Tribunal: CARF
Processo: 10880.723494/2015-84
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LIVIA DE CARLI GERMANO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-31

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010
RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CONTEXTOS JURÍDICO E FÁTICO DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. PERMISSÃO DE DEDUZIR DOS TRIBUTOS LANÇADOS OS VALORES PAGOS PELA EMPRESA INCORPORADA.
Não se conhece de recurso especial quando não demonstrada a divergência jurisprudencial.
O dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à interpretação de normas, devendo a divergência se dar em relação a questões de direito, isto é, tratar os casos da mesma legislação aplicada a contextos fáticos semelhantes. Se os acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas distintas aplicadas a contextos fáticos diferentes, não há que se falar em divergência de julgados.
O acórdão recorrido justificou a dedução de tributos na sucessão universal que ocorre por ocasião da incorporação, enquanto os acórdãos indicados como paradigma não tratam de incorporação ou de sucessão universal, e sequer tangenciam a legislação a respeito deste tema.
RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE. CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE.
O acórdão recorrido manteve a requalificação dos negócios jurídicos pretendida pela autoridade autuante ante a alegação de prática de atos fictícios, mas sem a acusação literal de simulação, e a despeito do cancelamento da qualificação da multa ante a ausência de verificação de fraude. Diante de tal contexto, apenas serviriam de paradigmas capazes de sustentar a tese pretendida pelo sujeito passivo decisões que indicassem que a requalificação de atos pelas autoridades fiscais apenas pode ser aceita quando acompanhada de acusação literal de simulação ou de atos fraudulentos. Os acórdãos apontados como paradigma não são capazes de sustentar tal tese.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10880.723494/2015-84
Recurso
Especial do Procurador e do Contribuinte
Acórdão no
9101-006.104 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
11 de maio de 2022
Recorrentes
FAZENDA NACIONAL

OAS S.A. EM RECUPERACAO JUDICIAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010
RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL. CONHECIMENTO.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL.
CONTEXTOS
JURÍDICO
E
FÁTICO DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. PERMISSÃO DE DEDUZIR
DOS TRIBUTOS LANÇADOS OS VALORES PAGOS PELA EMPRESA
INCORPORADA.
Não se conhece de recurso especial quando não demonstrada a divergência
jurisprudencial.
O dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à interpretação de normas,
devendo a divergência se dar em relação a questões de direito, isto é, tratar os
casos da mesma legislação aplicada a contextos fáticos semelhantes. Se os
acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas distintas aplicadas a
contextos fáticos diferentes, não há que se falar em divergência de julgados.
O acórdão recorrido justificou a dedução de tributos na sucessão universal que
ocorre por ocasião da incorporação, enquanto os acórdãos indicados como
paradigma não tratam de incorporação ou de sucessão universal, e sequer
tangenciam a legislação a respeito deste tema.
RECURSO
ESPECIAL
DO
CONTRIBUINTE.
CONHECIMENTO.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL
NÃO
DEMONSTRADA.
IMPOSSIBILIDADE.
O acórdão recorrido manteve a requalificação dos negócios jurídicos
pretendida pela autoridade autuante ante a alegação de prática de atos fictícios,
mas sem a acusação literal de simulação, e a despeito do cancelamento da
qualificação da multa ante a ausência de verificação de fraude. Diante de tal
contexto, apenas serviriam de paradigmas capazes de sustentar a tese
pretendida pelo sujeito passivo decisões que indicassem que a requalificação
de atos pelas autoridades fiscais apenas pode ser aceita quando acompanhada
de acusação literal de simulação ou de atos fraudulentos. Os acórdãos
apontados como paradigma não são capazes de sustentar tal tese.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10880.723494/2015-84
Fl. 3569
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial da Fazenda Nacional, e, por maioria de votos, em não conhecer do Recurso
Especial do Contribuinte, vencido o conselheiro Gustavo Guimarães da Fonseca que votou pelo
conhecimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira
Bessa.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob – Presidente em Exercício
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca (suplente
convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).

Relatório
Trata-se de recursos especiais da Fazenda Nacional e do sujeito passivo em face
do acórdão 1201-002.148, de 15 de maio de 2018, assim ementado e decidido:
Acórdão recorrido 1201-002.148:
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2010
AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente
e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa
EMPRESA IMOBILIÁRIA. CRIAÇÃO. CONDIÇÃO MANDATÓRIA
A criação de uma empresa, sob alegação de que visou a aquisição de terreno,
desmembramento deste, isolamento dos riscos envolvidos para facilitar o
financiamento na modalidade project finance para outra empresa que
exploraria a Arena de esportes a ser construída, proteger o contratante de
eventuais dívidas e passivos contraídos pela contratada em outras atividades,
constituir direito de superfície para a outra empresa que exploraria a Arena de
esportes, preparar os imóveis para a fase de exploração, atuando como SPE,
não era mandatória, como alegado, se a criação da mesma não era condição
Fl. 3570
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

para a assinatura do contrato, mas sim opção da Autuada, e se de todos os
motivos listados, apenas executou a aquisição e revenda do terreno, sendo
posteriormente incorporada e extinta, com a justificativa de não haver razão
para sua continuidade.
AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL
Revela-se destituída de finalidade negocial a empresa imobiliária que, sem
estrutura própria ou recursos humanos, foi criada para e realizou a operação de
compra e venda, sendo extinta em seguida, evidenciando-se que a operação foi
efetivamente realizada pela controladora do grupo, que a constituiu e
posteriormente a absorveu e que forneceu recursos para a compra e recebeu os
recursos provenientes da alienação.
AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL. SIMULAÇÃO.
Cabe desconsiderar como sendo executada pela empresa criada com finalidade
de elidir a tributação do ganho de capital, a operação em que a real executora
foi a controladora do grupo.
INCORPORAÇÃO. DIREITOS E OBRIGAÇÕES. NECESSIDADE DE
READEQUAÇÃO DE TODA A SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA DAS PESSOAS
JURÍDICAS ENVOLVIDAS.
Devem ser deduzidos dos tributos lançados na autuada, os tributos pagos pela
empresa Novo Humaitá S/A (empresa incorporada). A formalização de
exigências fiscais deve levar em conta a situação tributária de todas as pessoas
jurídicas envolvidas, sob pena de se verificar tributação em duplicidade.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em afastar a preliminar de
nulidade dos lançamentos como votado pela relatora, vencidos os conselheiros Gisele
Barra Bossa (relatora), Luis Marotti Toselli, Breno do Carmo Moreira Vieira e
Leonam Rocha de Medeiros, que deram provimento integral ao recurso. No mérito,
por maioria de votos, acordam em dar provimento parcial ao recurso, para deduzir
dos tributos lançados na autuada, os tributos pagos pela empresa Novo Humaitá S/A
(incorporada pela autuada), nos termos do voto da relatora, vencidos os conselheiros
Eva Maria Los e José Carlos de Assis Guimarães, que lhe negaram provimento,
portanto, também votaram contra a referida dedução. Designada para redigir o voto
vencedor, em relação à preliminar de nulidade, a conselheira Eva Maria Los.

A Fazenda Nacional questiona a compensação autorizada pela decisão recorrida,
indicando as seguintes decisões como paradigma:
Acórdão paradigma 9303-003.146
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI
Período de apuração: 11/05/1995 a 10/01/2000
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
DIFERENÇAS
ENTRE
O
VALOR
DECLARADO/RECOLHIDO E O VALOR DEVIDO. PAGAMENTOS A
MAIOR EM UM PERÍODO A SER CONSIDERADO EM OUTRO EM QUE
Fl. 3571
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

O PAGAMENTO FOI A MENOR. TAREFA DO CONTRIBUINTE, NÃO
DO FISCO
A constituição do fato do pagamento indevido (a maior) e da correspondente
relação (de débito do Fisco), demanda, sempre, atividade enunciativa inaugural
do contribuinte, não cabendo à autoridade fiscal tomar a iniciativa em nome
daquele, Descabida, portanto, a pretensão no sentido de que caberia ao Auditor
Fiscal considerar os pagamentos feitos a maior em determinado mês para fins
de apuração do valor devido e não recolhido em outro
Acórdão paradigma 201-79.480.
Assunto: Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguros ou relativas a
Títulos ou Valores Mobiliários - IOF
Ano-calendário: 1999
CONTITUCIONALIDADE. ART. 13 DA LEI N° 9.779/99. OPERAÇÕES DE
EMPRÉSTIMOS DE RECURSOS FINANCEIROS ENTRE PESSOAS
JURÍDICAS. INCIDÊNCIA DO IOF. CONSTITUCIONALIDADE.
Falece ao Conselho de Contribuinte competência para apreciar e julgar
eventual inconstitucionalidade ou ilegalidade da incidência do IOF sobre
operações de empréstimos de recursos financeiros realizados entre pessoas
jurídicas, conforme determina o art. 13 da Lei n° 9.779/99.
COMPENSAÇÃO.
POSSIBILIDADE.
MATÉRIA
DE
DEFESA.
A
compensação não é matéria de defesa e se dá entre débito definitivamente
constituído e crédito líquido e certo do contribuinte. Não existindo débito
definitivamente constituído, não há como se falar em compensação. Recurso
negado.
Em 26 de outubro de 2018, o Presidente da 2a Câmara da 1a Seção deu seguimento
ao recurso especial, nos seguintes termos (grifos do original):
A Recorrente a fim de demonstrar a divergência, no essencial, assim manejou o seu
recurso especial:
No que tange ao deferimento do pleito do contribuinte, concernente à compensação do
valor recolhido pela empresa Novo Humaitá S/A (incorporada pela autuada), com o
débito objeto de exigência do presente auto de infração, constata-se que essa e. Turma
julgadora acabou por autorizar compensação sem observância do procedimento próprio
e em dissonância com as prescrições legais atinentes à referida forma de extinção do
crédito tributário, mais especificamente os arts. 156, II, e 170, do CTN, e os arts. 73 e
74 da Lei n. 9.430/96, o que impediria o reconhecimento de eventual compensação no
procedimento de lançamento de ofício.
Ademais, ainda que assim não fosse, o v. acórdão ora recorrido, ao acolher a tese de
que, uma vez demonstrado que o contribuinte possui créditos decorrentes de
recolhimento a maior de tributo, seria automaticamente possível a compensação dos
mesmos, mesmo não havendo pedido de compensação apresentado nos autos em que se
discute a exigibilidade do lançamento de ofício, ou seja, como matéria de defesa,
divergiu do entendimento esposado por outras Câmaras deste Conselho.
Com efeito, os acórdãos ora colhidos como paradigmas perfilham orientação totalmente
diversa da seguida pelo aresto hostilizado.
Fl. 3572
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

(...)
Nítida, portanto, a divergência jurisprudencial ora argüida, tendo em vista que, diante de
situações semelhantes, em que o contribuinte pleiteia que os valores objeto do
lançamento sejam compensados com eventual crédito de sua titularidade, as Câmaras
chegaram a conclusões diametralmente opostas. A e. Câmara a quo, autorizando tal
procedimento, enquanto que, as Turmas prolatoras dos paradigmas, acolhendo a tese de
que a compensação não pode ser utilizada como matéria de defesa e que, para sua
efetivação, necessário se torna a observância dos procedimentos prescritos em lei.
(...)
Passo a transcrever trechos relevantes dos paradigmas indicados pela Recorrente em seu
recurso especial.
Trecho do voto condutor do primeiro paradigma (Ac. no 9303-003.146):
(...) Nesta matéria, alinho-me ao entendimento de que não deve o Fisco, no exercício da
atividade de lançamento tributário, efetuar de ofício a compensação de valores
recolhidos a maior em determinados períodos com débitos de outros períodos. Ambas
atividades, lançamento e compensação, são bastante reguladas, detalhadas e possuem
procedimento próprios devidamente estabelecidas em lei, em respeito ao princípio da
legalidade.
Assim, verifiquemos os textos legais que regulam o procedimento de compensação, aos
quais o agente público deve atender:
(...)
Regulamentando o procedimento, estabelece a IN/SRF no. 21/97:
Art. 16. A utilização de crédito de qualquer das hipóteses mencionadas nos arts.
2o e 3o, para pagamento de débito decorrente de lançamento de ofício, ainda que
de mesma espécie, deverá ser previamente solicitada à DRF ou IRFA, do
domicílio fiscal do contribuinte, mediante preenchimento do formulário "Pedido
de Compensação", de que trata o Anexo III
Além do precedente já citado na decisão recorrida, verificamos que o entendimento
deste relator é também compartilhado nas outras Seções de Julgamento deste CARF.
Na 1a. Seção de Julgamento, a 1a. Turma da 1a. Câmara, em acórdão de no. 1101-
001.055, de 11 de março de 2014; por unanimidade de votos negou pedido para
compensação de ofício em auto de infração, conforme ementa e excertos do voto abaixo
transcritos.
MULTAS ISOLADAS. JUROS ISOLADOS. COMPENSAÇÃO. ALEGAÇÃO DE
DIFERENÇAS A MAIOR COM MULTAS PELA FALTA DE RETENÇÃO DE
CSLL, PIS E COFINS. APROVEITAMENTO.
Não compete ao julgador administrativo reconhecer, de oficio, créditos decorrentes de
recolhimento a maior, devendo o sujeito passivo proceder à compensação dos débitos
exigidos de oficio com os valores recolhidos a maior em períodos anteriores mediante a
utilização do instrumento próprio criado para essa finalidade, qual seja, o
PER/DCOMP.
Abaixo, excerto do voto de relatoria do conselheiro Benedicto Celso Benício Júnior:
De fato, a apresentação de uma Declaração de Compensação pode ensejar um
contencioso administrativo que não se contém num julgamento de auto de
infração, sendo que seria absolutamente inapropriado que esse órgão julgador
Fl. 3573
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

determinasse a convolação do vertente procedimento em um processo cujo
objeto fosse uma compensação.
Com efeito, uma pletora de incidentes processuais pode ter lugar no seio de um
procedimento de restituição/compensação, razão pela qual tanto o legislador
quanto a Receita Federal trouxeram a lume normas que tratam do tema em
minúcia, de modo que a pretensão do Partido Político de fazer valer o seu
alegado indébito deve ser realizada em sede própria, que se não confunde com o
rito processual de que aqui se cuida.
(...)
Trecho do voto condutor do segundo paradigma (Ac. no 201-79.480):
(...) Está pacificado o entendimento no âmbito deste Segundo Conselho de
Contribuintes no sentido do incabimento da arguição, em sede de impugnação, de
compensação de débitos lançados com créditos de outros tributos que o contribuinte
eventualmente possa ter perante a Fazenda Nacional.
O auto de infração é uma peça acusatória sujeita à impugnação por parte do autuado.
Em assim sendo, o débito lançado não é definitivo, não podendo o agente fiscal lançar
mão de créditos do contribuinte para extinguir obrigação ainda não definitivamente
constituída. (...)
Trechos relevantes do Ac. Recorrido:
Relatório
(...)
21.9. Ainda que se admita a desconsideração da existência da Novo Humaitá e das
operações por ela praticadas, "no projeto que resultou na construção da Arena, os
ganhos deveriam ser atribuídos à entidade que celebrou o contrato com terceiros", de
maneira que o auto de infração deveria ter sido lavrado contra a Construtora OAS e não
contra a OAS S/A (Holding).
21.10. O PIS e a Cofins recolhidos pela Novo Humaitá deveriam ter sido
compensados com o IRPJ e a CSLL formalizados por meio do lançamento.
(...)
22. Em sessão de 29 de agosto de 2016, a 3a Turma da DRJ/REC, por unanimidade de
votos, considerou improcedente a Impugnação (fls. 2621/2654), para manter
integralmente o crédito tributário, nos termos do voto relator, Acórdão no 1153.084 (fls.
3113/3125), cuja ementa recebeu o seguinte descritivo, verbis:
“ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010
PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO.
PER/DCOMP. NECESSIDADE.
O contribuinte que paga tributo indevido ou a maior do que o devido tem direito de
solicitar a restituição do indébito ou sua utilização na compensação de débitos próprios
vencidos ou vincendos, relativos a tributos sob administração da RFB. A prerrogativa
entretanto não prescinde de procedimento específico, que se dá por meio de
apresentação de PER/DCOMP.”
(...)
Fl. 3574
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

Voto vencedor
(...)
Trata o processo dos autos de infração que exigem Imposto sobre a Renda de Pessoa
Jurídica IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL, no regime do lucro
real anual, com fato gerador em 31/12/2010, apurados sobre ganho de capital de
R$142.293.374,70 resultante da alienação por R$160.000.000,00, de terrenos
vinculados à construção da Arena do Grêmio Football Porto Alegrense e do
empreendimento residencial, em Porto Alegre/MS, cujo custo foi R$17.706.625,30 (o
valor do ganho de capital foi apurado pela própria Autuada); os valores de IRPJ e CSLL
que a subsidiária integral Novo Humaitá, recolheu sobre a venda dos imóveis foram
subtraídos da exigência fiscal; não foram subtraídos os valores recolhidos de PIS e
Cofins.
3. Os valores de PIS e Cofins que a Novo Humaitá recolheu, não compensados na
autuação, foram objeto do recurso voluntário e a maioria da Turma votou pela
compensação, conforme se verifica do teor do Acórdão (...) (destaques do original)
A Recorrente logrou êxito na demonstração desta divergência.
Da similitude fática
Compulsando os julgados verifica-se que há a similitude fática necessária à
comprovação da divergência.
Em todos os casos, no essencial, há uma controvérsia em relação a necessidade de saber
se os valores considerados indevidos quando da constituição do lançamento já estariam
consequentemente sujeitos à compensação de ofício.
Da Divergência
Da leitura dos aresto paradigmas depreende-se, em oposição ao entendimento firmado
pela decisão recorrida, que a apuração de valores maiores que o efetivamente devido,
identificados pelo contribuinte quando da constituição do lançamento, por não ser
matéria de defesa e possuírem um rito próprio a ser seguido, não podem ser objeto de
compensação de ofício.
Dessa forma, OPINO por ADMITIR a divergência em relação à qualificação da multa
em relação aos dois paradigmas.
O sujeito passivo apresentou contrarrazões questionando a admissibilidade do
recurso especial da Fazenda Nacional (por suposta ausência de cotejo analítico, interpretação de
legislação diversa e ausência de similitude fática), bem como o seu mérito.
Quanto ao recurso do sujeito passivo, este inicialmente opôs embargos de
declaração contra o acórdão ora recorrido, tendo estes sido rejeitados de forma definitiva pelo
Presidente da 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção em 29 de março de 2019 (fls. 3.324-
3.328).
Então, o sujeito passivo apresentou recurso especial, ao qual foi dado parcial
seguimento, conforme despacho de e-fls. 3498/3517, confirmado pelo despacho em agravo de
fls. 3.535-3.550.
O recurso especial do sujeito passivo não foi admitido quanto às seguintes
matérias: “(i) nulidade por cerceamento ao direito de defesa" e “(ii) Preliminar: Nulidade por
Fl. 3575
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

inovação de critério jurídico, não existente no lançamento original (dolo, fraude ou
simulação)".
O seguimento do recurso especial do sujeito passivo se deu unicamente quanto à
matéria “(iii) Mérito: impossibilidade de descaracterização de negócios plenamente válidos e
eficazes, quando não há sequer acusação de fraude, dolo ou simulação”, nos seguintes termos
(grifos do original):
(...)
Paradigmas indicados: Ac. nos 1302-003.290 e 1402-001.472, que foram assim
ementados:
Paradigma 1 - Ac. no 1302-003.290:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2008, 2009, 2010, 2011
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. PROPÓSITO NEGOCIAL. LICITUDE.
O legislador tributário não desconsidera o fato de o contribuinte buscar uma
maneira menos onerosa de conduzir seus negócios, seja por motivos tributários,
societários, econômicos ou quaisquer outros, desde que o faça licitamente. A
reestruturação societária perpetrada pelo contribuinte, por si só, não desfigura a
operação, notadamente quando a fiscalização não demonstra a ocorrência dolo,
fraude ou simulação.
LANÇAMENTOS CONEXOS. CSLL.
Na ausência de especificidades, aos lançamentos formalizados a partir da mesma
base fática aplica-se o mesmo julgado
Paradigma 2 - Ac. no 1402-001.472:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2008
GANHO DE CAPITAL. VENDA DE QUOTAS. PLANEJAMENTO FISCAL
ILÍCITO. DISTRIBUIÇÃO DISFARÇADA DE LUCROS. INOCORRÊNCIA
NAS REDUÇÕES DE CAPITAL MEDIANTE ENTREGA DE BENS OU
DIREITOS, PELO VALOR CONTÁBIL A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI
9.249/1995.
Constitui propósito negocial legítimo o encadeamento de operações societárias
visando a redução das incidências tributárias, desde que efetivamente realizadas
antes da ocorrência do fato gerador, bem como não visem gerar economia de
tributos mediante criação de despesas ou custos artificiais ou fictícios. A partir
da vigência do art. 22 da Lei 9.249/1995 a redução de capital mediante entrega
de bens ou direitos, pelo valor contábil, não mais constituiu hipótese de
distribuição disfarçada de lucros, por expressa determinação legal.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
Aplica-se ao lançamento reflexo o mesmo tratamento dispensado ao lançamento
principal, em razão da relação de causa e efeito que os vincula.
Recurso Voluntário provido.
Fl. 3576
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
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A fim de demonstrar a divergência a Recorrente manejou o seu recurso, nos seguintes
termos:
(...)
80. Merecem destaque os seguintes trechos do voto condutor que confirmam a
similitude fática entre os casos confrontados e a divergência de interpretações e
conclusões, pois ambos tratam de acusação de planejamento tributário realizado
mediante reorganizações societária, sem a existência de fraude, dolo ou
simulação (sequer imputada pela autoridade fiscal autuante). Veja-se:
Resumidamente, tendo em vista tudo quanto relatado sobre a reorganização
societária levada a cabo pelas empresas do grupo da Recorrente e seus acionistas
pessoas físicas, a controvérsia dos autos está em saber se é legítimo o
planejamento fiscal realizado, para transferência de ganhos de pessoas jurídicas a
seus acionistas pessoas físicas, mediante redução de capital.
Merece razão a Recorrente.
Na verdade, não merece qualquer apoio, por ausência de sustentação jurídica, a
compreensão desenvolvida pelo fisco, pois a este não é dado, pelo nosso
ordenamento pátrio, desconsiderar, sem apoio em lei, negócios jurídicos
legítimos firmados pelos contribuintes.
(...)
Ao longo dos anos, tornou- se possível identificar alguns exemplos de
elementos/indícios levados em conta pela jurisprudência deste Conselho na
determinação da licitude de planejamentos tributários. Podemos citar:
a) a natureza dos meios utilizados para sua consecução: na fraude, atuam meios
ilícitos (falsidade, adulteração de documentos, etc) e, na elisão, os meios são
lícitos. Portanto, o primeiro ponto a ser observado é sempre a licitude dos atos
praticados. Os atos praticados devem ser lícitos, possíveis e não vedados pelo
ordenamento;
b) como conseqüência disso, exige-se: a não caracterização de simulação.
Os atos praticados devem ser reais e não simulados. Lembrando que, como
simulação, entendem-se todas as hipóteses em que existe uma divergência entre a
vontade real, efetiva, e a vontade declarada por quem pratica o ato.
c) o momento da utilização dos meios: Anterioridade ao fato gerador. Tem-se
constatado uma diferença temporal entre a elisão e a evasão. Por essa razão,
deve-se verificar se os atos foram praticados antes ou depois da materialização
da hipótese de incidência prevista hipoteticamente em lei.
Nesse passo, se o ato ou negócio jurídico foi praticado antes da ocorrência do
respectivo fato gerador, pode-se estar diante de uma elisão fiscal, porém se
praticado posteriormente estará constatada uma evasão fiscal. Essa diferenciação
baseada na cronologia busca consagrar a licitude da elisão com base na falta de
corporificação do fato gerador da obrigação tributária, já que esta, de acordo com
o art. 113, § 1° do CTN, surge, somente, com a ocorrência daquele. Portanto, a
elisão seria não entrar na relação fiscal e evasão seria dela sair.
(...)
Vale dizer, que não há registros de documentos falsos, inidôneos, fraudes em
registros contábeis ou de qualquer natureza, o que sequer foi alegado pelas
Fl. 3577
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

autoridades fiscais, sendo certo que todos os atos observaram formalmente a
legislação fiscal e societária.
Destarte, todos os atos praticados ocorreram antes da ocorrência do fato gerador;
ou seja, da materialização da hipótese de incidência do IRPJ e da CSLL.
Não bastasse o quanto exposto, sublinhe-se que, analisando o dispositivo do art.
22 da Lei n°. 9.249/95, é possível identificar previsão expressa que autoriza os
procedimentos adotados pela Recorrente (devolução de participação no capital
social a valor contábil).
81. Conforme se verifica da leitura de ambos os paradigmas acima reproduzidos
e de sua comparação com os trechos do v. acórdão recorrido já anteriormente
transcritos,
a
divergência
reside
exatamente
na
impossibilidade
de
desqualificação de atos e negócios jurídicos válidos e eficazes, na esfera
tributária, quando tais atos não foram praticados com fraude, dolo ou simulação.
82. Isso porque, enquanto o v. acórdão recorrido reconheceu não haver acusação
de simulação na autuação original, mas, mesmo assim, manteve o lançamento
fiscal, os paradigmas, de forma diametralmente oposta, reconheceram que
inexistentes fraude, dolo ou simulação, não se pode desconsiderar os efeitos das
operações legítimas realizadas pelas partes, sob a alegação de que estas visavam
apenas uma redução na carga tributária.
83. Como se vê, portanto, a divergência é patente e não demanda maiores
explicações.
84. Para finalizar o cotejo analítico da divergência, apresenta-se novamente o
seguinte quadro expositivo, para melhor visualização:
(...)
Da situação fática assemelhada no relevante
Em todos os casos tratou-se de acusação de planejamento tributário realizado
mediante reorganizações societárias, sem acusação direta de fraude, dolo ou
simulação imputada pela autoridade autuante.
Da divergência demonstrada
A Recorrente logrou êxito em demonstrar a divergência.
A divergência apontada em cima da "impossibilidade de desqualificação de atos
e negócios jurídicos válidos e eficazes, na esfera tributária, quando tais atos não
foram praticados com fraude, dolo ou simulação".
Nesse sentido, enquanto o ac. recorrido reconheceu que em não havendo
acusação direta de simulação ou fraude na autuação original, mesmo assim há
espaço para a manutenção do lançamento por desconsideração de negócios
jurídicos considerados não oponíveis ao fisco (abuso de direito). De outra
banda, os paradigmas, reconheceram que diante de situação de inexistência de
fraude, dolo ou simulação, não se pode desconsiderar os efeitos das operações
legítimas realizadas pelas partes, sob a alegação de que estas visavam apenas
uma redução na carga tributária, mormente quando os atos vistos
individualmente observaram formalmente a legislação fiscal e societária
Transcreve-se abaixo trechos dos paradigmas trazidos pela Recorrente,
corroborando com o que foi acima colocado:
Trechos do primeiro paradigma:
Fl. 3578
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

(...) Não existe, contudo, qualquer comando imperativo no antecedente
da norma tributária obrigando o particular a incorrer no fato jurígeno
tributário, sendo ele livre para organizar-se da forma que, licitamente,
lhe oferte menor oneração.
Por outro lado, é importante ressaltar que mesmo os atos procedidos
pelo contribuinte em plena atenção às disposições legais podem ser
desconsiderados uma vez constatada a finalidade de a ocorrência do fato
gerador do tributo, ou a natureza dos elementos constitutivos da
obrigação tributária, isto é, quando se comprove que o sujeito passivo
agiu com dolo, fraude ou simulação.
Ocorre que, o ato cujo efeito é consoante o ordenamento, não pode
ser considerado como abusivo. O legislador tributário, não
desconsidera o fato de o contribuinte buscar uma maneira menos
onerosa de conduzir seus negócios, seja por motivos tributários,
societários, econômicos ou quaisquer outros. A liberdade de iniciativa e
auto-organização de que dispõe a iniciativa privada é uma garantia
constitucionalmente assegurada que, como tal, não deve sofrer
restrições.
Assim, se o legislador emite norma que permite a utilização de métodos
como a equivalência patrimonial possibilitando sua dedução da base de
cálculo de impostos como o IRPJ e da CSLL, bem como da escolha de
regimes de tributação - Lucro Presumido e Lucro Real a não tributação
não pode ser considerada resultado abusivo.
Logo, não cabe à administração tributária desconsiderar atos
acobertados pela legislação pátria, por total ausência de previsão legal.
(... )
A fiscalização também não se desincumbiu de demonstrar indício de
fraude ou simulação na escolha dos regimes de tributação por parte da
recorrente. O que se percebe, da análise dos autos, é que este respeitou
os ditames legais.
Desta feita, restando demonstrado o propósito negocial das operações,
não há como a fiscalização afastar os efeitos desta.
(... )
Logo, em face do exposto, tendo os atos sido procedidos em
conformidade com a lei; não havendo fraude, dolo ou simulação na
execução dos mesmos, e não sendo dada a análise quanto à
existência, ou não, de propósito negocial, considero PROCEDENTE
o pedido de cancelamento integral dos autos de infração recorridos.
(grifou-se)
Trechos do segundo Paradigma:
Resumidamente, tendo em vista tudo quanto relatado sobre a
reorganização societária levada a cabo pelas empresas do grupo da
Recorrente e seus acionistas pessoas físicas, a controvérsia dos autos
está em saber se é legítimo o planejamento fiscal realizado, para
transferência de ganhos de pessoas jurídicas a seus acionistas pessoas
físicas, mediante redução de capital.
Merece razão a Recorrente.
Fl. 3579
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

Na verdade, não merece qualquer apoio, por ausência de sustentação
jurídica, a compreensão desenvolvida pelo fisco, pois a este não é
dado, pelo nosso ordenamento pátrio, desconsiderar, sem apoio em
lei, negócios jurídicos legítimos firmados pelos contribuintes.
(...)
Ao longo dos anos, tornou- se possível identificar alguns exemplos de
elementos/indícios levados em conta pela jurisprudência deste Conselho
na determinação da licitude de planejamentos tributários. Podemos citar:
a) a natureza dos meios utilizados para sua consecução: na fraude,
atuam meios ilícitos (falsidade, adulteração de documentos, etc) e,
na elisão, os meios são lícitos. Portanto, o primeiro ponto a ser
observado é sempre a licitude dos atos praticados. Os atos praticados
devem ser lícitos, possíveis e não vedados pelo ordenamento;
b) como conseqüência disso, exige-se: a não caracterização de
simulação.
Os atos praticados devem ser reais e não simulados. Lembrando que,
como simulação, entendem-se todas as hipóteses em que existe uma
divergência entre a vontade real, efetiva, e a vontade declarada por
quem pratica o ato.
c) o momento da utilização dos meios: Anterioridade ao fato gerador.
Tem-se constatado uma diferença temporal entre a elisão e a evasão. Por
essa razão, deve-se verificar se os atos foram praticados antes ou depois
da materialização da hipótese de incidência prevista hipoteticamente em
lei.
Nesse passo, se o ato ou negócio jurídico foi praticado antes da
ocorrência do respectivo fato gerador, pode-se estar diante de uma
elisão fiscal, porém se praticado posteriormente estará constatada uma
evasão fiscal. Essa diferenciação baseada na cronologia busca consagrar
a licitude da elisão com base na falta de corporificação do fato gerador
da obrigação tributária, já que esta, de acordo com o art. 113, § 1° do
CTN, surge, somente, com a ocorrência daquele. Portanto, a elisão seria
não entrar na relação fiscal e evasão seria dela sair.
(...)
Vale dizer, que não há registros de documentos falsos, inidôneos,
fraudes em registros contábeis ou de qualquer natureza, o que
sequer foi alegado pelas autoridades fiscais, sendo certo que todos
os atos observaram formalmente a legislação fiscal e societária.
Destarte, todos os atos praticados ocorreram antes da ocorrência do fato
gerador; ou seja, da materialização da hipótese de incidência do IRPJ e
da CSLL.
Não bastasse o quanto exposto, sublinhe-se que, analisando o
dispositivo do art. 22 da Lei n°. 9.249/95, é possível identificar previsão
expressa que autoriza os procedimentos adotados pela Recorrente
(devolução de participação no capital social a valor contábil).
(Destacou-se).
Pelo exposto, OPINO por ADMITIR esta matéria, uma vez comprovado o
dissídio jurisprudencial.
Fl. 3580
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

A Fazenda Nacional apresentou contrarrazões, questionando exclusivamente o
mérito do recurso especial do sujeito passivo.
É o relatório.

Voto
Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora.

Admissibilidade recursal

Admissibilidade recursal: Recurso especial da Fazenda Nacional
Em suas contrarrazões o sujeito passivo questiona a admissibilidade do recurso
especial da Fazenda Nacional alegando ausência de cotejo analítico, ausência de legislação
interpretada de forma divergente e a ausência de similitude fática. Vejamos.
Quanto ao primeiro ponto, observo que a exigência em relação à demonstração
analítica da divergência depende da complexidade da situação, variando caso a caso, e a norma
regimental (RICARF) não demanda nenhuma forma específica para a comprovação analítica da
divergência, por exemplo, que os julgados sejam transcritos lado a lado, na forma de uma tabela,
ou algo semelhante.
Nada impede que a divergência em pauta, cuja percepção não demanda tão grande
esforço, seja demonstrada pelo simples confronto das ementas dos julgados.
O recurso se volta contra a permissão do acórdão recorrido para se “deduzir dos
tributos lançados na autuada, os tributos pagos pela empresa Novo Humaitá S/A (incorporada
pela autuada)”.
Por outro lado, sustenta a Fazenda Nacional que os paradigmas seriam aptos a
demonstrar que “a inobservância das prescrições legais atinentes à compensação impediria o
reconhecimento desta no procedimento de lançamento de ofício”, indicando trechos do voto
condutores de tais precedentes quando estes analisam a impossibilidade de se proceder à
compensação de valores de oficio.
Fl. 3581
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

Neste sentido – e sem me manifestar, nesta esfera de conhecimento do recurso
especial, sobre a procedência de tais argumentos – compreendo que, para fins de admissibilidade
do recurso especial, o requisito do cotejo analítico foi preenchido pela Fazenda Nacional.
Quanto à alegação de que os precedentes teriam interpretado legislação diferente,
verifico que o voto condutor do acórdão recorrido justificou a dedução de tributos na sucessão
universal que ocorre por ocasião da incorporação, indicando expressamente os dispositivos
legais acerca de tal matéria, in verbis:
(...) considero devida a dedução dos tributos lançados na autuada, os tributos pagos pela
empresa da Novo Humaitá na OAS/SA, com fulcro nos artigos 1.116, do Código Civil
(Lei no 10.406/2002) c/c artigo 227, da Lei no 6.404/76 e artigo 132, do CTN, verbis:
Lei no 10.406/2002
"Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra,
que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprova-la, na
forma estabelecida para os respectivos tipos." (grifos nossos)
Lei no 6.404/76
"Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações." (grifos
nossos)
CTN
"Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão,
transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos
devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas,
transformadas ou incorporadas."
110. Os diplomas normativos são claros no sentido de que a incorporação gera não só
obrigações, mas direitos advindos a empresa incorporada. Logo, o direito ao
aproveitamento dos créditos, quando da operação de incorporação, decorre da própria
sucessão tributária, sob pena de se verificar tributação em duplicidade. Há a sucessão
universal das obrigações e dos direitos da sucedida/incorporada.
(...)
Por outro lado, os acórdãos indicados como paradigma não tratam de
incorporação ou de sucessão universal, e sequer tangenciam a legislação acima citada.
O acórdão 9303-003.146 tratou de auto de infração lavrado em virtude da
apuração de divergência entre valores declarados e valores recolhidos, e nele discutiu-se se o
contribuinte, que deixou de recolher determinados valores que eram devidos em um período e
recolheu valores a maior em outros, poderia solicitar que os valores recolhidos a maior fossem
compensados.
Já o acórdão 201-79.480, a situação é de cobrança, por responsabilidade tributária,
de IOF que deixou de ser retido e recolhido em operações de mútuo entre pessoas jurídicas
coligadas. Da mesma forma, a contribuinte alegou como matéria de defesa a necessidade de
compensação do valor lançado com crédito de outros tributos. O voto condutor então afirma o
“incabimento da arguição, em sede de impugnação, de compensação de débitos lançados com
créditos de outros tributos que o contribuinte eventualmente possa ter perante a Fazenda
Fl. 3582
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

Nacional”, justificando tal impossibilidade no fato de que “a compensação se processa após
definitivamente constituído o crédito tributário”.
Como se percebe, de fato não há qualquer aproximação entre as legislações
interpretadas pelos precedentes recorrido e paradigmas, restando de fato impossível a
caracterização de algum tipo de divergência jurisprudencial.
Nesse ponto, observo que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é
instância especial de julgamento com a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência
do CARF. Desse modo, a admissibilidade do recurso especial está condicionada ao atendimento
do disposto no artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela
Portaria MF 343/2015, merecendo especial destaque a necessidade de se demonstrar a
divergência jurisprudencial, in verbis:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
Destaca-se que o alegado dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à
interpretação das normas, devendo, pois, a divergência, se dar em relação a questões de direito,
tratando-se da mesma legislação aplicada a um contexto fático semelhante.
Assim, se os acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas distintas, ainda
que os fatos sejam semelhantes, não há que se falar em divergência de julgados, uma vez que
a discrepância a ser configurada diz respeito à interpretação da mesma norma jurídica.
É o que ocorre nos presentes autos.
De se observar que, quanto ao contexto fático, não é imperativo que os acórdãos
paradigma e recorrido tratem exatamente dos mesmos fatos, mas apenas que o contexto seja de
tal forma semelhante que lhe possa (hipoteticamente) ser aplicada a mesma legislação. Assim,
um exercício válido para verificar se se está diante de genuína divergência jurisprudencial é
verificar se a aplicação, ao caso dos autos, do racional constante do acórdão paradigma, seria
capaz delevar a uma alteração da conclusão a que chegou o acórdão recorrido.
No caso, todavia, verifico que também não há qualquer comparabilidade entre os
contextos fáticos analisados pelos precedentes recorrido e paradigma. Na verdade, a diversidade
de resultados se dá muito mais em razão de se tratar de casos extremamente diferentes do que em
virtude de diferentes percepções acerca da qualificação jurídica aplicável às situações ali
analisadas.
Fl. 3583
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

Em síntese, da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos
condutores dos acórdãos, compreendo que a Recorrente não logrou êxito em comprovar a
ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial.
Ante o exposto, oriento meu voto para não conhecer do recurso especial da
Fazenda Nacional.

Admissibilidade recursal: Recurso especial do sujeito passivo
Conforme relatado, o recurso especial do sujeito passivo foi conhecido quanto à
matéria “(iii) Mérito: impossibilidade de descaracterização de negócios plenamente válidos e
eficazes, quando não há sequer acusação de fraude, dolo ou simulação”, em face dos
paradigmas 1302-003.290 e 1402-001.472.
O sujeito passivo sustenta que “haveria de se reconhecer a conclusão do v.
acórdão recorrido (integrado pela r. decisão de fls. fls. 3.324/3.328) de que as operações
realizadas pela Autora não foram praticadas com fraude, dolo ou simulação.”
Alega, quanto à divergência jurisprudencial, que a decisão recorrida diverge dos
paradigmas “ao concluir pela manutenção da autuação, mesmo em face da inexistência de
qualquer acusação de fraude, dolo ou simulação”, e assim sintetiza esse ponto de seu recurso
especial:
Mérito: Violação ao artigo 142 e 149, VII do CTN em face da manutenção de autuação
que descaracteriza negócios plenamente válidos e eficazes, quando não há sequer
acusação de fraude, dolo ou simulação. Acórdãos nos 1302-003.290 (Doc. 05) e 1402-
001.472 (Doc. 06) que afirmam a licitude de operações societárias e comerciais quando
inexistentes atos praticados com fraude, dolo ou simulação, não podendo tais atos serem
descaracterizados pelas autoridades fiscais sob a alegação de que visavam unicamente a
economia tributária.
A tese que o sujeito passivo pretende sustentar é a de que a autuação em questão,
que requalificou os negócios jurídicos praticados, apenas seria possível caso acompanhada da
acusação de dolo, fraude ou simulação. Vejamos, assim, o racional do acórdão recorrido e o dos
paradigmas apresentados, de forma a verificar se a decisão dos paradigmas reformaria a
conclusão a que chegou o acordão recorrido.
A conclusão do acórdão recorrido (integrado pela decisão de embargos de
declaração de fls. 3.324/3.328) foi de que, apesar de não ter havido a aplicação da multa
qualificada nem ter sido usada a expressão “simulação” na autuação fiscal, a descrição colocada
pela autoridade autuante permitiria concluir que a operação não foi uma realidade, sendo de se
manter, portanto, o lançamento do principal efetuado pela autoridade autuante, com os
acréscimos legais aplicáveis a lançamentos ofício. Destaque-se neste sentido o seguinte trecho
do voto vencedor do acórdão recorrido:
42. O fato de não ter aplicado multa qualificada, não ilide a avaliação que o Autuante
expressou, pois, apesar de não ter usado a expressão "simulação", a descrição se refere
ter sido a operação efetuada pela Novo Humaitá, mera ficção e que a operação não foi
uma realidade.
Fl. 3584
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

43. De fato, o Dicionário Aurélio de Português esclarece: Simulação: 1 Fingir, fazer o
simulacro de, fazer parecer real (o que não o é). 2 Fazer crer; aparentar. 3Imitar.
A decisão de embargos de declaração de fls. 3.324/3.328 afirma que “a
autoridade lançadora desqualificou a operação apenas nos efeitos tributários sem imputação de
conduta fraudulenta. Daí porque, mesmo definindo a operação como fictícia, evitou estabelecer
taxativamente a existência de simulação.”
Nesse contexto, para que os paradigmas possam caracterizar divergência
jurisprudencial em face da decisão recorrida, seria necessário que os precedentes tivessem
decidido que a requalificação de negócios pela autoridade fiscal apenas poderia ocorrer em caso
de acusação literal de simulação ou de conduta fraudulenta, não podendo ocorrer em caso de
imputação de conduta “fictícia”, sem se falar literalmente de “simulação” nem se acusar a prática
de fraudes.
O voto condutor do acórdão 1302-003.290 analisa acusação que descreve como
“Em apertada síntese, a fiscalização entendeu que a reorganização societária teve como único
objetivo burlar normas tributárias, conforme exposto no relatório, e nos autos do processo” .
Nesse contexto, traz um longo apanhado de doutrina, acabando por concluir que a
requalificação dos atos pelas autoridades fiscais não pode ocorrer pela mera acusação de abuso,
devendo a autoridade fiscal comprovar dolo, fraude ou simulação:
Por outro lado, é importante ressaltar que mesmo os atos procedidos pelo contribuinte
em plena atenção às disposições legais podem ser desconsiderados uma vez constatada a
finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo, ou a natureza dos
elementos constitutivos da obrigação tributária, isto é, quando se comprove que o
sujeito passivo agiu com dolo, fraude ou simulação.
Ocorre que, o ato cujo efeito é consoante o ordenamento, não pode ser considerado
como abusivo. O legislador tributário, não desconsidera o fato de o contribuinte buscar
uma maneira menos onerosa de conduzir seus negócios, seja por motivos tributários,
societários, econômicos ou quaisquer outros. A liberdade de iniciativa e auto-
organização de que dispõe a iniciativa privada é uma garantia constitucionalmente
assegurada que, como tal, não deve sofrer restrições.
Assim, se o legislador emite norma que permite a utilização de métodos como a
equivalência patrimonial possibilitando sua dedução da base de cálculo de impostos
como o IRPJ e da CSLL, bem como da escolha de regimes de tributação – Lucro
Presumido e Lucro Real a não tributação não pode ser considerada resultado abusivo.
Logo, não cabe à administração tributária desconsiderar atos acobertados pela legislação
pátria, por total ausência de previsão legal.
Traz, em seguida, um trecho em mero obiter dictum, que inicia pela seguinte
afirmação:
Ad argumentandum, contudo, ainda que se adentrasse no mérito se houve propósito
negocial ou não, assistiria razão ao recorrente.
A fiscalização não apresentou provas aptas a demonstrar qualquer abusividade na
conduta do contribuinte.
É nesse tópico que afirma, mais adiante:
Fl. 3585
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

A fiscalização também não se desincumbiu de demonstrar indício de fraude ou
simulação na escolha dos regimes de tributação por parte da recorrente. O que se
percebe, da análise dos autos, é que este respeitou os ditames legais.
Desta feita, restando demonstrado o propósito negocial das operações, não há como a
fiscalização afastar os efeitos desta.
Depreende-se, assim, que a razão de decidir do acórdão 1302-003.290 é de que a
desqualificação de operações apenas pode ocorrer em caso de imputação de dolo, fraude ou
simulação e, por não verificar tais provas nos autos, cancela a autuação fiscal ali analisada.
Nada nesse julgado permite a conclusão de que seu teor seria o de a
desqualificação de operações apenas pode ocorrer em caso de imputação literal de conduta
simulada ou fraudulenta, e que a turma em questão cancelaria a autuação caso a autuação fiscal
tivesse apontado a prática de conduta fictícia sem no entanto falar em “simulação” nem em
fraude.
É dizer, o julgado não manifesta a tese que o sujeito passivo pretende sustentar, e
a aplicação, ao caso dos autos, do racional desse paradigma não é capaz de levar a uma alteração
da conclusão a que chegou o acórdão recorrido.
Assim, não conheço do recurso especial quanto ao paradigma 1302-003.290.
O outro paradigma indicado foi o acórdão 1402-001.472. O caso tratou de
operação de redução de capital à luz do artigo 22 da Lei9.249/1995 e seu voto condutor esclarece
que “a controvérsia dos autos está em saber se é legítimo o planejamento fiscal realizado, para
transferência de ganhos de pessoas jurídicas a seus acionistas pessoas físicas, mediante redução
de capital.”
O voto estabelece como premissas de que ao Fisco “não é dado, pelo nosso
ordenamento pátrio, desconsiderar, sem apoio em lei, negócios jurídicos legítimos firmados
pelos contribuintes”, bem como que “menos amparo alcança a pretensão fiscal para
requalificação do negócio jurídico, sob o argumento de que a operação teria objetivado
exclusivamente a economia fiscal, sem qualquer propósito negocial”. Neste sentido, conclui que
“mister se faz examinar a exteriorização dos atos para verificar se houve coerência entre as
formas de direito privado adotadas e aquilo que efetivamente se praticou e se as partes
assumiram todas as conseqüências e ônus de toda sorte (jurídico, fiscais, operacionais,
negociais, etc.) da forma jurídica adotada.”
Traz exemplos de elementos/indícios levados em conta pela jurisprudência deste
Conselho
na
determinação
da
licitude
de
planejamentos
tributários,
bem
como
elementos/indícios levados em consideração para a caracterização de simulação – e em nenhum
momento afirma que a acusação de simulação de simulação deve ser literal, pelo contrário, os
exemplos indicam que a acusação de simulação pode estar baseada em indícios convergentes – e
então conclui que “Apenas as operações do contribuinte que mascarem determinada transação
econômica e jurídica, ocultando, por formas artificiosas, a realidade, configuram operações
simuladas.”
Passando à análise do caso que ali se colocava, expressa o entendimento de que
“os atos realizados refletiram a real vontade das partes”, nota “a presença de motivos não
Fl. 3586
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

predominantemente tributários congruentes entre si”, afirma que “não há registros de
documentos falsos, inidôneos, fraudes em registros contábeis ou de qualquer natureza, o que
sequer foi alegado pelas autoridades fiscais” e finaliza observando que “o dispositivo do art. 22
da Lei no. 9.249/95, é possível identificar previsão expressa que autoriza os procedimentos
adotados pela Recorrente”.
Conclui, assim, que “Portanto, aqui, a falta ou insuficiência de pagamento de
IRPJ e CSLL é decorrente da prática de atos dentro dos limites legais, não podendo ser tida
como distribuição disfarçada de lucros (DDL), planejamento fiscal ilícito ou fraude”.
Depreende-se que a decisão do acórdão 1402-001.472 analisou especificamente a
operação que ali se apresentava e concluiu, em apertada síntese, que no seu entender não houve a
prática de atos fictícios nem fraudulentos. Não se menciona se, ali, a acusação de simulação foi
literal ou não, mas o fato é que a autuação foi cancelada não porque não se acusou de simulação
literalmente, mas porque de fato não se verificou a prática de atos que não corresponderiam à
realidade.
Essa decisão é, de certa forma, até convergente com a do acórdão recorrido, na
medida em que ambos apenas permitem a requalificação dos atos pelas autoridades fiscais
quando constatada a prática de atos fictícios ou fraudulentos.
Assim, também não verifico divergência jurisprudencial quanto ao acórdão 1402-
001.472, que por isso não pode ser aceito como paradigma para o caso dos autos.
Ante o exposto, oriento meu voto para não conhecer do recurso especial do sujeito
passivo.

Conclusão
Ante o exposto, oriento meu voto para não conhecer dos recursos especiais.
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Fl. 3587
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

Declaração de Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA
Esta Conselheira acompanhou a I. Relatora na negativa de conhecimento de
ambos recursos especiais.
A PGFN contesta o acórdão recorrido na parte em que deu provimento parcial ao
recurso voluntário para deduzir dos tributos lançados na autuada, os tributos pagos pela
empresa Novo Humaitá S/A (incorporada pela autuada). Para tanto, suscitou dissídio
jurisprudencial em face dos paradigmas no 9303-003.146 e 201-79.480, asseverando que a e.
Turma julgadora acabou por autorizar compensação sem observância do procedimento próprio
e em dissonância com as prescrições legais atinentes à referida forma de extinção do crédito
tributário, mais especificamente os arts. 156, II, e 170, do CTN, e os arts. 73 e 74 da Lei n.
9.430/96, o que impediria o reconhecimento de eventual compensação no procedimento de
lançamento de ofício. Isto porque admitiu-se a compensação automática, sem pedido de
compensação, apenas mediante alegação em matéria de defesa.
O paradigma no 9303-003.146 tratou de pretensão do sujeito passivo que,
submetido a exigência de tributo não recolhido em determinado período, referiu os
recolhimentos a maior apurados em outros períodos, no mesmo procedimento fiscal, como
créditos que deveriam reduzir os valores exigidos. Decidiu-se, ali, que não compete ao julgador
administrativo reconhecer tais créditos de recolhimento a maior, devendo o sujeito passivo
pleitear seu reconhecimento e compensação. Logo, trata-se de débitos e créditos de um mesmo
sujeito passivo, de um mesmo tributo, mas verificados em períodos de apuração distintos.
O paradigma no 201-79.480, de outro lado, teve em conta créditos diversos detidos
pelo sujeito passivo e apresentados como moeda para liquidação de exigência de IOF apurado
em procedimento de ofício. Tratava-se, portanto, de débitos e créditos de períodos diferentes e
possivelmente de tributos diferentes.
No presente caso, o Colegiado a quo admitiu que os recolhimentos de
Contribuição ao PIS e de COFINS promovidos por Nova Humaitá S/A reduzissem as exigências
de IRPJ e CSLL formuladas em face da Contribuinte. Releva notar que a autoridade lançadora,
ao imputar à autuada o ganho de capital reconhecido e tributado por Nova Humaitá S/A, deduziu
do IRPJ e da CSLL apurados o IRPJ e a CSLL pagos por Nova Humaitá S/A. Já em relação à
Contribuição ao PIS e à COFINS, ponderou que os recolhimentos feitos por Nova Humaitá S/A
seriam indevidos, mas não compensados por não haver lançamento de PIS e Cofins na presente
fiscalização, devendo ser solicitada a restituição dos valores pagos indevidamente.
A objeção inicial a esta dedução, assim, guardaria alguma similitude com a
discussão presente no paradigma no 201-79.840. Contudo, nota-se que a questão não foi decidida
sob esta ótica no acórdão recorrido, consoante expresso no voto vencido da ex-Conselheira
Gisele Barra Bossa, vencedor nesta parte:
109. Por fim, caso reste vencida no reconhecimento da nulidade dos lançamentos por
vício material, considero devida a dedução dos tributos lançados na autuada, os tributos
pagos pela empresa da Novo Humaitá na OAS/SA, com fulcro nos artigos 1.116, do
Fl. 3588
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

Código Civil (Lei no 10.406/2002) c/c artigo 227, da Lei no 6.404/76 e artigo 132, do
CTN, verbis:
Lei no 10.406/2002
"Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que
lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprova-la, na forma
estabelecida para os respectivos tipos." (grifos nossos)
Lei no 6.404/76
"Art. 227. A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são
absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações." (grifos
nossos)
CTN
"Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou
incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato
pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas."
110. Os diplomas normativos são claros no sentido de que a incorporação gera não só
obrigações, mas direitos advindos a empresa incorporada. Logo, o direito ao
aproveitamento dos créditos, quando da operação de incorporação, decorre da própria
sucessão tributária, sob pena de se verificar tributação em duplicidade. Há a sucessão
universal das obrigações e dos direitos da sucedida/incorporada.
111. O próprio CARF já se manifestou no sentido de que devem ser aproveitados na
apuração do crédito tributário da incorporadora os valores arrecadados sob o código de
tributos exigidos da pessoa jurídica cuja operação tenha sido desconsiderada.
Confira-se:
" (...) SIMULAÇÃO Não se caracteriza simulação para fins tributários quando ficar
incomprovada a acusação de conluio entre empregador, sociedade esportiva, e o
empregado, técnico de futebol profissional, por meio de empresa já constituída com o
fim de prestar serviços de treinamento de equipe profissional futebol.
MULTA QUALIFICADA DE OFíCIO
Para que a multa de ofício qualificada no percentual de 150% possa ser aplicada é
necessário que haja descrição e inconteste comprovação da ação ou omissão dolosa, . na
qual fique evidente o intuito de sonegação, fraude ou conluio, capitulado na forma dos
artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64, respectivamente.
APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS
Devem ser aproveitados na apuração de crédito tributário os valores arrecadados
sob o código de tributos exigidos da pessoa jurídica cuja receita foi desclassificada
e convertida em rendimentos da pessoa física, base de cálculo de lançamento de
ofício."(grifos nossos)
(Acórdão no 106-14.244, Processo Administrativo no 11020.003823/2003-26), Rel.
Cons. José Ribamar Barros Penha, julgado em 20/10/2004).
"PIS DESCONSIDERAÇÃO DA ATIVIDADE EXERCIDA NECESSIDADE DE
READEQUAÇÃO DE TODA A SITUAÇÃO TRIBUTÁRIA DAS PESSOAS
JURÍDICAS ENVOLVIDAS – Quando a fiscalização descaracteriza os negócios
jurídicos realizados (no caso consócio de empresas), a formalização de exigências
Fl. 3589
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.104 - CSRF/1a Turma
Processo no 10880.723494/2015-84

fiscais deve levar em conta a situação tributária de todas as pessoas jurídicas
envolvidas, sob pena de se verificar tributação em duplicidade."(grifos nossos)
(Acórdão no 107-08.958, Processo Administrativo no 10882.003953/2003-56), Rel.
Cons. Luiz Martins Valero, julgado em 29/03/2007).
112. Diante do exposto, na remota hipótese deste douto colegiado entender pela
manutenção da decisão de piso, devem ser deduzidos dos tributos lançados na autuada
(ora Recorrente), os tributos pagos pela empresa Novo Humaitá S/A (empresa
incorporada). (destaques do original)
A questão, assim, foi analisada sob a ótica da titularidade do crédito, afirmando-se
a possibilidade de compensação em razão da sucessão verificada entre as pessoas jurídicas. Nada
se disse acerca da impossibilidade de compensação de tributos de espécies diferentes, única
objeção presente na acusação fiscal, que já havia admitido a compensação dos recolhimentos de
IRPJ e CSLL promovidos pela Nova Humaitá S/A em razão da operação submetida à tributação
na Contribuinte. O acórdão recorrido sequer explicita como deve ser promovido o
aproveitamento destes créditos para os quais a autoridade lançadora deduziu fundamentos
específicos para sua dedução, qual seja, a inexistência de débitos de Contribuição ao PIS e de
COFINS lançados contra a Contribuinte.
Ou seja, o recorrido apenas decide pela possibilidade de aproveitamento dos
recolhimentos se promovidos pelo mesmo sujeito passivo, ainda que esta identidade se
estabeleça por sucessão. Cumpria à PGFN ter oposto embargos de declaração para que o
Colegiado a quo se manifestasse acerca da afirmação daquele entendimento na hipótese de os
tributos deduzidos serem de natureza distinta dos tributos lançados, esclarecendo por que não
prevaleceria a objeção posta pela autoridade fiscal para este aproveitamento.
O recurso fazendário, assim, carece de prequestionamento quanto à
impossibilidade de compensação afirmada no paradigma no 201-79.480, que por referir créditos
distintos do tributo exigido afirmou necessária a observância do procedimento próprio de
reconhecimento de indébito e compensação. Quanto ao paradigma no 9303-003.146, o caso
apresenta outras dessemelhanças, vez que tratou de compensação de débitos e créditos de um
mesmo tributo, mas apurados em períodos distintos.
Daí porque deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial da PGFN.
Quanto ao recurso especial da Contribuinte, como bem demonstra a I. Relatora, os
acórdãos comparados estão calcados em aspectos específicos das operações ali analisadas e que
são distintos da presente nestes autos, impondo-se, também, o seu NÃO CONHECIMENTO.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA

Fl. 3590
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