Tribunal: CARF
Processo: 11516.721935/2015-24
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Fernando Brasil de Oliveira Pinto
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2022-10-06
Data de publicação: 2022-11-23

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. ART. 67 DO ANEXO II DO RICARF. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial que aponta como paradigmas de divergência acórdãos decididos em planos fáticos distintos ao do examinado no aresto recorrido.

Inteiro teor:
CSRF-T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.721935/2015-24
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-006.349 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
6 de outubro de 2022
Recorrente
VILA DO FAROL HOTEIS E TURISMO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011
RECURSO
ESPECIAL
DE
DIVERGÊNCIA.
PRESSUPOSTOS
DE
ADMISSIBILIDADE.
ART.
67
DO
ANEXO
II
DO
RICARF.
DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de Recurso Especial que aponta como paradigmas de
divergência acórdãos decididos em planos fáticos distintos ao do examinado no
aresto recorrido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente em exercício e Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca, e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).

Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto por Vila do Farol Hotéis e Turismo Ltda
em face do Acórdão no 1401-002.038 (16/08/2017) cuja ementa, e respectivo dispositivo,
restaram assim redigidos:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2011
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.721935/2015-24
Fl. 3290
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

IRPJ. LUCRO REAL. Os resultados na alienação de bens do ativo permanente
serão classificados como ganhos ou perdas de capital e computados na
determinação do lucro real. A permuta entre empresas coligadas deve ser feita a
valor de mercado. SIMULAÇÃO. A alegação de mero “equívoco ao interpretar
a legislação de regência”, não pode prosperar tendo em vista uma série de atos
absolutamente fora da rotina de qualquer pessoa jurídica (como sucessivas
alterações de pactos social, feitas e desfeitas segundo uma coreografia
previamente acertada). Tratam-se de operações complexas e sistêmicas, que
efetivamente foram pensadas e programadas, não decorrendo, tão somente, de
mero equívoco na interpretação da legislação, mas sim de dolo do agente ao
tentar dissimular as verdadeiras operações.
CSLL. LUCRO REAL. Reflexo da Exigência do IRPJ. Os resultados na
alienação de bens do ativo permanente serão classificados como ganhos ou
perdas de capital e computados na determinação do lucro real. A permuta entre
empresas coligadas deve ser feita a valor de mercado. SIMULAÇÃO. A
alegação de mero “equívoco ao interpretar a legislação de regência”, não pode
prosperar tendo em vista uma série de atos absolutamente fora da rotina de
qualquer pessoa jurídica (como sucessivas alterações de pactos social, feitas e
desfeitas segundo uma coreografia previamente acertada). Tratam-se de
operações complexas e sistêmicas, que efetivamente foram pensadas e
programadas, não decorrendo, tão somente, de mero equívoco na interpretação
da legislação, mas sim de dolo do agente ao tentar dissimular as verdadeiras
operações. As considerações feitas com respeito ao IRPJ são plenamente
aplicáveis à CSLL, em face da vinculação existente entre ambas exigências.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não acolher a
preliminar de nulidade e, no mérito, por maioria de votos, negar provimento ao
recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Livia De Carli Germano, Luciana
Yoshihara Arcangelo Zanin e José Roberto Adelino da Silva. Fará declaração de
voto a Conselheira Livia De Carli Germano.
A exigência em discussão nos autos refere-se a autos de infração de IRPJ e CSLL
em decorrência da verificação da existência de ganho de capital na alienação de ativos ocorrida
em 2011 e não oferecido à tributação, bem como apuração incorreta da CSLL.
Segundo consta no relatório da decisão de primeira instância [destaques da
própria decisão]:
O Autor do feito esclarece que, em janeiro de 2008, a interessada e a
sociedade empresária Embraed - Empresa Brasileira de Edificações Ltda.
(Embraed) firmaram o "Instrumento Particular de Permuta de Imóvel -por
Área a Ser Construída no Local" de fls. 92 a 99, pelo qual embraed se
obrigava a construir três "torres" de "unidades habitacionais/hospedagem de
Resort" (compondo empreendimento denominado "Complexo Turístico -
Praia dos Amores Resort), em terreno a ser cedido pela interessada. Informa
também que tal construção foi embargada por decisão do juízo federal da
2a Vara da Subseção Judiciária de Itajaí-SC, prolatada no curso da Ação
Civil Pública n° 2009.72.08.003663-4 (fls. 125 a 152).
[...]
Fl. 3291
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

O Autor do feito relata que, em 10 de maio de 2010, foi criada a sociedade de
propósito específico Embraed La Martina Empreendimentos Imobiliários SPE
Ltda., doravante apenas SPE (registro certificado em 7 de junho de 2010 - vd
fls. 260 a 269), cujo capital foi subscrito pela já mencionada EMBRAED -
Empresa Brasileira de Edificações Ltda. e por RTDR PARTICIPAÇÕES
LTDA. [...]
Prossegue o Autor:
Ulteriormente, mediante o instrumento da Primeira Alteração celebrado
em 11/10/2010 e registro certificado pela JUCESC apenas em
14/12/2010 (fls. 270 a 293), promoveram alterações significativas nesta
sociedade. Foram alterados a denominação, o capital, o quadro
societário, além do objeto social. A denominação passou a ser
EMBRAED SETAI EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA. e
ao objeto social foi acrescida a atividade de exploração de hotéis. Já o
capital social foi aumentado para R$ 50.000.000,00, com admissão de
nova sócia, a pessoa jurídica VILA DO FAROL HOTÉIS LTDA. A nova
configuração a seguir se representa, abrangendo a composição do
quadro societário e o respectivo capital social subscrito.
[...]
A sócia que ingressou na sociedade (Vila do Farol) promoveu a
integralização mediante a entrega de extenso rol de bens móveis e
imóveis do seu ativo não circulante, especificados no " Termo de
Descrição de Bens Móveis e Imóveis para Subscrição e Integralização de
Capital Social", que integra o instrumento da Primeira Alteração. Em
relação ao aumento dos sócios originários, deu-se apenas deforma
escriturai, considerando que sua integralização foi estabelecida para ser
efetivada até 31/12/2020 e não há registro, pelo menos no período
analisado, de qualquer aporte adicional.
Em paralelo [...], foi celebrada alteração na empresa VOS, vinculada e
até então controlada pela Vila do Farol. Na forma do instrumento da 9a
Alteração da VOS (fls. 174: a 226), subscrito com data de 11/10/2010 e
registro certificado em 05/11/2010, ingressou na sociedade à
EMBRAED, controladora da EMBRAED Setai, que por sua vez
subscreveu capital totalizando R$ 21.263.995,00, todo integralizado com
imóveis de sua propriedade, escriturados no estoque, na condição de
ativos relacionados ao seu objeto social, no ramo de construção e venda
de unidades imobiliárias.
[...]
Pouco mais adiante, e prosseguindo na retratação histórica, advém o
instrumento da 10a Alteração na empresa VOS (fls. 227 a 232), este
firmado em 10/12/2010 e com registro certificado em 10/01/2011. Pelo
mesmo retirou-se a sócia EMBRAED, com cessão das quotas
correspondentes para sócia remanescente, no caso a pessoa jurídica Vila
do Farol, recebendo em contraprestação, sem torna, as quotas que esta
possuía na EMBRAED Setai. [...]
Fl. 3292
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

O Autor do feito chama a atenção para a existência de "Instrumento
Particular de Distrato Contratual", com data de 30 de setembro de 2010 (fls.
341 a 343), o qual, por sua vez, faz referência a um "Instrumento Particular
de Permuta de Imóvel -por Área Construída no Local", supostamente
celebrado em 20 de setembro de 2007. Este último não foi apresentado à
fiscalização, conquanto sua exibição fosse exigida no item 1 do Termo de
Início do Procedimento Fiscal (fls. 5 a 7), tendo a interessada, à fl. 8,
afirmado tratar-se "apenas de tratativas e que a formalização se deu por
instrumento firmado em 20/01/2008".
Adverte a autoridade tributária que, no que tange ao Contrato de Parceria
firmado em maio de 2010, foram apresentados dois documentos rescisórios
distintos:
[...] Um apresentado pela própria Vila do Farol, com imagem às fls. 114,
que ostenta como emissão e recebimento a data 07 de dezembro de 2010.
Outro, apresentado pela EMBRAED (fls. 475), que consigna como
emissão 23 de novembro de 2010 e recebimento 24/11/2010. Ademais,
dispositivos do aludido instrumento, a exemplo dos subitens 6.2 a 6.4,
relacionados ao intitulado "Complexo Balneário", permaneceram em
vigor após essas datas, consoante evidenciam informações/documentos
coligidos da EMBRAED Setai (fls. 23 a 33). Assim, no afã de
demonstrar negócio simulado, incorrem em diversas incongruências,
típicas de estruturações ardilosas, que objetivam dissimular fato/negócio
jurídico.
Sob a estruturação concebida, acima retratada, o que se efetivou, ao
final, foi a alienação de diversos ativos não circulantes por parte da
empresa ora sob fiscalização (Vila do Farol) e diversos imóveis do
estoque, por parte da EMBRAED, sem qualquer ônus no que concerne a
exações federais.
A retratação histórica, por si só, suscita muita desconfiança em relação à
aparência dada às negociações, notadamente por se vislumbrar todas as
características
das
conhecidas
operações
"casa
e
separa",
implementadas com o fito de afastar incidências tributárias.
Não obstante, uma análise um pouco mais acurada não deixa margem
para dúvidas. A estruturação concebida, acima delineada, até dispensa
maiores comentários, uma vez que praticamente escancara o negócio
dissimulado [...].
Em seguida, no tópico "Ausência de Propósito Negocial e Substrato
Econômico", o Autor do feito relata que a interessada informou que "o
propósito negocial e o substrato econômico do investimento realizado na
empresa EMBRAED LA MARTINA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS
SPE LTDA." seriam os citados no Instrumento de Parceria firmado em 19
de maio de 2010, ou seja, "construção de empreendimentos imobiliários e
exploração de complexo de hotelaria e turismo", não obstante as dificuldades
já encontradas anteriormente para o prosseguimento de edificações na área
permutada. Entretanto, SPE não teria exercido qualquer atividade,
"prestando-se apenas como empresa 'veículo'", pois sua escrita comercial
limitar-se-ia aos "eventos da subscrição e integralização de capital", salvo por
mais dois lançamentos de "valores pífios, e não relacionados a execução de
Fl. 3293
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

atividade do objeto social" (fls. 388 a 397). Assim, o Autor entende que,
"inexistindo atividade econômica, inexiste, obviamente, substrato econômico".
Acrescenta que a atividade hoteleira foi exercida pela interessada até maio
de 2011 e, após esta data, pela sociedade Infinity Blue Hotel Ltda.
(Infinity), vinculada à embraed, o que revelaria, em seu entender, o caráter
de empresa "veículo" de SPE (fls. 23 a 33 e 351 a 353).
No tópico "Valores Atribuídos aos Bens na Integralização", adverte o Autor
do feito que a "mensuração dos bens integralizados pelo custo registrado
revela-se absolutamente desarrazoada, notadamente em face de o valor de
mercado ser muito superior". Em apoio desta assertiva, recorda:
Consoante evidencia razão contábil da conta "4401 -1.2.2.02.01.0001 -
Terrenos Urbanos" (fls. 386), da empresa investida EMBRAED Setai,
parte dos terrenos integralizados, aos quais foi atribuído o valor de R$
2.120.324,71
na
integralização,
sofreu
acréscimo
para
R$
392.687.000,00, o que representa mais valia superior a (180) vezes, num
período de apenas 4 (quatro) anos. Os acréscimos registrados estão
amparados em Laudos de Avaliação, extratos dos quais junta-se às fls.
354 a 384.
Já na integralização promovida pela EMBRAED, o valor atribuído aos
imóveis é inferior ao custo escriturado, considerando que o valor
registrado a este título monta em R$ 21.858.704,76, enquanto a
integralização se deu por R$ 21.263.995,00. Exemplares de instrumentos
de venda ulteriormente realizados pela VOS, imagens às fls. 239 a 259,
também evidenciam a desconformidade da mensuração atribuída à
integralização. No mesmo sentido os instrumentos de venda de unidades
dos empreendimentos em questão, quadros resumo e tabelas de preço,
coligidos da EMBRAED, constantes às fls. 476 a 606.
No ponto "Lapso de Tempo entre as Alterações Contratuais Processadas",
salienta:
No período inferior a 60 (sessenta) dias concretizou-se toda a trama de
"casa e separa". Ademais, por ocasião da celebração da retirada e
cessão de quotas pela EMBRAED (10/12/2010), consoante instrumento
da 10a Alteração da VOS, o instrumento pelo qual a Vila do Farol
promoveu o investimento na EMBRAED Setai -Primeira Alteração -
sequer estava registrado (14/12/2010).
Destaca igualmente que o "Instrumento Particular de Contrato de Parceria"
celebrado em 19 de maio de 2010 (fls. 100 a 113) revelaria dissimulação de
negócio, pois [...] em momento algum foram levados em consideração
substratos econômicos inerentes aos -propalados investimentos, fato que
denota a ausência de interesse/propósito nesse sentido, e sim na alienação dos
ativos.
Em "Cláusulas Avençadas Desalinhadas com a Aparência Dada", o Autor
aponta "diversas incongruências no que tange à avenças estabelecidas,
notadamente se considerada a aparência dada à negociação", tais como:
I)
O fato de EMBRAED haver-se tornado sócia majoritária da
sociedade VOS e, no mesmo ato, haver gravado as quotas recém-
Fl. 3294
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

adquiridas com usufruto pleno em favor de VlLMAR DE OLIVEIRA
SCHURMANN (responsável pelas empresas VOS e Vila do Farol), abrindo
mão do direito de mando sobre seu próprio investimento.
II)
O subitem 4.1, do "Instrumento Particular de Contrato de
Parceria", de maio de 2010, revelaria que "a integralização efetivada pela
EMBRAED na VOS não tinha o propósito negocial de investimento, mas
apenas constituiu garantia".
III)
O mesmo instrumento privilegia a interessada, concedendo-lhe o
direito de rescisão unilateral do contrato.
IV)
De igual sorte, a a exime tanto de quaisquer encargos tributários
quanto "de todo o passivo decorrente de Ação Pública que afeta imóveis
integralizados, a despeito da natureza personalíssima da Ação".
A seguir, aponta o autor do feito, in "Inconsistências na Escrituração dos
Eventos", que "os eventos restaram não repercutidos adequadamente na
escrita comercial":
Conforme acima demonstrado, na estruturação engendrada, a Vila do
Farol realizou investimento mensurado em R$ 15.000.000,00 na empresa
Embraed Setai. Por ocasião da retirada desta sociedade recebeu a
participação que a sócia adquirente - Embraed - possuía na empresa
VOS, esta valorada em R$ 21.263.995,00. No registro destes fatos, na
forma do Razão constante às fls. 153, procedeu a baixa do investimento
representado sob a rubrica "914574 -1.3.1.02.11 - Embraed Setai
Empreendimentos Imobiliários SPE", no valor de R$ 15.000.000,00, e
consignou débito no mesmo valor na conta ativa de investimento
intitulada "833 - 1.3.1.02.001 - Vos Construtora e Incorporadora Ltda".
Assim, o fato não está devidamente representado, considerando que a
participação que recebeu em troca ostenta o valor de R$ 21.263.995,00.
Sob esta configuração existiria um ganho de R$ 6.263.995,00, fato que
não está repercutido na escrita comercial. Já na VOS (fls. 154), investida
e controlada da Vila do Farol, ambas com o mesmo responsável pela
escrituração, o evento foi registrado pelo valor constante no instrumento
de alteração (R$ 21.263.995,00). Ademais, os eventos ocorreram em
dezembro/2010 e os registros foram consignados na escrita comercial no
ano de 2011.
E assinala:
De todo o exposto depreende-se, facilmente, que estamos diante de uma
operação de alienação/venda de ativos, matéria suscetível ao gravame
do imposto sobre a renda da pessoa jurídica (IRPJ).
Recorda que tal operação se efetivou no mês de outubro de 2010 e passa à
mensuração do quantum debeatur. Assinala que
[...]
O valor contábil dos bens na berlinda está evidenciado, deforma
sintetizada, na rubrica intitulada "2915 - Baixa de Imobilizado" (fls. 613
a 614), especificadamente nas representações com data de 01/12/2010.
Fl. 3295
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

Na forma desses, o valor contábil dos bens baixados/alienados totaliza
R$ 15.091.118,02.
Assim, para mensurar o ganho auferido na negociação, resta determinar
o valor da opera/ o de alienação/venda. Para este mister é necessário
recorrer a critérios que viabilizem uma valoração a valor justo,
considerando que a derradeira negociação foi objeto de dissimulação,
permanecendo obscuro o valor da operação, fundamentalmente porque o
atribuído nas transações simuladas é flagrantemente indigno de fé.
O Autor do feito assinala a existência, de fls. 115 a 124, de laudo de
avaliação que simplesmente transcreve os valores contábeis dos bens
alienados e não indica seu valor de mercado, tornando-se, portanto, inútil
para o cômputo do quantum debeatur. Em face disto e tendo presente que a
cessão dos bens ocorreu em outubro de 2010, o Autor do feito intimou a
sociedade EMBRAED a "informar os preços de tabela para venda, vigentes à
época das operações de integralização, dos bens imóveis transferidos para a
empresa VOS". Em resposta, foi-lhe informado que (fls. 55 a 57):
[os] 'preços de tabela para venda, vigentes a época da operação, dos
bens imóveis transferidos para a empresa VOS CONSTRUTORA E
INCORPORADORA LTD A a título de integralização de capital' eram os
seguintes: Edifício Alexandria = R$ 1.558.000,00, Edifício Renaissance
Torre 1= R$ 3.467.800,00 e Edifício Renaissance Torre 2 = R$
3.467.800,00, destacando que esses preços são tetos máximos
referenciais e não valores efetivamente praticados.
[...] consoante o contribuinte destaca em sua resposta, esses preços são
tetos máximos referenciais e não valores efetivamente praticados.
Analisando a documentação carreada, notadamente os instrumentos das
vendas realizadas, verifica-se que a informação é procedente, cenário em
que a adoção pura e simples dos preços de tabela afigura-se inadequada.
Diante disto e
[...] buscando o valor justo, definiu-se como critério, para estabelecer o
preço de venda de cada unidade envolvida na transação (apartamento e
respectivas garagens), a média aritmética das unidades efetivamente
negociadas, de cada empreendimento em questão, adstrito às operações
realizadas no ano de 2010, ano em que se perpetrou a violação ora sob
apreciação [...].
Sob este delineamento, em relação as unidades do empreendimento
"Alexandria", baseado nos documentos juntados às fls. 484 a 540 e 481 a
482 (contratos de venda e quadro resumo), têm-se os dados a seguir
retratados, abrangendo as unidades efetivamente negociadas no ano de
2010, a média decorrente e ainda o montante que resulta das 10 (dez)
unidades envolvidas na transação sob investigação:
N°APTO
DATA
CONTRATO
ADQUIRENTE
VALOR
501
19/10/2010
Manoel Felipe da Silva
1.200.000,00
901
02/07/2010
Eduardo Zucco Paoli
925.000,00
1201
20/01/2010
Sônia Maria Peres do Amorim
1.100.000,00
Fl. 3296
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Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

1301
19/08/2010
Hélio Laureano e Anália Netto
850.000,00
1501
29/10/2010
Vilson Maurici Rudnick
875.000,00
1702
30/11/2010
Eugênio Albino
1.330.571,32
2701
21/01/2010
James Alberto Lourenço
1.200.000,00
VALOR TOTAL DAS NEGOCIAÇÕES EM 2010
7.480.571,32
PREÇO MÉDIO APURADO (7.480.571,32 / 7)
1.068.653,05
VALOR DAS UNIDADES EM QUESTÃO (10 X 1.068.653,05)
10.686.531,00
No que tange ao empreendimento "Renaissance Residence", baseado nos
documentos juntados às fls. 541 a 606 e 483, os dados estão
representados no quadro a seguir:
[...]
N°APTO
DATA
CONTRATO
ADQUIRENTE
VALOR
601
19/03/2010
Luzmari Kaesemodel
1.600.000,00
801
06/05/2010
João Carlos Dissenha
2.000.000,00
2502
15/01/2010
Andresson P. M. Figueiredo
2.500.000,00
2601
19/02/2010
Friedrich Georg Mittelstadt
2.104.000,00
2801
04/01/2010
Giuseppe Leggi Jr e Thelma Santos
2.040.000,00
3101
04/05/2010
Rosemarie Georg Schurmann
2.594.748,51
VALOR TOTAL DAS NEGOCIAÇÕES EM 2010
12.838.748,51
PREÇO MÉDIO APURADO (12.838.748,51/6)
2.139.791,42
VALOR DAS UNIDADES EM QUESTÃO (39 X 2.139.791,42)
83.451.865,32
Dessa forma, com base nos imóveis recebidos na negociação por
intermédio da interposta VOS, controlada da Vila do Farol, e
considerando que não houve pagamento de torna na efetivação da
transação sob investigação, é possível determinar, com a segurança
necessária, o valor dos ativos alienados no bojo da ardilosa operação de
integralização de capital, registrada na empresa Embraed Setai.
Compulsando o valor da operação assim determinado com o custo
correspondente dos bens transferidos, vislumbra-se o resultado/ganho
decorrente. No quadro a seguir demonstra-se a determinação neste
sentido:
1. VALOR ATRIBUIDO AS UNIDADES DO "ALEXANDRIA"
R$ 10.686.531,00
2. VALOR ATRIBUIDO AS UNIDADES DO "RENAISSANCE"
R$ 83.451.865,32
3. VALOR TOTAL ATRIBUIDO A OPERAÇÃO (1 + 2)
R$ 94.138.396,32
4. CUSTO CORRESPONDENTE REGISTRADO/BAIXADO
R$ 15.091.118,02
5. RESULTADO/GANHO DE CAPITAL (3 - 4)
R$ 79.047.278,30
Por fim, escreve o Autor do feito: [...]
No que concerne aos consectários legais infligidos releva registrar que, diante
do evidente intuito defraude caracterizado em relação à infração em comento, é
de se aplicar à qualificação da multa. Não restam dúvidas quanto à intenção do
contribuinte em ludibriar à Administração Tributária, quando estruturou e
formalizou negócios jurídicos ardilosamente, dissimulando a operação
derradeira, a propósito de afastar a incidência tributária.
[...]
Fl. 3297
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

Os fatos levantados no procedimento fiscal, acima já relatados, conduzem para
a conclusão indubitável de que o dolo esteve presente na conduta adotada. A
prática da interposição de empresa "veículo" corrobora esta situação de forma
cabal, dispensando maiores comentários. Destarte, resta sobejamente
configurada a vontade deliberada do Administrado de furtar-se ao
cumprimento das obrigações de natureza tributária.

O Sujeito Passivo apresentou Impugnação, cujos principais argumentos foram
assim descritos pela decisão de segunda instância:
[...]
Cientificado da autuação em 30/06/2015 (fls. 698), o interessado apresentou a
primeira impugnação referente ao IRPJ em 09/07/2015 (fls. 702/730), na
qual alegou, em síntese, que ocorreu uma permuta sem torna, das unidades
imobiliárias (entrega dos bens imóveis que compunham o “Complexo
Balneário” [Terrenos e o Hotel Recanto das Águas] à EMBRAED; e em troca, e
sem torna, a entrega de 49 apartamentos com garagens pela EMBRAED à
recorrente]. Demonstra que não houve dissimulação, na medida em que a
autoridade fiscal se equivocou ao identificar o verdadeiro negócio jurídico, e
dessa forma, classificou genericamente a conduta da recorrente como fraude
prevista na Lei 4.502/64. Alega ilegitimidade passiva na medida em que o
eventual ganho de capital deve ser imputado à empresa VOS (controlada), por
tratar-se de bens pertencentes ao seu patrimônio. Afirma que o fato de
EMBRAED subscrever quotas do capital da sociedade VOS e, em seguida,
constituir usufruto destas quotas em favor de diretor da mesma – VOS, não
constituiria ilegalidade. E a segunda impugnação referente à CSLL em
29/07/2015 (fls. 1021 /1010), na qual alegou as mesmas razões de direito da
primeira impugnação.
Analisando a Impugnação apresentada, a turma julgadora de primeira instância
considerou-a improcedente.
Inconformado, o Sujeito Passivo interpôs Recurso Voluntário que foi improvido,
conforme dispositivo retro transcrito.
Veja-se excerto do voto condutor, que ainda interessa ao litígio, de relatoria do
Conselheiro Daniel Ribeiro Silva sobre o tema:
[...]
No que se refere às demais razões aduzidas em recurso, como acima relatado, são meras
repetições das razões apresentadas em sede de impugnação, as quais foram
detalhadamente apreciadas pelo julgador a quo.
[...]
Da análise do presente processo, entendo ser plenamente cabível a aplicação do
respectivo dispositivo regimental uma vez que, além da preliminar de suscitada já
analisada, o Recurso do contribuinte em nada inova nas suas razões já apresentadas em
sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, senão
vejamos:
Fl. 3298
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

[...]
Uma vez que o fato gerador dos lançamentos em tela foi a alienação deste
mencionado “Complexo Balneário”, de propriedade da interessada, este
argumento não pode ser acolhido. Pelo mesmo motivo, incabível a compensação
do presente crédito tributário com “tributos pagos pela VOS” na venda de
apartamentos, pois não se confundem as pessoas jurídicas da interessada e de
sua controlada. Logo, inexiste “bis in idem”.
[...]
No que tange à multa qualificada, cabe, antes de tudo, relembrar que a própria
interessada parece admitir a simulação de negócio, pois escreve (fl. 1.002):
É dizer, reconhecida a dissimulação tal como sustentado pela
autoridade fiscal [...] é evidente que o "negócio jurídico verdadeiro" é
uma permuta de bens imóveis (ou seja, a troca dos apartamentos de
propriedade da EMBRAED, pelo "Complexo Balneário" de propriedade
da Impugnante).
Afirma ela que “a autoridade fiscal classificou genericamente a conduta da
Impugnante nos tipos previstos na Lei 4.502/64”; porém, lê-se no auto de
infração:
A multa de ofício qualificada aplicável ao caso em tela está prevista no
artigo 44, inciso I e § 1o, da Lei no 9.430/96, com a redação dada pelo
art. 14 da Lei no 11.488/2007, e tem como pressuposto para sua
aplicação a existência de “evidente intuito de fraude, definido nos
artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964”.
Ora, este é precisamente o texto do artigo 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro
de 1996:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas: (Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei
no 11.488, de 2007)
I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta depagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide
Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo
será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502,
de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades
administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no
11.488, de 2007)
Não pairam dúvidas sobre a sequência de atos executados pela interessada com
o propósito de camuflar a alienação de seu ativo imobilizado com as cores de
negócio diverso – atos estes perfeitamente descritos no Termo de Verificação
Fiscal, sem contestação pela impugnante. Esta alega haver incidido em mero
“equívoco ao interpretar a legislação de regência”, algo que equivale à
confissão de haver praticado tais atos e com tal propósito, mas sem se dar conta
das implicações jurídico-tributárias daquilo que fazia. Ora, não como atribuir à
simples negligência, imprudência ou imperícia uma série de atos absolutamente
fora da rotina de qualquer pessoa jurídica (como sucessivas alterações de
Fl. 3299
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

pactos social, feitas e desfeitas segundo uma coreografia previamente acertada):
algo de tal complexidade só pode ser atribuído ao dolo do agente. Logo, correta
a aplicação da multa qualificada.
As considerações feitas com respeito ao IRPJ são plenamente aplicáveis à CSLL,
em face da vinculação existente entre ambas exigências.
Os autos foram encaminhados para ciência do Contribuinte que tempestivamente
apresentou o Recurso Especial de fls. 2.652 a 2.676.
O Despacho de Admissibilidade de fls. 2.982 a 2.997 admitiu em parte o apelo,
nos seguintes termos:
(5) “dedução dos tributos pagos pela VOS”
Decisão recorrida:
Não há ementa correspondente a essa matéria.
[...].
Da análise do presente processo, entendo ser plenamente cabível a
aplicação do respectivo dispositivo regimental uma vez que, além da
preliminar de suscitada já analisada, o Recurso do contribuinte em
nada inova nas suas razões já apresentadas em sede de impugnação,
as quais foram claramente analisadas pela decisão recorrida, senão
vejamos:
[...].
Uma vez que o fato gerador dos lançamentos em tela foi a alienação
deste mencionado “Complexo Balneário”, de propriedade da
interessada, este argumento não pode ser acolhido. Pelo mesmo
motivo, incabível a compensação do presente crédito tributário com
“tributos pagos pela VOS” na venda de apartamentos, pois não se
confundem as pessoas jurídicas da interessada e de sua controlada.
Logo, inexiste “bis in idem”.
Acórdão paradigma no 2302-003.729, de 2015:
SIMPLES
NACIONAL.
REGIME
SIMPLIFICADO
DE
RECOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DA NATUREZA
DO TRIBUTO. DESCONSIDERAÇÃO DO NEGÓCIO SIMULADO E
DESVELAMENTO DO NEGÓCIO DISSIMULADO. APLICAÇÃO DA
LEI
TRIBUTÁRIA
AO
NEGÓCIO
DISSIMULADO.
APROVEITAMENTO
DE
RECOLHIMENTOS
DO
NEGÓCIO
SIMULADO.
Estabelece o art. 146, d, da Constituição Federal que cabe à lei
complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação
tributária, especialmente sobre a “definição de tratamento
diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas
de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no
caso” (...) “das contribuições previstas no art. 195, I”. Portanto, a
Fl. 3300
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

denominada contribuição da empresa incidente sobre a folha de
salário e demais rendimentos do trabalho pode, a teor do referido
dispositivo, ser objeto de regime especial ou simplificado. Dando
concretude ao art. 146, d, da CF, a Lei Complementar no 126/06
estipula que o Simples Nacional engloba a contribuição patronal
previdenciária prevista no art. 22 da Lei no 8.212/91 (art. 13).
Portanto, a contribuição prevista no art. 13 da Lei Complementar no
126/06 é a mesma prevista no art. 22 da Lei no 8.212/91, ainda que o
recolhimento seja feito em regime simplificado.
Por tais razões, na situação em que a autoridade fiscal, para fim
específico, supera o negócio jurídico simulado - prestação de serviços
por segurados para empresa de “fachada” sujeita ao regime
simplificado - para aplicar a lei tributária ao negócio jurídico
dissimulado - prestação de serviços por segurados diretamente para a
recorrente -, a parcela recolhida na sistemática do SIMPLES pela
contratada - ato simulado - deve ser aproveitada para abatimento do
valor do débito lançado.
[...].
Por tais razões e considerando que a autoridade fiscal, para fim
específico, superou o negócio jurídico simulado (prestação de
serviços por segurados para empresa de “fachada” contratada) para
aplicar a lei tributária ao negócio jurídico dissimulado (prestação de
serviços por segurados diretamente para a recorrente), entendo que
parcela recolhida na sistemática do SIMPLES pela contratada
correspondente à contribuição previdenciária patronal, que é
consequência do ato simulado, deve ser aproveitada para abatimento
do valor do débito lançado como desvelamento do ato dissimulado.
Com referência a essa quinta matéria, ocorre o alegado dissenso
jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes e à luz das mesmas
normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu ser incabível a compensação do
presente crédito tributário com “tributos pagos pela VOS” na venda de
apartamentos, pois não se confundem as pessoas jurídicas da interessada e
de sua controlada, o acórdão paradigma apontado (Acórdão no 2302-
003.729, de 2015) decidiu, de modo diametralmente oposto, que, na
situação em que a autoridade fiscal, para fim específico, supera o negócio
jurídico simulado [...] para aplicar a lei tributária ao negócio jurídico
dissimulado [...], a parcela recolhida [...] pela contratada - ato simulado -
deve ser aproveitada para abatimento do valor do débito lançado.
(6) “inexigibilidade da multa qualificada”
Decisão recorrida:
SIMULAÇÃO.
A alegação de mero “equívoco ao interpretar a legislação de
regência”, não pode prosperar, tendo em vista uma série de atos
Fl. 3301
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

absolutamente fora da rotina de qualquer pessoa jurídica (como
sucessivas alterações de pactos social, feitas e desfeitas segundo uma
coreografia
previamente
acertada).
Tratam-se
de
operações
complexas e sistêmicas, que efetivamente foram pensadas e
programadas, não decorrendo, tão somente, de mero equívoco na
interpretação da legislação, mas sim de dolo do agente ao tentar
dissimular as verdadeiras operações.
[...].
Ao meu ver, não restam dúvidas que, no caso concreto, o real objetivo
do contribuinte foi promover uma verdadeira venda de ativos, que
devem ser tributadas com o respectivo ganho de capital.
As alegações do contribuinte de permuta por bens de mesmo valor
não se sustentam diante de todo o contexto fático. Ademais, não há
como afastar a realidade de que as permutantes possuíam uma
relação de coligação, seja em razão de participação societária, seja
em razão da grande influência exercida, ao ponto de se firmar
compromisso contratual em que a contribuinte não investiria nada,
poderia rescindir no momento que quisesse e, ainda teria como
garantia as cotas de capital social de sua sócia. Tudo isso fundado em
suposto prejuízo causado por outro negócio firmado entre as
empresas, prejuízo este que não foi demonstrado, comprovado ou
quantificado.
Outrossim, em que pese pessoalmente em regra me posicione de
forma extremamente favorável ao reconhecimento da legalidade
darealização de atos e operações societárias, em respeito à liberdade
negocial assegurada pela constituição federal, o fato é que, no
presente caso, estou absolutamente convencido que os atos e negócios
foram verdadeiramente simulados.
Constatou-se a existência de instrumentos distintos para a mesma
operação, negócios sem causa, operações de permuta em valores
destoantes da realidade, operações de casa e separa em lapsos
temporais curtíssimos, utilização de empresa veículo, entre outros.
Acórdão paradigma no 107-09.587, de 2008:
MULTA QUALIFICADA
Ainda que se possa vislumbrar nas condutas da autuada as figuras
doutrinárias, e hoje positivadas na legislação civil, da fraude à lei e
do abuso de direito, se os atos negociais foram devidamente
registrados, feitos às claras e cumpridas todas as obrigações
acessórias, quando foi dado ao fisco conhecer, sem dificuldade
alguma, toda a extensão dos negócios engendrados, não cabe a
qualificação da penalidade, porque não provadas as figuras
delituosas requeridas pela lei que autoriza a exasperação da
penalidade.
[...].
Fl. 3302
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

Está pacificado na doutrina e na jurisprudência, até pela disposição
literal dos dispositivos transcritos, que a qualificação da penalidade a
que se refere o § 1o do art. 44 da Lei no 9.430/96 pressupõe a prova de
evidente ação ou omissão dolosa tendente a ludibriar o fisco de forma
a induzi-lo ou mantê-lo em erro. É dizer, o sujeito passivo oculta
deliberadamente os fatos praticados, apresentando ao fisco fatos
diversos.
Não vislumbro no caso em exame o intuito de fraude sustentado pela
fiscalização a justificar a qualificação da penalidade, pois os
negócios jurídicos perpetrados pela recorrente se deram como
apresentados ao fisco e foram feitos às claras, na medida em que
devidamente contabilizados. E mais, toda a operação fora antes
analisada pela fiscalização que, em diligência fiscal, atestou sua
regularidade, mantendo a pessoa jurídica, no mínimo, em erro.
[...].
Ainda que estivéssemos diante do chamado “planejamento tributário
evasivo”, com a única finalidade de economizar tributos, ou seja, com
a realização de atos sem propósito negocial, não há como se aplicar
penalidade qualificada.
[...].
Ainda que se possa vislumbrar nas condutas da autuada as figuras
doutrinárias, e hoje positivadas na legislação civil, da fraude à lei e
do abuso de direito, se os atos negociais foram devidamente
registrados, feitos às claras e cumpridas todas as obrigações
acessórias, quando foi dado ao fisco conhecer, sem dificuldade
alguma, toda a extensão dos negócios engendrados, não cabe a
qualificação da penalidade, porque não provadas as figuras
delituosas requeridas pela lei.
Acórdão paradigma no 101-95.537, de 2006:
PENALIDADE
QUALIFICADA
—
INOCORRÊNCIA
DE
VERDADEIRO INTUITO DE FRAUDE — ERRO DE PROIBIÇÃO —
ARTIGO 112 DO CTN — SIMULAÇÃO RELATIVA - FRAUDE À LEI
— Independentemente da patologia presente no negócio jurídico
analisado em um planejamento tributário, se simulação relativa ou
fraude à lei, a existência de conflitantes e respeitáveis correntes
doutrinárias, bem como de precedentes jurisprudenciais contrários à
nova interpretação dos fatos pelo seu verdadeiro conteúdo, e não pelo
aspecto meramente formal, implica em escusável desconhecimento da
ilicitude do conjunto de atos praticados, ocorrendo na espécie o erro
de proibição. Pelo mesmo motivo, bem como por ter o contribuinte
registrado todos os atos formais em sua escrituração, cumprindo
todas as obrigações acessórias cabíveis, inclusive a entrega de
declarações quando da cisão, e assim permitindo ao fisco plena
possibilidade de fiscalização e qualificação dos fatos, aplicáveis as
Fl. 3303
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

determinações do artigo 112 do CTN. Fraude à lei não se confunde
com fraude criminal.
[...].
Brilhante o raciocínio desenvolvido pelo nobre Relator do aresto
apontado. De fato, em circunstância envolvendo planejamento
tributário, na qual o contribuinte registra todos os seus atos, cumpre
todas as obrigações acessórias, dando pleno conhecimento ao fisco de
sua atividade, impertinente a aplicação da pena qualificada, pois a
regra de interpretação da imposição da multa há de se amoldar ao
inciso IV do artigo 112 do CTN, mormente quando existam
conflitantes e respeitáveis correntes doutrinárias e precedentes
jurisprudenciais.
Por fim, no concernente a essa sexta matéria, também ocorre o alegado
dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a
mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se
a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu ser cabível a multa qualificada, por
se tratar de operações complexas e sistêmicas, que efetivamente foram
pensadas e programadas, não decorrendo, tão somente, de mero equívoco
na interpretação da legislação, mas sim de dolo do agente ao tentar
dissimular as verdadeiras operações, os acórdãos paradigmas apontados
(Acórdãos nos 107-09.587, de 2008, e 101-95.537, de 2006) decidiram, de
modo diametralmente oposto, que, ainda que se possa vislumbrar nas
condutas da autuada as figuras doutrinárias, e hoje positivadas na
legislação civil, da fraude à lei e do abuso de direito, se os atos negociais
foram devidamente registrados, feitos às claras e cumpridas todas as
obrigações acessórias, quando foi dado ao fisco conhecer, sem dificuldade
alguma, toda a extensão dos negócios engendrados, não cabe a qualificação
da penalidade, porque não provadas as figuras delituosas requeridas pela
lei que autoriza a exasperação da penalidade (primeiro acórdão
paradigma) e que, independentemente da patologia presente no negócio
jurídico analisado em um planejamento tributário, se simulação relativa ou
fraude à lei, em circunstância [...] na qual o contribuinte registra todos os
seus atos, cumpre todas as obrigações acessórias, dando pleno
conhecimento ao fisco de sua atividade, impertinente a aplicação da pena
qualificada (segundo acórdão paradigma).
Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela
caracterização, em parte, das divergências de interpretação suscitadas.
Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO
seja ADMITIDO, EM PARTE, o Recurso Especial interposto.
[...]
Com fundamento nas razões acima expendidas, nos termos dos arts. 18,
inciso III, c/c 68, § 1o, ambos do Anexo II do RI/CARF aprovado pela
Portaria MF no 343, de 2015, ADMITO, EM PARTE, o Recurso Especial
Fl. 3304
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

interposto, no que se refere às matérias: (5) “dedução dos tributos pagos pela
VOS” e (6) “inexigibilidade da multa qualificada”.
O processo foi encaminhado para ciência do despacho de admissibilidade do
recurso especial a Recorrente, que interpôs agravo que foi rejeitado, conforme despacho de fls.
3.195 a 3.207.
No mérito, o Contribuinte requer a reforma do acórdão recorrido em relação às
matérias admitidas, e pugna pela dedução de valores supostamente recolhidos de IRPJ e CSLL,
bem como pela redução da multa de ofício para 75% do crédito tributário remanescente.
Os autos foram encaminhados para ciência do recurso especial e respectivo
despacho de admissibilidade pela Fazenda Nacional em 18/09/2018 (fl. 3.271) que apresentou
tempestivamente, em 01/10/2018 (fl. 3.283), contrarrazões.
A Fazenda Nacional insurge-se contra o conhecimento do recurso especial em
relação à matéria “dedução de tributos pagos pela VOS” e, no mérito, pugna pela manutenção da
decisão recorrida.
Em relação à contestação do conhecimento, assim se manifestou a Fazenda
Nacional:
No caso dos autos, quanto à apuração de ganho de capital em alienação de
imóveis de sua titularidade, a recorrente pretende a dedução dos tributos pagos
por pessoa jurídica distinta, cuja existência não é questionada.
Diversa é a situação do acórdão no 2302-003.729, indicado pela contribuinte
como paradigma [..]
No suposto paradigma, os julgadores tratam de lançamento para a exigência de
contribuições previdenciárias apuradas em decorrência da configuração de
relação de emprego na prestação de serviço por empresa de fachada, criada
unicamente para abrigar formalmente os empregados da empresa contratante,
que, por meio da empresa interposta, enquadrada no sistema simplificado,
poderia se beneficiar do regime tributário mais favorecido. Foi nesse contexto
fático que a 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 2a Seção de Julgamento do
CARF admitiu o aproveitamento da parcela recolhida pela empresa interposta,
de fachada, na sistemática do SIMPLES, para efeito de abatimento do débito
lançado.
Como se constata, os acórdãos confrontados tratam de situações distintas, que
demandam soluções jurídicas diversas, razão pela qual o recurso especial não
merece ser admitido neste ponto.
Em seguida, os autos foram submetidos a sorteio, cabendo-me o seu relato.
É o relatório.

Fl. 3305
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

Voto
Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator.
1
CONHECIMENTO
O Recurso Especial é tempestivo, conforme já evidenciado no relatório.
A Fazenda Nacional ofereceu resistência ao conhecimento recursal no que
respeita à primeira matéria admitida – “dedução de tributos pagos pela VOS” – alegando que a
Recorrente não logrou êxito em demonstrar a suposta divergência interpretativa entre
Colegiados, conforme seguinte racional extraído das contrarrazões (fls. 3.272 a 3.282):
No caso dos autos, quanto à apuração de ganho de capital em alienação de
imóveis de sua titularidade, a recorrente pretende a dedução dos tributos pagos
por pessoa jurídica distinta, cuja existência não é questionada.
Diversa é a situação do acórdão no 2302-003.729, indicado pela contribuinte
como paradigma, conforme se confere no seguinte trecho, dele extraído:
Acórdão no 2302-003.729
“Relatório
(...)
Relata a Autoridade Lançadora que durante a ação fiscal desenvolvida
na empresa Olivo S/A, verificou-se que, não obstante a aparente
distinção formal entre o contribuinte e as empresas Olivo Indústria de
Produtos Metalúrgicos Ltda e Metalúrgica Olivo Ltda, trata-se, de fato,
de uma única empresa que explora as seguintes atividades econômicas:
Fabricação de produtos elétricos através da Olivo S/A e de produtos
metalúrgicos no âmbito da Olivo Indústria de Produtos Metalúrgicos
Ltda, com quadro único de empregados, sob gestão centralizada no
empregador e sujeito passivo Olivo S/A Produtos Elétricos.
A existência das pessoas jurídicas Olivo Indústria de Produtos
Metalúrgicos Ltda e Metalúrgica Olivo Ltda destina-se, apenas, a
abrigar formalmente os vínculos trabalhistas relativos aos empregados
do sujeito passivo e verdadeiro empregador Olivo S/A Produtos
Elétricos, como subterfúgio para o indevido locupletamento do sistema
tributário simplificado e favorecido, instituído pela Lei Complementar n°
123/2006.
(...)
O vertente lançamento tem por fatos geradores as remunerações pagas
aos empregados do sujeito passivo, cujos valores foram apurados através
das folhas de pagamentos confeccionadas em nome das pessoas jurídicas
Olivo Indústria de Produtos Metalúrgicos Ltda e Metalúrgica Olivo Ltda,
apresentadas pelo Sujeito Passivo.
(...)
Fl. 3306
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

Voto Vencedor
(...)
Em que pese a substanciosa argumentação do ilustre Relator, ousamos
discordar quanto ao não aproveitamento da parcela recolhida pela
contratada na sistemática do SIMPLES para abatimento do valor do
débito lançado no sujeito passivo, conforme razões a seguir expostas.
(...)
Por tais razões e considerando que a autoridade fiscal, para fim
específico, superou o negócio jurídico simulado (prestação de serviços
por segurados para empresa de “fachada” contratada) para aplicar a
lei tributária ao negócio jurídico dissimulado (prestação de serviços por
segurados diretamente para a recorrente), entendo que parcela recolhida
na sistemática do SIMPLES pela contratada correspondente à
contribuição previdenciária patronal, que é conseqüência do ato
simulado, deve ser aproveitada para abatimento do valor do débito
lançado como desvelamento do ato dissimulado.”
No suposto paradigma, os julgadores tratam de lançamento para a exigência de
contribuições previdenciárias apuradas em decorrência da configuração de
relação de emprego na prestação de serviço por empresa de fachada, criada
unicamente para abrigar formalmente os empregados da empresa contratante,
que, por meio da empresa interposta, enquadrada no sistema simplificado,
poderia se beneficiar do regime tributário mais favorecido. Foi nesse contexto
fático que a 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 2a Seção de Julgamento do
CARF admitiu o aproveitamento da parcela recolhida pela empresa interposta,
de fachada, na sistemática do SIMPLES, para efeito de abatimento do débito
lançado.
Como se constata, os acórdãos confrontados tratam de situações distintas, que
demandam soluções jurídicas diversas, razão pela qual o recurso especial não
merece ser admitido neste ponto.
Assiste razão à Fazenda Nacional.
Compulsando-se o acórdão recorrido, constata-se que a tributação incidiu sobre o
apurado ganho de capital decorrente do que a autoridade fiscal considerou como alienação do
“Complexo Balneário” [Terrenos e o Hotel Recanto das Águas] pela autuada à EMBRAED,
tendo recebido como contrapartida os imóveis integralizados pela empresa EMBRAED no
capital social da VOS Construtora e Incorporadora LTDA, que posteriormente alienou ditos
imóveis, conforme seguintes passagens do acórdão de recurso voluntário:
9. Cientificado da autuação em 30/06/2015 (fls. 698), o interessado apresentou a
primeira impugnação referente ao IRPJ em 09/07/2015 (fls. 702/730), na
qual alegou, em síntese, que ocorreu uma permuta sem torna, das unidades
imobiliárias (entrega dos bens imóveis que compunham o “Complexo
Balneário” [Terrenos e o Hotel Recanto das Águas] à EMBRAED; e em troca, e
sem torna, a entrega de 49 apartamentos com garagens pela EMBRAED à
recorrente]. Demonstra que não houve dissimulação, na medida em que a
autoridade fiscal se equivocou ao identificar o verdadeiro negócio jurídico, e
dessa forma, classificou genericamente a conduta da recorrente como fraude
Fl. 3307
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

prevista na Lei 4.502/64. Alega ilegitimidade passiva na medida em que o
eventual ganho de capital deve ser imputado à empresa VOS (controlada), por
tratar-se de bens pertencentes ao seu patrimônio. Afirma que o fato de
EMBRAED subscrever quotas do capital da sociedade VOS e, em seguida,
constituir usufruto destas quotas em favor de diretor da mesma – VOS, não
constituiria ilegalidade. E a segunda impugnação referente à CSLL em
29/07/2015 (fls. 1021 /1010), na qual alegou as mesmas razões de direito da
primeira impugnação.
[...]
11. Nesse passo, nos termos da decisão recorrida a recorrente obteve 30% do
capital da EMBRAED até 22 de dezembro de 2010, sendo ambas, sociedades
empresárias coligadas. E sobre tal alegação de ocorrência de permuta sem torna,
o entendimento da turma é que ao verificar os autos, existiu referência tão
somente à participação societária recíproca e não à alienação de bens do ativo
imobilizado. Afirmando dessa forma, que “a alienação deveria ter sido ajustada
a preço de mercado, assim atestado por “laudo de avaliação dos imóveis
permutados, feito por três peritos, ou por entidade ou empresa especializada”;
porém, o assim dito “laudo” de fls. 116 a 118 limita-se, como bem alerta o
Autor do feito, a copiar “os valores registrados na escrita comercial”, ou seja,
apresenta seu custo histórico e não o valor de mercado. Desta forma, não se
acha comprovado que a operação se houvesse adequado ao que determinam os
incisos 1.1 e 1.2 da IN no 107, de 1988 e, portanto, a ela não se aplica o disposto
no item 2.1.1. da mesma IN”. ( Fls.2.536)
12. Infere-se dos autos pelo julgamento do acordão ora recorrido, que de acordo
com a autoridade fiscal, o contribuinte alienou bens do seu ativo não circulante,
tendo recebido como contrapartida os imóveis integralizados pela empresa
EMBRAED no capital social da VOS Construtora e Incorporadora LTDA.
A Recorrente, por ocasião do recurso voluntário, pretendeu, sem sucesso,
convencer o Colegiado que os valores recolhidos pela VOS quando da alienação dos imóveis
deveriam ser compensados com o crédito tributário constituído de ofício no presente processo.
O argumento foi rechaçado pela Turma Julgadora porque o fato gerador do lançamento foi a
alienação do Complexo Balneário, de propriedade da autuada, e não a venda dos imóveis
(apartamentos), de propriedade da Controlada (VOS) da Recorrente:
Uma vez que o fato gerador dos lançamentos em tela foi a alienação deste
mencionado “Complexo Balneário”, de propriedade da interessada, este
argumento não pode ser acolhido. Pelo mesmo motivo, incabível a
compensação do presente crédito tributário com “tributos pagos pela VOS” na
venda de apartamentos, pois não se confundem as pessoas jurídicas da
interessada e de sua controlada. Logo, inexiste “bis in idem”.
Ressalte-se que a própria Recorrente postula pela ilegitimidade passiva da
autuação já que os apartamentos vendidos não seriam de sua propriedade. Dessa forma, se os
imóveis não eram de sua propriedade, pois pertenciam à VOS, resta evidente que, negou-se, em
relação ao crédito constituído em desfavor da Recorrente, o aproveitamento de tributos
recolhidos (IRPJ e CSLL) por uma empresa sem contestação de existência (controlada da
autuada) em operação subsequente à contestada pelo Fisco (venda dos apartamentos, e não do
“Complexo Balneário”).
Fl. 3308
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

Por outro lado, o paradigma indicado trata de situação fática sem a necessária
similitude para fins de caracterização de divergência interpretativa entre Colegiados. Neste
julgado, o Fisco apurou que a empresa autuada valeu-se da criação de empresas de fachada,
optantes pelo Simples, como subterfúgio para registro de seus empregados. O Colegiado
considerou que os valores de Contribuição Previdenciária patronal recolhidos pelas empresas
cuja existência foi desconsiderada pela autoridade fiscal deveriam ser abatidos do montante que
foi constituído de ofício em face da autada, conforme seguintes passagens do julgado:
Relatório
[...]
Relata a Autoridade Lançadora que durante a ação fiscal desenvolvida na
empresa Olivo S/A, verificou-se que, não obstante a aparente distinção formal
entre o contribuinte e as empresas Olivo Indústria de Produtos Metalúrgicos
Ltda e Metalúrgica Olivo Ltda, trata-se, de fato, de uma única empresa que
explora as seguintes atividades econômicas: Fabricação de produtos elétricos
através da Olivo S/A e de produtos metalúrgicos no âmbito da Olivo Indústria
de Produtos Metalúrgicos Ltda, com quadro único de empregados, sob gestão
centralizada no empregador e sujeito passivo Olivo S/A Produtos Elétricos.
A existência das pessoas jurídicas Olivo Indústria de Produtos Metalúrgicos
Ltda e Metalúrgica Olivo Ltda destina-se, apenas, a abrigar formalmente os
vínculos trabalhistas relativos aos empregados do sujeito passivo e verdadeiro
empregador Olivo S/A Produtos Elétricos, como subterfúgio para o indevido
locupletamento do sistema tributário simplificado e favorecido, instituído pela
Lei Complementar n° 123/2006.
O emprego de simulação, com evidente objetivo de elidir a contribuição
previdenciária, retira a validade do ato formal, devendo prevalecer a real
situação fática, com base no princípio da verdade material.
Desta forma, e para fins tributários, os segurados formalmente inseridos nas
folhas de pagamento das pessoas jurídicas Olivo Indústria de Produtos
Metalúrgicos Ltda e Metalúrgica Olivo Ltda foram considerados empregados do
sujeito passivo Olivo S/A Produtos Elétricos, que se revelou o verdadeiro
empregador.
[...]
Voto
[...]
Por tais razões e considerando que a autoridade fiscal, para fim específico,
superou o negócio jurídico simulado (prestação de serviços por segurados para
empresa de “fachada” contratada) para aplicar a lei tributária ao negócio
jurídico dissimulado (prestação de serviços por segurados diretamente para a
recorrente), entendo que parcela recolhida na sistemática do SIMPLES pela
contratada correspondente à contribuição previdenciária patronal, que é
conseqüência do ato simulado, deve ser aproveitada para abatimento do valor do
débito lançado como desvelamento do ato dissimulado.
Fl. 3309
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

Com efeito, abstraindo-se a questão específica das diferentes legislações
relacionadas ao IRPJ e CSLL (no caso do recorrido) e da Contribuição Previdenciária (no caso
do paradigma), há ao menos dois aspectos fáticos que refutam a existência de semelhança entre
os julgados. No primeiro deles, de acordo com o recorrido, a empresa que efetuou o
recolhimento que se pretende compensar, além de não ter sua existência contestada, é controlada
da Contribuinte autuada, ao passo que no paradigma, diversamente, restou consignado que houve
utilização de empresas de fachada, posto que inexistentes de fato. O segundo aspecto de
diferenciação está ligado ao recolhimento que se pretende compensar: no recorrido, foi efetuado
por terceiros, em operação distinta da que foi objeto de autuação fiscal; no paradigma, com a
desconsideração das empresas inexistentes interpostas, o pagamento efetuado foi considerado
como da única empresa existente, qual seja, a Contribuinte autuada, decorrente diretamente da
operação dissimulada objeto da ação do Fisco federal (registro dos empregados em empresas
inexistentes optantes pelo Simples).
Por essas razões, dada a falta de similitude fática entre os julgados cotejados, meu
voto é pelo não conhecimento do recurso especial do Contribuinte quanto à primeira matéria
admitida – compensação de valores recolhidos pela VOS.
Em relação à segunda matéria – imposição da multa qualificada – a Fazenda
Nacional não se insurgiu quanto ao conhecimento do recurso especial.
Inobstante este fato, há que se analisar a adequação dos acórdãos paradigmas
indicados ao que preceitua o RICARF para o seguimento do recurso especial.
Do acórdão recorrido, importa colacionar as seguintes informações a fim de
analisar a similitude com os paradigmas admitidos:
Relatório
[...]
4. Segundo informações constantes no TVF, no mês de janeiro de 2008
formalizou-se um Instrumento Particular de Permuta de Imóvel por área a ser
construída, entre as empresas Vila do Farol ora recorrente, e a EMBRAED,
cabendo a esta, implementação do empreendimento denominado "Complexo
Turístico Praia dos Amores Resort". Por conter irregularidades, a construção
projetada foi embargada, o que culminou no ajuizamento da ACP de no
2009.72.08.0036634, em trâmite na 2a VF e JEF Previdenciário de ItajaíSC,
tendo inclusive, em momento anterior, ajuizada ação similar pelo MPF em face
da recorrente.
5. Já em 2010, foi celebrado outro Instrumento particular de contrato de
Parceria para Construção e Incorporação de Edifícios Residenciais entre as
mesmas empresas acimas identificadas, acrescendo as empresas VOS
Construtora e Incorporadora LTDA e a EMBRAED Setai, ultimou-se dessa
forma, à constituição da sociedade denominada EMBRAED SETAI
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA.
6. Ao compulsar dos autos, conforme documentos anexados e descrição relatada
no TVF, registrou-se diversas alterações significativas nesta sociedade, que
resultou na transferência de diversos ativos. Consta ainda, que em 29/12/2010 a
pessoa jurídica Vila do Farol retirou-se da sociedade formada, que cedeu sua
Fl. 3310
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

participação para a Embraed, recebendo como contraprestação, as quotas que a
Embraed possuía na VOS Construtora e Incorporadora Ltda. Nessa linha,
conforme procedimento fiscalizatório, concluiu-se que de acordo com as
verificações realizadas, o aludido termo de Instrumento de distrato, não foi
apresentado à fiscalização ou então, não existiu no mundo jurídico.
[...]
8. De acordo com a Autoridade Fiscal, a mensuração dos bens integralizados
pelo custo registrado revelou-se absolutamente desarrazoada, notadamente, em
face do valor de mercado ser muito superior. Noutro giro, o Instrumento
particular de Contrato de parceria para a Construção e incorporação de Edifícios
Residenciais e outras Avenças em (19/05/2010) apresentado, estabeleceu
previamente todo o rito de retirada da sociedade, com opção de permanecer com
os bens integralizados, o que na prática, revelou-se como um negócio
dissimulado.
[...]
Voto
[...]
Da análise do presente processo, entendo ser plenamente cabível a aplicação do
respectivo dispositivo regimental uma vez que, além da preliminar de suscitada
já analisada, o Recurso do contribuinte em nada inova nas suas razões já
apresentadas em sede de impugnação, as quais foram claramente analisadas pela
decisão recorrida, senão vejamos:

[...]
No que tange à multa qualificada, cabe, antes de tudo, relembrar que a
própria interessada parece admitir a simulação de negócio, pois escreve
(fl. 1.002):
É dizer, reconhecida a dissimulação tal como sustentado pela autoridade
fiscal [...] é evidente que o "negócio jurídico verdadeiro" é uma permuta
de bens imóveis (ou seja, a troca dos apartamentos de propriedade da
EMBRAED, pelo "Complexo Balneário" de propriedade da Impugnante).
Afirma ela que “a autoridade fiscal classificou genericamente a conduta
da Impugnante nos tipos previstos na Lei 4.502/64”; porém, lê-se no auto
de infração:
A multa de ofício qualificada aplicável ao caso em tela está prevista no
artigo 44, inciso I e § 1o, da Lei no 9.430/96, com a redação dada pelo
art. 14 da Lei no 11.488/2007, e tem como pressuposto para sua
aplicação a existência de “evidente intuito de fraude, definido nos
artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964”.
Ora, este é precisamente o texto do artigo 44 da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996:
Fl. 3311
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas: (Vide Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488,
de 2007)
I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou
recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide
Lei no 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo
será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502,
de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades
administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488,
de 2007)
Não pairam dúvidas sobre a sequência de atos executados pela
interessada com o propósito de camuflar a alienação de seu ativo
imobilizado com as cores de negócio diverso – atos estes perfeitamente
descritos no Termo de Verificação Fiscal, sem contestação pela
impugnante. Esta alega haver incidido em mero “equívoco ao interpretar
a legislação de regência”, algo que equivale à confissão de haver
praticado tais atos e com tal propósito, mas sem se dar conta das
implicações jurídico-tributárias daquilo que fazia. Ora, não como
atribuir à simples negligência, imprudência ou imperícia uma série de
atos absolutamente fora da rotina de qualquer pessoa jurídica (como
sucessivas alterações de pactos social, feitas e desfeitas segundo uma
coreografia previamente acertada): algo de tal complexidade só pode ser
atribuído ao dolo do agente. Logo, correta a aplicação da multa
qualificada. (destaques acrescidos)
Restou decidido pelo acórdão recorrido que a ora Recorrente intentou através de
sequência de atos promovidos em conjuntos com outras pessoas jurídicas “camuflar a alienação
de seu ativo imobilizado com as cores de negócio diverso”.
Pois bem. Evidenciado o contexto fático que balizou a decisão do Colegiado
recorrido, mister se faz apresentar o cenário em que as decisões paradigmáticas foram proferidas.
Do primeiro paradigma admitido importa conhecer os seguintes fatos e fundamentos:
Acórdão 107-09.587, de 17/12/2008
Relatório
[...]
As exigências decorrem de glosa de valores levados a débito de resultados por
conta da amortização de prêmio que teria sido pago na subscrição de debêntures
emitidas pela sua controlada HSJ Comercial S/A, nos anos-calendário de 1999,
2000, 2001, 2002 e 2003, tidos pela fiscalização como indedutíveis em face de
ter sido a operação de emissão e subscrição de debêntures considerada
simulada.
Fl. 3312
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

Os eventos que originaram a autuação fiscal são assim descritos pela própria
fiscalizada:
A HSJ Comercial S/A (HSJ), no ano de 1998, iniciou projeto de avaliação para
viabilidade de um Plano de Expansão para o Século XXI, que tinha como
premissa básica o fortalecimento da participação da HSJ na área comercial de
artigos com a marca H. Stem, de modo a tomá-la um atrativo investimento para
um futuro potencial investidor.
Para tanto, foi preparado um Planejamento Estratégico do Grupo HS no
Próximo Milênio, com base em pesquisa de mercado, no qual se verificou que,
para implementação do Plano de Expansão, l' etapa deste Planejamento
Estratégico, a HSJ deveria captar recurso na ordem de R$ 100.000.000,00 (cem
milhões de reais), para ampliação dos pontos de venda H Stern. Por essa razão,
nesse laudo foram analisadas as possíveis fontes de financiamento (funding),
optando-se pela que melhor atendia aos objetivos da HSJ, qual seja: a emissão
privada de debêntures.
Sendo assim, em 10 de agosto de 1999, a IISJ deliberou a captação de R$
101.000.000,00 (cento e um milhões de reais), valor estimado no laudo
elaborado para estudo de viabilidade e efetiva implementação do Projeto de
Expansão, por meio de emissão de debêntures, nos termos e condições previstos
na Escritura Particular de Emissão de Debêntures.
Essa escritura previa a emissão de 100 (cem) debêntures endossáveis, no valor
de R$ 10.000,00 (dez mil reais), cada, totalizando R$ 1.000.000,00 (um milhão
de reais), bem como prêmio mínimo por debênture de R$ 1.000.000,00 (um
milhão de reais).
Ainda conforme a Escritura, o montante total do valor de face das debêntures,
R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), deveria ser pago em cinco vezes,
enquanto o prêmio de R$ 100.000.000,00 (Cem milhões de reais) seria
integralizado conforme a necessidade de abertura de nova lojas ou a
necessidade de recursos para manutenção dessas.
Isto porque o valor de face das debêntures seria utilizado para a realização de
estudos acerca da viabilidade do Projeto de Expansão, enquanto o prêmio seria
utilizado para a implementação efetiva de tal Projeto.
A H. Stern, interessada no Projeto de Expansão da HSJ, haja vista a
possibilidade de futuramente alienar suas debêntures com lucro, acreditando no
sucesso do Projeto, adquiriu as debêntures emitidas pela HSJ, efetuando o
pagamento do valor de face, nos termos da Escritura e, em pagamento do valor
total da divida relativa ao prêmio, entregou à HSJ uma nota promissória "pro
soluto", no montante de R$ 100.000.000,00 (Cem milhões de reais), com
vencimento para 31 de agosto de 2009, nota esta que vem sendo parcialmente
resgatada ao longo dos anos.
Sendo certo que, até o momento da fiscalização, o valor de face das debêntures
já havia sido integralmente quitado pela II. Stem, assim como foram resgatados
R$ 64.004.205,67 (sessenta e quatro milhões, quatro mil, duzentos e cinco reais
e sete centavos) do montante do prêmio.
[...]
Fl. 3313
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

Voto
[...]
Deve ficar claro a priori que o litígio não se dá sobre a possibilidade ou não de
dedutibilidade de cotas de amortização de prêmios pagos na subscrição de
debêntures, pois essa hipótese emerge da legislação tributária, em situações de
normalidade e usualidade.
A acusação fiscal é de simulação das operações no âmbito do Grupo H Stern,
com vista à geração das despesas e da dedução da participação paga. O Recurso
agora em julgamento trata da glosa das cotas de amortização do prêmio pelo
debenturista a H. Stern Comércio e Indústria S/A.
[...]
E o que fez o contribuinte no caso em exame? A resposta emerge cristalina dos
fatos relatados pelo fisco: pretendeu capitalizar sua controlada e o fez por meios
inusitados, não só quanto ao instrumento jurídico utilizado (debêntures de
emissão privada, restrita ao grupo), mas também quanto à amplitude que deu ao
instituto da emissão/subscrição de debêntures, abusando de operações
financeiras de forma a propiciar clara e severa redução dos tributos.
Com efeito, a HSJ COMERCIAL S.A, à época da emissão das debêntures, com
capital social de R$ 10.000,00 e Patrimônio Líquido de R$ 5.034,42, tinha
como única sócia (100%) a sua coligada
(sócios em comum) H Stem Comércio e Industria S/A.
Do ponto de vista das empresas ligadas (HSJ e HS), levando-se em conta os
aportes financeiros efetivos, assim considerados, inclusive, as quitações
recíprocas por conta de negócios comerciais entre elas e excluindo-se o saldo do
prêmio representado por Nota Promissória "pro soluto" toda a operação
engendrada resultou, no período de 1 0/08/1999 até 31.12.2003, data alcançada
pela ação fiscal, no seguinte:
[...]
Pois bem, sem que isso represente concordância com os argumentos da
recorrente, ainda que se deixe de lado a discussão sobre se houve ou não
simulação, porque os atos teriam sido realizados às claras, seriam formalmente
lícitos e teriam sido declarados de acordo com a real vontade das partes, a
indedutibilidade das amortizações resta patente, pois somente foi propiciada
pela abusiva utilização do instituto do pro soluto. Ai reside o ponto crucial do
litígio.
Resta cristalino que apenas com movimentação escritural de recursos entre
empresas do mesmo grupo (não há um centavo sequer novo, de fora) deixou de
ingressar no tesouro nacional a importância de R$ 14.825.219,00 (catorze
milhões, oitocentos e vinte e cinco mil, duzentos e dezenove reais). Ora, se há
alguém que capitalizou os empreendimentos até agora, esse alguém foi o
Tesouro Nacional.
Eventuais confusões de conceitos, tanto por parte da fiscalização quanto por
parte dos julgadores de primeiro grau não desnaturam a essência da acusação
Fl. 3314
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

fiscal à vista dos fatos constatados e dos quais o contribuinte está a se defender,
pois ele entendeu perfeitamente a acusação cujo cerne é a existência de ilícito
fiscal na redução dos resultados tributáveis que levou a fiscalização à
desconsideração dos efeitos do negócio no âmbito tributário.
Como sabido, a amortização consiste na recuperação contábil do capital
aplicado na aquisição de bens e direitos do ativo cuja existência ou exercício
tenha duração limitada ou cuja utilização pelo contribuinte tenha o prazo
limitado por lei ou contrato ou do capital aplicado nos custos, encargos ou
despesas, registrados no ativo diferido, que contribuirão para a formação do
resultado de mais de um período de apuração.
Como dito no início, não está em discussão a possibilidade de amortização do
prêmio pago na aquisição de debêntures, pois nesse sentido a administração
tributária já se pronunciou positivamente em diversas ocasiões. O que se
questiona é a real existência da aplicação de capital que, como visto, no caso em
exame, inexistiu de fato.
Inexistiu de fato, porque o instituto do pro soluto foi utilizado exatamente para
permitir a amortização do valor supostamente quitado. Entretanto, a dívida
representada pela subscrição das debêntures foi trocada pela divida representada
pela Nota Promissória. Amortizou-se uma dívida com empresa do mesmo grupo
travestida de aplicação de capital.
Indedutível, portanto, a amortização levada a efeito pelo contribuinte, pois o
dispêndio não existiu, de fato, mas foi artificialmente criado a partir da
engendrada amortização da dívida gerada pelas debêntures, que é um instituto
típico, mediante a utilização abusiva do instituto da quitação com título pro
soluto.
[...]
Está pacificado na doutrina e na jurisprudência, até pela disposição literal dos
dispositivos transcritos, que a qualificação da penalidade a que se refere o § 1°
do art. 44 da Lei n° 9430/96 pressupõe a prova de evidente ação ou omissão
dolosa tendente a ludibriar o fisco de forma a induzi-lo ou mantê-lo em erro. É
dizer, o sujeito passivo oculta deliberadamente os fatos praticados apresentando
ao fisco fatos diversos.
Não vislumbro no caso em exame o intuito de fraude sustentado pela
fiscalização a justificar a qualificação da penalidade, pois os negócios
jurídicos perpetrados pela recorrente se deram como apresentados ao fisco
e foram feitos às claras, na medida em que devidamente contabilizados. E
mais, toda a operação fora antes analisada pela fiscalização que, em diligência
fiscal, atestou sua regularidade, mantendo a pessoa jurídica, no mínimo, em
erro. (destaques acrescidos)
Houve sim, por parte da fiscalizada, equivocada aplicação da cláusula pra
soluto, possibilitando indevida utilização de deduções tributárias, sem que tenha
havido efetiva aplicação de capital a amortizar. Poder-se-ia cogitar da tipifica*
do fato na figura, de construção doutrinária e hoje positivada no estatuto civil,
do abuso de direito. Entretanto essa hipótese não está contemplada nas causas
determinantes da exasperação da penalidade tributária.
[...]
Fl. 3315
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

Para este primeiro julgado, não restou demonstrado o evidente intuito de fraude
para aplicação da multa qualificada pois os negócios jurídicos praticados se deram como
apresentados ao Fisco e foram feitos às claras na medida em que devidamente contabilizados. O
caso levado a julgamento, frise-se, dizia respeito à glosa de despesas decorrentes de amortização
de prêmio pela emissão de debêntures, em operação escritural entre empresas ligadas.
Não vislumbro similitude entre os julgados cotejados. No recorrido, segundo seu
voto condutor, houve a transferência de bens integrantes do ativo imobilizado a outra pessoa
jurídica, operação realizada a valores contábeis, sem a devida apuração do ganho de capital,
valendo-se a empresa autuada de uma miríade de operações societárias praticadas com terceiros
visando camuflar a alienação dos bens. No paradigma, tratou-se de glosa de despesas decorrentes
de amortização de prêmio pela emissão de debêntures entre pessoas jurídicas ligadas. O
Colegiado considerou procedente a glosa, mas afastou a penalidade qualificada por considerar
que os fatos foram praticados às claras e devidamente contabilizados. Naquele contexto, o relator
do aresto paradigmático chega a esclarecer que, por se tratar de uma sociedade anônima, as
operações teriam sido realizadas às claras, com ampla divulgação e transparência, inclusive ao
Fisco.
Não se pode considerar similares, portanto, os casos cotejados, julgados como
camuflados, no caso recorrido, ou às claras, no paradigma. Ademais, num caso houve
participação de pessoas jurídicas não relacionadas e efetiva alienação de bens do ativo
imobilizado, enquanto no outro as operações foram realizadas entre empresas coligadas, sem
transferência de bens ou ingresso de recursos.
Pelo exposto, não conheço da divergência em relação ao primeiro acórdão
paradigma indicado.
Do segundo paradigma admitido (Acórdão no 101-95.537 – reformado somente
após a interposição do recurso), deve-se considerar as seguintes informações e fundamentos:
Relatório
[...]
A interessada era detentora da totalidade do capital da Nacional Supermercados
S/A ( R$ 33.176.000,00). A empresa Sonae Distribuição Brasil S/A integralizou
capital da Nacional Supermercados, aportando, pelas ações adquiridas, R$ 300
milhões, sendo R$ 296.331.177,00 a título de ágio. Conseqüentemente, em
razão da equivalência patrimonial, restou aumentado o custo da participação da
Nacional Administração e Participações S/A em Nacional Supermercados S/A.
Imediatamente após a integralização, a reserva de ágio foi incorporada ao
capital de Nacional Supermercados S/A, que foi cindida no dia seguinte. Na
cisão, a autuada recebeu os R$ 300 milhões da integralização de capital, ficando
Sonae Distribuição S/A como única acionista de Nacional Supermercados S/A.
Essas operações, realizadas nos dias 30 de março e 01 de abril de 1999, foram
precedidas de um "contrato de associação" firmado 2 meses antes (29 de janeiro
de 1999) que disciplinava como seriam elas realizadas.
A fiscalização entendeu que a real intenção da autuada era ceder sua
participação em Nacional Supermercados S/A à Sonae Distribuição Brasil S/A,
Fl. 3316
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

caracterizando como simulados os atos de integralização de capital e cisão. Em
conseqüência, desconsiderou-os, bem como o aumento de custo de participação
societária que a autuada contabilizara em função deles. Dessa forma, apurou
que, no negócio, a autuada obteve um ganho de capital de R$ 266.765.815,25.
[...]
Voto vencedor
[...]
No caso dos autos isso é patente. Trata-se de conhecido planejamento de venda
de participação societária, visando afastar tributação sobre ganho de capital. Ao
invés de alienação direta, recebe-se um novo sócio, com investimento acima do
valor patrimonial, ou seja, com ágio, retirando-se da sociedade incontinente o
sócio mais antigo, levando consigo os valores monetários, enquanto o novo
sócio permanece com as ações que originalmente pretendia adquirir. Pode ser o
total da participação ou apenas parte dela, mas sempre visando escapar do
ganho de capital que seda gerado na parte das ações que se pretendia alienar.
[...]
Ora, todas as operações realizadas foram devidamente informadas pelo
contribuinte, com as devidas declarações e registros contábeis, inclusive a
declaração da cisão realizada. O Fisco não teve qualquer dificuldade em
apurar os elementos do negócio realizado, e devidamente qualificá-lo, para
exigir o tributo devido. [destaques ora acrescidos]
[...]
Brilhante o raciocínio desenvolvido pelo nobre Relator do aresto apontado. De
fato, em circunstância envolvendo planejamento tributário, na qual o
contribuinte registra todos os seus atos, cumpre todas as obrigações acessórias,
dando pleno conhecimento ao fisco de sua atividade, impertinente a aplicação
da pena qualificada, pois a regra de interpretação da imposição da multa há de
se amoldar ao inciso IV do artigo 112 do CTN, mormente quando existam
conflitantes e respeitáveis correntes doutrinárias e precedentes jurisprudenciais.
Pelo exposto, peço vênias à Conselheira Relatora, para divergir do seu brilhante
voto, mas apenas quanto à qualificação da penalidade, a qual reduzo para o
percentual de 75%.
Embora os fatos levados a julgamento no segunda paradigma digam respeito à
apuração de ganho de capital, trata-se de operação comumente denominada “casa-separa”
(inclusive com existência de cisão parcial). Contudo, os fatos lá analisados em que nada se
assemelha à operação tratada nos autos em que a própria Recorrente argumenta ter ocorrido uma
mera operação de permuta, enquanto a Fiscalização aponta fraude inclusive no que diz respeito
ao valor da operação.
Além disso, no referido paradigma o afastamento da qualificação da penalidade se
deu porque, à época dos fatos geradores, a matéria seria controvertida inclusive em termos
doutrinários e jurisprudenciais, não se podendo conceber a conduta como crime de sonegação
analisando a operação, anos depois, sem levar-se em consideração o contexto existente à época
dos fatos geradores. Confira-se passagem do voto vencedor a esse respeito:
Fl. 3317
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-006.349 - CSRF/1a Turma
Processo no 11516.721935/2015-24

Por esse motivo, devo analisar a imposição da penalidade qualificada em cada
uni dos vícios supramencionados, já que, no meu entender, está só seria
aplicável, no momento atual, em casos de simulação absoluta.
Faço uso da expressão "no momento atual", pois não posso conceber que diante
de tanta divergência doutrinária e jurisprudencial acerca do ato praticado pelo
contribuinte, possamos, vários anos após a sua execução, elevá-lo a status de
crime de sonegação fiscal.
Logo, não considero demonstrado o dissídio interpretativo entre os acórdãos
cotejados, e não conheço do recurso especial também quanto a este segundo paradigma.

2
CONCLUSÃO
Desse modo, encaminho meu voto para NÃO CONHECER do Recurso Especial do
Contribuinte.

(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto

Fl. 3318
DF CARF MF
Original