Tribunal: CARF
Processo: 11080.928466/2009-91
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ERIKA COSTA CAMARGOS AUTRAN
Data de julgamento: 2022-03-17
Data de publicação: 2022-06-03

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005
PIS. COFINS. CONTRATO PREÇO PREDETERMINADO. CORREÇÃO MONETÁRIA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PROVA. PAGAMENTOS INDEVIDOS. DIREITO À RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO.
O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n° 9.069/95, independentemente do índice utilizado não descaracteriza, necessariamente, a condição de preço predeterminado do contrato e, consequentemente, a sua manutenção no regime cumulativo, previsto na Lei n° 9.718/98.
Havendo prova técnica que conclua que os ajustes de preços praticados nos contratos enquadramse no conceito de "preço predeterminado" do artigo 10, inciso XI, alínea b da Lei n. 10.833/03 (ou seja, que a variação dos reajustes nos preços de energia dos contratos se deu em percentual inferior à variação dos custos totais no período a que se refere o crédito discutido), o contribuinte possui o direito de tributar a receita deles decorrente na sistemática cumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS, e, havendo valores indevidamente recolhidos no período, porque erroneamente submetidos à não-cumulatividade das Contribuições, devem ser restituídos.

Inteiro teor:
CSRF-T3
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.928466/2009-91
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9303-012.979 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
17 de março de 2022
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
CERAN COMPANHIA ENERGÉTICA RIO DAS ANTAS

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005
PIS. COFINS. CONTRATO PREÇO PREDETERMINADO. CORREÇÃO
MONETÁRIA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PROVA. PAGAMENTOS
INDEVIDOS. DIREITO À RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO.
O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n°
9.069/95,
independentemente
do
índice
utilizado
não
descaracteriza,
necessariamente, a condição de preço predeterminado do contrato e,
consequentemente, a sua manutenção no regime cumulativo, previsto na Lei n°
9.718/98.
Havendo prova técnica que conclua que os ajustes de preços praticados nos
contratos enquadramse no conceito de "preço predeterminado" do artigo 10, inciso
XI, alínea “b” da Lei n. 10.833/03 (ou seja, que a variação dos reajustes nos
preços de energia dos contratos se deu em percentual inferior à variação dos
custos totais no período a que se refere o crédito discutido), o contribuinte possui
o direito de tributar a receita deles decorrente na sistemática cumulativa da
Contribuição ao PIS e da COFINS, e, havendo valores indevidamente recolhidos
no período, porque erroneamente submetidos à não-cumulatividade das
Contribuições, devem ser restituídos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.928466/2009-91
Fl. 968
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os
conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos e Jorge Olmiro Lock Freire, que lhe deram
provimentos

(documento assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rego – Presidente

(documento assinado digitalmente)
Érika Costa Camargos Autran – Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de Oliveira
Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo da Costa Possas, Valcir Gassen, Jorge Olmiro Lock
Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Adriana Gomes Rego.
Ausente o conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes.

Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional em face do
Acórdão no 3402-006.296 de 27 de fevereiro de 2019, que deu provimento parcial ao recurso
voluntário nos termos da seguinte ementa e resultado:

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/08/2005 a 31/08/2005
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PERD/COMP. LIQUIDEZ E CERTEZA DO
CRÉDITO. ÔNUS DA PROVA DO CONTRIBUINTE.
As alegações constantes da manifestação de inconformidade devem ser
acompanhadas de provas suficientes que confirmem a liquidez e certeza do
crédito pleiteado. Isto porque, com relação a prova dos fatos e o ônus da prova,
dispõem o artigo 36, caput, da Lei no 9.784/99 e o artigo 373, inciso I, do Código
Fl. 969
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

de Processo Civil, que cabe à Recorrente, autora do processo administrativo de
restituição/compensação, o ônus de demonstrar o direito que pleiteia.
PIS. COFINS. CONTRATO PREÇO PREDETERMINADO. CORREÇÃO
MONETÁRIA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. PROVA. PAGAMENTOS
INDEVIDOS. DIREITO À RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO.
O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n°
9.069/95,
independentemente
do
índice
utilizado
não
descaracteriza,
necessariamente, a condição de preço predeterminado do contrato e,
consequentemente, a sua manutenção no regime cumulativo, previsto na Lei n°
9.718/98.
Havendo prova técnica que conclua que os ajustes de preços praticados nos
contratos enquadram-se no conceito de "preço predeterminado" do artigo 10,
inciso XI, alínea “b” da Lei n. 10.833/03 (ou seja, que a variação dos reajustes
nos preços de energia dos contratos se deu em percentual inferior à variação dos
custos totais no período a que se refere o crédito discutido), o contribuinte possui
o direito de tributar a receita deles decorrente na sistemática cumulativa da
Contribuição ao PIS e da COFINS, e, havendo valores indevidamente recolhidos
no período, porque erroneamente submetidos à não-cumulatividade das
Contribuições, devem ser restituídos.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial
provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito da Recorrente
tributar as receitas decorrentes dos contratos indicados no voto da relatora no
regime cumulativo das contribuições, determinando o retorno dos autos para que
a DRF examine e profira decisão sobre os demais requisitos do crédito objeto do
pedido de restituição/compensação formulado. A Conselheira Maria Aparecida
Martins de Paula acompanhou a relatora pelas conclusões por entender aplicável
o art. 3o, §3o da Instrução Normativa n.o 658/2006.”

Intimada a Fazenda Nacional apresentou Embargos de Declaração, para sanar o
vício de omissão em relação a ponto sobre o qual o colegiado deveria se manifestar, no tocante à
Fl. 970
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

apreciação preliminar quanto à admissibilidade processual da referida prova documental, ex vi do
§ 4o do artigo 16 do Decreto no 70.235, de 1972.

Os Embargos foram rejeitados, em razão da inexistência da omissão alegada.

A Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial suscitando divergência de
interpretação quanto da caracterização de "preço determinado" para fins de enquadramento no
regime cumulativo, conforme art. 10, inciso XI, "b", da Lei 10.833/2003..

Para a comprovação do dissídio jurisprudencial, a recorrente invocou os
paradigmas no 9303-007.039 e 9303-008.501.

Nos termos do despacho de fls. 918 a 922, foi dado seguimento ao Recurso
Especial pois atendidos os requisitos de admissibilidade.

A Contribuinte apresentou contrarrazões ao Recurso Especial da Fazenda
Nacional, requerendo que o mesmo não seja conhecido e caso conhecido, que seja negado
provimento.

É o Relatório em síntese.

Voto
Conselheira Érika Costa Camargos Autran, Relatora.

Da Admissibilidade

O Recurso Especial da Fazenda Nacional é tempestivo, devendo ser verificado se
atende aos demais pressupostos formais e materiais ao seu conhecimento.

Fl. 971
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

Em contrarrazões, o contribuinte defende o não conhecimento do recurso especial
fazendário, argumentando que as situações fáticas entre o acórdão recorrido e os acórdãos
paradigmas apresentados são bem diferentes ao ponto de impossibilitar o seu conhecimento.

Contexto fático e jurídico do acórdão recorrido

A Fazenda Nacional alega que o r. Acórdão recorrido haveria divergido dos r.
Acórdãos trazidos como paradigmas no que diz respeito à interpretação a ser dada ao art. 10,
inciso XI, da Lei no 10.833/2003 e ao art. 3o, parágrafo único, da Instrução Normativa SRF no
658/20063, bem como à alegada impossibilidade de inovação da matéria de defesa após a
Impugnação, referindo-se ao Laudo Técnico da KPMG que foi apresentado pela CERAN.

O Acórdão apresentado como paradigma são desta turma, Acórdão 9303-007.039,
neste acórdão entendeu-se que o reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o
contrato reajustado por esse índice como de preço predeterminado, condição sine qua non para
manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidencia cumulativa do PIS
e da Cofins. E que a utilização do IGPM, não descaracteriza o contrato como de preço
predeterminado somente se ficar comprovado que a utilização do índice resultou em
correção menor ou igual ao custo de produção ou à variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados.

O Acordão recorrido neste ponto e convergente com o acórdão paradigma. O r.
Acórdão recorrido não deu ao art. 10, inciso XI, da Lei no 10.833/2003 e ao art. 3o, parágrafo
único, da Instrução Normativa SRF no 658/2006 aplicação divergente daquela que lhe deu os r.
Acórdãos trazidos como paradigma, senão que, pelo contrário, consagrou a mesma
interpretação, senão vejamos:

Esta relatora particularmente entende, com base nos princípios de direito
privado, que a atualização monetária, pelo IGPM, de valor fixado em titulo
executivo não representa uma alteração do preço, mas a própria manutenção do
valor predeterminado. Em outras palavras, o preço predeterminado não se
Fl. 972
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

descaracteriza pela aplicação de indexador, o qual constitui mera atualização
monetária dos valores dos contratos e não torna o preço pactuado
predeterminado) para fornecimento de bens e serviços em preço indeterminado,
sendo ilegal da exclusão promovida pela IN 468/04.

Nesse sentido, compactuo com as considerações tecidas pelo Conselheiro Carlos
Augusto Daniel Neto, no Acordão 3402003.302, aqui convocadas como razão de
decidir, conforme permite o artigo 50, §1o da Lei n. 9.784/99. In verbis:
[...]
Contudo, a discussão na jurisprudência deste Conselho tomou contornos além
daqueles expostos na passagem acima transcrita. Explico.

Do disposto no artigo 109 da Lei no 11.196/2005, combinado com o artigo 27,
paragrafo 1o, inciso II, da Lei no 9.069/1995, verificasse que o contrato que
tenha seu preço reajustado em função do custo de produção ou da variação de
índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados não
perde a característica de contrato a preço predeterminado, a que se refere o
artigo 10, inciso XI, alínea “b”, da Lei no 10.833/2003.

Interpretando tais dispositivos, a Câmara Superior de Recursos Fiscais
pacificou a controvérsia, pelo Acordão n. 9303004.456, o qual restou assim
ementado:

ASSUNTO: CONTRIBUICAO PARA O FINANCIAMENTO DA
SEGURIDADE SOCIAL COFINS
Data do fato gerador: 13/08/2004
PIS. COFINS. CONTRATO DE PRECO PREDETERMINADO. APLICACAO DO
IGPM. REGIME DE INCIDENCIA NAO CUMULATIVA.
O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato
reajustado por esse índice como de preço predeterminado, condição sine qua non
Fl. 973
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

para manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de
incidência cumulativa do PIS e da Cofins.
A utilização do IGPM, não descaracteriza o contrato como de preço
predeterminado somente se ficar comprovado que a utilização do índice
resultou em correção menor ou igual ao custo de produção ou à variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados.
Recurso Especial do Procurador Provido.

Cumpre realçar a necessidade de observância da decisão proferida pelo CARF
no supra citado acordão, uma vez que o Novo Código de Processo Civil, cuja
aplicação subsidiaria ao Processo Administrativo Fiscal agora e expressa (artigo
15), determina em seu artigo 926 que “os tribunais devem uniformizar sua
jurisprudência e mantê-la estável, integra e coerente.”

Pois bem. Em suma, o referido julgado (Acórdão n. 9303004.456) previu que
não ficam descaracterizados os contratos a preço predeterminado sempre
que houver prova de que o índice de correção adotado nos contratos
fiscalizados implica alteração de preço menor ou igual à variação ponderada
dos custos de produção do contribuinte.
Nesse ponto exsurge a questão do ônus da prova.

Verifica-se que o Acórdão recorrido aplica a jurisprudência desta turma no
sentido de que “o IGPM não reflete o custo de produção nem a variação ponderada dos custos
dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato reajustado por esse índice
como de preço predeterminado, condição sine qua non para manter as receitas decorrentes desse
tipo de contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins”.

No entanto, entenderam que a conclusão apresentada em laudo técnico juntado
pela Contribuinte, conclui-se que os ajustes de preços praticados nos contratos enquadram-se no
conceito de "preço predeterminado" do artigo 10, inciso XI, alínea “b” da Lei n. 10.833/03. Por
conseguinte, a Contribuinte possui o direito de tributar a receita deles decorrente na sistemática
cumulativa da Contribuição ao PIS e da COFINS, e, havendo valores indevidamente recolhidos
Fl. 974
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

no período, porque erroneamente submetidos à não-cumulatividade das contribuições, devem ser
a ela restituídos.

O Acórdão paradigma adotam como fundamento de decidir razões semelhantes
àquelas adotadas no Acórdão recorrido. Mas o Acórdão recorrido concluiu – tal como a
jurisprudência consolidada dessa E. CSRF -, que, caso seja apresentado Laudo Técnico
demonstrando que a variação do índice de atualização utilizado é inferior aos aumentos dos
custos de produção, não há descaracterização do contrato como de “preço predeterminado”.

Alias, veja-se que na própria ementa do r. Acórdão paradigma n° 9303-007.039 já
se demonstra que, no caso então analisado, não houve comprovação de que a variação do IGPM
teria sido inferior, no período, aos índices do setor:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2010
REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REQUISITOS.
O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza
o contrato reajustado por esse índice como sendo de preço predeterminado,
condição sine qua non para manter as receitas decorrentes desse tipo de
contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração:
01/01/2008 a 31/12/2010
REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REQUISITOS.
O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza
o contrato reajustado por esse índice como sendo de preço predeterminado,
condição sine qua non para manter as receitas decorrentes desse tipo de
contrato no regime de incidência cumulativa do PIS e da Cofins.

Fl. 975
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

Neste Acórdão paradigma diferentemente do que ocorre no presente caso não
houve a referida comprovação.

E verifica-se que as razões de decidir do Acórdão paradigma n° 9303007.039,
também, convergem com as razões do r. Acórdão recorrido.

Neste caso, ainda que o contribuinte tenha trazido Laudo Técnico sobre os
aumentos do custo de produção, tal Laudo não foi considerado nas razões do voto vencedor:

Analisando a quaestio, a Relatora em suas razoes de decidir inovou o decisium,
uma vez que matéria relacionada a prova "laudo" não foi aceita como
divergente, ate porque do julgamento do Recurso Voluntario nada foi tratado a
respeito de laudo tecnico.
(...)
Não e licito inovar no recurso para inserir questão diversa daquela originalmente
deduzida na impugnação/manifestação de inconformidade, devendo a inovação
ser afastada por se referir a matéria não ex posta no momento processual
devido. (grifou-se)

Neste caso a decisão desconsiderou – por questões processuais que não se
repetem no presente caso -, o Laudo Técnico trazido pelo contribuinte. Assim, suas razões não
foram firmadas apesar do Laudo Técnico, mas sim sem ele haver ele sido considerado.

Ou seja, os Acórdãos paradigmas trazidos concluem que, não havendo Laudo
demonstrando que o índice de atualização utilizado é inferior aos aumentos dos custos de
produção, há descaracterização do contrato como de “preço predeterminado”.

Essa é a mesma conclusão do r. Acórdão recorrido, que, na presença de Laudo
Técnico, decidiu que não haveria a referida descaracterização.

Não há, portanto, qualquer divergência entre o r. Acórdão recorrido e os r.
Acórdãos trazidos como paradigmas.
Fl. 976
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

Nesse ponto, vale destacar que o provimento do Recurso Voluntário decorreu da
análise prova técnica trazida aos autos (laudo elaborado pela KPMG), que comprova que a
variação dos reajustes nos preços de energia dos contratos analisados se deu em percentual
inferior à variação dos custos totais da CERAN no período que abrange aquele a que se refere o
crédito utilizado na compensação discutida no presente Processo Administrativo.

E, havendo prova técnica em tal sentido – como no caso concreto -, os
próprios r. Acórdãos trazidos como paradigmas reconhecem que o regime de apuração a
ser adotado é o cumulativo.

No entanto, quanto ao Acórdão paradigma no 9303.008.501, entendo que restou
comprovada a divergência, senão vejamos:

Mesmo adotando como razões de decidir do acordão 9303004.452, no qual,
analisando decisão desta C. CSRF, se faz a seguinte distinção: Apesar de a decisao paradigma
ter sido reformada, a razao que levou esta 3a Turma da CSRF a proceder a reforma nao se
encontra presente nos autos de que ora se cuida. Naquele processo, relatado pelo entao
Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, encontrava-se Laudo Técnico que comprovava
que o índice de atualização monetária, naquele caso, fora inferior ao aumento de custos.
(grifou-se). O Acordão paradigma ao final decidiu que:

A referência acima é colocada para fins de esclarecimento da questão em
litígio e dos fundamentos já esposados por esse colegiado em sua
apreciação, que já são suficientes para concluir pela negativa de provimento
ao Recurso Especial. Entretanto, a seguir coloco meu entendimento que, em
que pese, no caso, convergir com a decisão acima reproduzida, é mais
restritivo ainda.

Com efeito, mesmo que houvesse, nos autos, prova de que, no caso concreto, a
variação efetiva do IGPM (índice utilizado no contrato) tivesse sido
inferior àquela decorrente da aplicação do Índice próprio setorial, ainda
assim, entendo que estaria descaracterizada a natureza de preço
Fl. 977
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

predeterminado para o contrato, devendo aos correspondentes valores
recebidos ser aplicada a tributação consoante a sistemática não cumulativa
das contribuições.

Isso, porque, na verdade, qualquer índice pode ter variação inferior ou
superior àquela esperada. Assim, o contribuinte, ao utilizar um índice diverso
daquele próprio do setor, decidiu correr o risco de ocorrer uma variação maior
ou menor. Ora, o simples fato de essa variação não ter beneficiado o
contribuinte, não quer dizer que ela não seja uma variação. Em outras
palavras, basta o contribuinte estar sujeito a resultados diversos daqueles
decorrentes do uso do índice próprio setorial, para que o contrato seja
descaracterizado como contrato a preço predeterminado.

Diante do exposto, conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional.

É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Érika Costa Camargos Autran

Do Mérito

Por celeridade e nos termos do art. 50, §1o da Lei 9.784, adota-se como razões de
decidir o acórdão de recurso voluntário, para negar provimento ao recurso especial da Fazenda
Nacional, conforme demonstrado abaixo:

Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, Relatora

Os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário já foram anteriormente
reconhecidos por este Conselho, de modo que passo a apreciação do mérito.

Fl. 978
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

Como se depreende do relato acima, o presente processo, oriundo de pedido de
restituição, tem como arcabouço jurídico a questão do preço predeterminado dos
contratos acostados aos autos pela Recorrente e sua implicação quanto à
(não)cumulatividade da Contribuição ao PIS e da COFINS. Nesse tipo de
processo discute-se a capacidade do índice de correção aplicado aos contratos de
longo prazo alterar o preço predeterminado dos mesmos, e foi nesse sentido que
caminhou a defesa da Recorrente, no intuito de demonstrar a legitimidade do
crédito pleiteado.

Tal tema já foi objeto de análise deste Conselho, inclusive de nosso Colegiado,
em diversas oportunidades. Repisemos as suas origens, antes de adentrar no caso
concreto.

O artigo 10, inciso XI, alínea “b”, da Lei no 10.833/2003 dispõe:

Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da
COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as
disposições dos arts. 1o a 8o:
(...)
I as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de
outubro de 2003:
(...)
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens
ou serviços;

De acordo com o dispositivo acima transcrito, as receitas decorrentes de
contratos que atendam aos requisitos ali previstos permanecem sujeitas às
normas da Contribuição ao PIS e da COFINS — a primeira em razão do disposto
no artigo 15, inciso V, da Lei no 10.833/2003 — vigentes anteriormente à Lei no
10.833/2003. Ou seja, as referidas receitas ficariam sujeitas à sistemática de
Fl. 979
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

cobrança cumulativa da COFINS, nos termos da Lei no 9.718/1998, e da
Contribuição ao PIS, conforme a Lei no 9.715/1998.

Dissecando o dispositivo em comento, temse que os requisitos para que um
contrato atenda ao previsto no artigo 10, inciso XI, alínea “b”, da Lei no
10.833/2003 são: i) que seja firmado anteriormente a 31 de outubro de 2003; ii)
que tenha prazo superior a 1 (um) ano; iii) que seja de fornecimento de bens ou
serviços; e iv) que seja a preço predeterminado.

A lide, no pé em que hoje se encontra, instaurasse com relação ao preenchimento
do último requisito.

Esta relatora particularmente entende, com base nos princípios de direito
privado, que a atualização monetária, pelo IGPM, de valor fixado em título
executivo não representa uma alteração do preço, mas a própria manutenção do
valor predeterminado. Em outras palavras, o preço predeterminado não se
descaracteriza pela aplicação de indexador, o qual constitui mera atualização
monetária dos valores dos contratos e não torna o preço pactuado
(predeterminado) para fornecimento de bens e serviços em preço indeterminado,
sendo ilegal da exclusão promovida pela IN 468/04.

Nesse sentido, compactuo com as considerações tecidas pelo Conselheiro Carlos
Augusto Daniel Neto, no Acórdão 3402003.302, aqui convocadas como razão de
decidir, conforme permite o artigo 50, §1o da Lei n. 9.784/99. In verbis:

O cerne da discussão nesse processo cinge-se ao conceito de "preço
determinado", para fins de aplicação do art.10, XI da Lei 10.833/03,
especialmente em relação à adoção do índice IGPM em cláusula
contratual de reajuste de preços.

A RFB entende que a adoção de tal índice não atende ao art.109 da Lei
11.196/2006, verbis:
Fl. 980
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do
art. 10 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços
em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do
inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não
será
considerado
para
fins
da
descaracterização
do
preço
predeterminado.

Tal posição decorre da consideração de que o IGPM não reflete o custo
de produção ou da variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/95:

Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de
negócio jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária
contraída a partir de 1o de julho de 1994, inclusive, somente poderá darse
pela variação acumulada do Índice de Preços ao Consumidor, Série r
IPCr.

§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:
(...)
II aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para
entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo
preço poderá ser reajustado em função do custo de produção ou da
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados;

Por sua vez, a Recorrente frisa a impossibilidade de aplicação das
Instruções Normativas da SRF no 468/04 e 658/06,por estabelecerem
obstáculo a reajustamento dos preços não existentes no dispositivo
mencionado da lei 10.833/03.

Fl. 981
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

Vejamos inicialmente o dispositivo que prevê a permanência no regime
cumulativo:

Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS,
vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições
dos arts. 1o a 8o:

XI as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de
outubro de 2003:
(...)
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços;

Da legislação depreende-se imediatamente que os requisitos para que a
receita permaneça na sistemática de cumulatividade das contribuições
são: i) contrato anterior a 31/10/2003; ii) prazo de duração superior a 1
(um) ano; iii) de construção, empreitada ou fornecimento de bens ou
serviços; iv) a preço predeterminado.

A celeuma se dá em torno do que seria o preço predeterminado,
reconhecendo o próprio Fisco a presença dos demais requisitos A IN
658/2006, invocada pela Fazenda para fundamentar a pretensão
arrecadatória, diz o seguinte:

“Art. 3o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é
aquele fixado em moeda nacional como remuneração da totalidade do
objeto do contrato.
§ 1o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda
nacional por unidade de produto ou por período de execução.
§2o Ressalvado o disposto no § 3o, caráter predeterminado do preço
subsiste somente até a implementação, após a data mencionada no art. 2o,
da primeira alteração de preços decorrente da aplicação:
Fl. 982
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

I – de cláusula contratual de reajuste, periódico ou não; ou
II – de regra de ajuste para manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei 8.566, de
21 de junho de 1993.
§3o O reajuste de preços, efetivado após 31 de outubro de 2003, em
percentual não superior àquele correspondente ao acréscimo dos custos
de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da
Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não descaracteriza o preço
predeterminado.”
(...)

A ilegalidade de tal instrução normativa é patente. Ao dar uma
interpretação restritiva ao conceito de preço determinado, através da
aposição de diversos elementos de forma inovadora para a sua
caracterização, a Administração Pública violou o art. 99 do Código
Tributário Nacional, que restringe o alcance das normas infralegais
àquilo que suas superioras hierárquicas determinem.

A esse respeito, não faltam vozes na doutrina a denunciar tal ilegalidade:

“Caracterização do preço predeterminado. “a) o Direito Civil fornece
elementos suficientes para o hermenêutico encontrar a correta definição
de “preço predeterminado”, não sendo passível às normas infralegais,
promover a alteração de tais conceitos: b) a aplicação de cláusulas de
reajuste não descaracteriza a predeterminação do preço, já que tais
cláusulas visam, tão-somente, repor o valor originário da moeda
acordada contratualmente; c) a aplicação de cláusula de revisão de preço
em decorrência de eventos extraordinários igualmente não caracteriza a
predeterminação do preço, tendo em vista que este tipo de cláusula busca
a mera recomposição do preço, traduzindo-o ao novo contexto fático e,
assim, preservando sua equivalência original; d) as Instruções
Fl. 983
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

Normativas, na qualidade de ato infralegais, são normas complementares,
não podendo inovar, modificar ou alterar a ordem jurídica vigente, como
buscou fazer a Instrução Normativa no 468/04. Referida Instrução
Normativa é absolutamente ilegal, em razão de haver criado novos
critérios para a definição de preço predeterminado, violando assim o
princípio constitucional da legalidade; e) finalmente, ao buscar retroagir
seus efeitos até fevereiro de 2004, mais uma vez a Instrução Normativa n.
468/04 afrontou um princípio constitucional, desta vez o da
irretroatividade das leis, albergado pelo artigo 150, III, “a”, da Carta
Maior. ”(Berndt, Marco Antônio; Panzarini Filho, Clóvis, PIS/Cofins – a
ilegalidade da IN 468/04 ao conferir novo conceito de preço
predeterminado nos contratos a longo prazo. RDDT 115/70, abr/05).

A doutrina tem como certo que o preço predeterminado não se
descaracteriza pela aplicação de indexador, afirma que trata de mera
atualização monetária de valores contratos, e, não o torna o preço
pactuado (predeterminado) para fornecimento de bens e serviços em
“preço indeterminado, que esse fato não importa em novação de contrato
firmado previamente, é o que extraí da lição Sacha Calmon Navarro.
(COELHO, Sacha Calmon Navarro; DERZI Misabel Abreu Machado.
PIS/Cofins Regime Cumulativo x não cumulativo.Contratos de Longo
Prazo, Reajuste pelo ICPM, Instruções Normativas 468/04 e 658/06,
RDDT no 145m out/07, p.148)

Na mesma linha, a jurisprudência desse Conselho já reconheceu diversas
vezes, e de forma expressa, a ilegalidade das instruções normativas e a
possibilidade de reajuste dos preços pelo IGPM sem que isso
desqualifique o requisito de "preço determinado".

Inclusive, deve-se mencionar que o IGPM é o índice oficial dos contratos
de fornecimento de energia, conforme Nota Técnica n 224/2006
SFF/ANEEL, que aponta o IGPM como índice de correção apto a refletir
Fl. 984
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

a variação de custos dos insumos, não descaracterizando o caráter de
preço predeterminado dos contratos em análise.
(...)

Pode-se mencionar, por exemplo, o Acórdão 3403003.607, julgado em
26/02/2015, relatado pelo Cons. Domingos de Sá Filho, em turma
presidida pelo Cons. Antonio Carlos Atulim, onde por unanimidade
reconheceu-se o que é dito aqui. Senão, vejamos a elucidativa ementa:

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL COFINS
Período de apuração: 01/02/2004 a 31/05/2004
PREÇO PREDETERMINADO. ILEGALIDADE DA IN No 468/2004 e
658/2006.

O preço predeterminado não se descaracteriza pela aplicação de
indexador, trata-se de mera atualização monetária dos valores dos
contratos, e, não torna o preço pactuado (predeterminado) para
fornecimento de bens e serviços em preço indeterminado. A ilegalidade
da exclusão promovida pela IN 468/04 dos contratos de fornecimento de
bens e serviços, com prazo superior a 1(um) ano, celebrados antes de 31
de outubro de 2003, a preço determinado, prevista no art. 10, inc. XI
alínea “b” da Lei 10.833/03. Recurso Provido.

No mesmo sentido, vejase o Acórdão 3302001.659, julgado em 26 de
Junho de 2012, com voto da Ilustre Conselheira Fabíola Keramidas:

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL COFINS
Período de apuração:01/08/2004 a 31/12/2007
Fl. 985
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

CONTRATOS
ANTERIORES
A
31
DE
OUTUBRO
DE
2003.
FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. OBRIGAÇÕES DE TRATO
SUCESSIVO. PREÇO PREDETERMINADO. REAJUSTE.
Somente a adoção de índice que represente reajuste acima ao dos custos
de produção Lei no. 11.196, de 2005, art. 109 implica a sujeição das
receitas decorrentes de contrato de fornecimento de bens e serviços de
trato sucessivo, ao regime nãocumulativo da contribuição. A não
comprovação, pela fiscalização, de que o índice adotado pelas partes
superou o valor referente aos custos de produção, torna aceitável o índice
escolhido pelas partes.
IGPM. CORREÇÃO MONETÁRIA. CONTRATO PREDETERMINADO.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO.
O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei
n° 9.069/95 independentemente do índice utilizado não descaracteriza a
condição de preço predeterminado do contrato e, consequentemente, a
sua manutenção no regime cumulativo, previsto na Lei n° 9.718/98. Não
consta na legislação impedimento à utilização do IGPM.
CLÁUSULA DE REAJUSTE. CLÁUSULA DE REVISÃO. CONTRATO
PREDETERMINADO. MANUTENÇÃO.
A simples existência de cláusula de reajuste e revisão não é suficiente
para que o contrato de prestação de serviços perca sua característica de
contrato predeterminado, seria preciso comprovar que o valor referente
ao aumento da carga tributária foi repassado ao preço do serviço
contratado.

Ademais, a existência das mencionadas cláusulas estão previstas na
própria lei de licitações Lei no 8.666/93, artigos 57, 58 e 65.

Esta questão foi julgada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do Recurso Especial no 1.089.998 – RJ, tendo aquele Tribunal
concluído que a cláusula de correção monetária não altera o valor
prédeterminado no contrato e que a Instrução Normativa em comento (IN
Fl. 986
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

468/2004) extrapolou seu poder normativo, ocasionando o aumento da
carga tributária sem ser por meio de lei, a saber:

TRIBUTÁRIO. COFINS. REGIME DE CONTRIBUIÇÃO. LEI N.
10.833/03. INSTRUÇÃO NORMATIVA N. 468/2004. VIOLAÇÃO DO
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE.
1. Cuida-se de recurso especial interposto pelo contribuinte, questionando
o poder regulamentar da Secretaria da Receita Federal, na edição da
Instrução Normativa n. 468/04, que regulamentou o art. 10 da Lei n.
10.833/03.
2. O art. 10, inciso XI, da Lei n. 10.833/03 determina que os contratos de
prestação de serviço firmados a preço determinado antes de 31.10.2003, e
com prazo superior a 1 (um) ano, permanecem sujeitos ao regime
tributário da cumulatividade para a incidência da COFINS.
3. A Secretaria da Receita Federal, por meio da Instrução Normativa n.
468/04, ao definir o que é "preço predeterminado", estabeleceu que "o
caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação
da primeira alteração de preços" e, assim, acabou por conferir, de forma
reflexa, aumento das alíquotas do PIS (de 0,65% para 1,65%) e da
COFINS (de 3% para 7,6%).
4. Somente é possível a alteração, aumento ou fixação de alíquota
tributária por meio de lei, sendo inviável a utilização de ato infralegal
para este fim, sob pena de violação do princípio da legalidade tributária.
5. No mesmo sentido do voto que eu proferi, o Ministério Público Federal
entendeu que houve ilegalidade na regulamentação da lei pela Secretaria
da Receita Federal, pois "a simples aplicação da cláusula de reajuste
prevista em contrato firmado anteriormente a 31.10.2003 não configura,
por si só, causa de indeterminação de preço, uma vez que não muda a
natureza do valor inicialmente fixado, mas tão somente repõe, com fim
na preservação do equilíbrio econômico financeiro entre as partes, a
desvalorização da
Fl. 987
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

moeda frente à inflação." (Fls. 335, grifo meu.) Mantenho o voto
apresentado, no sentido de dar provimento ao recurso especial. (REsp
1089998/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA,
julgado em 18/10/2011, DJe 30/11/2011)

Não apenas a ilegalidade é patente, mas o absurdo de se tratar a
aplicação de um índice de correção monetária como forma de acréscimo
de valor do negócio se afigura contrária ao entendimento consolidado
tanto pelo Supremo Tribunal Federal quanto pelo Superior Tribunal de
Justiça:

"(...) 3. União Federal. Pagamento de expurgos inflacionários.
Admissibilidade. A correção monetária não se constitui em um plus, não
é uma penalidade, mas mera reposição do valor real da moeda corroída
pela inflação. Agravo regimental desprovido." (Supremo Tribunal
Federal, Pleno, ACO no 404 ExecuçãoAgR/ SP, Rel. Min.Maurício Correa,
DJU 02/04/2004)
"Tributário Parcelamento Transação Correção Monetária Sobrevindo
nova ordem econômica no país, não ofende direito do devedor a
atualização de parcelas vincendas da OTNs, até porque a atualização
não constitui um plus mas simples critério de atualização na moeda em
regime inflacionário. (...)" (Superior Tribunal de Justiça, Primeira
Turma, REsp no 12.006/RS, Rel. Min. Garcia Vieira, DJU 09/09/91).

Para se desqualificar a aplicação do IGPM deveria a fiscalização ter
demonstrado que tal índice corresponderia a percentuais de correção
superiores ao custo de produção ou custo dos insumos, o que não
aconteceu no caso em tela. Nesse caso, o fiscal autuou apenas por haver
a previsão do ajuste pelo IGPM.
(...).

Fl. 988
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

Contudo, a discussão na jurisprudência deste Conselho tomou contornos além
daqueles expostos na passagem acima transcrita. Explico.

Do disposto no artigo 109 da Lei no 11.196/2005, combinado com o artigo 27,
parágrafo 1o, inciso II, da Lei no 9.069/1995, verificasse que o contrato que tenha
seu preço reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice
que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados não perde a
característica de contrato a preço predeterminado, a que se refere o artigo 10,
inciso XI, alínea “b”, da Lei no 10.833/2003.

Interpretando tais dispositivos, a Câmara Superior de Recursos Fiscais pacificou
a controvérsia, pelo Acórdão n. 9303004.456, o qual restou assim ementado:

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL COFINS
Data do fato gerador: 13/08/2004
PIS.
COFINS.
CONTRATO
DE
PREÇO
PREDETERMINADO.
APLICAÇÃO
DO
IGPM.
REGIME
DE
INCIDÊNCIA
NÃO
CUMULATIVA.
O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte,
descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como de preço
predeterminado, condição sine qua non
para manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de
incidência cumulativa do PIS e da Cofins. A utilização do IGPM, não
descaracteriza o contrato como de preço predeterminado somente se
ficar comprovado que a utilização do índice resultou em correção
menor ou igual ao custo de produção ou à variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados.
Recurso Especial do Procurador Provido.

Fl. 989
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

Cumpre realçar a necessidade de observância da decisão proferida pelo CARF
no supra citado acórdão, uma vez que o Novo Código de Processo Civil, cuja
aplicação subsidiária ao Processo Administrativo Fiscal agora é expressa (artigo
15),3 determina em seu artigo 926 que “os tribunais devem uniformizar sua
jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente.”

Pois bem. Em suma, o referido julgado (Acórdão n. 9303004.456) previu que não
ficam descaracterizados os contratos a preço predeterminado sempre que houver
prova de que o índice de correção adotado nos contratos fiscalizados implica
alteração de preço menor ou igual à variação ponderada dos custos de produção
do contribuinte.

Nesse ponto exsurge a questão do ônus da prova.

Desde já saliento que não assiste razão à Recorrente quando afirma que, no
presente caso, era ônus da Fiscalização comprovar que os preços praticados nos
contratos seriam maiores do que variação ponderada dos custo de produção

O ônus da prova é do contribuinte, uma vez que aqui tratamos de pedido de
restituição (diferentemente do que ocorrera no Acórdão 3402003.302, cujo
processo administrativo fundavase em auto de infração). Isto porque, com
relação a prova dos fatos e o ônus da prova, dispõem o artigo 36, caput, da Lei no
9.784/99 e o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, que cabe à
Recorrente, autora do presente processo administrativo, o ônus de demonstrar o
direito que pleiteia:

Art. 36 da Lei no 9.784/99.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever
atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta
Lei.
Art. 373 do Código de Processo Civil.
O ônus da prova incumbe:
Fl. 990
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

I ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

Peço vênia para destacar as palavras do Conselheiro relator Antonio Carlos
Atulim, plenamente aplicáveis ao caso sub judice:

“É certo que a distribuição do ônus da prova no âmbito do processo
administrativo deve ser efetuada levando-se em conta a iniciativa do processo.
Em processos de repetição de indébito ou de ressarcimento, onde a iniciativa do
pedido cabe ao contribuinte, é óbvio que o ônus de provar o direito de crédito
oposto à Administração cabe ao contribuinte. Já nos processos que versam sobre
a determinação e exigência de créditos tributários (autos de infração), tratando-
se de processos de iniciativa do fisco, o ônus da prova dos fatos jurígenos da
pretensão fazendária cabe à fiscalização (art. 142 do CTN e art. 9o do PAF).
Assim, realmente andou mal a turma de julgamento da DRJ, pois o ônus da prova
incumbe a quem alega o fato probando. Se a fiscalização não provar os fatos
alegados, a consequência jurídica disso será a improcedência do lançamento em
relação ao que não tiver sido provado e não a sua nulidade.

Pois bem. Apesar de guerrear pela indevida inversão do ônus da prova no
presente processo, a Recorrente trouxe aos autos laudo técnico ( “Arquivo não
paginável”) justamente no sentido de demonstrar seu direito.

Assim, mesmo que subsidiariamente, a Recorrente desincumbiu-se do seu ônus
probatório.

Neste trabalho (laudo técnico “ Arquivo não paginável”), a auditoria
independente concluiu que a variação dos reajustes nos preços de energia dos
contratos analisados (CERCEEED, CERCO/ 2002 211, CERCO/ 2002 212,
CERPA/ 2002 209 E CERPI/ 2002 210) se deu em percentual inferior à variação
dos custos totais da Recorrente no período a que se refere o crédito discutido no
presente Processo Administrativo, conforme se verifica na resposta apresentada
ao quesito “g” (pp. 18 19 do Laudo).
Fl. 991
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

Diante de tal comprovação, não resta dúvida de que os Contratos CERCEEED,
CERCO/ 2002 211, CERCO/ 2002 212, CERPA/ 2002 209 E CERPI/ 2002 210,
firmados pela Recorrente, possuem a característica de preço predeterminado, e,
portanto, de que as receitas deles decorrentes devem ser submetidas ao regime
cumulativo da Contribuição ao PIS e da COFINS.

Finalmente, cumpre destacar que não procede a colocação do Acórdão recorrido
no sentido de que o laudo não se presta a comprovar o alegado pela Recorrente,
uma vez que não trataria de seu custo de produção, mas sim da evolução dos
custos de produção da energia elétrica, sem estar acompanhado dos elementos
probatórios dos valores utilizados na apuração dos índices.

Ora, para responder às questões formuladas, a auditoria independente promoveu
a análise minuciosa da evolução dos custos da Recorrente, bem como dos
reajustes dos preços de energia dos Contratos em questão, sempre com base em
documentação por ela requerida e apresentada pela Recorrente, que
fundamentam as conclusões finais.
Friso que a atividade da Recorrente é a produção de energia elétrica, conforme
consta em seu estatuto social, e ao contrário da afirmação do r. Acórdão
recorrido, é possível identificar que o laudo está embasado pelas Demonstrações
Financeiras (DF) Publicadas e Auditadas, bem como pelas Demonstrações do
Resultado do Exercício (DRE), que foram analisadas e apontadas como
consistentes, conforme demonstram os trechos abaixo transcritos:

"O escopo dos nossos trabalhos consistiu na demonstração das variações
incorridas nos seus custos a partir das informações contábeis, respaldadas pelas
regras contábeis aplicadas e referendadas pelo seu auditor independente,
comparando-os com o índice de variação do seu preço a partir das informações
obtidas nos contratos de fornecimento. (p. 7)
(...)

Metodologia aplicada
Fl. 992
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

Em
consonância
aos
fatos
supracitados,
analisamos
as
informações
disponibilizadas pela Sociedade, aplicando a seguinte metodologia:

(i) Confronto entre as Demonstrações Financeiras Publicadas (DF) e as
Demonstrações do Resultado do Exercício (DRE)

Primeiramente, analisamos as DF' auditadas de 2002 a 2007 com a finalidade de
verificamos a abertura dos custos de geração de energia elétrica registrados pela
CERAN.

A partir desta análise, concluímos que as informações constantes nas referidas
DF apresentavamse de forma sintética, impossibilitando, assim, realizamos
comparações necessárias para a conclusão de nosso trabalho, bem como a
verificação individualizada dos gastos mais relevantes para fins de oferecer
resposta às questões apresentadas.

Desta forma, em um segundo momento, solicitamos à administração da CERAN,
a abertura desses custos em um formato analítico. A nossa solicitação foi
atendida mediante o fornecimento de Demonstrações do Resultado do Exercício
(DRE) analíticas, as quais foram geradas a partir do sistema contábil da
Sociedade.

Após recebermos as DREs, efetuamos o confronto dos saldos dos custos de
geração de energia entre essas bases (DF e DRE), onde concluímos que as
informações estavam consistentes, ou seja, os valores dos custos de geração de
energia das DRE (a qual oferece o desdobramento dos principais gastos) está de
acordo com os valores das DF auditadas.

(ii) Análise das variações dos custos de produção

No que tange às variações anuais incorridas nos custos de produção, adotamos
como procedimento, realizar o confronto entre os valores registrados (custo) nas
Fl. 993
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

DRE analíticas em cada ano calendário objeto de análise (2004 a 2007) tomando
como base, o ano calendário imediatamente anterior.

Para fins de leitura e análise dos números apresentados, efetuamos a conversão
dos valores absolutos (em RS) para valores percentuais (%). Conversão esta,
necessária para comparamos as variações incorridas entre cada ano calendário
com os índices do lGPM, os quais são divulgados pela Fundação Getúlio Vargas
FGV na forma de percentuais.

Suplantado esse ponto, e diante da conclusão apresentada em laudo técnico pela
Recorrente, conclui-se que os ajustes de preços praticados nos contratos
enquadram-se no conceito de "preço predeterminado" do artigo 10, inciso XI,
alínea “b” da Lei n. 10.833/03. Por conseguinte, a Recorrente possui o direito de
tributar a receita deles decorrente na sistemática cumulativa da Contribuição ao
PIS e da COFINS, e, havendo valores indevidamente recolhidos no período,
porque erroneamente submetidos à nãocumulatividade das contribuições, devem
ser a ela restituídos.

Assim, uma vez superada a questão da descaracterização do preço
predeterminado, razão adotada pela Fiscalizado para indeferir o pleito de
restituição (fls 562 a 573), seus valores (liquidez e certeza dos créditos) devem
ser avaliados pela autoridade fiscal certificadora.

Dispositivo
Ex positis, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso voluntário,
reconhecendo o direito da Recorrente tributar as receitas decorrentes do
Contratos CERCEEED, CERCO/ 2002 211, CERCO/ 2002 212, CERPA/ 2002
209 e CERPI/ 2002 210 no regime cumulativo da Contribuição ao PIS e da
COFINS, e determinando o retorno dos autos para que a DRF examine e profira
decisão sobre os demais requisitos do crédito objeto do pedido de
restituição/compensação formulado.

Fl. 994
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 9303-012.979 - CSRF/3a Turma
Processo no 11080.928466/2009-91

Do dispositivo

Diante do exposto nego provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional.

É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Érika Costa Camargos Autran

Fl. 995
DF CARF MF
Original