Tribunal: CARF
Processo: 16561.720030/2017-77
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Efigênio de Freitas Júnior
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-10-20
Data de publicação: 2022-11-28

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 31/01/2012 a 31/12/2012
O ÓRGÃO JULGADOR NÃO ESTÁ OBRIGADO A SE PRONUNCIAR ACERCA DE TODOS ARGUMENTOS SUSCITADOS PELA RECORRENTE.
O órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todos argumentos suscitados pela parte se os pontos analisados são suficientes para motivar e fundamentar sua decisão. O inconformismo com o resultado do acórdão, contrário aos interesses da recorrente, não significa haver falta de motivação ou cerceamento do direito à ampla defesa (EDcl no Mandado de Segurança no 21.315 - DF, Diva Malerbi, STJ - Primeira Seção, DJE 15.06.2018).

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Período de apuração: 31/01/2012 a 31/12/2012
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de propósito ou vício de intensão, desborda no desestímulo à realização de ato que a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
DEVER LEGAL DE PAGAR (LICITAMENTE) TRIBUTOS. DEVER DE SOLIDARIEDADE SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO. INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE DIREITO, ARTIFICIALIDADE DE FORMAS, FRAUDE, DOLO, CONLUIO OU QUALQUER PATOLOGIA DO ATO JURÍDICO PRATICADO.
Nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, torna-se ilegítima a autuação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos.
A inexistência norma jurídica específica que discipline a desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário abusivo ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário, de forma que a norma geral antielisiva do art. 116 do CTN possui mero comando autorizador do exercício secundário de competência legislativa ordinária.
Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o ordenamento jurídico preveja tipo infracional específico.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720030/2017-77
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-005.622 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
20 de outubro de 2022
Recorrente
LBR - LACTEOS BRASIL S/A EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 31/01/2012 a 31/12/2012
O ÓRGÃO JULGADOR NÃO ESTÁ OBRIGADO A SE PRONUNCIAR
ACERCA
DE
TODOS
ARGUMENTOS
SUSCITADOS
PELA
RECORRENTE.
O órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todos argumentos
suscitados pela parte se os pontos analisados são suficientes para motivar e
fundamentar sua decisão. O inconformismo com o resultado do acórdão,
contrário aos interesses da recorrente, não significa haver falta de motivação ou
cerceamento do direito à ampla defesa (EDcl no Mandado de Segurança no
21.315 - DF, Diva Malerbi, STJ - Primeira Seção, DJE 15.06.2018).
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Período de apuração: 31/01/2012 a 31/12/2012
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. UTILIZAÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
A Lei 9.532/97 permite ao contribuinte adquirir participações societárias
mediante a interposição de empresas veículo, assegurando-lhe a amortização
fiscal do ágio, inexistindo razões para demonizar sua utilização. A opção pela
realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa
veículo necessária ou útil à estratégia de negócios do contribuinte não
representa, por si só, infração à lei, com ou sem os reflexos tributários
decorrentes da amortização do ágio. Defenestrar a opção do contribuinte à
realização de ato jurídico que a lei assegura efeitos lícitos próprios, de natureza
tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de inexistência de
propósito ou vício de intensão, desborda no desestímulo à realização de ato que
a própria legislação assegura ser praticado. Buscar o ágio não é ilícito, salvo
nos casos de demonstração de simulação ou outro tipo de patologia intencional
que justifique a desconstituição do ato em si.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela
administração tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a
proteção à legalidade e à boa-fé das relações jurídicas, mas não autoriza a
administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos para pretender
alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720030/2017-77
Fl. 1102
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

a pecha da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de
condutas ou falta de propósito.
DEVER LEGAL DE PAGAR (LICITAMENTE) TRIBUTOS. DEVER DE
SOLIDARIEDADE
SOCIAL.
IMPOSSIBILIDADE
DE
DESCONSTITUIÇÃO DE PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO LÍCITO.
INEXISTÊNCIA DE ABUSIVIDADE DE DIREITO, ARTIFICIALIDADE
DE
FORMAS,
FRAUDE,
DOLO,
CONLUIO
OU
QUALQUER
PATOLOGIA DO ATO JURÍDICO PRATICADO.
Nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato jurídico que
importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no
ordenamento jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção
ou ocultação, torna-se ilegítima a autuação que dele decorra, inexistindo dever
fundamental de pagar ilicitamente tributos.
A inexistência norma jurídica específica que discipline a desconstituição de
negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de
critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento
tributário abusivo ao exercício regular de direitos de cunho empresarial e
societário, de forma que a norma geral antielisiva do art. 116 do CTN possui
mero comando autorizador do exercício secundário de competência legislativa
ordinária.
Admite-se combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao conluio, não
sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a
que o ordenamento jurídico preveja tipo infracional específico.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior (Relator) e Sérgio
Magalhães Lima, que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o
Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque.

(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Efigênio de Freitas Júnior – Relator

(documento assinado digitalmente)
Fredy José Gomes de Albuquerque - Redator Designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior,
Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio
Fl. 1103
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

Magalhães Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais De Laurentiis Galkowicz e Neudson
Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Relatório

Trata-se de autos de infração para redução de prejuízo fiscal e base negativa da
Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido (CSLL), no ano-calendário 2012, decorrente de glosa
de despesa com amortização de ágio da base de cálculo do IRPJ e CSLL.
2.

A despeito de não haver falta de recolhimento de tributo, em razão de tratar-se de
redução de prejuízo fiscal, base negativa da CSLL, a autoridade fiscal informou multa de 150%.
3.

Segundo a autoridade fiscal, não é dedutível a amortização do ágio previsto na Lei
no 9.532/1997 no caso em que a “confusão patrimonial exigida por lei foi observada apenas de
maneira formal, por meio da interposição de uma empresa veículo, a qual foi incluída no
processo de aquisição do investimento com prazo certo de vigência, ou seja, programada para
ser extinta”, conforme Termo de Verificação Fiscal (TVF) (e-fls. 829-864).
4.

Aduz que a recorrente simulou de forma absoluta a materialização dos artigos 7o e
8o da Lei no 9.532/1997 por meio da aquisição da Laticínios Morrinhos (LBR) pela Caravelas.
Aponta que, embora conste dos contratos, “CARAVELAS jamais foi operacional e a real
compradora. O verdadeiro objeto da negociação era que o ágio fosse criado na CARAVELAS e
depois, com sua incorporação às avessas pela LBR, fossem criadas as condições legais para sua
amortização”.
5.

Por entender haver dolo (intenção de praticar os atos, a fim de evitar a tributação)
nas operações engendradas pela recorrente, com vistas a reduzir o montante do IRPJ e da CSLL
devidos (o que caracteriza a fraude), aplicou multa qualificada de 150%.
6.
Em impugnação, a recorrente alegou, preliminarmente, nulidade do auto de
infração por não ser o ato administrativo adequado para retificar prejuízo fiscal. No mérito,
defendeu, em síntese, a higidez das operações realizadas, insurgiu-se contra a aplicação da multa
qualificada de 150%, os acréscimos a título de juros e incidência de juros sobre a multa de ofício.
7.
A Turma Julgadora de primeira instância, por unanimidade de votos, julgou
improcedente a impugnação, conforme ementa abaixo transcrita (e-fls. 964):
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2012
SIMULAÇÃO.
EMPRESA
VEÍCULO
COM
PROPÓSITO
ÚNICO
DE
REDUÇÃO
DE
TRIBUTOS.
DESCONSIDERAÇÃO
DOS
EFEITOS
TRIBUTÁRIOS. MANUTENÇÃO DE GLOSA DE AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO.
Evidenciado a interposição de “empresa veículo”, cujo único propósito seja a redução
no recolhimento de tributos, correto desconsiderar os efeitos tributários pretendidos com
o uso de tal artifício.
Irrelevante se a economia tributária obtida se materializa no próprio exercício do uso
indevido da dedução da despesa de amortização do ágio. O acúmulo de estoque de
Fl. 1104
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

resultados negativos implica potencial redução no pagamento de tributos nos exercícios
seguintes.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2012
AUTO DE INFRAÇÃO. CABIMENTO NO CASO DE REDUÇÃO DE
PREJUÍZO FISCAL OU DE BASE NEGATIVA DA CSLL.
Mesmo em situações nas quais a infração à legislação tributária não resulte em
exigência de crédito tributário, o Auto de Infração é o instrumento adequado para, em
cada caso, retificar os efeitos da conduta infratora. No caso em tela, cabe, sim, o uso de
Auto de Infração para alterar a apuração do saldo de prejuízos acumulados de exercícios
anteriores.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
Aplica-se à tributação da CSLL solução dada ao lançamento principal em face da
estreita relação de causa e efeito. Portanto, o decidido para o lançamento de IRPJ
estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual e
para os quais não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento
diverso.
Impugnação Improcedente
Outros Valores Controlados
8.
Cientificada da decisão de primeira instância, em 18/07/2018, a recorrente
interpôs recurso voluntário em 16/08/2018 e aduz, em resumo, as alegações a seguir, as quais
serão analisadas em detalhe no voto.
Preliminares
i) Nulidade acórdão recorrido por cerceamento do direito de defesa;
ii) impossibilidade da lavratura de auto de infração no caso de retificação de prejuízo e base de
cálculo negativa da CSLL;
iii) decadência dos lançamentos fiscais;
iv) cancelamento dos autos de infração ao amparo do art. 24 da LINDB (Decreto-Lei no
4.657/42), com redação dada pela Lei no 13.655/18 tendo em vista as orientações gerais da
época;
Mérito
v) discorre sobre fundamentos e conceitos doutrinários acerca do planejamento tributário,
presunção de boa fé do contribuinte, ônus probatório do Fisco e assenta que a opção por um
caminho onde exista uma tributação menor para o contribuinte, se lícito, não pode sofrer
qualquer sanção pelo Estado, mesmo que seja seu único objetivo;
vi) elenca as operações realizadas, defende a legitimidade do ágio e que a aquisição das ações da
LBR pela Caravelas ocorreu em um contexto de planejamento da expansão dos investimentos da
Monticiano no setor lácteo, e não se trata de planejamento tributário abusivo;
vii) desde a reestruturação societária e negociações para aquisição da empresa Morrinhos, e
constituição da holding Caravelas, observou-se os ritos e procedimentos legais necessários, ou
seja, realizou-se todos os atos jurídicos formais necessários, de tal sorte que os efeitos jurídicos
Fl. 1105
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

são válidos e eficazes;
viii) uma sociedade holding pura não é constituída para ter empregados, produzir matéria prima,
gerar receitas, etc., na medida em que seu objeto social corresponde unicamente a deter
participações societárias em outras companhias, tal como ocorreu no presente caso;
ix) a amortização fiscal do ágio é tratada pela doutrina como um incentivo, concessão ou
benefício fiscal, o que se enquadra no art. 2o, § 3o, da Lei das S.A. e permite à sociedade ter
como único objetivo a participação em outras sociedades, inclusive, para beneficiar-se de
incentivos fiscais;
x) o propósito negocial ou motivação extra tributária não consta em lei como requisito ou
condição para qualquer planejamento tributário ser reconhecido como lícito;
xi) impossibilidade de ingerência do Fisco na atividade do contribuinte;
xii) impossibilidade de desconsideração de negócios jurídicos com base no art. 116 do CTN;
xiii) inexistência de previsão legal para a adição à base de cálculo da CSLL da despesa com a
amortização de ágio considerada indedutível pela fiscalização;
xiv) não obstante a ausência penalidade pecuniária, requer seja afastado o posicionamento do
Fisco no sentido de que as operações seriam tipificadas como provenientes de sonegação, fraude
e conluio que motivaram a qualificação da multa de 150%.
9.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro
Efigênio de Freitas Júnior – Relator , Relator.
10.
O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade,
razão pela qual dele conheço.
11.
Cinge-se a controvérsia a verificar a possibilidade de dedução de ágio decorrente de
rentabilidade futura em razão de incorporação reversa ocorrida no ano-calendário 2008.
12.
Passo a analise das preliminares.
Preliminares
Nulidade do Acórdão da DRJ
13.
Alega a recorrente que a decisão recorrida “deixou de abordar argumentos
desenvolvidos pela Recorrente em sua impugnação que poderiam ter infirmado as conclusões
alcançadas pela Turma Julgadora”.
14.

Aduz que o ponto central da discussão reporta-se à qualificação da sociedade
Fl. 1106
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

Caravelas como uma empresa-veículo; todavia a Turma Julgadora esquivou-se de enfrentar os
argumentos plenamente capazes de infirmar as conclusões alcançadas. Nesse sentido, “é imperioso
que se reconheça que o acórdão recorrido é nulo, porquanto proferido com cerceamento do direito
de defesa da Recorrente”.
15.

Entende ainda haver cerceamento do direito de defesa em relação aos argumentos
acerca da ausência de dolo e da multa qualificada, em razão de a decisão recorrida entendeu tratar-se
de matéria estranha ao litígio ante a inexistência de crédito tributário principal. Esta matéria será
analisada em tópico específico mais adiante.
16.

A jurisprudência deste Carf, na mesma linha do posicionamento do Superior Tribunal
de Justiça, já na vigência do CPC/2015, é no sentido de que o julgador não está obrigado a responder
a todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir
a decisão; é dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada
na decisão recorrida. Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE
SEGURANÇA
ORIGINÁRIO.
INDEFERIMENTO
DA
INICIAL.
OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir
omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no
julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.
2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes,
quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição
trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo
Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as
questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.
3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação
ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior
acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na
ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo
passivo seja constituído de pessoas distintas.
4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão
somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese,
quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal
decisum.
5. Embargos de declaração rejeitados.
(EDMS - Embargos de Declaração no Mandado de Segurança - 21315 2014.02.57056-9,
Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3a Região), STJ - Primeira seção,
DJE:15/06/2016) (Grifo nosso)
17.

No mesmo sentido já se pronunciou este Carf:
ASSUNTO: IMPOSTO DE RENDA DE PESSOA JURÍDICA
Anos-calendário: 2002 e 2003
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
- DEFESA DO CONTRIBUINTE -
APRECIAÇÃO
Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça - STJ, a autoridade julgadora não fica
obrigada a se manifestar sobre todas as alegações do Recorrente, nem quanto a todos os
fundamentos indicados por ele, ou a responder, um a um, seus argumentos, quando já
encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. (REsp 874793/CE, julgado em
28/11/2006). (Acórdão 101-96.917, de 18/09/2008, Relatora Sandra Maria Faroni)
Fl. 1107
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012
NULIDADE. ALEGAÇÃO DE ANÁLISE RASA DAS PROVAS NA INSTÂNCIA
ANTERIOR. DESCABIMENTO.
O julgador, ao decidir, não está obrigado a examinar todos os fundamentos de fato ou de
direito trazidos ao debate, podendo a estes conferir qualificação jurídica diversa da atribuída
pelas partes, cumprindo-lhe entregar a prestação jurisdicional, considerando as teses
discutidas no processo, enquanto necessárias ao julgamento da causa. (Acórdão Carf 9101-
004.250, de 09/07/2019, Relatora Viviane Vidal Wagner)

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2012
NULIDADE.
AUSÊNCIA
DE
ANÁLISE
DE
TODAS
AS
ALEGAÇÕES.
INOCORRÊNCIA.
Conforme jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, já na vigência do
CPC/2015, o julgador não está obrigado a responder todas as questões suscitadas pelas partes
quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão; é dever do julgador
apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.
(Acórdão Carf 1201-003.996, de 15/09/2020, Relator Efigênio de Freitas Júnior)
18.

No caso dos autos, o julgador proferiu decisão motivada e explicitou as razões
pertinentes à formação de sua livre convicção, conforme trecho a seguir (e-fls. 977-978):
24. Volta-se, pois, à questão de se decidir pelas duas versões quanto ao real propósito que
motivou o uso da CARAVELAS. Na impossibilidade de sondar-se objetivamente o conteúdo
da vontade que motivou o uso da citada empresa na operação, o convencimento quanto a uma
ou outra versão se dá de forma indireta, ponderando os fatos e as narrativas que a eles se
vinculam.
24.1 Ora, inegável que a Autoridade Fiscal conseguiu reunir vários indícios que
apontam como verossímil que a CARAVELAS tenha sido criada no contexto de uma
operação maior (operações sequenciais). O resultado pretendido seria configurar aquela
situação prevista na legislação tributária, pela qual, havendo confusão patrimonial entre
investida e investidora, o ágio se tornaria dedutível pela empresa remanescente à taxa de 1/60
mês. Também é certo, como sustenta o Impugnante, que cada operação isoladamente foi
realizada de forma transparente e sem infração direta a algum dispositivo legal específico.
24.2 Ocorre que, findo o processo de reestruturação societária – com a incorporação reversa
da investidora (CARAVELAS) pela investida (LBR LACTEOS) – o único resultado
econômico (a par da aquisição da LBR LACTEOS pela MONTICIANO) foi a internalização
de um ágio pertencente à sua controladora (empresa veículo), com a possibilidade de dedução
ao longo de 5 anos. No mundo dos fatos econômicos esse foi o fenômeno relevante que
resultou da curta existência da CARAVELAS.
24.3 Não que a narrativa apresentada pelo Impugnante careça de sentido lógico ou
econômico. Porém, não há como ignorar as evidências apresentadas pela Autoridade
Fiscal, que vão desde sua constituição, originada de uma “empresa de prateleira” (e-fl.
841), passando pela existência meramente formal (e-fl. 846), laudo de avaliação
posterior à incorporação (e-fl. 847), investimento único e exclusivo na LBR LACTEOS
(e-fl. 848). Somando-se a isso a relevância econômica dos valores que tornaram-se
dedutíveis unicamente em razão da forma como foi a operação foi arquitetada, configura-se
um cenário tal que leva este Relator a compartilhar com a Autoridade Fiscal o entendimento
de que houve, sim, um planejamento tributário abusivo.
19.

O inconformismo com o resultado do acórdão, contrário aos interesses da recorrente,
não significa falta de motivação ou cerceamento do direito à ampla defesa. Portanto, sem razão a
Fl. 1108
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

recorrente.
Impossibilidade da lavratura de auto de infração para retificação de prejuízo e base de cálculo
negativa da CSLL

20.
Alega a recorrente ilegalidade do lançamento tributário ao argumento de que o
procedimento de retificação de prejuízo fiscal não deve ser mediante auto de infração, inclusive, com
a equivocada imputação de multa de ofício. Defende que a alteração no art. 9o do Decreto
70.235/1972 - Processo Administrativo Fiscal (PAF) não há mais previsão para esse procedimento.
21.
De acordo com o art. o art. 9o do PAF, com redação dada pela Medida Provisória
367/1993 convertida na Lei 8.748/1993, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de penalidade
isolada deveriam ser formalizadas em autos de infração ou notificação de lançamento:
Art. 9o A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a aplicação de
penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou notificação de
lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade, os quais deverão estar
instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova
indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993) (Grifo
nosso)
22.
A alteração promovida pela Medida Provisória 449/2008 convertida na Lei
11.941/2009, manteve a exigência de auto de infração para retificação de prejuízo fiscal e base
negativa da CSLL no art. 9o, §4o do PAF:
Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão
formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada
tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos,
laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada
pela Lei no 11.941, de 2009)
[...]
§ 4o O disposto no caput deste artigo aplica-se também nas hipóteses em que, constatada
infração
à
legislação
tributária,
dela
não
resulte
exigência
de
crédito
tributário. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009) (Grifo nosso)
23.
Verifica-se, pois, que a nova legislação manteve a exigência de auto de infração no
caso de infração à legislação tributária que não resulte crédito tributário, tal qual retificação de
prejuízo fiscal e base negativa de CSLL.
24.
Afasto a preliminar.
Decadência dos lançamentos fiscais
25.
Alega a recorrente, com base no §4o do art. 150, do CTN, decadência do direito de a
Fazenda Pública constituir créditos tributários relativos de IRPJ e CSLL, porquanto, embora o ágio
tenha sido amortizado no ano-calendário de 2012, os fatos que lhe deram origem ocorreram no ano-
base de 2008 e a ciência ocorreu em 25/05/2017.
26.

Para fins de prazo decadencial deve-se verificar se houve inércia do Fisco em relação
ao lançamento da glosa de despesa, o qual deve ser efetuado dentro do prazo legal de cinco anos. Não
Fl. 1109
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

importa a data da realização do negócio jurídico (2008), mas o período da dedução da despesa com
amortização do ágio na apuração do tributo (2012) decorrente daquele negócio. É a partir desse
período que o Fisco tem o poder/dever de efetuar o lançamento, caso entenda devido; antes da
dedução dessa despesa não havia o que ser glosado, logo não há termo inicial do prazo decadencial,
tampouco inércia do Fisco.
27.

Nesse mesmo sentido dispõe a Súmula Carf no 116: Veja-se:
Súmula CARF no 116: Para fins de contagem do prazo decadencial para a constituição de
crédito tributário relativo a glosa de amortização de ágio na forma dos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532, de 1997, deve-se levar em conta o período de sua repercussão na apuração do tributo
em cobrança. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de
02/04/2019).
Acórdãos Precedentes: 1101-000.961, de 08/10/2013; 1102-001.104, de 07/05/2014; 1301-
000.999, de 07/08/2012; 1402-001.337, de 06/03/2013; 1402-001.460, de 08/10/2013; 9101-
002.804, de 10/05/2017; 9101-003.131, de 03/10/2017.

28.

O termo inicial do prazo decadencial dos tributos sujeitos a lançamento por
homologação, à luz do entendimento fixado pelo STJ no REsp no 973.733, submetido ao regime do
art. 543C, do CPC de 1973, é de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador (art. 150, §4o, do
CTN1), na hipótese de débito não confessado e existência de pagamento parcial; na ausência de
pagamento ou ante a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o termo inicial se desloca para o
primeiro dia do exercício àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I do CTN2).
Veja-se:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO.
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O
FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I,
DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS
150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento
de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou
quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo,
fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito
(Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em
28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz
Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005) [REsp no 973.733, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe
18.09.2009] (Grifo nosso)

1 CTN. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo
o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida
autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. [...] § 4o Se a
lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem
que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito,
salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
2 CTN. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I
- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; [...].
Fl. 1110
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

29.

No caso em análise, a recorrente optou pela apuração do lucro real anual, logo o fato
gerador é 31/12/2012. Considerando-se a regra geral do art. 150, §4o do CTN, ou seja, cinco anos a
contar da ocorrência do fato gerador, tem-se como termo final 31/12/2017. Por outro lado,
considerando-se a regra do art. 173 do CTN, primeiro dia do exercício àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado, tem-se como termo inicial 01/01/2014 e termo final 31/12/2018. Tendo em
vista que a ciência do lançamento ocorreu em 25/05/2017, não há falar-se em decadência.
30.

Ante o exposto, rejeito a preliminar de decadência.
LINDB
31.

Defende a recorrente a aplicação do art. 24 do Decreto-Lei 4.657, de 1942 da Lei de
Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), incluído pela Lei n° 13.655, de 2018, que trata
da obrigatoriedade de observância da jurisprudência (decisões administrativas e decisões judiciais)
vigente à época dos fatos. Aduz que em razão de ter adotado procedimentos em consonância com
orientações da época, ou seja, com base em jurisprudência do Carf, a autuação fiscal deve ser
cancelada.
32.

A jurisprudência do Carf, nos termos da Súmula no 169, é no sentido de não aplicação
da LINDB no processo administrativo fiscal. Veja-se:
Súmula CARF no 169: O art. 24 do decreto-lei no 4.657, de 1942 (LINDB), incluído pela lei
no 13.655, de 2018, não se aplica ao processo administrativo fiscal. (Vinculante,
conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
Acórdãos Precedentes: 1402-004.202, 9101-004.217, 9101-003.839, 1302-003.821, 9202-
007.943, 3302-007.542, 1401-003.632, 3401-007.043 e 1201-002.982.
33.
Portanto, não assiste razão à recorrente.

Mérito
34.
Vejamos, inicialmente, o tratamento do ágio no ordenamento jurídico vigente à época
da ocorrência do fato gerador3.
35.
O ágio foi regulamentado inicialmente pelo Decreto-Lei no 1.598/77, no art. 20 e
seguintes, os quais foram reproduzidos nos artigos 385, 386, 387 e 426 do Decreto no 3.000/99 -
Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99).
36.
Nos termos da legislação de regência, o investimento sujeito a avaliação pelo valor do
patrimônio líquido deve ser desdobrado em: i) investimento - valor referente à participação no
patrimônio líquido da sociedade adquirida à época da aquisição (valor patrimonial); e ii) ágio ou
deságio, valor referente à diferença entre o custo de aquisição do investimento e valor patrimonial.
37.
O lançamento do ágio deverá indicar como fundamento econômico dentre as seguintes

3 Houve significativas alterações com o advento da da Lei no 12.973/2014 as quais não se aplicam ao caso em análise.
Fl. 1111
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

hipóteses: i) valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ao custo registrado
na sua contabilidade; ii) valor de rentabilidade futura da coligada ou controlada; ou iii) fundo de
comércio, intangíveis e outras razões econômicas. Note-se que o ágio decorrente dos fundamentos i e
ii deverá basear-se em demonstração que funciona como comprovante da escrituração. Veja-se:
Decreto no 3.000, de 1.999 – RIR/99
Art. 385. O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada
pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação,
desdobrar o custo de aquisição em (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20):
I - valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o
disposto no artigo seguinte; e
II - ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do
investimento e o valor de que trata o inciso anterior.
§ 1o O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas
distintas do custo de aquisição do investimento (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 1o).
§ 2o O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento
econômico (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 2o):
I - valor de mercado de bens do ativo da coligada ou controlada superior ou inferior ao custo
registrado na sua contabilidade;
II - valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados
nos exercícios futuros;
III - fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas.
§ 3o O lançamento com os fundamentos de que tratam os incisos I e II do parágrafo anterior
deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da
escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o). (Grifo nosso)
38.
Regra geral, o ágio registrado em sociedade adquirente de participação societária é
dedutível somente na alienação ou liquidação do investimento. Assim, nos termos do art. 391 do
RIR/99, até a realização do ágio, mediante alienação ou liquidação, eventual amortização na
escrituração contábil deve ser adicionada ao lucro real e controlada na parte B do Livro de Apuração
do Lucro Real (Lalur), para utilização posterior.
Decreto no 3.000, de 1.999 – RIR/99
Art. 391. As contrapartidas da amortização do ágio ou deságio de que trata o art. 385 não
serão computadas na determinação do lucro real, ressalvado o disposto no art. 426
(Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 25, e Decreto-Lei no 1.730, de 1979, art. 1o, inciso III).
Parágrafo único. Concomitantemente com a amortização, na escrituração comercial, do ágio
ou deságio a que se refere este artigo, será mantido controle, no LALUR, para efeito de
determinação do ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação do investimento
(art. 426). (Grifo nosso)
39.
Com o advento da Lei no 9.532/97, decorrente da Medida Provisória no 1.602/97,
matriz legal do art. 386 do RIR/99, houve uma distinção do tratamento dispensado ao ágio, conforme
o seu fundamento econômico.
40.
O ágio decorrente de valor mercado de bens do ativo deve ser registrado em
contrapartida à conta que registre o bem ou direito que lhe deu causa e integrará o custo desse bem ou
direito para efeito de apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou
exaustão, despesa dedutível na investidora.
41.
O ágio decorrente de fundo de comércio, intangíveis e outras razões econômicas, deve
Fl. 1112
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

ser registrado em contrapartida à conta de ativo permanente e não se sujeita a amortização, porquanto
se trata de itens que, via de regra, não se desvalorizam com o tempo.
42.
O ágio decorrente de rentabilidade futura da coligada ou controlada, por sua vez,
poderá ser amortizado no caso de a pessoa jurídica absorver o patrimônio de outra em decorrência de
incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de
apuração, mesmo no caso de algum desses eventos ocorrer de forma reversa.
Decreto no 3.000, de 1.999 – RIR/99
Tratamento Tributário do Ágio ou Deságio nos Casos de Incorporação, Fusão ou Cisão
Art. 386. A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de
incorporação, fusão ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou
deságio, apurado segundo o disposto no artigo anterior (Lei no 9.532, de 1997, art. 7o, e Lei no
9.718, de 1998, art. 10):
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata o inciso I
do § 2o do artigo anterior [valor de mercado], em contrapartida à conta que registre o bem
ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso III do § 2o
do artigo anterior [intangíveis], em contrapartida a conta de ativo permanente, não sujeita a
amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata o inciso II do §
2o do artigo anterior [rentabilidade futura], nos balanços correspondentes à apuração de
lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um
sessenta avos, no máximo, para cada mês do período de apuração;
[...]
§ 6o O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, quando (Lei no 9.532, de 1997, art. 8o):
I - o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor do patrimônio líquido;
II - a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade
da participação societária. (Grifo nosso)
43.
A exposição de motivos da MP no 1.602, de 1997, origem da Lei no 9.532, de 1997,
elenca como um dos objetivos da regulamentação restringir as hipóteses de aproveitamento fiscal do
ágio apenas “aos casos reais”, ou seja, impedir operações fictícias com vistas a obter ganhos
tributários mediante “expediente, nada ortodoxo”:
11. O art. 8o estabelece o tratamento tributário do ágio ou deságio decorrente da aquisição,
por uma pessoa jurídica, de participação societária no capital de outra, avaliada pelo método
da equivalência patrimonial.
Atualmente, pela inexistência de regulamentação legal relativa a esse assunto, diversas
empresas, utilizando dos já referidos "planejamentos tributários", vêm utilizando o
expediente de adquirir empresas deficitárias, pagando ágio pela participação, com a
finalidade única de gerar ganhos de natureza tributária mediante o expediente, nada
ortodoxo, de incorporação da empresa lucrativa pela deficitária
Com as normas previstas no Projeto, esses procedimentos não deixarão de acontecer, mas,
com certeza, ficarão restritos às hipóteses de casos reais, tendo em vista o desaparecimento
de toda vantagem de natureza fiscal que possa incentivar a sua adoção exclusivamente
por esse motivo. (Grifo nosso)
44.
Portanto, para fins de amortização do valor do ágio antes da alienação ou liquidação
do investimento (art. 391/RIR), a sociedade deve absorver o patrimônio de outra pessoa jurídica,
mediante evento de incorporação, cisão ou fusão, ainda que de forma reversa, e o fundamento
econômico do ágio deve ser rentabilidade futura (art. 386/RIR/99).
Fl. 1113
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

45.
Note-se que até o advento da Lei 9.532, de 1997, considerava-se o evento
incorporação, por exemplo, como suficiente para a realização do ágio; afinal, tem-se nesse evento a
liquidação da investida, o que, aliás, ensejou planejamentos tributários abusivos, conforme exposição
de motivos acima. Após a referida lei, que condicionou o aproveitamento do ágio decorrente de
evento societário à rentabilidade futura, como fundamento econômico, tem-se uma restrição em
comparação ao regime anterior, o que a meu ver, afasta a hipótese de que o objetivo dessa mudança
teria sido incentivo fiscal ao “Programa Nacional de Desestatização do Governo Federal”. Nesse
mesmo sentido é o posicionamento de Luís Eduardo Schoueri4:
Tal posicionamento não deixa de ser curioso. Afinal, se anteriormente o ágio era deduzido
integralmente, a imposição de restrições não poderia ser considerada um incentivo. A
exposição de motivos da Medida Provisória no 1.602/1997 deixou hialino esse instituto de
restrição da consideração do ágio como despesa dedutível, mediante a instituição de óbices à
amortização de qualquer tipo de ágio nas operações de incorporação. Com isso, o legislador
visou limitar a dedução do ágio às hipóteses em que forem acarretados efeitos econômico-
tributários que o justificassem. (Grifo nosso)
46.
Pois bem. Em matéria de planejamento tributário a prova não reside somente na
ocorrência do fato gerador, mas na ocorrência de um determinado negócio ou operação cuja
existência poderá ser considerada fato gerador do tributo; daí a necessidade de analisar-se o conjunto
de elementos que circundam o caso concreto. Afinal, “um mesmo negócio, assim como um mesmo
evento, pode ser compreendido de distintas perspectivas em que se dá diferente relevância a este ou
aquele aspecto a ponto de resultar num diverso enquadramento perante a lei”, a depender das
minúcias dos fatos e das condutas5.
47.
Nesse contexto, tem-se o “‘comportamento concludente’, que corresponde à ação que
denota certa manifestação de vontade ainda que não expressa em palavras”. Trata-se da ideia presente
no art. 131.3 do Código Comercial que, embora revogado, permite sua utilização como critério de
interpretação ao mencionar que “o fato dos contraentes posterior ao contrato, que tiver relação com
o objeto principal, será a melhor explicação da vontade que as partes tiverem no ato da celebração
do mesmo contrato”. Em síntese, o comportamento das partes deve estar alinhado ao negócio jurídico
celebrado.
48.
No caso de discrepância entre o texto escrito e a conduta, o comportamento das partes
pode ser a melhor explicação e não o que foi escrito6. Tal ideia também está expressa no art. 112 do
Código Civil, ao dispor que “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem”. Como se vê, “o que importa é a vontade
real e não a declarada; daí a importância de desvendar a intenção consubstanciada na declaração7”, o
que reitera a importância das minúcias dos fatos e das condutas.
49.
Necessário, pois, analisar as principais operações e/ou eventos realizados que deram
origem ao ágio amortizado pela recorrente LBR - Lácteos Brasil S/A (antiga Laticínios Morrinhos

4 SCHOUERI, Luis Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo: Dialética, 2012, p. 67.
5 GRECO, Marco Aurélio. A prova no planejamento tributário. In: FERRAGUT, Maria Rita; NEDER, Marcus Vinícius;
SANTI, Eurico Diniz de. (Coords.). A prova no processo tributário. São Paulo: Dialética, 2010, p. 193.
6 GRECO, Marco Aurélio. Op. cit., p. 199.
7 FIUZA, Ricardo. Novo código civil comentado. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 120.
Fl. 1114
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

Ind. e Com. Ltda., Leitbom S/A), conforme TVF (e-fls. 8829-864).
50.
Em 25/02/2008, a empresa Caravelas é registrada com capital social de R$1.000,00 pelos
sócios Marcelo Duarte e Ana Maria Carreiro com 500 ações cada um.
51.
Em 03/04/2008, Marcelo e Ana transferem 500 e 499 ações, respectivamente, da Caravelas
para Monticiano; Ana transferiu ainda 01 ação para Fersen Lamas Lambranho.
52.
No período de 14/04/2008 a 29/08/2008 houve quatro aumentos de capital social da Caravelas
que passou de R$1.000,00 para R$336.836.021,00.
53.
Ainda em 14/04/2008, Caravelas adquire 100% das quotas da Laticínios Morrinhos (LBR)
com ágio de R$278.301.202,15. Laticínios Morrinhos transforma-se em S/A e altera o nome para Leitbom
S/A.
54.
Em 30/11/2008, após seguidos aumentos de capital, Leitbom (LBR) incorpora Caravelas e
inicia a amortização do ágio.
55.
Graficamente temos a seguinte situação inicial: Monticiano adquire a empresa Caravelas para
que esta adquira a LBR.
*LBR (antiga Laticínio Morrinhos e Leitbom)
Controladores LBR*
LBR
Monticiano
Caravelas

56.
Em seguida, Caravelas, sob controle da Monticiano, após aumentos de capital desta,
adquire a LBR, com ágio. Na sequência, LBR (controlada da Caravelas), mediante incorporação
reversa, incorpora Caravelas (controladora) e passa a amortizar o ágio pago por sua controladora. É
dizer, LBR amortiza o ágio pago na sua própria aquisição.
Fl. 1115
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

*LBR (antiga Laticínio Morrinhos e Leitbom)
LBR
Controladores LBR
Monticiano
LBR
Caravelas
Ágio
Monticiano
Monticiano
LBR
Incorporação
Caravelas

57.
Com base nos fatos elencados acima a autoridade fiscal concluiu, em síntese, pela
artificialidade das operações o que impede a dedução da despesa com ágio. Veja-se (e-fls. 852 e seg.):
Vendo as operações realizadas como um filme, é possível visualizar o resultado final
obtido pela MONTICIANO. Uma vez acordada a aquisição dos ativos e passivos referentes
à MORRINHOS, fora orquestrada uma sequência de operações artificiais que permitiriam a
dedução do ágio, que inevitavelmente seria pago.
[...]
Não há como estender o benefício previsto na Lei no 9.532/1997 para um caso onde a
confusão patrimonial exigida por lei foi observada apenas de maneira formal, por meio
da interposição de uma empresa veículo, a qual foi incluída no processo de aquisição do
investimento com prazo certo de vigência, ou seja, programada para ser extinta.
[...]
E justamente essa era a intenção da Fiscalizada, simular a materialização dos artigos 7o e 8o
da Lei no 9.532/1997. A simulação absoluta ocorreu em razão da participação simulada
da CARAVELAS na aquisição da LATICÍNIOS MORRINHOS. Como fora visto, não
obstante essa empresa constar dos contratos, a CARAVELAS jamais foi operacional e a
real compradora. O verdadeiro objeto da negociação era que o ágio fosse criado na
CARAVELAS e depois, com sua incorporação às avessas pela LBR, fossem criadas as
condições legais para sua amortização.
Dessa forma, a artificialidade do caso fica caracterizada em decorrência da seguinte
divergência entre a vontade declarada e a vontade real aferida dos fatos:
(i) Vontade declarada – aquisição de 100% da LAT. MORRINHOS, com pagamento de
ágio pela CARAVELAS.
(ii) Vontade real aferida – aquisição de 100% da MORRINHOS, com pagamento de ágio
pela CARAVELAS, e aproveitamento fiscal da “mais valia” pela MORRINHOS, através da
incorporação às avessas da CARAVELAS, fazendo ocorrer de forma forçada a confusão
patrimonial exigida na Lei no 9.532/1997.
Portanto, o evidente intuito doloso da MORRINHOS resta claro quando se vê que todos os
atos e negócios que envolveu a participação da CARAVELAS se traduzem em documentos
sem substrato material, uma vez que atestaram a participação apenas formal dessa
empresa. Empresa que, para que o Contribuinte atingisse o seu objetivo, tinha que ser
extinta, assim como acabou ocorrendo.
[...]
Por todo o exposto, vê-se que a holding CARAVELAS, somente teve existência formal,
não possuía funcionários e nenhum registro contábil diferente, a menos das alterações
do capital social e dos resultados em conta de participação. Ocorre que apesar disto, não
era necessária a criação da CARAVELAS, mas somente a venda da MORRINHOS para a
Fl. 1116
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

MONTICIANO. No entanto, se isso não fosse feito, não se implementariam
artificialmente as condições legais para a amortização do ágio pago.
[...]
[...] Este foi exatamente o caso da empresa CARAVELAS. Em suma, o caráter efêmero da
sociedade também indica que a operação foi artificial e que foi praticada apenas para
que a pessoa jurídica irregularmente deixasse de recolher tributos por ela devidos.
[...] o ágio registrado pela CARAVELAS na verdade decorre da aquisição das quotas da
MORRINHOS. No entanto, apesar do contorno de legalidade dado à operação, na realidade o
que se fez foi levar o ágio para dentro da própria empresa, a MORRINHOS.
[...]
O que foi demonstrado documentalmente pelo Contribuinte, foi somente o reflexo contábil de
uma situação fática inexistente. A reorganização societária, para ser legítima, deve decorrer
de atos efetivamente existentes, e não apenas artificial e formalmente revelados em
documentação ou na escrituração mercantil ou fiscal. Essa análise não há que ser feita para
cada negócio isoladamente, mas em relação ao conjunto de negócios encadeados, como um
todo. Não há dúvidas de que uma nova e formal empresa foi criada. Porém, tal empresa
nada mais foi do que uma invenção para dar aparência de uma holding
(CARAVELAS), que não funcionava de fato, tendo como finalidade única a redução de
tributos. A nova empresa foi criada sem nenhum outro propósito. Quando tal função foi
exercida, a empresa, obviamente, deixou de existir.
Conclui-se, portanto, que a empresa reduziu irregularmente seu lucro real e sua base de
cálculo da CSLL, pois não fazia jus ao benefício fiscal previsto no art. 386 do RIR/99. (Grifo
nosso)
58.
Como se vê, entendeu a fiscalização haver simulação na participação da Caravelas na
aquisição da Laticínios Morrinhos (LBR), em razão de Caravelas jamais ser operacional e a real
compradora. Ressaltou ainda a inexistência de confusão patrimonial entre os patrimônios da empresa
adquirida com ágio e da adquirente.
59.
Necessário, portanto, avaliar a operação no seu todo, levando em conta as
circunstâncias que compõem a causa concreta do negócio, verificar possíveis incompatibilidades com
a causa típica em função da qual o ordenamento concebeu e regulou referidos atos e negócios
jurídicos e dessa forma medir o quão artificioso foi o caminho escolhido pelo contribuinte, o que nos
leva a analisar se houve simulação no caso em análise.
60.
Afasta-se desde já alegação da recorrente no sentido de que a ausência de
regulamentação da norma antielisiva prevista no parágrafo único do artigo 116 do CTN impede sua
aplicação, de forma que a desconsideração da operação em análise pela autoridade fiscal não pode ser
acolhida, motivo pelo qual devem ser cancelados os autos de infração.
61.
Entendo que não se trata de aplicação do art. 116 do CTN, mas sim do art. 149, VII,
cujo dispositivo assenta que “O lançamento é efetuado [...] pela autoridade administrativa [...]
quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude
ou simulação”. A autoridade fiscal entendeu existir nas operações realizadas dolo, fraude e
simulação. Portanto, não há falar-se em aplicação do art. 116 do CTN.
62.
Todavia, a meu ver, não se trata de fraude, a qual inclui o dolo, mas sim de simulação
em sentido amplo. Explico.
63.
Nos termos do art. 110 do CTN, a lei tributária não pode alterar a definição, conteúdo
Fl. 1117
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

e o alcance de institutos, conceitos e formas de Direito Privado utilizados pela Constituição Federal
(CF), Constituição dos Estados ou Leis Orgânicas, para definir ou limitar competências tributárias.
Com o objetivo de preservar a rigidez constitucional em relação às competências tributárias dos entes
federados, os institutos, conceitos e formas de Direito Privado devem ser interpretados no âmbito do
Direito Tributário à luz do Direito Privado. Tem-se na hipótese uma questão de hierarquia normativa,
ou seja, prevalência das normas tributárias estampadas de forma expressa ou implícita na CF.
64.

Entretanto, a CF não utiliza, seja de forma expressa ou implícita, o instituto da
simulação para definir ou limitar competência tributária, o que significa dizer que ao interpretar o
CTN é possível extrair desse instituto definição, conteúdo e alcance diverso do estabelecido no
Direito Privado.
65.

Nesse sentido, o intérprete da legislação tributária não está vinculado ao conceito de
simulação previsto no Código Civil. A meu ver, o conceito de simulação no direito tributário que
melhor se amolda ao planejamento tributário praticado no caso em análise, com amparo dos arts. 110
e 149, VII, é o conceito amplo de simulação, que leva em conta as condições econômicas e
operacionais da operação como um todo, as circunstâncias do caso concreto e indaga a substância
real do negócio.
66.

Note-se, a propósito, que até mesmo entre os civilistas há divergências ao conceituar
simulação, como observa Marciano Seabra de Godoi8 ao tratar do conceito restritivo e amplo (vício
na causa do negócio jurídico) de simulação. Veja-se:
Conceito restritico de simulação [...]
Segundo sua visão restritiva, a simulação só ocorre quando as partes de um negócio
jurídico declaram, num contrato ou numa escritura, algum fato concreto que se mostra
falso (por exemplo, declara-se que o preço de venda de um imóvel é de 500 mil Reais mas o
vendedor recebe do comprador de fato 1 milhão). Ou, então, se as partes omitem ou
escondem, num contrato ou numa escritura, um fato real que nega o que está declarado no
documento. A simulação seria, portanto, uma questão de fingimento ou manipulação dos
fatos praticados, com intuito de lesar terceiros, inclusive o Fisco.
Em suma: para essa visão restritiva, na simulação as partes mentem sobre fatos
concretos, escondendo-os ou inventando parcialmente, qualitativa ou quantitativamente.
[...]
Conceito amplo de simulação (vício na causa do negócio jurídico) [...]
O conceito de simulação é, no âmbito do próprio direito civil brasileiro, bastante
controverso. Ainda que nem sempre deixem isso explícito, diversos autores definem e
aplicam o conceito de simulação com base numa visão causalista. A causa dos negócios
jurídicos pode ser definida como o “fim econômico ou social reconhecido e garantido
pelo Direito, uma finalidade objetiva e determinante do negócio que o agente busca
além da realização do ato em si mesmo”. A causa é, portanto, o propósito, a razão de ser, a
finalidade prática que se persegue com a prática de determinado negócio jurídico.
[...] Na simulação [ampla] há um vício na causa pois as partes usam determinada
estrutura negocial (compra e venda) para atingir um resultado prático (doar um
patrimônio) que não corresponde à causa típica do negócio posto em prática.

8 GODOI, Marciano Seabra de. Planejamento tributário. (in) MACHADO, Hugo de Brito. (Coord.). Planejamento
tributário. São Paulo: Malheiros, ICET, 2016 p. 459-465.

Fl. 1118
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

Tanto na concepção causalista ora estudada, quanto na concepção restritiva, [...], o negócio
simulado é visto como "não verdadeiro". Mas a partir de perspectivas diferentes. Com efeito,
na perspectiva causalista haverá simulação mesmo que as partes não inventem nem
escondam de ninguém um fato específico no bojo de cada um dos negócios praticados.
(Grifo nosso)
67.
Como salienta Pontes de Miranda, “na simulação quer-se o que não aparece e não se
quer o que aparece9”. No caso em análise, Monticiano quer adquirir LBR com ágio e a sua respectiva
amortização sem alteração na estrutura societária, mas não quer que apareça que ela é a real
adquirente; daí a utilização do CNPJ da Caravelas.
68.
Com base no conceito amplo de simulação, nas palavras de Marciano Godoi, tem-se
simulação-elusão10, situação em que há “atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância
da legislação societária, com a divulgação e registro nos órgão públicos competentes”, ao contrário
da simulação-evasão em que há “um evidente intuito de fraude”, com ocultação e/ou falsificação de
documentos, elementos probatórios de fraude etc., e enseja a aplicação da multa qualificada,
diferentemente da primeira.
69.
A recorrente afirma que a aquisição das ações da LBR pela Caravelas ocorreu em um
contexto de “planejamento da expansão dos investimentos da Monticiano no setor lácteo, devendo-se
afastar, de plano, as alegações de que tal operação consistiria em um planejamento tributário
abusivo”, fato noticiado na imprensa nacional que revela a veracidade das operações e ausência de
qualquer propósito de condutas simuladas ou artificiais.
70.
Observa que a operação ocorreu nos termos da lei, em especial a incorporação, por
diversas razões, entre elas: “reorganização societária das partes visando melhor organização das
suas atividades; aumento da eficiência econômica; ganho em sinergia; diminuição de custos
operacionais e financeiros; simplificação da estrutura societária; manutenção dos contratos feitos
pela parte incorporadora com contrapartes”.
71.
Nesse contexto, com o objetivo de investir no setor lácteo, a sociedade Monticiano
adquiriu, em 03/04/2008, a sociedade Caravelas, a qual “assumiria a função de holding, detendo
participações societárias em diferentes empresas desse mercado”.
72.
Em seguida, em 14/04/2008, dentro do contexto de expansão dos investimentos no
setor lácteo, adquiriu 100% das ações de emissão da recorrente pela Caravelas, tendo essa sociedade
registrado, nessa operação, ágio baseado na expectativa de rentabilidade futura no valor de
aproximadamente R$ 278 milhões. Destaca que o ágio originou-se de operação entre partes
totalmente independentes, com efetivo sacrifício patrimonial e foi fundamentado na expectativa de
rentabilidade futura.
73.
Todavia, em “decorrência de alterações do cenário macroeconômico, o mercado
brasileiro de lácteos deixou de ser um setor atraente para novos investimentos, em especial em
decorrência da queda dos preços e o aumento das importações”. Nesse contexto, “a Monticiano

9 MIRANDA, Pontes de. Tratado de direito privado. Tomo I. 3a ed. Rio de Janeiro: Borsói, 1970, §17, no 8.
10 GODOI, Marciano Seabra de. Planejamento tributário. (in) MACHADO, Hugo de Brito. (Coord.). Planejamento
tributário. São Paulo: Malheiros, ICET, 2016 p. 469.
Fl. 1119
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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entendeu por desmontar a estrutura idealizada para investir nesse mercado, o que se deu por meio
da incorporação da Caravelas”.
74.
Salienta que o fato de a holding (Caravelas) não ter atividade operacional (“ser
formal”), nos moldes de uma pessoa jurídica, industrial, comercial, entre outras, não é ilícito, já que
uma das funções desta é viabilizar operações de natureza societária, permitindo mais agilidade nas
transações, segregação de controle, participação e atividades, podendo, muitas vezes, ter existência e
finalidade efêmera, o que não é vedado em lei e tem relação com sua própria natureza. Com efeito, é
por não ser uma sociedade operacional (comercial ou prestadora de serviços) e não possuir receitas
próprias, que a Caravelas necessitou do aporte de recursos por seus controladores. Na ausência destes
recursos, a operação, por consectário lógico, não ocorreria.
75.
Aduz não pairar dúvidas de que (i) a legislação traz expressamente a possibilidade de
uma sociedade holding ser constituída com o fim exclusivo de obter incentivos fiscais; e (ii) a
doutrina tributária reconhece o ágio como uma forma de incentivo ou benefício fiscal, de modo que,
mesmo que se entenda que a Caravelas era sociedade veículo e sem motivação extra tributária, esse
E. CARF não pode admitir a sua desconsideração. Cita julgados do Carf alinhados em favor da sua
tese.
76.
Pois bem. Inicialmente, entendo que a amortização do ágio não representa um
benefício fiscal, conforme já explicitado neste voto. Ademais, ainda que o fosse, sua amortização está
condicionada ao preenchimento dos requisitos legais. No caso, os fatos demonstram que a sociedade
Monticiano é a real adquirente da LBR e a sociedade Caravelas foi constituída somente para adquirir
a LBR com ágio e após, mediante incorporação reversa, permitir a amortização do ágio pela
incorporadora. Vejamos.
77.
Como dito, em se tratando de planejamento tributário é necessário analisar a situação
como um todo, e não fatos isolados. Tal qual um mosaico, não é possível visualizar o desenho
(representação, figura) analisando-se uma peça isolada, é preciso visualizar todas as peças em
conjunto.
78.
Inicialmente, verifica-se que o endereço, telefone e fax da Caravelas informado na
DIPJ/2009 durante sua existência (25/02/2008 a 30/11/2008) são os mesmos da Monticiano (e-fls.
467 e 494). Tal fato isolado é apenas um pequeno indício dentro de um contexto probatório.
Necessário, portanto, aprofundar a análise.
79.
Conforme assembleia geral extraordinária (AGE) de 14/04/2008, data da aquisição da
LBR pela Caravelas, o estatuto social desta empresa passou a dispor as seguintes cláusulas (e-fls.
247):
ARTIGO 4° - A companhia tem prazo indeterminado.
ARTIGO 2° - A Companhia tem por objeto social a participação em outras sociedades, como
sócia ou acionista ou em consórcios, no país ou no exterior.
ARTIGO 5o - O Capital Social da Companhia é de R$316.477.907,87 dividido em
316.477.907 ações ordinárias todas nominativas e sem valor nominal.
[...]
Fl. 1120
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

ARTIGO 7° - A companhia será administrada por uma Diretoria, composta por até 3 (três)
Diretores, sendo um Diretor - Presidente e os demais Diretores sem designação específica,
residentes no país, acionistas ou não, eleitos e destituíveis pela Assembléia Geral, observado
o disposto neste Estatuto.
[...]
§ 6° - A remuneração dos Diretores será fixada pela Assembléia Geral, em montante
global ou individual, ficando os Diretores dispensados de prestar caução em garantia de sua
gestão.
ARTIGO 8° - A Diretoria terá plenos poderes de administração e gestão, dos negócios
sociais, para a prática de todos os atos e realização de todas as operações que se
relacionarem com o objeto social, observado o disposto neste Estatuto. (Grifo nosso)
80.
Ora, uma companhia com capital social de R$316 milhões, cujo objeto social seja
participação em outras sociedades, como sócia ou acionista ou em consórcios, no país ou no exterior
precisa de uma diretoria, tal qual consta no estatuto, e algum funcionário. São itens básicos para uma
empresa desse porte funcionar.
81.
Todavia, conforme apurou a autoridade fiscal, Caravelas não registrou nenhum
funcionário e nem despesas administrativas no ano-calendário 2008, conforme Ficha 64 da DIPJ AC
2008 (Doc. 19). Também não consta dos autos nenhuma remuneração para diretores.
82.
A recorrente foi intimada a apresentar documentos comprobatórios da real operação da
empresa Caravelas, conforme termo a seguir (Doc. 14):
3- Documentos comprobatórios da real operação da empresa CARAVELAS quando era
controladora da LEITBOM/LBR, tais como: contrato de locação de sua sede, quadro de
funcionários (nome, salário, CPF e cargo), comprovantes de despesas administrativas,
etc. (Grifo nosso)
83.
Em resposta, não apresentou documentação comprobatória e limitou-se a informar, em
síntese, que a operação ocorreu de forma lícita e que não houve a utilização de empresa veículo:
Por sua vez, no item 3 a fiscalização solicita documentos comprobatórios da real operação de
compra da empresa CARAVELAS quando era controladora da LEITBOM/LBR.
Neste aspecto, voltamos a esclarecer que a operação se deu de forma lícita e verdadeira,
não se tratando no presente caso de utilização indevida de empresa veículo, sem
qualquer substrato econômico, embora até mesmo nesta hipótese não exista vedação em
lei.
Ao contrário, foram duas empresas operantes e reais, cuja reorganização societária com
reflexos trabalhistas, fiscais, comerciais, administrativos, entre outros, tem por causa, como
já dito, razões de cunho administrativo, gerencial de contratos e pessoas, financeiro.
Neste sentido, em atendimento à solicitação de V. Sa, fazemos a juntada da GFIP, com
respectivos recolhimentos, contando a relação de trabalhadores da empresa, o que
comprova, de fato e de direito, sua real existência. (Grifo nosso)
84.
Note-se que a GFIP com relação dos funcionários da empresa Caravelas, citada pela
recorrente em sua resposta, não consta dos autos. Tais documentos não foram apresentados em
primeira instância nem em recurso voluntário.
85.
A recorrente argumenta que desde a reestruturação societária e negociações para
aquisição da empresa Morrinhos, constituição da holding Caravelas, observou os ritos e
Fl. 1121
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

procedimentos legais necessários, os atos praticados foram registrados por meio de atas, contratos,
estatutos, contabilidade, obrigações fiscais acessórias, entre outros. Não se constata qualquer ilicitude
ou mesmo irregularidade nas operações, que foram dentro da lei, com ampla divulgação, bem como
objeto de contabilização e informação ao Fisco Federal. Enfim, aduz que “realizou todos os atos
jurídicos formais necessários, de tal sorte que os efeitos jurídicos são válidos e eficazes”.
86.
Não se discute o aspecto formal dos atos realizados; aliás, todos esses atos se
analisados de forma isolada, atomizada, são legítimos e regulares. Mas como dito acima, em termos
de planejamento tributário essa, a meu ver, não é a melhor análise. O direito tributário não analisa
essa matéria somente em seu aspecto formal, mas na sua essência.
87.
O art. 126, III, do CTN, dispõe que a capacidade tributária passiva do contribuinte
independe de a pessoa jurídica estar regularmente constituída, basta que configure uma unidade
econômica ou profissional:
Art. 126. A capacidade tributária passiva independe:
[...]
III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma
unidade econômica ou profissional. (Grifo nosso)
88.
É dizer, ainda que uma pessoa jurídica exista somente de fato - não possua inscrição
nos órgãos públicos correspondentes, por exemplo - se for configurada uma unidade econômica ou
profissional é o suficiente para qualificar-se como sujeito passivo. É a prevalência da essência sobre
a forma.
89.
Na sequência, o art. 127 do CTN dispõe sobre as hipóteses de eleição de domicílio
tributário; o inciso II desse artigo estabelece que o domicílio das pessoas jurídicas de direito privado
é o lugar da sua sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada
estabelecimento. Todavia, o §1o do referido art. 127 esclarece que mesmo se não houver
estabelecimento haverá incidência tributária e considerar-se-á como domicílio tributário da pessoa
jurídica “o lugar da situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à
obrigação”.
Art. 127. Na falta de eleição, pelo contribuinte ou responsável, de domicílio tributário, na
forma da legislação aplicável, considera-se como tal:
[...]
II - quanto às pessoas jurídicas de direito privado ou às firmas individuais, o lugar da sua
sede, ou, em relação aos atos ou fatos que derem origem à obrigação, o de cada
estabelecimento;
[...]
§ 1o Quando não couber a aplicação das regras fixadas em qualquer dos incisos deste
artigo, considerar-se-á como domicílio tributário do contribuinte ou responsável o lugar da
situação dos bens ou da ocorrência dos atos ou fatos que deram origem à obrigação.
90.
Verifica-se, pois, que a capacidade tributária passiva da pessoa jurídica, ou seja, a
aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações em matéria tributária está vinculada diretamente a
existência de uma unidade econômica, ainda que exista somente de fato ou não possua
estabelecimento. Assim, não basta uma vestimenta formal, regularidade formal para configurar a
existência da sociedade. Em se tratando de sociedade empresária, é necessário o exercício de
Fl. 1122
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços, o que configura
sua existência substancial, real.
91.
Nessa linha de pensamento, na aquisição de participação societária, para usufruir da
dedução do ágio, a empresa incorporada deve cumprir sua função social, estar autorizada por lei ou
apresentar alguma particularidade que permita tal dedução. Não se afigura legítimo a constituição de
uma empresa para logo em seguida ser extinta.
92.
Permitir o uso da empresa como “veículo”, vai de encontro ao princípio da
preservação da empresa; Seria permitir a constituição de uma empresa para em seguida “morrer” e
deixar como herança a dedução do ágio.
93.
Não há falar-se em imiscuir-se nas diretrizes da pessoa jurídica, mas tão somente
impedir que a empresa constituída com a única função de empresa de “passagem” funcione como
arquétipo para a dedução do ágio. Afinal, funcionar como “passagem, veículo” não figura no rol das
funções sociais da empresa.
94.
Nesse sentido, transcrevo trecho do Acórdão Carf no 1201-005.577, de 21/09/22, de
autoria deste Relator, que detalha o posicionamento acima acerca do uso indevido da “empresa
veículo”:
122.
Antes de analisar a questão da “empresa veículo”, oportuno fazer algumas
considerações sobre a função social da empresa. Vejamos.
123.
Segundo Sérgio Campinho, a empresa apresenta-se como um elemento abstrato, fruto
da ação intencional do seu titular - o empresário - em promover o exercício da atividade
econômica de forma organizada. O autor chama atenção ainda para não se confundir empresa
com sociedade, procedimento comum tanto em textos legais quanto em decisões
judiciais/administrativas.
124.
Nesse sentido, continua Campinho, “poderá existir sociedade sem empresa, ainda que
seu objeto compreenda atividade própria de empresário, bastando para isso que seus atos
constitutivos sejam inscritos na Junta Comercial sem, de fato, entrar em atividade, deixando
de exercer a exploração do objeto”. A empresa somente “surgirá com o fim da inatividade”.
125.
Nessa mesma linha, Bulhões Pedreira e Lamy Filho sustentam que “no plano social, a
empresa é organização produtiva que compreende um grupo social (formado por empresários
e empregados) e os recursos naturais e de capital por ele utilizados para produzir bens
econômicos”. Por outro lado, “no plano jurídico, a empresa é representada pelo empresário
individual ou pela sociedade empresária, que são sujeitos dos direitos e obrigações nascidos
da sua criação e funcionamento”.
126.
Segundo os autores, “a função precípua da empresa é produzir bens econômicos, mas
devido às suas características desempenha funções, tanto na produção quanto na circulação
econômica e na repartição de renda, e de agente de poupança e de investimentos”.
127.
No âmbito infraconstitucional a Lei das Sociedades Anônimas (Lei no 6.404/76), no
art. 116, parágrafo único e art. 154, chama atenção para o cumprimento da função social por
parte das sociedades empresárias:
Art. 116. [...] Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de
fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres
e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham
e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente
respeitar e atender.
[...]
Fl. 1123
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe
conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do
bem público e da função social da empresa.
128.
De igual forma, a Lei de Recuperação Judicial (Lei no 11.101/2005), no art. 47,
elenca, dentre outros objetivos, a preservação da empresa e sua função social:
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de
crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte
produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo,
assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade
econômica.
129.
Ao tratar da função social da empresa, Manoel Pereira Calças observa:
Na medida em que a empresa tem relevante função social, já que gera riqueza
econômica, cria empregos e rendas e, desta forma, contribui para o crescimento e
desenvolvimento socioeconômico do País, deve ser preservada sempre que for
possível. O princípio da preservação da empresa que, há muito tempo é aplicado pela
jurisprudência de nossos tribunais, tem fundamento constitucional, haja vista que
nossa Constituição Federal, ao regular a ordem econômica, impõe a observância dos
postulados da função social da propriedade (art. 170, III), vale dizer, dos meios de
produção ou em outras palavras: função social da empresa. O mesmo dispositivo
constitucional estabelece o princípio da busca do pleno emprego (inciso VIII), o que
só poderá ser atingido se as empresas forem preservadas.
130.
No Conflito de Competência 118.183, de 2011, a Ministra Nancy Andrighi ressaltou o
princípio da continuidade da empresa, vez que significa manutenção de empregos, geração de
novos postos de trabalho, movimentação da economia, manutenção da saúde financeira de
fornecedores, entre outros ganhos:
Não se pode perder de vista o objetivo maior, de preservação da empresa, que
orientou a introdução, no ordenamento jurídico brasileiro, da regra do artigo 60,
parágrafo único, da Lei 11.101/05. O que buscou o legislador, com tal regra, foi
implementar a ideia de que a flexibilização de algumas garantias de determinados
credores, conquanto possa implicar aparente perda individual, numa análise imediata e
de curto prazo, pode significar ganhos sociais mais efetivos, numa análise econômica
mais ampla, à medida que a manutenção do empreendimento pode implicar
significativa manutenção de empregos, geração de novos postos de trabalho,
movimentação da economia, manutenção da saúde financeira de fornecedores,
entre inúmeros outros ganhos.
131.
O Ministro Benedito Gonçalves ao analisar o REsp 1.592.455 assentou, em
homenagem ao princípio da preservação da empresa, que a execução fiscal não pode afetar o
plano de recuperação judicial da sociedade empresária:
A jurisprudência desta corte superior firmou entendimento de que não são adequados,
em execução fiscal, os atos de constrição que possam afetar, de alguma forma, o plano
de recuperação judicial da sociedade empresária, em homenagem ao princípio da
preservação da empresa, porquanto o pagamento do crédito tributário devido será
assegurado, no momento oportuno, pelo juízo falimentar, observadas as preferências
legais, não havendo, assim, prejuízo à Fazenda Pública”,
132.
Ao julgar o REsp 1.023.172, em 2012, o Ministro, Luis Felipe Salomão, destacou que
o princípio da preservação da empresa está alinhado à Constituição (art. 170, III, CF):
Com efeito, a Constituição da República consagra a proteção à preservação da
empresa por duas razões basilares: (i) é forma de conservação da propriedade
privada; (ii) é meio de preservação da sua função social, ou seja, do papel
socioeconômico que ela desempenha junto à sociedade em termos de fonte de riquezas
e como ente promovedor de empregos. Assim, o princípio da preservação da
empresa cumpre a norma maior, refletindo, por conseguinte, a vontade do poder
constituinte originário.
Fl. 1124
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

133.
Verifica-se, pois, que a empresa tem uma função social, a qual deve, sempre que
possível, ser preservada.
134.
Como lembra Ruy Barbosa, “o fisco não pode influir na estruturação jurídico-privada
dos negócios do contribuinte, para provocar ou exigir maior tributação”. Afinal, o
contribuinte pode utilizar-se das faculdades asseguradas pela ordem jurídica que lhe
proporcione menor tributação, mas para tanto, é necessário, continua o autor, que “o
contribuinte tenha estruturado os seus empreendimentos, as suas relações privadas,
mediante as formas normais, legítimas do Direito Privado”.
135.
Nesse contexto não se afigura legítimo a constituição de uma empresa para logo em
seguida ser extinta. Seria semelhante construir uma casa para em seguida destruí-la. Observo
que não se trata de ingerência na liberdade negocial ou atividade da pessoa jurídica. Todavia,
a partir do momento que determinado procedimento/atividade não está de acordo com o
ordenamento jurídico, a dedução legal pretendida deve ser negada.
136.
Como dito, uma pessoa física ou jurídica pode construir uma casa e em seguida
destruí-la, afinal, como proprietária, pode dispor do seu bem da maneira que melhor lhe
aprouver. Todavia, se a conduta objetivou exclusivamente receber indenização do seguro não
encontrará amparo no ordenamento jurídico.
137.
De igual forma, a pessoa jurídica pode constituir e extinguir quantas empresas
(sociedades) quiser. Todavia, para usufruir da dedução do ágio, a empresa deve cumprir sua
função social, estar autorizada por lei, ou apresentar alguma particularidade que permita tal
dedução. Caso contrário, seria permitir a constituição de uma empresa para em seguida
“morrer” e deixar como herança ou legado a dedução do ágio.
138.
Reitero, não há falar-se em imiscuir-se nas diretrizes da pessoa jurídica, mas tão
somente impedir que a empresa constituída com a única função de empresa de “passagem”
funcione como arquétipo para a dedução do ágio. Afinal como visto acima, funcionar como
“passagem, veículo” não figura no rol das funções sociais da empresa.
139.
Klaus Tipke , ao discorrer sobre a unidade da ordem jurídica tributária, salienta que
“O direito tributário não precisa estar orientado por princípios do direito civil ou por
princípios de outros ramos do direito público; ele deve observar os princípios de outras
ordens jurídicas parciais suficientemente, apenas, para impedir que ocorram contradições
axiológicas na ordem jurídica total”.
140.
É o caso. Enquanto todo ordenamento jurídico busca a preservação da empresa, como
visto acima, a recorrente, mediante arranjo tributário, constitui uma empresa que logo em
seguida é extinta, tão somente para usufruir do ágio.
141.
Permitir o uso da empresa como “veículo”, no caso dos autos, vai de encontro ao
princípio da preservação da empresa. Seria repartir com toda sociedade um ônus fiscal que
não lhe pertence e que não encontra amparo no ordenamento jurídico.
142.
Relevante destacar trecho do voto da Conselheira Livia De Carli Germano, no
Acórdão 9101-004.562, de 03/12/2019, em que a 1a Turma da CSRF analisou matéria
idêntica a destes autos, em relação ao mesmo contribuinte nos anos-calendário 2009 a 2011.
Veja-se:
Como já delineado no tópico acima, a utilização de um instituto jurídico, qualquer que
seja ele, deve, no mínimo, ser real, verdadeira. Criar uma empresa sem que disso
resulte a produção de uma atividade econômica organizada não é, de fato, criar uma
empresa, mas apenas um CNPJ, um registro no papel.
A princípio, isso não é vedado no ordenamento jurídico brasileiro (tanto é que o
registro de tais pessoas jurídicas é realizado pelos órgãos competentes sem maiores
questionamentos), mas isso também não implica uma autorização incondicionada e
irrestrita para a produção de quaisquer efeitos jurídicos.
Se a utilização de tal pessoa jurídica resultar não em uma atividade empresarial, mas
apenas em uma via para desvios de conduta, os efeitos nocivos que tais desvios
Fl. 1125
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

produzam no ordenamento jurídico podem sim ser reparados, inclusive para fins
fiscais, nos termos do artigo 149, VII, do CTN:
[...]
Por outro lado, se por “empresa-veículo” quer se referir a uma suposta pessoa jurídica
registrada na Junta Comercial e no CNPJ que não tenha qualquer estrutura física ou
material para a realização das atividades constantes de seu objeto social, e que, pelo
contrário, tem tal papel desempenhado por pessoas representantes de outras empresas
do grupo, sem qualquer contrapartida, atuando meramente como pessoa interposta, aí
sim, a utilização de tal “empresa-veículo” será suficiente para tornar inválidos alguns
efeitos da operação – que serão os fiscais, se a distorção proporcionada pela
participação de tal “empresa-veículo” tiver tal natureza.
95.
O argumento da recorrente no sentido de que a Caravelas é uma holding também não
lhe socorre.
96.
Segundo Sérgio Campinho11, “é frequente, no universo empresarial, a existência de
sociedades formadas com exclusivo escopo de titularizar participações societárias de outras
sociedades (sociedades de participação). A titularização de cotas ou ações, com ânimo de controle,
constitui, em si, o fim da holding, revelando a sua atividade profissional. São elas, pois, sociedade
empresárias”.
97.
Ainda que seja uma holding, essa sociedade precisa ter substância econômica e
existência real e não apenas formal. No caso, Caravelas tem o mesmo endereço da Monticiano -
empresa interessada na compra da LBR -, não comprovou existência de diretores, de funcionários,
não comprovou a existência de qualquer operação a não ser a aquisição da LBR. É dizer, não
comprovou nos autos a existência de um empreendimento econômico subjacente à sua personalidade
jurídica.
98.
Note-se ainda que embora a recorrente tenha respondido à fiscalização durante o
procedimento fiscal que a “operação se deu de forma lícita e verdadeira, não se tratando no presente
caso de utilização indevida de empresa veículo”, em recurso voluntário posiciona-se em sentido
diverso e afirma que utilizou uma pessoa jurídica “de prateleira”, e que isso não configura ato ilícito
nem caracteriza simulação. Afinal, a celeridade dos negócios e a ineficiência do Poder público para
abertura de uma pessoa jurídica justifica tal posicionamento.
Mais do que isso, a utilização de uma pessoa jurídica (holding) para operacionalizar, segundo
suas necessidades e interesses, de modo algum configura meio ilícito, muito menos com
natureza de dolo especifico para se reconhecer fraude.
Aliás, o fato de ter adquirido uma “jurídica de prateleira” não envolve qualquer
ilicitude, muito menos simulação. Ao contrário, pela celeridade dos negócios, não é
possível esperar a boa vontade e ineficiência do Poder Público, sendo um dos países mais
complexos e demorados no mundo para a abertura de uma pessoa jurídica.
Trata-se de fato notório!! (Grifo nosso) (e-fls. 1.036).
99.
Verifica-se, pois que Caravelas é apenas um “CNPJ”, uma “sociedade” existente
apenas no papel, ou seja, formalmente.
100.
No caso, verifica-se que Caravelas foi constituída para em seguida “morrer” por meio
de incorporação reversa e deixar como “herança” para a LBR a amortização do ágio pago na sua

11 CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo código civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 39.
Fl. 1126
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

própria aquisição, tudo isso a comando da real interessada e adquirente Monticiano. Veja-se o antes e
o depois das operações:
Antes

Depois
*LBR (antiga Laticínio Morrinhos e Leitbom)
Controladores LBR*
LBR
Monticiano
Caravelas
Monticiano
LBR
Caravelas

101.
Ao analisar globalmente os negócios realizados - o antes e o depois - com base no
conceito amplo de simulação, tem-se no caso em análise simulação-elusão, ou seja, um arranjo
tributário cuja finalidade prática foi criar uma estrutura concatenada que permitisse a aquisição da
LBR por Monticiano e a dedução do ágio; afinal, se a operação ocorresse de forma direta e mantida a
mesma estrutura, não seria possível a dedução do ágio. Assim, Monticiano transferiu numerários para
Caravelas - constituída exclusivamente para este fim - a qual adquiriu LBR (Morrinhos) e em seguida
foi incorporada por sua controlada (LBR) que passou a amortizar o ágio de si mesma. Jamais seria
possível enxergar tal simulação sob uma concepção restritiva de simulação, pois o contribuinte
atendeu todas as solicitações do Fisco, observou a legislação societária, registrou-se nos órgãos
competentes, enfim, cumpriu todos os requisitos formais e de transparência, daí tratar-se de
simulação elusão e não simulação evasão.
102.
Somente, sob o conceito amplo de simulação é possível verificar que o contribuinte
utilizou-se de meios artificiosos para, sob uma vestimenta jurídica de aparente legalidade e licitude,
colocar-se dentro dos pressupostos de fato que lhe permitiriam deduzir o ágio.
103.
A recorrente alega que Caravelas teve o propósito específico de efetuar a aquisição de
empresas do setor lácteo; logo não há que se descaracterizar a existência dessa empresa por “falta de
atividade econômica”, já que tudo isso não seria sequer condizente com sua função primordial, que
era a de ser meramente uma sociedade holding.
104.
Aduz que a figura do propósito negocial ou motivação extra tributária não consta em
lei como requisito ou condição para qualquer planejamento tributário ser reconhecido como lícito.
Insiste que a “aquisição realizada (independentemente por qual empresa do grupo) possuía propósito
negocial explicito. Equivale dizer: ampliar, aperfeiçoar e dar mais eficiência às operações
relacionadas ao mercado de lácteos no Brasil, dai a verdadeira e fiel razão – propósito – do
negócio! Se a aquisição se deu por uma ou outra pessoa jurídica do grupo e isto levou à economia
fiscal, isto não significa dizer que inexiste propósito negocial, muito menos ilicitude ou fraude”.
105.
Oportuno esclarecer que a utilização de determinadas expressões como ausência de
propósito negocial, empresa veículo ou de passagem, conduit companies, abuso de forma, abuso de
Fl. 1127
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

direito, fraude à lei, etc., seja qual for o “rótulo” utilizado, tal expressão, por si só, não é suficiente
para invalidar determinado ato, operação ou negócio jurídico e pressupor, como consequência lógica,
a existência de infração tributária. A análise deve concentrar-se no caso concreto e na efetividade das
operações/negócios realizados. O rótulo funciona como nomenclatura utilizada por determinado autor
para identificar um fato. O problema é ater-se ao rótulo em detrimento dos fatos e operações.
106.
Pois bem. Não se trata de analisar especificamente o termo (rótulo) “propósito
negocial”. Note-se que é dever da autoridade fiscal verificar operações e atos que ensejam despesas
que, no entendimento do Fisco, são consideradas irregulares. Nesse contexto, deve-se analisar a
operação como um todo e não de forma isolada, atomizada. Só assim é possível constatar a finalidade
ou objetivo prático dos atos e negócios jurídicos praticados pelo contribuinte; é dizer, somente com
uma análise ampla, do antes e do depois, é possível visualizar o “mosaico” em sua completude. Aqui
se aplicam as mesmas conclusões apuradas acima no sentido de que a real adquirente da LBR é a
Monticiano e não Caravelas.
107.
Sustenta que a decisão de realizar a incorporação da empresa Caravelas pela
Morrinhos se tornou fundamental como ferramenta para simplificar a estrutura e economizar custos,
sem causar maiores prejuízos à atividade operacional do grupo, uma vez que os gestores decidiram
perseguir uma estratégia diferente da adotada à época do investimento. Caso fosse decidido pela
incorporação direta da Morrinhos pela Caravelas, por exemplo, a companhia perderia todos os
contratos e cadastros com um grande número de fornecedores e clientes e o período de regularização
poderia ser elevado, o que arriscaria, até mesmo, paralisar a operação da companhia por um período
de tempo.
108.
O comportamento concludente da recorrente deve ser analisado à luz dos fatos e
minúcias que envolveram o negócio jurídico e as operações efetivamente realizadas e não as
hipóteses suscitadas. Afinal, cada detalhe, cada ato específico pode levar a um enquadramento legal
diferente. Nos caso destes autos a análise se ateve às operações realizadas. Assim, configurado que a
real adquirente da LBR foi Monticiano e não Caravelas, os atos subsequentes, como a incorporação
da Caravelas por Morrinhos (LBR) restam prejudicados, porquanto nessa situação já não há falar-se
em amortização do ágio em razão do descumprimento dos requisitos legais. Aliás, como já dito
acima, não consta qualquer prova da existência de gestores na Caravelas, porquanto não comprovada
sua real operação.
109.
Por fim, a recorrente aduz que não procede a alegação do Fisco no sentido de que a
incorporação se deu com o fim único e exclusivo de permitir a amortização do ágio e a economia de
tributos, porquanto no período em análise a recorrente obteve prejuízo fiscal.
110.
O fato de a recorrente apurar prejuízo é uma mera consequência no resultado da
pessoa jurídica no período fiscalizado que não tem o condão de alterar os fatos apurados pela
fiscalização.
Laudo de avaliação
111.

Nos termos do §3o do art. 385 do RIR/99, o ágio com fundamento em rentabilidade
Fl. 1128
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

futura “deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da
escrituração (Decreto-Lei no 1.598, de 1977, art. 20, § 3o)”.
112.

É notório que negócios que envolvem valores elevados, tal qual o caso em análise,
demandam várias negociações, propostas, contrapropostas, due diligence, com vistas a mitigar riscos;
enfim, uma série de pontos são analisados até as partes chegarem a um acordo acerca do preço. Tais
negócios não acontecem do dia para noite, há um tempo de maturação inerente a cada tipo negócio.
Com efeito, ao definir o preço e apurar que o ágio no valor de mais 278,3 milhões é decorrente de
expectativa em rentabilidade futura, a lei determina que esse ágio seja baseado em uma demonstração
(laudo) que deve ser arquivada como comprovante da escrituração. Esse ponto assume grande
relevância em razão de somente o ágio decorrente de rentabilidade futura estar sujeito à amortização
após o evento incorporação.
113.
Todavia, no caso em análise, conforme apontado pela autoridade fiscal, o laudo de
avaliação de Laticínio Morrinho foi elaborado em 25/06/2008, quase dois meses após sua aquisição
por Caravelas, em 14/04/2008. Indaga-se: como a recorrente “descobriu” o valor do ágio se o
demonstrativo desse valor foi elaborado após aquisição?
114.

Segundo Schoueri12, “o laudo baseado em rentabilidade futura nada mais faz que
projetar com base nas melhores informações disponíveis no momento da aquisição, os lucros que a
empresa deverá ter no futuro”. Nada mais coerente que o adquirente saiba o valor do negócio no
momento da aquisição, afinal tal demonstração é o comprovante do ágio escriturado.
115.

Esse é apenas mais um ponto a demonstrar que a recorrente não cumpriu os requisitos
legais necessários à dedução do ágio.
116.

Como bem pontuou a Conselheira Adriana Gomes Rego no Acórdão no 9101-003.008,
de 08/08/2017, não há sentido em se admitir fundamentação da rentabilidade futura a posteriori,
afinal não há como sustentar que primeiro se pague o ágio, para que depois se venha a justificá-lo.
Veja-se:
No aspecto temporal, deve a demonstração do ágio por rentabilidade futura ser
contemporânea à aquisição da participação societária com ágio, não havendo sentido em se
admitir fundamentação da rentabilidade futura a posteriori. A determinação do valor
econômico-financeiro da participação societária deve preceder a aquisição com ágio, não
podendo se sustentar que primeiro se pague o ágio, para que depois se venha a justificá-lo.
117.

Na mesma esteira de exigência de contemporaneidade do laudo, o Conselheiro Luiz
Tadeu Matosinho, em declaração de voto proferida no Acórdão no 9101-1302-002-011, de
24/01/2017, lembrou bem que “existem outros fatores econômicos, além da rentabilidade futura que
podem justificar o ágio pago e apenas a este último é autorizada legalmente a dedução de sua
amortização antes mesmo da sua alienação ou extinção”. Com efeito, um laudo de avaliação
elaborado meses ou anos após a realização do investimento não se constitui documento hábil para
justificar a dedução do ágio. Veja-se:

12 SCHOUERI, Luis Eduardo. Ágio em reorganizações societárias (aspectos tributários). São Paulo: Dialética, 2012, p.
39.

Fl. 1129
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

Ora, o lançamento contábil deve ser realizado na data dos fatos. Como realizá-lo sem uma
demonstração de que a diferença paga decorre de tal expectativa de rentabilidade e não de
outro fundamento econômico?
Não se está a exigir que o contribuinte apresente um laudo específico, mas ao menos um
documento que demonstre que o valor pago pelo investimento acima que espelha o
patrimônio líquido decorre de um projeção de rentabilidade por um dado período, que
justifique o pagamento do ágio. É evidente que se o investidor pagou mais do que espelhava
o patrimônio líquido da empresa investida deve ter razões econômicas para tê-lo feito. E é
intuitivo que este foi o fator determinante para ser pago um sobrepreço.
Ocorre que existem outros fatores econômicos, além da rentabilidade futura que podem
justificar o ágio pago e apenas a este último é autorizada legalmente a dedução de sua
amortização antes mesmo da sua alienação ou extinção.
Assim, entendo que, à míngua de outros elementos de demonstração, um laudo de avaliação
elaborado meses ou anos após a realização do investimento, como no presente caso, não se
constitui em documento hábil para justificar o lançamento do ágio, conforme previsto no §3o
do art. 385 do RIR/1999.
118.

Ressalvo que, a despeito de me alinhar aos fundamentos acima, eventual
irregularidade no laudo figura como um elemento adicional às demais irregularidades apuradas pela
autoridade fiscal que impendem a dedução do ágio, tal qual no caso em análise. É dizer, a situação
deve ser analisada no caso concreto. No caso, os demais elementos apurados pela fiscalização, como
demonstrado acima, impedem a dedução do ágio.
Impossibilidade de ingerência do Fisco na atividade do contribuinte
119.
Segundo a recorrente, o Fisco não pode adentrar à liberdade individual dos
contribuintes, por não possuir poder de ingerência sobre os negócios realizados entre particulares. Os
empreendedores detêm o direito de se organizar da forma que melhor lhes convier, inclusive
buscando a melhor carga tributária. Com efeito, ainda que a operação tivesse por objetivo economia
fiscal, tal como alegado pelo Fisco, ainda assim não haveria como prevalecer a exigência fiscal
porque “a otimização da atuação empresarial passa, necessariamente, pela redução de despesas
tributárias, que tem por fundamento o direito que o contribuinte detém de não ser obrigado a sofrer
uma carga tributária maior quando existe uma opção fiscal mais econômica, autorizada pelo próprio
ordenamento jurídico”.
120.
Não se trata de proibir o legítimo direito do contribuinte de realizar “economia fiscal”.
O problema ocorre quando essa economia fiscal não é oponível ao Fisco. Note-se que a autoridade
fiscal tem o poder/dever de verificar a regularidade das operações realizadas pelo contribuinte que
impactam na exigência fiscal. Não se trata de ingerência do Fisco, mas sim obediência ao comando
previsto no art. 142 do CTN no sentido de “verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o
sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível”.
121.
Em acréscimo, aplicam-se a este tópico os fundamentos citados acima ao tratar da
“empresa veículo”, quais sejam:
Como lembra Ruy Barbosa, “o fisco não pode influir na estruturação jurídico-privada dos
negócios do contribuinte, para provocar ou exigir maior tributação”. Afinal, o contribuinte
pode utilizar-se das faculdades asseguradas pela ordem jurídica que lhe proporcione menor
tributação, mas para tanto, é necessário, continua o autor, que “o contribuinte tenha
Fl. 1130
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

estruturado os seus empreendimentos, as suas relações privadas, mediante as formas
normais, legítimas do Direito Privado”.
135.
Nesse contexto não se afigura legítimo a constituição de uma empresa para logo em
seguida ser extinta. Seria semelhante construir uma casa para em seguida destruí-la. Observo
que não se trata de ingerência na liberdade negocial ou atividade da pessoa jurídica. Todavia,
a partir do momento que determinado procedimento/atividade não está de acordo com o
ordenamento jurídico, a dedução legal pretendida deve ser negada.
122.
Portanto, sem razão a recorrente.
Base de cálculo da CSLL. Despesa com amortização de ágio.
123.
A recorrente sustenta, a título meramente argumentativo, que o legislador determinou a
base de cálculo da CSLL de forma exaustiva (numerus clausus), fixando, taxativa e individualmente,
cada um dos ajustes aplicáveis (artigo 2o e parágrafos, da Lei no 7.689/88), não arrolando, como
hipótese de adição ao lucro líquido, o valor correspondente às despesas ora questionadas ou à
amortização do ágio.
124.
Assim, tendo em vista que o ordenamento foi silente quanto à adição ao lucro líquido,
para fins de apuração da base de cálculo da CSLL, das despesas consideradas indedutíveis, defende
não caber à autoridade fiscal exigir o que a lei não exige. De fato, o tributo só pode ser exigido
quando ocorrer a efetiva subsunção do fato à norma tributária e, somente assim, poderia se falar em
ocorrência do fato jurídico tributário.
125.

Destaco, inicialmente, que os fatos apurados nestes autos comprovam Monticiano
como real adquirente do investimento na recorrente; assim, forçoso concluir que a despesa com
amortização de ágio é indedutível na apuração do lucro líquido, ponto de partida para apuração do
lucro real e da base de cálculo da CSLL.
126.

Por outro lado, nos termos do art. 17 do Decreto 70.235, de 1972, “Considerar-se-á
não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante”. Nesse
sentido, tendo em vista que a recorrente não questionou tal matéria na impugnação, deixo de analisar
tal argumento em razão de tratar-se de matéria preclusa.
Multa qualfificada
127.
Não obstante os autos de infração tenham sido formalizados sem exigência de crédito
tributário, houve lançamento de multa qualificada de 150%, com formalização de Representação
Fiscal para Fins Penais, porquanto a autoridade fiscal entendeu constar elemento doloso nas
operações que resultaram no aproveitamento fiscal do ágio.
128.
Segundo a recorrente, trata-se de nulidade por cerceamento do direito de defesa em
relação aos argumentos acerca da ausência de dolo, uma vez que a decisão recorrida entendeu tratar-
se de matéria estranha ao litígio ante a inexistência de crédito tributário principal, o qual se existente,
permitiria a análise do dolo para fins de qualificação da multa. Pleiteia ainda seja afastado o
posicionamento do Fisco no sentido de que as operações foram tipificadas como provenientes de
sonegação, fraude e conluio que motivaram a qualificação da multa de 150%.
129.
A seguir, a fundamentação da autoridade fiscal:
Fl. 1131
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

Considerando que as operações dolosamente engendradas pela LBR, visaram reduzir o
montante dos tributos devidos (o que caracteriza a fraude). Com efeito, não fosse a
participação artificial da empresa veículo CARAVELAS, o ágio pago não seria
deduzido da forma como foi.
[...]
Portanto, pode-se concluir que as definições de sonegação e fraude que dão suporte à
qualificação da multa implicam ações tendentes a provocar a emissão de um juízo errôneo
por parte da autoridade fiscal quando diante da amortização e depreciação do ágio. A
princípio, ao se deparar com a amortização do ágio, a fiscalização está diante de um valor
dedutível por força da previsão legal, já que, tanto o surgimento do ágio quanto a
reestruturação societária são aceitos pelo ordenamento. No entanto, existem circunstâncias
que, como visto, permitem a glosa das despesas de amortização e depreciação do ágio. Nesse
sentido, o Contribuinte, ao formalizar seus registros contábeis e societários de forma a dar
uma aparência de correção à indedutibilidade das despesas de amortização e depreciação do
ágio e à reestruturação societária sem propósito negocial, pretende induzir a fiscalização a
avalizar uma operação que, nessas circunstâncias, é inoponível à Fazenda.
Age, portanto, com dolo, justificando a qualificação da multa nos termos da própria Lei
n° 9.430, de 1996. (Grifo nosso)
130.

Pois bem. O art. 44 da Lei 9.430, de 1996, alterado pela Lei 11.488, de 2007, dispõe
que se aplica a multa de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos
casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. Em
seguida, assenta que o percentual será de 150% “nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei
no 4.502, de 1964”, quais sejam, sonegação, fraude e conluio.

Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei no
10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata; (Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488,
de 2007)
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos
casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação
dada pela Lei no 11.488, de 2007) (Grifo nosso).
131.

Como se vê, a multa, seja de 75% ou 150%, incide sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição. No caso em análise, não houve diferença de tributo para incidência da
multa, uma vez que a recorrente apurou prejuízo no período. Com base nesse mesmo racional, a
decisão recorrida entendeu tratar-se de matéria estranha ao litígio os argumentos da então impugnante
acerca da matéria.
132.

Nesse sentido, entendo não assistir razão à recorrente quanto à pretensa nulidade;
afinal, a decisão recorrida fundamentou o seu posicionamento e, de fato, se não houve falta de
pagamento de tributo, não há falar-se em multa qualificada, bem como nos respectivos motivos. Logo
não há litígio em relação a este ponto. Quanto a eventuais consequências decorrentes da
Representação Fiscal para Fins Penais, falece competência ao Carf para se pronunciar sobre tal
matéria, conforme Súmula Carf no 28:
Fl. 1132
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

Súmula CARF no 28: O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias
referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais. (Vinculante,
conforme Portaria MF no 383, de 12/07/2010, DOU de 14/07/2010).
Acórdãos Precedentes: Acórdão no 303-33810, de 05/12/2006 Acórdão no 296-00105, de
10/02/2009 Acórdão no 201-81384, de 03/09/2008 Acórdão no 106-16727, de 23/01/2008
Acórdão no 201-78848, de 09/11/2005 Acórdão no 106-13820, de 18/02/2004
133.

Reitero, todavia, que embora o planejamento tributário em análise não seja oponível
ao Fisco, entendo não se tratar de fraude fiscal, mas sim de simulação-elusão, conforme já
explicitado neste voto.
Conclusão
134.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso voluntário.
135.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)

Efigênio de Freitas Júnior – Relator

Voto Vencedor
Conselheiro Fredy José Gomes de Albuquerque, Redator Designado.
136.
Apesar do bem construído voto do Conselho Relator, a maioria dos membros da
Turma de Julgamento divergiu de seu entendimento quanto ao mérito, porquanto haver reconhecido a
validade da operação societária que levou ao aproveitamento do ágio.
137.
Importa registrar que a matéria trata de ágio decorrente de operação entre partes
independentes, não versa sobre o chamado “ágio interno”, onde o benefício tributário decorreria (no
ágio interno) de operações societárias entre partes dependentes, onde se costuma atribuir a pecha da
artificialidade e os consectários legais decorrentes de alegadas simulações.
138.
É importante fazer esse distinguishing para evitar controvérsias específicas àqueles
casos, que não contaminam a presente análise, uma vez que os autos de infração em apreço tratam de
glosa da amortização de ágio decorrente de incorporação reversa havida entre partes independentes,
mediante a interposição de empresa veículo.
139.
Sobre essa questão, a matéria já foi apreciada por esta Turma de Julgamento, em
formação diversa, no acórdão 1201-001.267, razão pela qual, tratando de assunto idêntico e bem
condensar o que fora debatido atualmente pelo atual Colegiado na sessão de julgamento, adoto a
fundamentação do acórdão e a adoto como razões de decidir na presente análise, ao final
complementada por esta Relatoria:

Fl. 1133
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

Pois bem, desde logo deve-se deixar claro que a fiscalização em momento algum alega que o
ágio nasceu de uma operação realizada entre empresas que fazem parte do mesmo grupo
econômico. Ao contrário, pelo que se vê no TVF o ágio decorreu de uma transação entre
partes independentes e em pé de igualdade (arm's length transaction). Resumindo, não se
trata aqui de “ágio interno”.

São, como visto acima, duas as razões pelas quais o auditor se convenceu da ilegalidade do
aproveitamento do ágio pela fiscalizada: (i) falta de propósito negocial, e; (ii) emprego de
empresa veículo.

Quanto à falta de propósito negocial, há que se distinguir dentre as operações levadas a efeito
pelos interessados, aquelas que tiveram por objetivo ocultar o ganho de capital auferido pelos
alienantes, daquelas cujo objeto foi a transferência do ágio para a autuada.

As primeiras não interessam ao presente processo, e são objeto do PA no
10380.726.493/201018, que trata do ganho de capital.

As últimas foram realizadas com o propósito do aproveitamento do ágio na aquisição da
participação societária, e estão amparadas na interpretação que esta Turma vem emprestando
aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, qual seja, a de que a finalidade daquelas normas é
incentivar a absorção do patrimônio de empresas nacionais por outras, sejam nacionais, sejam
estrangeiras. Em outras palavras, o propósito negocial foi exatamente o aproveitamento do
ágio, propósito esse amparado pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.

Repare que a abusividade do planejamento tributário pode ter como característica (desde que
não seja a única) justamente a ausência de propósito negocial.

Entretanto, quando exista uma norma jurídica incentivando, sob o ponto de vista fiscal, a
realização de um negócio jurídico, seria absurdo imaginar-se que além do propósito de
economia fiscal deveria haver também algum outro propósito. Esse é exatamente o caso dos
presentes autos.

Em relação ao emprego da chamada "empresa veículo" cumpre destacar que tal expressão
tem sido utilizada pela fiscalização de uma maneira pejorativa, no sentido de um "mal em si
mesmo".

No entanto, como é cediço, não é possível sustentar-se uma autuação fiscal lastreada na
simples acusação de emprego de "empresa veículo", até porque o simples emprego de
"empresa veículo" não é tipificado como infração à legislação tributária.

Caberia então à fiscalização apontar a relação entre o emprego da "empresa veículo" e a
prática de alguma infração à legislação tributária. E, no caso dos autos, como o autor da ação
fiscal não se desincumbiu de seu ônus, isso já seria razão suficiente para afastar-se,
de pronto, a autuação.

Todavia, tendo em vista que existem algumas decisões do CARF mantendo a glosa da
amortização do ágio justamente pelo emprego de "empresa veículo" (vide, por exemplo, o
Acórdão 1101001.113), entendo cabível o exame da matéria.

Em breve síntese, aqueles que defendem a impossibilidade do aproveitamento do ágio nestas
condições sustentam que o emprego de empresa veículo, que ao fim incorpora ou é
incorporada pela investida, “oculta” o verdadeiro investidor, qual seja, aquele que fornece os
recursos para que a empresa veículo faça o investimento.

Desse modo, dizem eles, não há incorporação entre o “verdadeiro investidor” e a investida,
sendo portanto inaplicável os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.

Fl. 1134
DF CARF MF
Original

Fl. 34 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

Pois bem, quanto a este argumento deve-se ter em conta que os arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 foram originalmente criados com a finalidade de incentivo à aquisição de
empresas públicas ou sociedades de economia mista por particulares, no âmbito do chamado
Programa Nacional de Desestatização (Lei no 9.491/97).

E uma vez que pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras têm direito a adquirir até 100% das
ações ou quotas da empresa nacional objeto de desestatização (vide art. 12 da referida Lei no
9.491/97), é de se perguntar: como poderia um investidor estrangeiro se beneficiar dos arts.
7o e 8o da Lei no 9.532/1997 senão por meio da constituição e capitalização de uma pessoa
jurídica nacional que fizesse o investimento na empresa objeto da desestatização? Esse foi, de
fato, o caminho adotado pelos investidores estrangeiros (vide também caso Celpe, Acórdão
no 1201-00.689).

Ocorre que, de acordo com a teoria da "empresa veículo", ora sob exame, nem assim os
investidores estrangeiros poderiam se beneficiar dos disposto arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 pois a pessoa jurídica nacional por eles constituída e capitalizada não seria
considerada o "verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização.

Na mesma situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/1997 estaria, por exemplo, um grupo de pessoas físicas nacionais que desejasse
adquirir as ações ou quotas de uma empresa objeto de desestatização. Se fizessem o
investimento diretamente, as pessoas físicas não poderiam se beneficiar das referidas normas
(por óbvio, pessoa física não incorpora nem é incorporada por pessoa jurídica).

A solução seria, novamente, a constituição e capitalização de uma pessoa jurídica justamente
para que esta fizesse o investimento. Entretanto, de acordo com a aludida teoria da "empresa
veículo", nem assim a pessoa jurídica criada pelo grupo de pessoas físicas poderia se
beneficiar do disposto arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 pois não seria considerada o
"verdadeiro investidor" na empresa objeto de desestatização.

Também em idêntica situação de impossibilidade de aproveitamento do disposto arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532/1997 estariam as pessoas jurídicas nacionais que em razão de vedação
contida em norma legal ou infralegal estejam impedidas de exercer atividades econômicas
diversas daquelas previstas naquelas normas. Seria o caso, por exemplo, de um banco
comercial adquirir as ações ou quotas de uma concessionária de energia elétrica. Tal
aquisição é possível, desde que autorizada pelo Banco Central. O que não é juridicamente
possível é a absorção do patrimônio da concessionária pelo banco comercial (ou vice-versa)
uma vez que o Banco Central proíbe que os bancos comercias exerçam atividades distintas
daquelas previstas em Regulamento.

A solução, mais uma vez, seria o banco comercial constituir e capitalizar uma pessoa jurídica
a fim de que esta adquira as ações ou quotas da empresa objeto de desestatização. Ocorre
que, segundo a mencionada teoria da "empresa veículo", nem assim a pessoa jurídica criada
pelo banco comercial poderia se beneficiar do disposto nos arts. 7o e 8o
da Lei no 9.532/1997 pois não seria considerada o "verdadeiro investidor".

Os exemplos acima, que a outros poderiam se somar, demonstram que a propalada teoria da
"empresa veículo" aplicada aos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 ensejaria uma interpretação
restritiva dessas normas no tocante à idéia de "verdadeiro investidor".

Todavia, a interpretação restritiva, tal como as demais espécies interpretativas, não é fruto da
vontade do intérprete. Ao contrário, deve ser juridicamente fundamentada.

No caso dos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 tal interpretação restritiva reduziria
significativamente as hipóteses de aproveitamento fiscal da amortização do ágio ali prevista,
algo que vai de encontro (e não ao encontro) à finalidade do Programa Nacional de
Desestatização, o qual, como dito antes, incentiva a aquisição de empresas públicas ou
sociedades de economia mista por particulares. Em outras palavras, a teoria da "empresa
Fl. 1135
DF CARF MF
Original

Fl. 35 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

veículo" defendida por alguns é frontalmente contrária à finalidade para à qual foram criados
os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997, daí porque não pode ser acolhida.

140.
Registre-se que os casos que envolvem amortização do ágio por incorporações
societárias não decorrem de uma invencionice do contribuinte para obter benefício tributário. Com
efeito, é uma opção legislativa surgida em virtude da promulgação da Lei 9.532/97 – a qual
permanece vigente – para assegurar a promoção do Programa Nacional de Desestatização do Governo
Federal.
141.
Naquela ocasião – e já se vão longínquos 25 anos –, as privatizações das empresas
estatais demandava investimentos estrangeiros no país, mediante aportes em companhias cujo valor
contábil estava muito aquém dos possíveis investimentos em leilões de telecomunicações e que geraria
imenso ágio entre o valor investido e o valor contábil das mesmas.
142.
Como forma de estimular tais investimentos, o Poder Executivo da época publicou a
MP no 1.602, de 1997, posteriormente convertida da citada Lei 9.532/97, admitindo objetivamente que:
143.
a) Fossem criadas “empresas veículo” para receber o aporte internacional e participar
efetivamente dos leilões, podendo essas, ao final do processo em que saíssem vencedoras, serem
incorporadas pelas companhias estatais investidas (conforme regra do art. 8o, b, da citada lei);
144.
b) Em decorrência dessas operações, o ágio de tais investimentos pudesse ser
amortizado do lucro real, à razão de 1/60 por mês em cada período de apuração, o que levava a um
benefício tributário estimulado por decisão governamental (conforme art. 7o, III, da lei).
145.
Importa transcrever os termos da Lei 9.532/97, para uma melhor visualização dos
termos aqui tratados:

Art. 7o A pessoa jurídica que absorver patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão
ou cisão, na qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio, apurado
segundo o disposto no art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977:
I - deverá registrar o valor do ágio ou deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "a"
do § 2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida à conta que registre o
bem ou direito que lhe deu causa;
II - deverá registrar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "c" do § 2o do
art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, em contrapartida a conta de ativo permanente, não
sujeita a amortização;
III - poderá amortizar o valor do ágio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do
§ 2° do art. 20 do Decreto-lei n° 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de
lucro real, levantados posteriormente à incorporação, fusão ou cisão, à razão de um sessenta
avos, no máximo, para cada mês do período de apuração; (Redação dada pela Lei no 9.718, de
1998)
IV - deverá amortizar o valor do deságio cujo fundamento seja o de que trata a alínea "b" do §
2o do art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de 1977, nos balanços correspondentes à apuração de
Fl. 1136
DF CARF MF
Original

Fl. 36 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

lucro real, levantados durante os cinco anos-calendários subseqüentes à incorporação, fusão ou
cisão, à razão de 1/60 (um sessenta avos), no mínimo, para cada mês do período de apuração.
§ 1o O valor registrado na forma do inciso I integrará o custo do bem ou direito para efeito de
apuração de ganho ou perda de capital e de depreciação, amortização ou exaustão.
§ 2o Se o bem que deu causa ao ágio ou deságio não houver sido transferido, na hipótese de
cisão, para o patrimônio da sucessora, esta deverá registrar:
a) o ágio, em conta de ativo diferido, para amortização na forma prevista no inciso III;
b) o deságio, em conta de receita diferida, para amortização na forma prevista no inciso IV.
§ 3o O valor registrado na forma do inciso II do caput:
a) será considerado custo de aquisição, para efeito de apuração de ganho ou perda de capital na
alienação do direito que lhe deu causa ou na sua transferência para sócio ou acionista, na
hipótese de devolução de capital;
b) poderá ser deduzido como perda, no encerramento das atividades da empresa, se
comprovada, nessa data, a inexistência do fundo de comércio ou do intangível que lhe deu
causa.
§ 4o Na hipótese da alínea "b" do parágrafo anterior, a posterior utilização econômica do fundo
de comércio ou intangível sujeitará a pessoa física ou jurídica usuária ao pagamento dos
tributos e contribuições que deixaram de ser pagos, acrescidos de juros de mora e multa,
calculados de conformidade com a legislação vigente.
§ 5o O valor que servir de base de cálculo dos tributos e contribuições a que se refere o
parágrafo anterior poderá ser registrado em conta do ativo, como custo do direito.
Art. 8o O disposto no artigo anterior aplica-se, inclusive, quando:
a) o investimento não for, obrigatoriamente, avaliado pelo valor de patrimônio líquido;
b) a empresa incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a propriedade da
participação societária.

146.
Anote-se que a opção legislativa para a utilização desse modelo de negócios continua
vigente no ordenamento brasileiro, inexistindo razões para demonizar sua utilização. É dizer: a opção
pela realização de investimentos societários mediante a interposição de empresa veículo necessária ou
útil à estratégia de negócios do contribuinte não representa, por si só, infração à lei, com ou sem os
reflexos tributários decorrentes da amortização do ágio.
147.
Esse é ponto de divergência com o voto conduzido pelo ilustre Relator, o qual
concluiu que, “ao analisar globalmente os negócios realizados - o antes e o depois - com base no
conceito amplo de simulação, tem-se no caso em análise simulação-elusão,, ou seja, um arranjo
tributário cuja finalidade prática foi criar uma estrutura concatenada que permitisse a aquisição da
LBR por Monticiano e a dedução do ágio; afinal, se a operação ocorresse de forma direta e mantida a
mesma estrutura, não seria possível a dedução do ágio. Assim, Monticiano transferiu numerários para
Caravelas - constituída exclusivamente para este fim - a qual adquiriu LBR (Morrinhos) e em seguida
foi incorporada por sua controlada (LBR) que passou a amortizar o ágio de si mesma. Jamais seria
Fl. 1137
DF CARF MF
Original

Fl. 37 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

possível enxergar tal simulação sob uma concepção restritiva de simulação, pois o contribuinte
atendeu todas as solicitações do Fisco, observou a legislação societária, registrou-se nos órgãos
competentes, enfim, cumpriu todos os requisitos formais e de transparência, daí tratar-se de
simulação elusão e não simulação evasão. Somente, sob o conceito amplo de simulação é possível
verificar que o contribuinte utilizou-se de meios artificiosos para, sob uma vestimenta jurídica de
aparente legalidade e licitude, colocar-se dentro dos pressupostos de fato que lhe permitiriam deduzir
o ágio” (grifou-se).
148.
Entendo – divergindo do voto vencido – que as conclusões que levam à vedação da
amortização do ágil por considerar elusiva a instrumentalização de mecanismos previstos, autorizados
e estimulados pela legislação consubstanciaria revogação tácita da Lei 9.532/97, que continua vigente
e deve ser aplicada. Defenestrar a opção do contribuinte à realização de ato jurídico que a lei assegura
efeitos lícitos próprios, de natureza tributária ou não, baseado na premissa de artificialidade ou de
inexistência de propósito ou vício de intensão, desborda no desestímulo à realização de ato que a
própria legislação assegura ser praticado.
149.
Buscar o ágio não é ilícito, salvo nos casos de demonstração de simulação ou outro
tipo de patologia intencional que justifique a desconstituição do ato em si, não havendo nos autos
elementos que comportem tal providência, porquanto a parte haver demonstrado a intenção em
promover mudanças no mercado lácteo brasileiro mediante investimentos em terceiros.
150.
Nesse sentido, colhe-se da doutrina de Carlos Augusto Daniel Neto, ex Conselheiro do
CARF, importantes luzes à análise do aproveitamento do ágio, porquanto “Compreende e, sobretudo,
respeitar os efeitos tributários legítimos de uma LBO é, afinal, uma segurança e um estímulo aos
crescentes investimentos em empresas brasileiras e ao próprio desenvolvimento econômico nacional, e
demonstra a compreensão da relevância desse negócio para viabilizar a aquisição de participações
societárias, o que, em muito, transborda as vantagens tributárias que lhe são acessórias”13.
151.
Calha à fiveleta trazer a análise doutrinária de Marcos Vinicius Neder e Lavínia
Moraes de Almeida Nogueira Junqueira14, acerca da interposição de empresas para assegurar o
aproveitamento do ágio, sob o enfoque das holdings como as empresas veículo, chegando-se às
mesmas conclusões até aqui demonstradas neste voto, a saber:
Lei no 9.532/1997 expressamente veio a permitir a dedução do ágio, no caso da "incorporação
reversa", algo que não estava claro na legislação anterior. Ou seja, o ágio passou a ser
dedutível também no momento em que a investida incorpora a investidora. Trata-se,

13 DANIEL NETO, Carlos Augusto. A amortização do ágio gerado em operações de compra alavancada de participações
societárias. _____ In: ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de (Coord.). Série Controvérsias Tributárias e os Precedentes
do CARF: Tributação sobre a Renda (IPRJ/CSLL). Vol. I. Indaiatuba-SP: Editora Foco, 2022, p. 78.

14 NEDER, Marcos Vinicius; JUNQUEIRA, Lavínia Moraes de Almeida Nogueira. Análise do tratamento contábil e fiscal
do ágio em estrutura de aquisição ou titularidade de sociedades quanto há a interposição de holding. In: Controvérsias
Jurídico Contábeis, 4a Volume. São Paulo: Dialética, 2013, fls. 161, 162 e 179.

Fl. 1138
DF CARF MF
Original

Fl. 38 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

claramente, da incorporação da investidora direta. Essa permissão expressa que autoriza
deduzir o ágio na "incorporação reversa" teve como objetivo estimular o interesse da
iniciativa privada na aquisição de participação societária em empresas públicas em fase de
privatização. (...)
A Lei não proibiu o aproveitamento do ágio no caso de incorporação de empresas holdings,
constituídas pelos controladores indiretos com o propósito de adquirir, consolidar e gerir a
participação na empresa investida. Não apenas isso não foi proibido como foi expressamente
autorizado, na medida em que a Lei permitiu a dedução do ágio no caso da incorporação
reversa pela empresa investida na empresa que nela detém a participação acionária e
estimulou os processos de privatização (...)
A norma tributária, ao conceder o incentivo tributário de aproveitamento do ágio na Lei
9.532/1997, não fez restrição ao uso de holdings, muito pelo contrário as incentivou, como
comentamos anteriormente, inclusive ao permitir a dedução do ágio na incorporação reversa.
Assim, a mera existência da Instrução CVM 349/2001, que dispõe sobre o tratamento contábil
do ágio na incorporação reversa de holdings em empresas de capital aberto, e a existência dos
procedimentos contábeis nela sugeridos não afetam em nada a possibilidade de dedução do
ágio na incorporação reversa da holding. (...)
A Lei não restringiu a apuração ou a dedução fiscal de ágio quando a empresa incorporada,
adquirente do investimento, fosse empresa pura de holding, ou quando a empresa tivesse
recebido recursos de seu sócio ou acionista em aumento de capital, ou ainda quando tivesse
recebido a participação acionária em subscrição de ações de sua emissão. Logo, o tratamento
de todas essas hipóteses, quando da incorporação reversa da holding Y, é alcançado, de forma
equivalente, pela Lei".
152.
O combate à artificialidade de mecanismos jurídicos apontados pela administração
tributária para coibir a evasão fiscal é importante e deve pautar a proteção à legalidade e à boa-fé das
relações jurídicas, mas não autoriza a administração tributária a valer-se de instrumentos antijurídicos
para pretender alcançar fatos econômicos não relacionados com o contribuinte, atribuindo-lhe a pecha
da simulação, fraude, conluio, abuso de direito, artificialidade de condutas ou falta de propósito.
153.
Apontar ilegalidade inexistente é tão deletério quanto a praticar!
154.
Não obstante, as conclusões apriorísticas do fisco sobre as escolhas que levam
companhias a buscarem estruturas societárias e instalação de operações lícitas em diversos países
reflete muito mais o desconhecimento dos agentes administrativos quanto às demandas econômicas
internacionais do que verdadeira relevância argumentativa. Com efeito, em excelente estudo
doutrinário sobre “O planeamento Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das Bases
Tributárias: entre a Legalidade e a Moralidade”, vê-se as seguintes e lúcidas conclusões:
Embora a tributação seja um influenciados na atração de empresas, não é ele o que prepondera.
Quando o assunto é investimento estrangeiro direto (IED) genuíno, os tributos ocupam a quarta ou
quinta posição na ordem do que é considerado pelos investidores. Antes, são apontados outros
fatores tidos como mais importantes, a exemplo de: estabilidade política e instituições fortes,
infraestrutura, acesso a mercados e matérias-primas e mão de obra qualificada.
Fl. 1139
DF CARF MF
Original

Fl. 39 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

No mesmo sentido, a OCDE estende que a política fiscal e seus incentivos ocupam um espaço
limitado na tomada de decisão do local onde será alocado o IED. Assim, é errado analisar a
questão a partir de uma lógica essencialmente do país, mas, numa perspectiva nacional, não é
estatisticamente tão relevante, uma vez que isso não torna o país desinteressante a investimentos
externos por si, o que parece ser verificado no mundo real.
(OLIVEIRA, José André Wanderley Dandas de; HOLMES, João Marcelo. O planeamento
Tributário Abusivo das Transnacionais e a Erosão das Bases Tributárias: entre a Legalidade e a
Moralidade. In RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto Brasileiro de
Direito Tributário, 2021, p. 658).
155.
Conhecer os senões que estão além da fria relação tributária demanda interesse pela
investigação da realidade que cerca o intérprete e o aplicador do direito, que deve estar atento ao
conteúdo interdisciplinar com áreas afins ao Direito Tributário, historicamente encaixotado no
conforto de repetições apriorísticas. Seja porque, no mundo real, o direito mais se cumpre do que se
descumpre, o propósito negocial mais existe do que se simula, mas conceber isso como uma realidade
demanda escolha interpretativa que exige do ourives jurídico lapidar os porquês e os “praquês” da
fenomenologia jurídica ao par da realidade econômica, nem sempre transparente às lentes de quem a
investiga. Cotejar a interdisciplinaridade destes senões, conforme notável lição do Professor – e
também i. Conselheiro deste Colegiado – Jeferson Teodorovicz, “Trata-se, portanto, de uma atitude
de abertura epistemológica ou ‘abertura de pensamento’. O diálogo (recíproco) entre disciplinas é
essencial para a efetivação da interdisciplinaridade. O cientista avança sobre o campo de interesse
comum de outros ramos do conhecimento, permitindo-se receber contribuições de outras áreas.”
(TEODOROVICZ, Jeferson. O Direito Tributário Brasileiro e a Interdisciplinaridade: Perspectivas,
Possibilidades e Desafios. In RDTA Revista Direito Tributário Atual. vol. 48. São Paulo: Instituto
Brasileiro de Direito Tributário, 2021, p. 578).
156.
Ressalte-se, ainda, que as conclusões a que chegou a administração tributária para
concluir por uma pretensa – e ao meu ver inexistente – artificialidade na conduta do contribuinte em
manter a estrutura societária proposta para, supostamente, reduzir artificialmente a carga tributária
como no caso em apreço, não encontra guarida na realidade indicada nos autos processuais, nem se
justifica pelas teorias de escol que pretendem desconstituir negócios sob o prisma do dever de
solidariedade que subjaz ao denominado Dever Fundamental de Pagar Tributos, conforme ensino do
professor português José Casalta Nabais15.
157.
É bem verdade que tal teoria, utilizada inadequadamente, pode levar o intérprete
apressado a pressupor que, sendo fundamental o dever do contribuinte de pagar tributo, deve o mesmo
organizar seus negócios de forma a sujeitar-se à opção tributária mais onerosa. Ora, se pagar é um
dever, tudo aquilo que fosse contrário ao pagamento seria ilegal (reitere-se que é um argumento
hipotético e equivocado).
158.
Trata-se de equívoco interpretativo, até porque não é isso que a teoria prega. Não se
pode conceber um livro pela capa ou uma teoria pelo título!

15 NABAIS, José Casalta. O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Almedina: Coimbra, 1998.
Fl. 1140
DF CARF MF
Original

Fl. 40 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

159.
No Brasil, há grandes professores que defendem o dever de pagar tributos como algo
ínsito às sociedades modernas, a exemplo do professores Ricardo Lobo Torres16, Marcus Abraham17,
Marco Aurélio Greco18, Marciano Seabra de Godoi19, Sérgio André Rocha20, Carlos Alexandre de
Azevedo Campos21, Klaus Tipke22, Douglas Yamashita23, dentre outros. Citam o dever de
solidariedade social e as exigências ínsitas coexistência da vida comum como elemento que torna
admissível um dever coletivo fundamental de pagar tributos.
160.
Mas a doutrina nunca pretendeu justificar – e isso fica evidente em todas as obras
citadas – pela opção da ilegalidade, do excesso, da desproporção ou da injustiça na cobrança de
tributos, assim como não serve de parâmetro nem justifica qualquer tentativa de maximização de
arrecadação, nem impõe ao contribuinte o exercício de escolha à tributação mais onerosa.
161.
Note-se que os defensores da teoria do dever fundamental de pagar tributos não
afastam, em nenhuma hipótese, todos os limites e travas do ordenamento jurídico ao exercício do
poder de tributar24. O próprio Prof. José Casalta Nabais dedica grande parte de sua obra para advertir
que as limitações constitucionais e legais protetivas do contribuinte não são afetadas pelo
reconhecimento desse dever coletivo.
162.
É dizer: Não há dever fundamental de pagar ilegalmente tributo, tanto quanto inexiste
dever fundamental do contribuinte de sujeitar-se a excessos ou a qualquer exigência que não esteja
objetivamente parametrizada pela licitude.

16 TORRES, Ricardo Lobo. Solidariedade e justica fiscal, In: TORRES, Ricardo Lobo (coord.). Estudos de Direito Tributário:
Homenagem à memória de Gilberto de Ulhôa Canto, Rio: Forense, 1998; TORRES, Ricardo Lobo. Sistemas constitucionais
tributários. In: BALEEIRO, Aliomar (Org.). Tratado de direito tributário brasileiro. t. II. v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1986.
17 ABRAHAM, Marcus. Curso de Direito Tributário Brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
18 GRECO, Marco Aurélio. Do Poder à Função Tributária. In: FERRAZ, Roberto (Coord.). Princípios e Limites da Tributação 2.
São Paulo: Quartier Latin, 2009.
19 GODOI, Marciano Seabra de; ROCHA, Sergio André (Organizadores). O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Belo
Horizonte: Editora D’Plácido, 2017. GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social. In: GRECO, Marco Aurélio;
GODOI, Marciano Seabra de (coordenadoires). Solidariedade social e tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p.158).
20 ROCHA, Sérgio André. Fundamentos do Direito Tributário Brasileiro. Belo Horizonte: Casa do Direito, 2020.
21 CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo. Interpretação e Elusão Legislativa da Constituição do Crédito Tributário. In:
CAMPOS, Carlos Alexandre de Azevedo; OLIVEIRA, Gustavo da Gama Vital de; MACEDO, Marco Antonio Ferreira
(Coordenadores). Direitos Fundamentais e Estado Fiscal: Estudos em Homenagem ao Professor Ricardo Lobo Torres.
Salvador: Jus Podivm, 2019.
22 TIPKE, Klaus; YAMASHITA, Douglas. Justiça fiscal e princípio da capacidade contributiva. São Paulo: Malheiros, 2002.
23 Idem.
24 Cite-se o Professor Marciano Seabra de Godoi, também, um dos grandes defensores da teoria, para quem “a afirmação
das íntimas relações entre solidariedade e tributo e o reconhecimento da existência de um dever fundamental de pagar
impostos poderão causar espécie e ser mal compreendidos. Poder-se-ia pensar que o reconhecimento de um dever
fundamental de pagar impostos credenciaria o Estado a exigir dos contribuintes qualquer tipo de prestações tributarias,
enfraquecendo os limites formais e materiais do poder de tributar. De outra parte, poder-se-ia concluir que a vinculação do
tributo com a solidariedade constitui uma ‘desculpa’ ou um ‘pretexto’ para justificar a cobrança de exações com graves
violações das limitações constitucionais do poder de tributar” (GODOI, Marciano Seabra de. Tributo e solidariedade social.
In: _____ (Coords.) GRECO, Marco Aurélio; GODOI, Marciano Seabra de. Solidariedade social e tributação. São Paulo:
Dialética, 2005, p.158).
Fl. 1141
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

163.
Exatamente por isso, propõe-se aqui um novo olhar hermenêutico que afaste as
amarras interpretativas sobre a teoria, passando a concebê-la não apenas sob a égide do dever
fundamental de pagar tributos, mas sob a compreensão do dever fundamental de pagar (legalmente)
tributos25.
164.
Essa proposta autoriza admitir que todos estão conectados às demandas sociais
exigidas pela solidariedade comunitária ínsita ao Estado Fiscal, exigindo de pessoas físicas e jurídicas
o cumprimento do dever colaborativo tributário, porém, reforça que o dever fundamental de pagar
tributo nunca nascerá da ilegalidade, em quaisquer de suas modalidades.
165.
Dito de outro modo, nas circunstâncias em que, licitamente, o contribuinte realizar ato
jurídico que importe em economia tributária válida, sem mácula ou vício previsto no ordenamento
jurídico, ou seja, sem patologia de forma, de vontade, de intenção ou ocultação, ter-se-á como inválida
a exigência da exação que dele decorra, inexistindo dever fundamental de pagar ilicitamente tributos.
Trata-se da realização do princípio da tributação conforme a lei26, em última instância, o princípio da
legalidade, como elemento basilar do ordenamento jurídico, cuja aplicação conjunta torna possível o
reconhecimento do dever jurídico em apreço.
166.
Assim, ainda que se admita que a existência do princípio da solidariedade social que
justifica a existência do dever fundamental de pagar (legalmente) tributo, tal fato não tem a aptidão de
afastar, limitar ou inviabilizar outros princípios e regras que integram a ordem constitucional e validam
juridicamente o fenômeno da tributação, sobretudo, as limitações constitucionais ao poder de tributar e
os direitos fundamentais do contribuinte. Em circunstâncias que desafiem o intérprete à derrotabilidade
(defeasibility)27 de algum deles, o dever fundamental de pagar (legalmente) tributos não terá
ascendência sobre os demais, sugerindo-se a solução a partir do sobreprincípio da proporcionalidade e
da técnica do balanceamento (balancing), a fim de alcançar solução verdadeiramente justa, servindo de
freios e contrapesos do próprio ordenamento jurídico.28
167.
Penso ser essa a hipótese em análise, onde não é possível vislumbrar, a meu sentir,
qualquer pecha de ilegalidade que justifique a desconsideração da realidade fática que levou a
administração tributária de atribuir artificialidade à conduta do sujeito passivo. Não houve simulação,
dolo, fraude, conluio, não se comprovou ausência de propósito negocial na composição societária em

25 Tais reflexões levaram este Relator a produzir texto acadêmico tratando do assunto, cf. ALBUQUERQUE, Fredy José
Gomes de. O Dever Fundamental de Pagar (legalmente) Tributos: Significado, Alcance e Análise de Precedentes do Carf.
Revista Direito Tributário Atual no 51. ano 40. p. 197-224. São Paulo: IBDT, 2o quadrimestre 2022.

26 PONTES, Helenilson Cunha. Revisitando o tema da obrigação tributária. In: ______ SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito
Tributário – Homenagem a Alcides Jorge Costa, vol. I. São Paulo: Quartier Latin, 2003 .
27 HART, Herbert Lionel Adolphus. The ascription of responsibility and rights: Proceedings of the Aristotelian Society.
Londres, XLIX, p. 171-194, 1948.
28 ALBUQUERQUE, Fredy José Gomes de. A proporcionalidade e os limites ao poder sancionador tributário. In:________
(Coords.) VIANA FILHO, Jefferson de Paula; CELESTINO JUNIOR, José Osmar; FILGUEIRAS, Ingrid Baltazar Ribeiro; GOMES,
Pryscilla Régia de Olveira. Novos tempos do direito tributário. Curitiba: Editora Íthala, 2020, p.71;73.

Fl. 1142
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

apreço, não houve omissão de registros contábeis nos balanços das companhias envolvidas, razão pela
qual não é possível validar a pretensão fazendária de alcançar os fatos econômicos indicados nos autos
de infração.
168.
Consigne-se que a administração tributária presume a artificialidade da estrutura
sociedade da contribuinte a partir de um critério de abusividade e, ainda que não deixe claro, pretende
justificar a autuação na norma geral antielisiva prevista no parágrafo único do art. 116 do CTN,
segundo o qual a autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados
com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos
constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei
ordinária.
169.
Impende ressaltar que este julgamento não desconsidera o julgamento da ADI 2.446
pelo STF, que julgou constitucional o art. 1o da LC 104/2001, o qual acrescentou o parágrafo único do
art. 116 do CTN. Em nenhum momento esta Relatoria entende ser inconstitucional tal texto normativo,
apenas reconhece o fato de que a desconstituição de negócios jurídicos há de ser pautado mediante
critérios jurídicos complementares, a serem definidos em lei ordinária (conforme textualmente prevê a
norma).
170.
Penso que inexistência atual de norma específica que discipline a pretensa
desconstituição de negócios jurídicos válidos não autoriza a administração tributária a se valer de
critérios gerais, claramente subjetivos, para atribuir a pecha de planejamento tributário “abusivo” ao
exercício regular de direitos de cunho empresarial e societário. Cabe ao legislador – e somente a ele –
indicar normas ordinárias de reação ou proibição a planejamentos tributários específicos (assim
entendidos as “SAAR – Special Anti Avoidance Rules”) ou normas gerais de idêntica natureza (“GAAR
– General Anti Avoidance Rules”), sob pena de se admitir que a generalidade da norma geral
antielisiva, que possui mero comando autorizador do exercício secundário de competência legislativa
ordinária, autorize o fisco a indicar limites à regular prática de planejamento tributário lícito, que não
representa qualquer prática de ato ilegal, não enseja presunção de abuso, não demanda ser combatido
(até porque é lícito) ou justifica autuações subjetivas. Com efeito, conforme leciona Tércio Sampaio
Ferraz Júnior, “a liberdade pode ser disciplinada, mas não pode ser eliminada”29, cabendo ao
legislador, portanto, discipliná-la e a administração cumprir a disciplina. Fora daí repousará o excesso!
171.
Cito a doutrina de Marco Aurélio Greco em torno do tema do planejamento tributário,
cuja obra é fruto de muita incompreensão, mas que busca compreender os limites a essa prática,
mesmo que parametrizada por atos lícitos (sem patologias), porém, com a intenção exclusiva de obter
economia tributária. O ilustre Professor afasta a possibilidade de desconsideração primária dos
negócios jurídicos, sob o entendimento de que o CTN impõe a necessidade de promulgação de lei
ordinária que fixe os limites ao agir estatal, nos seguintes termos:

29 FERRAZ JUNIOR, Tercio Sampaio. Direito constitucional: liberdade de fumar, privacidade, estado, direitos humanos e
outros temas. Barueri: Manole, 2007, p. 196.
Fl. 1143
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Fl. 43 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

Ou seja, na medida em que o CTN, neste parágrafo único do artigo 116, prevê a necessidade de
uma lei ordinária para disciplinar os procedimentos de aplicação do dispositivo, está determinando
que a competência em questão não pode ser exercida de modo e sob forma livremente escolhidos
pela Administração Tributária. A desconsideração só poderá ocorrer nos termos que vierem a ser
previstos em lei, como corolário da garantia individual do devido processo legal.

Em suma, o CTN deferiu à lei ordinária a disciplina indispensável, de caráter procedimental (e não
de direito material), para que a norma possa ser aplicada. Com isto, não veiculou uma norma de
eficácia plena, mas uma norma de eficácia limitada, na medida em que a plenitude da eficácia
somente será obtida após a edição da lei ordinária dispondo sobre tais procedimentos. Vale dizer,
antes da mencionada lei ordinária, o conteúdo preceptivo do dispositivo não comporta aplicação.
Isso significa que, enquanto não for devidamente editada a lei ordinária dispondo a respeito, falta
um elemento essencial à aplicabilidade do parágrafo examinado, sendo ilegal o ato
administrativo fiscal que, nesse interregno, pretender nele apoiar-se. Enquanto não vier a ser
editada a lei ordinária prevista no dispositivo, falta ao dispositivo a plenitude da produção dos seus
efeitos e, por consequência, a autoridade administrativa não pode praticar ato de desconsideração
nele fundamentado (o que não impede, porém, as reações já examinadas, nos casos de abuso ou
fraude à lei)30. (Grifou-se)

172.
Luís Eduardo Schoueri confirma tal entendimento, ao estatuir que “não há lei que
obrigue alguém a incorrer em fato jurídico tributário. Ao contrário, sob pena de caracterização de
confisco, a hipótese tributária não pode ser conduta obrigatória. Ora, se ao particular é assegurado o
direito de incorrer, ou não, naquela hipótese, então não se pode considerar fraudulenta a decisão do
planejamento tributário”31.
173.
Não obstante, admite-se, sim, o combate ao abuso, à fraude, à simulação, ao dolo e ao
conluio, não sob o prisma da norma geral antielisiva, mas pela prática de ato antijurídico a que o
ordenamento jurídico preveja conduta específica. Nesses casos, o contribuinte transmuda
artificiosamente a realidade de forma simulada, como forma de obter proveito ilícito, cabendo nesses
casos – diferentes do que ora se julga – a aplicação firme da lei para impedir a perpetuação da
ilegalidade praticada. Neste sentido, cite-se decisão deste Colegiado, relatada pelo voto do i.
Conselheiro Efigênio Freitas Junior (Relator do presente processo), neste sentido, a saber:
SIMULAÇÃO. MULTA QUALIFICADA
No cenário em que há cumprimento formal da lei - emissão de nota fiscal e respectiva
contabilização - se analisados os fatos sob a lente restritiva do Direito Privado não há falar-se em
simulação, afinal seguiu-se a letra da lei, a despeito da artificialidade. Analisar o conceito de
simulação sob essa lente restritiva significa, por via indireta, restringir a atuação do fisco; permitir
que o sujeito passivo, a despeito do exercício de atividade empresarial, cubra-se com o manto da
isenção. O que, além de ilegal, vai de encontro ao princípio da livre concorrência e ao
cumprimento do dever fundamental de pagar tributos.
Arranjo tributário simulado, artificioso, com vistas a transparecer para o fisco inocorrência de
ilegalidade ou descumprimento dos requisitos previstos no artigo 14 do CTN, e artigo 12 e
parágrafos da Lei no 9.532, de 1997. Agir com consciência e vontade, e modificar características
essenciais da ocorrência do fato gerador, as quais impactam na redução do montante devido de

30 GRECO, Op. Cit. p. 568.

31 SCHOUERI, Luís Eduardo. Planejamento Tributário: Limites à Norma Antiabuso. São Paulo: Revista Direito Tributário
Atual, n. 24, 2010, p. 355.
Fl. 1144
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Fl. 44 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16561.720030/2017-77

tributo, é conduta que atrai a incidência da multa qualificada, prevista no art. 44, § 1o, da Lei
9.430, de 1996 c/c art. 72 da Lei no 4.502, de 1964. (Grifou-se)

174.
A necessidade de se combater atos ilícitos, mediante elementos de controle ou de
fiscalização que demandem do ente tributante afastar do mundo jurídico atos jurídicos eivados da
pecha do dolo, fraude, simulação ou abuso, tem como fundamento da desconstituição do ato uma
contrariedade objetiva à norma vigente e se justificam no dever geral de combate à evasão (ilícita).
Existe um defeito do ato ou negócio jurídico por patologia invencível, seja por defeito forma, seja por
vício da manifestação da vontade.
175.
E quando o ato praticado leva a uma economia tributária? Nesse caso, entendo ter
razão Sérgio André Rocha, em obra que versa sobre Planejamento Tributário e Liberdade Não
Simulada, ao estatuir que “O querer pagar menos tributo é ubíquo tanto na evasão quanto na elisão
fiscal, não sendo, assim, critério relevante para separar uma situação da outra. Logo, é no campo da
divergência objetiva entre o ato praticado e a realidade que deve ser identificada a simulação, não no
campo das intenções subjetivas do contribuinte”32.
176.
É no âmbito da simulação que se revolvem os problemas de planejamento tributário.
Fora dele, não cabe ao intérprete desejar que o contribuinte pense como o fisco, pois o parâmetro não é
o fisco, é a lei!
177.
Todas as razões de mérito apontadas trazem a esta Relatoria conclusões contrárias a
que chegou a administração tributária e a douta instância de piso, a ensejarem a desconstituição dos
autos de infração, devendo-se dar provimento ao apelo administrativo do sujeito passivo.
178.
Outrossim, consigne-se que há de se promover, em maior escala possível, o princípio
constitucional da segurança jurídica, sob a égide da cognoscibilidade, confiabilidade e calculabilidade
das normas jurídicas postas, in casu, nos reflexos jurídicos possíveis decorrente da aplicação da Lei
9.532/97, que continua vigente. Não se trata de princípio abstrato, pelo contrário, cabe ao intérprete
conferir à norma, na análise do caso concreto, a maior realização possível da segurança jurídica,
pautado nos critérios acima apontados, considerando-se a acessibilidade do conteúdo normativo, sua
anterioridade, inteligibilidade, continuidade e estabilidade.
179.
Levando-se em consideração tais premissas, penso que a interpretação que melhor
assegura a realização da segurança jurídica para os casos de amortização de ágil deve considerar como
regra geral a licitude das operações, salvo as exceções onde a simulação (em sentido lato) seja
comprovada. Com isso:

32 ROCHA, Sérgio André. Planejamento tributário e liberdade não simulada. 2a ed. Belo Horizonte-MG: Letramento; Casa
do Direito, 2022, p. 137.
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180.
a) Assegura-se ao destinatário da norma a cognoscibilidade do conteúdo da expressa
previsão normativa da Lei 9.532/97;
181.
b) Modela-se a confiabilidade no texto normativo, que assegura ao contribuinte a
escolha societária ora controvertida;
182.
c) Viabiliza-se calcular os efeitos jurídicos das opções lícitas realizadas através de atos
jurídicos autorizados pela norma.
183.
Sobre o assunto, cite-se a notória contribuição acadêmica de Humberto Ávila, para
quem “Só se pode planejar e agir quando há segurança para planejar e para agir. Segurança é, deste
modo, um meio à realização das liberdades individuais, uma espécie de princípio funcional
relativamente àquelas. Afinal, quem não pode confiar nas condições jurídicas para a realização de
seus atos guardará distância das grandes realizações, já que a liberdade significa, justamente, a
possibilidade plasmar a própria via de acordo com os próprios projeto”33. O autor ainda que
controverte a necessidade de realização da segurança com foco nos três problemas interpretativos
centrais:
O primeiro problema refere-se à falta de inteligibilidade do ordenamento jurídico. O cidadão
não sabe exatamente qual é a regra válida. Se aquele sabe qual é esta última, não conhece bem
o que ela determina, proíbe ou permite. As regras não são acessíveis, abrangentes,
compreensíveis ou inclusive suficientemente determinadas. Elas não são, enfim, orientadas
para o usuário, já que deixam de prever as informações relevantes para o comportamento que
aquele deve adotar. Com isso, o Direito perde a sua função orientadora. O direito, para usar
aqui uma expressão enfática, deixa de ser sério. O cidadão torna-se dominado por leis que
desconhece, relevando o princípio de que a ignorância das leis não escusa o seu cumprimento
quase um sarcasmo.
A segunda questão diz respeito à carência de confiabilidade do ordenamento jurídico. O
cidadão não sabe se a regra, que era e é válida, ainda continuará válida. E, quando ele sabe
disso, não está segundo se essa regra, embora válida, será efetivamente aplicada ao seu caso.
Regras e decisões são, pois, inconstantes. O Direito não é sério – e também deixa de ser levado
a sério.
O terceiro entrave diz com a falta de calculabilidade do ordenamento jurídico. Em outras
palavras, o cidadão não sabe bem qual norma irá valer. As possibilidades de apreensão de
informações sobre futuras decisões são muito pequenas. O Direito, por conseguinte, não é
previsível nem calculável. O cidadão, assim, não sabe se o Direito, que já não é sério nem é
levado a sério no presente, serão também levado a sério no futuro.
A ausência ou pouca intensidade dos ideais de cognoscibilidade, de confiabilidade e de
calculabilidade do Direito instalam a incerteza, a descrença, a indecisão no meio social,
fazendo com que se coloquem dúvida até mesmo princípios tradicionais, como a segurança
jurídica, a capacidade contributiva, a igualdade e a legalidade.

33 ÁVILA, Humbert. Teoria do Ordenamento Jurídico. 6a ed.São Paulo: Malheiros, 2021, p. 80.
Fl. 1146
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Fl. 46 do Acórdão n.o 1201-005.622 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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184.
Penso que se faz necessário assegurar previsibilidade às relações jurídicas e, nesse
contexto, não vejo problemas jurídicos em se admitir que a Lei 9.532/97 assegura ao contribuinte,
como regra geral, a interposição de empresa veículo para estruturação de seus negócios que lhe
assegure amortizar o ágil em decorrência de incorporação reversa para fins de apuração do lucro real.
Portanto, as glosas demonstram-se indevidas, a ensejar a desconstituição das autuações.
185.
Considerando que este voto desconstitui as autuações em seu mérito principal, todos
os acessórios caem por consequência lógica, sobretudo a qualificação da multa, que também resta
afastada em razão da inexistência de simulação que justifique a majoração dos valores, conforme
entendimento majoritário defendido pelo Colegiado.

CONCLUSÕES
186.
Ante o exposto, dou provimento ao Recurso Voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Fredy José Gomes de Albuquerque - Redator Designado

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Fl. 1148
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