Tribunal: CARF
Processo: 10825.722772/2015-41
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: TATIANA MIDORI MIGIYAMA
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-04-25

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2011, 2012
RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCABIMENTO. EXCLUSÃO POLO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. JOSÉ AGOSTINHO MIRANDA SIMÕES. PAULO ROBERTO DOS SANTOS MINA. LUIZ ALBERTO PANARO
A falta de comprovação de qualquer infração funcional praticada pelo Sr. José Agostinho Miranda Simões, Paulo Roberto dos Santos Mina e Luiz Alberto Panaro, por violação da lei ou do estatuto social, afasta a aplicação da sujeição passiva solidária da obrigação tributária.
RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO POLO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCABIMENTO. JOÃO SHOITI KAKU.

Inteiro teor:
CSRF-T3
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10825.722772/2015-41
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9303-012.859 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
15 de fevereiro de 2022
Recorrente
DMR REPRESENTAÇÃO COMERCIAL LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2011, 2012
RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCABIMENTO. EXCLUSÃO
POLO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. JOSÉ AGOSTINHO
MIRANDA SIMÕES. PAULO ROBERTO DOS SANTOS MINA. LUIZ
ALBERTO PANARO
A falta de comprovação de qualquer infração funcional praticada pelo Sr. José
Agostinho Miranda Simões, Paulo Roberto dos Santos Mina e Luiz Alberto
Panaro, por violação da lei ou do estatuto social, afasta a aplicação da sujeição
passiva solidária da obrigação tributária.
RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO POLO PASSIVO DA
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. DESCABIMENTO. JOÃO SHOITI KAKU.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento parcial, tão somente
para excluir do polo passivo José Agostinho Miranda Simões, Paulo Roberto dos Santos Mina e
Luiz Alberto Panaro. Vencidas as conselheiras Tatiana Midori Migiyama (relatora) e Érika Costa
Camargos Autran, que lhe deram provimento integral. Designado para redigir o voto vencedor o
conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas.
(documento assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Tatiana Midori Migiyama – Relatora
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas – Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Adriana Gomes Rego,
Jorge Olmiro Lock Freire, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen,
Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello.
Ausente o conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10825.722772/2015-41
Fl. 11565
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

Relatório
Tratam-se de recursos interpostos pelos imputados como responsáveis
solidários contra acórdão 1201-002.634, da 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção de
Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais que, por voto de qualidade, negou
provimento aos recursos voluntários, nos termos do voto do relator, vencidos os conselheiros
Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, Luis Henrique Marotti Toselli e Gisele Barra
Bossa, que davam provimento parcial para afastar a responsabilidade tributária dos mandatários
recorrentes (José Agostinho Miranda Simões, Nabil Akl Abdul Massih, Paulo Roberto dos
Santos Mina e Luiz Alberto Panaro).

O colegiado a quo, assim, consignou a seguinte ementa:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário:
2011, 2012
PROVA EMPRESTADA. VALIDADE.
Há previsão de mútua assistência entre as entidades da Federação em matéria
de fiscalização de tributos, autorizando a permuta de informações e, uma vez
observada a forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou
convênio, não se pode negar valor probante à prova emprestada, coligida
mediante a garantia do contraditório.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
São solidariamente obrigadas pelo crédito tributário as pessoas que tenham
interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal, segundo prevê o art. 124, I, do CTN.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INFRAÇÃO A LEI.
São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com infração a lei, os diretores,
gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, bem como
seus mandatários.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÃO AOS RESPONSÁVEIS
NO CURSO DO PROCEDIMENTO FISCAL. CERCEAMENTO DO DIREITO
DE DEFESA. INEXISTÊNCIA
Fl. 11566
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

O contraditório fiscal é instaurado após a ciência do lançamento e Termos de
Solidariedade, não comportando cerceamento de defesa a não intimação dos
responsáveis tributários no curso do procedimento fiscal. A atividade de
lançamento
é
privativa
da
autoridade
fiscal,
não
comportando
compartilhamento com os responsáveis tributários.
IMPUGNAÇÃO INTEMPESTIVA. DELIMITAÇÃO DO LITÍGIO.
A impugnação intempestiva não instaura a fase litigiosa do procedimento, não
suspende a exigibilidade do crédito tributário, impossibilita o julgamento de
primeira instância e proporciona o não conhecimento do recurso voluntário.
REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. MANDATO. AUSÊNCIA.
A irregularidade na representação processual pela ausência de mandato para
o signatário da impugnação administrativa, quando não houver o saneamento
no momento processual oportuno, impede o conhecimento do recurso
voluntário. A fase litigiosa é instaurada pela impugnação administrativa,
formalizada por pessoa legitimada.
SOBRESTAMENTO DO JULGAMENTO. BASE LEGAL. INEXISTÊNCIA.
PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE.
Inexistindo
previsão
legal,
não
podem
as
autoridades
julgadoras
administrativas decidir pelo sobrestamento do processo, sob pena de violar o
princípio da legalidade inserto na Constituição da República. O princípio da
oficialidade impede que o andamento de um processo fique sobrestado no
aguardo de decisão referente a outro processo interposto pelo mesmo
contribuinte.
INTIMAÇÃO PARA ADVOGADOS. IMPOSSIBILIDADE.
As intimações devem ser dirigidas exclusivamente ao domicílio tributário
apenas do sujeito passivo, que pode ser o endereço postal por ele fornecido,
para fins cadastrais, à administração tributária ou o endereço eletrônico a ele
atribuído pela administração tributária, desde que por ele autorizado.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. ARGUIÇÃO.
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais não é competente para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, conforme sua
Súmula no 2.”
Fl. 11567
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

Insatisfeito, João Shoiti Kaku interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão,
trazendo, entre outros, que:
 O recorrente não pretende a reanálise de provas, mas que sejam aplicados
ao caso os preceitos dos arts. 124, inciso I e 128 do CTN;
 De maneira simplória, foi proferida decisão pela manutenção da autuação, a
despeito de todos os argumentos e provas produzidas pelo recorrente;
 A decisão recorrida não apreciou os argumentos, principalmente aqueles
relacionados à completa ausência de vínculo com o fato gerador das
obrigações tributárias e poder diretivo sobre as empresas autuadas, se
limitando a justificar a manutenção com base no relatório de solidariedade
apresentado;
 Não possui qualquer tipo de vínculo com o fato gerador da obrigação
tributária que implique na sua responsabilidade pelo crédito tributário
constituído;
 O conhecimento sobre a estrutura do grupo Sina não é suficiente para
imputar
responsabilização
solidária
por
débitos
de
ICMS
de
responsabilidade da empresa autuada, não tendo sido proferida qualquer
consideração pelo julgador tributário;
 Na condição de prestador de serviço de assessoria financeira esporádica às
empresas do Grupo Sina participou da operação somente porque o imóvel
era de propriedade do banco HSBC – com conhecimento na área financeira
que foram utilizados para a intermediação da operação e compra e venda;
 Trata-se de mera atividade de intermediação realizada de forma lícita;
 Quanto à malfadada alegação de existência de relação entre o recorrente e a
empresa Modena, o recorrente jamais integrou ou integra o quadro
societário ou de funcionários da indigitada empresa – o que foi leviana o
relator ter colocado isso nos autos – já que não há qualquer elemento
probatório ou mesmo indiciário dessa situação;
 Não participou ou detinha conhecimento do suposto esquema de sonegação
fiscal. O conhecimento que detinha sobre o grupo restringia-se apenas ao
organograma das empresas, já que para a finalidade que fora contratado
Fl. 11568
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

assim o exigia, não detendo sequer conhecimento da operação
comercial/industrial promovida pelo grupo, cujo conhecimento imagine-se
se do Presidente do grupo.

Luiz Alberto Panaro interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão, trazendo,
entre outros, que:
 Nos acórdãos 1301-002.744, 1201-002.112, o recorrente Luiz Alberto
Panaro teve sua responsabilidade tributária afastada;
 O relatório de sujeição passiva apontou como suficiente para a
configuração da solidariedade descrita nos arts. 124 e 135 do CTN o fato de
Panaro possuir uma procuração para representar seu outorgante perante as
Instituições Financeiras;
 Mas, referida procuração era específica para atos perante instituições –
atividade que não representa atos de gestão ou administração, tampouco
relacionada com o adimplemento das obrigações tributárias principais e
acessórias;
 Era apenas um funcionário contratado, por 10 anos, registrado;
 Não há qualquer menção no acórdão recorrido à solidariedade
fundamentada no art. 135, inciso II, do CTN

Paulo Roberto dos Santos Mina interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão,
trazendo, entre outros, que:
 Nos acórdãos 1301-002.744, 1201-002.112, o recorrente teve sua
responsabilidade tributária afastada
 Possuía apenas procuração para representar seu outorgante perante as
instituições financeiras – atividade que não representa atos de gestão ou
administração;
 Foi, por 10 anos, funcionário registrado;
 Diferentemente do que trouxe o acórdão recorrido, não é verdade que as
procurações outorgavam poderes de gestão.

Fl. 11569
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

José Agostinho Miranda Simões interpôs Recurso Especial, trazendo, entre
outros que:
 Nos acórdãos 1301-002.744, 1201-002.112, o recorrente teve sua
responsabilidade tributária afastada;
 Possuía apenas procuração para representar seu outorgante perante as
instituições financeiras – atividade que não representa atos de gestão ou
administração;
 Foi, por 10 anos, funcionário registrado.

João Shoiti apresentou ofício ratificando a interposição do Recurso Especial e
dando conhecimento que em recente julgado no processos 10825.722785/2015-10, por votação
unânime foi excluído como responsável. Em voto proferido pelo relator Dr. Marcos Antonio
Nepomuceno Feitosa ficou evidenciado que não existem provas da prática de infrações
diretamente relacionadas aos créditos tributários constituídos nos autos, como se exige para a
imputação da responsabilidade com base no art. 135, inciso III, do CTN.

Maria de Fátima Butara Ferreira Abdul Massih interpôs Recurso Especial
contra o r. acórdão, trazendo, entre outros, que:
 A recorrente foi mantida como solidária pelo crédito tributário lançado
contra a empresa autuada apenas por pertencer ao quadro societário de
terceira empresa que em nada se relaciona com o ilícito fiscal anunciado
nestes autos;
 Não possui qualquer ligação, vínculo empregatício ou gerencial com a
DMR;
 As provas em que o fisco se baseia são ilícitas, nos termos da decisão da 1a
Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo transitada
em julgado.

Andréia Ferreira Abdul Massih interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão,
trazendo, entre outros, que:
 A recorrente foi mantida como solidária pelo crédito tributário lançado
contra a empresa autuada apenas por pertencer ao quadro societário de
Fl. 11570
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

terceira empresa que em nada se relaciona com o ilícito fiscal anunciado
nestes autos;
 As provas em que o fisco se baseia são ilícitas, conforme declarado pelo
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Simon Nemer Ferreira Abdul Massih interpôs Recurso Especial, trazendo entre
outros, que:
 A recorrente foi mantida como solidária pelo crédito tributário lançado
contra a empresa autuada apenas por pertencer ao quadro societário de
terceira empresa que em nada se relaciona com o ilícito fiscal anunciado
nestes autos;
 As provas em que o fisco se baseia são ilícitas, conforme declarado pelo
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Nemr Abdul Massih interpôs Recurso Especial contra o r. acórdão, trazendo,
entre outros, que:
 A recorrente foi mantida como solidária pelo crédito tributário lançado
contra a empresa autuada apenas por pertencer ao quadro societário de
terceira empresa que em nada se relaciona com o ilícito fiscal anunciado
nestes autos;
 As provas em que o fisco se baseia são ilícitas, conforme declarado pelo
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

FAZ – EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÕES LTDA interpôs
Recurso Especial contra o r. acórdão, trazendo, entre outros, que:
 A recorrente foi mantida como solidária pelo crédito tributário lançado
contra a empresa autuada apenas por pertencer ao quadro societário de
terceira empresa que em nada se relaciona com o ilícito fiscal anunciado
nestes autos;
 As provas em que o fisco se baseia são ilícitas, conforme declarado pelo
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Fl. 11571
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

FN ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA EPP interpôs Recurso Especial
contra o r. acórdão, trazendo, entre outros, que:
 A recorrente foi mantida como solidária pelo crédito tributário lançado
contra a empresa autuada apenas por pertencer ao quadro societário de
terceira empresa que em nada se relaciona com o ilícito fiscal anunciado
nestes autos;
 As provas em que o fisco se baseia são ilícitas, conforme declarado pelo
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

FAMA OVOS INDÚSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA interpôs
Recurso Especial contra o r. acórdão, trazendo, entre outros, que:
 A recorrente foi mantida como solidária pelo crédito tributário lançado
contra a empresa autuada apenas por pertencer ao quadro societário de
terceira empresa que em nada se relaciona com o ilícito fiscal anunciado
nestes autos;
 As provas em que o fisco se baseia são ilícitas, conforme declarado pelo
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Em despacho às fls. 11.357 a 11.376, analisando os recursos interpostos por
ANDREA FERREIRA ABDUL MASS, MARIA DE FÁTIMA BUTARA FERREIRA
ABDUL MASS, SIMON NEMER FERREIRA ABDDUL MASS, NEMR ABDUL
MASSIH, JOSÉ AGOSTINHO MIRANDA SIMÕES , PAULO ROBERTO DOS SANTOS
MINA, LUIZ ALBERTO PANARO, JOÃO SHOITI KAKU, S - EMPREENDIMENTOS E
INCORPORAÇÕES LTD, FN ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA E FAMA OVOS E
INDUSTRA E COMERCIO DE ALIMENTOS, foi dado seguimento apenas aos recursos
interpostos pelos seguintes solidários João Shoiti Kaku, José Agostinho Miranda Simões,
Paulo Roberto dos Santos Mina e Luiz Alberto Panaro, em relação à matéria 1: atinente à
atribuição de responsabilidade através dos arts. 124, I e 135 do CTN.

Foi negado seguimento aos recursos remanescentes em relação a matéria 1, 2
e 3.

Fl. 11572
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

Agravos contra o despacho foram interpostos pela ANDREA FERREIRA
ABDUL MASSIH, FAS - EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÕES LTDA, MARIA
DE FÁTIMA BUTARA FERREIRA ABDUL MASSIH, NEMR ABDUL MASSIH E
SIMON NEMER FERREIRA ABDUL MASSIH (RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS); mas,
em despacho às fls. 11.494 a 11.502, os agravos foram rejeitados, sendo confirmado o
decidido em despacho anterior.

Contrarrazões foram apresentadas pela Fazenda Nacional, trazendo, entre
outros, que:
 O recurso não deve ser conhecido;
 O sujeito passivo é a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou
penalidade pecuniária, podendo ele revestir a condição de contribuinte ou
responsável;
 A hipótese examinada, de responsabilidade dos representantes de pessoas
jurídicas que age com excesso de poderes e/ou com violação à lei e/ou aos
estatutos e contratos sociais, é da espécie solidária, conforme ensinamento
acima transcrito.
 Assim, fica claro que cabe a responsabilização solidária dos representantes
de pessoas jurídicas com base no art. 135, III, do CTN, sendo prescindível
o enquadramento da conduta também no art. 124 do CTN para que se
verifique a solidariedade.

É o relatório.

Voto Vencido
Conselheira Tatiana Midori Migiyama – Relatora.

Depreendendo-se da análise dos Recursos interpostos pelos imputados
responsáveis, entendo que devam ser conhecidos, eis que cumpridos os requisitos constantes do
Fl. 11573
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

art. 67 do RICARF – Portaria MF 343, de 2015 com alterações posteriores. O que concordo com
o exame de admissibilidade constante em despacho:
“[...]
Da Divergência configurada
Nesse contexto, é patente a divergência demonstrada através dos dois
paradigmas, envolvendo a mesma situação fática e chegando a conclusões
diversas quando interpretou-se o mesmo arcabouço jurídico (art. 124, I e art.
135, III do CTN), retirando-se a responsabilidade dos mesmo solidário nos
paradigmas (Sr. João Shoiti Kaku), e sendo mantida a sua responsabilidade
pelo recorrido, inclusive essa exclusão no paradigma ficou consignada na
própria ementa:
(...)RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO POLO PASSIVO DA
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. JOÃO SHOITI KAKU. CABIMENTO
A expressão"infração de lei" prevista no art.. 135, III, do CTN refere-se a
situações nas quais o administrador atue fora das suas atribuições funcionais,
extrapolando o que esteja previsto na lei societária ou no estatuto social da
empresa, muitas vezes em prejuízo da própria empresa.
No caso, os agentes fiscais não comprovaram qualquer infração funcional
praticada pelo Sr. João Shoiti Kaku, por violação da lei ou do estatuto social,
sendo cabível sua exclusão do polo passivo da obrigação tributária.
Situações como estas, de quase identidade dos fatos e provas, como
providências antagônicas e ainda mais para os mesmos interessados não há
outro caminho a seguir, senão o reconhecimento da necessidade de que há
necessariamente uma divergência na interpretação de normas a ser
solucionada no âmbito da CSRF.
Outrossim, quanto ao seu pedido ao final de nulidade do processo por falta de
apreciação de argumentos e inadequada valoração das provas é de se dizer
que não se considerou como tema divergente seja porque não indicou isso
claramente, seja porque não apontou paradigmas.
Por todo o exposto, OPINO por ADMITIR a divergência desta matéria
8através dos 2(dois) primeiros paradigmas apresentados para o solidário, Sr.
João Shoiti Kaku.
Fl. 11574
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

1.3) Recurso Especial dos Solidários: JOSÉ AGOSTINHO MIRANDA
SIMÕES, ́PAULO ROBERTO DOS SANTOS MINA, LUIZ ALBERTO
PANARO
1.3.1) Responsabilidade tributária a que diz respeito os arts. 124, I e 135, II do
CTN
Indicou como paradigmas não reformados: Ac. no 1301-002-744 e Ac. no 1201-
002.112
As demais Recorrentes (JOSÉ AGOSTINHO MIRANDA SIMÕES, ́PAULO
ROBERTO DOS SANTOS MINA, LUIZ ALBERTO PANARO) apresentaram
recursos assemelhados em seu teor, acrescentando um quadro analítico
comparativo entre o recorrido e o paradigma, a fim de demonstrar a
divergência. Confira-se:

Fl. 11575
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

[...]
Análise do primeiro paradigma - Ac. no 1301-002-744
Em verdade, o referido paradigma já foi objeto de exclusão de outro solidário, Sr.
João Shoiti Kaku. Exclusão equivalente ocorrera para os referidos interessados,
em situação praticamente idêntica ao do recorrido. Confira-se o resultado de
julgamento:

Como já se colocou retro, para situações fáticas não apenas assemelhadas,
mas praticamente idênticas, os dois acórdãos paradigmas divergiram em
relação à interpretação da responsabilização prevista no art. 124, I em
conjunto com o art. 135, II do CTN. (mesmo arcabouço jurídico)
Em primeiro lugar, nesses paradigmas julga-se auto no contexto da mesma
operação fiscal que deu origem ao auto de que trata o presente processo fiscal
– Operação Yellow. No caso as empresas que figuram no polo passivo, no
presente processo e no paradigma, integram, juntamente com outras, o
chamado Grupo FN, o qual se organizaria de forma a ocultar a identidade dos
reais administradores (e donos) por meio de interpostas pessoas.
Em resumo, a identidade das situações fáticas se explica pelo fato de
envolverem praticamente os mesmos "atores" (responsáveis solidários),
desempenhando os mesmos "papéis" dentro do mesmo grupo, todos eles
atuando com o mesmo modus operandis, sendo acusados de serem
beneficiários de um esquema fraudulento envolvendo interpostas pessoas, com
blindagem patrimonial, a fim de se evadir da cobrança de tributos e esconder
Fl. 11576
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

os reais proprietários. No caso, os interessados desempenhavam o mesmo
papel (mandatários) dentro do grupo: eram funcionários da empresa FN
ADMINISTRAÇÃO e FAROLEO com a incumbência de representarem as
empresas do grupo perante determinadas instituições financeiras.
Pois bem, em situações fáticas praticamente idênticas, enquanto o ac.
recorrido constatou a ocorrência do interesse comum a que se refere o art.
124, I do CTN, bem assim a ocorrência de infração à lei ou ao contrato social
pelos referidos mandatários. De outra banda, o presente paradigma, para
esses mesmos interessados, afastou a responsabilidade tributária pela falta de
comprovação de ambos os atributos. A própria ementa do recorrido deixa isso
patente:
(...)
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
PROCURADORES.
MANDATÁRIOS. INTERESSE COMUM. INEXISTÊNCIA.
A falta de comprovação do interesse comum previsto no art. 124, I do CTN e a
inexistência da prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei ou
contrato social, nos termos do art. 135, II, afasta aplicação da sujeição
passiva solidária a procurador e mandatários.
(...)
Situações como estas, de quase identidade dos fatos e provas, como
providências antagônicas e ainda mais para os mesmos interessados não há
outro caminho a seguir, senão o reconhecimento da necessidade de que há
necessariamente uma divergência na interpretação de normas a ser
solucionada no âmbito da CSRF.
Por todo o exposto, OPINO por ADMITIR esta matéria em relação aos
seguintes solidários: JOSÉ AGOSTINHO MIRANDA SIMÕES, ́PAULO
ROBERTO DOS SANTOS MINA, LUIZ ALBERTO PANARO, porém apenas
em relação ao primeiro paradigma (Ac. no 1301-002-744).

Vê-se que se tratam de situações fáticas semelhantes, inclusive de arestos
abarcando a mesma discussão e decorrente da mesma operação Yellow. Adotaram
interpretação divergente afastando a responsabilização prevista no art. 124, I em conjunto
com o art. 135, II, do CTN.
Fl. 11577
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

Sendo assim, voto por conhecer do Recurso Especial interposto pelos
recorrentes João Shoiti Kaku, José Agostinho Miranda Simões, Paulo Roberto dos Santos
Mina e Luiz Alberto Panaro, em relação à matéria 1 atinente à atribuição de responsabilidade
através dos arts. 124, I e 135 do CTN – da mesma forma tratada em despacho.

Ventiladas tais considerações, quanto ao Recurso Especial interposto pelo João
Shoiti Kaku, que alega, entre outros, que na condição de prestador de serviço de assessoria
financeira esporádica às empresas do Grupo Sina participou da operação somente porque o
imóvel era de propriedade do banco HSBC – com conhecimento na área financeira que foram
utilizados para a intermediação da operação e compra e venda. E que prestou mero serviço de
intermediação realizada de forma lícita, entendo que lhe assiste razão pelas razões expostas no
acórdão recorrido – que refletiu conversa com um dos representantes do Banco Fibra (mas com
direcionamento diferente):
“[...]
Tal fato é, pormenorizadamente, explicitado na degravação da interceptação
telefônica, abaixo descrita, em que João Shoiti Kaku, um dos atuais administradores
do Grupo, conversa com uma representante do Banco Fibra ANEXO 23.
[...]
Em meio à conversa, o real administrador, senhor Kaku, informa que a holding (FN),
a qual verificou-se administrar o Grupo, está no topo e, ao lado dela, a PJ
patrimonial (FAS), que é a dona de todos os imóveis ... “que compra todos os imóveis
e que não tem nenhuma embaixo dela”, e ainda esclareceu que, como todo o
imobilizado está em nome da FAS, que “é a parte real”, não será encontrado a
depreciação (custo) junto a outras pessoas jurídicas:
“(...) em cima de tudo funciona a holding que é a FN, que futuramente vai mudar
para SINA: a SINA vai passar a ser a holding. Kaku continua:
(...)
“Agora do lado da FN, como se fosse uma assessoria, nós temos uma
empreendimentos imobiliários, que é dona de todos os imóveis, que é a FAS
Empreendimentos e Incorporação Lt, que compra todos os imóveis, e que não tem
nenhuma embaixo dela. Que o dono da FAS é NEMR, que também é dono das
SINAS e da FAMA em 100%.”
(...)
Fl. 11578
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

“Perguntado se houve novas aquisições, uma vez que tiveram investimentos de R$
190 milhões, KAKU responde que R$ 190 milhões é o endividamento total do Grupo e
confirma que todo o imobilizado está em nome da FAS.”
(...)
“Perguntado sobre a depreciação, KAKU informou que não vai encontrar, que fica
tudo na FAS, que é a parte real.(...)” (Destacamos).
Abaixo da FN, salienta o real administrador, senhor Kaku, estão as PJs industriais,
que, embora sendo as principais geradoras de riqueza do Grupo, são tratadas como
prestadoras de serviços:
“(...) Abaixo (da FN), você tem todas as prestadoras de serviços que cada uma
funciona em cada fábrica...Nós temos a SINA MATRIZ,... SINA Alimentos. Ela era a
SINA de Bauru, que era prestadora. Essa SINA Alimentos está com a matriz em
Bauru, presta serviços para a fábrica de Bauru. Depois você tem Sina filial Orlândia,
Sina filial Santo Anastácio e Sina filial Pirapozinho. Antes tinha uma Sina para Santo
Anastácio, uma Sina para Orlândia e uma Sina Pirapozinho. Nós transformamos tudo
numa única Sina Alimentos Matriz em BAURU, depois todas as filiais, uma em
Orlândia, uma em Santo Anastácio e uma em Pirapozinho, essas são as prestadoras
de serviço dos quais o Sr. NEMR é o acionista principal. Diz que abaixo tem
todas(...)”
“Depois tem a FAMA Ovos, que está na fábrica de ovos de Diadema, que
futuramente se tornará SINA Diadema. Que estas são as prestadoras de serviços,
onde todos os funcionários estão registrados(...)”(Destacamos).
Embaixo das PJs industriais, continua o real administrador, senhor Kaku, estão as
PJs comerciais, citando algumas delas:
“(...)Diz que embaixo de cada prestadora de serviços estão as comerciais: embaixo
da SINABauru está a MULTIÓLEOS, que tem linhas de créditos com voces; embaixo
da SINAAlimentos filial Orlândia está a DOV; abaixo da SINA Sto. Anastácio tem a
FARÓLEO; que agora estão botando no ar a SINAAlimentos Pirapozinho, que por
enquanto embaixo dela terá a MULTIÓLEOS e FARÓLEO, elas que vão pegar óleo,
mandar para lá e beneficiar e voltar como mercadoria para elas;”
“depois tem a DOVOS e a DMR que estão embaixo da FAMA Ovos, explorando lá
como irmãs.” “Depois tem todas essas comerciais, das quais KAKU não quer falar
por telefone, mas diz que a Sandra e o Bicudo sabem, existem offshores, SAFIs que
são donas delas, que o acionista o pessoal daí sabe quem é. Que todas as empresas
são controladas em 100% ou 99%.(...)”
Fl. 11579
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

Por fim, o senhor Kaku também informa a existência de uma gestão única do Grupo:
“Perguntado sobre como é gerenciado o caixa robusto que aparece no balanço
consolidado, KAKU diz que os caixas não se misturam, cada unidade, Multióleos
Faróleo sobrevive com caixa próprio, cada uma gerencia o seu caixa, que não há
nada vinculado a operações, KAKU explica que existe uma gestão única, mas que é
estimulada a concorrência entre as empresas.”

Com tais conversas, inegável o conhecimento do Sr. Kaku em relação à
estrutura. Mas, veja, a estrutura societária era de conhecimento de outras instituições
financeiras também.

Entendo, pelas conversas refletidas, que atuou como mero consultor financeiro,
somente sendo responsável pela obtenção de limite de créditos em instituições financeiras.
Ter conhecimento da estrutura societária das empresas é razoável para o processo de análise
do crédito bancário solicitado. Apenas relatou a estrutura, não havendo provas de sua atuação
ou condução na operação.

Não há como atestar nexo causal em conversas transcritas no aresto recorrido.
Por isso, concordo com o voto constante do acórdão 1301-002.744, que analisou a mesma
conversa ora transcrita aqui. O colegiado decidiu:
“[...]
RESPONSABILIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. EXCLUSÃO POLO PASSIVO DA
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. JOÃO SHOITI KAKU. CABIMENTO.
A falta de comprovação de qualquer infração funcional praticada pelo
Sr. João Shoiti Kaku, por violação da lei ou do estatuto social, afasta a
aplicação da sujeição passiva solidária da obrigação tributária.”

Para melhor elucidar o direcionamento, reflito o pensamento externado pelo
nobre conselheiro Dornelas:
“[...]
No caso, penso evidenciar dos autos que o Sr. João Shoiti Kaku, não agiu de
forma fraudulenta ou dolosa, praticando atos com excesso de poderes ou
violação à lei, contrato social ou estatuto, até porque provas existentes nos
Fl. 11580
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

autos não evidenciam que este senhor tinha poder de ingerência sobre o
Grupo, demonstrando apenas que prestava serviços de consultoria financeira,
sem qualquer domínio das atividades e decisões formadas pelos efetivos
controladores do grupo.
A fiscalização apontou como elemento probatório de ilicitude a conversa
telefônica que o Sr. Kaku realizou com a funcionária do Banco Fibra,
apontando que essa conversa demonstraria que ele possuía domínio sobre a
estrutura do Grupo. Não penso assim.
Sendo este senhor, como de fato demonstram os autos, consultor financeiro da
atuada, e responsável pela obtenção de limite de créditos em instituições
financeiras, é razoável, para o exercício de sua atividade funcional, que ele
conheça e informe a estrutura societária das empresas que buscam créditos,
pois certamente tais informações são necessárias para o processo de análise
do crédito bancário solicitado.
Digno de registro que, conforme mencionado no próprio relatório da
Operação Yellow, a estrutura societária do grupo era de conhecimento de
outras instituições financeiras, o que demonstra que o Sr. João Shoiti Kaku,
em sua conversa com a funcionária do Banco Fibra não estava a relatar
questões minuciosas reveladores de domínio sobre o Grupo”

Ex positis, dou provimento ao Recurso Especial interposto pelo João Shoiti
Kaku.

Quanto aos recursos interpostos pelos José Agostinho Miranda Simões, Paulo
Roberto dos Santos Mina e Luiz Alberto Panaro, antecipo meu direcionamento por dar-lhes
provimento -, eis que não há provas nos autos que possam vinculá-los à realização das
operações.

Ora, os três recorrentes, meros empregados à época, apenas possuíam
procuração para representar seu outorgante perante as instituições financeiras. Tais procurações
não permitiam exercer atividades que representassem atos de gestão ou administração. Inclusive
não havia outorga de poderes para dispor do patrimônio ou mesmo declarar ou não tributos.
Fl. 11581
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

O aresto recorrido apenas considerou equivocadamente que se tratava de
procuração
que
possibilitava
atos
de
gestão.
Ademais,
não
houve
nos
autos
comprovação do interesse comum previsto no art. 124, I do CTN e existência da prática de atos c
om excesso de poderes ou infração à lei ou contrato social, nos termos do art. 135, II do CTN.

Vê-se ser ônus da administração fiscal a individualização da conduta
fraudulenta praticada pelos imputados, além da prova que deve ser feita, em relação a cada
pessoa apontada.

Depreendendo-se da análise dos autos, não há como se transparecer nos autos
conduta fraudulenta, sendo imprestável a utilização de procuração – que nem possibilita atos de
gestão – para se imputar responsabilidade a meros empregados.

Ademais, estavam como empregados atuando na função contratada, sem atos
de gestão, e por, eventualmente (nem foi demonstrada condutas dos imputados) por ordem do
empregador. O que reflete-se o art. 137, inciso I, do CTN:
“Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:
I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções,
salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato,
função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida
por quem de direito; [...]”

Em vista de todo o exposto, voto por dar provimento aos recursos interpostos
pelos João Shoiti Kaku, José Agostinho Miranda Simões, Paulo Roberto dos Santos Mina e Luiz
Alberto Panaro.

É o meu voto.

(Assinado digitalmente)
Tatiana Midori Migiyama

Fl. 11582
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

Voto Vencedor
Rodrigo da Costa Pôssas – Redator designado
Conforme exposto acima, o litígio restringe-se à aplicação dos artigos 124, I e
135, III do CTN, cujas redações transcrevo abaixo:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou
infração de lei, contrato social ou estatutos:
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
II - os mandatários, prepostos e empregados;
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado.
Acerca da interpretação da expressão “interesse comum” de que trata o artigo 124,
inciso I do CTN, compartilho do entendimento exposto no Parecer Normativo Cosit no 4, de
10/12/2018, que abaixo, parcialmente, transcrevo:
“PARECER NORMATIVO COSIT/RFB No 04, DE 10 DE DEZEMBRO DE
2018.
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. ART. 124, I, CTN. INTERESSE
COMUM. ATO VINCULADO AO FATO JURÍDICO TRIBUTÁRIO. ATO
ILÍCITO. GRUPO ECONÔMICO IRREGULAR. EVASÃO E SIMULAÇÃO
FISCAL.
ATOS
QUE
CONFIGURAM
CRIMES.
PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO
ABUSIVO.
NÃO
OPOSIÇÃO
AO
FISCO
DE
PERSONALIDADE JURÍDICA APENAS FORMAL. POSSIBILIDADE.
A responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do
CTN decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação
vinculada ao fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a
obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou.
A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito
demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a
pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o
nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na
configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
São atos ilícitos que ensejam a responsabilidade solidária: (i) abuso da
personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e
operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico
irregular"); (ii) evasão e simulação e demais atos deles decorrentes; (iii) abuso de
personalidade jurídica pela sua utilização para operações realizadas com o intuito
de acarretar a supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial
do fato gerador (planejamento tributário abusivo).
Fl. 11583
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

O grupo econômico irregular decorre da unidade de direção e de operação das
atividades empresariais de mais de uma pessoa jurídica, o que demonstra a
artificialidade da separação jurídica de personalidade; esse grupo irregular
realiza indiretamente o fato gerador dos respectivos tributos e, portanto, seus
integrantes possuem interesse comum para serem responsabilizados. Contudo,
não é a caracterização em si do grupo econômico que enseja a responsabilização
solidária, mas sim o abuso da personalidade jurídica.
Os atos de evasão e simulação que acarretam sanção, não só na esfera
administrativa (como multas), mas também na penal, são passíveis de
responsabilização solidária, notadamente quando configuram crimes.
Atrai a responsabilidade solidária a configuração do planejamento tributário
abusivo na medida em que os atos jurídicos complexos não possuem essência
condizente com a forma para supressão ou redução do tributo que seria devido na
operação real, mediante abuso da personalidade jurídica.
Restando comprovado o interesse comum em determinado fato jurídico
tributário, incluído o ilícito, a não oposição ao Fisco da personalidade jurídica
existente apenas formalmente pode se dar nas modalidades direta, inversa e
expansiva.
Dispositivos Legais: art. 145, §1o, da CF; arts. 110, 121, 123 e 124, I, do CTN;
arts. 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964; Lei no 6.404, de 15 de
dezembro de 1976; arts. 60 e 61 do Decreto-Lei no 1.598. de 26 de dezembro de
1977; art. 61 da Lei no 8.981, de 1995; arts. 167 e 421 do Código Civil.
Fundamentos
Notas Introdutórias
[...]
8. A relação material da obrigação tributária é distinta da relação de
responsabilização tributária a terceiro: a primeira decorre da incidência da regra-
matriz de incidência tributária ao fato lícito e a segunda decorre da incidência da
regra-matriz de responsabilidade tributária a um fato, muitas vezes ilícito (não
obstante
na
substituição
tributária
a
responsabilização
já
ocorrer
automaticamente com o fato jurídico tributário).
9. A consulta que originou o presente Parecer Normativo trata da
responsabilidade tributária a que se refere o art. 124, I, do CTN, a seguir
transcrito:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de
ordem. (grifou-se)
9.1. Primeiro, deve-se esclarecer que o disposto no inciso I do art. 124 do CTN é
forma de responsabilização tributária autônoma desde que haja interesse comum
na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, conforme explica
Marcos Vinicius Neder:
Fl. 11584
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

Cumpre observar, nesse passo, que a norma de solidariedade albergada pelo
art. 124 do CTN é uma espécie de responsabilidade tributária, apesar de o
dispositivo legal estar localizado topograficamente entre as normas gerais
previstas no capítulo de Sujeição Passiva e, por conseguinte, fora do capítulo
específico que regula a responsabilidade tributária. Decerto a organização dos
dispositivos acerca da responsabilidade no Código segue uma orientação
lógica, mas as reflexões sobre tal conjunto normativo devem considerar
princípios constitucionais que atuam, especificamente, sobre o tema, como o da
capacidade contributiva e da vedação ao confisco.1
9.2. Esse posicionamento é compartilhado por Araújo, Conrado e Vergueiro,
para quem:
Assim, fixamos o entendimento de que, no caso do inciso I (refere-se ao art.
124), o próprio CTN é o instrumento legislativo que estabelece que, em havendo
interesse comum na situação que constitua o fato jurídico tributário, é possível
que o crédito tributário seja exigido de forma solidária. Portanto, ele próprio
atende o princípio da legalidade em matéria de responsabilidade tributária.2
9.3. É ainda o entendimento de Rubens Gomes de Souza, que incluiu
expressamente a solidariedade como hipótese de responsabilidade por
transferência:
TRANSFERÊNCIA: Ocorre quando a obrigação tributária depois de ter surgido
contra um a pessoa determinada (que seria o sujeito passivo direto), entretanto
em virtude de um fato posterior transfere-se para outra pessoa diferente (que
será o sujeito passivo indireto). As hipóteses de transferência, como dissemos,
são três:
a) SOLIDARIEDADE: é a hipótese em que as duas ou mais pessoas sejam
simultaneamente obrigadas pela mesma obrigação. (...)3
10. Cabe observar que a responsabilização tributária pelo inciso I do art. 124 do
CTN (doravante simplesmente denominada "responsabilidade solidária") não
pode se dar de forma indiscriminada, sem uma delimitação clara do seu alcance.
Ela não se confunde com a responsabilidade tributária de que trata o art. 135 do
CTN, não obstante em algumas situações poderem estar presentes os elementos
de ambas as responsabilidades. Seu signo distintivo é o interesse comum, e é por
ele que a presente análise se inicia.
Sobre o Interesse Comum
11. A terminologia "interesse comum" é juridicamente indeterminada. A sua
delimitação é o principal desafio deste Parecer Normativo. Ao analisá-la,
normalmente a doutrina e a jurisprudência dispõem que esse interesse comum é
jurídico, e não apenas econômico.
11.1. O interesse econômico aparentemente seria no sentido de que bastaria um
proveito econômico para ensejar a aplicação do disposto no inciso I do art. 124
do CTN.
11.2. O interesse jurídico, por sua vez, se daria pelo vínculo jurídico entre as
partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas
deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados
contrapostos (como comprador e vendedor, por exemplo).
11.3. Ambas as construções doutrinárias são falhas e não devem ser aplicadas no
âmbito da RFB, pois tenta-se interpretar um conceito indeterminado com outro
conceito indeterminado.
Fl. 11585
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 22 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

12. Como norma geral à responsabilidade tributária, o responsável deve ter
vínculo com o fato gerador ou com o sujeito passivo que o praticou. Segundo
Ferragut:
O legislador é livre para eleger qualquer pessoa como responsável, dentre
aqueles pertencentes ao conjunto de indivíduos que estejam (i) indiretamente
vinculadas ao fato jurídico tributário ou (ii) direta ou indiretamente vinculadas
ao sujeito que o praticou. Esses limites fundamentam-se na Constituição e são
aplicáveis com a finalidade de assegurar que a cobrança de tributo não seja
confiscatória e atenda à capacidade contributiva, pois, se qualquer pessoa
pudesse ser obrigada a pagar tributos por conta de fatos praticados por outras,
com quem não detivessem qualquer espécie de vínculo (com a pessoa ou com o
fato), o tributo teria grandes chances de se tornar confiscatório, já que poderia
incidir sobre o patrimônio do obrigado, e não sobre a manifestação de riqueza
ínsita ao fato constitucionalmente previsto. Se o vínculo existir, torna-se possível
a recuperação e a preservação do direito de propriedade e do não-confisco.4
12.1. Exemplificando: na responsabilidade por substituição tributária, o vínculo
deve ser com o fato tributário, quando é própria, ou com a pessoa, quando atua
como agente de retenção, não obstante na maioria dos casos conter ambos os
vínculos. Já na responsabilização cujo antecedente é um ato ilícito, o vínculo
com a pessoa está sempre presente, como se vê na lista das que podem ser
responsabilizadas pelos arts. 134 e 135 do CTN.
13. Voltando-se à responsabilidade solidária, o interesse comum ocorre no fato
ou na relação jurídica vinculada ao fato gerador do tributo. É responsável
solidário tanto quem atua de forma direta, realizando individual ou
conjuntamente com outras pessoas atos que resultam na situação que constitui o
fato gerador, como o que esteja em relação ativa com o ato, fato ou negócio que
deu origem ao fato jurídico tributário mediante cometimento de atos ilícitos que
o manipularam. Mesmo nesta última hipótese está configurada a situação que
constitui o fato gerador, ainda que de forma indireta.
14. Para se chegar a essa conclusão, deve-se levar em conta que a interpretação
do inciso I do art. 124 do CTN não pode estar dissociada do princípio da
capacidade contributiva contida no § 1o do art. 145 da Constituição Federal (CF),
o qual deve ser aplicado pelo seu duplo aspecto: (i) substantivo, em que a
graduação do caráter pessoal do imposto ocorre "segundo a capacidade
econômica"; (ii) adjetivo, na medida em que é facultado à administração
tributária "identificar o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas
do contribuinte".
14.1. Ora, não se pode cogitar que o Fisco, identificando a verdadeira essência
do fato jurídico no mundo fenomênico, não responsabilizasse quem tentasse
ocultá-lo ou manipulá-lo para escapar de suas obrigações fiscais.
14.2. Na linha aqui adotada, ocorrendo atuação conjunta de diversas pessoas
relacionadas a ato, a fato ou a negócio jurídico vinculado a um dos aspectos da
regra-matriz de incidência tributária (principalmente mediante atuação ilícita),
está presente o interesse comum a ensejar a responsabilização tributária solidária,
conforme preconizado por Araújo, Conrado e Vergueiro:
Por esse entendimento, haveria uma extensão da interpretação a ser dada ao
interesse comum, tomando como presente se houver a realização conjunta do
fato jurídico tributário ou na hipótese de comprovação da atuação com fraude ou
conluio.
(...)
Fl. 11586
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 23 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

Sem prejuízo dessas colocações, é preciso admitir: como a expressão "interesse
comum" é, em si, vaga (e, por conseguinte, abrangente), seria possível entendê-la
a partir de outros critérios - como os que governam, nos termos do art. 50 do
Código Civil, a desconsideração da personalidade jurídica; "interesse comum",
nesse contexto, poderia decorrer (i) da "identidade de controle na condução dos
negócios" (definido pela identidade do corpo diretivo de empresas envolvidas em
situação de afirmado "grupo de fato"), (ii) da "confusão patrimonial" (outro
elemento de referência comum nos casos de grupo de fato) e (iii) da detecção de
eventual fraude (derivada, por exemplo, da ocultação ou da simulação de
negócios jurídicos).5
15. Apesar de neste parecer concordar-se com a linha da consulente no sentido
de ser possível a responsabilização pelo inciso I do art. 124 do CTN para
situação de ilícitos, em geral, ele não implica que qualquer pessoa possa ser
responsabilizada. Esta deve ter vínculo com o ilícito e com a pessoa do
contribuinte ou do responsável por substituição, comprovando-se o nexo causal
em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do
ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.
16. Não é qualquer interesse comum que pode ensejar a aplicação do disposto no
inciso I do art. 124 do CTN. O interesse deve ser no fato ou na relação jurídica
relacionada ao fato jurídico tributário, como visto acima. Assim, o mero
interesse econômico, sem comprovação do vínculo com o fato jurídico tributário
(incluídos os atos ilícitos a ele vinculados) não pode caracterizar a
responsabilização solidária, não obstante ser indício da concorrência do interesse
comum daquela pessoa no cometimento do ilícito. Transcreve-se elucidativo
trecho de julgado do CARF:
O interesse comum de que trata o artigo 124, inciso I, do CTN é sempre jurídico,
não devendo ser confundido com "interesse econômico", "sanção", "meio de
justiça" etc.
O interesse econômico, reconhecemos, até pode servir de indício para a
caracterização de interesse comum, mas, isoladamente considerado, não
constitui prova suficiente para aplicar a solidariedade. E também não é
suficiente que a pessoa tenha tido participação furtiva como interveniente num
negócio jurídico, ou mesmo que seja sócio ou administrador da empresa
contribuinte, para que a solidariedade seja validamente estabelecida.
Pelo contrário, a comprovação de que o sujeito tido por solidário teve interesse
jurídico, o que se faz com a demonstração cabal da relação direta e pessoal dele
com a prática do ato ou atos que deram azo à relação jurídico tributária, é
requisito fundamental para fins de aplicação de responsabilidade solidária.6
17. Ao caracterizar o interesse comum como sendo aquele relacionado com
algum vínculo ao fato jurídico tributário, pode-se criar a falsa impressão de que
neste parecer se alinharia à tese de que o interesse comum seria o que se
denominou interesse jurídico, o que não é verdade.
17.1. Em muitas situações, mormente quando se está diante de cometimento de
atos ilícitos, estes se configuram na medida em que a essência do verdadeiro fato
jurídico esteve artificialmente escondida ou manipulada por determinadas
pessoas. Não haveria, assim, propriamente um vínculo jurídico formalizado. Há,
isso sim, um vínculo que se torna jurídico, ao menos em âmbito tributário, no
momento em que há a imputação de responsabilidade.
17.2. É por isso, ainda, que se é bastante crítico à tese de que o interesse comum
seria um interesse jurídico, consubstanciado no fato de as pessoas constituírem
do mesmo lado de uma relação jurídica (ambos compradores ou vendedores, por
Fl. 11587
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 24 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

exemplo), não podendo estar em lados contrapostos. Isso seria verdade numa
situação normal, ou seja, na ocorrência de um negócio jurídico lícito, cuja forma
representa fielmente a sua essência. A partir do momento em que essas partes se
reúnem para cometimento de ilícito, é evidente que elas não estão mais em lado
contrapostos, mas sim em cooperação para afetar o Fisco numa segunda relação
paralela àquela constante do negócio jurídico.
18. Na linha até aqui desenvolvida, deve-se ter o cuidado de avaliar qual ilícito
pode ensejar a responsabilização solidária, pois ele deve repercutir em âmbito
tributário. Conforme Andréa Darzé:
No que se refere à responsabilidade tributária, o que se nota é que não é
qualquer ilícito que poderá ensejar a atribuição de sanção dessa natureza; deve
ser fato que representa obstáculo à positivação da regra-matriz de incidência,
nos termos inicialmente fixados. Descumprido dever que, direta ou
indiretamente, dificulte ou impeça a arrecadação de tributos, irrompe uma
relação jurídica de caráter sancionatório, consubstanciada na própria
imputação da obrigação que inclui no seu objeto o valor do tributo. Com isso, o
ordenamento positivo pune o infrator e desestimula a prática de atos dessa
natureza7.
19. Destarte, além do cometimento em conjunto do fato jurídico tributário, pode
ensejar a responsabilização solidária a prática de atos ilícitos que englobam: (i)
abuso da personalidade jurídica em que se desrespeita a autonomia patrimonial e
operacional das pessoas jurídicas mediante direção única ("grupo econômico
irregular"); (ii) evasão e simulação fiscal e demais atos deles decorrentes,
notadamente quando se configuram crimes; (iii) abuso de personalidade jurídica
pela sua utilização para operações realizadas com o intuito de acarretar a
supressão ou a redução de tributos mediante manipulação artificial do fato
gerador (planejamento tributário abusivo).
Assim, a solidariedade prevista no artigo 124, I é uma hipótese de
responsabilidade por transferência, não restrita apenas aos atos lícitos por pessoas que se
encontram no mesmo lado da relação jurídica, mas também quando se identifica um interesse
comum em atos ilícitos almejando a supressão indevida de tributos. O parecer traz,
exemplificativamente, três situações: grupo econômico irregular, cometimento de ilícito
tributário doloso vinculado ao fato gerador (crimes contra a ordem tributária, por exemplo) e
planejamento tributário abusivo.
No caso concreto, restou definitivamente julgado nestes autos que o GRUPO FN
atuava como um única grande empresa, sob comando único, com objetivos e estruturas comuns e
confusão patrimonial, valendo-se de uma estrutura jurídica composta por diversas pessoas
jurídicas, formalmente independentes.
Os atos ilícitos que geraram o lançamento e a atração da responsabilidade
tributária foram resumidamente a robusta e reiterada omissão de receitas, omissão de entrega de
declarações e o uso de interpostas pessoas nos atos constitutivos, bem como a ocultação de sua
escrituração contábil e fiscal e livros, que caracterizaram a sonegação definida no artigo 71 da
Lei no 4.502/64, o que entendo atrair a aplicação do artigo 124, inciso I do CTN, se comprovada
o vínculo entre o responsável e tais atos, bem como com o contribuinte, o que será analisado no
tópico seguinte.
Relativamente à aplicação do artigo 135, III do CTN, o STJ se pronunciou, em
sede de recursos repetitivos, no RESP 1.101.728, cuja ementa transcrevo abaixo:
Fl. 11588
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 25 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

RECURSO ESPECIAL No 1.101.728 - SP (2008/0244024-6)
EMENTA
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL.
EXECUÇÃO
FISCAL.
TRIBUTO
DECLARADO
PELO
CONTRIBUINTE.
CONSTITUIÇÃO
DO
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO.
PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO.
DISPENSA.
RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE.
1. A jurisprudência desta Corte, reafirmada pela Seção inclusive em julgamento pelo
regime do art. 543-C do CPC, é no sentido de que "a apresentação de Declaração de
Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do
ICMS – GIA, ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de
constituição do crédito tributário, dispensando, para isso, qualquer outra providência por
parte do Fisco" (REsp 962.379, 1a Seção, DJ de 28.10.08).
2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de
pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a
responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável,
para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social
ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1a Seção, DJ de 28.02.2005).
3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, parcialmente provido.
Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
Excerto do voto condutor:
“3. No que se refere à responsabilidade dos sócios, todavia, têm razão os recorrentes.
Conforme jurisprudência pacificada nesta Corte, para que se viabilize a
responsabilização patrimonial do sócio na execução fiscal, é indispensável que esteja
presente uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro
pela dívida do executado, nos moldes das hipóteses previstas no art. 135 do CTN. A
simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese,
circunstância que acarreta essa responsabilidade subsidiária dos sócios. Nesse sentido,
entre muitos outros, os seguintes precedentes:”
O entendimento do tribunal superior é de que a mera falta de pagamento de tributos não
configura hipótese prevista no artigo 135, III do CTN. Salienta-se que nas decisões do
STJ as situações que configuram a aplicação do artigo 135, III do CTN podem consistir
na situação da qual decorra o fato gerador ou em situações posteriores a sua ocorrência,
como é o caso da própria dissolução irregular.
Por outro lado, as situações de ilícitos qualificados atraem sua aplicação. É o que restou
consignado no voto proferido no RE 562.276/PR, relatora Min. Ellen Gracie, DJe
10.2.2011 (no qual,
em sede de repercussão geral, discutiu-se sobre a
inconstitucionalidade do artigo 13 da Lei .8620/93 por ofensa do artigo 146 da CF),
cujo excerto reproduzo abaixo:
“O pressuposto de fato ou hipótese de incidência da norma de responsabilidade, no art.
135, III, do CTN , é a prática de atos, por quem esteja na gestão ou representação da
sociedade, com excesso de poder ou a infração à lei, contrato social ou estatutos e que
tenham implicado, se não o surgimento, ao menos o inadimplemento de obrigações
tributárias.
A contrario sensu, extrai-se o dever formal implícito cujo descumprimento implica a
responsabilidade, qual seja o dever de, na direção, gerência ou representação das
pessoas jurídicas de direito privado, agir com zelo, cumprindo a lei e atuando sem
extrapolação dos poderes legais e contratuais de gestão, de modo a não conhecer ilícitos
que acarretem o inadimplemento de obrigações tributárias.
Fl. 11589
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 26 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justíça há muito vem destacando que
tais ilícitos, passíveis de serem praticados pelos sócios com poderes de gestão, não
se confundem com o simples inadimplemento de tributos por força do risco do
negócio, ou seja, com o atraso no pagamento dos tributos, incapaz de fazer com
que os diretores, gerentes ou representantes respondam, com seu próprio
patrimônio, por dívida da sociedade[...]. Exige, isto sim, um ilícito qualificado, do
qual decorra a obrigação ou seu inadimplemento, como no caso da apropriação
indébita (RESP 1.010.399 e RESP 989.724) (grifos não originais)
[...]
Marco Aurélio Greco, no artigo Responsabilidade de terceiros e crédito tributário: três
temas atuais, publicado na Revista Fórum de Direito Tributário no 28/235, aborda o art.
13 da Lei 8.620/93, tendo em consideração justamente a garantia da liberdade de
iniciativa:
“[...] Óbvio – não é preciso repetir – que onde houver abuso, fraude de caráter
penal, sonegação, uso de testas-de-ferro, condutas dolosas, etc., existe a
responsabilidade do sócio da limitada ou do acionista controlador da sociedade
anônima, mas isto independe de legislação específica: basta o fisco atender ao
respectivo ônus da prova com a amplitude necessária a cada caso concreto..”
(grifos não originais)
Percebe-se que, de acordo com o julgado do RE acima referido, ilícitos como
fraudes, sonegação, uso de testas-de-ferro, acarretam a responsabilização com base no artigo
135, III e são tidos como atos praticados pelos sócios-administradores. Aliás, o STJ, no
julgamento do RESP 1.371.128, também realizado sob o artigo 543-C do antigo CPC, restou
expresso que os atos praticados com infração à lei também abrangem os relativos às obrigações
tributárias contraídas em nome da pessoa jurídica, conforme abaixo:
RESP 1.371.128 – RS
EMENTA
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DA
CONTROVÉRSIA.
ART.
543-C,
DO
CPC.
REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO-
TRIBUTÁRIA EM VIRTUDE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE PESSOA
JURÍDICA. POSSIBILIDADE. ART. 10, DO DECRETO N. 3.078/19 E ART. 158,
DA LEI N. 6.404/78 - LSA C/C ART. 4o, V, DA LEI N. 6.830/80 - LEF.
[...]
2. Consoante a Súmula n. 435/STJ: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa
que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos
competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
3. É obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros,
incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e,
especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é
exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em
obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 à 1.038 e arts. 1.102 a
1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o
pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n.
11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei.
Excerto:
Fl. 11590
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 27 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

“Esta jurisprudência a entendo perfeitamente extensível às execuções fiscais de dívida-
ativa de natureza não tributária. Principalmente porque não se pode conceber que a
dissolução irregular da sociedade seja considerada "infração à lei" para efeito do art.
135, do CTN e assim não seja para efeito do art. 10, do Decreto n. 3.078/19,
dispositivos idênticos. Aliás, cabe aqui o registro de que o art. 135, III, do CTN traz
igual comando ao do art. 10, do Decreto n. 3.078/19, sendo que a única diferença é que,
enquanto o CTN enfatiza a exceção (a responsabilização dos sócios em situações
excepcionais), o Decreto n. 3.078/19 enfatiza a regra (a ausência de responsabilização
dos sócios em situações regulares). No entanto, ambos trazem a previsão de que os
atos praticados (obrigações contraídas em nome da sociedade, inclusive as
tributárias) com excesso de poder (mandato), violação à lei, contrato ou estatutos
sociais ensejam a responsabilização dos sócios para com terceiros (redirecionamento) e
para com a própria sociedade da qual fazem parte. Transcrevo:” (grifos não originais)
Por certo, tais atos objetivam a redução do pagamentos dos tributos, bem como
configuram as próprias infrações que levam à qualificação da multa nos lançamentos de ofício,
como no caso de fraudes, sonegação ou conluio de que tratam os artigo 71, 72 e 73 da Lei no
4.502/64. Não há exigência de individualização de condutas, pois as mesmas condutas praticadas
pelos gestores em descumprimento da lei acarretam o lançamento nas pessoas jurídicas.
Assim, considero que a pessoa física, quando pertencente ao quadro societário de
uma determinada empresa, ao aceitar a atribuição de sócio administrador, passa a ser responsável
pela sua gestão. Se comprovado que a empresa praticou atos com infração à lei,
consequentemente estes atos são atribuíveis à responsabilidade de quem a gerencia, sendo
evidente que a pessoa jurídica não possui atos de vontade. Nestes termos, fica caracterizada a
responsabilidade tributária estabelecida pelo inciso III do artigo 135 do CTN.
Em reforço ao exposto, transcrevo excerto do voto proferido pelo Conselheiro
Ricardo Antônio Carvalho Barbosa no Acórdão no 1301-004.305:
“Nesse sentido, convém trazer à colação as conclusões do 1o Encontro Nacional de
Juízes Federais sobre Processo de Execução Fiscal, promovido pela AJUFE (extraído de
texto do Prof. Leandro Paulsen, Curso Normas Gerais de Direito Tributário, 3o Módulo,
Escola Superior de Administração Fazendária, 2013):
Somente os “diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito
privado” podem ser responsabilizados, e não todo e qualquer sócio. Faz-se necessário,
pois, que o sócio tenha exercido a direção ou a gerência da sociedade, com poder de
gestão. Efetivamente, a responsabilização exige que as pessoas indicadas tenham
praticado diretamente, ou tolerado, a prática do ato abusivo e ilegal quando em posição
de influir para a sua não ocorrência. Constitui prova para a configuração da
responsabilidade o fato de o agente encontrar-se na direção da empresa na data do
cumprimento da obrigação, devendo ter poderes de decisão quanto ao recolhimento do
tributo. (grifei).
Tal conclusão me parece bastante coerente. Se uma determinada pessoa física era
diretora com poderes de gestão de uma pessoa jurídica na época da prática dos ilícitos, o
que mais precisa ser provado para atribuição da responsabilidade nos termos do art. 135,
inciso III? Como entidade abstrata, a pessoa jurídica não pratica esses atos. Alguém
com poderes de representação atua em seu nome. É mais do que evidente. Não se trata
de uma mera presunção.”
Destarte, a verificação da subsunção dos fatos aos incisos III do artigo 135, no
presente caso, envolve pois a apreciação das provas juntadas aos autos no sentido de aferir se o
acusado era diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica.
Fl. 11591
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 28 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

As condutas imputadas ao acusado foram delineadas no Termo de Verificação
Fiscal e no Termo de Sujeição Passiva, nos seguintes termos:
[...]
10 – João Shoiti Kaku foi identificado como um dos reais administrador do
Grupo FN, aparecendo como Diretor Financeiro do mesmo, com aparente
estrutura de funcionários a ele vinculados, junto à FN Assessoria Empresarial
(p.j. que, basicamente, administrava o Grupo) conforme revela documentos
apreendidos durante a “Operação Yellow”, especialmente a planilha anexa (Doc.
01 - Destacamos).
É necessário salientar que não foi detectado elo formal entre o senhor Kaku e
qualquer pessoa jurídica do Grupo, durante os períodos auditados (2010 a 2012),
sendo sua atuação comprovada por meio de situações fáticas, que evidenciam sua
posição de administrador.
11 – João Shoiti Kaku pela posição que tinha dentro do Grupo FN, conhecia
com profundidade a forma de organização do Grupo, o que fica explicitado na
degravação de interceptação telefônica, (Doc. 02 - Destacamos), na qual o senhor
Kaku, falando pelo Grupo, conversa com uma representante do Banco Fibra.

Linha Interceptada..: 55(11)99839643
Interlocutores......: KAKU x Marcela (Banco Fibra)
Linha interlocutor..: 551997968547
Cidade..............: S. Paulo/SP Ativação..:
Data................: 14/05/2012 Hora......: 11:34:29
“Com Marcela do Banco Fibra. Marcela quer saber sobre o organograma, quer
o atualizado do Grupo. KAKU fala sobre a estrutura de gestão da Companhia.
KAKU diz que:”
Em meio à conversa, o real administrador, senhor Kaku, informa que a holding
(FN) está no topo e, ao lado dela, a PJ patrimonial (FAS), que é a dona de todos
os imóveis ... “que compra todos os imóveis e que não tem nenhuma embaixo
dela”, e ainda esclareceu que, como todo o imobilizado está em nome da FAS,
que “é a parte real”, não será encontrado a depreciação (custo) junto a outras
pessoas jurídicas:
“(...) em cima de tudo funciona a holding que é a FN, que futuramente vai
mudar para SINA: a SINA vai passar a ser a holding.
Kaku continua:”
(...)
“Agora do lado da FN, como se fosse uma assessoria, nós temos uma
empreendimentos imobiliários, que é dona de todos os imóveis, que é a FAS
Empreendimentos e Incorporação Lt, que compra todos os imóveis, e que não
tem nenhuma embaixo dela. Que o dono da FAS é NEMR, que também é dono
das SINAS e da FAMA em 100%.”
(...)
Fl. 11592
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 29 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

“Perguntado se houve novas aquisições, uma vez que tiveram investimentos de
R$ 190 milhões, KAKU responde que R$ 190 milhões é o endividamento total do
Grupo e confirma que todo o imobilizado está em nome da FAS.”
(...)
“Perguntado sobre a depreciação, KAKU informou que não vai encontrar, que
fica tudo na FAS, que é a parte real.(...)”
Abaixo da FN, salienta o real administrador, senhor Kaku, estão as PJs
industriais, que, embora sendo as principais geradoras de riqueza do Grupo, são
tratadas como prestadoras de serviços:
“(...) Abaixo (da FN), você tem todas as prestadoras de serviços que cada uma
funciona em cada fábrica...Nós temos a SINA MATRIZ,... SINA Alimentos. Ela
era a SINA de Bauru, que era prestadora. Essa SINA Alimentos está com a
matriz em Bauru, presta serviços para a fábrica de Bauru. Depois você tem Sina
filial Orlândia, Sina filial Santo Anastácio e Sina filial Pirapozinho. Antes tinha
uma Sina para Santo Anastácio, uma Sina para Orlândia e uma Sina
Pirapozinho. Nós transformamos tudo numa única Sina Alimentos Matriz em
BAURU, depois todas as filiais, uma em Orlândia, uma em Santo Anastácio e
uma em Pirapozinho, essas são as prestadoras de serviço dos quais o Sr. NEMR
é o acionista principal.
Diz que abaixo tem todas(...)”
“Depois tem a FAMA Ovos, que está na fábrica de ovos de Diadema, que
futuramente se tornará SINA Diadema. Que estas são as prestadoras de
serviços, onde todos os funcionários estão registrados(...)”
Embaixo das PJs industriais, continua o real administrador, senhor Kaku, estão
as PJs comerciais, citando algumas delas:
“(...)Diz que embaixo de cada prestadora de serviços estão as comerciais:
embaixo da SINA-Bauru está a MULTIÓLEOS, que tem linhas de créditos com
voces; embaixo da SINA-Alimentos filial Orlândia está a DOV; abaixo da SINA-
Sto Anastácio tem a FARÓLEO; que agora estão botando no ar a SINA-
Alimentos Pirapozinho, que por enquanto embaixo dela terá a MULTIÓLEOS e
FARÓLEO, elas que vão pegar óleo, mandar para lá e beneficiar e voltar como
mercadoria para elas;”
“depois tem a DOVOS e a DMR que estão embaixo da FAMA Ovos, explorando
lá como irmãs.”
“Depois tem todas essas comerciais, das quais KAKU não quer falar por
telefone, mas diz que a Sandra e o Bicudo sabem, existem offshores, SAFIs que
são donas delas, que o acionista o pessoal daí sabe quem é. Que todas as
empresas são controladas em 100% ou 99%.(...)”
Por fim, o senhor Kaku também informa a existência de uma gestão única do
Grupo:
“Perguntado sobre como é gerenciado o caixa robusto que aparece no balanço
consolidado, KAKU diz que os caixas não se misturam, cada unidade,
Multióleos, Faróleo sobrevive com caixa próprio, cada uma gerencia o seu
caixa, que não há nada vinculado a operações, KAKU explica que existe uma
gestão única, mas que é estimulada a concorrência entre as empresas.”
(...)
Fl. 11593
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 30 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

Mensagem do Banco HSBC, agendando um café-da-manhã com o senhor Nemr
e senhor Kaku (“KAKO”), junto à diretoria do banco; verifica-se que o
agendamento foi feito pela pessoa jurídica FN, através de um colaborador (Doc.
03. Destacamos):
De: Alessandra C ROQUE [mailto:alessandra.c.roque@hsbc.com.br]
Enviada em: sexta-feira, 8 de junho de 2012 16:11
Para: baratelli@fnassessoria.com.br
Assunto: Convite: Café da manhã - 21/06 às 8:30 horas
Oi Walter, tudo bem?
Estamos organizando um café da manhã no dia 21/06 na matriz do Banco na
Faria Lima e gostaria que por gentileza vc repassasse o convite abaixo para o
Sr Nemr e Sr Kako, a pedido de nossa diretoria.
Peço que confirme por gentileza a participação deles.
Bjs e bom final de semana
Alessandra Roque
Gerente de Relacionamento | HSBC Bank Brasil S.A.
HSBC Corporate (...)
Prezado Sr Nemr / Sr Kako,
Estamos organizando um Café da Manhã com um número restrito de
empresários, que foram escolhidos para participarem desse modelo de
discussão.
Nosso objetivo é realizar um "bate papo" com o Sr Adailton Martins - Head de
Corporate / Tesouraria sobre " Mercado Atual x Cenário futuro " , " Como e
quando atuar em um momento de volatilidade".
Será um prazer em recebe-los e, por se tratar de um evento restrito, solicitamos
a confirmação de sua presença.
DATA 21/06/12
Hora inicio 8:30 h * 10 minutos de tolerância
Hora termino 10:00 h
LOCAL HSBC BANK BRASIL S.A Av Brigadeiro Faria Lima , n 3064 - 1 andar
(restaurante) '' * estacionamento no local
Mensagem do Banco Paulista, enviada à pessoa jurídica FN, revela a necessidade
de envolver o senhor Kaku (Caco) no caso que estava sendo tratado,
demonstrando sua influência junto a pessoas jurídicas do Grupo FN (citado na
mensagem como Grupo Nemr - Doc. 04.
Destacamos):
De: Eduardo Ângelo Aricó [mailto:eduardoarico@bancopaulista.com.br]
Enviada em: segunda-feira, 23 de abril de 2012 17:39
Fl. 11594
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 31 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

Para: baratelli@fnassessoria.com.br
Cc: Silvio Ribeiro; Antonio Roberto Desimone
Assunto: ENC: GRUPO NEMR X Bco Paulista.
Prioridade: Alta
Boa tarde Walther,
Acredito que seja melhor envolvermos o Caco pois a “FAZ” hoje tem um
importante endividamento, muito embora seja claro que a empresa não esta
vinculada ao grupo de empresas que apelidados de “Grupo Nemer”, ou seja:
Faróleo, Sina, Multioleo e Dov.
Você acredita que seja possível providenciar as informações solicitadas pela
área de crédito?
Aguardo seu retorno.
EDUARDO ANGELO ARICÓ
Departamento Comercial
eduardoarico@bancopaulista.com.br
Mensagem do Banco Votorantim solicitando à colaborador da FN a confirmação
de reunião marcada com o senhor Kaku (Doc. 05 - Destacamos):
“De: Mauricio Costa Geber [mailto:mauricio.geber@bancovotorantim.com.br]
Enviada em: segunda-feira, 5 de março de 2012 11:03
Para: Walter Baratelli
Assunto: Reunião - BV - 07/03
Walter,
A nossa reunião já está toda esquematizada.
Participarão comigo e o Sérgio os Srs. Ricardo Fajnzylber (novo Diretor
Comercial), o depto. de crédito e o de agronegócios.
Favor confirmar novamente com o Sr. Nemr e o Kaku para não haver “furo”.
Data: 07/03/2012
Horário: 15 horas
Local: Praça General Gentil Falcão, 108 – 9o andar - Brooklin (altura do no
1000 da Berrini).
Obrigado.
Maurício Costa Geber
BANCO VOTORANTIM S/A
Segmento – Empresas”
Fl. 11595
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 32 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

Mensagem para o Banco HSBC, enviada por colaborador da FN, confirmando
reunião do senhor Kaku e do senhor Nemr com representantes do Banco (Doc.
06 - Destacamos):
“From: Walter Baratelli <baratelli@fnassessoria.com.br>
Sent: 18/06/2010 20:52:18 +00:00
To: 1. 'Beatriz H MIRANDA' <beatriz.h.miranda@hsbc.com.br>
2. 'Salmou COHEN' <salmou.cohen@hsbcpb.com>
CC: 1. 'Jose R MIRANDA' <jose.r.miranda@hsbc.com.br>
2. 'Adriane P PASCHOAL' <adriane.p.paschoal@hsbc.com.br>
3. 'Amanda G RODRIGUES' <amanda.g.rodrigues@hsbc.com.br>
4. 'Kelly - Kakus Assessoria' <kelly@kakus.com.br>
Subject: Reuniao HSBC ( Nemr)
Boa Tarde a todos,
Reunião 23 / 06 / 2010 11:00 hs Al. Santos No 455 13o Andar.
Participantes Sr. Kaku e Sr. Nemr.
Grato.
Walter”
Colaborador da FN confirma reunião do senhor Kaku com representante do
Banco Fibra na pessoa jurídica FN, atentando para o fato de identificar o local
como sendo - nosso escritório (Doc. 07 - Destacamos):
From: Walter Baratelli <baratelli@fnassessoria.com.br>
Sent: 09/09/2011 19:19:26 +00:00
To: 1. 'sandra.franca@bancofibra.com.br'
2. 'João Shoiti Kaku' <kakujs@hotmail.com>
Subject: REUNIÃO BANCO FIBRA.
“Boa Tarde Sr. Kaku,
Confirmando a reunião com o Banco Fibra em nosso escritório no 13 / 09 as
11:00 horas.
Grato”.
Colaborador da FN confirma reunião do senhor Kaku com representante do
Banco Rendimento (Doc. 08 - Destacamos)
Reunião junto ao Banco Rendimento (Grifamos e negritamos):
From: Walter Baratelli <baratelli@fnassessoria.com.br>
Sent: 08/08/2012 16:35:24 +00:00
Fl. 11596
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 33 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

To: 'kelly@kakus.com.br'
Oi Kelly,
Hehe me desculpa mais ainda estava aguardando o Sr. Kaku confirmar para te
avisar sobre a reunião no rendimento as 15:00 amanha !
O afirmado fica evidenciado na Degravação 05, de 15/03/2012, de interceptação
telefônica, na qual o senhor Kaku conversa com o senhor WALTER, colaborador
do Grupo FN, solicitando, aparentemente, que o mesmo calibre bem a
contabilidade, ou seja, manda a contabilidade ser “maquiada” ... senão a coisa
vai ficar muito ruim...” (Doc. 09 - Destacamos):
Degravação no 5
Linha Interceptada..: 55(11)99839643
Interlocutores......: ALVO/KAKU X Walter
Linha interlocutor..:
Nome Cadastro.......:
CPF.................:
Endereço............:
Cidade..............: Ativação..: 15/3/2012
Data................: 23/3/2012 Hora......: 18:30
...KAKU fala que mandaram um faturamento de 2010/2011. Walter manda
desconsiderar, fala que é jan e fev de 2012. KAKU diz que janeiro, se somar,
está bem baixo. Walter diz que esse é o real.... É o janeiro e o fevereiro de
2012. KAKU fala: pra gente fazer o realinhamento, é isso? Ao que Walter
confirma. Walter diz que como não tem pressa, ele analisa e na segunda manda
pra ele. KAKU diz que levou um susto, pois se janeiro estiver ali, a coisa fica
ruim. Walter disse que janeiro não foi muito forte mesmo. KAKU diz: não, não,
mas aí precisam calibrar bem, senão vai ficar muito ruim ...
Tal conduta, de alterar demonstrações contábeis, também fica evidenciada na
mensagem, intitulada Balanço Faroleo (Alterado), que o colaborador da FN,
Walter, direciona a uma das empresas de contabilidade que trabalha para o
Grupo (Taltec) informando que seguia o balanço alterado pelo senhor Kaku, em
17/02/2011 (Doc. 10 – Destacamos):
From: Walter Baratelli <baratelli@fnassessoria.com.br>
Sent: 17/02/2011 13:13:03 +00:00
To: 'talcec@terra.com.br'
Subject: Balanço Faroleo (Alterado)
Attachments: 1539_0001.pdf
Embedded graphics: 1
Bom dia Oderfla,
Segue balanço alterado pelo Sr. Kaku.
Fl. 11597
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 34 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

Grato.
No dia seguinte, 18/02/2011, novas alterações de demonstrações contábeis, agora
do Grupo FN, são perpetradas pelo senhor kaku (Doc. 11. Destacamos):
From: Walter Baratelli <baratelli@fnassessoria.com.br>
Sent: 18/02/2011 13:51:27 +00:00
To: 1. 'Kelly - Kakus Assessoria' <kelly@kakus.com.br>
2. 'Rodrigo Goya' <rodrigo.goya@fnassessoria.com.br>
Subject: RES: Balanços (Grupo FN)
Embedded graphics:
2
Ok.
Beijos.
De: Kelly - Kakus Assessoria [mailto:kelly@kakus.com.br]
Enviada em: sexta-feira, 18 de fevereiro de 2011 11:37
Para: 'Rodrigo Goya'
Cc: 'Walter Baratelli'
Assunto: RES: Balanços (Grupo FN)
OK!!!
ESTAREI IMPRIMINDO E PASSANDO PARA ELE.
Provavelmente ele irá ligar somente na segunda feira para liberar os mesmos.
Ok?
Bjs
De: Rodrigo Goya [mailto:rodrigo.goya@fnassessoria.com.br]
Enviada em: sexta-feira, 18 de fevereiro de 2011 11:22
Para: 'Kelly - Kakus Assessoria'
Cc: 'Walter Baratelli'
Assunto: Balanços (Grupo FN)
Sra. Kelly, bom dia.
Segue em anexo balanços das empresas do Grupo FN encerrados em
31/12/2010, sendo dois de cada empresa um alterado para analise do Sr. Kaku
e o outro para confirmação das alterações feitas pelo mesmo, a pedido do Sr.
Walter Baratelli.
Atenciosamente,
Fl. 11598
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 35 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

Já no Relatório de Solidariedade consta a seguinte transcrição de mensagem por e-
mail [...]:
Solicitação:
“alteraçao empresa modena
06/03/2013 10:16
De: José Miranda <miranda@fnassessoria.com.br>
Para: "Victor Mauad" <advmauad@uol.com.br>
Cc: "Marcilio Mendes" <marcilio@fnassessoria.com.br>
BOM DIA DR. VICTOR, ESTOU ENVIANDO ANEXO UMA ALTERAÇAO DA
MODENA
QUE
CONSTITUI
A
MILOVAIG
SAFI,
ENVIAR
PARA
MONTEVIDEU, PARA O PRESIDENTE ASSUNAR EM TRES VIAS, SE
POSSIVEL COM URGENCIA, AGUARDO, SDS
Em resposta:
De: <advmauad@uol.com.br>
Para: José Miranda <miranda@fnassessoria.com.br>
CC: Kaku João Shoiti <kakujs@hotmail.com>
Assunto: Re: Alteração de Contrato Social - 03 hoje
Enviado: Wed, 6 Mar 2013 11:13:41 -0300
Prezado Miranda,
Esta empresa é de responsabilidade do Sr. Kaku, só ele pode enviar para o
Uruguai, eu não posso.
Saudações,
Victor.” (Destacamos).
[...]
Evidentemente o dinheiro gerado pelo Grupo, parte dele fruto do não
recolhimento dos tributos devidos - sonegação (em tese), que deixou de ingressar
aos cofres públicos, retroalimentava as atividades do Grupo, conforme se extrai
das palavras do real administrador, senhor Kaku (ANEXO 23):
“Perguntado sobre as empresas, Multióleos, DOV, com crescimento do faturamento
e redução de margem, em que o custo cresceu, KAKU diz que não quer falar sobre
isso por telefone, aonde eles deixam essa parte do resultado, que não queria falar
por telefone, que a gente sai comprando um monte de fábricas, que já explicou
pessoalmente, a origem de onde a gente compra, que compramos Pirapozinho
desembolsando R$ 14 milhões e o endividamento cresceu muito pouco, que não quer
falar por telefone, que foi dito ao Bicudo pessoalmente.”
(negritamos)
Em resumo, as condutas que levaram à responsabilidade do Sr. JOÃO foram:
Fl. 11599
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 36 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

1.Planilha apreendida na Operação Yellow ( na qual consta o acusado como
Diretor Financeiro da FN, ao lado de outras pessoas com funções de supervisor de crédito e
cobrança, auxiliar financeiro, office boy, gerente de cadastro, assistente financeiro e assistente de
cadastro);
2. Interceptação telefônica com Banco Fibra, na qual detalha a estrutura
organizacional do grupo, inclusive quanto a alterações futuras, além de evitar conversar sobre
origem dos recursos financeiros utilizado para as aquisições de empreendimentos e usar a
palavra “nós” ao se referir ao grupo econômico;
3. Mensagem por e-mail do HSBC para Walter Baratelli da FN, agendando café-
da-manhã com empresários para tratar do “Mercado Atual x Cenário Futuro”, convidando o Sr.
Nemr e Sr. “Kako”;
4. Mensagem por e-mail do Banco Paulista para Walter Baratelli da FN na qual o
representante do banco acredita que seria “melhor” envolver o “Caco”, em razão de importante
endividamento da “FAZ”;
5. Mensagem por e-mail do Banco Votorantim para Walter Baratelli da FN
confirmando reunião com o responsável e o Sr. Nemr;
6. Mensagem por e-mail do Banco HSBC para Walter Baratelli da FN,
confirmando reunião com o responsável e com o Sr. Nemr;
7. Mensagem por e-mail do Sr. Walther da FN para o Sr. Kaku, agendando outra
reunião com o Banco Fibra, utilizando a expressão “nosso escritório” ao se referir ao local da
reunião;
8. Mensagem por e-mail do Banco Rendimento para o Walther da FN, agendando
reunião;
9. Interceptação telefônica com o Sr. Walter (colaborador do grupo), na qual
determina alterações contábeis no Balanço;
10. Mensagem por e-mail da FN para Sr. Victor Mauad, informando sobre
alteração da empresa MODENA sobre constituição de uma SAFI no Uruguai, ao que o
endereçado responde que tal empresa seria de responsabilidade do Sr. Kaku, que somente ele
poderia enviar a alteração para o Uruguai.
O conteúdo das interceptações e dos e-mails vão além de mera consultoria
empresarial, como alega o imputado e vão ao encontro da acusação de que o Sr. Kaku era
diretor/gerente financeiro da FN, holding informal do grupo econômico de fato.
De fato, há mensagens de agendamento de reunião direcionadas à FN, mas com
destinatários do agendamento o Sr. Kaku e Sr. Nemr, visando tratativas sobre endividamento e
cenário futuro. Em outra mensagem, determina a alteração de um balanço contábil e outra, resta
evidente que detinha o poder de decidir sobre a alteração de contrato social de uma empresa do
grupo FN.
Fl. 11600
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 37 do Acórdão n.o 9303-012.859 - CSRF/3a Turma
Processo no 10825.722772/2015-41

Além disso, em algumas interceptações e mensagens obtidas houve a utilização de
expressões como “nós” ou “nosso escritório”, além de ter sido apreendida uma planilha na qual
figura expressamente que o responsável era diretor financeiro.
A meu ver, todos estes indícios induzem à conclusão de que o Sr. JOÃO SHOITI
KAKU não era um mero consultor, mas um diretor ou gerente do grupo FN e vão em sentido
contrário à alegação no recurso especial de que não possuía poder de gerência.
Ao contrário do que alegou no recurso especial, as acusações não basearam
exclusivamente em uma interceptação telefônica com o Banco Fibra e nem que apenas o
conhecimento da estrutura organizacional do Grupo FN fora o fundamento da responsabilização,
mas as várias tratativas diretas com os bancos fornecedores de empréstimos, mensagem
indicando poder para determinar alterações contábeis indevidas, mensagem indicando poder para
dar seguimento em alteração contratual envolvendo empresas no exterior e, por fim, uma
planilha apreendida confirmando a posição de diretor financeiro.
Assim, considero que as provas coletadas na Operação Yellow indicam que o
imputado possuía poder de gerência no grupo FN.
Neste sentido, entendo aplicável o artigo 135, III do CTN pelo poder de gerência
demonstrado acima, o que, por si só, acarreta a responsabilidade solidária com os demais
administradores e com a pessoa jurídica contribuinte, sendo evidente o interesse comum entre
todos na condução da estrutura organizacional e na atuação do Grupo FN com o objetivo de
suprimir o pagamento dos tributos devidos pela fraude no conhecimento das obrigações
tributárias às autoridades fazendárias.
Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso especial interposto pelo
responsável tributário.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas

Fl. 11601
DF CARF MF
Documento nato-digital