto, a
impugnação apresentada.
Da Responsabilidade Solidária
Fl. 6691
DF CARF MF
Original

Fl. 47 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

281. Foi imputada responsabilidade solidária a Argeu de Lima Geo,
Carlos Geo Quick e João de Lima Geo Filho, com base nos arts. 124, I, e 135,
III, do CTN.
282. Em sua defesa, os responsáveis solidários argumentam que os
pagamentos realizados dizem respeito à contribuinte, não sendo de qualquer
forma imputados às pessoas físicas como ato irregular de gestão, razão pela
qual, não sendo estes os responsáveis pela prática do ato que foi tachado como
irregular, afigura-se descabida a sua responsabilização solidária, com base no
art. 124, I, do CTN. Ademais, alegam que não foi comprovado o interesse
jurídico comum e muito menos que o crédito tributário resulta de ato praticado
pessoalmente por alguma das pessoas referidas no art. 135 do CTN, em que
tenha sido verificado excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social, o
que não ocorreu no caso concreto. A situação individual dos mesmos também
não poderia ter sido ignorada, pois, os Srs. Carlos Geo Quick e João de Lima
Geo Filho nunca foram diretores, mas apenas membros do Conselho de
Administração do Banco. Já o Sr. Argeu de Lima Geo foi diretor do banco até
março de 2013 não se sabe nem qual área seria comandada por ele, não
havendo a fiscalização apontado nenhuma conduta efetiva que pudesse
justificar a coobrigação. Alegam também que no PAF no 10680.723627/2011-
45, o CARF entendeu que inexistia responsabilidade solidária das referidas
pessoas físicas.
283. Foram incluídos no polo passivo das obrigações tributárias os Srs.
Argeu de Lima Geo, Carlos Geo Quick e João de Lima Geo Filho, com
fundamento dos arts. 124, I, e 135, III, da Lei no 5.172, de 1966, em face de
restarem caracterizados interesse comum e infração de lei na situação que
constitui o fato gerador da obrigação tributária.
284. Como o artigo 142 do CTN dispõe que dentre os procedimentos
necessários para constituição do crédito tributário está a identificação do
sujeito passivo, enquanto o parágrafo único do seu artigo 121 delineia suas
duas condições, quais sejam, contribuinte ou responsável, este último tido
como aquele que “sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação
decorra de disposição expressa de lei”, foi no lançamento fiscal atribuída a
responsabilidade tributária solidária com fundamento nos artigos 124, I, e 135,
III, do CTN, in verbis:
124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
(...)
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício
de ordem.
(...)
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
(...)
Fl. 6692
DF CARF MF
Original

Fl. 48 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado. (grifou-se)
285. O artigo 124, I, do CTN é aplicável ao caso em face destes
acionistas terem interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da
obrigação principal, pois, ao administrarem a contribuinte e as empresas
Construtora Ourívio e G1 Participações Ltda, tiveram participação ativa na
concepção e execução do planejamento que redundou na distribuição
disfarçada de lucros.
286. Acerca do conceito de interesse comum, é oportuno cabe trazer a
lição de Marcos Vinícius Neder (no artigo Solidariedade de Direito e de Fato –
Reflexões acerca de seu Conceito, da obra Responsabilidade Tributária,
Dialética, São Paulo, 2007, páginas 39 a 42):
“6.3. Conceito de interesse comum
O termo “interesse” contém vários significados, o que dificulta sua exata
delimitação semântica na seara jurídica. Um os desafios mais importantes para todo
o desenvolvimento deste ensaio é solucionar a seguinte questão: “Qual significado
deveríamos atribuir à expressão ‘interesse comum’ utilizado no art. 124 do CTN?”
(...)
Como o que nos inquieta é o interesse na situação jurídica subjacente ao fato
gerador, cumpre examinar o seu significado à luz de uma relação jurídica privada
(v.g. negócio jurídico bilateral). Recorremos, então, aos ensinamentos de Pontes de
Miranda para quem os direitos subjetivos surgem apenas a partir da incidência de
regras jurídicas que são os veículos aptos a distribuir bens da vida, ou alterar sua
distribuição. Se há interesse subjacente a tal distribuição, não pertencem à dimensão
jurídica, mas à dimensão política, salvo onde esse interesse a regra jurídica entendeu
caber proteção. Assim, ensina o Mestre, os direitos subjetivos, como produto da
incidência da regra jurídica, protegem determinados interesses. Nos direitos de
crédito em particular, um dos interesses tutelados, tanto do lado do credor como do
lado do devedor, é a extinção regular da relação jurídica pelo adimplemento da
obrigação pactuada.
A partir dessas várias acepções para o vocábulo “interesse”, é possível extrair
um elemento significante comum, qual seja: o interesse é uma atitude voltada ao
atendimento de uma necessidade (v.g. econômica, moral, social) e, no campo
obrigacional, estruturam-se direitos subjacentes que tutelam tais interesses.
Resta, ainda, discorrer a respeito da qualificação “comum” conferida pela lei,
ou seja, examinaremos quais as hipóteses em que o “interesse” será considerado
“comum” na situação jurídica privada que constitua o fato gerador. No plano das
situações jurídicas, defrontamos-nos com relações em que participam pluralidade de
sujeitos e, por conseguinte, surge uma pluralidade de titulares de direitos (v.g.
direitos de crédito, de servidão, de propriedade). Nessas situações, para que se
verifique interesse em comum, há de se identificar direitos e deveres comuns que se
irradiam dessa relação jurídica.
Alf Ross, com muita habilidade, faz a distinção entre os interesses comuns e
coincidentes. Nos primeiros, as pessoas interessadas são vinculadas por
circunstâncias externas formadoras de solidariedade (consciência de grupo) que os
une; enquanto, nos coincidentes, o vínculo visa apenas atender a uma necessidade
específica (tarefa).
Fl. 6693
DF CARF MF
Original

Fl. 49 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

Nos negócios jurídicos privados de compra e venda mercantil com pluralidade
de pessoas, por exemplo, podemos encontrar entre os contratantes interesses
coincidentes, contrapostos e comuns. Afinal, vendedores e compradores têm interesses
coincidentes na realização do negócio (tarefa), mas interesses contrapostos na
execução do contrato (necessidades opostas). Já os interesses comuns situam-se em
cada uma dos pólos da relação: entre o conjunto de vendedores e, de outro lado,
entre os compradores.
O quadro abaixo evidencia os diversos interesses:
(...)
Não é outro o entendimento de Paulo de Barros Carvalho, que sustenta que,
nas ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas, em
posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se
entre os sujeitos que estiverem no mesmo pólo da relação, se, e somente se, for esse o
lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídicos da exação.
Também a esta conclusão chegou Hugo de Brito Machado:
“o fato de serem partes em um contrato apenas significa que o legislador pode,
por disposição expressa, instituir solidariedade entre elas (...). Uma coisa é duas ou
mais pessoas terem interesse na situação. Outra é terem duas ou mais pessoas
interesse comum na situação. Comprador e vendedor têm interesse na compra e
venda, mas não se trata de interesse comum e sim interesses contrapostos.”
Conclui-se, portanto, que o fato jurídico suficiente à constituição da
solidariedade, não é o mero interesse de fato, mas sim interesse jurídico que surge a
partir da existência de direitos e deveres comuns entre pessoas situadas do mesmo
lado de uma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário”.
(grifou-se)
287. Logo, há interesse comum quando for possível identificar direitos e
deveres comuns entre as pessoas situadas no mesmo pólo de uma relação
jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário. Nos negócios jurídicos
privados de compra e venda mercantil com pluralidade de pessoas, os
vendedores e compradores têm interesse coincidentes na realização do negócio,
mas interesses contrapostos na execução do contrato, razão pela qual há
interesses comuns entre os sujeitos que estiverem no mesmo pólo da relação,
ou seja, entre o conjunto de vendedores e entre o conjunto de compradores.
288. No presente caso, não há como se admitir que Argeu de Lima Geo,
Carlos Geo Quick e João de Lima Geo Filho estivessem em pólos distintos da
relação jurídica, pois a proposição do aumento de capital de Pottencial
Seguradora S/A e a não subscrição pela fiscalizada da parte que lhe cabia nessa
empresa não decorreu de uma negociação entre partes independentes em
condições de livre concorrência no mercado. Ao contrário, para todos os lados
da operação é possível enxergar, direta ou indiretamente, a influência dos Srs.
Argeu de Lima Geo, Carlos Geo Quick e João de Lima Geo Filho (posição
antes do aumento de capital em Pottencial Seguradora S/A):
Fl. 6694
DF CARF MF
Original

Fl. 50 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

289. Indiretamente, os imputados tinham, cada um, por volta de
32,7713% de participação na empresa Pottencial Seguradora S/A, calculado da
seguinte forma:

33,3333% (participação em G1 Participações) x 96,5747%
(participação de G1 Participações em Banco Neon) = 32,1915% (participação
indireta em Banco Neon);

32,1915% (participação indireta em Banco Neon) + 0,0100%
(participação direta em Banco Neon) = 32,2015% (participação total em Banco
Neon);

32,2015% (participação total em Banco Neon) x 49,6600%
(participação de Banco Neon em Pottencial Seguradora S/A) = 15,9913%
(participação indireta, via Banco Neon, em Pottencial Seguradora S/A);

33,3333% (participação em Construtora Ourívio) x 50,3400%
(participação de Construtora Ourívio em Pottencial Seguradora S/A) =
16,7800% (participação indireta, via Construtora Ourívio, em Pottencial
Seguradora S/A);

15,9913% (participação indireta, via Banco Neon, em Pottencial
Seguradora S/A) + 16,7800% (participação indireta, via Construtora Ourívio,
em Pottencial Seguradora S/A) = 32,7713% (participação indireta total em
Pottencial Seguradora S/A).
290. Por conseguinte, Argeu de Lima Geo, Carlos Geo Quick e João de
Lima Geo Filho devem ser responsabilizados solidariamente, em relação à
infração de distribuição disfarçada de lucros, por terem interesse comum na
situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal.
291. De igual forma é aplicável ao caso o artigo 135, III, do CTN em
face de Argeu de Lima Geo, Carlos Geo Quick e João de Lima Geo Filho
serem responsáveis por atos praticados com infração de lei ou excesso de
poderes, porquanto, nas condições de diretor (Argeu de Lima Geo) e de
integrantes do Conselho de Administração (Carlos Geo Quick e João de Lima
Geo Filho), criaram condições artificiais para deduzir da apuração do Lucro
Real despesas inexistentes/não comprovadas.
292. Ressalte-se o que a Lei no 6.404/1976 diz sobre o Conselho de
Administração:
Conselho de Administração e Diretoria
Fl. 6695
DF CARF MF
Original

Fl. 51 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

Administração da Companhia
Art. 138. A administração da companhia competirá, conforme dispuser o
estatuto, ao conselho de administração e à diretoria, ou somente à diretoria.
§ 1o O conselho de administração é órgão de deliberação colegiada, sendo a
representação da companhia privativa dos diretores.
(...)
293. Assim, entendo que tanto a figura do diretor, quanto a do
conselheiro, são passíveis de imputação da responsabilidade solidária por
atuarem na administração da companhia.
294. Ademais, os administradores respondem solidariamente, perante a
sociedade e terceiros prejudicados (Fazenda Pública, inclusive), por culpa no
desempenho de suas funções, ou seja, pelos fatos decorrentes de sua má gestão,
consoante disposto no artigo 1.016 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002
(Código Civil):
Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e
os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.
295. O ato ilícito ensejador da responsabilidade tributária do
administrador pode ser tanto culposo quanto doloso, mas tanto um quanto outro
satisfaz a hipótese do artigo 135 do CTN. Sobre o assunto, a Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional, no Parecer PGFN/CRJ/CAT no 55/2009 assim se
manifestou:
“59. A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do
administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao
contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige
tão-só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do
Direito, pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante
alguns poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em
contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa). Logo, se a lei e a
jurisprudência não separaram as hipóteses de culpa em sentido estrito e dolo, tanto
um quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do art. 135 do CTN. Em
verdade, o Direito Tributário preocupa-se com a externalização de atos e fatos, não
possuindo espaço para a persecução do dolo; basta a culpa.
60. Podemos enumerar aqui as conclusões gerais decorrentes da doutrina da
responsabilidade subjetiva dos administradores, na forma da jurisprudência hoje
pacificada do Superior Tribunal de Justiça:
a) O sócio que não possui poderes de gerência não responde pelas obrigações
tributárias da sociedade;
b) O administrador não responde pelas obrigações tributárias surgidas em
período em que não detinha os poderes de gerência;
c) A mera ausência de recolhimento de tributos devidos pela pessoa jurídica
não pode ser atribuída ao administrador, não respondendo este em razão desse mero
inadimplemento da sociedade;
d) O administrador só é responsável por atos seus que denotem infração à lei
ou excesso de poderes, como, por exemplo, a sonegação fiscal (que é ilícito punível
inclusive penalmente) ou a dissolução irregular da sociedade;
Fl. 6696
DF CARF MF
Original

Fl. 52 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

e) O ato ilícito ensejador de responsabilidade tributária pode ser tanto
culposo quanto doloso;
f) A prova da prática de ato ilícito por parte do administrador compete à
Fazenda Pública (salvo normas especiais probatórias, como a relativa à CDA).
61. De tudo isso, é importante guardar que o ‘sócio-gerente’, de acordo com a
jurisprudência hoje aceita pelo STJ, torna-se responsável não por ser ‘sócio’, mas por
ter cometido ato ilícito enquanto ‘gerente’. Em verdade, a condição de sócio é
irrelevante. Dois são os elementos verdadeiramente relevantes para sua
responsabilização: (a) ser administrador e (b) ter cometido ato ilícito nessa posição.
Por ser administrador e ter cometido infração à lei, pode o terceiro ser
responsabilizado; não por ser sócio. Destarte, podemos afirmar com segurança que,
segundo o entendimento firmado no STJ, o administrador é chamado a pagar o
crédito tributário da pessoa jurídica administrada em forma de responsabilidade por
ato ilícito”. (grifou-se)
296. No caso dos autos, a Autoridade Fiscal considerou a ocorrência de
sonegação, ou seja, houve uma omissão dolosa por parte da empresa tendente a
impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento do resultado de suas
atividades da Autoridade Fazendária.
297. Tal caracterização se revela na constatação de que a empresa
escriturou volumosos montantes de despesas (R$ 12.973.242,36 em 2012 e R$
15.378.192,53 em 2013) sem a respectiva comprovação, em claro desrespeito
aos arts. 249, I, 251 e 256 do RIR/1999:
Art. 249. Na determinação do lucro real, serão adicionados ao lucro líquido do
período de apuração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 6o, § 2o):
I - os custos, despesas, encargos, perdas, provisões, participações e quaisquer
outros valores deduzidos na apuração do lucro líquido que, de acordo com este
Decreto, não sejam dedutíveis na determinação do lucro real;
(...)
Art. 251. A pessoa jurídica sujeita à tributação com base no lucro real deve
manter escrituração com observância das leis comerciais e fiscais (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 7o).
(...)
Art. 256. A falsificação, material ou ideológica, da escrituração e seus
comprovantes, ou de demonstração financeira, que tenha por objeto eliminar ou
reduzir o montante de imposto devido, ou diferir seu pagamento, submeterá o sujeito
passivo a multa, independentemente da ação penal que couber (Decreto-Lei no 1.598,
de 1977, art. 7o, § 1o).
298. Tal modus operandi reflete a intenção de, no mínimo, retardar o
conhecimento e a própria ocorrência do fato gerador por parte da Autoridade
Administrativa federal (art. 71 da Lei no 4.502/1964), situação esta que ocorreu
de forma contumaz por pelo menos vinte e quatro meses, sendo inequívoca a
subsunção ao tipo normativo de sonegação, acima descrito.
299. Por conseguinte, restou fartamente demonstrado nos autos que os
administradores da fiscalizada devem ser responsabilizados em consequência
dos atos dolosos por eles praticados, mas bastaria a culpa em sentido estrito
Fl. 6697
DF CARF MF
Original

Fl. 53 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

para satisfazer a hipótese do artigo 135 do CTN. Aliás, nem mesmo é
imprescindível que o administrador, para fins de responsabilização tributária,
tenha praticado diretamente o ato ilícito, sendo suficiente que apenas o tenha
tolerado, quando em condição de interferir para evitar a sua ocorrência.
300. Consigne-se que a prática da sonegação fiscal constitui prova
irrefutável de infração à lei. Nesse sentido, colaciona-se a jurisprudência
abaixo:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO
FISCAL. NOVO PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO PARA O SÓCIO-GERENTE.
ART.
135
DO
CTN.
POSSIBILIDADE.
EXISTÊNCIA
DE
SENTENÇA
CONDENATÓRIA EM CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. CONFIRMADO.
1. Os efeitos da decisão, já transitada em julgado, que indeferiu anterior pedido
de redirecionamento, não irradia efeitos de coisa julgada apta a impedir novo pedido
de redirecionamento na mesma execução fiscal em face da existência de sentença
condenatória em crime de sonegação fiscal, confirmada pelo Tribunal de 2o grau e
com Habeas Corpus pendente de julgamento no STJ, porquanto aquele pleito inicial
está fulcrado apenas em mero inadimplemento fiscal.
2. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o
sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu
com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de
dissolução irregular da empresa. A condenação em crime de sonegação fiscal é prova
irrefutável de infração à lei.
3. Recurso especial parcialmente provido. (Resp 935839/RS – relator: Ministro
Mauro Campbell Marques – DJe 07/04/2009)” (grifou-se)
301. Discorrendo sobre o tema, assim afirma Hugo de Brito Machado:
“No 5o Simpósio Nacional de Direito Tributário, realizado em São Paulo, em
outubro de 1980, prevaleceu, contra nosso voto, a tese de que o artigo 135 cuida de
hipótese de substituição, e que por isso a responsabilidade de qualquer das pessoas
no mesmo referidas implica a exoneração da pessoa jurídica. Parece-nos
inteiramente inaceitável tal entendimento. A lei diz que são pessoalmente
responsáveis mas não diz que sejam os únicos. A exclusão da responsabilidade, a
nosso ver, teria de ser expressa. Com efeito, a responsabilidade do contribuinte
decorre de sua condição de sujeito passivo direto da relação obrigacional tributária.
Independente de disposição legal que expressamente a estabeleça. Assim, em se
tratando de responsabilidade inerente à própria condição de contribuinte, não é
razoável admitir-se que desapareça sem que a lei diga expressamente. Isto, alias, é o
que se depreende do disposto no art. 128 do Código Tributário Nacional, segundo o
qual, “a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário
de terceira pessoa vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a
responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do
cumprimento total ou parcial da referida obrigação”. Pela mesma razão que se exige
dispositivo legal expresso para a atribuição da responsabilidade a terceiro, também
se há de exigir dispositivo legal expresso para excluir a responsabilidade do
contribuinte”. (grifou-se)
302. Corroborando esse entendimento, o Parecer PGFN/CRJ/CAT/No
1403/2013 concluiu que os responsáveis solidários devem ser submetidos,
desde o início, aos mesmos meios de coerção e de expropriação que são
impostos ao contribuinte:
Fl. 6698
DF CARF MF
Original

Fl. 54 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

“7. É certo que no lançamento tributário devem constar tanto o contribuinte
quanto os responsáveis solidários dependentes, desde que provada sua intervenção ou
omissão nos atos relacionados ao fato gerador, já que podem quitar o crédito
tributário sem arcar com os ônus da inscrição, bem como podem demonstrar a
ausência de vínculo ou, ainda, que o contribuinte tem bens suficientes para responder
pelo crédito total. Por sua vez, sobre a inclusão dos responsáveis solidários por
dependência na certidão de dívida ativa e quanto à possibilidade de exigência
imediata do crédito tributário a esses responsáveis, a Nota GT Responsabilidade
Tributária no 1, de 17 de dezembro de 2010, elucidou corretamente a questão:
‘47. No entanto, o responsável só pode discutir no contencioso administrativo a
ausência de vínculo ou o mérito do lançamento, pois a discussão quanto à suficiência de bens
do contribuinte deve ser deslocada para a fase da execução. Nesta fase, o responsável pode se
opor à cobrança judicial e alegar benefício de ordem para que primeiro se exija o débito do
contribuinte. Essa oposição é ônus do responsável no processo de execução e não da Fazenda
que pode exigir todo débito de qualquer dos devedores solidários. No caso de oposição do
responsável, a Fazenda exigirá o débito do contribuinte e, na impossibilidade de cumprimento
da obrigação principal por este, poderá exigir do responsável. O importante é que seja
constituído o crédito tributário em face dos devedores solidários (sujeitos passivos:
contribuinte e responsável) e o benefício de ordem seja discutido apenas na fase de cobrança’.
8. Desse modo, é plenamente possível entender que o devedor solidário
dependente pode ser submetido, desde o início, aos mesmos meios de coerção e de
expropriação que são impostos ao contribuinte, sendo ônus desses corresponsáveis a
oposição e a alegação do benefício de ordem e ônus da Administração Tributária a
prova de que as pessoas elencadas nos incisos do art. 134 intervieram ou foram
omissas quanto aos atos relacionados ao fato gerador. (...) Portanto, aplica-se a esses
corresponsáveis o entendimento lançado no Parecer PGFN/CRJ/CAT no 55/2009
sobre a cobrança do corresponsável solidário, respeitando-se, contudo, o benefício de
ordem somente nos casos em que os corresponsáveis, em decorrência de seu ônus,
manifestarem oposição.
(...)
17. A tese que se entende adequada, portanto, no que se refere ao art. 135 do
CTN, é a da responsabilidade solidária, de modo que a responsabilidade atribuída ao
administrador a partir da ocorrência de algum evento descrito no caput do art. 135
do CTN não teria o condão de afastar a responsabilidade inicialmente atribuída à
pessoa jurídica, nem se sujeitaria ao prévio esgotamento dos bens desta.
(...)
24. Assim, a partir da efetiva ciência acerca da caracterização do evento
motivador da responsabilidade descrita no art. 135 do CTN, está autorizada a
Fazenda Nacional a efetuar a cobrança em face do responsável. A partir daí – não
antes –, será possível tanto a propositura da execução já em face do responsável,
como o redirecionamento do executivo fiscal, caso tal sujeito já não conste como
parte do feito. (grifou-se)
303. De se concluir, de todo exposto, que a responsabilidade pessoal
tratada no artigo 135, III, do CTN é de natureza solidária, competindo aos
responsabilizados descaracterizar o que foi apurado pela Autoridade Fiscal.
304. Entretanto, conforme afirmando pelos impugnantes e de acordo
com consultas aos sistemas da RFB, a condição dos imputados restringe-se aos
fatos que ocorreram até 27/03/2013, tendo em vista que foi até essa data que os
Fl. 6699
DF CARF MF
Original

Fl. 55 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

mesmos permaneceram como diretor/conselheiros da fiscalizada, não havendo
nos autos nenhum documento/informação que demonstre o contrário:

305. Dessa forma, é de se manter a atribuição de responsabilidade
solidária em nome de Argeu de Lima Geo, Carlos Geo Quick e João de Lima
Geo Filho, em relação à infração que resultou na glosa de despesas
indevidas/não comprovadas, apenas relativamente aos fatos geradores de
01/01/2012 a 27/03/2013.
Dos Juros Sobre a Multa
306. Insurgem-se os impugnantes contra a incidência de juros de mora
sobre a multa de ofício, alegando que os juros se prestam a onerar tão somente
o montante principal do tributo devido, não as penalidades pecuniárias a ele
adjacentes.
307. Sobre o assunto, cito o art. 61, § 3o, da Lei no 9.430, de 1996:
Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições
administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a
partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação
específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três
centésimos por cento, por dia de atraso.
(...)
§ 3o Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora
calculados à taxa a que se refere o § 3o do art. 5o, a partir do primeiro dia do mês
subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por
cento no mês de pagamento.
Fl. 6700
DF CARF MF
Original

Fl. 56 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

308. Entretanto, esclareça-se inicialmente que não há litígio em torno da
matéria reclamada. Afirmo isso lastreado no exame dos autos de infração, que
indicam a incidência de juros apenas sobre o valor dos tributos lançados.
Confira-se, nesse sentido, os Autos de Infração nas folhas 002 a 029.
309. Questão análoga já foi objeto de julgamento no âmbito do antigo
Conselho de Contribuintes, veja:
JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. Não havendo no lançamento objurgado
a incidência apontada pela empresa é de se não conhecer do recurso quanto à matéria.
(2o CC – Ac. 204-00858– 4a C. - Júlio César Alves Ramos – Sessão de 6 de dezembro
de 2005)
310. Desse modo, tendo em vista a inexistência da cobrança de juros
incidentes sobre a multa de ofício, não tomo conhecimento da reclamação
ventilada no presente tópico, uma vez que a competência da autoridade
julgadora cinge-se à matéria litigiosa dos autos.
311. Apenas a título informativo, esclareço que os juros de mora
incidem sobre os débitos para com a União por força de disposição legal (art.
61, § 3o, da Lei no 9.430, de 1996). A multa de ofício é um débito para com a
União. O impugnante não reclama da incidência dos juros sobre os demais
débitos, só com a exigência futura de juros incidente sobre a multa de ofício.
Assim, como a exigência não ocorreu, não há lide.
Da Multa de Ofício e a Liquidação Extrajudicial
312. Os impugnantes argumentam que instituições financeiras em
liquidação extrajudicial não estão sujeitas à multa de ofício em função do art.
18, “f”, da Lei no 6.024/1974, da Nota PGFN/PGA no 722/2006, aprovada pelo
Ministro da Fazenda, e do Parecer PGFN/CDA no 2.281/2006.
313. Inicialmente cabe reproduzir o art. 18, “f”, da Lei no 6.024/1974:
Art. 18. A decretação da liquidação extrajudicial produzirá, de imediato, os
seguintes efeitos:
(...)
f) não reclamação de correção monetária de quaisquer divisas passivas, nem de
penas pecuniárias por infração de leis penais ou administrativas.
314. Nesse tocante, verifica-se que art. 44, inciso I, da Lei no
9.430/1996, que fundamenta aplicação de multa de ofício, não prevê exceção
para contribuintes na situação de liquidação extrajudicial. Da mesma forma,
nada no CTN determina o pretendido pelos impugnantes, a exoneração da
multa de ofício.
315. Veja-se que o art. 60 da Lei no 9.430/1996 reforça a sujeição de tais
contribuintes às normas tributárias aplicáveis às demais pessoas jurídicas, in
verbis:
Art.60. As entidades submetidas aos regimes de liquidação extrajudicial e de
falência sujeitam-se às normas de incidência dos impostos e contribuições de
competência da União aplicáveis às pessoas jurídicas, em relação às operações
praticadas durante o período em que perdurarem os procedimentos para a realização
de seu ativo e o pagamento do passivo.
Fl. 6701
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Original

Fl. 57 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

316. De outra banda, uma vez surgida a obrigação tributária, com a
ocorrência do fato gerador, surge também para a Administração Tributária e
seus agentes o dever de realizar o lançamento correspondente, sob pena de
responsabilidade funcional, conforme dispõe o art. 142 do CTN, sendo pacífico
na doutrina e na jurisprudência que o termo “propor a penalidade cabível”
(caput daquele artigo) deve ser entendida como, efetivamente, aplicar a
penalidade cabível:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o
sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
(...)
Outrossim, apesar de poderem formar livremente a sua convicção, os
julgadores administrativos estão vinculados a algumas fontes expressamente
previstas na ordem jurídica, da qual destaco o art. 42 da Lei Complementar no
73, de 10 de fevereiro de 1993:
Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de
Estado, pelo Secretário-Geral e pelos titulares das demais Secretarias da Presidência
da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas, obrigam, também,
os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas.
Assim, são vinculantes apenas os pareceres emitidos pela PGFN e
aprovados pelo hoje denominado Ministério da Economia.
Nesse sentido, em relação à Nota PGFN/PGA no 722/2006, apesar de
aprovada pelo Ministro da Fazenda, como o próprio nome diz, é uma nota e
não um parecer, conforme conceitua a Portaria PGFN no 737, de 17/12/2018,
que distingue os dois atos:
Art. 2o Para os efeitos desta Portaria, consideram-se atos da PGFN:
(...)
VIII - Parecer;
IX - Nota;
(...)
Art. 10. Parecer é ato opinativo do Procurador da Fazenda Nacional que
responde, de modo conclusivo, a questões jurídicas que demandem estudos e análises
aprofundados, bem como examina propostas de atos normativos em geral.
Parágrafo único. Caso haja superação de entendimento contido em Parecer
anterior, deverá haver manifestação expressa nesse sentido.
Art. 11. Nota é ato que responde a questões jurídicas já anteriormente
examinadas ou que apresentem menor complexidade, admitindo pronunciamento
simplificado, sem prejuízo de eventuais outras hipóteses previstas em atos normativos
da PGFN.
Já o Parecer PGFN/CDA n° 2.281/2006 não foi aprovado pelo Ministro
da Economia, não se enquadrando no art. 42 da Lei Complementar no 73 e,
com isso, não vinculando o presente julgamento.
Fl. 6702
DF CARF MF
Original

Fl. 58 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

Por fim, entendo que as normas trazidas pela defesa vinculam apenas os
ocupantes de cargos efetivos e em comissão, estagiários e demais prestadores
de serviço em exercício nas unidades da PGFN (art. 25 da Portaria PGFN no
737, de 17/12/2018), na execução de uma das competências daquele órgão,
qual seja, a execução da Dívida Ativa da União.
Assim, considero improcedente, neste ponto, a impugnação apresentada.
Da Jurisprudência Administrativa
317. Tendo em vista ainda, que a impugnante dentre outros
fundamentos, arrima suas razões em entendimento emanado de jurisprudência
administrativa como fonte de direito tributário, cumpre considerar que o art.
100, inc. II, do Código Tributário Nacional, dispõe que as decisões dos órgãos
singulares ou coletivos de jurisdição administrativa são fontes secundárias de
direito tributário, como normas complementares das chamadas fontes
primárias, quando a lei lhes atribuir eficácia normativa.
318. Ressalvando a hipótese do art. 113 da Lei no 11.196, de 21 de
novembro de 2005, que versa sobre a edição de súmula vinculante na esfera
administrativa, inexiste norma legal que atribua às decisões administrativas, no
âmbito do processo administrativo fiscal a eficácia normativa prevista no CTN,
dessa forma, elas têm eficácia restrita aos casos para os quais foram proferidas.
319. Concluindo, na inexistência da súmula vinculante acima
mencionada, os acórdãos administrativos podem constituir precedentes na
uniformização da jurisprudência, sem, entretanto, vincular ou subordinar os
órgãos judicantes singulares às decisões, ainda que reiteradas, que daqueles
promanam.
320. Portanto, sem propósito arrimar razões de discordância em ementas
de acórdãos de órgãos administrativos de julgamento, que são eficazes apenas
em relação à matéria circunscrita nos autos do processo respectivo em que
foram proferidos, mormente porque, à míngua do inteiro teor do acórdão, não
há sequer como o julgador aquilatar, cabal e insofismavelmente, a natureza e
limites da matéria versada, nem como aferir os parâmetros de alcance e
temporalidade da ementa paradigma.
Da Jurisprudência
321. Em sua defesa a contribuinte traz também várias ementas de
decisões judiciais para fundamentar seu entendimento.
322. Entretanto, de acordo com o art. 26-A do Decreto no 70.235/72, no
âmbito do processo administrativo fiscal é vedado aos órgãos de julgamento
deixar de aplicar lei, salvo nas hipóteses excepcionadas no § 6° do mesmo
dispositivo e no art. 19 da Lei no 10.522/2002, que, em linhas, gerais dizem
respeito a situações já pacificadas na jurisprudência dos tribunais superiores,
expressas em decisões plenárias definitivas do STF, com efeito de repercussão
geral, ou em decisões do STJ em sede de recurso repetitivo, hipóteses nas quais
não se enquadra a matéria levantada pela interessada.

Fl. 6703
DF CARF MF
Original

Fl. 59 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

323. Não estando enquadradas nestas hipóteses, as sentenças judiciais só
produzem efeitos para as partes entre as quais são dadas, não beneficiando nem
prejudicando terceiros.
Da Posterior Juntada de Documentos
324. Os impugnantes protestam pela possibilidade de apresentação
posterior de documentos. Para se apreciar o pedido dos interessados, esclareça-
se que o PAF (Decreto no 70.235/72), em seus arts. 15 e 16, assim estabelece:
Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos
em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta)
dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência.
Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir; (grifou-se)
(...)
§ 4.o. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (grifou-se)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos.
§ 5.o. A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à
autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a
ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (grifou-
se)
325. Assim, resta claro que a impugnação deverá ser apresentada no
prazo de 30 (trinta) dias da ciência do auto de infração e conter os argumentos
e provas de que dispuser o contribuinte, sendo possível a juntada posterior de
prova documental, desde que observadas as condições previstas no §4o supra.
Inexiste previsão legal para complementação dos argumentos defendidos na
impugnação.
326. De qualquer forma, não restou demonstrada a ocorrência de
qualquer condição prevista nas alíneas do §4o e tampouco o atendimento ao
§5o, acima transcritos, não sendo possível atender ao pedido dos interessados.
Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido
327. Sendo a impugnação a mesma do IRPJ e ante a íntima relação de
causa e efeito, mantém-se, igualmente, em parte a exigência de Contribuição
Social Sobre o Lucro Líquido.
Conclusão
328. De todo exposto, voto pela procedência em parte da impugnação
apresentada no sentido de:
Fl. 6704
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Fl. 60 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

I.
Manter a totalidade do crédito tributário exigido;
II.
Manter a responsabilidade solidária imputada a Argeu de Lima
Geo, Carlos Geo Quick e João de Lima Geo Filho (art. 124, I, do CTN), em
relação à infração referente à distribuição disfarçada de lucros;
III.
Manter a responsabilidade solidária imputada a Argeu de Lima
Geo, Carlos Geo Quick e João de Lima Geo Filho (art. 135, III, do CTN), em
relação à infração que resultou na glosa de despesas, apenas aos fatos
geradores ocorridos entre 01/01/2012 a 27/03/2013.

Do Recurso Voluntário:
A ciência da decisão a quo dos contribuinte principal e os solidários (Srs. João de
Lima Geo Filho, Argeu de Lima Geo e Carlos Geo Quick) foi tomada no mesmo dia para todos,
25/06/2019, conforme ARs apostos nos autos, sendo que a apresentação do recurso voluntário,
na mesma peça processual, ocorreu em 25/07/2019 (fls. 6236 e ss), ou seja tempestivamente.
No mesmo, em essência reforça os pontos já alegados na sua peça impugnatória,
dos quais destaco abaixo:
- preliminarmente, alega “incoerência fiscal”, pois haveria a necessidade de
expurgar da glosa o que foi dela subtraído no processo no 10680.723627/2011-45;
- da impossibilidade da utilização de fatos apontados em termo de verificação
pretérito (anos-calendário de 2007 e 2008) para justificar o lançamento dos tributos do presente
processo (anos-calendário 2012 e 2013);
- decadência do crédito tributário em cobrança – no seu entender, a data do
lançamento ocorrida em 22/12/20198 não poderia abarcar fatos ocorridos até 21/12/2013, nos
termos do art. 150, §4o do CTN;
- haveria incorreta capitulação do lançamento tributário e da ausência de
demonstração do valor de mercado dos serviços prestados;
- inexiste a distribuição disfarçada de lucros;
- há ilegalidade da glosa de despesas;
- impossibilidade de aplicação da multa qualificada;
- inexistência da solidariedade;
- banco neon em liquidação extrajudicial – não cabimento de multa;

É o relatório.

Voto
Conselheiro Marco Rogério Borges, Relator.

Fl. 6705
DF CARF MF
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Fl. 61 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Conforme relatório que precede o presente voto, o recurso voluntário é tempestivo
e atende os requisitos regimentais para a sua admissibilidade, pelo que o conheço.
O recurso de ofício, que envolve a exoneração de sujeição solidária, também
atende os requisitos para sua admissibilidade.

Do recurso voluntário:
- da alegada impossibilidade de utilização dos fatos de autuação anterior
A recorrente alega nulidade do auto de infração, por ter se valido de documentos
utilizados
em
fiscalização
anterior,
formalizados
no
processo
administrativo
no
10680.723627/2011-45, referente aos anos-calendário de 2007 e 2008 (o atual é de 2012 e 2013).
No seu TVF faz remissões a documentos coletadas no procedimento fiscal de então, e apenas
parte destes documentos foram anexados ao presente processo.
O mérito da questão do aproveitamento destes documentos envolve a alegada,
pela autoridade fiscal autuante, inexistência de estrutura e capacidade operacional da Civex, e
por consequência, a glosa das respectivas despesas.
Nos termos do art. 59 do Decreto no 70.235/1972, deveria ser demonstrada a
preterição do direito de defesa, dentre outros elementos formais.
No caso concreto, em análise aos autos, não verifiquei que tal fato – o
aproveitamento das informações de procedimento fiscal anterior eivasse a nulidade a autuação
fiscal.
Explica-se:
No termo de verificação fiscal, a autoridade fiscal informa o porquê estaria usando
tais documentos (tópico “glosa de despesas”), pois identificou no procedimento fiscal do
presente processo que as informações obtidas naquele procedimento fiscal, que se encaixam
perfeitamente ao constatado neste trabalho, pois as irregularidades permanecem as mesmas.
Logo a frente, detalhe a autoridade fiscal autuante:
34. Assim, conhecendo o histórico e o modus operandi do Banco, ao “baixar” a
contabilidade da empresa disponível no SPED, a verificação das despesas com as
prestações de serviço, por dedução lógica, foi uma das atividades da auditoria
realizada. E não deu outra: estavam lá, diversas empresas do grupo econômico
“prestando” serviços e com valores bem significativos. E dentre essas empresas
chamou muito a atenção a presença, novamente, da Civex Serviços Financeiros.
Por isso a intimação para a própria Civex. Cruzando os dados da contabilidade
do Banco com as informações prestadas pela Civex, foi constatado, outra vez,
uma forma de sonegação do Banco: a inclusão de despesas sem correspondência
com os valores de emissão do documento fiscal. Em 2012 os lançamentos
contábeis das despesas da Civex foram realizados com grandes diferenças de
valores. Lançavam-se valores totalmente diferentes, sempre muito superior aos
valores das notas fiscais emitidas pela Civex. E não foi um erro ou engano
qualquer, pois eram a maioria das Notas, conforme veremos a frente. Ou seja, o
Banco, além de geralmente não conseguir comprovar a prestação dos serviços,
ainda passou a fazer os lançamentos contábeis com falsidade. Vamos às
comprovações: (..)
Fl. 6706
DF CARF MF
Original

Fl. 62 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

Ou seja, a autoridade fiscal fez análise da contabilidade da recorrente (no
ambiente SPED), e constatou o mesmo perfil de despesas de diversas empresas do grupo
econômico “prestando” serviços e com valores bem significativos. E desta auditoria, houve nova
diligência da Civex Serviços Financeiros, ao qual constatou descompasso de informações
prestadas com os constantes na contabilidade.
A autoridade fiscal faz extensa análise destes dados de 2012 e 2013, reforçando a
sistemática e intimações de então, reforçando o mesmo contexto encontrado no procedimento
que averiguou os anos-calendário de 2007 e 2008.
Então,
ao
aproveitar
os
elementos
do
processo
administrativo
no
10680.723627/2011-45, apenas agregou elementos probatórios já encontrados nas diligências
com a Civex no atual processo.
Destarte, voto no sentido de REJEITAR tal nulidade suscitada.

- da alega incoerência fiscal ao não considerar efeitos de autuação anterior
A recorrente também alega, em preliminar, que seja aproveitado no presente
processo o que já lhe fora concedido no processo no 10680.723627/2011-45. Vale-se da decisão
da DRJ (primeiro grau administrativo) que então lhe concedeu os tributos retidos na fonte das
prestadoras, o IR e CSLL declarados em DCTF e 32% dos valores pagos à Civex, ou seja, o
lucro que seria tributário na prestadora.
Aqui entendo que o contribuinte se equivoca, pois entendeu que foi totalmente
desconsiderada a personalidade jurídica da Civex, o que não foi o caso nos autos.
Nos autos, o que houve foi a desconsideração da operações da Civex com a
recorrente. Não há como como aportar todos os efeitos tributários da Civex à recorrente, já que
não foi o processo investigativo, e não se sabe se a mesma tinha operações equivalentes (ou não)
com terceiros, que também sofreram tributação.
Reforçando tal posicionamento, só seria admitível tal pleito se se entendesse no
procedimento fiscal que a Civex e a recorrente fossem a mesma empresa na prática, e todas as
operações da Civex fossem só a com recorrente, para, em tese fiscal, criar despesas.
Nisto, na sua peça recursal, o contribuinte em nenhum momento comprova – que
as operações da Civex e da recorrente se confundiam, sendo daquela exclusivamente com este.
Pelos autos, observa-se justamente o oposto – a Civex tinha receitas declaradas superiores aos
serviços presumidamente prestados à recorrente (ex. AC 2012, receita declarada de R$ 23,3
milhões, enquanto os serviços, em tese, prestados, foram de R$ 18,6 milhões).
Assim, entendo que a Civex, existindo no plano jurídico, em que sua
personalidade jurídica não foi retirada (e não poderia pela autoridade fiscal), é que deve, se
entender, a compensação de tais valores que eventualmente pagou, demonstrando ser realmente
uma empresa fictícia, o que não ocorre nos autos, sendo inclusive, contestado pela recorrente.
Por conseguinte, REJEITO tal pleito.

- da alegação de decadência
Fl. 6707
DF CARF MF
Original

Fl. 63 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

A recorrente alega que como a ciência do auto de infração se deu em 22/12/2018,
não poderia abarcar fatos ocorridos após 21/12/2013 (na peça recursal, fala só poderia abarcar
fatos ocorridos até 21 de dezembro de 2013, mas vou entender como um erro de fato), por
entender aplicável o art. 150, §4o do CTN ao caso.
Contudo, em análise aos autos, observo alguns detalhes:
- o contribuinte era optante do lucro real anual;
- as infrações autuadas foram as seguintes:

- glosa de despesas com empresa Civex (grupo econômico), sem substrato
material. Autuados os valores de:

a) fato gerador 31/12/2012 – Valor R$ 12.973.242,36

b) fator gerador 31/12/2013 – Valor R$ 15.378.192,53

Sobre ambos os valores acima, foi aplicada a multa qualificada.

- distribuição disfarçada de lucros – fator gerador 29/04/2013 – Valor de
R$ 22.992.736,99 – multa aplicada “normal” de ofício – 75%.
Assim, nos casos de multa qualificada (se mantida), cabe a aplicação ao caso do
art. 173, I, pelo o que a data final para autuação fiscal e não ocorrer decadência é 31/12/2019
(AC 2012) e 31/12/2020 (AC 2013) – lembrando-se que cabe a aplicação do art. 173, I do CTN,
que assim disciplina:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-
se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado; (...)
Ou seja, o lançamento do AC 2012 (glosa despesas no lucro real) só poderia ser
feito em 2013, assim, contando o prazo de cinco anos a partir de 01/01/2014, encerrando-se em
31/12/2018.
No que tange à infração de “distribuição disfarçada de lucros”, que não houve a
qualificação da multa, mas se trata de uma falta de adição ao lucro líquido do exercício, refere-se
ao AC 2013, ao qual no lucro real anual, só se perfectibiliza em 31/12/2013, aí, podendo ser
aplicado o art. 150, §4o, o qual o prazo para eventual decadência só ocorre em 31/12/2018.
Relembrando, como a ciência do auto de infração se deu em 22/12/2018, mantida
a qualificação da multa – tópico próprio abaixo – não há que se falar em decadência.

- da alegada incorreta capitulação do lançamento tributário
A recorrente alega que a autoridade fiscal desconsiderou o valor de mercado dos
serviços, que deveria ter sido apurado e utilizado como base de cálculo em referência.
Adicionalmente, alega que a legislação aplicada para a distribuição disfarçada de lucros foram
adotados dispositivos do RIR/2018, não vigentes nos anos-calendário 2018.
Assim, no seu entender, tais aspectos causariam a nulidade da autuação fiscal.
Em análise aos autos, posiciono-me sobre os pontos em questão.
Fl. 6708
DF CARF MF
Original

Fl. 64 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

Sobre a questão alegada da necessidade da autoridade fiscal autuante precisar
comprovar o valor de mercado dos serviços prestados, na peça recursal a recorrente não é muito
clara de qual infração se refere, mas presumo que seja da glosa de despesas pelos serviços
“prestados” pela Civex. Cabe ressaltar que tais valores foram glosados, por aspectos materiais a
serem tratados no mérito da questão logo a seguir no presente voto.
De qualquer forma, primeiramente, cabe ressaltar que, em relação ao valor de
mercado, tal prova não é do fisco, e sim do contribuinte. O segundo aspecto envolvido é que
houve uma auditoria, com intimações e diligências, alguns lançamentos de despesas foram
considerados sem respaldo. Inclusive, nem foram todas as despesas da Civex glosadas - algumas
notas fiscais foram consideradas idôneas. As consideradas inidôneas é que foram glosadas.
Sobre a questão de que na infração de distribuição disfarçada de lucros, foram
adotados dispositivos do RIR/2018, tal só ocorreu no termo de verificação, enquanto no auto de
infração, se valeu dos artigos do RIR/99 (então vigente). De qualquer forma, o RIR –
regulamento do imposto de renda é uma compilação da normas vigentes desta matéria, com
tópicos próprios. No termo de verificação fiscal cita-se o artigo do RIR/2018, mas a cada
transcrição, há a normal primária a respeito do assunto. Exemplificando, da fl. 6 do termo de
verificação fiscal:
Art. 528. Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo qual a
pessoa jurídica (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 60, caput, incisos I ao IV, VI
e VII): (...)

Assim, a alegação de capitulação incorreta das infrações, no entender deste
relator, está sem fundamentação alguma, pelo que REJEITO tal alegação de nulidade.

Mérito:
- da alegada inexistência de distribuição disfarçada de lucros
Antes de partir da defesa do contribuinte, cabe esclarecer dita infração
distribuição disfarçada de lucros.
Conforme o termo de verificação fiscal:
- a recorrente (Banco Neon (na época, com o nome de Banco Pottencial)) tinha
participação conjunta (com empresa do grupo econômico – Construtora Ourivio S.A.) na
empresa Pottencial Seguradora S.A.;
- na alteração contratual de 2013, em 29/04, houve subscrição de capital com a
Pottencial, pela qual a recorrente abriu mão do seu direito à subscrição, ocorrendo a venda a
participação para terceiros:
- em resposta a intimação, alegou que tal postura foi seu entendimento em ofício
recebido do Bacen (haveria desenquadramento do limite de imobilização exigido);
- em análise da autoridade fiscal, não há nenhum comando do Bacen neste ofício
que houvesse a venda de participação societária, que ocorreu “com prejuízo”;
- no entender da autoridade fiscal, houve a renúncia de direito para pessoa ligada,
o que configura pela legislação como distribuição disfarçada de lucros;
Fl. 6709
DF CARF MF
Original

Fl. 65 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

- nas palavras do termo de verificação fiscal:
22.
Conforme já dito anteriormente, os acionistas da Pottencial Seguradora
decidiram aumentar o capital social em R$ 13.000.000,00 (treze milhões de
reais), que correspondiam a 11.989.070 novas ações, ou seja, R$1,08por ação. A
época, o banco tinha 50,34% de participação no capital da seguradora. O Banco
Pottencial renunciou ao seu direito de subscrição a pessoa ligada, tendo a
Construtora Ourívio, com os mesmos sócios da Gl Participações, subscrito e
integralizado 9.883.868 ações e os também sócios, senhores Lauro Baptista
Machado Júnior e Cássio Dolabella França, subscrito 1.052.601 ações cada.
Somente aí já estaria caracterizada a DDL.
23.
A situação fica mais evidente quando, no mesmo dia 29, há a venda total
da participação na seguradora. O Banco Pottencial vende suas 9.187.580 ações,
que agora passaram a corresponder somente a 30,38% do capital da seguradora,
para a empresa Mendes Consultoria Empresarial Lida, CNPJ 08.094.182/0001-
P 19, pelo valor de R$ 35.000.000,00 (trinta e cinco milhões de reais). Ou seja,
uma ' participação de 50,34% foi transformada em 30,38% pela renúncia de um
direito, sendo que no mesmo dia essa participação foi vendida por R$ 35 milhões.
24.
O problema todo é que o Banco, por meio de laudo econômico, tinha total
conhecimento do valor de mercado da seguradora. Seja porque tinha intenção de
venda ou mesmo em função do aumento de capital, em abril de 2013 foi efetuada
uma avaliação econômico-financeiro, para o próprio Banco, da Pottencial
Seguradora pela empresa PAAR Consultoria e Participações Lida, CNPJ
03.200.900/0001-70 (Doe Laudo de Valor Econômico - Abril 2013). E o valor de
mercado da Pottencial Seguradora, na data base de 31/03/2013, foi estimado
entre 11$ 108 milhões a R$ 127,5 milhões.
25.
Tais valores finais apontados no Laudo estão em sintonia com o valor de
venda da participação do Banco, que alienou 30,38% (9.187.580 ações) de sua
participação por R$35 milhões, ou seja, com valor estimado de R$ 115,2 milhões
para a Seguradora, dentro do intervalo de valores previstos no Laudo. Ocorre
que a participação do banco, antes da alteração do dia 29 de abril, era de
50,34%. Portanto, essa renúncia de participação na seguradora significou a
renúncia de quase R$ 23 milhões, conforme demonstrado na tabela abaixo: (...)
26.
E são esses valores a serem considerados como DDL, pois conforme visto,
essa renúncia transferiu a pessoa ligada, sem qualquer pagamento, o direito de
preferência à subscrição de valores mobiliários de emissão da Seguradora. O
Banco Pottencial, mesmo não tendo interesse na subscrição da seguradora, em
função da posição de acionista controlador, poderia ter evitado a diluição
injustificada de sua participação e impedir o aumento de capital a preços
unitários da ação inferior ao valor real. Ele possuía as informações e as
referências de valores para que as deliberações não acarretassem benefícios a
nenhum acionista

Assim, em linhas gerais, o entendimento da autoridade fiscal é que houve a venda
da participação societária “com prejuízo”, em benefício de pessoa ligada.
Fl. 6710
DF CARF MF
Original

Fl. 66 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

A legislação de regência de matéria, vigente na época dos fatos (RIR/99) é a
seguinte: Art. 464. Presume-se distribuição disfarçada de lucros no negócio pelo
qual a pessoa jurídica:
I - aliena, por valor notoriamente inferior ao de mercado, bem do seu ativo a
pessoa ligada;
II - adquire, por valor notoriamente superior ao de mercado, bem de pessoa
ligada;
III - perde, em decorrência do não-exercício de direito à aquisição de bem e em
benefício de pessoa ligada, sinal, depósito em garantia ou importância paga para
obter opção de aquisição;
IV - transfere a pessoa ligada, sem pagamento ou por valor inferior ao de
mercado, direito de preferência à subscrição de valores mobiliários de emissão
de companhia;
V - paga a pessoa ligada aluguéis, royalties ou assistência técnica em montante
que excede notoriamente ao valor de mercado;
VI - realiza com pessoa ligada qualquer outro negócio em condições de
favorecimento, assim entendidas condições mais vantajosas para a pessoa ligada
do que as que prevaleçam no mercado ou em que a pessoa jurídica contrataria
com terceiros.
(...)
Art. 465. Considera-se pessoa ligada à pessoa jurídica:
I - o sócio ou acionista desta, mesmo quando outra pessoa jurídica;
(...)
Art.466. Se a pessoa ligada for sócio ou acionista controlador da pessoa jurídica,
presumir-se-á distribuição disfarçada de lucros ainda que os negócios de que
tratam os incisos I a VI do art. 464 sejam realizados com a pessoa ligada por
intermédio de outrem, ou com sociedade na qual a pessoa ligada tenha, direta ou
indiretamente, interesse (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 61, e Decreto-Lei no
2.065, de 1983, art. 20, inciso VI).
Parágrafo único. Para os efeitos deste artigo, sócio ou acionista controlador é a
pessoa física ou jurídica que, diretamente ou através de sociedade ou sociedades
sob seu controle, seja titular de direitos de sócio ou acionista que lhe assegurem,
de modo permanente, a maioria de votos nas deliberações da sociedade (Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, art. 61, parágrafo único, e Decreto-Lei no 2.065, de 1983,
art. 20, inciso VI).
Art.467. Para efeito de determinar o lucro real da pessoa jurídica (Decreto-Lei no
1.598, de 1977, art. 62, e Decreto-Lei no 2.065, de 1983, art. 20, incisos VII e
VIII):
I - nos casos dos incisos I e IV do art. 464, a diferença entre o valor de mercado e
o de alienação será adicionada ao lucro líquido do período de apuração;
(...)
Fl. 6711
DF CARF MF
Original

Fl. 67 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

A recorrente alega que conforme ofício do Bacen, era sua opção não subscrever as
novas ações , mantendo a sua participação acionária limitada a 9.187.580 ações da Pottencial
Seguradora S/A, mesmo reduzindo a participação global.
Tal ofício está à fl. 254 dos autos, datado de 17/01/2013, e assim menciona:
1. Conforme nosso registros, o Banco Pottencial (nome da recorrente à época)
voltou a se desenquadrar no Limite de Imobilização no mês de
novembro/2012, com margem negativa de R$ 1.607 mil e Índice de
Imobilização de 53,37%, repetindo desenquadramento no período de
abril/2012 a agosto/2012. Ademais, houve desenquadramento no valor do
Patrimônio de Referência Exigido, com margem negativa de R$ 1.428 mil e
Índice de Basiléia de 10,68%, desconformidade que já havia acontecido no
mês de julho/2012.
2. Tendo em vista o contido no art. 4o, item III, da Res. 2.283/96, com a redação
dada pelo art. 4° da Res. 2.669/99, que fixou em 50% do PR o volume máximo
de recursos que podem ser aplicados em bens do Ativo Imobilizado, e ainda o
contido na Res. 3.490/2007 e regulamentação complementar, que fixaram o
valor mínimo do Patrimônio de . Referência Exigido das Instituições
Financeiras frente ao risco incorrido em suas atividades, comunicamos que o
Banco Pottencial encontra-se em situação irregular.
3. Dessa forma, essa administração deverá adotar·providências imediatas
visando a adequação nos referidos limites operacionais. A permanência do
desenquadramento sujeita essa Instituição Financeira aos dispositivos da Res.
4.019/2011, sem prejuízo de outras medidas previstas na legislação de
regência.
4. A resposta ao presente expediente deve ser assinada por dois diretores e
encaminhada à Supervisão no prazo de dez dias, contados da data do seu
recebimento, informando as providências adotadas e o cronograma previsto
para a regularização.

Do teor acima deste ofício evocado pela recorrente, como a autoridade fiscal
autuante e a decisão a quo, gera discussões o quanto é cogente ao caso concreto.
No entendimento da recorrente na sua peça recursal, insiste que foi o teor deste
ofício do Bacen que a levou a não subscrever as novas ações. Entende que se não houvesse a
opção de subscrição ou não, seria sua obrigação subscrever, o que fere a legislação de regência
da época. E afirma que a eventual subscrição e integralização da sua parcela proporcional das
novas ações equivaleria a aproximadamente R$ 6,5 milhões e acabaria por desenquadrar a
instituição financeira do Limite de Imobilização e do Patrimônio de Referência Exigido.
Na sua peça recursal tece outras considerações, no sentido da sua participação no
mercado e que não poderia ter impedido a capitalização da seguradora (apesar de ser a
controladora com mais de 50% do valor de mercada da mesma), pois isso seria uma infração a
legislação societária. Como procura sintetizar nas suas palavras na peça recursal:
Fl. 6712
DF CARF MF
Original

Fl. 68 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

61.
Em resumo, uma vez que o BANCO NEON não podia se manter na
sociedade em razão das suas limitações de integralização de capital, mas que era
necessária para a manutenção da atividade da seguradora, o aumento de capital
apenas tornou as suas ações mais atraentes para o mercado, pois sinalizou o
potencial de expansão. Dessa forma, tendo em vista que o valor de mercado leva
em consideração, entre outros fatores, esse potencial de crescimento e
distribuição de lucros, a manutenção da participação da instituição bancária
somente faria os valores caírem, devido às limitações que acompanhavam esta
alternativa.

O ofício do Bacen foi emitido em 17/01/2013, sendo recebido no dia seguinte pela
recorrente. Assim, em 29/04/2013, tinham plena ciência que não poderiam subscrever sua parte
que lhe caberia das ações, mas mesmo assim, como controladora (detinha 50,34%) das ações da
seguradora) manteve a operação.
Ressalte-se, adicionalmente, que em 29/04/2013, a Pottencial Seguradora S/A
possuía a seguinte composição societária:
- Banco Neon (antigo Pottencial) – 50,34%
- Construtora Ourívio – 49,66%
E de ambas as empresas acima (Banco Neon e Construtora Ourívio), a
composição societária era a mesma, conforme gráfico extraído da decisão a quo:

Ou seja, por tal composição, por trás do Banco Neon e da Construtora Ourívio
estão sob seu controle de forma direta ou indireta os Srs. os Srs. Argeu de Lima Geo, Carlos Geo
Quick e João de Lima Geo Filho, e em segundo plano os Srs. Cassio Dolabella França e Lauro B.
Machado Júnior.
Em discussões no colegiado do presente processo, suscitou-se o questionamento
do quanto seria cogente este ofício do Bacen, considerando o contexto da sua expedição e da
situação quando da correspondente operação societária com prejuízo.
Esclarecida tal ponto nodal, entendo que caberá uma análise mais adequada a
operação societária e suas motivações.
Assim, entendo que cabe oficiar ao Banco Central do Brasil para questionar a
cogência do ofício, quando da sua expedição e quanto da realização da operação societária, em
29/04/2013, se naquele momento era necessária a mesma.
Igualmente, a autoridade fiscal poderá trazer aos autos, utilizando-se dos meios
que entender necessários, qualquer elemento ou informação, mesmo que não contemplado nos
Fl. 6713
DF CARF MF
Original

Fl. 69 da Resolução n.o 1402-001.683 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10600.720074/2018-98

explicitado acima, mas que no seu entender seja relevante para um melhor resultado da
diligência e esclarecimento da situação, para a adequada apreciação das infrações impostas à
recorrente.
Caso entendido necessário, seja intimada a recorrente para apresentar
esclarecimentos e documentos complementares e adicionais julgados devidos no que concerne às
infrações aplicadas e o devido esclarecimento.
Do procedimento de diligência, inclusive do relatório referido no parágrafo
anterior, cientificar o contribuinte, com reabertura do prazo de 30 (trinta) dias para que,
querendo, venha a se manifestar exclusivamente sobre os fatos articulados e narrados na referida
diligência, sendo desconsideradas manifestações de outra espécie.
Transcorrido o prazo de trinta dias da ciência, com ou sem nova intervenção do
contribuinte, o presente processo deverá retornar a esta 2a Turma da 4a Câmara da 1a Seção de
Julgamento, para prosseguimento de seu julgamento.
Destarte, PROPONHO A CONVERSÃO DO PRESENTE PROCESSO EM
DILIGÊNCIA, nos termos supracitados.

(documento assinado digitalmente)
Marco Rogério Borges

Fl. 6714
DF CARF MF
Original