Tribunal: CARF
Processo: 10435.722708/2013-91
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RAYD SANTANA FERREIRA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-09
Data de publicação: 2023-01-03

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/06/2009 a 30/06/2009
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO. DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. NECESSIDADE.
Incumbe ao interessado a demonstração, com documentação comprobatória, da existência do crédito, líquido e certo, que alega possuir junto à Fazenda Nacional.
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. REQUISITOS. INOBSERVÂNCIA.
A restituição de contribuições sociais retidas exige a demonstração, pelo requerente, da existência de tributo indevido ou maior que o devido, o que implica cumprimento de algumas obrigações tributárias acessórias, que possibilitem sua verificação pelo fisco. Sua inobservância autoriza o indeferimento do pleito por descumprimento dos requisitos para a sua concessão.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10435.722708/2013-91
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-010.519 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
09 de novembro de 2022
Recorrente
WILSON JOSE ALVES E CIA LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/06/2009 a 30/06/2009
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PER/DCOMP. DIREITO CREDITÓRIO.
DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA. NECESSIDADE.
Incumbe ao interessado a demonstração, com documentação comprobatória, da
existência do crédito, líquido e certo, que alega possuir junto à Fazenda
Nacional.
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. REQUISITOS. INOBSERVÂNCIA.
A restituição de contribuições sociais retidas exige a demonstração, pelo
requerente, da existência de tributo indevido ou maior que o devido, o que
implica cumprimento de algumas obrigações tributárias acessórias, que
possibilitem sua verificação pelo fisco. Sua inobservância autoriza o
indeferimento do pleito por descumprimento dos requisitos para a sua
concessão.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Rayd Santana Ferreira – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luis Hentsch
Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira,
Renato Adolfo Tonelli Junior, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Wilderson
Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10435.722708/2013-91
Fl. 363
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-010.519 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10435.722708/2013-91

Relatório
WILSON JOSE ALVES E CIA LTDA - ME, contribuinte, pessoa jurídica de
direito privado, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da
decisão da 7a Turma da DRJ em Recife/PE, Acórdão no 11-54.211/2016, às e-fls. 338/346, que
julgou improcedente a manifestação de inconformidade, concernente ao pedido de restituição de
contribuição previdenciária retida por meio do programa eletrônico PER/DCOMP.
Os PERs têm por objeto as contribuições previdenciárias retidas nos moldes do artigo
31, da Lei n° 8.212/91.
O Despacho Decisório não reconheceu o direito creditório pleiteado porque o
interessado não apresentou nota fiscal de serviço, com o destaque da retenção de 11% (onze por
cento) previsto no art. 31 da Lei no 8.212/1991, com redação dada pelo art. 6o da Lei no
11.933/2009, relacionada à competência requerida. Ainda, haver apresentado Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social
(GFIP) com dados desconforme, implicando em apuração de saldo a pagar da contribuição
previdenciária menor do que o efetivamente devido na competência em referência.
Consoante parecer fiscal, que lastreou a decisão supra, a empresa em tela tem por
atividade a construção de edifícios (CNAE 41.204-00), motivo por que, mesmo sendo optante
pelo SIMPLES NACIONAL, sujeita-se a:
a) sofrer retenções de contribuições sociais (art. 31, Lei 8.212/91 c/c art. 17, IN
RFB no 900/2008);
b) declarar em GFIP e recolher integralmente as contribuições previdenciárias
patronais (art. 18, § 5o-C, da Lei Complementar no 123/2006 e art. 4o, IN RFB no 925/2009), fato
que não ocorreu, pois, ao informar o código "2" no campo "SIMPLES", automaticamente fez
com que o sistema excluísse a cota patronal das contribuições sociais e, assim, calculasse a
menor os tributos devidos à Previdência Social.
O fisco acrescenta que a interessada não apresentou as Notas Fiscais com
destaques da retenção de contribuições sociais. Neste sentido, houve intimação, por via postal,
conforme Aviso de Recebimento fls. 29, que retornou com a anotação pelos Correios de que
"não existe o número indicado", motivo pelo qual foi feita intimação por edital (fls. 30).
A
contribuinte,
regularmente
intimada,
apresentou
manifestação
de
inconformidade, requerendo a procedência do seu pedido.
Por sua vez, a Delegacia Regional de Julgamento em Recife/PE entendeu por bem
julgar improcedente o pedido de restituição, mantendo incolume o Despacho Decisório,
conforme relato acima.
Regularmente intimada e inconformada com a Decisão recorrida, a contribuinte,
apresentou Recurso Voluntário, às e-fls. 353/359, procurando demonstrar sua improcedência,
desenvolvendo em síntese as seguintes razões:
Após breve relato das fases processuais, bem como dos fatos que permeiam o
lançamento, aduz preliminarmente que houve inovação processual pela DRJ para o
indeferimento da restituição.
No mais, repisa às alegações da impugnação, motivo pelo qual adoto o relato da
decisão de piso:
Fl. 364
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-010.519 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10435.722708/2013-91

V - serem inexigíveis tanto o destaque da Nota Fiscal, quanto a entrega de GFIP, pois,
em matéria de restituição, não se lhe aplica a IN RFB no 900/2008, mas a IN RFB n.o
925/2009;
VI - entregou GFIP com a declaração das retenções;
VII - ter direito à restituição de tributo pago indevidamente, sob pena de enriquecimento
ilícito da Fazenda Pública e que as exigências de deveres instrumentais apenas se
prestam para facilitar a análise do processo administrativo.
Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para considerar o
direito a restituição.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Relator.
Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso
e passo ao exame das alegações recursais.
Conforme se extrair do relatório acima, em apertado resumo, a contribuinte
protocolou pedido de restituição do excedente de contribuições previdenciárias retidas sobre suas
notas fiscais de faturamento de serviços prestados em relação aos valores devidos calculados
como optante pelo SIMPLES. O pedido foi indeferido na unidade da Receita Federal em
Despacho Decisório n° 676/2013, com a seguinte motivação:
Indeferir o pedido de restituição, PER n.o 05970.50422.210911.1.2.15-9143, em
duplicidade com o PER n.o 13254.63088.231009.1.2.15-4000, referente à retenção de
11% sobre a nota fiscal de prestação de serviços, atinente à competência 06/2009, do
contribuinte Wilson José Alves e Cia Ltda, CNPJ n.o 35.462.142/0001-55, em virtude
de descumprimento de obrigação acessória prevista em legislação, no sentido de
não apresentar as notas fiscais de serviço com o destaque da retenção e ainda
haver declarando o valor da retenção em GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e
Informações à Previdência Social com código inexato de opção pelo SIMPLES.
(grifo nosso)
O Despacho Decisório encimado seguiu o entendimento exarado no Parecer Fiscal
de e-fls. 32/35 que assim se manifestou:
Assim sendo, há que ser indeferido o pleito do contribuinte em questão, pelos seguintes
motivos: a) apresentar GFIP optante pelo SIMPLES, quando não deveria, por absoluta
imposição legal, conforme já explanado acima; b) requerer a devolução da retenção
alegando ser optante pelo SIMPLES, sendo equiparado a não optante pelo SIMPLES,
por força de lei; c) por terem sido esgotados na esfera administrativa todos os meios
necessários para que o requerente cumprisse obrigação acessória prevista em legislação,
no sentido de apresentar as notas fiscais de serviço com o destaque da retenção.
A Decisão de Piso, por sua vez, manteve a improcedência do pedido de restituição
pelos mesmos fundamentos do Despacho Decisório, bem como do Parecer Fiscal. Dito isto, já
rechaço de pronto o argumento da contribuinte de que houve alteração na motivação pela DRJ.
Observa-se da decisão de primeira instância que esta seguiu exatamente a mesma
linha adotada pela Unidade de Origem, apenas e, por obvio, “desenhada” de outra forma.
Fl. 365
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-010.519 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10435.722708/2013-91

Portanto, não há que se falar em inovação para negativa do crédito.

DA ATIVIDADE DA EMPRESA

A manifestante argumenta que não constrói prédios, dedicando-se à reforma dos
mesmos, além de pequenas obras (construções de cômodos em edificações já existentes),
requerendo a aplicação da verdade material, que, acresce, deve prevalecer sobre a informação
constante em seu CNAE.
Acerca da matéria, mister, inicialmente, esclarecer que, por obra de construção
civil, para fins previdenciários, caso dos autos ora em mesa, entende o disposto no art. 322,
inciso I, da IN RFB no 971/2009, verbis:
Art. 322. Considera-se:
I - obra de construção civil, a construção, a demolição, a reforma, a ampliação de
edificação ou qualquer outra benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo, conforme
discriminação no Anexo VII;
Por seu turno, o referido anexo VII discrimina as atividades consideradas como
construção civil e, dentre elas, enumera as seguintes:
ANEXOVII
DISCRIMINAÇÃO DE OBRAS E SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL
(Conforme Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE)
41 - CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIOS
41.2 - CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIOS
41.20-4 CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIOS
4120-4/00 CONSTRUÇÃO DE EDIFÍCIOS (OBRA)
Esta Subclasse compreende:
(...)
- as reformas, manutenções correntes, complementações e alterações de edifícios de
qualquer natureza já existentes;
(destacamos)
Observe-se que a construção de edifícios é gênero muito amplo, do qual fazem
parte, como espécie, as obras de reforma e complementação (caso de construção de banheiros e
cômodos).
Ora, trata-se, exatamente, das atividades elencadas pela empresa em sua
manifestação, correspondendo, assim, claramente, ao CNAE 41.20-4/00 supracitado e, por ela
própria adotado, em seus documentos.
Por conseguinte, não se tem mero enquadramento pelo CNAE, como argumenta a
manifestante, mas, realidade fática, a prevalecer sobre qualquer formalismo.
Diante do exposto, rejeita-se a tese de erro no enquadramento fiscal em relação à
sua atividade e verifica-se a conformidade da realidade material com a formal.
Passemos, então, à análise dos reflexos de mencionado enquadramento sobre a
opção do SIMPLES NACIONAL.
Fl. 366
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-010.519 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10435.722708/2013-91

DO SIMPLES NACIONAL

Pelos argumentos da manifestação, a empresa reclama o seu direito ao gozo da
opção pelo SIMPLES NACIONAL.
Mencionada benesse fiscal é-lhe assegurada, dado que às empresas que exercem
atividades de construção civil podem optar pelo sistema simplificado de tributação.
De notar-se que , no caso ora em mesa, não se indeferiu a referida opção, nem se
processou a exclusão da empresa do SIMPLES NACIONAL.
O que ocorre é que, ao exercer mencionada atividade, a empresa se subsume a
recolher integralmente a cota de Contribuição Patronal Previdenciária - CPP que, por exceção
legal, não está contemplada no referido sistema, quando se trata de atividade de obras de
engenharia em geral e construção de edifícios. É o que dispõe o inciso I, do § 5o-C, do art. 18, da
Lei Complementar no 123/2006:
Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno porte
comercial, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação da
tabela do Anexo I desta Lei Complementar.
(...)
§ 5o-C. Sem prejuizo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as
atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV
desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluida no Simples Nacional a
contribuição prevista no Inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar,
devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais
contribuintes ou responsáveis:
I - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive sob a forma de
subempreitada, execução de projetos e serviços de paisagismo, bem como decoração de
interiores;
(grifamos)
A empresa em questão, entretanto, não observou tal comando, dado que não se
declarou devedora da referida CPP. É o que atesta a GFIP por ela entregue no período.
Vejamos: no campo, da supracitada guia, denominado "valor devido à
Previdência", considerou somente as contribuições sociais dos segurados empregados, deduzidas
dos respectivos salários família. Não incluiu, portanto, no mesmo campo, a CPP. Em
consequência, reduziu, indevidamente, seu débito com a Previdência Social. Isto ocorreu pelo
fato de não haver a requerente observado o disposto no art. 4o da IN RFB n.o 925/2009, que diz:
Art. 4.o Para fatos geradores de contribuições previdenciárias ocorridos a partir de 1o de
janeiro de 2009, as ME e as EPP optantes pelo Simples Nacional que exerçam
atividades tributadas exclusivamente na forma do anexo IV da Resolução CGSN n.o 51,
de 2008, devem prestar no SEFIP as seguintes informações:
I – no campo “SIMPLES”, “não optante”; e
II – no campo “Outras Entidades”, “0000”.
§ 1.o Na geração do arquivo a ser utilizado para importação da folha de pagamento
deverá ser informado “2100” no campo “Cód. Pagamento GPS”.
§ 2.o As contribuições devem ser recolhidas em GPS com os códigos de pagamento e
valores apurados pelo SEFIP.
Fl. 367
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-010.519 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10435.722708/2013-91

(...)
Verifica-se, ainda, pelo documento acima mencionado, que a contribuinte, apesar
de haver declarado o valor da retenção em GFIP, o fez com código de opção pelo SIMPLES
inexato, utilizando o código 2 na GFIP (optante pelo SIMPLES), quando deveria ter se valido do
código 1 (não optante pelo SIMPLES), motivo pelo qual não foi possível apurar os valores
correspondentes as contribuições relativas a parte patronal.
Não se nega ter havido a entrega de GFIP pela recorrente, com informação de
retenção. Porém, feita de forma equivocada, conforme encimado.
Outrossim, a manifestante não se desvencilhou, também, do ônus, que era seu, já
que reclama a existência de direito creditório, de provar que os valores retidos são maiores que
aqueles devidos à Previdência Social, dado que as informações constantes de sua GFIP não
traduzem, como demonstrado acima, a realidade de seus débitos.
Como, por força do disposto no art. 89, da Lei no 8.212/91, somente podem ser
restituídas as contribuições sociais indevidas ou maior que as devidas e não tendo o reclamante
comprovado que, de fato, após as deduções da CPP, possui saldo de retenções a restituir, não há
como deferir seu pleito, porque não demonstrado o direito creditório reclamado.
Neste diapasão, não merece prosperar o pedido de restituição pleiteado pela
contribuinte.
Por todo o exposto, estando o pedido de restituição sub examine em dissonância
com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO
RECURSO VOLUNTÁRIO e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, pelas razões de fato e
de direito acima esposadas.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Rayd Santana Ferreira

Fl. 368
DF CARF MF
Original