Tribunal: CARF
Processo: 18088.000729/2009-75
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIO HERMES SOARES CAMPOS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-12-07
Data de publicação: 2023-02-07

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PARTE DO SEGURADO. AUSÊNCIA DE RETENÇÃO PELA FONTE PAGADORA. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA.
Sobre a remuneração paga, devida ou creditada ao segurado empregado incide contribuição previdenciária a cargo do empregado, sendo obrigação da fonte pagadora proceder à retenção/desconto e repasse de tais contribuições para a seguridade social.
A atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, uma vez detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, cabe à autoridade tributária proceder ao lançamento, com os devidos acréscimos legais, não havendo permissivo legal que autorize a dispensa do lançamento ou relevação da respectiva multa, uma vez presente a hipótese caracterizadora de sua cobrança.
MULTA. PERCENTUAL APLICADO. MP No 449, DE 2008, CONVERTIDA NA LEI No 11.941, DE 2009. RETROATIVIDADE BENÉFICA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. NOTA PGFN SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Em homenagem ao princípio da retroatividade benéfica e em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ e posição da PGFN, conforme Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, deve ser realizado o recálculo da multa, observando-se a atual redação do art. 35 da Lei 8.212, de 1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo em 20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
ALEGAÇÕES E PROVAS. MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. NÃO APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO.
A prova documental deve ser produzida no início da fase litigiosa (impugnação), considerado o momento processual oportuno, precluindo o direito do sujeito passivo de fazê-lo posteriormente, salvo a ocorrência de qualquer das hipóteses que justifiquem sua apresentação posterior.
ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE. SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária (Súmula CARF no 2).
No âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Assim, a autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a arguição de inconstitucionalidade ou ilegalidade de dispositivos legais.
PROCESSUAIS NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do Decreto 70.235, de 1972 e comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do mesmo Decreto, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo e tampouco cerceamento de defesa.
PROCESSUAIS. PARTICIPAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO NA FASE DE AUDITORIA FISCAL. NULIDADE INEXISTENTE. SÚMULA CARF No 162.
Comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, não há que se cogitar em nulidade do lançamento enquanto ato administrativo.
O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento (Súmula CARF no 162).
PEDIDO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO.
Descabe à Administração Tributária produzir provas que poderiam e deveriam ter sido produzidas pelo recorrente, devendo ser indeferido o pedido de diligência com tal finalidade.

Inteiro teor:
S2-C2T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18088.000729/2009-75
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2202-009.511 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
7 de dezembro de 2022
Recorrente
FUNDAÇÃO EDUCACIONAL DE TAQUARITINGA - FETAQ
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA.
PARTE
DO
SEGURADO.
AUSÊNCIA
DE
RETENÇÃO
PELA
FONTE
PAGADORA.
LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA.
Sobre a remuneração paga, devida ou creditada ao segurado empregado incide
contribuição previdenciária a cargo do empregado, sendo obrigação da fonte
pagadora proceder à retenção/desconto e repasse de tais contribuições para a
seguridade social.
A atividade administrativa do lançamento é vinculada e obrigatória, uma vez
detectada a ocorrência da situação descrita na lei como necessária e suficiente
para ensejar o fato gerador da obrigação tributária, cabe à autoridade tributária
proceder ao lançamento, com os devidos acréscimos legais, não havendo
permissivo legal que autorize a dispensa do lançamento ou relevação da
respectiva multa, uma vez presente a hipótese caracterizadora de sua cobrança.
MULTA.
PERCENTUAL
APLICADO.
MP
No
449,
DE
2008,
CONVERTIDA NA LEI No 11.941, DE 2009. RETROATIVIDADE
BENÉFICA.
JURISPRUDÊNCIA
DO
STJ.
NOTA
PGFN
SEI
no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Em homenagem ao princípio da retroatividade benéfica e em sintonia com a
jurisprudência pacífica do STJ e posição da PGFN, conforme Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, deve ser realizado o recálculo da multa,
observando-se a atual redação do art. 35 da Lei 8.212, de 1991, conferida pela
Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo em 20% para a multa
moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em
matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
ALEGAÇÕES E PROVAS. MOMENTO PROCESSUAL OPORTUNO. NÃO
APRESENTAÇÃO. PRECLUSÃO.
A prova documental deve ser produzida no início da fase litigiosa
(impugnação), considerado o momento processual oportuno, precluindo o
direito do sujeito passivo de fazê-lo posteriormente, salvo a ocorrência de
qualquer das hipóteses que justifiquem sua apresentação posterior.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18088.000729/2009-75
Fl. 1758
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2202-009.511 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18088.000729/2009-75

ALEGAÇÕES DE INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE.
SÚMULA CARF No 2.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária (Súmula CARF no 2).
No âmbito do processo administrativo fiscal, é vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Assim,
a autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a arguição de
inconstitucionalidade ou ilegalidade de dispositivos legais.
PROCESSUAIS NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no
art. 10 do Decreto 70.235, de 1972 e comprovado que o procedimento fiscal foi
feito regularmente, não se apresentando, nos autos, as causas apontadas no art.
59 do mesmo Decreto, não há que se cogitar em nulidade processual, nem em
nulidade do lançamento enquanto ato administrativo e tampouco cerceamento
de defesa.
PROCESSUAIS. PARTICIPAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO NA FASE DE
AUDITORIA FISCAL. NULIDADE INEXISTENTE. SÚMULA CARF No
162.
Comprovado que o procedimento fiscal foi feito regularmente, não se
apresentando, nos autos, as causas apontadas no art. 59 do Decreto n° 70.235,
de 1972, não há que se cogitar em nulidade do lançamento enquanto ato
administrativo.
O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a
apresentação de impugnação ao lançamento (Súmula CARF no 162).
PEDIDO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO.
Descabe à Administração Tributária produzir provas que poderiam e deveriam
ter sido produzidas pelo recorrente, devendo ser indeferido o pedido de
diligência com tal finalidade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Voluntário, exceto quanto aos novos documentos somente apresentados
na fase recursal; e na parte conhecida, dar-lhe provimento parcial, para determinar a aplicação da
retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei
n° 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%.
(documento assinado digitalmente)
Mário Hermes Soares Campos – Relator e Presidente
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sara Maria de Almeida
Carneiro Silva, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Sonia de Queiroz Accioly, Leonam Rocha
de Medeiros, Thiago Duca Amoni (suplente convocado), Martin da Silva Gesto, Ricardo
Chiavegatto de Lima (suplente convocado), Mario Hermes Soares Campos (relator). Ausente o
Fl. 1759
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2202-009.511 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18088.000729/2009-75

conselheiro) Christiano Rocha Pinheiro, substituído pelo Conselheiro Ricardo Chiavegatto de
Lima.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra o Acórdão no 14-37.594 da 9a
Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP –
DRJ/RPO (e.fls. 1494/1498), que julgou procedente em parte a impugnação apresentada pelo
sujeito passivo, relativa ao lançamento consubstanciado no Auto de Infração/Debcad no
37.264.985-8, no valor original, consolidado em 29/12/2009, de R$ 26.553,10, com ciência por
via postal em 07/01/2010, conforme Aviso de Recebimento de e.fl. 185.
Consoante o “Relatório Fiscal do Auto de Infração”, elaborado pela autoridade
fiscal lançadora (e.fls. 13/15), a infração abrange o período de 01/01/2005 a 31/12/2005 e
corresponde à contribuição previdenciária não retida de 11% incidente sobre valores pagos a
Contribuintes Individuais. Ainda acorde o Relatório, o crédito tributário refere-se a pagamentos
realizados a contribuintes individuais, apurados por intermédio dos valores discriminados em
Notas de Empenho apresentadas pelo sujeito passivo, sendo ainda verificado, por amostragem, o
Livro Analítico de Despesa Empenhada/2005. Os valores dos pagamentos encontram-se
discriminados no RL - Relatório de Lançamentos, parte integrante do Auto de Infração e não se
configurou apropriação indébita, por ter sido apurado por meio de aferição indireta. Foram ainda
elaboradas pela autoridade fiscal lançadora, e anexadas ao AI: a) planilha com discriminação dos
segurados, atividade e valores por eles recebidos (e.fls. 16/28); e .b) planilha de Comparação de
Multas (e.fl. 29), para efeito de eventual aplicação do princípio da retroatividade benéfica, haja
vista alteração da legislação que trata das penalidades no presente caso, onde se demonstra que
foi considerada mais benéfica a multa de 75% ora aplicada.
A contribuinte apresentou impugnação parcial do lançamento (e.fls. 191/194),
onde principia discorrendo sobre as atividades que exerce, como entidade de direito privado
criada por lei municipal, sem fins lucrativos e com autonomia administrativa e financeira.
Ressalta que, por opção administrativa, utilizava nota de empenho como padrão interno para
registro de despesas e da metodologia de custeio, por departamento, para distribuir o valor gasto
com o pagamento de docentes entre os cinco cursos de graduação do Instituto Taquaritinguense
de Ensino Superior (ITES), do qual é mantenedora. Entretanto, nas notas de empenho
mencionava apenas o nome de um funcionário ou o nome de um funcionário acrescido da
expressão "outros", o mesmo acontecendo com relação a prestadores de serviços. Acrescenta
que, no entanto, o valor mencionado no empenho não se refere, exclusivamente, ao provento do
único nome discriminado, mas sim, de todos os pertencentes ao referido departamento, conforme
afirma comprovarem os documentos com valores rateados que são anexos aos empenhos. Assim,
um funcionário, por exemplo, um professor, pode pertencer a mais de um departamento, visto
que existe a possibilidade de ministrar aulas em mais de um curso do ITES, razão pela qual a
soma dos valores pagos a este professor, pertencente a mais de um departamento, representaria o
valor total pago a ele e, por consequência, o valor total da folha de pagamento. Afirma
comprovar que efetua rateio dos valores por centro de custo, por intermédio da folha de
pagamento, onde realiza relatório demonstrativo de valores individuais, emite Recibo de
Pagamento de Autônomos (RPA), gera informações para a Guia de Recolhimento do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) e Guias de
Recolhimento para Previdência Social (GPS). Assevera que todos os valores impugnados teriam
sido devidamente informados e recolhidos, conforme documentação que anexa à impugnação e
Fl. 1760
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2202-009.511 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18088.000729/2009-75

consigna que a forma adotada para registro dos recolhimentos previdenciários jamais teria sido
motivo de apontamento em fiscalizações realizadas pelo Tribunal de Contas do Estado de São
Paulo.
Na sequência aduz a recorrente que: “...o auto de infração é nulo, tendo em vista
sua manifesta impropriedade, especialmente por inexistência de justa causa para a sua
lavratura contra a impugnante, por inocorrência de qualquer ilicitude, conforme demonstrado
pelos documentos anexos.” Complementa que do valor de R$ 11.435,13 de contribuição
apontado na autuação, R$ 4.569,95 seriam indevidos, por se referirem aos encargos
previdenciários, sobre os valores pagos aos funcionários e ou prestadores de serviço, que teriam
sido devidamente recolhidos à Previdência Social e informados em GFIP, conforme
comprovantes que anexa. Assim, diante dos comprovantes de recolhimentos, estaria claro que a
impugnante já teria efetuado todos os recolhimentos previdenciários devidos, no valor de R$
4.569,95, e a cobrança realizada novamente, se configuraria bis in idem. Não cabendo qualquer
alegação de infração legal, devendo ser desconsiderada tal parte do lançamento. Juntamente com
a impugnação a defesa juntou os documentos de e.fls. 199/799 e a parte não contestada foi objeto
de pedido de parcelamento, conforme Pedido de Parcelamento de e.fls. 808/815.
À vista dos argumentos e documentação apresentada pela impugnante, entendeu a
autoridade julgadora de piso por baixar os autos em diligência, para manifestação da fiscalização
responsável pelo lançamento, conforme o Despacho de e.fls. 907/908 da DRJ/Ribeirão Preto. Em
atendimento à diligência requerida, foi elaborada, pela autoridade fiscal lançadora, a Informação
Fiscal de e.fls. 1495/1488, onde conclui que: “...a empresa não apresentou prova documental
hábil e idônea para as alegações apresentadas”. Instada a se manifestar quanto aos resultados
da diligência realizada, conforme Aviso de Recebimento de e.fl. 1492, a autuada manteve-se
silente, retornando os autos à DRJ/RPO para julgamento.
A impugnação foi considerada tempestiva e de acordo com os demais requisitos
de admissibilidade, tendo sido julgada procedente em parte. No julgamento de piso foram
excluídos do lançamento todos os valores relativos ao salário de uma segurada (Júlia) e o valor
relativo à competência 09/2005 de uma outra segurada (Natália). A decisão exarada no acórdão
apresenta a seguinte ementa:
AUTO DE INFRAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LANÇAMENTO
DE OFÍCIO. FATO GERADOR NÃO DECLARADO EM GFIP.
Sujeita-se ao lançamento de ofício a contribuição identificada pela fiscalização em
documentos fiscais da empresa, que não foram objeto de recolhimento e de declaração
em GFIP.
VÍCIO DE LANÇAMENTO. ERRO NO ENQUADRAMENTO DE SEGURADO.
RETIFICAÇÃO.
Deve ser excluída do lançamento a contribuição incidente sobre a remuneração de
segurado enquadrado pela fiscalização como contribuinte individual, quando
reconhecido no âmbito da Justiça do Trabalho o seu efetivo enquadramento como
segurado empregado.
Impugnação Procedente em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Foi interposto recurso voluntário (documento de e.fls. 1704/1718), onde a
contribuinte inicia se reportando aos termos da impugnação, que afirma fazer parte integrante da
peça recursal e requer a suspensão da exigibilidade do crédito. Assinala que, quanto às notas de
empenho objeto do lançamento, houve o efetivo pagamento aos prestadores de serviços e
Fl. 1761
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2202-009.511 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18088.000729/2009-75

realizados os devidos recolhimentos de contribuição previdenciária, e que o motivo do
indeferimento baseia-se no fato de que, no entender da autoridade julgadora de piso: “...a
autuada não logrou êxito em demonstrar o efetivo recebimento, pelos segurados mencionados,
dos valores declarados nos documentos fiscais da empresa, já que os recibos de pagamento
apresentados não se encontravam com assinatura do segurado aposta". Aduz que o documento
de Empenho não possuiria característica única para servir de elemento probatório acerca de
valores pagos a seus funcionários e prestadores de serviços, pois se trata de um documento de
controle interno, regido sob a égide de fiscalização do Tribunal de Contas do Estado de São
Paulo, que é auditado e aprovado periodicamente. Aponta que teria havido um erro material,
quanto a discriminar o nome dos prestadores de serviços e funcionários com o agrupamento de
funcionários por setor. Contudo, como afirma demonstrar, os valores totais empenhados e
encaminhados ao Banco Santander, para serem creditados aos funcionários e prestadores de
serviços da Recorrente, teriam sido devidamente pagos e recolhidos todos os tributos a eles
inerentes.
Na sequência passa a autuada a discorrer sobre a regra matriz de incidência
tributária da contribuição previdenciária e assevera que o presente lançamento ocorreu:
“...devido a um erro material onde não carece de maior exame para detectar que há um
flagrante desacordo entre a vontade e o que de fato foi expresso no documento, ou até mesmo
diagnosticado como um erro formal que pelo contexto e pelas circunstâncias, é possível
identificar a coisa e validar o ato, pois alcançou os objetivos pretendidos ou a finalidade
essencial que é o recolhimento dos tributos envolvidos na relação jurídica tributária, mas de
forma alguma ser considerado como erro substancial.”
Noutro giro, aduz que na parte da autuação por ela reconhecida como devida, e
paga, não teria sido observado o desconto de 40% do valor da multa de ofício, conforme previsto
em lei; requer assim. a concessão de tal desconto nos termos previstos na legislação. Invocando a
boa-fé, considerando que a autuação seria decorrente de mero erro em preenchimento de
documentos extras fiscais, e afirmando que todos os tributos devidos teriam sido recolhidos, é
ainda pleiteada pela recorrente a exclusão da multa de ofício aplicada. Sustenta que acreditava
estar praticando os atos em conformidade com o direito e, mesmo que em desconformidade, não
teria ocorrido a falta ou insuficiência de recolhimento do tributo para exigi-lo com acréscimos e
penalidades legais. Cita a Súmula no 14, deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(CARF), que trata de hipótese de qualificação de multa, e defende que de fato teria ocorrido um
mero erro material na forma de identificação dos prestadores de serviços, onde, no valor de um
empenho consta o pagamento de vários prestadores e vice-versa. Afirma ainda que o julgamento
de primeira instância não teria levado em consideração, nas razões de decidir, a eficácia dos
princípios constitucionais da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, verdade real,
moralidade, ampla defesa, segurança jurídica e interesse público, passando a defender tal
afirmativa nos seguintes termos:
1. Legalidade
Ofensa a previsão do desconto de 40% o sobre o pagamento do debito declarado e pago
antes de decisão administrativa de 1a instancia conforme preconizado em lei
2. Motivação
A decisão se ressente de motivação suficiente, em face da desconsideração dos
princípios referidos nos itens precedentes;
3.
Razoabilidade
Porque não foi razoável a decisão a quo, por entender que a prova documental não foi
apresentada. Ocorre que não é possível ao Recorrente apresentar documentos bancários
Fl. 1762
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2202-009.511 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18088.000729/2009-75

sigilosos, tal qual extrato de conta corrente de seus prestadores de serviços, bem como
funcionários, para assim comprovar que o valor total do empenho de cada período
mensal, corresponde ao valor exato e total pago a seus funcionários e prestadores de
serviços (creditados em conta) servindo como base de cálculo da exação em comento.
Deu-se importância ao aspecto formal, em prejuízo do aspecto substancial
4.
Verdade Real
Por não ter sido perseguida pelo digno julgador a quo. em desconsiderar toda
documentação apresentada sendo claro o recolhimento do montante total devido, não
causando com isso nenhum dano ao erário.
(...)
5.
Ampla Defesa
Ofendida, por não ter a autoridade fiscalizadora concedido tempo suficiente para a
apresentação de meios probatórios que não estão ao poder da recorrente, como
documentos trazidos agora pela solicitação perante terceiros (Banco Santander - Retro
Banespa). Que em atenção ao art. 37 da lei 9784/1999, in verbis, deixou a
Administração de trazer aos autos elemento probatório hábil e cabal que lhe caberia, na
qual seria possível comprovar o efetivo recolhimento do tributo devido em relação aos
nomes constantes do Auto de Infração e aqui apresentados, no qual será evidente o
recolhimento vindo da Recorrente.
Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados
estão
registrados
em documentos existentes na própria administração responsável pelo processo ou
em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de
oficio, a obtenção aos documentos ou das respectivas cópias
6.
Segurança Jurídica
Assim decidindo, em desconsideração aos princípios constitucionais referidos nos itens
precedentes, semeou insegurança jurídica;
7.
Interesse Público
Ferido, porque o interesse público deve estar voltado à observância dos princípios
fundamentais da República, qual seja, o de construir uma sociedade livre, justa e
solidária. Salientando ser a Recorrente uma entidade privada sem fins lucrativos com
atuação na administração de uma Instituição de Ensino que em sua atividade traz
dignidade para pessoas se escolarizarem e entrarem no mercado de trabalho, tudo
segundo preceitua o Artigo 6o da Constituição Federal de 1988. Com a decisão
indeferitória da impugnação, o digno julgador a quo não fez justiça.

Conclusão:
A Recorrente encontra-se a beira de um descompasso jurídico em ter que recolher
novamente tudo o que já foi devidamente pago, caracterizando um bis in iden.
O meio de prova utilizado pela Fiscalização, dito Empenho, não pode servir como
elemento único para apuração da exação em comento, tendo em vista o seu fato gerador
ser o creditamento/pagamento ao funcionário ou prestador de serviço, como acima
explicitado.
São trazidos aos autos, os documentos bancários referente ao valor total debitado da
Recorrente e consequentemente o valor creditado a cada funcionário e prestador de
serviço, onde se pode apurar de acordo com as informações transmitidas ao órgão
arrecadador, que todo valor devido serviu como base de cálculo para apuração do
tributo.
Nota-se que a divergência ocorre apenas quanto ao preenchimento do Empenho por
parte da Recorrente, porém é de clareza solar que o valor total de empenhos
correspondem a mais de um funcionário/prestador de serviço, e com isso foi feita a
aglomeração por setor para um controle interno da Recorrente.
Fl. 1763
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2202-009.511 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18088.000729/2009-75

Ao final é requerido o conhecimento e provimento do Recurso Voluntário, com
julgamento pela improcedência do Auto do Infração. Caso não acatado o pedido de
improcedência da autuação, pleiteia a relevação da multa de oficio, tendo em vista a boa-fé,
sendo aplicados apenas os acréscimos de
correção monetária, porém, que seja
descontado/compensado o valor referente ao pagamento já realizado do débito reconhecido, em
que não teria sido concedido desconto legal, incidente sobre a multa, pago antes de prolatada a
decisão de primeira instância. São ainda apresentados os seguintes requerimentos: a) que seja
notificado o Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS) para que traga ao processo o
histórico de contribuição recolhida por parte da Recorrente no período em questão; b) que o
Banco Santander apresente os créditos individualizados em conta que tratam de funcionários e
prestadores de serviço da Recorrente, objeto do Auto de Infração, afim de que se apure o
montante recolhido aos cofres públicos por parte da Recorrente, onde seria verificado que todo o
valor empenhado teria sido pago e devidamente cumprido o dever fiscal; e c) caso se entenda
pela existência de algum crédito tributário, que seja possibilitado parcelamento em 60 meses,
com desconto, previsto em lei, sobre a multa de oficio e intimada a recorrente para fazê-lo antes
da inscrição do débito em dívida ativa.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Mário Hermes Soares Campos, Relator.
A recorrente foi intimada da decisão de primeira instância em 11/07/2012,
conforme o Aviso de Recebimento de e.fl. 1504. Tendo sido o recurso protocolizado em
09/08/2012, conforme recibo aposto em sua página inicial (e.fl. 1704), considera-se tempestivo.
Os demais pressupostos de admissibilidade serão avaliados na sequência do voto.
Conforme relatado, a contribuinte principia sua peça recursal se reportando aos
termos da impugnação, que afirma fazer parte integrante da peça recursal, além de requerer a
suspensão da exigibilidade do crédito. Quanto à exigibilidade do crédito tributário, cumpre
pontuar que, nos termos do art. 33 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, norma que rege
o Processo Administrativo Fiscal (PAF) de determinação e exigência dos créditos tributários da
União, a apresentação tempestiva de Recurso Voluntário contra decisão das Delegacias de
Julgamento possui efeito suspensivo, abarcando assim o pleito da recorrente. No que se refere à
remissão aos termos da peça impugnatória, não obstante a regra geral aplicável ao PAF seja a do
formalismo moderado, mister destacar que a irresignação da contribuinte quanto ao lançamento
deve atender aos requisitos mínimos indicados no art. 16 do Decreto no 70.235, de 1972, dentre
os quais se destaca o disposto no inciso III:
Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e
as razões e provas que possuir;
Nesse diapasão, cumpre ao interessado apresentar a causa de pedir do recurso, ou
seja, apontar os fatos e fundamentos jurídicos que, a seu ver, são capazes de gerar a reforma ou a
invalidação da decisão atacada. Trata-se de atender à necessidade de regularidade formal,
pressuposto de admissibilidade recursal, que impede a formulação de negação ou impugnação de
caráter genérico, tendo em vista o princípio da dialeticidade. A seu turno, o art. 17 do precitado
Fl. 1764
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2202-009.511 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18088.000729/2009-75

Decreto guisa que: “Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada pelo impugnante.” Veja-se assim, que os recursos administrativos
devem apresentar expressamente as razões de fato e de direto do pedido de reforma da decisão
atacada, não se consubstanciando em recursos aptos a serem conhecidos a mera remissão aos
termos da peça impugnatória, sob pena de seu não conhecimento. Nesses termos, passo à análise
dos tópicos expressamente arguidos na peça recursal que combate a decisão de primeira
instância.
Sustenta a autuada que o presente lançamento teria ocorrido devido a um erro
material por ela praticado por ocasião de emissão das notas de empenho, pelo fato de não
discriminar o nome dos prestadores de serviços e funcionários, emitindo a nota por agrupamento
de funcionários/prestadores por setor. Complementa que as notas de empenho são utilizadas
como padrão interno para registro de despesa, sendo o gasto relativo aos diversos cursos de
graduação do ITES. Dessa forma, nesses empenhos seria mencionado o nome de um presatodoro
seguido da expressão "e outros", não se referindo ao provento do único nome mencionado, mas
sim, de todos os prestadores pertencentes ao departamento.
Ocorre que, ainda durante o procedimento de auditoria fiscal a então fiscalizada
foi reiteradamente intimada a apresentar as notas fiscais, recibos de pagamentos e contratos,
relativos aos respectivos empenhos, conforme atestam o Termo de Intimação Fiscal (TIF) no 02
(e.fls. 34/66) e TIF no 04 (e.fls. 68/76), onde são, inclusive, discriminados os números das notas
de empenho que são objeto das referidas intimações. Entretanto, apesar de repetidamente instada,
a contribuinte não apresentou de maneira satisfatória tais documentos. Ademais, apreciando os
mesmos argumentos do recurso, também apresentados na impugnação, assim como os
documentos anexados naquela peça de defesa, entendeu a autoridade julgadora de primeira
instância ser necessário o retorno dos autos à Unidade Fiscal de origem, para análise e
manifestação da fiscalização, acerca da procedência das alegações da defesa. Visando cumprir à
diligência determinada, foi elaborado pela fiscalização o Termo de Início de Procedimento Fiscal
de efls. 1476/1478, datado de 09/06/2011, onde novamente é solicitada a apresentação de, entre
outros: a) recibos (originais e cópias) de todos os pagamentos efetuados assinados pelos
segurados; e b) planilha individualizada, por competência, por cada segurado, discriminando os
valores recebidos por empenho, o número do empenho respectivo, a discriminação e totalização
dos valores pagos e a demonstração em GFIP correspondente a esta totalização. Tal intimação
foi reiterada por meio do Termo de Intimação Fiscal 01 (e.fls. 1481/1483), datado de
29/07/2011. Após as diligências foi elaborada pela fiscalização a “Informação Fiscal” de e.fls.
1485/1489, onde destaco o seguinte excerto:
(...)
DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS PELA FUNDAÇÃO
Conforme relatei, a empresa supracitada foi intimada, nesta diligência, em 15/06/2011
para apresentar, em 20 dias, os documentos mencionados acima. Em 01/07/2011, a
empresa solicitou dilação de prazo de 30 dias para a apresentar os documentos
solicitados. A empresa não apresentou os documentos solicitados. Assim, em razão do
não atendimento, foi reintimada, em 03/08/2011, para apresentar os documentos no
prazo de 20 dias. Em 23/08/2011 apresentou os seguintes documentos (cópias em
anexo), fls 910 a 1471
- Notas de Empenhos originais
- Recibos de Pagamentos sem assinaturas dos contribuintes(somente cópias)
- Relação contendo o nome, RG, CPF e PIS dos segurados.
- Ficha de Registro dos segurados (cópias)
Fl. 1765
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2202-009.511 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18088.000729/2009-75

- Planilha dos segurados
- Sentença Trabalhista Processo n.0563/08(cópia)
- Comprovante de Recolhimento FGTS
- GFIPs 12/2004 a 12/2005 códll5 (cópias)

CONCLUSÃO: ANÁLISE DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS
Da análise dos documentos apresentados entendemos que:
A empresa não trouxe aos autos documentação hábil e idônea que demonstrasse a
efetiva comprovação dos fatos (recibos de pagamentos assinados originais). Com
efeito, somente apresentou algumas cópias dos Recibos de Pagamentos, e sem
assinatura dos contribuintes, que não são suficientes para comprovar o fim específico
da prestação de serviço, na forma discriminada na planilha apresentada pela empresa
supracitada.
(...)
Assim, entendemos que a empresa não apresentou prova documental hábil e idônea para
as alegações apresentadas. (destaques do original)
À vista das informações prestadas pela fiscalização e demais documentos dos
autos, decidiu a autoridade julgadora de piso que, não obstante a apresentação, pela impugnante,
da relação nominal dos segurados que teriam recebido as parcelas constantes nos empenhos
impugnados, das folhas de pagamento respectivas e das GFIPs relativas ao período incluído na
autuação, a autuada não logrou êxito em demonstrar o efetivo recebimento, pelos segurados
mencionados, dos valores declarados nos documentos fiscais da empresa, já que os recibos de
pagamento apresentados não se encontravam com assinatura do segurado aposta. Dessa forma,
considerando a informação apresentada pela autoridade fiscal, aliada à ausência de documentos
aptos a demonstrarem que os empenhos impugnados englobavam a remuneração de diversos
segurados, foi mantida a contribuição lançada, sendo expurgados apenas os valores relativos a 02
funcionárias, conforme relatado.
Na peça recursal a autuada traz os mesmos argumentos de defesa apresentados na
impugnação e anexa cópias de novos documentos (e.fls. 1598/1640), quais sejam: a) extratos
bancários da Fundação Educacional de Taquaritinga, emitidos pelo Banco Santander, do período
de 01/2005 a 12/2005; b) Relações de Crédito de Salários, datadas de 07/01/2005, 06/04/2005,
06/05/2005, 06/06/2005, 05/08/2005, 06/10/2005; e c) Comprovantes de Transferência de
Arquivos – Remessas”, datados de 06/01/2005, 05/04/2005, 05/05/2005, 03/06/2005,
04/08/2005.
Quanto a esses novos documentos, somente apresentados na fase recursal, era
dever da interessada, já no ensejo da apresentação da impugnação, momento em que se instaura
o litígio, municiar sua defesa com os elementos de fato e de direito que suportarem suas
alegações. Assim deveria, sob pena de preclusão, instruir sua impugnação apresentando todos os
argumentos e provas que entendesse fundamentar sua defesa. É o que disciplinam os dispositivos
normativos pertinentes à matéria, artigos 15 e 16 do já citado Decreto no 70.235, de 1972. bem
como o disposto no inciso I, do art. 373 do Código de Processo Civil Brasileiro, aplicável
subsidiariamente ao processo administrativo fiscal. Necessário repisar o fato de que, por diversas
vezes a autuada foi intimada a apresentar a documentação comprobatória de suas alegações,
tanto durante o procedimento de auditoria fiscal, quanto por ocasião da diligência requerida pela
autoridade julgadora de piso,
Fl. 1766
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2202-009.511 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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Conforme o comando do art. 16, § 4o, do PAF, a prova documental será
apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento
processual. Havendo ressalva somente nas situações expressamente previstas nas alíneas do
mesmo § 4o, hipóteses essas que não se mostram presentes no caso ora sob apreciação. Portanto,
novos documentos, apresentados somente no recurso, não devem ser apreciados, uma vez que
não foram objeto de análise e julgamento pela autoridade julgadora de primeira instância, sendo
preclusa a sua apresentação em fase posterior à da impugnação. O conhecimento desses
documentos ocasionaria indevida supressão de instância administrativa.
Não obstante, relativamente aos novos documentos apresentados (e.fls.
1578/1620), saliento o fato de que os valores constantes das “Relações de Crédito de Salários” e
dos “Comprovantes de Transferência de Arquivos – Remessas” não são compatíveis com os
valores da autuação, mesmo tendo como base a planilha apresentada pela contribuinte (e.fls.
937/938), não se prestando assim a comprovar as alegações da recorrente quanto aos pagamentos
efetuados, que compõem a base de cálculo da presente exação. A contribuinte deveria ter
apresentado, no momento oportuno (na impugnação), documentação hábil e idônea que pudesse
comprovar, de forma inequívoca, a pertinência de suas alegações. Entenda-se como
"documentação hábil e idônea", documentos que estabeleçam uma relação objetiva, direta, cabal
e inequívoca, em termos de datas e valores, entre os pagamentos e créditos bancários que alega
terem sido efetivados corretamente. Ônus do qual não se desincumbiu.
É ainda requerido pela autuada: a) “a comunicação pela Administração para o
Banco Santander (Antigo Banespa, à época) para apuração dos créditos que os prestadores de
serviço e funcionários da Recorrente receberam no período de 2005, devido a impossibilidade
da mesma apresentá-los pois não se quebra sigilo bancário por ente particular”; e b) “Seja
notificado o Instituto Nacional da Seguridade Social — INSS para que traga ao processo o
histórico de contribuição recolhida por parte da Recorrente ao período em questão.” Ora,
caberia à interessada a apresentação dos documentos necessários e suficientes para comprovação
de suas alegações, não se justificando o requerimento de transferência de tal incumbência à
Administração Tributária. Portanto, quanto a tais requerimentos, conforme já exposto, deveria a
contribuinte apresentar no momento oportuno, qual seja, o da impugnação, os documentos e
fatos que entendesse capazes de comprovar as suas alegações. Caberia assim instruir sua defesa,
juntamente com os motivos de fato e de direito, com os documentos que respaldassem suas
afirmações, ou entendesse pertinentes a sua comprovação. Assim sendo, indefiro o requerimento
de diligência, por considerar que caberia à interessada trazer aos autos os documentos
necessários à sua defesa, conforme o referido art. 16, inc. IV do Decreto no 70.235, de 1972. Não
se justificando na presente situação novas providências a cargo da Administração Tributária,
posto que os documentos necessários à comprovação da correção das irregularidades, seriam
todos de sua responsabilidade.
Noutro giro, quanto a alegações de ofensa aos princípios do contraditório e ampla
defesa, cabe esclarecer que não há cerceamento ao direito de defesa antes de iniciado o prazo
para impugnar o auto de infração, haja vista que, no decurso da ação fiscal, não existe litígio ou
contraditório, conforme o comando do art. 14 do Decreto n° 70.235, de 1972: “Art. 14. A
impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”. Os princípios do
contraditório e da ampla defesa estão garantidos aos litigantes, no processo administrativo após a
instauração do litígio, que ocorre a partir da impugnação tempestiva da exigência, na chamada
fase contenciosa, não se cogitando de preterição do direito de defesa antes de materializada a
própria exigência fiscal, por intermédio de auto de infração ou notificação do lançamento. A
ação fiscal é uma fase pré-processual, ou seja, é uma fase de atuação exclusiva da autoridade
Fl. 1767
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2202-009.511 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18088.000729/2009-75

tributária, na qual os agentes da Administração Tributária, imbuídos dos poderes de fiscalização
que lhes são conferidos, verificam e investigam o cumprimento das obrigações tributárias e
obtêm elementos que demonstrem a ocorrência do fato gerador. Assim, a primeira fase do
procedimento, a fase oficiosa, é de atuação exclusiva da autoridade tributária e nesta fase o então
fiscalizado tem uma participação de natureza passiva, devendo cooperar e atender à fiscalização
quando solicitado, no próprio interesse de demonstrar o cumprimento daquelas obrigações. Não
há, ainda, exigência de crédito tributário formalizada, inexistindo, consequentemente, resistência
a ser oposta, pois, antes da impugnação, não há litígio, não há contraditório e o procedimento é
levado a efeito de ofício, pela autoridade fiscal. Logo, não há que se falar em preterição ao
direito de defesa da contribuinte no transcurso da ação fiscal, posto que a pretensão da
Administração Tributária ainda não se materializou. Ademais, o ato do lançamento é privativo da
autoridade, e não uma atividade compartilhada com o sujeito passivo, nesse diapasão os ditames
da Súmula CARF no 162: “O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com
a apresentação de impugnação ao lançamento.”
Outra questão relevante a se pontuar, ainda atinente a suposta ofensa a princípios
(legalidade, motivação, razoabilidade, verdade real, segurança jurídica e interesse público). é no
sentido de que é vedado ao órgão julgador administrativo negar vigência a normas jurídicas por
motivo de alegações de ilegalidade de lei ou inconstitucionalidade. O controle de legalidade
efetivado por este Conselho, dentro da devolutividade que lhe compete frente à decisão de
primeira instância, analisa a conformidade do ato da administração tributária em consonância
com a legislação vigente. Perquirindo se o ato administrativo de lançamento atendeu aos
requisitos de validade e observou corretamente os elementos da competência, finalidade, forma e
fundamentos de fato e de direito que lhe dão suporte, não havendo permissão para declarar
ilegalidade ou inconstitucionalidade de leis. Nesse sentido temos a Súmula no 2, deste Conselho,
com o seguinte comando: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.” Também sem qualquer pertinência o argumento da
recorrente de que suas contas teriam sido periodicamente auditadas e aprovadas pelo Tribunal de
Contas do Estado de São Paulo e que aquele órgão não teria apresentado qualquer
ressalva/restrição, uma vez que compete, exclusivamente, à Secretaria Especial da Receita
Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação,
fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais objeto do presente
lançamento, conforme disposto no art. 2a da Lei no 11.457, de 16 de março de 2007.
Dessa forma os lançamentos se efetuaram com estrita observância do disposto na
legislação vigente, tendo o sujeito passivo, ao apresentar sua impugnação, instaurado a fase
litigiosa do procedimento, como previsto no art. 14 do Decreto no 70.235/1972. Nenhum
procedimento administrativo dificultou ou o impediu de apresentar impugnação e comprovar
suas alegações, bem como não foi violado qualquer direito assegurado pela Constituição da
República. A despeito das infundadas alegações da recorrente, foi demonstrado que o Auto de
Infração não viola o princípio da verdade material, pois o sujeito passivo foi intimado, por meio
de Termos de Intimações, a apresentar os documentos e a prestar os esclarecimentos lá
relacionados e a matéria, assim como a determinação da exigência tributária, estão perfeitamente
identificadas.
Multa de Ofício Aplicada e Retroatividade Benéfica
Pleiteia a recorrente a exclusão da multa de ofício aplicada, sob argumento de que
a autuação seria decorrente de mero erro em preenchimento de documentos extras fiscais, que
todos os tributos devidos teriam sido recolhidos e acreditava estar praticando os atos em
Fl. 1768
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2202-009.511 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18088.000729/2009-75

conformidade com o direito e, mesmo que em desconformidade, não teria ocorrido a falta ou
insuficiência de recolhimento do tributo para exigi-lo com acréscimos e penalidades legais.
No que se refere à multa aplicada, mais uma vez a autoridade fiscal lançadora
apenas aplicou o que determinam os dispositivos legais ensejadores das penalidades, conforme
descritos na “Fundamentação Legal” do Auto de Infração, uma vez que a multa decorre de
expressa previsão legal, não havendo previsão normativa que autorize sua relevação. Foi citada
na defesa a Súmula no 14 deste CARF; entretanto, tal verbete trata de hipótese de qualificação de
multa, não se aplicando à presente hipótese, onde foi aplicada a multa de ofício básica. Não
obstante, no Relatório Fiscal informa a autoridade fiscal lançadora que teria sido realizada a
comparação de multas e considerada para efeito da autuação a multa mais benéfica, conforme
planilha comparativa de e.fl. 29. Em tal demonstrativo é apontado que, no comparativo de
multas, devido à edição da Medida Provisória (MP) no 449, de 03 de dezembro de 2008,
convertida na Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, concluiu-se pela aplicação da multa de ofício
no percentual de 75%, por ter sido considerada mais benéfica à autuada, em observância ao
disposto no art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional – CTN (Lei no 5.172, de
25 de outubro de 1966). Trata-se do princípio da retroatividade benéfica, onde a lei nova deve se
aplicar a ato pretérito, não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa
do que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
A multa original prevista em lei aplicável sobre as contribuições objeto do
presente lançamento tem como base legal o art. 35 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, com
a redação dada pela Lei no 9.876, de 20 de novembro de 1999. Entretanto, a MP no 449, de 2008
(convertida na Lei no 11.941, de 2009), deu nova redação ao art. 35 da Lei no 8.212, de 1991,
estabelecendo que a multa de mora incidente sobre as contribuições deve observar os termos do
art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que define o percentual máximo de 20%. À
vista de tal alteração normativa, a jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a
retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei
no 11.941, de 2009, adotando o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Afasta assim aquela Corte, apenas para os lançamentos de ofício
realizados após a vigência da Lei no 11.941, de 2009, a aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212, de
1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições
previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte, reconhecendo a aplicação do art.
35 da Lei 8.212, de 1991.
Em que pese o fato de que este Conselho já tenha avaliado a matéria de forma
diversa, há que se destacar que a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), acolhendo a
jurisprudência firmada pelo STJ, abrindo mão da tese anterior, adotou o entendimento pela
inaplicabilidade do art. 35-A da Lei no 8.212/91, o qual prevê a multa de 75% para os casos de
lançamento de ofício de contribuições previdenciárias relativas a fatos geradores ocorridos antes
da vigência da Lei no 11.941, de 2009. Tal posição da Procuradoria encontra-se consolidada na
Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, nos seguintes termos:
(...)
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna
da regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
Fl. 1769
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2202-009.511 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18088.000729/2009-75

lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME
*Data da inclusão: 12/06/2018
5. A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se
trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do
lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a regra
do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da atual
redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de 2009),
porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em redução da
multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
8. Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça -
STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público
no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
(...)
9. Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de
mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação
benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de
penalidade.
10. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei
no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei no 8.212, de
1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei no
11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449, de 2008).
Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35 da Lei
8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20%
para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em
matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
Fl. 1770
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2202-009.511 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
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11. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. Assim,
o art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incidiria apenas sobre os lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009,
sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“ O lançamento reporta-se à data
da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada”).
A Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, acima reproduzida, fez incluir
na “Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer” – a que se refere o art.2o, V, VII e §§ 3o a 8o, da
Portaria PGFN No 502/2016 - o item o item 1.26.’c’: Em atendimento a demanda da Secretaria
Especial da Receita Federal do Brasil, foi ainda editado pela PGFN o Parecer SEI No
11315/2020/ME, onde é ratificada a aplicação do entendimento acima. Confira-se:
1. Trata-se da Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do e-mail s/n, de
13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região –
PRFN 3a Região, os quais contestam a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
que analisou proposta de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de
recorrer, nos termos da Portaria PGFN no 502, de 12 de maio de 2016[1].
(...)
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se
trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do
lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a
regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da
atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de
2009), porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em
redução da multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
(grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Fl. 1771
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2202-009.511 - 2a Sejul/2a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 18088.000729/2009-75

Dessa forma, em homenagem ao princípio da retroatividade benéfica e em
sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ e posição da PGFN, a multa imposta à recorrente
na presente Notificação deve ser recalculada, observando-se a atual redação do art. 35 da Lei
8.212, de 1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20% para a
multa moratória, por se caracterizar como norma superveniente mais benéfica em matéria de
penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN. Este é o entendimento que
prevalece nesta Turma, assim como, na Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF). Nesse
sentido o acórdão no 9202-009.413, da 2a. Turma da CSRF, julgado na sessão de 23 de março de
2021.
Alegação de Valor Pago sem Desconto Legal e Pedido de Parcelamento
Argui a recorrente que na parte da autuação por ela reconhecida como devida, e
paga, não teria sido observado o desconto de 40% do valor da multa de ofício, conforme previsto
em lei. Requer assim, caso mantida a autuação, que seja descontado o valor referente ao
pagamento já realizado do débito reconhecido em que não foi concedido o desconto legal
aplicável sobre a multa relativa à parte do lançamento paga antes de prolatada decisão de
primeira instância administrativa, que não teria sido observado no momento do pagamento.
Finalmente, na hipótese de manutenção do lançamento, é ainda requerida a concessão de
parcelamento do débito em 60 parcelas mensais.
Esclareço que as atividades de arrecadação, de parcelamento, de controle e
cobrança de créditos tributários são procedimentos administrativos de competência da Secretaria
Especial da Receite Federal do Brasil, devendo os requerimentos relativos a tais matérias
(pagamento parcial sem desconto e parcelamento) serem direcionados às unidades
administrativas daquele órgão, não competindo ao CARF pronunciar-se sobre tais matérias, uma
vez que não compõem o contencioso administrativo fiscal.
Ante todo o exposto, voto por conhecer parcialmente do Recurso Voluntário,
exceto quanto aos novos documentos somente apresentados na fase recursal; e na parte
conhecida, dar-lhe provimento parcial, para determinar a aplicação da retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei n° 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009, que
fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%.

(documento assinado digitalmente)
Mário Hermes Soares Campos

Fl. 1772
DF CARF MF
Original