Tribunal: CARF
Processo: 12269.004170/2009-48
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIO HERMES SOARES CAMPOS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2023-02-07

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA.
A atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, uma vez detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, cabe à autoridade tributária proceder ao lançamento, com os devidos acréscimos legais.
É dever da autuada comprovar suas alegações mediante apresentação de documentação hábil e idônea de todos os fatos, devendo ser mantido o lançamento caso não devidamente certificados os motivos de exclusões da base de cálculo por ela praticadas.
DECADÊNCIA. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. PAGAMENTO ANTECIPADO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4o DO CTN. SÚMULA CARF No 99.
Havendo recolhimento antecipado e demonstrada a prática de dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial será de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4°, do CTN
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração (Súmula CARF no 99).
AUXÍLIO TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF No 89.
A contribuição social previdenciária não incide sobre valores pagos a título de vale-transporte, mesmo que em pecúnia (Súmula CARF no 89).
PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. PAGAMENTO IN NATURA. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO.
Não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária a parcela referente ao fornecimento de alimentação, desde que o pagamento seja in natura e não em pecúnia, mesmo que não constatada a adesão da pessoa jurídica ao Programa de Alimentação do Trabalhador, conforme Ato Declaratório PGFN no 3, de 2011.
PROCESSUAIS NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 1972 e comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do mesmo Decreto, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo e tampouco cerceamento de defesa.
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS.
As decisões administrativas e judiciais, mesmo proferidas pelo CARF ou pelos tribunais judicias, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se estendem a outras ocorrências, senão aquela objeto da decisão.
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF no 2).
MULTA. PERCENTUAL APLICADO. MP No 449, DE 2008, CONVERTIDA NA LEI No 11.941, DE 2009. RETROATIVIDADE BENÉFICA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. Nota PGFN SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Em homenagem ao princípio da retroatividade benéfica e em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ e posição da PGFN, conforme Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, deve ser realizado o recálculo da multa, observando-se a atual redação do art. 35 da Lei 8.212, de 1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo em 20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.

Inteiro teor:
S2-C2T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12269.004170/2009-48
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-009.465 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
8 de dezembro de 2022
Recorrente
TURBO CENTER PORTO ALEGRE COMÉRCIO E MANUTENÇÃO DE
TURBOS LTDA ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2007
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LANÇAMENTO. ATIVIDADE
VINCULADA.
A atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, uma vez
detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente
para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, cabe à autoridade tributária
proceder ao lançamento, com os devidos acréscimos legais.
É dever da autuada comprovar suas alegações mediante apresentação de
documentação hábil e idônea de todos os fatos, devendo ser mantido o
lançamento caso não devidamente certificados os motivos de exclusões da base
de cálculo por ela praticadas.
DECADÊNCIA.
OBRIGAÇÃO
PRINCIPAL.
PAGAMENTO
ANTECIPADO. APLICAÇÃO DO ART. 150, § 4o DO CTN. SÚMULA
CARF No 99.
Havendo recolhimento antecipado e demonstrada a prática de dolo, fraude ou
simulação, o prazo decadencial será de 5 anos a contar da ocorrência do fato
gerador, nos termos do art. 150, § 4°, do CTN
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN,
para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o
recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo
contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo
que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela
relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração (Súmula CARF
no 99).
AUXÍLIO
TRANSPORTE.
PAGAMENTO
EM
PECÚNIA.
NÃO
INCIDÊNCIA. SÚMULA CARF No 89.
A contribuição social previdenciária não incide sobre valores pagos a título de
vale-transporte, mesmo que em pecúnia (Súmula CARF no 89).
PROGRAMA DE ALIMENTAÇÃO DO TRABALHADOR. PAGAMENTO
IN NATURA. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12269.004170/2009-48
Fl. 452
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-009.465 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.004170/2009-48

Não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária a parcela referente
ao fornecimento de alimentação, desde que o pagamento seja in natura e não
em pecúnia, mesmo que não constatada a adesão da pessoa jurídica ao
Programa de Alimentação do Trabalhador, conforme Ato Declaratório PGFN
no 3, de 2011.
PROCESSUAIS NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no
art. 10 do Decreto 70.235, de 1972 e comprovado que o procedimento fiscal foi
feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art.
59 do mesmo Decreto, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em
nulidade do lançamento enquanto ato administrativo e tampouco cerceamento
de defesa.
DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS.
As decisões administrativas e judiciais, mesmo proferidas pelo CARF ou pelos
tribunais judicias, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em
normas gerais, razão pela qual seus julgados não se estendem a outras
ocorrências, senão aquela objeto da decisão.
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária (Súmula CARF no 2).
MULTA.
PERCENTUAL
APLICADO.
MP
No
449,
DE
2008,
CONVERTIDA NA LEI No 11.941, DE 2009. RETROATIVIDADE
BENÉFICA.
JURISPRUDÊNCIA
DO
STJ.
Nota
PGFN
SEI
no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Em homenagem ao princípio da retroatividade benéfica e em sintonia com a
jurisprudência pacífica do STJ e posição da PGFN, conforme Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, deve ser realizado o recálculo da multa,
observando-se a atual redação do art. 35 da Lei 8.212, de 1991, conferida pela
Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo em 20% para a multa
moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em
matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Voluntário, exceto quanto aos argumentos contrários à exclusão da
contribuinte dos regimes do Simples Federal e Simples Nacional e à irretroatividade dos
respectivos atos de exclusão; e na parte conhecida, por maioria de votos, dar-lhe provimento
parcial, para reconhecer a decadência das contribuições previdenciárias das competências
01/2004 a 08/2004 (inclusive); exclusão dos valores relativos ao fornecimento de vale-transporte
(Levantamentos L07 e Z5) e de alimentação in natura (Levantamentos L06 e Z4); e determinar a
aplicação da retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991, com a redação
dada pela Lei n° 11.941. de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%.
Fl. 453
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-009.465 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.004170/2009-48

Vencida a Conselheira Sônia de Queiroz Accioly, que deu provimento parcial em menor
extensão.
(documento assinado digitalmente)
Mário Hermes Soares Campos – Relator e Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida
Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha
de Medeiros, Christiano Rocha Pinheiro, Thiago Duca Amoni (suplente convocado), Martin da
Silva Gesto, Mario Hermes Soares Campos (relator).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra o Acórdão no 10-34.906 da 7a
Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Porto Alegre/RS –
DRJ/POA (e.fls. 288/298), que julgou procedente em parte a impugnação apresentada pelo
sujeito passivo, relativa ao lançamento consubstanciado no Auto de Infração/Debcad no
37.240.818-4, no valor original, consolidado em 04/09/2009, de R$ 854.204,46, com ciência por
via postal em 29/09/2009, conforme Aviso de Recebimento de e.fl. 257.
Consoante o “Relatório Fiscal do Auto de Infração”, elaborado pela autoridade
fiscal lançadora (e.fls. 84/94), a infração abrange o período de 01/01/2004 a 31/12/2007 e
corresponde à contribuição patronal destinada ao Fundo de Previdência e Assistência Social
(FPAS) e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de
incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (Gilrat). A pessoa jurídica
era optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – Simples Federal, de que trata a Lei no 9.317,
de 5 de dezembro de 1996 e pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional,
de que trata a Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006. Entretanto, foi excluída de
ambos os regimes, conforme o Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/POA no 033 de
08/06/2009 (exclusão do Simples Federal) e ADE DRF/POA n°034 de 08 /06/2009 (exclusão do
Simples Nacional).
Os fatos geradores das obrigações previdenciárias lançadas foram levantados com
base na remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais, constante em folhas
de pagamento, e nas seguintes contas contábeis: 10418 -Adiantamento fornecedores; 31000 - Pro
Labore; 31008 - Vale Transporte; 31009 - Vale Refeição; 31010 - Assistência a Empregados e
31035 - Serviços de Terceiros-PF. As irregularidades apuradas e respectivos lançamentos
encontram-se minuciosamente descritos no Relatório Fiscal, nos seguintes termos:
(...)
8) O presente Auto de infração compõe-se dos seguintes levantamentos para identificar
as diversas situações encontradas na empresa:
(...)
L01 e Z1 - Contribuições previdenciárias a cargo da empresa incidentes sobre a
Remuneração dos segurados empregados, e não declaradas em GFIP, conforme
demonstrado na "Planilha 1 Salário de Contribuição CONSOLIDADO dos segurados
empregados da FOLHA DE PAGAMENTO" e na "Planilha 2 Salário de Contribuição
dos segurados empregados da FOLHA DE PAGAMENTO". Os salários-de-
Fl. 454
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-009.465 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.004170/2009-48

contribuição foram obtidos nas folhas de pagamentos. Cabe ressaltar que as
remunerações foram declaradas em GFIP.
L02 e Z2- Remuneração dos segurados empregados, e não declaradas em GFIP,
conforme demonstrado na "Planilha 1 Salário de Contribuição CONSOLIDADO dos
segurados empregados da FOLHA DE PAGAMENTO" e na "Planilha 2 Salário de
Contribuição dos segurados empregados da FOLHA DE PAGAMENTO" . Os salários-
de-contribuição foram obtidos nas folhas de pagamentos.
L03 e Z3 - Contribuições previdenciárias a cargo da empresa incidentes sobre a
Remuneração dos contribuintes individuais (sócios administradores), não declaradas
em GFIP, conforme "Planilha 3 Salário de Contribuição dos administradores (Pro
Labore) ". Cabe ressaltar que as remunerações de Pró-labore foram declaradas em
GFIP. Os valores da retirada de Pró-labore foram obtidos na conta contábil 31000-PRO
LABORE"
L04 - Remuneração dos contribuintes individuais e não declaradas em GFIP -,
conforme "Planilha 4 Salário de Contribuição dos segurados Contribuinte Individual".
Os valores dos serviços prestados pelos contribuintes individuais foram obtidos nas
contas contábeis 10418- Adiantamento fornecedores e 31035- Serviços de Terceiros-PF.
A empresa foi intimada a apresentar a documentação comprobatória e não às exibiu, e,
portanto tais lançamentos foram considerados como sendo pagamentos a beneficiários
não identificados, na categoria de segurados contribuintes individuais.
L05 - Contribuições previdenciárias a cargo da empresa, incidentes sobre o décimo
terceiro salário de 2004 dos segurados empregados e não declaradas em GFIP,
conforme demonstrado na "Planilha 5 Salário de Contribuição do 13° salário de 2004".
L06 e Z4- Remuneração dos segurados empregados não declaradas em GFIP - Guia
de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à
Previdência, referente à alimentação fornecida aos segurados empregados, conforme
demonstrado na "Planilha 6 Salário de Contribuição dos segurados empregados
referente ao Vale Refeição".
A parcela "in natura" recebida pelo empregado, sob a forma de alimentação pronta,
integra o salário-de-contribuição quando não existe adesão ao PAT (Programa de
Alimentação ao Trabalhador), instituído pela Lei no 6.321 de 1976.
A Empresa não comprova estar inscrita no PAT, no período de 01/2004 até 12/2007.
O valor do salário utilidade/alimentação foi aferido indiretamente em 20% do salário-
de-contribuição, do segurado empregado, constante da folha de pagamento. Tal critério
foi adotado uma vez que não foi possível identificar os valores reais das utilidades
fornecidas, uma vez que a empresa não apresentou a documentação correspondente. Das
despesas com a alimentação foi deduzido o valor da participação do segurado
empregado, no custo da alimentação, conforme valores constantes das folhas de
pagamento.
A multa foi agravada em 50% no levantamento Z4, uma vez que a empresa não atendeu
a intimação fiscal (TIF 05), para apresentação de planilha identificando os beneficiários
do vale refeição.
L07 e Z5 - Remuneração dos segurados empregados não declaradas em GFIP,
referente ao pagamento de vale transporte conforme demonstrado na "Planilha 7 Salário
de Contribuição dos segurados empregados referente ao Vale Transporte".
Os salários-de-contribuição foram obtidos na conta contábil 31008 – VALE
TRANSPORTE. Das despesas com o vale transporte foi deduzido o valor da
participação do segurado empregado, lançados nessa mesma conta. Naqueles
lançamentos em que não foi possível identificar, pelo histórico, que o pagamento foi
efetuado para pessoa jurídica, o vale transporte foi considerado pago em moeda
corrente, para os segurados empregados e não a entrega de vales transporte. A empresa
foi intimada a apresentar a documentação comprobatória e não às exibiu. Portanto o
Fl. 455
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-009.465 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.004170/2009-48

transporte foi fornecido em desconformidade com a legislação, uma vez que está vetado
o fornecimento do vale transporte em espécie.
L08 e Z6 - Remuneração dos segurados empregados não declaradas em GFIP,
referente ao pagamento de assistência a empregados conforme demonstrado na
"Planilha 8 Salário de Contribuição dos segurados empregados referente a assistência a
empregados". Naqueles lançamentos em que não foi possível identificar, pelo histórico,
que o pagamento foi efetuado para pessoa jurídica, os valores pagos a título de
assistência a empregados, foram considerados como sendo pagos aos segurados
empregados A empresa foi intimada a apresentar a documentação comprobatória e não
às exibiu. Os valores foram obtidos na conta contábil 31010- ASSISTÊNCIA A
EMPREGADOS.
As rubricas da folha de pagamento e definidas pela empresa como tendo incidência
previdenciária estão relacionadas na "Planilha 12 Rubricas da Folha de Pagamento
definidas pela Empresa". As rubricas em que existem divergências entre o entendimento
da empresa e da Receita Federal, estão relacionadas na "Planilha 13 Rubricas da Folha
de Pagamento divergentes e definidas pelo AFRFB".
Informa ainda a autoridade lançadora que as contribuições previdenciárias não
foram totalmente declaradas em GFIP e em decorrência de novo tratamento dados às multas por
descumprimento das obrigações principal e acessórias, pela Lei no 11.941, de 27 de maio de
2009, foi elaborado cálculo comparativo entre a multa aplicável pela legislação vigente à época
dos fatos e pela novel legislação, a fim de estabelecer o valor menos oneroso ao contribuinte, em
observância ao princípio da retroatividade benéfica.
Inconformada com o lançamento, a contribuinte apresentou a impugnação de e.fls.
262/272, onde principia defendendo o seu direito de permanecer enquadrada nos regimes do
Simples Federal e Simples Nacional, por entender ter sido injustamente excluída de tais regimes
simplificados de recolhimentos de tributos. Tratando especificamente do presente lançamento,
sustenta a recorrente a improcedência da autuação, uma vez que, segundo seu entendimento, os
valores pagos a título de vale-transporte, vale-refeição, assistência médica e assistência a
empregados, não se tratariam de parcelas salariais, justamente por não possuírem natureza de
salários e sim benefícios indenizatórios, concedidos por liberalidade aos empregados. Aduz
ainda que o Auto de Infração deveria ser anulado, pelo fato de que não teria sido regularmente
formado nos termos da legislação tributária, por não constar: a correta disposição legal
infringida; por não ser preciso quanto à irregularidade constatada; além de omissão parcial do
fundamento legal da infração supostamente cometida pela autuada, tornando difícil o seu pleno
exercício de direito de defesa. Requer ainda o afastamento da multa aplicada, invocando os
princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da legalidade e da finalidade, além de
defender a ilegalidade do ato de exclusão, por ter sido aplicado de forma retroativa. Ao final, é
também suscitado o reconhecimento da prescrição de parte do lançamento, relativa às
competências anteriores a 03/06/2005 e a autuada protesta pela produção de provas e realização
de perícia em razão dos pontos de discordância apontados na peça impugnatória.
A impugnação foi considerada tempestiva e de acordo com os demais requisitos
de admissibilidade, tendo sido julgada procedente em parte. Foi constatado no julgamento de
piso que a exclusão da autuada do regime do Simples Federal se operou somente a partir da
competência 02/2004, dessa forma, foi excluída da autuação a competência 01/2004, sendo
exarada a seguinte ementa:
EXCLUSÃO DO SIMPLES E LANÇAMENTO. A impugnação dos atos de exclusão
da empresa do SIMPLES e SIMPLES NACIONAL, por meio de Manifestação de
Inconformidade, não impede o lançamento de eventuais créditos tributários, apurados
em decorrência daquela exclusão. IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA. EFEITO
Fl. 456
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-009.465 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.004170/2009-48

SUSPENSIVO. Nos termos do artigo 151, inciso III, do Código Tributário Nacional -
CTN, a impugnação administrativa suspende a exigibilidade do crédito tributário.
DOLO E MÁ-FÉ. O lançamento tributário tem caráter objetivo, não sendo relevante a
intenção do agente. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não se configura cerceamento
do direito de defesa quando o Auto de Infração foi lavrado com observância das
formalidades legais, inclusive no que pertine as disposições legais infringidas.
INCONSTITUCIONALIDADE . ILEGALIDADE. É expressamente vedado aos
órgãos de julgamento administrativo afastar a aplicação da lei por inconstitucionalidade
ou ilegalidade. PRESCRIÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. Não procede o
argumento de prescrição para créditos tributários não constituídos definitivamente.
DECADÊNCIA. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-
se após 05 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, na hipótese de inexistência de pagamento, ou de
ocorrência de dolo, fraude ou simulação (art.173 do CTN). SALÁRIO UTILIDADE.
As utilidades fornecidas aos segurados empregados integram o salário-de-contribuição a
exceção daquelas previstas na legislação. PRODUÇÃO DE PROVAS. A produção de
provas, no processo administrativo é feita juntamente com a impugnação. PERÍCIA.
Considera-se não formulado o pedido de perícia quando requerido em desacordo com os
requisitos exigidos na legislação.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Foi interposto recurso voluntário conforme documento de e.fls. 437/447, onde são
reproduzidos todos os argumentos de defesa articulados na peça impugnatória. Registre-se que
mesmo antes da ciência da decisão de piso foi protocolizado pela contribuinte o documentos de
e.fls. 311/317, também identificado como “Recurso”, onde também são replicadas as teses de
defesa da impugnação.
Portanto, no Recurso Voluntário mais uma vez a autuada defende sua manutenção
nos regimes do Simples Federal e Simples Nacional, argumentando ter sido injustamente
excluída de tais regimes simplificados de recolhimentos de tributos, em decorrência de
“...critério pessoal e discriminatório” e “...exclusivamente subjetivo e desproporcional.”
Também volta a defender que, ainda que mantidos os atos de exclusão, esses não poderiam ter
sido praticados com efeitos retroativos, devendo surtir efeitos apenas a partir do ato, não se
aplicando aos períodos anteriores. Mais uma vez é sustentada a tese de que os valores pagos a
título de vale-transporte, vale-refeição, assistência médica e assistência a empregados, não se
seriam parcelas salariais, por não possuírem natureza de salários e sim benefícios indenizatórios,
concedidos por liberalidade aos empregados. Reiteradas as alegações e nulidade do AI, por não
ter sido regularmente formado, não constando: a correta disposição legal infringida; por não ser
preciso quanto à irregularidade constatada; por omissão parcial do fundamento legal da infração
apontada como cometida pela autuada, tornando difícil o seu pleno exercício de direito de
defesa. Novamente é requerido o afastamento da multa aplicada, com invocação dos princípios
da proporcionalidade, razoabilidade, legalidade e finalidade, assim como, o reconhecimento da
prescrição das competências anteriores a 03/06/2005. Para melhor compreensão das razões que
fundamentam as teses de defesa, passo a reproduzir parcialmente a peça recursal:
(...)
Não merecem prosperar os atos declaratórios executivos n. 031 e n. 036, por ser a
empresa impugnante de direito empresa de pequeno porte estando dentro dos limites
impostos pela legislação apresentando os requisitos necessários para integrar o Sistema
Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das
Empresas de Pequeno Porte, bem como do Regime Especial Unificado de Arrecadação
de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e das Empresas de Pequeno
Porte, Simples Nacional.
Fl. 457
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-009.465 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.004170/2009-48

A impugnante ao ser submetida a fiscalização acima referida, lhe foi solicitado uma
série de documentos, sendo que todos foram apresentados.
Entretanto, verificou-se que por erro não foi lançado no livro diário as movimentações
bancárias.
Contudo, tal fato como explicado se deu por erro e não por má-fé ou dolo. Não houve a
intenção de omitir informação verdadeira, e muito menos intenção de causar embaraço a
fiscalização
A impugnante apresentou todos outros documentos solicitados que demonstravam sua
situação contábil de forma clara, precisa e sem máscaras. Foram apresentados livros
fiscais do ICMS, notas fiscais, recibos de salários, rescisão férias, livros do ISSQN,
foram entregues ainda, guias do recolhimento do Simples, DARF-Simples e do Simples
Nacional , DAS.
De tal sorte que, pelo fato da impugnante não ter apresentado a movimentação bancária,
que não se trata de documento de obrigação principal para fiscalização, mas sim
acessória, mas tendo apresentado todos os demais documentos obrigatórios, não se pode
concluir que houve a intenção de causar embaraço a fiscalização.
A sua exclusão decorreu de um critério pessoal e discriminatório.
(...)
DO AUTO DE INFRAÇÃO
Conforme verifica-se do auto acima referido destina-se a cobrança de créditos
previdenciários relativo as contribuições da empresa sobre o total das remunerações
pagas, devidas ou creditadas ao segurados empregados e dos contribuintes individuais, e
das contribuições para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de
incidência de incapacidade laborativa decorrente dos ricos ambientais do trabalho, sobre
o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas ao segurados empregados. A
cobrança é feita sobre as rubricas pagas a título de vale transporte, vale refeição,
assistência médica e assistência a empregados, considerados pela fiscalização "in
natura".
Ocorre que totalmente equivocado o entendimento do fisco, eis que não são parcelas
salariais e não possuem natureza de salários os benefícios concedidos por liberalidade
aos empregados. O fornecimento de vale transporte, vale refeição, assistência médica e
assistência a empregados não possuem natureza salarial e sim indenizatória e como tal
não está sujeita a tributação.
De outra banda, o auto de infração deve ser anulado tendo em vista que não está
regularmente formado, consoante determina a lei tributária pertinente a validade dos
autos de lançamento.
Analisando-se o referido auto, observa-se claramente que não consta a correta
disposição legal infringida pela impugnante. No mesmo sentido, o ato de infração não é
preciso quanto à irregularidade constatada por ventura da inspeção. Omite-se relativa ou
parcialmente, ou seja , o fundamento legal da infração supostamente cometida pela
autuada, de forma direta, o que inviabiliza, ou no mínimo, torna difícil o exercício pleno
do direito de defesa.
A indicação clara e precisa do dispositivo legal infringido é indispensável, sob pena de
se caracterizar o cerceamento do direito de defesa. Não preenchendo tais requisitos a
validade do auto de lançamento é nula.
Finalizando, a impugnante impugna o presente auto de lançamento por não estar em
consonância com a realidade dos fatos. Impugnando , neste sentido o crédito tributário
apurado uma vez que é indevido, nos termos já exposados, a impugnante não deve os
valores expressos no referido auto por não ter cometido as infrações aduzidas no auto
que as originou.
Desta forma, deve ser afastada a multa aplicada.
Fl. 458
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-009.465 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.004170/2009-48

DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade, ou ainda, Princípio da Proibição
de excesso que, conforme interpretação do Supremo Tribunal Federal, tem sua sede
material na disposição constitucional que determina a observância do devido processo
legal substantivo, surgiu com a finalidade de impedir restrições desproporcionais aos
direitos fundamentais, seja por atos administrativos, seja por atos legislativos.
Ou seja, não basta que a lei tenha sido feita conforme os procedimentos previstos, a lei,
além de seu conteúdo formal deverá ser também proporcional, adequada, ou seja, a
restrição aos direitos fundamentais deve ser adequada ao padrão de justiça social.
(...)
Outrossim, vale ressaltar que a ofensa a este princípio acarreta, também, ofensa a outros
dois princípios previstos na Constituição Federal em seus artigos 50, inciso II, 37 e 84,
bem corno os mesmos anteriores e mais o art. 50. LXIX, quais sejam, o da legalidade e
o da finalidade.
(...)
É o que deve ser aplicado ao caso em discussão. A impugnante deve ser mantida no
Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das
Empresas de Pequeno Porte, bem como do Regime Especial Unificado de Arrecadação
de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e das Empresas de Pequeno
Porte, Simples Nacional, pois a par da falta de registro da movimentação financeira, a
mesma é uma microempresa de pequeno porte, e preenche os requisitos necessários para
tanto.
A sua exclusão provocará a quebra da mesma, e conseqüentemente a demissão de vários
funcionários, além, por óbvio de cessar a sua atividade com recolhimentos de impostos
para o fisco.
Cumpre ressaltar que em momento algum foi detectado pela documentação apresentada
a falta de regularidade de suas declarações enquanto empresa integrante do Simples e
Simples Nacional.
Não restou demonstrado pela autoridade fiscalizadora que a mesma não possui as
condições necessárias para permanecer no Simples e Simples Nacional.
(...)
A abstrata previsão legal de uma multa pecuniária pode observar o principio da
proporcionalidade quando existe razoável contabilidade entre o que se busca com a
regra tributária que tenha sido inobservada e a sanção prevista como conseqüência para
essa violação. Contudo, a aplicação desta sanção pode afigurar-se inválida, por ofensa
ao principio da proporcionalidade, se, considerando as características peculiares do
individuo infrator, a efetiva imposição daquela sanção acaba resultando, por exemplo,
no completo aniquilamento da atividade econômica.
O art. 179 da Constituição Federal prevê tratamento diferenciado às microempresas e às
empresas de pequeno porte "visando incentivá-las pela simplificação de suas obrigações
administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícia ou pela eliminação ou redução
destes
(...)
QUANTO AOS EFEITOS DO ATO DE EXCLUSÃO.DA ILEGALIDADE DA
RETROATIVIDADE
De outra banda, ainda que o entendimento seja diverso do acima exposto, deve ser
invalidade o presente auto de infração, pois é consabido que os efeitos da exclusão do
SIMPLES passam a vigorar a partir do ato de exclusão.
Assim, ao contrário do que constou no presente auto de infração as cobranças e multas
aplicadas não são válidas eis que retroagiram em data pretérita a data da exclusão.
Fl. 459
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-009.465 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.004170/2009-48

Quanto aos efeitos da exclusão, no caso em tela, não é possível aplicar a norma que dá
efeitos retroativos à exclusão do regime. Da análise sistemática do art. 15 da Lei n.°
9.317/96, verifica-se que o dispositivo se refere a fatos impeditivos supervenientes ao
ingresso do contribuinte no SIMPLES. A lógica do sistema é que a exclusão ocorrerá a
partir da ocorrência do fato novo, ou dentro de um prazo que tem esse fato novo como
referência. Eis o texto legal:
(...)
Assim, há apenas uma hipótese em que a exclusão retroage à data do início das
atividades do contribuinte: quando "ultrapassado, no ano-calendário de início de
atividades, o limite de receita bruta multiplicados pelo número de meses de
funcionamento nesse período (art. 15, III, c/c 13, II, "b"). Isso ocorre porque a inscrição
do contribuinte no SIMPLES terá ocorrido antes de completado o primeiro ano de seu
funcionamento, sob o pressuposto de que sua receita bruta não ultrapassaria os limites
legais. As demais hipóteses correspondem, obviamente, a fatos posteriores. Assim, se
uma empresa, já optante pelo SIMPLES, passar a desenvolver atividade com ele
incompatível, ficará excluída desde o momento em que ocorrer esse fato. Mas, se a
empresa já exercia atividade que a impedisse de optar pelo SIMPLES, a hipótese não
seria de exclusão e sim de indeferimento da opção. Se a opção foi admitida, tem-se ato
administrativo revestido da presunção de legitimidade, que só pelos meios próprios
poderá ser desconstituída.
A exclusão da empresa do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e
Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte, SIMPLES (Lei
n.° 9.317/96), gera efeitos no mês subseqüente à ocorrência da situação excludente, nas
hipóteses dos incisos III a XIX do art. 9.° (art. 15, II).
Da análise sistemática do art. 15 da Lei n.° 9.317/96, verifica-se que o dispositivo se
refere a fatos impeditivos supervenientes ao ingresso do contribuinte no SIMPLES. A
lógica do sistema é que a exclusão ocorrerá a partir da ocorrência do fato novo, ou
dentro de um prazo que tem esse fato novo como referência.
(...)
PRESCRIÇÃO
E, ainda, seguindo o entendimento, que somente se admite para argumentar que os
créditos tributários lançados no presente auto de infração fossem lícitos, há de ser
declarada a prescrição dos créditos relativos as competências anteriores a 03/06/2005,
eis que consigurada está a prescrição do direito de cobrar do fisco, uma vez que
ultrapassados cinco anos da data do fato gerador
A questão acerca do prazo decadencial qüinqüenal para constituição do crédito
tributário quanto às contribuições para a seguridade social está pacificada com a edição
da Súmula Vinculante número 8 do e.STF: são inconstitucionais o parágrafo único do
artigo 5o do decreto-lei n.° 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da lei n.° 8.212/1991, que
tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.
(...)
Ao final é requerida a declaração de nulidade do auto de infração, por conter
supostos vícios insanáveis relativos à sua válida constituição, uma vez que não consta a
indicação do dispositivo legal infringido, caracterizando cerceamento de defesa, e por estar em
desrespeito à lei, não preenchendo os requisitos mínimos para validade, com consequente
desconstituição do crédito tributário.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Mário Hermes Soares Campos, Relator.
Fl. 460
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-009.465 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.004170/2009-48

A recorrente foi intimada da decisão de primeira instância em 09/01/2013,
conforme o Aviso de Recebimento de e.fl. 435. Tendo sido o recurso protocolizado em
31/01/2013, conforme carimbo aposto em sua página inicial (e.fl. 437), por servidor da
Delegacia da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre/RS, considera-se tempestivo.
Delimitação do Objeto da Presente Lide
Quanto aos demais pressupostos de admissibilidade, conforme relatado, a presente
autuação decorre da falta de declaração em GFIP e recolhimento das contribuições, devido à
exclusão do sujeito passivo dos regimes diferenciados de apuração e recolhimento de tributos
(Simples Nacional e Simples Federal), conforme os ADE's n°s 033 (e.fl. 397) e 034 (e.fl. 398),
respectivamente.
Entretanto, não se discute, no presente procedimento tais exclusões, cujas
inconformidades foram discutidas nos processos administrativos nos 12269.001986/2009-10 e
12269.002257/2009-81, que já se encontram encerrados administrativamente, sendo mantidos os
atos de exclusão, conforme os Acórdãos nos 1801-001.503 e 1003-000.078. Tudo conforme
pesquisa realizada no banco de dados de acórdãos disponível na página eletrônica deste
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).
Nesses termos, não devem ser conhecidos os argumentos de defesa constantes do
presente Recurso Voluntário que discutem a manutenção da autuada nos regimes do Simples
Federal e Simples Nacional e irregularidades dos atos de exclusão, que foram objeto de
procedimentos administrativos próprios. Da mesma forma e pelos mesmos motivos, também não
se deve conhecer dos argumentos que discutem os efeitos retroativos dos atos declaratórios de
exclusão.
Alegações de Nulidade do Auto de Infração
Advoga a recorrente nulidade do Auto de Infração, sob argumentos de que não
estaria regularmente formado, conforme determina a lei tributária pertinente à validade dos autos
de lançamento. Alega que não constaria a correta disposição legal infringida; que o AI não seria
preciso quanto à irregularidade constatada; além de suposta omissão, relativa ou parcial, quanto
ao fundamento legal da infração apontada como cometida; prejudicando seu direito à ampla
defesa.
Analisando tais argumentos, também suscitados na peça impugnatória, asseverou
a autoridade julgadora de piso que o Relatório Fiscal é claro quanto a ocorrência dos fatos
geradores das contribuições previdenciárias, que se encontram descritos nos itens 7 e 8, assim
como o relatório “FLD - Fundamentação Legal do Débito”, que apresenta toda a legislação
aplicada a época dos fatos geradores. A simples leitura do Auto de Infração e seus diversos
anexos não deixam dúvida quanto à improcedência das alegações de nulidade apresentadas pela
autuada. De fato o relatório “FLD - Fundamentação Legal do Débito” (e.fls. 79/81) apresenta
toda a fundamentação legal dos débitos, das contribuições lançadas, por competências, e dos
acréscimos legais. Temos ainda, os Discriminativos Analítico e Sintético dos débitos, assim
como, os Relatórios de Documentos Apresentados e de Apropriação de Documentos
Apresentados, que demonstram, competência por competência, os valores apurados, por base de
cálculo e alíquotas. E no encerramento da fiscalização foi ainda elaborado, pela autoridade fiscal
lançadora, o “Relatório Fiscal do Auto de Infração” (e.fls. 84/94), onde são minuciosamente
descritos os procedimentos de auditoria realizados; as fontes das informações as irregularidades
apuradas e respectiva fundamentação, discriminadas por levantamentos. Verifica-se assim, que o
lançamento foi efetuado com total observância do disposto na legislação tributária, sendo
Fl. 461
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-009.465 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.004170/2009-48

descritas com clareza as irregularidades apuradas, o enquadramento legal, tanto da infração,
como da cobrança da multa e dos juros de mora, e vem sendo oportunizada à autuada, desde a
fase de auditoria, passando pela impugnação e recurso ora sob julgamento, todas as
possibilidades de apresentação de argumentos e documentos em sua defesa. Em, que pese as
infundadas alegações da recorrente, foi demonstrado que o Auto de Infração e procedimentos
seguintes em nada violam o direito ao contraditório e ampla defesa da autuada, posto a matéria,
assim como a determinação da exigência tributária, estão perfeitamente identificadas.
Cabe esclarecer que não há cerceamento ao direito de defesa antes de iniciado o
prazo para impugnar o auto de infração, haja vista que, no decurso da ação fiscal, não existe
litígio ou contraditório, conforme o comando do art. 14 do Decreto n° 70.235, de 1972: “Art. 14.
A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”. Os princípios do
contraditório e da ampla defesa estão garantidos aos litigantes, no processo administrativo a
partir da instauração do litígio, que ocorre a partir da impugnação tempestiva da exigência, na
chamada fase contenciosa, não se podendo cogitar de preterição do direito de defesa antes de
materializada a própria exigência fiscal, por intermédio de auto de infração ou notificação do
lançamento. A ação fiscal é uma fase pré-processual, ou seja, é uma fase de atuação exclusiva da
autoridade tributária, na qual os agentes da Administração Tributária, imbuídos dos poderes de
fiscalização que lhes são conferidos, verificam e investigam o cumprimento das obrigações
tributárias e obtém elementos que demonstrem a ocorrência do fato gerador. Assim, a primeira
fase do procedimento, a fase oficiosa, é de atuação exclusiva da autoridade tributária e nesta fase
o então fiscalizado tem uma participação de natureza passiva, devendo cooperar e atender à
fiscalização quando solicitado, no próprio interesse de demonstrar o cumprimento daquelas
obrigações. Não há, ainda, exigência de crédito tributário formalizada, inexistindo,
consequentemente, resistência a ser oposta, pois, antes da impugnação, não há litígio, não há
contraditório e o procedimento é levado a efeito de ofício, pela autoridade fiscal. Logo, não há
que se falar em preterição ao direito de defesa da contribuinte no transcurso da ação fiscal, posto
que pretensão da Administração Tributária ainda não se materializou.
Ademais, o ato do lançamento é privativo da autoridade, e não uma atividade
compartilhada com o sujeito passivo, nesse diapasão os ditames da Súmula CARF no 162: “O
direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de
impugnação ao lançamento.” Dessa forma os lançamentos se efetuaram com estrita observância
do disposto na legislação vigente, tendo o sujeito passivo, ao apresentar sua impugnação,
instaurado a fase litigiosa do procedimento, como previsto no art. 14 do Decreto no 70.235/1972.
Nenhum procedimento administrativo dificultou ou o impediu de apresentar impugnação e
comprovar suas alegações, bem como não foi violado qualquer direito assegurado pela
Constituição da República, Sem razão a contribuinte quanto aos argumentos de nulidade da
autuação.
Preliminar de Prescrição ou Decadência – Inocorrência
Suscita a recorrente o reconhecimento da prescrição dos créditos tributários
lançados anteriores a 03/06/2005.
Tal pleito também foi suscitado na peça impugnatória, tendo sido analisado e
rejeitado pela autoridade julgadora de piso, mediante os seguintes fundamentos constantes do
Acórdão recorrido:
Da prescrição
Alega a autuada que estão prescritos os créditos tributários cujos fatos geradores
ocorreram antes de 03/06/2005 com base na inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da
Fl. 462
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-009.465 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.004170/2009-48

Lei n° 8.212/91, declarada pelo Supremo Tribunal Federal - STF e pacificada pela
edição da Súmula Vinculante n° 8.
Observa-se pelo exposto na impugnação (fl.267) que o contribuinte equivocou-se ao
fixar o prazo em 03/06/2005, tomando como base a data da exclusão do SIMPLES e
SIMPLES NACIONAL, quando a prescrição deve observar o artigo 174 do CTN que
prevê o que segue:
Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos,
contados da data da sua constituição definitiva, (grifei)
Parágrafo único. A prescrição se interrompe:
I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;
II - pelo protesto judicial;
III- por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;
IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em
reconhecimento do débito pelo devedor.
Portanto, não há que se falar em prescrição de crédito cuja constituição não é definitiva.
No presente caso, o crédito tributário está em discussão e passível de alteração na esfera
administrativa logo, somente após esgotados todos os recursos administrativos, será
definitivo.
Da decadência
Em relação à decadência, cabe observar que o presente Auto de Infração foi lançado, no
curso do ano de 2009, com crédito previdenciário relativo ao período de janeiro/2004 a
dezembro/2007.
A este respeito, em sessão de 12 de junho de 2008, o Tribunal Pleno do STF editou o
seguinte enunciado de Súmula Vinculante, publicado em 20 de junho de 2008, de
acordo com o § 4o do art. 2o da Lei n° 11.417/2006:
Súmula vinculante n" 8 — São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5o do
Decreto-Lei no 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei no 8.212/1991, que tratam de
prescrição e decadência de crédito tributário.
Precedentes: RE 560.626, rel. Min. Gilmar Mendes, j . 12/6/2008; RE 556.664, rel.
Min. Gilmar Mendes, j . 12/6/2008; RE 559.882, rel. Min. Gilmar Mendes, j .
12/6/2008; RE 559.943, rel. Min. Carmen Lúcia, j . 12/6/2008; RE 106.217, rel.
Min. Octavio Gallotti, DJ 12/9/1986; RE 138.284, rel. Min. Carlos Velloso, DJ
28/8/1992. Legislação: Decreto-Lei n° 1.569/1997, art. 5o, parágrafo único Lei no
8.212/1991, artigos 45 e 46 CF, art. 146, III
A Súmula Vinculante n° 8 - é de observância obrigatória pela Administração Pública,
de acordo com a Lei n° 11.417, de 19 de dezembro de 2006, que regulamentou o art.
103-A da Constituição Federal, prescrevendo em seu artigo 2o , in verbis:
(...)
O presente Auto de Infração foi lavrado em 15/9/2009, e a empresa foi cientificada em
29/09/2009 (fl.254). É de se observar ainda que essa ingressou com impugnação em
29/10/2009, e o lançamento abrange o período de 01/2004 a 12/2007.
Cabe realçar que, no caso, a Fiscalização menciona no Relatório Fiscal que, desta ação
fiscal, originou uma Representação Fiscal para Fins Penais em face do cometimento, em
tese, de ilícito penal, conforme item 12 do Relatório Fiscal da Infração (fl. 90):
12) A Empresa deixou de declarar em GFIP a totalidade das remunerações dos
segurados empregados e dos contribuintes individuais. Portanto fica o contribuinte
cientificado que tal fato configura, em tese, ilícito penal, que será objeto de ação
penal, em relatório à parte.
Fl. 463
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2202-009.465 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.004170/2009-48

Ainda no mesmo documento, a fiscalização informa que ao examinar a escrituração
contábil, constatou que não haviam registros da movimentação bancária da empresa e
no final do item 13 conclui o que segue:
13) (...)
Em razão dos fatos acima mencionados, entendemos que o sujeito passivo agiu
dolosamente, ao manter valores em contas bancárias a margem da escrituração,
sem declará-los à administração tributária; configurando também sonegação,
(grifei)
Em face dessas informações, independentemente de ter ou não havido antecipação
parcial de pagamento, as competências 01/2004 a 08/2004 não foram atingidas pela
decadência, pois, neste caso, aplica-se a regra geral insculpida no artigo 173, inciso I, do
CTN. Isto porque, no caso em tela, segundo o Auditor Fiscal, ocorreu a conduta dolosa
do contribuinte. Assim, a data do fato gerador deixa de ser o dia inicial da contagem do
prazo decadencial, consoante o parágrafo 4o do artigo 150 do CTN, prevalecendo o dies
a quo do art. 173 do mesmo diploma legal, ou seja, o primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetivado, considerando, no caso, a ciência
do Termo de Início de Procedimento Fiscal (TIPF) em 08/01/2009.
Conforme apontado no julgamento de piso, não há que se falar no presente caso
de hipótese de prescrição, uma vez que esta somente se opera a partir do ato de formalização do
crédito tributário. No que tange a eventual decadência do direito de lançamento, de acordo com o
Código Tributário Nacional – CTN (Lei no 5.172. de 25 de outubro de 1966), na exegese do
artigo 173, inc. I, c/c com o § 4o do art. 150, caso constatada a ocorrência de dolo, fraude ou
simulação, o prazo decadencial deve ser contado do primeiro dia do exercício seguinte ao da
ocorrência do fato gerador a obrigação. Entendeu a autoridade fiscal lançadora que teria havido
conduta dolosa da contribuinte, ao manter valores em contas bancárias à margem da escrituração,
sem declará-los à administração tributária; configurando o crime de sonegação fiscal.
Entendimento este ratificado no julgamento de piso.
Ocorre que, tanto no “Relatório Fiscal do Auto de Infração”, quanto na
“Representação Fiscal para Fins Penais”, que se encontra apensada ao presente procedimento, é
reportada apenas a prática de sonegação fiscal por parte da autuada, decorrente de declaração a
menor em GFIP dos valores dos salários constantes em folhas de pagamento. Entretanto, não são
apresentados elementos que comprovem a ocorrência de dolo, fraude ou simulação praticados
pela contribuinte, a teor do disposto no § 4o do art. 150 do CTN, c/c arts. 72 e 73 da Lei no 4.502,
de 30 de novembro de 1964.
Para a aplicação da contagem do prazo decadencial, o Superior Tribunal de Justiça
(STJ) consolidou seu entendimento no Recurso Especial n.o 973.733, de 12/08/2009, julgado sob
o regime dos recursos repetitivos (artigo 543C, do CPC e Resolução STJ 08/2008), posição esta
adotada pelo CARF. Nesse sentido, o prazo decadencial para a Administração Tributária lançar o
crédito tributário é de cinco anos, contado: i) a partir da ocorrência do fato gerador, quando
houver antecipação de pagamento e não houver dolo, fraude ou simulação (art. 150, §4o, CTN);
ou, ii) a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado, no caso de ausência de antecipação de pagamento, ou na hipótese de comprovada a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação (art. 173, I, CTN).
Assim, nos termos definidos pelo Poder Judiciário, o prazo decadencial inicia sua
fluência com a ocorrência do fato gerador, nos casos de lançamento por homologação, quando
há antecipação do pagamento (artigo 150, § 4o do CTN). Por outro lado, conta-se do primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, inciso I do art. 173
do CTN, nos demais casos.
Fl. 464
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2202-009.465 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.004170/2009-48

Os fatos geradores do lançamento abrangem períodos de apuração de
competências janeiro/2004 a dezembro/2007, conforme o “DSD - Discriminativo Sintético de
Débitos”, de fls. 36/43 e a ciência ocorreu em 29/09/2009. Caso sejam constatados pagamentos e
não demonstrada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a decadência alcançaria os fatos
geradores até a competência 08/2004 (inclusive), nos termos do §4o do art. 150 do CTN, e se não
apurados pagamentos ou não constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, somente até
a competência 11/2003 e a competência 13/2003 (art. 173, I, do CTN).
Verificando o “RADA - Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados”
(e.fls. 66/78), elaborado pela autoridade fiscal lançadora, que consta informação de
recolhimentos de contribuições previdenciárias e apropriação de créditos em todas as
competências objeto da autuação. Tratando sobre a questão da decadência das contribuições
sociais previdenciárias, temos ainda a Súmula CARF no 99, nos seguintes termos:
Súmula CARF no 99
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as
contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda
que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato
gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de
cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de
infração.
Considerando que constam recolhimentos a título de contribuição previdenciária
no período de 01/2004 até 08/2004 e que não foram apontados elementos que comprovem a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação praticados pela contribuinte, deve ser reconhecida a
decadência relativamente a tal período.
Mérito
Ao tratar das questões de mérito, alega a recorrente que seria equivocado o
entendimento adotado no lançamento, ao considerar como integrantes da base de cálculo das
contribuições as parcelas relativas a pagamentos por ela efetuados aos segurados a título de
fornecimento de vale transporte, vale refeição, assistência médica e assistência a empregados.
Afirma que que tais pagamentos não possuem natureza salarial e sim indenizatória. sendo
efetuados por mera liberalidade, e como tal, não estariam sujeitos à tributação das contribuições
previdenciárias.
Conforme já explicitado no julgamento de piso, é vedado ao órgão julgador
administrativo negar a vigência a normas jurídicas por motivo de aventadas ilegalidades ou
inconstitucionalidades de lei. O controle de legalidade efetivado por este Conselho, dentro da
devolutividade que lhe compete frente à decisão de primeira instância, analisa a conformidade do
ato da administração tributária em consonância com a legislação vigente. Perquirindo se o ato
administrativo de lançamento atendeu aos requisitos de validade e observou corretamente os
elementos da competência, finalidade, forma e fundamentos de fato e de direito que lhe dão
suporte, não havendo permissão para declarar ilegalidade ou inconstitucionalidade de leis. Nesse
sentido temos a Súmula no 2, deste Conselho Administrativo, com o seguinte comando: “O
CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.”
Também deve ser repisado, que as decisões administrativas e judiciais que a
recorrente invoca, em regra, são desprovidas da natureza de normas complementares e não
vinculam decisões do CARF, sendo opostas somente às partes e de acordo com as características
específicas e contextuais dos casos julgados e procedimentos de onde se originaram, não
produzindo efeitos em outras lides, ainda que de natureza similar à hipótese julgada. Ressalve-se
Fl. 465
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2202-009.465 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.004170/2009-48

as situações expressamente previstas em lei, em que se reconhece a natureza vinculante de
determinadas decisões, as quais serão objeto de apreciação na sequência do voto.
Com relação aos valores relativos ao fornecimento de vale-transporte, o tema não
é estranho a este Conselho, prevalecendo atualmente o entendimento esposado no verbete
sumular de n o 89, nos seguintes termos: “A contribuição social previdenciária não incide sobre
valores pagos a título de vale-transporte, mesmo que em pecúnia.”
Também em sede de Recurso Extraordinário há expressa manifestação do
Supremo Tribunal Federal (STF) a respeito do tema, onde se decidiu pela inconstitucionalidade
da incidência de contribuição previdenciária sobre o valor pago em dinheiro a título de vale-
transporte, nos termos do RE no 478.410/SP. Decisão essa que deu causa à expedição, pela
Advocacia Geral da União, da Súmula AGU no 60, com a seguinte redação: “Não há incidência
de contribuição previdenciária sobre o vale transporte pago em pecúnia, considerando o caráter
indenizatório da verba.” Nesse contexto, devem ser excluídos do lançamento os valores dos
levantamentos relativos ao fornecimento de vale-transporte (Levantamentos L07 e Z5), cabendo
a aplicação da acima reproduzida Súmula CARF no 89.
Foi decidido no julgamento de piso que o valor das despesas correspondentes à
alimentação fornecida pela contribuinte aos segurados empregados que lhe prestam serviços,
somente não integraria o salário-de-contribuição, para fins de incidência de contribuições
previdenciárias e de terceiros, quando tal fornecimento estivesse de acordo com programa de
alimentação previamente aprovado pelo então Ministério do Trabalho, conforme formulário
próprio, nos termos da Lei no 6.321, de 14 de abril de 1976.
Em que pese os fundamentos da decisão de piso, a questão sobre a necessidade de
adesão ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT), para fins de não incidência da
contribuição previdenciária é matéria pacificada – seja no âmbito deste Conselho (nesse sentido
os acórdãos da Câmara Superior nos 9202-008.442, de 16/12/2019; 9202-005.257, de 28/03/17;
9202-008.209, de 25/09/2019), quanto do col. Superior Tribunal de Justiça - STJ (REsp no
1815004, AgInt no REsp no 1.694.824/SP, AgInt no REsp no 1.617.204/RS).
Nesse mesmo diapasão, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional editou, em
dezembro de 2011, o Ato Declaratório no 3, que “(...) dispensa de apresentação de contestação e
de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, desde que inexista outro
fundamento relevante: ‘nas ações judiciais que visem obter a declaração de que sobre o
pagamento in natura do auxílio-alimentação não há incidência de contribuição previdenciária.’”
O referido Ato Declaratório, foi motivado pelo Parecer PGFN/CRJ/No 2117, de 2011, que se
encontra assim ementado:
Tributário. Contribuição previdenciária. Auxílio alimentação in natura. Não
incidência. Jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.
Aplicação da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002, e do Decreto no 2.346, de 10 de
outubro de 1997. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a
não interpor recursos e a desistir dos já interpostos.
Ao longo do parecer PGFN/CRJ/No 2117, de 2011, a Procuradoria da Fazenda
Nacional aponta o posicionamento jurisprudencial do STJ dominante nos seguintes termos:
Ocorre que o Poder Judiciário tem entendido diversamente, restando assente no âmbito
do STJ o posicionamento segundo o qual o pagamento in natura do auxílio
-alimentação, ou seja, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos seus
empregados, não sofre a incidência da contribuição previdenciária, por não constituir
verba de natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de
Fl. 466
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2202-009.465 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.004170/2009-48

Alimentação do Trabalhador – PAT ou decorra o pagamento de acordo ou convenção
coletiva de trabalho. Entende o Colendo Superior Tribunal que tal atitude do
empregador visa tão somente proporcionar um incremento à produtividade e eficiência
funcionais.
Registro que há expressa referência no Relatório Fiscal de que se trata de:
“...parcela in natura recebida pelos empregados sob a forma de alimentação pronta.”
Consoante o inciso II, alínea “c” , do § 1o, do art. 62 do Anexo II do Regimento Interno deste
Conselho, assim como, o § 6o, inciso II, alínea “a”, do art. 26A, do Decreto no 70.235, de 1972, a
aplicação de lei pode ser afastada pelos julgadores do CARF com arrimo em ato declaratório do
Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de
julho de 2002. Hipótese que se amolda ao presente caso, haja vista o acima referenciado Ato
Declaratório PGFN no 3, de 2011, devendo assim serem afastados da autuação os valores
relativos à alimentação fornecida in natura pela recorrente (Levantamentos L06 e Z4),
independentemente de inscrição no PAT.
Quantos aos demais levantamentos objeto da autuação, relativos a pagamentos
efetuados pela contribuinte aos seus empregados por liberalidade, a autoridade fiscal lançadora
apenas aplicou o que determina os dispositivos legais descritos na “Fundamentação Legal” do
Auto de Infração. Sendo a atividade administrativa do lançamento vinculada e obrigatória, uma
vez detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o
fato gerador da obrigação tributária, cabe à autoridade tributária proceder ao lançamento, com
os devidos acréscimos legais, conforme previsão normativa. Correto assim o procedimento fiscal
adotado, uma vez que inexistente qualquer circunstância que permita o afastamento do
lançamento, devendo ser mantidos os demais levantamentos constantes da autuação.
Multa de Ofício Aplicada– Retroatividade Benéfica
Questiona a autuada o valor da multa aplicada no lançamento, sob argumento de
que exacerbados. A multa lançada decorre de expressa previsão legal, conforme já explicitado,
não competindo à autoridade administrativa pronunciar-se sobre a legalidade ou
constitucionalidade das normas regulamente aprovadas e vigentes;
Entretanto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica, em ambas
as Turmas de Direito Público, no sentido da admissão da retroatividade benigna do novel art. 35
da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual
máximo de multa moratória em 20% (remete ao art. 61 da Lei no 9.430, de 1996), uma vez que a
multa antes lançada era denominada na Lei no 8.212, de 1991, de multa de mora, mesmo em
lançamentos de ofício; nesse sentido, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional propôs a
inclusão na lista de dispensa de contestar e recorrer o seguinte tema:
1.26. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no 8.212/1991,
com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício
relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Fl. 467
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 2202-009.465 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.004170/2009-48

Dessa forma, em homenagem ao princípio da retroatividade benéfica e em
sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ e posição da PGFN, a multa imposta à recorrente
na presente autuação deve ser recalculada, observando-se a atual redação do art. 35 da Lei 8.212,
de 1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20%, por se
caracterizar como norma superveniente mais benéfica em matéria de penalidades na seara
tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
Ante todo o exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário,
exceto quanto aos argumentos contrários à exclusão da contribuinte dos regimes do Simples
Federal e Simples Nacional e à irretroatividade dos respectivos atos de exclusão, e na parte
conhecida, dar-lhe provimento parcial, para reconhecer a decadência das contribuições
previdenciárias das competências 01/2004 a 08/2004 (inclusive); exclusão dos valores relativos
ao fornecimento de vale-transporte (Levantamentos L07 e Z5) e de alimentação in natura
(Levantamentos L06 e Z4); e determinar a aplicação da retroatividade benigna da regra do art. 35
da Lei n° 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009, que fixa o percentual
máximo de multa moratória em 20%.

(documento assinado digitalmente)
Mário Hermes Soares Campos

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DF CARF MF
Original