Tribunal: CARF
Processo: 16812.000310/2009-56
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Ana Claudia Borges de Oliveira
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2023-01-11

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/1999 a 31/05/2003
NULIDADE. LANÇAMENTO REFLEXO. ELEMENTOS DE PROVA INDISPENSÁVEIS À COMPROVAÇÃO DO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA.
A exigência do crédito tributário sem estar instruído com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito, implica na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa e gera nulidade quando seus efeitos comprometem o direito de defesa assegurado constitucionalmente.
ATO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES. JULGAMENTO EM AUTOS PRÓPRIOS. LANÇAMENTO REFLEXO.
Eventualmente, havendo decisão concluindo pela nulidade do ato de exclusão do Simples, não há como ser mantido o lançamento de contribuições motivado pelo ato de exclusão.

Inteiro teor:
S2-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16812.000310/2009-56
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2402-010.943 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
6 de dezembro de 2022
Recorrente
CENTRO DE IDIOMAS GSK LTDA. ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/1999 a 31/05/2003
NULIDADE. LANÇAMENTO REFLEXO. ELEMENTOS DE PROVA
INDISPENSÁVEIS À COMPROVAÇÃO DO ILÍCITO. INEXISTÊNCIA.
A exigência do crédito tributário sem estar instruído com todos os termos,
depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à
comprovação do ilícito, implica na invalidade do lançamento, por cerceamento
do direito de defesa e gera nulidade quando seus efeitos comprometem o
direito de defesa assegurado constitucionalmente.
ATO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES. JULGAMENTO EM AUTOS
PRÓPRIOS. LANÇAMENTO REFLEXO.
Eventualmente, havendo decisão concluindo pela nulidade do ato de exclusão
do Simples, não há como ser mantido o lançamento de contribuições motivado
pelo ato de exclusão.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E da Lei no
10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei no 13.988/2020, em face do empate no julgamento,
dar provimento ao recurso voluntário interposto. Vencidos os conselheiros Rodrigo Duarte
Firmino, Francisco Ibiapino Luz e José Márcio Bittes, que negaram-lhes provimento.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Ibiapino Luz - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ana Claudia Borges de Oliveira – Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de
Oliveira (Relatora), Francisco Ibiapino Luz (Presidente), Gregório Rechmann Junior, Rodrigo
Duarte Firmino, Vinicius Mauro Trevisan e José Márcio Bittes.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16812.000310/2009-56
Fl. 488
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-010.943 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16812.000310/2009-56

Relatório
Trata-se de
Recurso Voluntário
em
face da Decisão-Notificação no
20.422.4/0040/2005 (fls. 257 a 265) que julgou improcedente a impugnação e manteve o crédito
lançado por meio da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) DEBCAD no
35.738.346-0 (fls. 9 a 79), consolidada em 08/09/2004, no valor de R$ 170.848,90, relativo às
contribuições devidas à seguridade social, cota patronal, benefícios por incapacidade laborativa e
devidas a Terceiros, incidentes sobre os valores pagos aos segurados empregados e aos
contribuintes individuais sócios da empresa, nas competências 04/99 a 10/99, 02/2000 a 05/2003,
incluindo 13/2000, 13/2001 e 13/2002.
Consta no Relatório Fiscal (fls. 81 a 87) que a contribuinte optou pelo SIMPLES
em 01/01/1997, mas foi excluída do sistema em 01/04/1999 em razão do exercício de atividade
vedada.
Na Defesa (fls. 109 a 129), o contribuinte alegou, entre outros, que não foi
cientificado do ato de exclusão do SIMPLES, que a Autoridade Fiscal não trouxe essa prova e
que continuou recolhendo as contribuições como se estivesse neste sistema.
Na sequencia, os autos foram baixados à Seção de Fiscalização para obter, junto à
Receita Federal, a confirmação documental da exclusão do SIMPLES, a data de vigência do ato
e a pendencia do julgamento de recurso com efeito suspensivo (fl. 241).
Em resposta, a DRF informou que o contribuinte encontra-se excluído do
SIMPLES desde 01/04/1999 e que foi cientificado da exclusão em 22/01/1999, conforme AR
anexado (fl. 243). O AR encontra-se às fls. 247.
Cientificado dessa resposta, o contribuinte não apresentou manifestação (fl. 255).
A Decisão recorrida restou assim ementada:
TRIBUTAÇÃO.
EXCLUSÃO
DO
SIMPLES.
CONTRIBUIÇÃO
PARA
A
SEGURIDADE SOCIAL.
A exclusão da empresa do regime tributário SIMPLES é competência da Secretaria da
Receita Federal.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á às normas de tributação e de
arrecadação aplicáveis às empresas em geral a partir da data em que se processarem os
efeitos da exclusão.
LANÇAMENTO PROCEDENTE
O contribuinte foi cientificado em 04/03/2005 (fls. 267) e apresentou recurso
voluntário em 29/03/2005 (fls. 383 a 417) sustentando, em síntese: a) ausência de notificação
quanto à exclusão do SIMPLES; b) equívoco no ato de exclusão do SIMPLES; c)
subsidiariamente, o ato de exclusão está limitado a 1o/01/2002; d) ausência de prova do ato de
exclusão e irretroatividade da cobrança; e) inconstitucionalidade do art. 9o da Lei no 9.317/96 e
que desenvolve outras atividades que não estão excluídas do SIMPLES.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheira Ana Claudia Borges de Oliveira, Relatora.
Fl. 489
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-010.943 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16812.000310/2009-56

Da admissibilidade
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria.
Das alegações recursais
1. Preliminar de nulidade - Do processo relacionado ao ato de exclusão do
SIMPLES Nacional
Sustenta o recorrente que não foi intimado do ato de exclusão do SIMPLES e que
o AR juntado aos autos pela Fiscalização não menciona o processo a que relaciona-se, tão pouco
o motivo da intimação e que está assinado por pessoa desconhecida.
A Decisão recorrida concluiu que a Fiscalização fez a devida prova da intimação
do recorrente do processo do SIMPLES, conforme observa-se do Ofício DRF/JOA/GAB no
859/2004 (fl. 243) e Aviso de Recebimento anexo (fls. 245 e 247).
As normas gerias que regem o SIMPLES em âmbito nacional estão dispostas na
Lei Complementar no 123, de 14/12/2006 (LC 123/2006), que determina no art. 13, inciso VI,
que o recolhimento mensal único a ser feito pelos optantes desse sistema incluirá a contribuição
patronal previdenciária do art. 22 da Lei no 8.212/91, exceto no caso de microempresa ou
empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no §
5o-C do art. 18 da mesma Lei.
É dever da autoridade fiscal, ao exercer a fiscalização acerca do efetivo
recolhimento das contribuições, investigar a relação entre a empresa e as pessoas que a ela
prestam serviços. Caso constate enquadramento errôneo, deve proceder à autuação, de forma
clara, precisa e com base em provas, já que não é válido o lançamento que se baseia em indícios
ou presunções.
Nesse sentido, importante esclarecer que, quando o contribuinte é excluído do
SIMPLES, deve recolher todos os tributos e contribuições de acordo com as normas aplicáveis às
demais pessoas jurídicas, desde o primeiro mês de início de atividade.
A par disso, os recolhimentos relativos ao SIMPLES, tidos como pagamentos
indevidos, poderão ser objeto de pedido de restituição ou compensação. Nos termos da Súmula
CARF no 76, na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a
exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza
efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante
pago de forma unificada.
Analisando os documentos anexos aos autos, observa-se que tem razão o
recorrente quando sustenta que o lançamento foi realizado sem prova de sua devida intimação do
ato de exclusão do SIMPLES.
No Ofício Aviso de Recebimento (fls. 245 e 247), anexado com o Ofício
DRF/JOA/GAB no 859/2004 (fl. 243), não há qualquer informação que aquele aviso de
recebimento esteja relacionado ao ato de exclusão do SIMPLES, não há menção a número de
qualquer processo, tão pouco ao conteúdo da intimação.
Fl. 490
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-010.943 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16812.000310/2009-56

De fato, o ato de exclusão do SIMPLES é julgado em autos próprios onde deve
ser respeitado o contraditório e a ampla defesa. Contudo, tratando-se de lançamento vinculado ao
ato de exclusão, nos termos do art. 9o do Decreto 70.235/72, imprescindível a constatação de que
existiu um processo de exclusão do recorrente do SIMPLES, que foi julgado e o contribuinte
dele teve ciência.
Eventual “cancelamento superveniente do ato de exclusão do SIMPLES que
motivou o ato de lançamento do crédito tributário causa o seu cancelamento” (Acórdão no 2401-
009.301, Relator Conselheiro Matheus Soares Leite, Primeira Turma Ordinária da Quarta
Câmara da Segunda Seção, Sessão de 11/03/2021, Publicado em 22/03/2021).
Conforme enunciado da Súmula CARF no 134, A simples existência, no contrato
social, de atividade vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo
necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade. (Vinculante,
conforme Portaria ME no 410, de 16/12/2020, DOU de 18/12/2020).
No presente caso, o lançamento foi realizado sem ao menos mencionar o número
do processo do ato de exclusão do SIMPLES.
A Administração Pública deve obediência, dentre outros, aos princípios da
legalidade, motivação, ampla defesa e contraditório, cabendo ao processo administrativo o dever
de indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinam a decisão e a observância das
formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados – arts. 2o, caput, e parágrafo
único, incisos VII e VIII, e 50 da Lei no 9.784/99.
Fl. 491
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-010.943 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16812.000310/2009-56

No processo administrativo fiscal, são nulas as decisões proferidas com preterição
do direito de defesa (art. 59, II, do Decreto no 70.235/72), consubstanciado no princípio do
contraditório e da ampla defesa que se traduz de duas formas: por um lado, pela necessidade de
se dar conhecimento da existência dos atos do processo às partes e, de outro, pela possibilidade
das partes reagirem aos atos que lhe forem desfavoráveis no processo administrativo fiscal.
Há violação ao direito de defesa do contribuinte quando há descrição deficiente
dos fatos imputáveis ao contribuinte ou quando a decisão contém vício na motivação por não
enfrentar todos os argumentos capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador,
ou que se enquadre em uma das hipóteses do art. 489, § 1o, do CPC.
O devido processo legal pressupõe uma imputação acusatória certa e determinada,
permitindo que o sujeito passivo, conhecendo perfeita e detalhadamente a acusação, possa
exercitar a sua defesa plena.
O vício material diz respeito aos aspectos intrínsecos do lançamento e relaciona-se
com a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, determinação da matéria
tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a identificação do sujeito passivo, conforme
definido pelo art. 142 do CTN. O lançamento está eivado de v cio material ue a uele
existente uando á erro no conte do do lan amento ue a norma individual e concreta na
ual figura “o fato jur dico tributário” no antecedente e no conse uente a “rela ão jur dica
tributária” (composta pelos sujeitos e pelo objeto o quantum a título de tributo devido).
O vício formal, por outro lado, não interfere no litígio propriamente dito, ou seja,
não há impedimento à compreensão dos fatos que baseiam as infrações imputadas, e o seu
refazimento não exige inovação em seu conteúdo material, nem muito menos nos seus próprios
fundamentos, nem resta atingida a essência da relação jurídico-tributária, nem a comprovação da
ocorrência do fato gerador, nem maculado o dimensionamento de sua base de cálculo.
Nos termos do art. 9o do Decreto no 70.235/72, a exigência do crédito tributário e
a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de
lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com
todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à
comprovação do ilícito. A ausência dessas formalidades implica na invalidade do lançamento,
por cerceamento do direito de defesa e gera nulidade quando seus efeitos comprometem o direito
de defesa assegurado constitucionalmente – art. 5o, LV, CF.
Nesse sentido:
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. CIÊNCIA DO ATO DECLARATÓRIO DE
EXCLUSÃO POR EDITAL. SOMENTE QUANDO RESULTAR IMPROFÍCUO A
CIÊNCIA PESSOAL, POSTAL OU POR MEIO ELETRÔNICO. Não houve a
comprovação que houve a tentativa de intimação por via postal do Ato Declaratório
Executivo de exclusão antes da publicação do Edital, impossibilitando o interessado de
exercer o seu direito de defesa, e dessa forma acarretando a nulidade do ato de exclusão.
(Acórdão 1201-004.979, sessão 17/06/21)

CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CONTRIBUIÇÕES A TERCEIROS.
CONFUSÃO PATRIMONIAL. EXCLUSÃO DO SIMPLES. CANCELAMENTO DO
ATO DE EXCLUSÃO. INSUBSISTÊNCIA DO LANÇAMENTO. O cancelamento do
ato de exclusão do SIMPLES por decisão administrativa definitiva torna insubsistente o
lançamento, sobretudo quando a própria fiscalização expressa que o lançamento tem
como objetivo prevenir a decadência e permanecerá com exigibilidade suspensa
Fl. 492
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-010.943 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16812.000310/2009-56

enquanto não julgados os atos de exclusão da sistemática do SIMPLES. (Acórdão 2201-
008.099, sessão 12/01/21)

Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2003 DCTF. Exigência. Multa. Empresa
Excluída do Simples Federal. Inexistindo, nos autos, prova de que a empresa foi
regularmente excluída da sistemática do Simples Federal, a exigência de entrega de
DCTF e a conseqüente imposição de penalidade pelo seu descumprimento revelam-se,
igualmente, irregulares. (Acórdão 1801-001.543, sessão 09/09/13)

ADE NULO DE PLENO DIREITO. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA.
Há dúvida razoável quanto a ter sido de fato cientificada a exclusão determinada por
ADE, dúvida quanto à própria existência do ADE que veicularia tal exclusão, dúvida
quanto a ter sido comunicada ao contribuinte a existência de débito inscrito em dívida
ativa da União não ajuizável, bem como de ter sido informada sua natureza, origem e
valor, seja pela SRF ou pela PGFN. Com o que se configura a nulidade do suposto ato
de exclusão por cerceamento ao direito de defesa. INTENÇÃO MANIFESTA. PROVA
DE REQUISITOS E DE REGULARIDADE FISCAL PARA REINCLUSÃO
RETROATIVA NO SIMPLES. O contribuinte vem desde a data de sua opção no ano
calendário de 1997 apresentando suas declarações de imposto de renda à SRF na
sistemática do SIMPLES, bem como vem procedendo desde então todos os
recolhimentos com base no mesmo programa e em DARF-SIMPLES sem que tenha
sido alertado, pela administração, quanto à existência de débito inscrito em dívida ativa.
A partir da ciência efetiva quanto ao débito inscrito o interessado imediatamente
providenciou seu equacionamento conforme certidão expedida pela PSFN/Imperatriz.
Assim não remanesce nenhum óbice a que se admita a reinclusão formal da interessada
no SIMPLES desde a data de 06/11/2000. Recurso Voluntário Provido. (Acórdão 303-
33.307, sessão 21/06/06)
Veja-se, se o lançamento, tal como feito, não permite nem ao julgador a devida
fundamentação de sua decisão, quiçá falar do direito de defesa do contribuinte. Inevitável
reconhecer a existência de prejuízo ao direito de defesa do recorrente.
Nesse ponto, acolho a preliminar de nulidade suscitada pelo recorrente para
declarar a nulidade do lançamento e dar provimento ao recurso voluntário.
Conclusão
Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário para
declarar nulo o lançamento.
(documento assinado digitalmente)
Ana Claudia Borges de Oliveira

Fl. 493
DF CARF MF
Original