Tribunal: CARF
Processo: 19515.720865/2013-47
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
Data de julgamento: 2022-02-11
Data de publicação: 2022-03-04

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2008
NULIDADE. MATÉRIA QUE NÃO ESTÁ LIMITADA ÀS PREVISÕES DO ART. 59 DO DECRETO No 70.235/72. VIOLAÇÃO ÀS PRESCRIÇÕES DO ART. 142 DO CTN. LANÇAMENTO EFETUADO PELO LUCRO REAL QUANDO DEVERIA SE ADOTAR O LUCRO ARBITRADO. IDENTIFICAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL E CÁLCULO DO MONTANTE DO TRIBUTO. CRITÉRIO JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE DE AJUSTE OU ALTERAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 146 DO CTN. MANIFESTO VÍCIO INSUPERÁVEL.
A constituição do crédito tributário por meio de lançamento de ofício é primordialmente regulada pelo art. 142 do CTN, de modo que a violação das prescrições contidas em tal norma acaba por viciar o ato praticado pela Autoridade Tributária. Dessa forma, as causas de nulidade dos lançamentos de ofício não estão restritas apenas às previsões do art. 59 do Decreto no 70.235/72.
Uma vez constatado ao longo do processo administrativo fiscal que, nos termos da legislação aplicável aos fatos colhidos, a apuração dos tributos devidos deveria ter sido procedida pelo regime do Lucro Arbitrado - ao invés do Lucro Real, como feito pela Fiscalização - não cabem ajustes ou alterações visando suprir tal mácula, padecendo o lançamento de ofício de insuperável nulidade.
Tendo, primeiro, valido-se a Administração Tributária de determinado critério legal na apuração do crédito tributário e, posteriormente, este mesmo componente jurídico é considerado improcedente ou indevido por meio de decisão administrativa, não se pode alterar tal elemento, ainda que defeituoso, da constituição dessa exigência fiscal no curso do contencioso administrativo, sob pena de violação direta do comando inserido no art. 146 do CTN.
A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.720865/2013-47
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.982 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
11 de fevereiro de 2022
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
METALLICA INDUSTRIAL S/A

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2008
NULIDADE. MATÉRIA QUE NÃO ESTÁ LIMITADA ÀS PREVISÕES DO
ART. 59 DO DECRETO No 70.235/72. VIOLAÇÃO ÀS PRESCRIÇÕES DO
ART. 142 DO CTN. LANÇAMENTO EFETUADO PELO LUCRO REAL
QUANDO
DEVERIA
SE
ADOTAR
O
LUCRO
ARBITRADO.
IDENTIFICAÇÃO DA MATÉRIA TRIBUTÁVEL E CÁLCULO DO
MONTANTE DO TRIBUTO. CRITÉRIO JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE
DE AJUSTE OU ALTERAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 146 DO CTN.
MANIFESTO VÍCIO INSUPERÁVEL.
A constituição do crédito tributário por meio de lançamento de ofício é
primordialmente regulada pelo art. 142 do CTN, de modo que a violação das
prescrições contidas em tal norma acaba por viciar o ato praticado pela
Autoridade Tributária. Dessa forma, as causas de nulidade dos lançamentos de
ofício não estão restritas apenas às previsões do art. 59 do Decreto no
70.235/72.
Uma vez constatado ao longo do processo administrativo fiscal que, nos termos
da legislação aplicável aos fatos colhidos, a apuração dos tributos devidos
deveria ter sido procedida pelo regime do Lucro Arbitrado - ao invés do Lucro
Real, como feito pela Fiscalização - não cabem ajustes ou alterações visando
suprir tal mácula, padecendo o lançamento de ofício de insuperável nulidade.
Tendo, primeiro, valido-se a Administração Tributária de determinado critério
legal na apuração do crédito tributário e, posteriormente, este mesmo
componente jurídico é considerado improcedente ou indevido por meio de
decisão administrativa, não se pode alterar tal elemento, ainda que defeituoso,
da constituição dessa exigência fiscal no curso do contencioso administrativo,
sob pena de violação direta do comando inserido no art. 146 do CTN.
A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão
administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade
administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em
relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido
posteriormente à sua introdução.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.720865/2013-47
Fl. 5453
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.982 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720865/2013-47

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial, e, no mérito, em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os
conselheiros Edeli Pereira Bessa, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob.

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa
Duek Simantob (Presidente em exercício).

Fl. 5454
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.982 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720865/2013-47

Relatório
Trata-se de Recurso Especial (fls. 5.316 a 5.347) interposto pela Procuradoria-
Geral da Fazenda Nacional em face do v. Acórdão no 1401-001.727 (fls. 5.301 a 5.314), da
sessão de 15 de setembro de 2016, proferido pela C. 1a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a
Seção deste E. CARF, que deu provimento ao Recurso Voluntário apresentado pela Contribuinte.
Confira-se sua respectiva ementa:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2008
LANÇAMENTO
TRIBUTÁRIO.
LUCRO
REAL.
HIPÓTESE
DE
ARBITRAMENTO. É ilegal o lançamento com base no lucro real nas hipóteses
em que a escrita contábil do contribuinte torna-se imprestável, devendo a
autoridade administrativa proceder o arbitramento, nos termos dos arts. 529 e
530 do RIR e art. 47 da Lei no. 8.981/95.
ANULAÇÃO DO LANÇAMENTO. MODIFICAÇÃO DE REGIME
JURÍDICO. A modificação do regime jurídico de apuração do tributo do lucro
real para o arbitrado, não é um mero ajuste na base calculada do imposto
lançado, caracteriza-se como erro na fundamentação jurídica do lançamento,
cuja resolução implica incidência de outra norma jurídica. Tal equivoco não
pode simplesmente ser corrigido pela administração, em garantia as
disposições dos artigos 142 e 149 do CTN, muito menos em sede de processo
administrativo. É necessário a realização de outro ato de lançamento
(aplicação), respeitando-se o prazo decadencial, pois o fundamento jurídico
será diferente daquele que o Contribuinte impugnou no processo.

Em resumo, a contenda tem como objeto exações de IRPJ, CSLL, Contribuição ao
PIS e COFINS, referentes ao ano-calendário de 2008, apurados por meio da sistemática do Lucro
Real, exigidas sob a acusação de infração de comprovação inidônea de custos, realizada por
meio de suposta fraude, a qual visaria dar origem a registros de mercadorias em conta de
estoque.

Registre-se, desde já, que a única celeuma que prevalece no presente feito é
apenas em relação à possibilidade de realização de ajustes no cálculo do valor devido,
aplicando-se a sistemática de apuração do lucro arbitrado, ainda que reconhecido que fora,
incialmente, adotado de forma indevida pela Fiscalização o regime do Lucro Real.

A seguir, para um maior aprofundamento, adota-se trecho do relatório do v.
Acórdão de Recurso Voluntário, ora recorrido:

O presente processo administrativo teve origem na lavratura de 4 (quatro)
Autos de Infração (fls. 3302/3347) em face da Recorrente, para exigir valores à
título de IRPJ e reflexos de CSLL, COFINS, IPI, e PIS/PASEP relativos ao
ano-calendário de 2008.
Fl. 5455
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.982 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720865/2013-47

À contribuinte foi imputada a infração de comprovação inidônea de custos,
realizada por esquema fraudulento com outras empresas que serviram para dar
origem a estoque de mercadorias não comprovadas.
Tal fato resultou na imposição de responsabilidade solidária das seguintes
pessoas:
- ROBERTO XXXX
- NÍVEA XXXXXX
- EUROPARTS ADMINISTRAÇÃO DE BENS LTDA.
- EUROCON CONSULTORIA E NEGÓCIOS LTDA.
Aos valores dos créditos foram acrescidos de multa de 150% em razão da
caracterização da fraude, e os juros, totalizando R$ 83.000.632,01 (oitenta e
três milhões e seiscentos e trinta e dois reais).
No Termo de Verificação Fiscal (fls. 3228/3301) a Fiscalização descreve, de
forma pormenorizada, as infrações imputadas ao Contribuinte e a
caracterização da fraude, que ensejou a atribuição de responsabilidade das
pessoas acima mencionadas. Tais razões podem ser assim sintetizadas:
A fiscalização constatou que a Recorrente Metállica “adquiriu” matérias-
primas das empresas distribuidoras de metias Stillo Ltda (Stillo) e Cobrenet
comercial e distribuidora de metais e eletroeletrônicos Ltda-me (Cobrenet) no
montante de R$65.195.384,07 (sessenta e cinco milhões cento e noventa e cinco
mil, trezentos e oitenta e quatro reais e sete centavos).
Todavia, as empresas Stillo e Cobrenet teriam sido criadas por interpostas
pessoas com a finalidade de dar origem às suposta compras realizadas pela
Metallica e ocultar os reais beneficiários.
Metallica, mesmo intimada e reintimado em relação às notas fiscais de
compras de mercadorias junto à Stillo e à Cobrenet, não esclareceu e
comprovou a efetiva entrada dos insumos recebidos na empresa e sua
incorporação ao estoque de matérias-primas do estabelecimento. Também não
logrou comprovar os transportes dessas mercadorias até seu estabelecimento ,
bem como não explicou a divergência entre as notas fiscais e os comprovantes
de pesagem na balança em relação às placas dos veículos de transporte das
mercadorias.
(...)
Regularmente
intimado,
o
contribuinte
apresentou
impugnação
(fls.
3445/3507), na qual, além de preliminares de vício (superadas pela DRJ),
alegou o seguinte:
A) O Sr. Roberto XXX não é e nunca foi acionista da Metallica, não possui
qualquer poder diretivo ou ingerência administrativa na aludida empresa. Na
verdade, o Sr Roberto, através de suas empresas (Europarts e Eurocon) prestou
naquele ano serviços específicos na área de consultoria e assessoria comercial
e de vendas da Metallica, sendo remunerando, mediante a referida prestação
de serviços e comissionamento, tudo conforme e as notas fiscais apresentadas.
b) As empresas tidas como inidôneas, à época dos fatos, apresentaram fortes
indícios de atividade comercial regular. Possuíam movimentação financeira
advindas de pagamentos de outras empresas.
c) A Metallica efetivamente comprou matéria prima da Stillo e Cobrente no
período de 01.01.2008 a 31.12.2009. As informações sobre dúvidas no
Fl. 5456
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.982 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720865/2013-47

transporte são imprecisas, assim como aquela desconfiança quanto a controle
de pesagem é vulnerável. Todavia, É incontroverso nos autos o efetivo
pagamento pela Metallica, via compensação bancária, de todas as
matérias-primas por ela adquiridas.
d) A ação fiscal foi iniciada com quebra de sigilo fiscal e bancário, o que seria
ilegal, pois o sigilo bancário não pode ser quebrado sem autorização judicial.
e) Há incorreção insanável na sistemática de tributação utilizada no
lançamento do auto de infração. O lançamento tributário apresenta erro de
cálculo insuperável, posto que incidente sobre base de cálculo equivocada.
Primeiramente, fez-se incidir tributação de IRPJ sobre a totalidade do valor
das notas fiscais glosadas, sem excluir o IPI que é objeto de Auto de Infração
derivado do processo administrativo n° 19515.720.867/2013-36, e está regido
pelo princípio da não cumulatividade (RIR). Também, não elaborou o cálculo
de lucro arbitrado - já que alega fraude, o que leva à desconsideração da
escrituração contábil -, para, aí sim, encontrar a base de cálculo que serviria
de paradigma para o cálculo de incidência de IRPJ, tributos reflexos e multa.
Os Responsáveis também apresentaram impugnação conjunta, na qual
resumidamente alegam: (...)
Em 30.01.2016, a 5a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em
Ribeirão Preto (SP) converteu o julgamento em diligencia (3516/ 3557) para: i)
confirmar se realmente foi glosada a totalidade das aquisições de
matéria-prima básica utilizada pela contribuinte; ii) verificar se houve
equívoco na constituição do crédito tributário quanto a modalidade de
tributação (Lucro Arbitrado ao invés de Lucro Real); e iii) justificar esse
procedimento.
Em resposta, (fls. 3565/3576) informou a fiscalização não se tratar de glosa
total das aquisições de matéria-prima do contribuinte, mas tão somente a glosa
das aquisições relativas a dois fornecedores, não obstante serem seus maiores
fornecedores. Que, os custos não comprovados com documentação idônea
foram glosados para efeito de apuração do Lucro Real, não havendo equívoco
na constituição do crédito tributário, no que diz respeito à forma de tributação.
O lucro não foi arbitrado porque o contribuinte apresentou sua escrita contábil
e fiscal, que não foi descaracterizada pela fiscalização.
Em 25.04.2014, decidiu (3594/3668) a 5a Turma da DRJ/RPO, em julgamento,
pela inexistência das nulidades alegas. E, no mérito, pela necessidade de
arbitramento do lucro, em razão da contabilidade da Contribuinte ter ficado
imprestável.
Manteve a responsabilidade e a multa qualificada em razão do convencimento
da participação em esquema fraudulento.
Por se tratar de decisão que exonerou, ainda que parcialmente, o sujeito
passivo do pagamento do tributo e respectivos encargos, contra ela foi
interposto recurso de ofício nos termos do art. 34, I, do Decreto no 70.235/72.
Regularmente intimada, a empresa autuada interpôs recurso voluntário no qual
repete as alegações preliminares e de mérito suscitadas na impugnação,
acrescentando que a decisão de 1a instância seria nula porque inovou o
lançamento.
Os responsáveis também interpuseram recurso voluntário, no qual basicamente
repetem as alegações suscitadas na impugnação.
Fl. 5457
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.982 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720865/2013-47

É o relatório

Como visto, a DRJ, após realizada uma diligência previamente determinada (fls.
3.516 a 3.557), deu provimento parcial às Impugnações (fls. 3.594 a 3.6), exclusivamente para
ajustar a base de cálculo dos autos de infração do IRPJ e da CSLL à sistemática do lucro
arbitrado, bem como as bases de calculo do PIS e da Cofins ao regime cumulativo, recalculando
a monta do lançamento de ofício, sob tal outra sistemática de apuração dos tributos exigidos.
Contra tal decisão foi certificada a hipótese de Recurso de Ofício.

Contra tal revés, a ora Recorrida e os Sujeitos Passivos manejaram Recurso
Voluntário, reiterando suas razões de defesa, mas, também, defendendo a impossibilidade de, no
deslinde do processo administrativo, ajustar-se as exigências, procedidas incialmente pelo Lucro
Real, ao regime do Lucro Arbitrado, devendo então, ter sido declarado nulo o lançamento de
ofício, em razão de vício insuperável.

Quando do julgamento de tais Apelos, entendeu a C. Turma Ordinária a quo por
negar provimento ao Recurso de Ofício e dar provimento ao Recurso Voluntário da Contribuinte
(não havendo apreciação dos demais Apelos), anulando os autos por vício material.

Intimadas, nenhuma das Partes opôs Embargos de Declaração.

Ao seu turno, a Fazenda Nacional interpôs o Recurso Especial, ora sob escrutínio,
demonstrando a suposta divergência jurisprudencial, apresentando v. Arestos paradigmas em
que, supostamente, teria se entendido pela possibilidade de realização de ajustes no cálculo do
valor devido, aplicando-se a sistemática de apuração do lucro arbitrado e, subsidiariamente,
alegando que a nulidade do lançamento [seria por] por vício formal, e não material, também
trazendo v. Acórdãos paradigmas sobre tal temática secundária, requerendo ao final a reforma
do v. Acórdão combatido.

Processado, o Apelo Especial do Procurador teve seguimento parcial determinado
por meio do r. Despacho de Admissibilidade fls. 5.351 a 5.358, entendendo pela ocorrência de
demonstração de dissenso jurisprudencial apenas do tema possibilidade de realização de ajustes
no cálculo do valor devido, aplicando-se a sistemática de apuração do lucro arbitrado,
acatando-se apenas o primeiro v. Acórdão paradigma.

Em seguida, a Contribuinte apresentou Contrarrazões (fls. 5.385 a 5.403),
questionando o conhecimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional e pugnando pela
manutenção do v. Acórdão.

Fl. 5458
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.982 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720865/2013-47

Ainda, os Sujeitos Passivos apresentaram Petitório (fls. 5.407 a 5.409),
requerendo, no caso da procedência do Apelo fazendário, o retorno dos autos à C. Turma
Ordinária a quo, para a apreciação de suas razões recursais.

Por fim, o processo foi sorteado para este Conselheiro relatar e votar.

É o relatório.

Fl. 5459
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.982 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720865/2013-47

Voto
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator.

Admissibilidade

Inicialmente, reitera-se a tempestividade do Recurso Especial da Fazenda
Nacional. Considerando a data de sua interposição, seu conhecimento está sujeito à hipótese
regida pelo art. 67, do Anexo II, do RICARF vigente.

Conforme relatado, a Contribuinte questiona o conhecimento do Apelo fazendário
em Contrarrazões.

Em suma, alega a Recorrida ser 1) inexistente a similitude fática entre o acórdão
recorrido e aquele eleito como paradigma, 2) a matéria discutida demanda revolvimento de
matéria fática e 3) a RECORRENTE não se desincumbiu de efetuar a demonstração analítica
dos pontos de divergência entre o acórdão recorrido e o paradigma.

Pois bem, dentro do enfrentamento de tais afirmações da Contribuinte, mas
facilitando a resolução do conhecimento da presente demanda nessa C. Instância especial, não
obstante tudo aquilo alegado, é certo, conforme relatado, que o Recurso Especial teve
seguimento apenas da primeira matéria e, ainda, somente pelo primeiro v. Acórdão paradigma.

Confira-se tal trecho do r. Despacho de Admissibilidade fls. 5.351 a 5.358:

Com relação a essa primeira matéria, ocorre o alegado dissenso
jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência
tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões
distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu que a modificação do regime jurídico
de apuração do tributo do lucro real para o arbitrado, não é um mero ajuste na
base calculada do imposto lançado, sendo necessária a realização de outro ato
de lançamento (aplicação), respeitando-se o prazo decadencial, o primeiro
acórdão paradigma apontado (Acórdão no 1402-00.728, de 2011) decidiu, de
modo diametralmente oposto, reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL
para o montante correspondente a 9,6% do total da receita, aplicando-se a
sistemática de apuração do lucro arbitrado, deduzindo-se os pagamentos já
realizados relativos aos valores declarados.
Já no que se refere ao segundo acórdão paradigma apontado (Acórdão no
1102-000.989, de 2013), não ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, por se
tratar de situações fáticas distintas.
(destacamos)
Fl. 5460
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.982 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720865/2013-47

Ocorre que tal singular v. Acórdão paradigma acatado, apresentado pela Fazenda
Nacional, vem sendo sistematicamente aceito por esta C. 1 Turma da CSRF para questionar,
precisamente, a matéria de possibilidade de realização de ajustes no cálculo do valor devido,
aplicando-se a sistemática de apuração do lucro arbitrado.

Nesse sentido, confira-se o v. Acórdão no 9101-005.734, de relatoria da I.
Conselheira Edeli Pereira Bessa, proferido na sessão de 02 de setembro de 2021:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2009
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
AJUSTAMENTO DO LANÇAMENTO EM JULGAMENTO.. CONTEXTOS
FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se
conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a
divergência evidenciam decisão em contexto fático distinto, concernente à
possibilidade de arbitramento dos lucros em lançamento formulado na
sistemática do lucro real e não para reversão de lançamento formulado
mediante arbitramento dos lucros para exigência na sistemática do lucro real.
(...)
De outro lado, nos Acórdãos no 9101-004.213 e 9101-005.429, o dissídio
jurisprudencial suscitado pela PGFN foi reconhecido em face do paradigma
no 1402-00.728 porque os acórdãos recorridos (no 1401-002.292 e 1301-
003.415, respectivamente) haviam cancelado exigências formuladas na
sistemática do lucro real quando o correto, no entendimento dos Colegiados
que as examinaram, seria o arbitramento dos lucros.
(destacamos)

Agora, confira-se o v. Acórdão no 9101-005.4291, de relatoria da I. Conselheira
Edeli Pereira Bessa, proferido na sessão de 08 de abril de 2021:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2012
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. ARBITRAMENTO. CABIMENTO
EM RAZÃO DA EXPRESSIVIDADE DA GLOSA DE CUSTOS. AUSÊNCIA DE
QUESTIONAMENTO
ACERCA
DA
IMPRESTABILIDADE
DA
ESCRITURAÇÃO
POR
INEXISTÊNCIA
DE
LIVROS
AUXILIARES
DETALHANDO OS REGISTROS EM PARTIDAS MENSAIS. FUNDAMENTO

1 Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente, apenas no que se refere à
matéria “possibilidade de ajuste no lançamento”, vencida a Conselheira Livia De Carli Germano que votou pelo não
conhecimento e manifestou intenção de apresentar declaração de voto. No mérito, por unanimidade de votos,
acordam em negar provimento.
Fl. 5461
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.982 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720865/2013-47

AUTÔNOMO E SUFICIENTE NÃO ENFRENTADO NO RECURSO
ESPECIAL. INTERESSE PROCESSUAL AUSENTE.
Não se conhece de recurso especial quando a decisão recorrida assenta em
mais de um fundamento autônomo e suficiente e o recurso não abrange todos
eles.
ARBITRAMENTO. AJUSTAMENTO DO LANÇAMENTO EM JULGAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
Alteração de fundamento legal da exigência e inovação em razão da definição
de coeficiente aplicável para arbitramento dos lucros demandam lançamento
complementar e não podem se veiculados em decisão administrativa.
(...)
b) POSSIBILIDADE DE AJUSTE NO LANÇAMENTO
Acórdãos paradigmas indicados com relação a essa matéria:
Acórdão no 1402-00.728 (2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção do
CARF), cuja ementa foi transcrita integralmente no recurso. A seguir, reproduz-
se a parte que cabe à presente análise:
(...)
Já com referência à segunda matéria (possibilidade de ajuste no lançamento), a
PGFN logrou apresentar paradigmas que admitiram este ajustamento, apenas
reduzindo a exigência. Assim, neste segundo ponto o recurso especial da PGFN
deve ser conhecido com fundamento nas razões do Presidente de Câmara, aqui
adotadas na forma do art. 50, §1o, da Lei no 9.784, de 1999.
Por tais razões, o recurso especial da PGFN deve ser PARCIALMENTE
CONHECIDO, apenas no que se refere à matéria “possibilidade de ajuste no
lançamento”.
(destacamos)

Ainda, confira-se o v. Acórdão no 9101-004.2132, referente a Autuação lavrada
contra essa mesma Contribuinte, sob a mesma acusação, de relatoria da I. Conselheira Cristiane
Silva Costa, proferido na sessão de 04 de junho de 2019:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
CONHECIMENTO.
RECURSO
ESPECIAL.
SIMILITUDE
FÁTICA.
AJUSTAMENTO DA BASE DE CÁLCULO.
A similitude fática entre acórdão recorrido e paradigma legitima o
conhecimento de recurso especial quanto à matéria "ajustamento de base de
cálculo".
CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. REEXAME DE PROVAS.

2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial,
apenas em relação ao ajustamento da base de cálculo e, no mérito, na parte conhecida, em negar-lhe provimento.
Votaram pelas conclusões as conselheiras Edeli Pereira Bessa e Viviane Vidal Wagner.
Fl. 5462
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.982 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720865/2013-47

A análise pretendida em recurso independe do reexame de provas. Assim, é
conhecido o recurso especial.
CONHECIMENTO.
RECURSO
ESPECIAL.
SIMILITUDE
FÁTICA.
DIVERGÊNCIA NA INTERPRETAÇÃO. VÍCIO FORMAL.
Tendo os acórdãos paradigmas especificidades não aplicáveis ao caso dos
autos, que distinguem fatos e direito aplicado, não é conhecido recurso especial
quanto à matéria "vício formal".
AJUSTAMENTO DO LANÇAMENTO. ERRO DE DIREITO. CTN, ART. 146,
DO CTN.
O erro de direito não é passível de correção por autoridade julgadora de
processo administrativo, em respeito ao artigo 146, do CTN.
(...)
Conhecimento - Ajustamento da Base de Cálculo
O recurso especial foi admitido quanto a um paradigma (acórdão no 1402-
00.728), que tem a seguinte descrição de fatos:
Do Termo de Verificação Fiscal, a partir de fls. 50, transcrevo as seguintes
informações:
(....) 2 - apura seus resultados, com base no LUCRO REAL trimestral,
sujeitando-se nos termos da legislação do IR (RIR/99) à escrituração contábil
pelo regime da COMPETÊNCIA, de acordo com as normas e princípios de
contabilidade geralmente aceitos (PCGA's);
(...)
Diante deste panorama, decidiu o Colegiado no acórdão paradigma:
(...)
O artigo 47 da Lei no 8.981, de 1995, ao usar o comando de que o lucro será
arbitrado nos casos que especifica, não confere faculdade à autoridade fiscal,
mas sim comando impositivo quanto à forma de tributação. (...)
No mérito, dar provimento parcial ao recurso para reduzir a base de cálculo do
IRPJ e da CSLL para o montante correspondente a 9,6% do total da receita,
aplicando-se a sistemática de apuração do lucro arbitrado, deduzindo-se os
pagamentos já realizados relativos aos valores declarados.
(...)
Noto a similitude entre os casos julgados, com a constatação de glosa de custos
em percentual superior a 50% das receitas contabilizadas. Em ambos os casos,
os Colegiados interpretaram o artigo 47, II, da Lei no 8.981, concluindo pela
obrigatoriedade de adoção do lucro arbitrado, de forma distinta do
entendimento da Fiscalização. A despeito disso, o acórdão recorrido anulou o
lançamento, enquanto o Colegiado prolator do acórdão paradigma decidiu por
ajustar a base de cálculo dos tributos, amoldando-a ao cálculo pelo regime do
lucro arbitrado.
Diante disso, conheço o recurso especial quanto à primeira matéria.
(destacamos)

Posto isso, ficando evidente a similitude fática e o desfecho jurisdicional do
conhecimento em tais outros precedentes, somados à total ausência de motivo ou discrimén
nesse processo para este Conselheiro cambiar a posição adotada anteriormente no v. Acórdão no
Fl. 5463
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.982 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720865/2013-47

9101-005.429, deve ser conhecido o Recurso Especial da Fazenda Nacional, dentro da
delimitação anteriormente procedida pelo r. Despacho de Admissibilidade, restando superadas,
diante de tal fundamento, as alegações da Contribuinte em Contrarrazões.

Arrimado também na hipótese autorizadora do §1o do art. 50 da Lei no 9.784/99,
entende-se por conhecer do Apelo interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nos
termos do r. Despacho de Admissibilidade de fls. 414 a 418.

Mérito

Adentrando o mérito do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional,
passa-se a apreciar a singular matéria submetida a julgamento, qual seja, da possibilidade de
realização de ajustes no cálculo do valor devido, aplicando-se a sistemática de apuração do
lucro arbitrado.

A Recorrente, em suma, alega que somente importarão em nulidade as
irregularidades apontadas no art. 59 do diploma legal acima referido, o que não é a hipótese
dos autos, haja vista que a decisão vergastada reconheceu como nulidade eventual equívoco na
determinação da matéria tributável, fato este que não se enquadra às hipóteses descritas pelo
art. 59 do Decreto no 70.235/72.

Acrescenta que considerando-se o equívoco na apuração do tributo devido pelo
contribuinte e a patente necessidade de revisão, não havendo dúvida quanto à infração
imputada ao sujeito passivo, o presente lançamento se torna necessário, com o intuito de se
preservar o direito da Fazenda Pública na constituição do correto montante do crédito
tributário.

E conclui que trata-se de mero ato para salvaguardar eventual crédito tributário
representado pelo presente lançamento, não havendo razão plausível para se declarar a sua
nulidade, se o mesmo pode ser ajustado. Portanto, desnecessária e ilegal a anulação do presente
lançamento, bastando-se sua revisão pela autoridade julgadora, procedendo-se os ajustes
necessários, para sanar eventuais equívocos na determinação da matéria tributável.

Primeiramente, registre-se que, simplesmente, bradar pela necessidade de
salvaguardar eventual crédito tributário e clamar pelo intuito de se preservar o direito da
Fazenda Pública na constituição do correto montante do crédito tributário são argumentações
extrajurídicas, talvez políticas, sendo totalmente ineficazes no debate de Direito que ainda
prevalece nessa demanda.

Posto isso, analisando os fundamentos do v. Acórdão recorrido, entende-se não
haver qualquer reparo a ser feito quando à declaração de nulidade do lançamento de ofício e o
Fl. 5464
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.982 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720865/2013-47

seu correspondente ratio decidendi – posição esta, por muitas vezes, já defendida e endossada
por este Conselheiro.

Data maxima venia, diferente daquilo alegado pela Recorrente, as nulidades que
maculam o lançamento de ofício – precisamente regulado pela norma geral do art. 142 do
Código Tributário Nacional – não se resumem e limitam-se às regras estabelecidas no arts. 593
do Decreto no 70.235/72, de natureza processual e procedimental.

E, sob um prisma de hierarquia e pertinência legal kelsenianas, ignorar o
desatendimento à previsão dos requisitos de validade e regularidade da prática do ato de
lançamento e constituição do crédito tributário - previstas em Lei Complementar, que carrega as
verdadeiras normas gerais de direito tributário - permitiria a ocultação e a prevalência latente de
manifesta causa de nulidade insanável e insuperável.

Ora, independentemente de ocorrências de violação à ampla defesa, contraditório
e de incompetência do agente público – o que também podem ensejar a nulidade do lançamento
de ofício – o teor do art. 142 CTN é a norma primordial para a verificação de adequação do ato
de formalização do crédito tributário.

Sobre o atendimento aos requisitos legais e a validade dos atos administrativos
praticados pela Autoridades Fazendárias, assim leciona Paulo de Barros Carvalho4:

Tal qual o lançamento, a notificação, como ato jurídico administrativo, pode
existir ou não existir; ser válida ou não válida; eficaz ou ineficaz. Notificação
existente é a que reúne os elementos necessários ao seu reconhecimento.
Válida, quanto tais elementos se conformarem aos preceitos que regem sua
função, na ordem jurídica. E eficaz aquela que, recebida pelo destinatário,
irradia os efeitos para os quais está preordenada. (destacamos)

Confira-se, agora, o caput do referido dispositivo do Código Tributário Nacional:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo

3 Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao
prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a
autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta.
4 Curso de direito tributário. 9a ed. rev. São Paulo : Saraiva, 2005. p. 258.
Fl. 5465
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.982 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720865/2013-47

devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível. (destacamos)

Considerando esse comando jurídico, uma vez que na identificação da matéria
tributável e no cálculo do montante devido a Autoridade Fiscal adotou um determinado
regime/modalidade de tributação da renda do contribuinte (e suas demais consequências legais),
este não pode ser corrigido ou cambiado – sendo verdadeiro critério jurídico do lançamento de
ofício procedido, tratado pela norma alocada no texto do art. 1465 do mesmo Codex Tributário
brasileiro.

Assim leciona o Prof. Sacha Calmon Navarro6 sobre a impossibilidade de
modificação dos critérios jurídicos:

O erro de direito seria, à sua vez, decorrente da escolha equivocada de um
módulo normativo inservível ou não mais aplicável à regência da questão que
estivesse sendo juridicamente considerada.
Entre nós, os critérios jurídicos (art. 146, CTN) reiteradamente aplicados pela
Administração na feitura de lançamentos têm conteúdo de precedente
obrigatório. Significa que tais critérios podem ser alterados em razão de
decisão judicial ou administrativa, mas a aplicação dos novos critérios somente
pode dar-se em relação aos fatos geradores posteriores à alteração.
(destacamos)

Acompanhando-o, também ensina o Prof. Humberto Ávila7 sobre a norma geral
do art. 146 do CTN:

O art. 149 do Código Tributário Nacional autoriza a Administração Tributária
a rever os atos de lançamento já feitos quando houver erro de fato. Esse quadro
normativo levaria ao entendimento de que a posição anterior da Administração
pode ser revista dentro do prazo decadencial e com eficácia para todo o
período examinado. É preciso, mesmo assim, fazer alguns temperamentos.
Em primeiro lugar, a mudança de orientação da Administração, quer com
relação à prática até então adotada, quer com referência aos atos de
lançamento já efetuados, só pode dizer respeito a erros de fato, nunca a erros
de direito. Com efeito, se a Administração, por algum motivo, entende que a
legislação foi mal-aplicada, só pode mudar a orientação para o futuro, não
para o passado, inclusive por determinação do art. 146 do Código Tributário
Nacional. (destacamos)

5 Art. 146. A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos
critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada,
em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.
6 Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro : Forense, 2009, p.708
7 Segurança Jurídica: Entre permanência, mudança e realização no Direito Tributário. 2a Ed. São Paulo: Malheiros,
2012, p. 465.
Fl. 5466
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.982 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720865/2013-47

Simplesmente, não é passível a superação, ainda que parcial, de vício na eleição
do regime de apuração de tributos devidos, constituídos de ofício pela Autoridade Tributária.
Uma vez detectado e firmado que o critério empregado pela Fiscalização contraria a legislação
que regula a incidência e a arrecadação daqueles tributos, a exação tributária correspondente,
como um todo, apresenta-se maculada.

Inaceitável salvar lançamento de ofício que padece de tamanha pústula.

Na mesma esteira do entendimento aqui defendido é a jurisprudência majoritária
atualmente estabelecida neste E. CARF, inclusive nesta C. CSRF, que reconhece a nulidade
material das Autuações por violações e falta de atendimento a requisitos previstos no art. 142 do
CTN – sem qualquer escrutínio sobre a ocorrência ou não das hipótese do art. 59 do Decreto no
70.235/72.

Nesse sentido, confira-se (agora, o teor meritório) do v. Acórdão no no 9101-
005.429, mais recente sobre o tema nessa C. 1a Turma da Instância especial, de relatoria da I.
Conselheira Edeli Pereira Bessa, proferido na sessão de 08 de abril de 2021:

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - (IRPJ)
Ano-calendário: 2012
(...)
ARBITRAMENTO. AJUSTAMENTO DO LANÇAMENTO EM JULGAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
Alteração de fundamento legal da exigência e inovação em razão da definição
de coeficiente aplicável para arbitramento dos lucros demandam lançamento
complementar e não podem se veiculados em decisão administrativa.
(...)
A decisão administrativa (DRJ) que modifica critério de lançamento, como no
caso destes autos, é nula, por ofensa direta ao artigo 146, do Código Tributário
Nacional, como também ao artigo 18, do Decreto no 70.235/1972.
De fato, o Decreto no 7.574/2011 fixou limites estreitos para ajustamento do
lançamento, exigindo lançamento complementar e, por consequência,
impedindo que tal se dê por meio de decisão administrativa, na hipótese de
alteração da fundamentação legal da exigência – o que se verificaria no
presente caso, ao se transpor o regime de tributação de lucro real para lucro
arbitrado – e, mais ainda, que assim se proceda em relação a aspectos
conhecidos e interpretados de forma diferente pela autoridade fiscal, sem que
se verifique a subtração, ao seu conhecimento, de fatos vindos a lume somente
depois do lançamento. Some-se, a isso, a inovação resultante da definição, em
julgamento, do coeficiente aplicável para arbitramento dos lucros em razão da
atividade exercida pelo sujeito passivo, suprimindo seu direito de defesa contra
esse elemento acusatório.
Por tais razões, não há reparos ao acórdão recorrido que cancelou
integralmente a exigência ao constatar que o IRPJ e a CSLL lançados deveriam
Fl. 5467
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.982 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720865/2013-47

ter sido calculados mediante arbitramento dos lucros, e não na sistemática do
lucro real.
Assim, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN.
(destacamos)

Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda
Nacional, mantendo o v. Acórdão no 1401-001.727.

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator

Fl. 5468
DF CARF MF
Documento nato-digital