Tribunal: CARF
Processo: 10166.734861/2019-74
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-03-08
Data de publicação: 2022-03-23

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2017
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos.
ATIVIDADE VEDADA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
A pessoa jurídica que realize cessão ou locação de mão-de-obra não pode recolher tributos na forma do Simples Nacional. A exclusão produz efeitos a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva.

Inteiro teor:
S1-TE03
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10166.734861/2019-74
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.848 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
08 de março de 2022
Recorrente
COQUEIRO PEREIRA CONSULTORIA EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2017
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com
os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou
evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade
dos atos administrativos.
ATIVIDADE VEDADA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
A pessoa jurídica que realize cessão ou locação de mão-de-obra não pode
recolher tributos na forma do Simples Nacional. A exclusão produz efeitos a
partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva.

Relatório
Ato Declaratório Executivo
A Recorrente optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples
Nacional foi excluída de ofício pelo Ato Declaratório Executivo DRF/BSB/DF no 71, de
26.09.2019, com efeitos a partir de 01.01.2017, motivado nos fundamentos de fato e de direito
indicados, e-fls. 454-456:
Art. 1o EXCLUÍDA do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos
e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10166.734861/2019-74
Fl. 524
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

Nacional – a pessoa jurídica COQUEIRO PEREIRA CONSULTORIA EIRELI, CNPJ
no 04.927.866/0001-01, em razão do disposto no art. 17, inciso XII, e no art. 18, § 5o-
H, da Lei Complementar no 123, de 2006, e no art. 15, inciso XXI e § 3o, da Resolução
do CGSN no 140, de 2018.
Parágrafo único. É cabível manifestação de inconformidade, no prazo de 30
dias, contado da data da ciência desse ato, à Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento em Brasília.
Art. 2o A exclusão tem efeitos a partir de 01/01/2017, data da opção pelo
regime, considerando que sobreveio prestação de serviço de recepcionista mediante
cessão de mão de obra em junho de 2016, além da prestação de serviço de
secretariado, recepcionista, copeiragem e garçom no decorrer dos anos de 2017, 2018
e 2019, atividades vedadas aos optantes do regime nos termos do art. 17, inciso XII, e
do art. 18, § 5o-H, da Lei Complementar no 123, de 2006, e do art. 15, inciso XXI e §
3o, da Resolução do CGSN no 140, de 2018.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão
da 6a Turma DRJ/POA/RS no 10-69.233, de 27.05.2020, e-fls. 479-492:
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE.
A constitucionalidade das leis é vinculada para a Administração Pública.
EXCLUSÃO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE TEMPESTIVA.
EFEITO SUSPENSIVO.
A manifestação de inconformidade apresentada tempestivamente suspende os
efeitos do Ato Declaratório Executivo de exclusão do Simples Nacional até a decisão
definitiva desfavorável ao contribuinte.
PRODUÇÃO DE PROVAS.
A produção de provas deve obedecer às disposições da legislação que rege o
processo administrativo fiscal no âmbito federal.
PEDIDO DE PERÍCIA. NECESSIDADE DE ATENDIMENTO AOS
REQUISITOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO.
O pedido de perícia efetuado pelo contribuinte sem a exposição de motivos que
o justifiquem, sem a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, e sem
o fornecimento do nome, endereço e qualificação profissional do seu perito, deve ser
considerado não formulado.
PROVA TESTEMUNHAL. IMPOSSIBILIDADE.
Inexiste previsão no julgamento de primeira instância para uma audiência de
instrução em que sejam colhidos depoimentos pessoais. [...]
EXCLUSÃO
DE
OFÍCIO.
ATIVIDADE
ECONÔMICA
VEDADA.
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MEDIANTE CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
É vedada a opção pelo Simples Nacional de Pessoas Jurídicas que prestem
serviços mediante cessão ou locação de mão de obra.
SIMPLES NACIONAL. EFEITOS DA EXCLUSÃO
A exclusão do Simples Nacional produz efeitos a partir do primeiro dia do mês
seguinte da ocorrência da situação de vedação.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Fl. 525
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

Recurso Voluntário
Notificada em 29.04.2021, e-fl. 494, a Recorrente apresentou o recurso voluntário
em 26.05.2021, e-fl. 496-521, esclarecendo a peça atende aos pressupostos de admissibilidade.
Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
I.
DA
PRELIMINAR
DE
MÉRITO
–
DA
VIOLAÇÃO
AO
CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – NEGATIVA DE REALIZAÇÃO DE
PROVA PERICIAL [...]
O indeferimento de perícia indispensável ao esclarecimento dos fatos, deve ser
anulado, tendo em vista que a Recorrente, em sua manifestação de inconformidade,
expôs de modo objeto os motivos que justificavam a produção da prova pericial. [...]
O contribuinte, ora Recorrente, tem direito à realização de perícia, para
esclarecimento da realização de atividade vedada, envolvendo as notas fiscais de
fornecedores e os contratos administrativos que foram anexados aos autos.
Desse modo, há flagrante ofensa ao 5o, incs. LIV e LV da CF/88, bem como ao
art. 2', caput, da Lei 9.784/99, visto que o acórdão recorrido viola as garantias
constitucionais que asseguram aos litigantes de processo administrativo e judicial, o
devido processo legal, com direito à ampla defesa e ao contraditório.
Por esse motivo, é nula a decisão administrativa que indeferiu o pedido de
exame pericial sem motivá-lo de forma apropriada, reconhecendo que o pedido
formulado pela Recorrente é inteiramente compatível com o processo em comento,
encontrando expressa previsão no art. 16, IV Decreto n. 70.235/72.
Configurado o cerceamento de defesa, face ao indeferimento de perícia
indispensável ao esclarecimento dos fatos, deve ser anulado o procedimento
administrativo, a partir do ato que indeferiu a perícia, por ser medida de direito e
justiça.
II. DOS FATOS E DAS RAZÕES DE INCONFORMISMO [...]
O presente processo, que abrange a análise da exclusão do da Recorrente do
Simples Nacional no período de 01/01/2017 a 31/05/2019, foi inaugurado com a
representação da Controladoria- Geral da União – CGU, comunicando que firmou
contrato administrativo com a Recorrente para a prestação de serviços contínuo de
secretariado nos imóveis ocupados pela CGU em Brasília e nos Estados do Rio de
Janeiro, Roraima e Amapá, com vigência a partir de 01/06/2018.
Além disso, em nome da Recorrente há outro processo administrativo, o de no
10166.729525/2016-67, que trata da exclusão da empresa em razão da inclusão no seu
contrato social da prestação de serviço mediante cessão de mão de obra e da existência
de contratos firmados sob o regime de cessão de mão de obra, no período de
01/01/2013 a 31/07/2016.
Em virtude da prestação de serviço realizada na CGU, de acordo com as
apurações da 6a Turma de Julgamento, estaria caracterizado por parte da Recorrente o
exercício de atividades voltadas à cessão de mão de obra, previstas no art. 17, XII, da
Lei Complementar 123/2006, o que não lhe permitiria o recolhimento de impostos e
contribuições na forma do SIMPLES NACIONAL.
Em razão do exposto, a Recorrente foi excluída do SIMPLES NACIONAL, ex
officio, com efeitos retroativos à data de 01.01.2017, pela falta de comunicação
obrigatória de exclusão do referido regime de tributação.
Fl. 526
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

Entretanto, o objeto do contrato celebrado entre a Recorrente e o CGU não é a
locação de mão-de-obra, mas a prestação de serviço especializado de secretariado,
motivo pelo qual não precisaria, no ato da assinatura do contrato administrativo, se
desvincular do regime diferenciado de tributação.
Reafirma-se que os objetos dos CONTRATOS DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS executados pela Recorrente, precedidos de licitação pública, não se
confundem com os institutos jurídicos da CESSÃO OU LOCAÇÃO DE MÃO-DE-
OBRA.
Ademais, a menção de atividades de recepção, telefonista, garçom, secretaria,
manobrista, ascensorista e copeira no objeto do Contrato Social da Recorrente, tidas
como impeditivas pela RFB, não devem servir de motivo suficiente para a sua
exclusão do SIMPLES NACIONAL.
Isso porque não há no ordenamento jurídico pátrio qualquer disposição
normativa que tenha criado a presunção de que tais atividades estejam intrinsecamente
caracterizadas como cessão de mão de obra, como consignado no acórdão recorrido.
Evidencia-se que a Instrução Normativa IN RFB no 971, de 2009, não traz a
referida presunção, visto que dispõe que os serviços somente estarão sujeitos à
retenção, se contratados mediante cessão de mão-de- obra.
À guia dessa previsão, o Decreto no 3.048/1999, que aprovou o Regulamento da
Previdência Social, prevê, no § 2o do art. 219, que somente os serviços executados
mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra estarão sujeitos à retenção.
Por conseguinte, registra-se que o próprio acórdão recorrido consignou que o
que caracteriza a cessão ou locação de mão de obra é a sujeição dos empregados às
ordens do tomador de serviços (subordinação). No entanto, não há qualquer elemento
de prova que ateste o efetivo exercício das atividades de cessão de mão-de-obra e a
subordinação presumida pela decisão em debate.
A bem da verdade, a decisão guerreada se fundamenta em mera presunção ao
consignar que as atividades executadas no contrato administrativo da CGU e previstas
no Contrato Social da Recorrente estariam intrinsecamente relacionados à cessão ou
locação de mão de obra. [...]
Ora, Excelências, o contrato administrativo celebrado com a CGU não prevê a
atividade de locação de mão-de-obra e, portanto, não possui qualquer atividade vedada
ao regime de tributação adotado pela Recorrente. [...]
Além disso, o contrato social da Recorrente também não prevê a atividade de
locação de mão-de-obra e, portanto, não possui qualquer atividade vedada. [...]
Não há respaldo mínimo que possa lastrear as acusações lançadas pelo órgão
acusador, tendo em vista que a simples previsão no contrato social de atividades tida
por ele como “impeditiva”, não constitui fato impeditivo para manutenção da empresa
no Simples Nacional.
Nessa senda, salienta-se que este douto Conselho Administrativo de Recurso
Fiscais possui firme entendimento de que, para fins de verificação da ocorrência de
vedação ao Simples Nacional, o importante é o exercício da atividade e não a sua mera
previsão no contrato social.
Por conseguinte, o próprio acórdão recorrido evidencia que o contrato celebrado
com a CGU e os demais contratos apresentados pela Recorrente tratam-se de contratos
de prestação de serviços e não de contratos de cessão ou locação de mão de obra.
Fl. 527
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

Nesse diapasão, cita-se que, em que pese sustentar que seria legítima a
presunção de que a Recorrente exerceria tais atividades, ela não pode ser obrigada a
provar que não as exerceu mediante locação de mão-de-obra, já que trata-se de prova
de fato negativo, também conhecida como prova diabólica.
Sob outra ótica, ao contrário do que consignou o acórdão recorrido, não é da
Recorrente o ônus de provar que ela não exerceu as atividades mediante locação de
mão-de-obra.
Isso, pois, foi o Fisco quem procedeu com a exclusão da Recorrente do Simples
Nacional, sem contar com qualquer elemento de prova que atestasse que a ela teria
exercido qualquer atividade mediante a locação de mão-de-obra.
Portanto, é do Fisco e não da Recorrente o ônus de provar que foi exercida
qualquer atividade mediante a locação de mão-de-obra e dele o Fisco claramente não
se desincumbiu, tendo, inclusive, expressamente consignado que esse ônus seria da
Recorrente. [...]
Portanto, é do Fisco e não da Recorrente o ônus de provar que foi exercida
qualquer atividade mediante a locação de mão-de-obra e dele o Fisco claramente não
se desincumbiu, tendo, inclusive, expressamente consignado que esse ônus seria da
Recorrente.
Sob outra perspectiva, o ACÓRDÃO 10-69-233 – 6a TURMA DA DRJ/POA
denota a confusão de conceitos de cessão e locação de mão-de-obra ao atribuir
idêntico efeito jurídico a todos os contratos em que haja cessão de mão de obra.
Contudo, a prestação de serviços de secretariado prestado pela Recorrente à
CGU pode se dar mediante a cessão de mão-de-obra sem que isso imponha a exclusão
da Recorrente do SIMPLES.
É que, nesse caso, tratar-se-ia de prestação de serviços mediante cessão de mão-
de-obra e não de locação ou cessão pura e simples da mão-de-obra, sendo que tais
conceitos e os seus efeitos jurídicos são distintos e não se confundem.
De outra banda, sob o manto dos Princípios constitucionais da LEGALIDADE
e da SEGURANÇA JURÍDICA, a exclusão do Simples Nacional imposta à
Recorrente não apresenta correspondência no ordenamento jurídico que validamente
ampare a situação fática examinada pelo ACÓRDÃO 10-69-233 – 6a TURMA DA
DRJ/POA.
Assim, em que pese a 6a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal
do Brasil de Julgamento em Porto Alegre, mediante o ACÓRDÃO 10-69-233, ter
confirmado a exclusão da Recorrente do SIMPLES NACIONAL, a referida decisão
deve ser reformada, consoante os fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos:
III. DA PREMISSA EQUIVOCADA SOBRE A QUAL SE FUNDAMENTA O
ACÓRDÃO RECORRIDO [...]
Percebe-se que o acórdão recorrido incorre em equívoco ao confundir os
conceitos de cessão e locação de mão de obra e ao lhes atribuir idênticos efeitos
jurídicos, visto que a referida decisão parte da premissa de que, uma vez cedida a mão
de obra, haveria vedação à opção pelo SIMPLES.
Contudo, a prestação de serviço de secretariado, objeto do contrato celebrado
entre a Recorrente e a CGU e os serviços mencionados no contrato social da
Recorrente podem se dar mediante a cessão de mão-de-obra sem que isso imponha a
exclusão da Recorrente do SIMPLES.
Fl. 528
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

Tal se dá quando a atividade se realizar por meio da prestação de serviços
mediante cessão de mão-de-obra e não de locação ou cessão pura e simples da mão-
de-obra, sendo que tais conceitos e os seus efeitos jurídicos são distintos e não se
confundem. [...]
Contudo, cumpre ressaltar que, diversamente do alegado, nos contratos
anexados aos autos, se contratou a prestação de serviços mediante cessão de mão-de-
obra, a vista disso, os contratos possuem por objeto a prestação de serviços
especializados à Administração Pública.
Além disso, ao contrário do que registrou o ACÓRDÃO 10-69-233, a simples
previsão no contrato social das atividades de prestação de serviços de recepção,
telefonista, garçom, secretaria, manobrista, ascensorista e copeira não leva à exclusão
da Recorrente do SIMPLES.
Pela leitura do acórdão recorrido, constata-se que o mesmo tratou as atividades
de recepção, telefonista, garçom, secretaria, manobrista, ascensorista e copeira como
intrinsecamente caracterizadas como cessão de mão-de-obra.
Contudo, essa simples premissa não possui o condão de excluir a Recorrente do
SIMPLES, visto que não há vedação para que ela formalize contratos com terceiros
cujo o objeto seja a prestação de serviços de recepção, telefonista, garçom, secretaria,
manobrista, ascensorista e copeira mediante a cessão de mão de obra, afinal, tais
hipóteses tratam de prestação de serviços e não de locação ou cessão de mão-de-obra
pura e simples. [...]
Ressalta-se que na locação de mão-de-obra, a condução dos trabalhos corre por
conta da tomadora dos serviços e as pessoas envolvidas no desenvolvimento das
tarefas subordinam-se, administrativamente, a essa empresa. Logo, a locadora, no
caso, age simplesmente, como um "ente facilitador" que busca atender às necessidades
do contratante.
De outro modo, na prestação de serviços, a empresa que presta o serviço tem
pleno controle administrativo sobre o pessoal envolvido no desenvolvimento da tarefa,
não cabendo à empresa tomadora do serviço qualquer poder de subordinação sobre as
pessoas envolvidas no trabalho.
IV. DO ÔNUS DA PROVA
O artigo 142 do Código Tributário Nacional, ao atribuir a competência privativa
do lançamento a autoridade administrativa, igualmente, exige que nessa atividade o
fiscal autuante descreva e comprove a ocorrência do fato gerador do tributo lançado,
identificando perfeitamente a sujeição passiva [...].
Nesse contexto, rememore-se que o acórdão recorrido registrou que seria
legítima a presunção de que a Recorrente exerça atividades mediante a cessão ou
locação de mão de obra e de que seria dela o ônus de provar que não exerceu.
Todavia, consoante ao que prevê o art. 142 do CTN, no processo administrativo
fiscal o ônus da prova é do autor, portanto, do Fisco, e não do sujeito passivo. [...]
Sob essa perspectiva, salienta-se que o ônus da prova no processo
administrativo fiscal é regulado pelos princípios fundamentais da teoria da prova,
expressos no Código de Processo Civil, cujas normas são aplicáveis ao processo
administrativo fiscal.
E nos termos do inc. I do art. 373 do Código de Processo Civil vigente, o ônus
da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito.
Fl. 529
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Desse modo, o ônus de provar que foi exercida qualquer atividade mediante a
cessão ou locação de mão de obra, pura e simples, é do Fisco e não da Recorrente,
devendo ser frisado que o Fisco claramente não se desincumbiu de seu ônus.
V. DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INTEPRETAÇÃO
EXTENSIVA. PROVA DIABÓLICA. VERDADE REAL
O acórdão recorrido se fundamentou na proposição de que seria legítima a
presunção de que a Recorrente exerceria atividades empresariais mediante a cessão ou
locação de mão de obra.
Aí reside o cerceamento do direito de defesa da Recorrente, visto que, conforme
defendido no tópico anterior, o ônus de prova do exercício efetivo de atividades
vedadas pela LC 123/2006 é do Fisco e não do sujeito passivo.
No entanto, verifica-se que o julgador de piso inverteu o ônus da prova,
arbitrariamente, e sem prévia comunicação à Recorrente.
Desse modo, a Recorrente foi surpreendida pela inversão do ônus da prova
promovida pelo julgador, em evidente afronta ao princípio do contraditório
substancial.
Desse modo, há flagrante ofensa ao 5o, incs. LIV e LV da CF/88, bem como ao
art. 2o, caput, da Lei 9.784/99, visto que o acórdão recorrido viola as garantias
constitucionais que asseguram aos litigantes de processo administrativo e judicial, o
devido processo legal, com direito à ampla defesa e ao contraditório.
Salienta-se que a regra do sistema processual administrativo é o da
oportunização ao contraditório, mormente, no seu parâmetro substancial em qualquer
instância administrativa, com respaldo nos incisos LIV e LV do art. 5' da Constituição
Federal.
Acrescenta-se o fato de que o ACÓRDÃO 10-69-233 interpretou
extensivamente o art. 17, inciso, XII, da Lei Complementar n' 123/2006, ao afirmar
que as atividades de recepção, telefonista, garçom, secretaria, manobrista, ascensorista
e copeira estariam intrinsecamente caracterizadas pela cessão de mão de obra.
Dessa forma, a decisão recorrida incorre em flagrante equívoco exegético, pois,
sendo o art. 17, inciso, XII, da Lei Complementar n' 123/2006, uma norma
excepcional, deve ser ela interpretada estritamente, ou seja, ela não comporta
interpretação extensiva, tal qual fora dada pelo acórdão recorrido.
E ainda sob essa perspectiva, deve ser ressaltado que a Recorrente não pode ser
obrigada a provar que não exerceu atividades impeditivas ao Simples Nacional, já que
trata-se de prova diabólica, cuja produção se revela impossível.
No caso dos autos, o ônus probatório é de quem alegou o fato positivo, que
consiste na locação ou cessão de mão de obra. Portanto, o ônus de prova é do Fisco e
não da Recorrente.
É importante realçar que os atos administrativos, em especial quando editados
com a finalidade de restringir direitos dos administrados, devem respeitar as garantias
constitucionais destes, em especial o contraditório e a ampla defesa.
Todavia, não é o que se constata na hipótese dos autos, em que é flagrante a
arbitrária inversão do ônus probatório.
Acrescenta-se que a simples menção das atividades de recepção, telefonista,
garçom, secretaria, manobrista, ascensorista e copeira no objeto do Contrato Social da
Recorrente, tidas como impeditivas pela RFB, não servem como motivo suficiente
Fl. 530
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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para a sua exclusão do SIMPLES NACIONAL, pois tais atividades também podem
ser realizadas mediante a prestação de serviços mediante a cessão de mão-de-obra.
Nesse contexto, é necessário frisar que o Princípio da Verdade Real obriga que
outras provas sejam consideradas além do contrato social da Recorrente.
Ademais, não é porque lá constam que efetivamente são exercidas e, conforme
entendimento do Conselho Administrativo de Recurso Fiscais, para fins de verificação
da ocorrência de vedação ao Simples Nacional, o importante é o exercício da atividade
e não a sua mera previsão no contrato social.
Logo, a premissa sobre a qual se fundamenta o acórdão recorrido é deveras
equivocada, pois além do Fisco ter deixado de se desincumbir do ônus que lhe toca de
comprovar o efetivo exercício das atividades supra, ele também deixou de comprovar
que a Recorrente teria realizado locação ou cessão de mão-de-obra.
Nesse cenário, ressalta-se que a presunção de legitimidade dos atos
administrativos não prevalece quando ao administrado é impossível desincumbir-se do
ônus da prova de que sua atuação ocorreu de forma lícita.
E em se tratando de atividade estatal sancionadora, cabe à Administração
comprovar a ocorrência da situação fática motivadora da exclusão do Simples
Nacional, que, in casu, não restou comprovado, já que o acórdão recorrido
simplesmente se absteve a redistribuir o ônus de prova à Recorrente.
À vista disso, é importante mencionar que a exclusão do Simples Nacional
promovida pela autoridade administrativa se baseia única e exclusivamente na menção
de atividades no contrato social da Recorrente, o que denota a total inidoneidade dos
motivos ensejadores da exclusão, bem como inteira ausência de justa causa.
VI. DA AUSÊNCIA DE EXERCÍCIO EFETIVO DE ATIVIDADES
IMPEDITIVAS
Desde logo — sem prejuízo do enfrentamento específico de cada imputação
lançada na peça vestibular —,esclarecer que a prestação de serviço de secretariado,
objeto do contrato celebrado entre a Recorrente e a CGU e os serviços mencionados
no contrato social da Recorrente não são classificadas como atividades impeditivas ao
Simples Nacional.
No entanto, percebe-se que o acórdão interpreta tais atividades como
impeditivas sob o argumento de que estariam intrinsecamente caracterizadas como
cessão de mão de obra.
Porém, não há no ordenamento jurídico pátrio qualquer disposição normativa
que tenha criado a presunção de que tais atividades estariam intrinsecamente
relacionadas à cessão ou locação de mão-de-obra, pura e simples.
Nessa senda, registra-se que a Instrução Normativa IN RFB no 971, de 2009,
não traz a referida presunção, visto que dispõe que os serviços somente estarão
sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão de obra.
A partícula condicional "se" torna evidente que aqui não há lugar para ilações,
conjecturas e presunções, já que transmite a ideia de que as atividades podem ou não
serem desenvolvidas mediante a cessão de mão-de-obra pura e simples.
À guia da referida previsão normativa, o § 2o do art. 219 do Decreto no
3.048/1999, que aprovou o Regulamento da Previdência Social, prevê que somente os
serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra estarão sujeitos à
retenção.
Fl. 531
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Daí também se infere que a prestação de serviço de secretariado, objeto do
contrato celebrado entre a Recorrente e a CGU e os serviços mencionados no contrato
social da Recorrente não estão intimamente ligadas ao modo de prestação de serviços
de cessão e locação de mão-de-obra.
Além disso, o simples fato de constar em seu objeto social atividades que
seriam supostamente classificadas como impeditivas não justifica a imediata exclusão
da Recorrente do Simples Nacional.
Nesse sentido, salienta-se que a Administração Tributária, em julgados
administrativos e em consultas, possui posicionamentos favoráveis à Recorrente, no
sentido de que, para fins de verificação da ocorrência de vedação ao Simples Nacional,
o importante é o efetivo exercício da atividade, e não sua mera previsão no contrato
social [...]
Mediante o exposto, foram reforçados mais dois motivos que também
desautorizam a exclusão da Recorrente do Simples Nacional: o de que as atividades,
por si só, não são tidas como impeditivas, e o de que somente o efetivo exercício de
atividade impeditiva é que seria hábil para justificar a exclusão do SIMPLES.
VII. DA NATUREZA DAS ATIVIDADES
A proposição articulada pelo acórdão recorrido de que a prestação de serviço de
secretariado, objeto do contrato celebrado entre a Recorrente e a CGU e os serviços
mencionados no contrato social da Recorrente estariam intrinsecamente relacionados à
cessão ou locação de mão-de-obra não prospera.
Isso porque não se configura locação de mão-de-obra a prestação de serviço na
qual não há relação de pessoalidade e subordinação entre o empregado da prestadora e
a tomadora do serviço [...].
Portanto, se este próprio Conselho Administrativo de Recurso Fiscal admite a
possibilidade de não haver relação de pessoalidade e subordinação na relação entre
empregado e tomadora, não há espaço para a presunção criada pelo acórdão recorrido
de que a natureza das atividades mencionadas estariam intrinsecamente relacionadas à
cessão e à locação de mão-de-obra.
A prestação de serviço de secretariado, objeto do contrato celebrado entre a
Recorrente e a CGU pode ser facilmente prestado sem a alegada necessária cessão de
mão-de-obra, pura e simples, a exemplo da prestação de tais serviços remotamente,
via tele atendimento, sem que haja pessoalidade e subordinação entre prestador e
tomador, em evidente hipóteses que afastam o argumento de que as atividades de
recepção estariam intrinsecamente caracterizadas pela cessão de mão-de-obra.
VIII. O PRINCÍPIO DA VERDADE REAL E AS PROVAS CARREADAS
AOS AUTOS PELA RECORRENTE.
O princípio da VERDADE REAL obriga que outras provas sejam consideradas,
além do contrato social da Recorrente. Nesse sentido, observe-se que, para fins de
enquadramento da Empresa Recorrida nas vedações descritas no art. 17, XII, da Lei
Complementar 123/06, informa-se que a Empresa Recorrente não fez constar em seu
objeto societário a expressão cessão ou locação de mão-de-obra.
Assim, para fins de comprovação do elemento caracterizador da atividade
principal da Empresa Recorrente, não pode a RFB pressupor que a prestação de
serviço de secretariado, objeto do contrato celebrado entre a Recorrente e a CGU e os
serviços mencionados no contrato social da Recorrente são exercidos mediante cessão
ou locação de mão-de-obra.
Fl. 532
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

No caso dos autos, a fim de afastar a natureza de cessão e locação de mão-de-
obra das atividades exercidas pela Empresa Recorrente, a RFB analisou
equivocadamente os Contratos Administrativos Banco do Nordeste no 2018/080,
AGÊNCIA NACIONAL DE SAÚDE SUPLEMENTAR n. 50/2015, MRE n. 01/2017
e MINISTÉRIO DA CULTURA no 015/2016 e o próprio contrato da CGU no 10/2018,
por ela trazidos, e atestou que todos possuíam locação de mão de obra, quando, em
verdade possuem por objeto a prestação de serviços especializados.
Conclui-se, assim, que objeto do contrato celebrado entre a Recorrente e a CGU
e os serviços mencionados no contrato social da Recorrente insere-se no conceito de
prestação de serviços, em virtude do que não serve de óbice à adesão ao Simples
Nacional.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram
violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
IX. DO PEDIDO
Ante o exposto, a Recorrente requer seja reconhecido o cerceamento de defesa,
face ao indeferimento de perícia indispensável ao esclarecimento dos fatos, sendo o
processo anulado o procedimento administrativo, a partir do ato que indeferiu a
perícia.
Sucessivamente, seja recebido, conhecido e dado provimento ao presente
recurso voluntário para que seja reformada a decisão de primeira instância ora
recorrida e, consequentemente, seja cancelado o ato declaratório executivo de
exclusão do SIMPLES questionado.
É o Relatório.

Voto
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Delimitação da Lide
Conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade
judicante está constrita ao exame das questões conflituosas referentes à exclusão do Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional fixada na Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006 (art. 15, art. 141 e art. 492 do Código de Processo Civil, que se aplica
subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal - Decreto no 70.235, de 02 de março de
1972).
Fl. 533
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

A Recorrente informa que no processo no 10166.729525/2016-67 foi formalizada
a exclusão do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas
e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Federal no período de 01/01/2013 a 31/07/2016,
conforme previsto na Lei no 9.317, de 05 de dezembro de 1996. Trata-se de matéria estranha ao
presente processo.
Nulidade do Ato Declaratório Executivo e da Decisão de Primeira Instância
A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos por violação a diretos
fundamentais.
O Ato Declaratório Executivo foi lavrado por servidor competente que
verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a
regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. A
decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara e congruente, inclusive com
base no princípio da persuasão racional previsto no art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março
de 1972. A Recorrente foi regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os
requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais
os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos
decidam recursos administrativos.
O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art.
5o da Constituição Federal, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art.
2o da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal).
Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento no 791292/PE, que deve ser
reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF, de acordo com
o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09
de julho de 2015:
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os
fundamentos da decisão.
Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de
Processo Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões
suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
Fl. 534
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça
recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados
são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento
adotado.
As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram
reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos.
A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada.
Diligência
A Recorrente solicita a realização de todos os meios de prova.
Sobre a matéria, vale esclarecer que no presente caso se aplicam as disposições do
processo administrativo fiscal que estabelecem que a peça de defesa deve ser formalizada por
escrito com inserção de todas as teses de defesa e instruída com os todos documentos em que se
fundamentar. Opera-se a preclusão do direito de a Recorrente praticar este ato e apresentar novas
razões em outro momento processual, salvo a ocorrência de quaisquer das circunstâncias ali
previstas, tais como fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior, refira-se a fato ou a direito superveniente ou se destine a contrapor fatos
ou razões posteriormente trazidas aos autos, nos termos do art. 15, art. 16, art. 17 e art. 29 do
Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que determinam critérios de aplicação do princípio
da verdade material.
Assim, tendo em vista o princípio da concentração da defesa, a manifestação de
inconformidade deve conter todas as matérias litigiosas e instruída com os elementos de prova
em que se justificar, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais. A lei prevê meios
instrutórios amplos para que o julgador venha formar sua livre convicção motivada na apreciação
do conjunto probatório mediante determinação de diligências quando entender necessárias com a
finalidade de corrigir erros de fato e suprir lacunas probatórias.
As autoridades administrativa e julgadora de primeira instância analisaram
detidamente todos os elementos constantes nos registros internos da RFB e aqueles colacionados
em sede de manifestação de inconformidade. Embora lhe fossem oferecidas várias oportunidades
no curso do processo, a Recorrente não apresentou a comprovação inequívoca de quaisquer fatos
que tenham correlação com as situações excepcionadas pela legislação de regência.
Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 72 do Anexo II do
Regimento Interno do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de
junho de 2015:
Súmula CARF no 163
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura
cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas
que considerar prescindíveis ou impraticáveis.
A realização desse meio probante é prescindível, uma vez que os elementos
produzidos por meios lícitos constantes nos autos são suficientes para a solução do litígio e
formação do livre convencimento motivado do julgador. A justificativa arguida pela Recorrente,
por essa razão, não se comprova.
Atividade Econômica de Cessão ou Locação de Mão de Obra
A Recorrente discorda do procedimento fiscal.
Fl. 535
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto
na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).
A exclusão é feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes.
Verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória no caso de incorrer em qualquer das
situações de vedação ou em condutas incompatíveis o procedimento é efetivado de ofício
mediante emissão de ato próprio pela autoridade competente. A pessoa jurídica excluída do
Simples Nacional sujeita-se, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às
normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas (art. 29 e art. 32 da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, prevê:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: [...]
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; [...]
Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno porte
optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das alíquotas
efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das tabelas dos Anexos I
a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de que trata o §3o deste artigo,
observado o disposto no §1o do art. 3o. [...]
§ 5o-C Sem prejuízo do disposto no§ 1odo art. 17 desta Lei Complementar, as atividades
de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei
Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a contribuição
prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar, devendo ela ser
Fl. 536
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou responsáveis:
[...]
VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação. [...]
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou
das empresas de pequeno porte, dar-se-á: [...]
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação
previstas nesta Lei Complementar; [...]
§ 1o A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita Federal: [...]
§ 2o A comunicação de que trata o caput deste artigo dar-se-á na forma a ser
estabelecida pelo Comitê Gestor.
§ 3o A alteração de dados no CNPJ, informada pela ME ou EPP à Secretaria da Receita
Federal do Brasil, equivalerá à comunicação obrigatória de exclusão do Simples
Nacional nas seguintes hipóteses: [...]
II - inclusão de atividade econômica vedada à opção pelo Simples Nacional; [...]
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples
Nacional produzirá efeitos: [...]
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês
seguinte da ocorrência da situação impeditiva; [...]
Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples
Nacional sujeitar-se-ão, a partir do período em que se processarem os efeitos da
exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
A pessoa jurídica que realize cessão ou locação de mão-de-obra não pode recolher
tributos na forma do Simples Nacional. A exclusão produz efeitos a partir do mês seguinte da
ocorrência da situação impeditiva (art. 17 e art. 31 da Lei Complementar no 123, de 14 de
dezembro de 2006).
Para configuração da operação de cessão ou locação de mão de obra devem estar
reunidas concomitantemente as seguintes condições: (a) o trabalho seja executado nas
dependências da tomadora/contratante ou nas dependências de terceiros por ela indicados, (b) o
trabalhador
seja
cedido
pela
prestadora/contratada
para
ficar
à
disposição
da
tomadora/contratante, em caráter não eventual e (c) o objeto da contratação seja a realização de
serviços
considerados
contínuos,
por
constituírem
necessidade
permanente
da
tomadora/contratante relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza
e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário.
Consideram-se (a) dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa
contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos
serviços, (b) serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
tomadora/contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes
trabalhadores e (c) por colocação à disposição tomadora/contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
Na cessão a mão de obra o objeto é que os trabalhadores da prestadora/contratada
estão à disposição da tomadora/contratante de serviços, o que significa dizer que pode deles
dispor, pode deles exigir a execução de tarefas dentro dos limites estabelecidos, previamente, em
Fl. 537
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

contrato, sem que eles necessitem, para executá-las, reportarem-se à prestadora/contratada. A
mão de obra é originada do chamado "locatio operarum", com característica marcante centrada
na própria mão de obra, sendo esta a essência desse tipo de contrato.
Na prestação de serviços os trabalhadores simplesmente fazem o que está previsto
em contrato, mediante ordem e coordenação da prestadora/contratada, que está à disposição da
tomadora/contratante
e
não
os
seus
trabalhadores,
que
continuam
subordinados
prestadora/contratada. Em caso de necessidade, é a prestadora/contratada que recebe orientações
da tomadora/contratante e as repassa aos seus empregados. Nesse tipo de contrato o objeto é a
execução de um serviço certo. A tomadora/contratante está interessada no o resultado final do
serviço contratado, que é de responsabilidade da prestadora/contratada.
Na empreitada a característica principal é a predeterminação clara da necessidade
a ser atendida e, por consequência, sua finitude. O serviço necessário para produzir o resultado
apto a atender a necessidade pode ser antecipadamente dimensionado e especificado.
Acrescenta-se, ainda, que a relação de negócio é estabelecida entre tomador/contratante e
prestador/contratada e este mantém intacto seu poder de direção, supervisão e gerenciamento da
execução dos serviços, direitos estes que não são transferidos nem compartilhados com o
tomador, porquanto os trabalhadores não foram colocados à disposição daquele. A de mão de
obra tem sua origem no "locatio operis", contrato caracterizado quando as partes objetivam a
realização de uma tarefa ou de uma obra, sendo a mão de obra apenas um meio de se alcançar o
objeto almejado pelas partes (Solução de Consulta Cosit no 312, de 06 de novembro de 2014 e
Solução de Consulta Cosit no 19, de 25 de janeiro de 2019).
No Contrato Social da Recorrente de 2018 está descrito, e-fl. 206:
CLÁUSULA SEGUNDA
Seu objeto social é a prestação de serviços de: Telemarketing, marketing em
Turismo, Cursos de Qualificação Profissional, Seleção de Pessoas, Serviços de
Escritório, Apoio administrativo tais como fotocópias e preparação de documento e
digitação, serviços especializados de limpeza sem desratização e dedetização,
conservação, segurança e vigilância desarmada, apoio administrativo para terceiros,
recepção, telefonista, garçom, secretária, manobrista, ascensorista, copeira,
jardinagem, locação de carros, com e sem motoristas, montagem e desmontagem de
estruturas metálicas fixas, montagem de móveis e divisórias, digitadores,
administração predial e serviços de informação.
No Contrato Social da Recorrente de 2019 está registrado, e-fl. 211:
CLÁUSULA PRIMEIRA
Seu objeto social passa a ser a prestação de serviços de Telemarketing,
marketing em Turismo, Cursos de Qualificação Profissional, Seleção de Pessoas,
Serviços de Escritório, Apoio administrativo tais como fotocópias e preparação de
documento e digitação, serviços especializados de limpeza sem desratização e
dedetízação, conservação, segurança e vigilância desarmada, apoio administrativo para
terceiros, recepção, telefonista, garçom, secretária, manobrista, ascensorista, copeira,
jardinagem, locação de carros, com e sem motoristas, montagem e desmontagem de
estruturas metálicas fixas, montagem de móveis e divisórias, digitadores,
administração predial e serviços de informação, (CNAE PRINCIPAL 82.20-2-00 e
CNAE SECUNDÁRIO 78.20-5-00).
No Contrato de Prestação de Serviços no 2018/080 consta, e-fl. 79:
CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO
Fl. 538
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

O presente Contrato tem por objeto a prestação de serviços de copeira, com a
utilização de Unidades de Serviço (US), para o Ambiente de Representação e
Assessoria Político Institucional, localizado em Brasília — DF, conforme distribuição
e especificações constantes do Edital, deste Instrumento e de seus Anexos.
No Termo de Contrato de Prestação de Serviços no 50/2015 está detalhado, e-fls.
107:
1. CLÁUSULA PRIMEIRA - OBJETO
1.1. O objeto do presente instrumento é a contratação de serviços de pessoa
jurídica especializada na prestação de serviços de apoio administrativo, nas funções de
Secretária I e Auxiliar de Serviços Operacionais para atendimento às necessidades
materiais, acessórias, instrumentais e complementares aos assuntos que constituem
área de competência dos setores da ANS em seu escritório na cidade de São Paulo,
que serão prestados nas condições estabelecidas no Termo de Referência, anexo do
Edital.
No Termo de Contrato de Prestação de Serviço com disponibilização de Mão de
Obra em regime de dedicação exclusiva está consubstanciado, e-fls. 115-116:
1. CLÁUSULA PRIMEIRA — OBJETO
1.1. O objeto do presente instrumento é a contratação de serviços de
ASSISTENTE ADMINISTRATIVO que serão prestados nas condições estabelecidas
no Termo de Referência, anexo do Edital.
Compõe o Termo de contrato de prestação de serviços no 015/2016 está , e-fl. 137:
CLÁUSULA PRIMEIRA — OBJETO
O objeto do presente instrumento é a contratação de Pessoa Jurídica para
prestação de serviços terceirizados de Recepcionista, de natureza continuada e com
fornecimento de mão-de-obra, a serem prestados nas dependências do Ministério da
Cultura, localizado na Esplanada dos Ministérios (Bloco B) e no Edifício Parque
Cidade Corporate (Setor Comercial Sul, Quadra 9, Lote C, Torre B) - Brasília-DF,
conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas no Edital e seus Anexos.
Faz parte do Contrato no 10/2018, e-fl. 154:
1. CLÁUSULA PRIMEIRA - DO OBJETO
Contratação de empresa especializada na prestação, de forma contínua, de
serviços de SECRETARIADO (Técnico em Secretariado e Secretário Executivo) a
serem prestados nas dependências da Ministério da Transparência e Controladoria-
Geral da União, nos imóveis atualmente ocupados ou naqueles que venham a ser
ocupados pelo Órgão, em Brasília-DF, bem como nas Unidades Regionais deste
Ministério, localizadas nas capitais dos Estados de Amapá, Bahia, Rio de Janeiro e
Roraima.
No Contrato de prestação de serviços de apoio está incluso, e-fls. 167-169:
CLÁUSULA 1o OBJETO
1.1 Constitui OBJETO deste CONTRATO a prestação, pela CONTRATADA,
sob o regime de empreitada por preço unitário, de Serviços Especializados de
Assessoria e de Apoio Institucional na ELETROBRÁS ELETRONUCLEAR no
escritório de Brasília, doravante denominado SERVIÇOS, em conformidade com os
termos e condições nele estipulados.
Fl. 539
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

Os autos estão instruídos com Notas Fiscais de Serviços, e-fls. 217-437, em cuja
Descrição dos Serviços pode-se constatar, entre outros: recepcionista, assistente institucional,
técnico institucional, garçom, secretária, auxiliar de serviços operacionais, carregador,
almoxarife, carregador, técnico de secretariado, assistente administrativo, encarregado geral,
secretária executiva e copeira.
Analisando o acervo fático-probatório constantes nos autos verifica-se que a
Recorrente se dedica à atividade de realização de cessão ou locação de mão de obra. Assim,
produzem-se os efeitos da exclusão do Simples Nacional a partir do mês seguinte da ocorrência
da situação impeditiva a pessoa jurídica fica excluída do Simples Nacional, ou seja, 01.01.2017.
Ademais, a exigência de qualquer crédito tributário devido é imperiosa, mesmo porque o
fiscalismo é atividade vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional (art. 142
do Código Tributário Nacional).
Está registrado na Informação Fiscal Diort/DRF-Brasília/DF No 1103/2019, de
25.09.2019, e-fls. 449-453, cujos fundamentos de fato e direito amparados no acervo fático-
probatório de e-fls. 02-296, são acolhidos de plano nessa segunda instância de julgamento (art.
50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do Regimento do
CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
Trata o presente processo de representação da Controladoria-Geral da União -
CGU, setor de fiscalização administrativa de contratos, comunicando que firmou
contrato administrativo com a epigrafada para a prestação de serviço de secretariado
nos imóveis ocupados pela CGU em Brasília e nos Estados do Rio de Janeiro,
Roraima e Amapá, com vigência a partir de 01/06/2018 (fl. 02). [...]
Em virtude da referida prestação do serviço, a CGU relata que o contribuinte
deveria ter se desenquadrado do Simples Nacional, a partir de 01/08/2018, obrigação
não cumprida em desobediência à previsão expressa nesse sentido da Lei
Complementar no 123, de 2006. Aduz ainda que o contribuinte não sofreu retenções
dos tributos federais quando dos pagamentos das faturas pelos serviços prestados,
competências 06/2018 a 03/2019, devido à apresentação de declaração de que era
optante do Simples Nacional, regime em que as retenções são dispensadas.
Em razão da representação, intimou-se o contribuinte (fls. 51/52) com o intuito
de se realizar a análise da adequação das atividades desenvolvidas face aquelas
impeditivas para os optantes do Simples Nacional (art. 17 da Lei Complementar no
123, de 2006). Para tanto, requereu-se a apresentação dos contratos de prestação de
serviço celebrados com vigência entre jan/2017 a mai/2019, bem assim a
disponibilização das notas fiscais de serviços (acima R$ 10.000,00) do referido
período.
Convém
desde
logo
ressaltar
que
o
processo
administrativo
no
10166.729525/2016-67 trata da exclusão de ofício da empresa, período 01/01/2013 a
31/07/2016, atualmente sob julgamento no âmbito do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais – CARF. O desenquadramento à espera de decisão administrativa
tem como fundamento a inclusão no contrato social da empresa de prestação de
serviço mediante cessão/locação de mão de obra e de contratos administrativos
firmados sob essa ótica. Vide o teor do Despacho Decisório exarado (fls. 440/445).
Diante desse fato, a presente análise da exclusão de ofício no Simples Nacional
tem como abrangência o período de adesão que vai de 01/01/2017 a 31/05/2019.
Em resposta à intimação, o contribuinte disponibilizou contratos de serviços e
notas fiscais emitidas no período jan/2017 e maio/2019 (fls. 77/78, 79/203 e 216/437 e
446). [...]
Fl. 540
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

Segundo a décima alteração do contrato social da empresa, protocolada na Junta
Comercial do Distrito Federal em 27/07/2018, seu objeto social é o seguinte (fls.
204/214):
CLÁUSULA SEGUNDA
Seu objeto social é a prestação de serviços de: Telemarketing, marketing em
Turismo, Cursos de Qualificação Profissional, Seleção de Pessoas, Serviços de
Escritório, Apoio administrativo tais como fotocópias e preparação de documento e
digitação, serviços especializados de limpeza sem desratização e dedetização,
conservação, segurança e vigilância desarmada, apoio administrativo para terceiros,
recepção, telefonista, garçom, secretária, manobrista, ascensorista, copeira,
jardinagem, locação de carros, com e sem motoristas, montagem e desmontagem de
estruturas metálicas fixas, montagem de móveis e divisórias, digitadores,
administração predial e serviços de informação.
Lei Complementar no 123, de 2006, arts. 17 e 18, prescreve que não poderão
recolher os tributos da atividade as empresas que realizem cessão de mão de obra: [...].
Denota-se da legislação transcrita que os serviços de cessão de mão de obra
excepcionados da vedação ao Simples Nacional estão relacionados no § 5o-C do art.
18 da LC no 123, de 2006, consoante aponta o § 5o-H do mesmo artigo. Na verdade,
por força da Lei Complementar no 128/2008, a partir de 1o de janeiro de 2009, apenas
as atividades de construção de imóveis e obras de engenharia em geral, execução de
projetos e serviços de paisagismo, decoração de interiores, e serviço de vigilância,
limpeza e conservação podem ser prestados mediante cessão de mão de obra no
âmbito do Simples Nacional.
Por outro lado, os serviços de secretariado, recepcionista, garçom e copeiragem,
praticados pela empresa nos anos de 2017, 2018 e 2019, mostram-se incompatíveis
com a opção pelo Simples Nacional. A evidenciação da prática desses serviços está
demonstrada nas tabelas supra e pode ser comprovada por meio dos contratos
administrativos celebrados e das notas fiscais emitidas anexos ao processo (fls. 79/203
e 216/437 e 446). [...]
Com respeito aos efeitos da exclusão de ofício do Simples Nacional, quando
decorrente de atividade vedada ao regime sem comunicação à RFB por parte do
contribuinte, o desenquadramento se consuma no mês seguinte àquele em que
incorrida à situação de vedação. [...]
Como no caso presente sobreveio prestação de serviço mediante cessão de mão
de obra anteriormente ao início da opção pelo Simples Nacional, datada de
01/01/2017, a exemplo do contrato de prestação de serviço de recepcionista firmado
com o Ministério da Cultura (vide Tabela 01, supra),
permanecendo a prática de atividade vedada ao regime nos anos de 2017, 2018
e 2019, consoante dados das notas fiscais reproduzidos na Tabela 02, suso, tem-se que
a exclusão abrange todo o período de opção da firma, ou seja, abrange o período que
vai de 01/01/2017 a 31/05/2019 (fls. 438).
Ante o narrado, conclui-se pela exclusão de ofício da empresa COQUEIRO
PEREIRA CONSULTORIA EIRELI do Simples Nacional, com efeitos a partir de
01/01/2017, uma vez que restou comprovada a prestação de serviço de
SECRETATIADO, RECEPCIONISTA, COPEIRAGEM E DE GARÇOM mediante
cessão de mão de obra, ocorrência inicial registrada em JUNHO DE 2016 com a
celebração do contrato de prestação de serviço de recepcionista com o Ministério da
Cultura, nos termos do inciso XII do art. 17 c/c § 5o-H do art. 18, ambos da Lei
Complementar no 123/2006.
Fl. 541
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente
examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Diferente do
entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na peça recursal não podem ser
corroborados, nos termos do art. 145 e art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como art.
15, art. 16 e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que estabelecem critérios de
adoção do princípio da verdade material. O procedimento fiscal decorre de expressa previsão
legal que é de observância obrigatória pela autoridade tributária, sob pena de responsabilidade
funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional).
Sobre o ônus da prova, o Código de Processo Civil (CPC) prevê:
Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou
administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e
subsidiariamente. [...]
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
Vale esclarecer que a norma específica que trata do processo administrativo fiscal
estabelece que a impugnação, cuja apresentação regular instaura a fase litigiosa no
procedimento, deve conter todas as alegações e instruída com os elementos de prova que as
justificam, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legais (art. 15, art. 16, art. 17 e art. 29
do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972).
Tendo em vista o princípio da concentração da defesa pela via estreita de dilação
probatória que o rege, cabe a Recorrente o ônus da prova de seus argumentos com a finalidade
de alterar do ato administrativo, já que a atuação da autoridade julgadora limita-se ao controle da
sua legalidade, por expressa previsão legislativa (art. 145 do Código Tributário Nacional).
Cabe à Recorrente comprovar que se dedica à atividade permitida para opção do
Simples Nacional e verificar o atendimento aos requisitos legais para fruição do tratamento fiscal
simplificado, diferenciado e favorecido destinado às microempresas e empresas de pequeno
porte. Conforme o robusto acervo fático probatório produzido no presente processo restou
evidenciado que a Recorrente se dedica efetivamente à realização da atividade impeditiva de
cessão ou locação de mão de obra. Assim não há que se falar que o procedimento administrativo
está fundamento em premissa equivocada ou que foi utilizada “prova diabólica”.
Ademais, “a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da
intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”
(art. 136 do Código Tributário Nacional). Nesse sentido, não cabe a aplicação da máxima “in
dubio pro” contribuinte, dado que há expressa previsão legal sobre a matéria tratada nos autos
não havendo que se falar em ausência de disposição expressa (art. 108 do Código Tributário
Nacional). Além disso, não existem dúvidas quanto: (a) à capitulação legal do fato, (b) à
natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos, (c) à
autoria, imputabilidade, ou punibilidade ou (d) à natureza da penalidade aplicável, ou à sua
graduação (art. 112 do Código Tributário Nacional).
Logo o Ato Declaratório Executivo DRF/BSB/DF no 71, de 26.09.2019, com
efeitos a partir de 01.01.2017, e-fls. 454-456, está correto.
Declaração de Concordância
Fl. 542
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

Consta no Acórdão da 6a Turma DRJ/POA/RS no 10-69.233, de 27.05.2020, e-fls.
479-492, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
Das Preliminares
A defesa requer a suspensão dos autos até o trânsito em julgado no processo
administrativo no 10166.729525/2016-67, que está pendente de julgamento no CARF.
Alega que os processos tratam da mesma matéria e, assim, não pode ser
excluída de ofício do Simples Nacional antes do pronunciamento definitivo do CARF
no outro processo.
Em consulta ao e-processo da RFB, verificou-se que o processo no
10166.729525/2016-67 trata da exclusão de ofício do contribuinte do Simples
Nacional, com efeitos a partir de 01/01/2013, por meio do Ato Declaratório Executivo
DRF/BSB no 84, de 14 de novembro de 2016.
Já neste processo, o litígio restringe-se ao Ato Declaratório Executivo - ADE no
71, de 26 de setembro de 2019, emitido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil
em Brasília/DF, que excluiu o contribuinte do Simples Nacional a partir de
01/01/2017.
Como se vê, os atos atacados são distintos e controlados em processos
separados. Portanto, estes processos têm tramitação independente e o resultado do
julgamento de um deles não interfere no andamento do outro.
Rejeitam-se as preliminares argüidas pelo interessado.
Dos princípios constitucionais Em relação às alegações de violação de
princípios constitucionais mencionados na manifestação de inconformidade , cabe
destacar que a Administração Pública está vinculada à estrita legalidade. Logo, por
força de sua vinculação ao texto da norma legal e ao entendimento que a ele dá o
Poder Executivo, a autoridade administrativa deve limitar-se a aplicá-la, sem emitir
qualquer juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou outros aspectos de sua
validade.
Ademais, no âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado aos seus órgãos
de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional,
lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, conforme disposto no artigo
26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, com a redação dada pela Lei no
11.941/2009, ressalvadas somente as situações previstas em seu § 6o, o que não ocorre
no caso sob exame.
Da suspensão da exclusão do Simples Nacional
A apresentação de manifestação de inconformidade tempestiva suspende os
efeitos da exclusão do Simples Nacional até a decisão definitiva desfavorável à
empresa, nos termos do artigo 39 da Lei Complementar no 123/2006, combinado com
o artigo 83, I, e parágrafos 1o a 5o da Resolução CGSN no 140/2018, [...].
Assim, caso a decisão administrativa definitiva lhe seja desfavorável, o
contribuinte será excluído do Simples Nacional com efeitos a partir de 01/01/2017, a
teor do Ato Declaratório Executivo - ADE no 71, de 26 de setembro de 2019.
Do Mérito Inicialmente, o contribuinte afirma que a exclusão do Simples
Nacional baseou-se em suposta menção de atividade impeditiva no objeto do contrato
social, e que este fato não é motivo suficiente para a sua exclusão do regime
Fl. 543
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

simplificado, tratando-se de mera presunção relativa de veracidade, que pode ser
elidida por prova em contrário.
Não assiste razão ao interessado. Como será demonstrado mais adiante, a
exclusão do Simples Nacional está fundamentada na comprovação da prestação de
serviços mediante cessão de mão de obra segundo os contratos de prestação de
serviços juntados ao processo pelo manifestante.
O Ato Declaratório Executivo - ADE no 71, de 26 de setembro de 2019 excluiu
o contribuinte do regime do Simples Nacional, em razão da identificação de exercício
de atividade econômica vedada, fundamentado no artigo 17, XII da Lei Complementar
no 123/2006, e no inciso XXI do artigo 15 da Resolução CGSN no 140/2018, [...].
Os parágrafos do art. 112 da Resolução CGSN no 140/2018 detalharam o
conceito de cessão de mão de obra:
Art. 112. (...)
§ 1o Para os fins desta Resolução, considera-se cessão ou locação de mão de
obra a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de
terceiros, de trabalhadores, inclusive o MEI, para realização de serviços contínuos,
relacionados ou não com sua atividade fim, independentemente da natureza e da forma
de contratação. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 2o, inciso I e § 6o; Lei no
8.212, de 1991, art. 31, § 3o)
§ 2o As dependências de terceiros a que se refere o § 1o são as indicadas pela
empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam ao MEI
prestador dos serviços. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 2o, inciso I e § 6o)
§ 3o Os serviços contínuos a que se refere o § 1o são os que constituem
necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente,
ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma
intermitente ou por trabalhadores contratados sob diferentes vínculos. (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 2o, inciso I e § 6o)
§ 4o Considera-se colocação de trabalhadores, inclusive o MEI, à disposição da
empresa contratante a cessão do trabalhador, em caráter não eventual,
respeitados os limites do contrato. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 2o,
inciso I e § 6o)
(sem grifos no original)
Da leitura dos dispositivos acima transcritos conclui-se que está configurada a
cessão de mão de obra se reunidas as seguintes condições:
a) o trabalho seja executado nas dependências da contratante ou nas
dependências de terceiros por ela indicados, b) o objeto da contratação seja a
realização de serviços considerados contínuos, por constituírem necessidade
permanente da contratante, relacionados ou não com sua atividade fim;
c) o trabalhador seja cedido pela contratada para ficar à disposição da
contratante, em caráter não eventual.
O interessado sustenta que não presta serviços mediante cessão ou locação de
mão de obra e que não há provas no processo de que exerce atividade vedada.
Argumenta que presta serviços especializados relacionados com a atividade-meio das
contratantes e que os documentos dos autos comprovam a celebração de contratos que
são remunerados pelo resultado e não pela quantidade de mão de obra alocada.
Fl. 544
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

Em que pese as argumentações do contribuinte, os contratos anexados ao
processo comprovam que a empresa prestava serviços cessão de mão de obra,
atendendo aos requisitos acima mencionados.
Os serviços eram prestados nas dependências das contratantes, que deles
necessitava continuamente, e a mão de obra era disponibilizada conforme suas
exigências definidas em contrato, tanto no que diz respeito à quantidade de
trabalhadores como em relação às atividades a serem desenvolvidas, não sendo
relevante se os serviços eram relacionados à atividade-meio das contratantes,
conforme alegado pelo contribuinte.
Como exemplo, colaciona-se abaixo os seguintes e Como exemplo, colaciona-
se abaixo os seguintes excertos do contrato firmado pelo interessado com o Ministério
da Cultura em 16/06/2016 – Contrato no 15/2016 (fls. 137/153):
CLÁUSULA PRIMEIRA - OBJETO O objeto do presente instrumento é a
contratação de Pessoa Jurídica para prestação de serviços terceirizados dc
Recepcionista, de natureza continuada c com fornecimento de mão-de-obra, a serem
prestados nas dependências do Ministério da Cultura, localizado na Esplanada dos
Ministérios (Bloco B) e no Edifício Parque Cidade Corporate (Setor Comercial Sul,
Quadra 9, Lote C, Torre B) - Brasília-DF, conforme condições, quantidades e
exigências estabelecidas no Edital e seus Anexos. SUBCLÁUSULA ÚNICA - Os
serviços contratados serão prestados nas dependências do Ministério da Cultura
(Esplanada dos Ministérios, bloco B, térreo ao 4o andar e Ed. Parque Cidade - 7o
andar ao 12o andar) em Brasília-DF.
CLÁUSULA TERCEIRA VIGÊNCIA
A vigência do contrato será de 12 (doze) meses a partir de 17 de junho de 2016
c poderá ter sua duração prorrogada por iguais c sucessivos períodos até o limite de 60
(sessenta) meses, nos termos do inciso II do art. 57 da Lei n° 8.666/93, desde que haja
autorização formal da autoridade competente e observados os seguintes requisitos:
I. Os serviços tenham sido prestados regularmente;
II. A Administração mantenha interesse na realização do serviço;
III. O valor do contrato permaneça economicamente vantajoso para a
Administração;
IV. A CONTRATADA manifeste expressamente interesse na prorrogação;
V. A CONTRATADA não tem direito subjetivo à prorrogação contratual.
F. ÚNICA - A prorrogação de contrato deverá ser promovida mediante
celebração de termo aditivo.
CLÁUSULA QUARTA - PREÇO O valor mensal da contratação é de RS
106.795.82 (cento e seis mil setecentos e noventa e cinco remis e oitenta e dois
centavos), perfazendo o valor total de R$ 1.281.549,85 (um milhão duzentos e oitenta
e um quinhentos e quarenta e nove reais e oitenta e cinco centavos).

QUANT
POSTO
VALOR UNITÁRIO
DO POSTO R$
VALOR
MENSAL
R$
VALOR
TOTAL
R$
24
RECEPCIONISTA
4.449,83
106.795,82
1.282.549,85

Ainda, como já mencionado, este processo foi inaugurado com a representação
da Controladoria-Geral da União à Receita Federal do Brasil, comunicando que
Fl. 545
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

estabeleceu contrato administrativo com o interessado para a prestação de serviço
contínuo de secretariado por cessão de mão de obra, nos imóveis ocupados pela CGU
em Brasília e em outros Estados, com vigência a partir de 01/06/2018. Assim, a
empresa deveria ter providenciado a sua exclusão do Simples Nacional por estar
exercendo atividade vedada.
O contrato no 10/2018 de prestação de serviços contínuos de secretariado
ajustado com a CGU, anexado às fls. 154/166, também comprova a realização das
atividades mediante cessão de mão de obra.
O subitem 3.19 da cláusula terceira (das obrigações da contratante) prevê que a
contratante comunicará à RFB para que esta efetue a exclusão de ofício do Simples
Nacional, caso a contratada optante pelo Simples Nacional não efetue a comunicação
no prazo estabelecido no subitem 4.50 da cláusula quarta. Este subitem, por sua vez,
determina que a contratada deve apresentar à contratante, caso seja optante pelo
Simples Nacional, no prazo de 90 (noventa) dias após a assinatura do contrato, cópias
dos ofícios, comunicando a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante
cessão de mão de obra, às respectivas Secretarias Federal, Estadual, Distrital e/ou
Municipal.
Portanto, os documentos juntados aos autos comprovam a celebração de
contratos para a prestação de serviços mediante cessão de mão de obra.
Dos efeitos da exclusão
O ADE no 71, de 26 de setembro de 2019, excluiu o interessado do Simples
Nacional a partir de 01/01/2017. O manifestante insurge-se contra a data da exclusão,
argumentado que os efeitos não podem retroagir por afronta aos princípios da
legalidade e da irretroatividade da lei tributária e sem considerar as reais atividades
desempenhadas pela empresa.
A produção dos efeitos da exclusão está disciplinada no artigo 84 da Resolução
CGSN no 140/2018:
Art. 84. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá
efeitos:
I - a partir das datas de efeitos previstas no inciso II do art. 81, quando
verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória; (Lei Complementar no 123,
de 2006, art. 29, inciso I; art. 31, incisos II, III, IV, V e § 2o)
Art. 81. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação da ME ou da
EPP à RFB, em aplicativo disponibilizado no Portal do Simples Nacional, dar-se-á:
(...)
II - obrigatoriamente, quando:
(...)
c) incorrer nas hipóteses de vedação previstas nos incisos II a XIV e XVI a
XXV do art. 15, hipótese em que a exclusão: (Lei Complementar no 123, de 2006, art.
30, inciso II)
(...)
2. produzirá efeitos a partir do primeiro dia do mês seguinte ao da ocorrência da
situação de vedação; (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 31, inciso II)
Como no caso em tela ocorreu a prestação de serviços mediante cessão de mão
de obra em período anterior a opção pelo Simples Nacional, datada de 01/01/2017, a
exemplo do contrato de prestação de serviço de recepcionista firmado com o
Ministério da Cultura (Contrato no 15/2016 com vigência a partir de 17/06/2016),
permanecendo a prática de atividade vedada ao regime simplificado nos anos de 2017,
Fl. 546
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

2018 e 2019, tem-se que a exclusão do Simples Nacional deve ter seus efeitos
estabelecidos desde a data da opção - 01/01/2017.
Da produção de provas A defesa protesta por todos os meios de prova em
direito admitidos, seja documental, testemunhal ou pericial, em nome da Justiça.
No âmbito do processo administrativo fiscal federal, a produção de provas está
disciplinada pelo artigo 16 do Decreto no 70.235/1972, que assim dispõe:
Art. 16. A impugnação mencionará:
I - a autoridade julgadora a quem é dirigida;
II - a qualificação do impugnante;
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir;
IV - as diligências ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas,
expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos
exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a
qualificação profissional do seu perito;
V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser
juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei no 11.196, de 21 de novembro de 2005)
§ 1o Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar
de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16.
§ 2o É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões
injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a
requerimento do ofendido, mandar riscá-las.
§ 3o Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro,
provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador.
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito
de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
§ 5o A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à
autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a
ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior.
§ 6o Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados
permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela
autoridade julgadora de segunda instância.
(sem grifos no original)
Como se constata, a regra geral no processo administrativo fiscal federal é de
que as provas sejam apresentadas e/ou requeridas junto com a impugnação, devendo
ser observada, quanto à apresentação futura de novas provas, a disciplina do artigo 16
do Decreto no 70.235/1972, em especial os parágrafos 4o e 5o.
No que diz respeito à produção de prova pericial, o sujeito passivo não atendeu
aos requisitos do inciso IV do artigo 16 do Decreto no 70.235/1972, pois não expôs os
motivos que a justificassem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames
desejados, nem forneceu o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu
perito. Portanto, nos termos do § 1o do artigo 16 do Decreto no 70.235/1972,
considera-se não formulado o pedido de perícia.
Fl. 547
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1003-002.848 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10166.734861/2019-74

No que se refere ao pedido de provas testemunhais, tem-se que o pedido deve
ser indeferido em razão da inexistência de previsão, no âmbito do processo
administrativo fiscal federal, de audiência de instrução em que sejam colhidos
depoimentos pessoais. [...]
Conclusão
Do exposto, vota-se por julgar improcedente a manifestação de inconformidade
apresentada, excluindo o contribuinte do Simples Nacional a partir de 01/01/2017.
Logo, não cabem reparos ao Acórdão da 6a Turma DRJ/POA/RS no 10-69.233, de
27.05.2020, e-fls. 479-492.
Jurisprudência e Doutrina
No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei
atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário
Nacional).
Inconstitucionalidade de Lei
Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no
âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo
II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF no 2).
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este procedimento está de acordo com o
princípio da legalidade ao qual o agente público está vinculado em razão da obrigatoriedade da
aplicação da lei de ofício (art. 37 da Constituição Federal, art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de
dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 26-A do Decreto no
70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado
pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015).
Dispositivo
Em assim sucedendo, voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em
negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva

Fl. 548
DF CARF MF
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