Tribunal: CARF
Processo: 15504.721027/2019-54
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Márcio Avito Ribeiro Faria
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-08-10
Data de publicação: 2022-08-26

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2019
INDEFERIMENTO DE OPÇÃO. DÉBITO EXIGÍVEL.
Contribuinte que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas, cuja exigibilidade não esteja suspensa, não poderá recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NA ESFERA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
O controle de constitucionalidade dos atos legais é matéria afeta ao Poder Judiciário. Descabe às autoridades administrativas de qualquer instância examinar a constitucionalidade das normas inseridas no ordenamento jurídico nacional.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15504.721027/2019-54
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-003.156 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
10 de agosto de 2022
Recorrente
DUCAIS - CORRETORA DE SEGUROS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2019
INDEFERIMENTO DE OPÇÃO. DÉBITO EXIGÍVEL.
Contribuinte que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social -
INSS, ou com as Fazendas Públicas, cuja exigibilidade não esteja suspensa,
não poderá recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional.
ARGUIÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
NA
ESFERA
ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE.
O controle de constitucionalidade dos atos legais é matéria afeta ao Poder
Judiciário. Descabe às autoridades administrativas de qualquer instância
examinar a constitucionalidade das normas inseridas no ordenamento jurídico
nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Márcio Avito Ribeiro Faria - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente).
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15504.721027/2019-54
Fl. 84
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-003.156 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15504.721027/2019-54

Trata-se de Recurso Voluntário contra acórdão de no 12-110.001 proferido pela 3a
Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro – RJ, que, por
unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, mantendo o
Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional (fls. 44/46).
O Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional (fl. 14), com data de
registro em 10.2.2020, dá conta da existência e montante dos débitos:

Em sua manifestação de inconformidade, com a qual vieram os documentos às fls.
5/27, o interessado disse que “houve falha de apuração no mês de setembro-2018 e foram feitas
visitas presenciais à RFB, porém sem êxito, até identificarem que a retificação não estava sendo
considerada. Diante disso, no dia 13.02.2019 foi feito o cancelamento e a retificação da
compensação, mas já tinha ocorrido o indeferimento da opção”.
DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Regularmente cientificada, por via postal, em 27.9.2019, conforme AR dos
correios, à fl. 74, o recurso foi juntado aos autos em 18.10.2019, à fl. 47, assim sintetizado (fls.
49/59):
DOS FATOS
Noticiou que, em 09/2018 a Municipalidade Belo Horizonte solicitou sua
exclusão do Simpes Nacional em virtude da inadimplência do tributo TFLF (Taxa de
Fiscalização de Localização e Funcionamento), competência 2017 e 2018, quitado em 01/2019
(guia de pagamento e comprovantes).
Aduziu que, em 08/2018, emitiu as Notas Fiscais n° 234 e 242 (NF substituídas,
doc. 5) recusadas pelo tomador do serviço que identificou erro material naquelas,
especificamente, declaração de prestação de serviços em volume/quantidade maior do que o
efetivamente contratado, o que, por consequência, aumentava a base de cálculo do tributo do
Simples Nacional.
Em sendo assim, a Recorrente emitiu, em 24/09/2018, novas Notas Fiscais em
relação aos mesmos fatos geradores que receberam os n°s 253 e 235 (NF substituidoras, doc. 6).
Fl. 85
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-003.156 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15504.721027/2019-54

Sustentou erro na apuração dos tributos, da competência 09/2018, pois
considerou os valores a maior dispostos nas notas físicas n°s 234 e 242 - canceladas e
substituídas – mas, teria realizado o pagamento do tributo, calculando-o de acordo com as
importâncias dispostas nas notas fiscais substituídoras e procedendo com a retificação da
apuração fiscal dos tributos recolhidos via DAS da competência 09/2018 (doc. 07).
Aduziu que o indeferimento decorreria do não processamento da retificação,
realizada em 01/19, da apuração da competência 09/2018.
DA PRELIMINAR
Defendeu que não haveria que se falar em preclusão da juntada de novas provas
e/ou argumentos no processo administrativo federal por ocasião da interposição do recurso
voluntário, os quais deverão ser conhecidos e apreciados pela Turma de Julgamento à luz dos
princípios da formalidade moderada e da verdade material.
Alegou que seria assentada a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos
Fiscais do CARF no sentido de admitir a apresentação de novas provas e argumentos pelo
contribuinte após o protocolo da impugnação administrativa, flexibilizando a aplicação da regra
prevista no § 4° do artigo 16, do decreto 70.235/72.
Sustentou que, além dos princípios supramencionados, corroboraria tal tese o
artigo 38, da lei 9.784/99.
DO MÉRITO
Asseverou que inexistia débito fiscal exigível à época de opção pelo Simples
Nacional que justificasse legalmente o indeferimento supramencionado.
Defendeu que a regularidade fiscal esculpida na legislação é aquela de fato e, não,
aquela a ser atestada pelo ente público, sob pena de se desregular completamente a relação
tributária - hipertrofia do sujeito tributário ativo e hipotrofia do sujeito passivo.
Ressaltou que o contribuinte não pode ser penalizado por eventual morosidade do
fisco em analisar sua situação e confirmar pagamentos.
Juntou cópia da tela do e-Cac que demonstraria a retificação realizada - final 05 e
06 - na data limite para inscrição do Simples Nacional, mas que não fora processada pela RFB.
DA INCONSTITUCIONALIDADE DA EXCLUSÃO DO SIMPLES EM
VIRTUDE DE DÍVIDA TRIBUTÁRIA
Defendeu, neste ponto, que o procedimento de exclusão previsto nos artigo 17, V,
da Lei Complementar no 123/2006 e no artigo 6o, parágrafo 2°, I, da Resolução CGSN 94/2011,
pode ser considerado completamente ilegal e inconstitucional, se for resultado - exclusivamente -
de dívidas tributárias, por constituir-se em expediente sancionatório indireto para o cumprimento
da obrigação tributária.
Traz à baila entendimento do Tribunal Regional Federal da 1a Região quando se
refere a coação indireta, afirmando ser a jurisprudência uníssona para afastar a sanção que
Fl. 86
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-003.156 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15504.721027/2019-54

obrigue as pessoas a saldarem débitos pendentes (colaciona somente excerto), no mesmo sentido
seria a decisão do Supremo Tribunal Federal analisando os prejuízos sofridos pelas empresas ao
serem excluídas do regime tributário Simples Nacional. (colaciona somente excerto).
Sustentou que a exclusão do regime tributário Simples Nacional, somente por
dívida tributária, seria indiscutível e puramente sanção política, implicando em negativa de
direito ao exercício da atividade econômica empresarial.
Tece um longo arrazoado para defender que: “...o procedimento de exclusão das
empresas do regime tributário especial denominado Simples Nacional pode ser considerado
completamente ilegal e inconstitucional, se for resultado - exclusivamente - de dívidas
tributárias”:
Agindo assim, a Fazenda está fazendo “justiça pelas próprias mãos [...] levando a
empresa ao caos”, restando “inconstitucionais as restrições impostas em razão do não
pagamento de tributo”.
Consigne-se que se o Fisco pretende haver seus créditos contra os contribuintes, pode e
deve lançar mão de meios mais adequados para essa finalidade, conforme previsões
dispostas nas legislações pátrias.
Isto porque, a Lei Complementar 123/2006 não foi criada para resolver os problemas
financeiros e do fluxo de caixa das empresas e das Fazendas Públicas federais, estaduais
ou municipais, mas sim para regulamentar o que estava disposto na Constituição
Federal.
Ora, as Fazendas Públicas já possuem instrumentos de cobrança ágeis e eficazes das
dívidas tributárias, dentre os quais se destacam: a Lei de Execuções Fiscais 6.830/1980,
a negativação no cadastro do empreendedor (Cadin, Serasa), entre outros inúmeros
recursos menos gravosos, cujas sanções, sem dúvida, poderiam substituir o ato de
exclusão do contribuinte do Simples Nacional, por dívida tributária, consonante aos
ditames do artigo 805 do CPC/15, aqui usado por analogia, segundo o qual o juiz
determinará a execução de modo menos gravoso ao devedor.
Cabe ressaltar que a vedação aos excessos praticados pela Fazenda Pública no ato da
exigibilidade dos débitos tributários, encontra respaldo nos princípios constitucionais da
proporcionalidade e do livre exercício da atividade econômica (artigo 170, parágrafo
único, da Constituição Federal), caracterizado, pela adequação e razoabilidade dos atos
administrativos, sempre no intuito de atingir a finalidade. Assim sendo, o ato de
exclusão do Simples Nacional por dívida tributária (artigo 17, V, da Lei Complementar
123/2006), sem dúvida, materializa ilegalidades e inconstitucionalidades, valendo,
ainda, ressaltar que o princípio do exclusivismo exprime o contido nos artigo 110 do
CTN, ao afirmar que não se pode exigir nenhum elemento adicional ao descrito na
Constituição Federal.
Invoca-se, ainda, a função social da empresa no intuito de proteger as relações e as
atividades econômicas (emprego e renda), já que a Lei Complementar 123/2006 - e suas
atualizações - sempre primou pela obediência aos preceitos transindividuais, quais
sejam, os direitos humanos. Por oportuno, se a dignidade da pessoa humana é
reconhecida enquanto princípio constitucional, ela é inafastável de qualquer relação e
deve fundamentar, inclusive, a ordem econômica.
A dignidade do trabalhador, através da proteção contra o desemprego, está, sem dúvida,
no escopo da evolução dos direitos do homem, desde o final da Segunda Guerra
Mundial, razão pela qual ao se examinar instrumentos clássicos de direitos humanos
encontram-se várias referências à dignidade do trabalhador, como direito fundamental
do ser humano.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-003.156 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15504.721027/2019-54

A Constituição Federal no artigo 1o prescreve que os fundamentos do País são a
soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e
da livre iniciativa e o pluralismo político. Em seguida, no artigo 3o, afirma ser
indispensável a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do
desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza, da marginalização, a redução das
desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Efetivando-
se, assim, o exercício dos direitos sociais, referente à função social da Empresa e o valor
social do trabalho, previstos nos artigos 6o e 7o da Constituição Federal.
O desempenho social da empresa tem "função macroeconômica", pois quando se
defende o enraizamento da questão das empresas adeptas ao regime tributário
simplificado, constata-se que sua função não se limita a "unicamente em pagar tributos",
como tenta fazer crer a Fazenda Pública - órgão do governo instituído unicamente com a
finalidade arrecadatória -, mas também, "especialmente na manutenção da oferta de
trabalho ao maior número possível de pessoas.
Portanto, corolário é a função social da empresa e do trabalho, nos termos expostos,
pois obedecem, além dos princípios constitucionalmente protegidos, preceitos de
direitos humanos ao albergar a atividade econômica enquanto direito indispensável,
afastando, assim, todos os reflexos arrecadatórios impostos pelo Governo de forma
coercitiva.
CONCLUSÃO
Concluiu ter demonstrado a insubsistência e improcedência da decisão
administrativa e da decisão de primeira instância, devendo ser acolhido o recurso para tornar
nulo o indeferimento da opção pelo Simples Nacional realizada pela contribuinte para este
exercício fiscal (2019).
É o relatório.
Voto
Conselheiro Márcio Avito Ribeiro Faria, Relator.
Submete-se à apreciação desta Turma de Julgamento o recurso voluntário
oferecido pela contribuinte DUCAIS - CORRETORA DE SEGUROS LTDA.
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal – PAF, inclusive para os fins
do inciso III, do art. 151, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, denominada Código
Tributário Nacional – CTN. Assim, dele toma-se conhecimento.
DOS FATOS
Neste ponto a Recorrente sustentou que teria cometido um erro na apuração do
tributo ao considerar, na Receita Bruta da competência em debate, notas fiscais – NF canceladas,
respectivamente NF no 2018/234, no valor de R$ R$ 488,31(e-fl. 66) e NF no 2018/242, no valor
de R$ 56.503,02 (e-fl. 67).
Fl. 88
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-003.156 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15504.721027/2019-54

Por sua vez, no Documento de Arrecadação do Simples Nacional original (e-fl.
70) a Receita Bruta declarada foi da ordem de R$ 169.015,29.
Em sua defesa, a Recorrente afirmou ter procedido à nova apuração do tributo
considerando, na Receita Bruta da competência em debate, as notas fiscais – NF substitutivas,
respectivamente NF no 2018/235, no valor de R$ 488,31 (e-fl. 68) e NF no 2018/253, no valor de
R$ 56.503,02 (e-fl. 69). Assim, a Receita Bruta declarada no Documento de Arrecadação do
Simples Nacional retificador (e-fl. 72) foi da ordem de R$ 109.015,29.
Vejamos que, embora os valores dos serviços prestados e destacados nas Notas
Fiscais canceladas e nas substitutas sejam exatamente os mesmos, a apuração da Receita Bruta é
diferente.
Destarte, os fatos narrados possuem inconsistências cujas explicações trazidas
pela defesa não se sustentam, restando prejudicadas, portanto.
DA PRELIMINAR
A Recorrente, em sede de preliminar, defendeu, segundo jurisprudência da
Câmara Superior de Recursos Fiscais do CARF, a apresentação de novas provas e argumentos
pelo contribuinte após o protocolo da impugnação administrativa.
Pois bem.
Cumpre destacar que as decisões proferidas pelos Conselhos de Contribuintes,
atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e mesmo pela Câmara Superior de Recursos
Fiscais, ainda que reiteradas sobre determinada questão, não se fazem oponíveis à autoridade
administrativa julgadora, ressalvada a hipótese de edição de súmula administrativa, na forma do
artigo 26A do Dec. 70.235/1972, incluído pela Lei 11.196/2005.
Veja-se também o Parecer Normativo CST no 23, publicado no DOU de 9 de
setembro de 2013, que se presta a bem elucidar o tema:
11. Diante do exposto, conclui-se que acórdãos do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares da legislação
tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter normativo
Em relação às decisões judiciais, não é demais ressaltar que os entendimentos
manifestados pelos Tribunais, ainda que Superiores, sem embargo de sua respeitabilidade, não
vinculam, de per si, o julgamento administrativo, já que também não integram a legislação
tributária de que tratam os arts. 96 e 100 do CTN, ressalvada, naturalmente, a força impositiva
das súmulas vinculantes de que trata a Emenda Constitucional n° 45, de 2004, e das decisões
definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de
inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade (artigo 102, § 2°, da
CF/1988), inexistentes para o caso em apreço.
Ao final, mas não menos importante, em relação às decisões judiciais,
especificamente, há que se considerar que seus efeitos são estritos às partes, sem extensão a
terceiros, por força do que dispõe o art. 506, da Lei no 13.105, de 16 de março de 2015,
denominada Código de Processo Civil – CPC, verbis:
Fl. 89
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-003.156 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15504.721027/2019-54

Art. 506. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando
terceiros.
Por sua vez, a atividade administrativa é plenamente vinculada ao cumprimento
das disposições legais. Além de vinculada, a atividade administrativa de lançamento é
obrigatória, conforme disciplina o art. 142 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966,
denominada Código Tributário Nacional - CTN.
Nesta seara, vê-se claramente que o art. 16 da Decreto no 70.235, de 06 de março
de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal – PAF1 proíbe a juntada
extemporânea de provas, mas prevê as situações excepcionais que justificariam a sua
apresentação. Não há conflito entre o princípio e a regra em tela, mas, mesmo que esse conflito
existisse, não haveria nenhuma razão extraordinária que justificasse o afastamento da regra.
É verdade que o caput do artigo 38, da Lei no 9.784/1999, traz comando legal que
tem servido como amparo para alegações de que não teria base jurídica a limitação à
apresentação de novas provas depois da apresentação da impugnação (prevista nos parágrafos 4o
e 5o do artigo 16 do Decreto no 70.235/1972). Tal dispositivo assim determina:
Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar
documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações
referentes à matéria objeto do processo.
§ 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da
decisão.
§ 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas
propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou
protelatórias.
Ocorre que esse fundamento não merece acolhimento devido ao artigo 69, dessa
mesma Lei, que assim determina: “Os processos administrativos específicos continuarão a reger-
se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta Lei”. Ou seja,
como o Decreto no 70.235/1972 tem uma disposição específica sobre a matéria, o preceito da Lei
no 9.784/1999 não tem aplicabilidade direta no PAF.
Dessa forma, conclui-se que a juntada aos autos de documentos após a
apresentação da impugnação não pode ser aceita em decorrência do disposto no art. 16, § 4o do
Decreto no 70.235/72.
Rejeitam-se, portanto, as alegações preliminares suscitadas.

1 Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro
momento processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
§ 5o A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em
que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior.

Fl. 90
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-003.156 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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DO MÉRITO
Neste ponto, a Recorrente só não defendeu o que deveria ter defendido, qual seja,
a regularização do saldo devedor remanescente, da competência em debate, no valor de R$
4.678,43 que encontrava-se em cobrança, segundo o Relatório de Situação Fiscal, de 11.02.2019,
enviado, inclusive, para inscrição em Dívida Ativa da União, a cargo da PGFN (e-fls.32/43).
Segundo a Recorrente, a regularidade fiscal esculpida na legislação é aquela de
fato, e, neste caso, o fato é que no último dia útil de janeiro, 31.1.2019, a Recorrente possuía
débito cuja exigibilidade não estava suspensa, sendo certo que a opção pelo Simples Nacional
pôde ser feita até o último dia útil de janeiro – 31.01.2019 –, quando todas as pendências
impeditivas ao ingresso nessa sistemática deveriam ser regularizadas (Resolução CGSN no
94, de 29 de novembro de 2011, art.6o e §§).
Nesta toada, a pessoa jurídica que possua débito com o Instituto Nacional do
Seguro Social - INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja
exigibilidade não esteja suspensa não pode recolher tributos na forma do Simples Nacional (art.
17 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
Sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em Recurso
Extraordinário com Repercussão Geral no 627543/RS com trânsito em julgado em 14.11.2014,
que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de
acordo com o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no
343, de 09 de julho de 2015:
Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Microempresa e empresa de
pequeno porte. Tratamento diferenciado. Simples Nacional. Adesão. Débitos fiscais
pendentes. Lei Complementar no 123/06. Constitucionalidade. Recurso não provido.
1. O Simples Nacional surgiu da premente necessidade de se fazer com que o sistema
tributário nacional concretizasse as diretrizes constitucionais do favorecimento às
microempresas e às empresas de pequeno porte. A Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006, em consonância com as diretrizes traçadas pelos arts. 146, III, d, e
parágrafo único; 170, IX; e 179 da Constituição Federal, visa à simplificação e à
redução das obrigações dessas empresas, conferindo a elas um tratamento jurídico
diferenciado, o qual guarda, ainda, perfeita consonância com os princípios da
capacidade contributiva e da isonomia.
2. Ausência de afronta ao princípio da isonomia tributária. O regime foi criado para
diferenciar, em iguais condições, os empreendedores com menor capacidade
contributiva e menor poder econômico, sendo desarrazoado que, nesse universo de
contribuintes, se favoreçam aqueles em débito com os fiscos pertinentes, os quais
participariam do mercado com uma vantagem competitiva em relação àqueles que
cumprem pontualmente com suas obrigações.
3. A condicionante do inciso V do art. 17 da LC 123/06 não se caracteriza, a priori,
como fator de desequilíbrio concorrencial, pois se constitui em exigência imposta a
todas as pequenas e as microempresas (MPE), bem como a todos os
microempreendedores individuais (MEI), devendo ser contextualizada, por representar
também, forma indireta de se reprovar a infração das leis fiscais e de se garantir a
neutralidade, com enfoque na livre concorrência.
4. A presente hipótese não se confunde com aquelas fixadas nas Súmulas 70, 323 e 547
do STF, porquanto a espécie não se caracteriza como meio ilícito de coação a
pagamento de tributo, nem como restrição desproporcional e desarrazoada ao
Fl. 91
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-003.156 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15504.721027/2019-54

exercício da atividade econômica. Não se trata, na espécie, de forma de cobrança
indireta de tributo, mas de requisito para fins de fruição a regime tributário diferenciado
e facultativo.
5. Recurso extraordinário não provido.
Assim, o indeferimento da opção ao Simples Nacional se dá nos estritos contornos
da Lei Complementar no 123, de 14/12/2006, art. 17, inciso V,
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte:
V - que possua débito com o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, ou com as
Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja
suspensa; (grifo nosso)
Não há exceção a essa regra, em assim sendo, como os débitos que motivaram o
Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional não foram integralmente regularizados
em tempo hábil, conclui-se pela existência de motivo impeditivo ao deferimento da solicitação
de opção pelo Simples Nacional.
Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente
examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria.
DA INCONSTITUCIONALIDADE
Nesse ponto, calha lembrar que não compete à autoridade administrativa apreciar
a arguição e declarar ou reconhecer a inconstitucionalidade de lei, pois essa competência foi
atribuída, em caráter privativo, ao Poder Judiciário, pela Constitucional Federal, art. 102.
Com relação às supostas incompatibilidades entre dispositivos legais e
constitucionais, deve-se referir que o processo administrativo fiscal não se presta à discussão
acerca da inconstitucionalidade/ilegalidade de leis emanadas e regularmente editadas pelo
Congresso Nacional, porque a autoridade administrativa não tem competência para tanto, pois se
encontra estritamente vinculada aos textos legais, que deve cumprir, sob pena de
responsabilidade funcional, nos termos do art. 142, parágrafo único do Código Tributário
Nacional, ou seja, as apreciações de tais matérias são de exclusiva atribuição do Poder Judiciário,
que detém a palavra final sobre o assunto, nos termos do art. 5o, inciso XXXV, da Constituição
Federal de 1988.
Cabe ressaltar, ainda, a expressa vedação constante no Art. 26-A, caput, do
Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, com a Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009),
segundo o qual, “no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto,
sob fundamento de inconstitucionalidade”.
Vale dizer que, inovado o sistema jurídico com uma norma emanada do órgão
competente, ela passa a pertencer ao sistema, cabendo à autoridade administrativa tão somente
velar pelo seu fiel cumprimento até que seja expungida do mundo jurídico por uma outra
superveniente, ou por declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em
sede de controle concentrado de constitucionalidade, ou em controle difuso, neste caso, após a
publicação de resolução do Senado Federal.
Fl. 92
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-003.156 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 15504.721027/2019-54

Como, no caso concreto, essas hipóteses não ocorreram, as normas inquinadas de
inconstitucionais pelo Recorrente continuam válidas, não sendo lícito à autoridade administrativa
abster-se de cumpri-las e nem declarar sua inconstitucionalidade, sob pena de violar o princípio
da legalidade, na primeira hipótese, e de invadir seara alheia, na segunda.
Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la, sem perquirir
acerca da justiça ou injustiça dos efeitos que gerou.
Confirmando este posicionamento, o Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (CARF) editou súmula, dispondo:
Súmula CARF no 2 - O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Portanto, sendo defeso aos órgãos administrativos jurisdicionais, de forma
original, reconhecer alegação de inconstitucionalidade de disposições que fundamentam o
lançamento, ainda que sob o pretexto de deixar de aplicá-la ao caso concreto, rejeitam-se as
alegações da Recorrente neste item.
CONCLUSÃO
Por todo o exposto, resta comprovada a não regularização do débito objeto do
indeferimento da opção, via de consequência, é de se manter a exclusão para o ano-calendário
2019, referendada no Termo de Indeferimento da Opção pelo Simples Nacional.
Nega-se provimento ao Recurso Voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Márcio Avito Ribeiro Faria

Fl. 93
DF CARF MF
Original