Tribunal: CARF
Processo: 10882.002488/2007-60
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: FERNANDA VIEIRA KOTZIAS
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2022-12-21
Data de publicação: 2023-02-27

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/09/1997, 18/11/1997, 22/03/2001
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES. NÃO CABIMENTO.
Os embargos de declaração devem ser acolhidos diante da comprovação de omissão do julgado, ou seja, ausência de manifestação sobre matéria que deveria ter sido enfrentada no julgamento do recurso voluntário. Contudo, sanada a omissão e verificando-se a ausência de embate com o resultado do acórdão embargado, resta, portanto, incabíveis os efeitos infringentes.

Inteiro teor:
S3-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10882.002488/2007-60
Recurso
Embargos
Acórdão no
3401-011.474 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
21 de dezembro de 2022
Embargante
ARCOS DOURADOS COMÉRCIO DE ALIMENTOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/09/1997, 18/11/1997, 22/03/2001
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES.
NÃO CABIMENTO.
Os embargos de declaração devem ser acolhidos diante da comprovação de
omissão do julgado, ou seja, ausência de manifestação sobre matéria que
deveria ter sido enfrentada no julgamento do recurso voluntário. Contudo,
sanada a omissão e verificando-se a ausência de embate com o resultado do
acórdão embargado, resta, portanto, incabíveis os efeitos infringentes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os
Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte, sem efeitos infringentes, apenas para
esclarecer seus fundamentos.
(documento assinado digitalmente)
Arnaldo Diefenthaeler Dornelles – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Fernanda Vieira Kotzias - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Winderley Morais Pereira,
Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Carlos Delson Santiago (suplente convocado), Fernanda
Vieira Kotzias, Renan Gomes Rego, Carolina Machado Freire Martins, Leonardo Ogassawara de
Araujo Branco, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles (Presidente). Ausente o conselheiro Gustavo
Garcia Dias dos Santos, substituído pelo conselheiro Carlos Delson Santiago.

Relatório
Versa o presente sobre Embargos de Declaração opostos pela contribuinte, ao
amparo do art. 65, do Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10882.002488/2007-60
Fl. 1483
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3401-011.474 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10882.002488/2007-60

Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF no 343/2015 em face do Acórdão no 3401-
007.238, de 28/01/2020, que deu parcial provimento ao recurso voluntário, nos termos da ementa
abaixo transcrita:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/11/2002 a 31/12/2002
ACÓRDÃO DRJ. NULIDADE. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO EM
MANDADO DE SEGURANÇA.
Não há que se falar em nulidade da decisão de primeira instância quando esta atende
aos requisitos formais previstos no art. 31 do Decreto no 70.235/72, bem como sendo
inexistentes as hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do mesmo diploma legal. Não
ocorre preterição do direito de defesa quando se verifica que foi oportunizada a ampla
defesa e o contraditório; que as decisões estão devidamente fundamentadas; e que o
contribuinte, pelo recurso apresentado, demonstra que teve a devida compreensão da
decisão exarada.
TAXA DE FRANQUIA. OPERAÇÕES EMPRESARIAIS NÃO DISCRIMINADAS NO
CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO SOCIETÁRIO. INCLUSÃO NA BASE DE
CÁLCULO.
Conforme decidido pelo STJ no julgamento do REsp 1.210.655/SC, a circunstância de
se tratar de receita decorrente de operação não prevista no objeto societário da
empresa contribuinte não é, só por isso, suficiente para exclui-la da incidência das
contribuições.
Conforme decidido pelo STF no julgamento do RE 371.258-6, o conceito de receita
bruta sujeita à exação tributária envolve, não só aquela decorrente da venda de
mercadorias e da prestação de serviços, mas a soma das receitas oriundas do exercício
das atividades empresariais.
A taxa de franquia decorre de atividade operacional intrínseca ao modelo empresarial
do contribuinte, não havendo que se falar em receita estranha ao exercício das suas
atividades empresariais.
ALUGUEL DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS. OPERAÇÕES EMPRESARIAIS NÃO
DISCRIMINADAS NO CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO SOCIETÁRIO.
EXCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO.
As receitas originadas de operação não prevista no objeto societário da empresa
contribuinte estão excluídas da incidência das contribuições.
A atividade de aluguel não se configura como venda de mercadorias e nem como
prestação de serviços.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/11/2002 a 30/11/2002
ACÓRDÃO DRJ. NULIDADE. DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO EM
MANDADO DE SEGURANÇA.
Não há que se falar em nulidade da decisão de primeira instância quando esta atende
aos requisitos formais previstos no art. 31 do Decreto no 70.235/72, bem como sendo
inexistentes as hipóteses de nulidade previstas no art. 59 do mesmo diploma legal. Não
ocorre preterição do direito de defesa quando se verifica que foi oportunizada a ampla
defesa e o contraditório; que as decisões estão devidamente fundamentadas; e que o
contribuinte, pelo recurso apresentado, demonstra que teve a devida compreensão da
decisão exarada.
TAXA DE FRANQUIA. OPERAÇÕES EMPRESARIAIS NÃO DISCRIMINADAS NO
CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO SOCIETÁRIO. INCLUSÃO NA BASE DE
CÁLCULO.
Conforme decidido pelo STJ no julgamento do REsp 1.210.655/SC, a circunstância de
se tratar de receita decorrente de operação não prevista no objeto societário da
empresa contribuinte não é, só por isso, suficiente para exclui-la da incidência das
contribuições. Conforme decidido pelo STF no julgamento do RE 371.258-6, o conceito
de receita bruta sujeita à exação tributária envolve, não só aquela decorrente da venda
de mercadorias e da prestação de serviços, mas a soma das receitas oriundas do
Fl. 1484
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3401-011.474 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10882.002488/2007-60

exercício das atividades empresariais. A taxa de franquia decorre de atividade
operacional intrínseca ao modelo empresarial do contribuinte, não havendo que se
falar em receita estranha ao exercício das suas atividades empresariais.
ALUGUEL DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS. OPERAÇÕES EMPRESARIAIS NÃO
DISCRIMINADAS NO CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTO SOCIETÁRIO.
EXCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO.
As receitas originadas de operação não prevista no objeto societário da empresa
contribuinte estão excluídas da incidência das contribuições.
A atividade de aluguel não se configura como venda de mercadorias e nem como
prestação de serviços.

Em apertada síntese, o presente processo administrativo refere-se a lançamento de
PIS/PASEP e COFINS sobre receitas não oferecidas à tributação e que teriam sido objeto de
Mandado de Segurança em momento anterior. Da análise do caso, esta colenda Turma, por
maioria, afastou o lançamento sobre locação de bens móveis e imóveis, ao passo que manteve,
por voto de qualidade, os valores lançados sobre as receitas advindas da taxa de franquia.
Em 04/01/2021, a contribuinte apresentou embargos ao referido acórdão alegando
que o julgado teria incorrido em duas omissões pelo não enfrentamento dos seguintes
argumentos: (i) a impossibilidade de lançamento de multa de ofício em decorrência da suspensão
de exigibilidade por depósito judicial; e (ii) a decisão do TRF da 3a REGIÃO que teria julgado os
embargos de declaração opostos nos autos do MS no 1999.61.00.013331-8 somente produziria
efeitos após a sua publicação em diário oficial.
Da análise dos referidos embargos, o então presidente da Turma, em sede de
despacho de admissibilidade (fls. 1463 a 1465), entendeu pela possibilidade de acolhimento
apenas do primeiro argumento, dando seguimento parcial aos embargos.
Cientificada do acórdão de recurso voluntário, a Fazenda Nacional também
apresentou embargos de declaração (fl. 1416), argumentando que as exclusões das receitas de
locação de bens móveis e imóveis foram decidas por maioria, pelas conclusões, mas sem que
tivessem sido registrados os fundamentos adotados no voto do relator, implicando em
inobservância ao disposto no §8o do art. 63 do RICARF. Ocorre que, análise de admissibilidade
dos embargos (fls. 1419 a 1420), restou demonstrado que as alegações em questão não deveriam
prosperar, motivo pelo qual os referidos embargos foram definitivamente rejeitados.
É o relatório.

Voto
Conselheira Fernanda Vieira Kotzias, Relatora.
Nos termos do art. 65 do Regimento Interno do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais (RICARF), cabem embargos de declaração quando o acórdão contiver omissão,
contradição ou obscuridade entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o
qual deveria pronunciar-se a Turma e, poderão ser opostos, mediante petição fundamentada, no
prazo de 5 (cinco) dias contados da ciência do acórdão.
Ressalta-se que, quando da análise do exame de admissibilidade dos referidos
arestos, o Presidente desta Turma, conforme despachos de fls. 1419 a 1420 e 1463 a 1465,
Fl. 1485
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3401-011.474 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10882.002488/2007-60

admitiu apenas os embargos interpostos pela contribuinte e de forma parcial – o que, a meu ver,
é questão controversa.
Isto porque, a rejeição a uma das omissões levantadas pela Embargante deu-se sob
o fundamento de que o voto do relator teria se debruçado sobre a questão, a saber:

“Não há, contudo, omissão quanto ao segundo tema proposto nos aclaratórios – a data
a partir da qual produziriam efeitos a decisão proferida pelo TRF da 3a REGIÃO que
teria julgado os embargos de declaração opostos nos autos do MS no
1999.61.00.013331-8. Confira-se excerto do voto, em parte, vencido em que a matéria é
expressamente abordada:

QUANTO AO MANDADO DE SEGURANÇA 1999.61.00.013331-8
Conforme relatado, no caso sob exame, ao apreciar a Apelação em Mandado de
Segurança n° 1999.61.00.013331-8, o Tribunal Regional Federal da 3a Região, em
31/03/2004, reformou a sentença, desde então deixou de valer o amparo antes
concedido. Não bastasse, referido acórdão foi publicado em 19/05/2004.
Desta forma se, em momento ulterior, o mesmo tribunal deferiu parcialmente
requerimento da autora determinando que "a Fazenda Nacional, por intermédio de
seus órgãos, se abstenha da adoção de atos tendentes a executar e cobrar o crédito
tributário `sub judice' e impositivos de sanções e restrições à requerente, enquanto
pendente de julgamento os Embargos de Declaração", essa medida foi
excepcionalíssima, fruto do poder geral de cautela do juiz (não especificada nas
normas processuais), como tal, deve ser cumprida nos estritos termos em que proferida.
Não é demais dizer que o pedido formulado foi mais amplo, pediu-se a proteção
liminar até que publicada a decisão dos Embargos de Declaração, e o deferimento foi
apenas parcial. Não é correta a afirmação da impugnante de que todas as decisões
judiciais necessitam aguardar a publicação para que haja o cumprimento. Fosse
assim, no mesmo mandamus, poderia a autoridade apontada como coatora deixar de
dar cumprimento à liminar de que fora cientificada por ofício, quedando-se inerte até
a publicação da decisão interlocutória.” (grifo no original)

Deve-se admitir que o voto do relator original versou sobre a questão trazida pela
parte. Todavia, na parte cujo provimento se deu por maioria, quatro dos cinco conselheiros que
votaram pelo provimento do recurso – o que me inclui – o fizeram com base nas conclusões,
justamente por não se filiarem aos argumentos trazidos no voto do relator, portanto, me parece
que as razões trazidas no acórdão não seriam suficientes para afastar o conhecimento dos
presentes embargos sobre este ponto.
Em adição, entendo que as duas omissões trazidas pela Embargante estão
diretamente ligadas, de forma que o conhecimento e análise de uma depende, necessariamente,
da discussão da outra.
Dito isso e buscando respeitar, na medida do possível, os limites impostos pelo
despacho de admissibilidade realizado anteriormente, passo à análise material dos Embargos
opostos.
Defende a Embargante que houve omissão quanto à análise da suspensão da
exigibilidade da multa de 75% no momento da autuação, visto que haveria decisão liminar em
vigor, preferida nos autos do decisão nos autos do Mandado de Segurança n. 1999.61.00.013331-
8, que transitava no TRF3, o que não foi considerado. Com efeito, o acórdão embargado acabou
por dar parcial provimento ao recurso voluntário apenas para cancelar a cobrança dos valores
Fl. 1486
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3401-011.474 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10882.002488/2007-60

autuados a título de PIS e COFINS sobre receitas de locação de bens móveis e imóveis, não se
manifestando sobre a exclusão da multa.
Para verificar os efeitos da decisão judicial existente no momento da autuação,
faz-se necessário, primeiramente, pontuar os principais eventos processuais relativos ao MS n.
1999.61.00.013331-8, a saber:

1) A ora Embargante obteve liminar para afastar a incidência do artigo 3°, § 10, da Lei n° 9718/98,
assegurando-a o direito ao recolhimento da contribuição para a COFINS, na forma prevista na Lei
Complementar n° 70/91, o que foi posteriormente confirmado por sentença proferida em
12/08/1999;

2) A União apelou da sentença em 10/12/1999, cujo julgamento ocorreu em 31/03/2004, reformando
a sentença de forma desfavorável à empresa;

3) A empresa apresentou Embargos de Declaração ao acórdão do TRF3 em 17/06/2004 e depositou
os valores objeto da controvérsia;

4) Em petição protocolada em 15/12/2005, a empresa requereu: (i) o levantamento dos valores
voluntariamente depositados nos autos; (ii) a determinação de que a sentença concessiva de
segurança subsistisse integralmente válida, enquanto não fosse publicado o acórdão a ser
proferido quando do julgamento dos embargos; e (iii) que fosse expedido ofício à autoridade
impetrada dando-lhe ciência de que, enquanto não publicado o acórdão que vier a ser proferido
quando do julgamento dos Embargos de Declaração opostos, subsistisse integralmente válida a
sentença concessiva da segurança. A solicitação foi parcialmente deferida em 19/12/2005, cujo
magistrado decidiu da seguinte forma (fls. 206 a 212):

“Assevere-se que a expedição de ofício à autoridade coatora não poderá ser deferida
uma vez que não há comprovação de que a apelada esteja sendo cobrada dos valores
objeto destes autos.
Pelo exposto, defiro parcialmente o pedido para que a Fazenda Nacional, por
intermédio de seus órgãos, se abstenha da adoção de atos tendentes a executar e cobrar
o crédito tributário sub judice e impositivos de sanções e restrições à requerente,
enquanto pendente de julgamento os Embargos de Declaração opostos ao acórdão de
fls. 121/127, bem como para que seja providenciado o levantamento dos valores
depositados.” (g.n.)

5) O julgamento dos Embargos se deu em 29/11/2006, ainda que a decisão em questão só tenha sido
publicada em 28/11/2007, conforme consta no relatório de movimentação processual:

6) A fiscalização, por entender que a segurança já teria sido denegada a partir do julgamento,
independente da publicação da decisão sobre os Embargos e sua publicação, realizou lançamento
Fl. 1487
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3401-011.474 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10882.002488/2007-60

sobre as diferenças entendidas como devidas, adicionadas de multa e juros em 11/10/2007 (fl.
637).

Diante desses acontecimentos, a Embargante destaca em seu recurso que (fls.
1439-1440):

“[...] ao assim decidir o v. acórdão ora embargado incorreu em omissões pontuais ao
deixar de considerar que: a) o crédito tributário questionado estava com sua
exigibilidade suspensa por depósito judicial, que só foi levantado em razão de decisão
que autorizou tal levantamento mantendo expressamente o impedimento da cobrança
dos respectivos valores, de modo que não há dúvida quanto ao fato de que tal decisão
manteve suspensa a exigibilidade do crédito tributário, decorrendo o deferimento
parcial do pedido aduzido pela Embargante apenas do fato de ter sido negada por se
entender desnecessária naquele momento a expedição de ofício para a D. Autoridade
Impetrada; e b) em razão do princípio da publicidade, toda e qualquer decisão judicial
somente produz efeitos após a sua publicação em Diário Oficial, sendo pacífica a
jurisprudência deste E. Conselho nesse sentido inclusive especificamente a propósito
do art. 63 da Lei no 9.430/96, até porque somente e tão a Embargante tomou
conhecimento da existência da decisão que fez cessar a suspensão da exigibilidade do
crédito tributário.” (grifo no original)

Ora, da análise da questão, entendo que existe omissão a ser sanada, ainda que a
mesma tenha por função apenas esclarecer a fundamentação do acórdão embargado, sem que
haja qualquer efeito infringente.
Como bem ensina a Profa. Dra. Teresa Arruda Alvim, é imperativo comparar e
distinguir muito claramente o modo de formação da sentença de primeiro grau e sua
documentação, com o da decisão do Tribunal (acórdão) e sua documentação. Sua interpretação, a
qual me filio, é de que, por serem atos que nascem de forma diversa, a publicidade em cada
situação será interpretada de maneira particular. Como a sentença é ato escrito por natureza e
visa refletir a opinião do juiz singular, seus efeitos jurídicos nascem no momento da publicidade
do documento. Por outro lado, os acórdãos produzidos em segundo grau são decisões colegiadas
e que nascem a partir das discussões e votações dos magistrados de forma oral, motivo pelo qual
seus efeitos nascem já na anunciação do resultado do julgamento na sessão:

“A eficácia da decisão nasce, em princípio, quando de sentença se tratar, na data em
que foi publicada a decisão, seja em audiência na presença das partes e/ou de seus
advogados, seja em cartório, nas mãos do escrivão, seja quando juntada aos autos
físicos ou digitais.
Isto porque o conteúdo e efeitos de uma sentença somente podem ser conhecidos
quando a sentença é publicada, seja pela publicação propriamente dita através de
jornal ou pela imprensa, seja pela publicidade que a ela se dá em cartório, quando o
juiz devolve o processo com a sentença, antes mesmo da publicidade pela imprensa, ou
pela intimação às partes. A partir da lavratura e da assinatura da sentença, e desde a
sua entrega em cartório, o seu conteúdo e efeitos são conhecidos e é ela inalterável em
sua substância, salvo erros materiais ou por embargos de declaração, em estreito
âmbito. Há, portanto, identidade cronológica, entre o conhecimento do ato decisório e
sua publicidade; é a publicidade que revela o conteúdo do ato sentencial, que é
escrito.
Quando se tratar de acórdão, tem-se como publicada a decisão no momento em que o
presidente do órgão julgador anuncia publicamente o resultado do julgamento. A
Fl. 1488
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3401-011.474 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10882.002488/2007-60

proclamação do resultado encerra o julgamento, estejam ou não as partes presentes.
A lavratura do acórdão é mera documentação do que foi decidido.” (g.n.)

Tendo isso em vista, e considerando que a decisão interlocutória que manteve a
segurança determinava que a Fazenda Nacional e seus órgãos se abstivesse de atos de cobrança e
execução do crédito sob judice e imposição de penalidades “enquanto pendente de julgamento os
Embargos de Declaração opostos”, o que veio a ocorrer em sessão de julgamento do TRF3 em
29/11/2006, entendo que o lançamento ocorrido posteriormente não violou as determinações
judiciais.
Além disso, recorrendo ao Regimento Interno do TRF3, verifica-se que a
publicação do acórdão no diário oficial é marco temporal para a determinação de intimação das
partes, mas não para a determinação de existência da decisão, que surge a partir do momento em
que o resultado é proferido em sessão de julgamento, a saber:

Art. 86 - A publicação do acórdão, por suas conclusões e ementa, far-se-á em
audiência e, para efeito de intimação às partes, no Diário da Justiça da União.

Por fim, mesmo que tal interpretação possa não ser unânime, importa ressaltar que
o lapso temporal decorrido entre a sessão de julgamento no TRF3 e a publicação do referido
acórdão levou praticamente um ano – tempo demasiadamente longo e irrazoável para fins de
contenção dos efeitos da decisão. Neste sentido, cabe lembrar que o próprio CPC traz previsão
com vistas a evitar que a demora demasiada nas publicações venha a travar o processo e impedir
o exercício dos direitos declarados, determinando que, passados mais de 30 (trinta) dias do
julgamento sem que haja a publicação do acórdão, as notas taquigráficas o substituirão para
todos os fins legais:

Art. 944. Não publicado o acórdão no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data da
sessão de julgamento, as notas taquigráficas o substituirão, para todos os fins legais,
independentemente de revisão.

Desta feita, ainda que eu, enquanto conselheira desta Turma, tenha sido vencida
quando da análise e discussão sobre o mérito – visto que votei pelo afastamento total do
lançamento –, entendo que o momento em que o lançamento ocorreu não é fator que possa
comprometer sua higidez.
Como visto, o julgamento dos embargos ocorreu em 29/11/2006 e a autoridade
fiscal só veio a lançar o auto de infração em questão em 10/11/2007, utilizando-se por base
certidão e notas do processo diante da ausência de publicação do acórdão até aquele momento, o
que está em linha com as previsões normativas supracitadas.
Nestes termos, voto por conhecer os embargos opostos e, no mérito, acolhe-los
sem efeitos infringentes, apenas para esclarecer seus fundamentos, conforme exposto.

É como voto.

Fl. 1489
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3401-011.474 - 3a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10882.002488/2007-60

(documento assinado digitalmente)
Fernanda Vieira Kotzias

Fl. 1490
DF CARF MF
Original