Tribunal: CARF
Processo: 10611.004116/2008-49
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2022-12-19
Data de publicação: 2023-02-08

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO (II)
Período de apuração: 13/04/2005 a 14/06/2005
SUBFATURAMENTO. FRAUDE. PROCEDIMENTO FISCAL.
Nos casos de fraude, em que a fiscalização aduaneira consegue apurar o preço efetivamente praticado na importação e que foi dolosamente omitido pelo importador, ou quando se utiliza do arbitramento autorizado pelo art. 88 da Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, não há que se falar de instauração de procedimento especial voltado à valoração aduaneira das mercadorias importadas nos termos exigidos pelo AVA-GATT/94.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. FRAUDE OU SONEGAÇÃO
Cabível a multa de ofício de 150% sobre os tributos apurados, constatada a ocorrência de fraude na importação com o intuito de sonegação.
OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. RESPONSABILIZAÇÃO.
A responsabilização conjunta do importador e de quem se beneficia com a prática da infração, o real adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, encontra arrimo em expressa determinação legal.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 13/04/2005 a 14/06/2005
AUTO DE INFRAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE.
Cumpridos os requisitos dispostos no art. 10 do Decreto n.o 70.235/72, e não havendo a ocorrência de qualquer das circunstâncias previstas no art. 59 do mesmo diploma legal, não há que se falar em nulidade do Auto de Infração.
PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA, DA DESCOBERTA INEVITÁVEL E DA FONTE INDEPENDENTE.
Nos termos do Código Penal, em seu § 1o do art. 157, são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. Trata-se de teoria adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu que se deve preservar a denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita impugnada por força da não observância de formalidade na execução de mandado de busca e apreensão (STF, HC-ED 84.679/MS , rel. Min. Eros Grau, j. 30-8-2005, DJ 30 set. 2005, p. 23). Portanto, a prova derivada será considerada fonte autônoma, independente da prova ilícita, quando obtida por meio de investigações paralelas, desenvolvidas em procedimentos autônomos.
Afasta-se a tese da ilicitude derivada ou por contaminação quando o órgão judicial se convence de que, fosse como fosse, se chegaria inevitavelmente, nas circunstâncias, a obter a prova por meio legítimo. Nesse caso, a prova que deriva da prova ilícita originária seria inevitavelmente conseguida de qualquer outro modo. Segundo o § 2o do art. 157 do Código Penal, Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
OPERAÇÃO DILÚVIO. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E JUDICIAL.
A invalidação das provas na seara penal não acarreta a imediata invalidação no âmbito do Direito Tributário. As autoridades fazendárias dispõem de meios de obtenção de provas que o Ministério Público não dispõe, inclusive dispensando a autorização judicial obtenção de dados bancários, apreensão de documentos, dentre outros poderes instrutórios.
PRINCÍPIO DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. NEGATIVA GENÉRICA. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DAS PROVAS QUE FORAM REPUTADAS NULAS.
A legislação processual impede a negativa genérica dos fatos e das provas. Nos termos do art. 373, II, c/c o art. 341, ambos do CPC, a defesa precisa contestar todos os fatos e provas, e no caso das provas, indicar quais devem ser reputadas nulas, não sendo possível simplesmente alegar, indiscriminadamente, a nulidade de todas, mormente quando a decisão judicial admitiu expressamente parte delas como válida.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI)
Período de apuração: 13/04/2005 a 14/06/2005
MULTA REGULAMENTAR DO IPI.
É incabível a aplicação da multa regulamentar do IPI por entrega a consumo de mercadoria estrangeira importada de forma irregular ou fraudulenta, quando a fraude ou a irregularidade que macula a importação é definida legalmente de forma mais específica como dano ao Erário, porquanto, nesses casos, a não localização da mercadoria sujeita à perdimento em face da entrega a consumo é penalizada expressamente na forma de outra disposição legal.

Inteiro teor:
S3-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10611.004116/2008-49
Recurso
De Ofício e Voluntário
Acórdão no
3402-010.151 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
20 de dezembro de 2022
Recorrente
FAZENDA NACIONAL, MERCOTEX DO BRASIL LTDA E POLIMPORT -
COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL, MERCOTEX DO BRASIL LTDA E POLIMPORT -
COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO (II)
Período de apuração: 13/04/2005 a 14/06/2005
SUBFATURAMENTO. FRAUDE. PROCEDIMENTO FISCAL.
Nos casos de fraude, em que a fiscalização aduaneira consegue apurar o preço
efetivamente praticado na importação e que foi dolosamente omitido pelo
importador, ou quando se utiliza do arbitramento autorizado pelo art. 88 da
Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, não há que se falar de instauração de
procedimento especial voltado à valoração aduaneira das mercadorias
importadas nos termos exigidos pelo AVA-GATT/94.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. FRAUDE OU SONEGAÇÃO
Cabível a multa de ofício de 150% sobre os tributos apurados, constatada a
ocorrência de fraude na importação com o intuito de sonegação.
OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. RESPONSABILIZAÇÃO.
A responsabilização conjunta do importador e de quem se beneficia com a
prática da infração, o real adquirente de mercadoria de procedência estrangeira,
no caso de importação realizada por sua conta e ordem, encontra arrimo em
expressa determinação legal.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 13/04/2005 a 14/06/2005
AUTO DE INFRAÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE.
Cumpridos os requisitos dispostos no art. 10 do Decreto n.o 70.235/72, e não
havendo a ocorrência de qualquer das circunstâncias previstas no art. 59 do
mesmo diploma legal, não há que se falar em nulidade do Auto de Infração.
PROVAS ILÍCITAS POR DERIVAÇÃO. TEORIA DOS FRUTOS DA
ÁRVORE ENVENENADA, DA DESCOBERTA INEVITÁVEL E DA
FONTE INDEPENDENTE.
Nos termos do Código Penal, em seu § 1o do art. 157, são inadmissíveis as
provas derivadas das ilícitas, “salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10611.004116/2008-49
Fl. 4451
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

por uma fonte independente das primeiras”. Trata-se de teoria adotada pelo
Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu que se deve preservar a
denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita
impugnada por força da não observância de formalidade na execução de
mandado de busca e apreensão (STF, HC-ED 84.679/MS , rel. Min. Eros Grau,
j. 30-8-2005, DJ 30 set. 2005, p. 23). Portanto, a prova derivada será
considerada fonte autônoma, independente da prova ilícita, quando obtida por
meio de investigações paralelas, desenvolvidas em procedimentos autônomos.
Afasta-se a tese da ilicitude derivada ou por contaminação quando o órgão
judicial se convence de que, fosse como fosse, se chegaria inevitavelmente, nas
circunstâncias, a obter a prova por meio legítimo. Nesse caso, a prova que
deriva da prova ilícita originária seria inevitavelmente conseguida de qualquer
outro modo. Segundo o § 2o do art. 157 do Código Penal, “Considera-se fonte
independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe,
próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato
objeto da prova”.
OPERAÇÃO
DILÚVIO.
INDEPENDÊNCIA
DAS
INSTÂNCIAS
ADMINISTRATIVA E JUDICIAL.
A invalidação das provas na seara penal não acarreta a imediata invalidação no
âmbito do Direito Tributário. As autoridades fazendárias dispõem de meios de
obtenção de provas que o Ministério Público não dispõe, inclusive dispensando
a autorização judicial obtenção de dados bancários, apreensão de documentos,
dentre outros poderes instrutórios.
PRINCÍPIO DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. NEGATIVA GENÉRICA.
NECESSIDADE
DE
INDICAÇÃO
DAS
PROVAS
QUE
FORAM
REPUTADAS NULAS.
A legislação processual impede a negativa genérica dos fatos e das provas. Nos
termos do art. 373, II, c/c o art. 341, ambos do CPC, a defesa precisa contestar
todos os fatos e provas, e no caso das provas, indicar quais devem ser reputadas
nulas, não sendo possível simplesmente alegar, indiscriminadamente, a
nulidade de todas, mormente quando a decisão judicial admitiu expressamente
parte delas como válida.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI)
Período de apuração: 13/04/2005 a 14/06/2005
MULTA REGULAMENTAR DO IPI.
É incabível a aplicação da multa regulamentar do IPI por entrega a consumo de
mercadoria estrangeira importada de forma irregular ou fraudulenta, quando a
fraude ou a irregularidade que macula a importação é definida legalmente de
forma mais específica como dano ao Erário, porquanto, nesses casos, a não
localização da mercadoria sujeita à perdimento em face da entrega a consumo é
penalizada expressamente na forma de outra disposição legal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Fl. 4452
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Acordam os membros do colegiado, em julgar os Recursos Voluntários e de
Ofício da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos, em (i.1) conhecer em parte do Recurso
Voluntário da Mercotex do Brasil Ltda, não conhecendo com relação aos argumentos dos
seguintes
Itens
do
voto:
Item
I.5
(NULIDADE
DOS
LANÇAMENTOS
PELA
INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO DE LANÇAMENTO) e Item I.6 (NULIDADE DOS
LANÇAMENTOS PELA VEDAÇÃO EXPRESSA NO AVA – GATT AO ARBITRAMENTO)
e, na parte conhecida, negar provimento ao recurso com relação aos seguintes itens do voto: Item
I.2 (NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA. SONEGAÇÃO DE DOCUMENTOS
PARA OS RECORRENTES), Item I.3 (NULIDADE PELA INEXISTÊNCIA DE INTIMAÇÃO
DOS RECORRENTES PARA APRESENTAR MANIFESTAÇÃO SOBRE PROCEDIMENTO
DE VALORAÇÃO), Item I.4 (NULIDADE ABSOLUTA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO EM
FUNÇÃO
DA
INOBSERVÂNCIA
DOS
PROCEDIMENTOS
DE
VALORAÇÃO
ESTABELECIDOS PELO AVA-GATT), Item I.7 (NULIDADE DOS LANÇAMENTOS PELO
CERCEAMENTO
DE
DEFESA
EM
FUNÇÃO
DA
INOBSERVÂNCIA
DOS
PROCEDIMENTOS
DE
VALORAÇÃO
ESTABELECIDOS
PELO
AVA-GATT:
INOBSERVÂNCIA DO ART. 50, LV, DA CF/1988, E DOS ARTS. 2° E 68 DA LEI N°
9.784/1999), Item I.8 (ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RECORRENTE), Item I.9
(ALEGAÇÃO SOBRE QUEM SERIA O REAL PRATICANTE DE SUPOSTOS ILÍCITOS
TRIBUTÁRIOS) e Item I.10 (ALEGAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE CONLUIO
ENVOLVENDO A RECORRENTE E DA INAPLICABILIDADE DA MULTA DE 150% POR
AUSÊNCIA DE DOLO); (i.2) conhecer em parte do Recurso Voluntário da Polimport -
Comércio e Exportação Ltda, não conhecendo com relação aos argumentos dos seguintes itens
do voto: Item II.7 (ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL DA MULTA
NO VALOR DE R$5.341.222,93: NULIDADE POR VÍCIO NA CAPITULAÇÃO DA
INFRAÇÃO), Item II.18 (ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE
MULTAS) e Item II.20 (ALEGAÇÃO DE INAPLICABILIDADE DA MULTA DE 100% DO
VALOR ADUANEIRO) e, na parte conhecida, negar provimento ao recurso com relação aos
seguintes itens do voto: Item II.2 (NULIDADE DE PROVAS EMPRESTADAS NÃO
SUBMETIDAS AO CONTRADITÓRIO), Item II.3 (NULIDADE DO LANÇAMENTO POR
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO PROCEDIMENTO DE
VALORAÇÃO ADUANEIRA), Item II.5 (ALEGAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE ENTRE O
PRESENTE PROCESSO E O PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 10611-000.767/2008-60),
Item II.6 (ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RECORRENTE — DA INAPLICABILIDADE AO
CASO DO ART. 124 DO CTN), Item II.8 (ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DA
FISCALIZAÇÃO E DAS PROVAS E DA NECESSIDADE DE CONVERSÃO DO FEITO EM
DILIGÊNCIA), Item II.9 (ALEGAÇÃO DE NÃO TER REALIZADO IMPORTAÇÕES POR
CONTA E ORDEM), Item II.10 (ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE SUBFATURAMENTO
OU FRAUDE), Item II.11 (ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DA
RECORRENTE NAS SUPOSTAS FRAUDES APURADAS PELA OPERAÇÃO DILÚVIO -
REQUERENTE ADQUIRIA PRODUTOS A PREÇO DE MERCADO), Item II.12
(PROCEDIMENTO
DE
VALORAÇÃO
ADUANEIRA
—
DA
ALEGAÇÃO
DE
IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DO VALOR DECLARADO), Item II.13
(ALEGAÇÃO
DE
PERMISSÃO
DE
VARIAÇÃO
EM
10%
NO
PREÇO
DAS
MERCADORIAS), Item II.14 (COBRANÇA DE PIS/COFINS — PRINCÍPIO DA NÃO
CUMULATIVIDADE), Item II.15 (ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DAS MULTAS
APLICADAS), Item II.16 (ALEGAÇÃO DE AUTUAÇÃO EM CONFORMIDADE COM OS
ATOS NORMATIVOS EXPEDIDOS PELAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS), Item
II.17 (ALEGAÇÃO DE INAPLICABILIDADE DAS MULTAS RELACIONADAS À
Fl. 4453
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

APURAÇÃO DE DIVERGÊNCIA QUANTO AO VALOR ADUANEIRO — O ART. 11 DO
AVA-GATT), Item II.19 (ALEGAÇÃO DE INAPLICABILIDADE DA DUPLICAÇÃO DA
MULTA DE OFÍCIO PARA 150%), Item II.21 (ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE
APLICAÇÃO DA TAXA SELIC). Os conselheiros Alexandre Freitas Costa, Anna Dolores
Barros de Oliveira Sá Malta (suplente convocada), Matheus Schwertner Ziccarelli Rodrigues
(suplente convocado) e Cynthia Elena de Campos acompanharam o Relator pela conclusões com
relação ao argumento sobre a aplicabilidade do Art. 124 do CTN (Itens I.8 e II.6 do voto); (i.3)
conhecer e negar provimento ao Recurso de Ofício; e (ii) por maioria de votos, em negar
provimento aos Recursos Voluntários com relação aos seguintes itens do voto: Itens I.1 e II.1
(NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR USO ILEGÍTIMO DE PROVA DECLARADA
NULA PELA JUSTIÇA PARA SUBSIDIAR A AUTUAÇÃO), e Item II.4 (ALEGAÇÃO DE
IMPERTINÊNCIA E INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO DA AUTUAÇÃO).
Vencidos os conselheiros Alexandre Freitas Costa, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá Malta
(suplente convocada) e Cynthia Elena de Campos, que davam provimento aos recursos nestes
pontos, para declarar a nulidade do auto de infração.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza
Soares, Alexandre Freitas Costa, Jorge Luís Cabral, Matheus Schwertner Rodrigues (suplente
convocado), Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Anna Dolores Barros de Oliveira Sá
Malta (suplente convocada), Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente
a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pelo conselheiro Matheus Schwertner
Ziccarelli Rodrigues.
Relatório
Por bem descrever os fatos, adoto, em parte, o relatório da Resolução no 3401-
000.933, exarada na sessão de 18/05/2016 deste Conselho, às fls. 4.144/4.169:
Trata o presente processos de autos de infração que constituem e exigem:
1.
Imposto de Importação
2.
IPI vinculado
3.
PIS/PASEP Importação
4.
COFINS Importação
5.
multa de oficio qualificada, à alíquota de 150%, sobre a diferença de tributos
exigidos;
6.
Juros de mora;
Fl. 4454
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

7.
multa de infração ao controle administrativo aplicada à alíquota de 100% sobre a
diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado (ou arbitrado); art.
633, inciso I, do Regulamento Aduaneiro - Decreto n° 4.543/2002, com base no
parágrafo único do art. 88 da Medida Provisória n° 2.15835/2001
8.
multa regulamentar pela entrega a consumo ou consumo de bens importados
irregularmente, à alíquota de 100% sobre o valor da mercadoria, o art. 631 do Decreto
n° 4.543/2002, com base na Lei n° 4.502/64, art. 83, inciso I
Os autos de infração trazem descrição do fato imputado que, em breve resumo,
seria composto das seguintes ocorrências conjugadas entre si:
•
falsidade das faturas apresentadas a despachos de importação;
•
declaração inexata dos preços e dos valores das mercadorias importadas;
•
subfaturamento;
•
ocultação dos verdadeiros adquirentes das mercadorias importadas.
No polo passivo tem-se a MERCOTEX do Brasil Ltda e a POLIMPORT Comércio e
Exportação Ltda, a primeira como contribuinte - importadora por conta e ordem -, e a
segunda como responsável solidária e corresponsável das infrações - real adquirente dos
bens importados.
A descrição dos fatos e da motivação dos lançamentos foi resumida pelos julgadores de
1o piso, que reproduzo a seguir pela sua objetividade:
Conforme o Relatório de Auditoria Fiscal (fls. 178/377) e seus Anexos I a X (fls. 382 a
2.827), a empresa importadora MERCOTEX DO BRASIL LTDA, operando por conta e
ordem da real adquirente POLIMPORT COMERCIO E EXPORTAÇÃO LTDA, CNPJ
00.436.042/0001-70, a qual permaneceu oculta nos registros de importação, submeteu
a despacho aduaneiro mercadorias com declaração inexata de valor, caracterizando
subfaturamento por meio de falsidade das faturas comerciais, com vistas a elidir o
pagamento dos tributos incidentes na importação.
Relata a auditoria que ocorreu a apreensão de documentos - em papel ou em meio
magnético -, pela Polícia Federal (Anexos II e III, fls. 382/481) em cumprimento a
diversos Mandados de Buscas e Apreensões emitidos pela Justiça Federal em
Paranaguá-PR, no ano de 2006, relativamente às empresas controladas por Marco
Antônio Mansur - GRUPO MAM -, ação denominada Operação Dilúvio, que
redundaram na constatação da prática de diversos ilícitos fiscais e tributários no
âmbito do comércio exterior.
Trata-se de um conjunto de empresas constituídas basicamente por interpostas
pessoas que simulavam atuação como importadores e/ou distribuidores de
mercadorias de origem estrangeira, no lugar dos reais intervenientes/interessados que
pretendiam permanecer ocultos aos controles administrativos, cambiais e aduaneiros,
dedicando-se, assim, a realização de várias infrações tributárias e outras, tais como a
quebra da cadeia do IPI e o subfaturamento dos preços declarados.
A prática adotada pela organização era de criar uma cadeia comercial fictícia, na
qual figuravam um importador operando por conta própria ou por conta e ordem de
terceiros (de fachada) e uma ou mais empresas distribuidoras de fachada, que
atuavam, de forma fictícia, como compradores de mercadorias importadas ou como
adquirentes de importações por sua conta e ordem, que davam saída para o real
adquirente.
Fl. 4455
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Relata a auditoria que em todas as DI em questão foram identificados os preços
efetivamente praticados. Portanto, tornou-se desnecessária a aplicação do disposto nos
incisos I e II do Artigo 88 da MP n° 2158-35/2001.
Houve a responsabilização solidária da empresa tida como real adquirente -
POLIMPORT COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA (POLISHOP), conforme Termo de
Sujeição Passiva Solidária (fl. 378), tendo por base o relatório "Informação Fiscal -
POLIMPORT" e demais documentos extraídos, por cópia, do processo administrativo
n° 10980.004484/2007-16 (Anexo IV, fls. 483 a 890), cujas operações envolveram
diversas empresas que figuravam ora como importadoras, ora como distribuidoras e
adquirentes registradas nas declarações de importação, porém somente de fachada,
sendo que o gerenciamento dessas operações ficava a cargo da empresa Interlogistic
Consultoria Empresarial Ltda, operacionalizando o "esquema" de importações, cujos
casos estão exemplificados nos itens 4.8.1 a 4.8.6 do relatório.
A contribuinte MERCOTEX apresentou Impugnação por meio da qual elencou as
razões por entende devem ser cancelados os lançamentos. Segundo resumo
elaborado pelo II. Relator a quo:
(...)
A contribuinte POLIMPORT apresentou Impugnação por meio da qual elencou as
razões pelas quais entende devem ser cancelados os lançamentos. Segundo resumo
elaborado pelo Il. Relator a quo:
(...)
Na seqüência, quando o processo chegou ao colegiado de 1a instância, foi
determinada diligência, nos seguintes termos:
Em 29/09/2010, os presentes autos foram baixados em diligência (fls. 3150/3153), para
que a autoridade preparadora esclarecesse se as mercadorias, objeto da presente ação
fiscal, são aquelas mencionadas no processo administrativo fiscal 10611.000767/2008-
60; esclarecesse quais são, atualmente, a circunstância e o destino das respectivas
mercadorias; bem como procedesse ajuntada, por cópia, dos documentos que compõem
os autos do referido processo (PAF 10611.000767/2008-60).
A fiscalização juntou cópia do Relatório de Auditoria 0615100.2007.00280-9, às fls.
3158/3361, e do Relatório do Processo n° 10611.000767/2008-60, às fls. 3362/3282,
que tratou da verificação da "impossibilidade de apreensão da mercadoria sujeita à
pena de perdimento e abertura de novo procedimento para aplicação da multa
prevista no § 3o do art. 23 do Decreto-Lei 1.455/76 (Lei 10.833/2003, art. 73, §§ 1o e
2°)".
Às fls. 3286/3288, a auditoria apresenta Informação Fiscal, na qual relaciona as
mercadorias, constantes de diversas DI, que foram objeto da presente ação fiscal e
também do auto de infração com proposta da pena de perdimento - processo
10611.000767/2008-60. Esclarece que, por decisão judicial, as mercadorias
apreendidas
foram
liberadas
para
comercialização,
suspendendo-se
a
responsabilidade do fiel depositário das mercadorias - Polimport - e determinado-se o
depósito judicial em valor equivalente, na forma determinada pela Justiça Federal.
Consequentemente, o auto de infração constante do processo n° 10611.000767/2008-60
foi extinto, mediante Despacho Secat n° 52/2009 da Inspetoria da Receita Federal do
Brasil em Belo Horizonte.
POLIMPORT apresentou manifestação quanto a essa Informação fiscal, por meio
do qual, segundo o Il. Relator de 1o piso, ela juntou cópia:
Fl. 4456
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

"... dos autos do processo 10611.003438/2009-51 às fls. 3449/3596 (repetidas às fls.
3294/3441), na qual argumenta que algumas informações apresentadas pela
autoridade lançadora carecem de esclarecimentos, em vista da existência do processo
n° 10611.003438/2009-51, que pretende converter a pena de perdimento objeto do
processo n° 10611.000767/2008-60 em multa no valor das mercadorias. Pois não
foram relacionadas várias mercadorias comuns a ambos os processos, já mencionadas
na peça de defesa, como se pode verificar com o exame da planilha, às fls. 122 a 124 do
Relatório de Auditoria Fiscal elaborado nos autos do processo n° 10611.003438/2009-
51 (doc. 1), que relaciona todas as DI relativas às mercadorias apreendidas no âmbito
da "Operação Dilúvio", sendo que, pelo menos, onze DI ali constantes não foram
mencionadas, conforme indica. Argui que o fato de o processo 10611.000767/2008-60
(perdimento) ter sido extinto não significa que a discussão em torno das mercadorias
ali referidas tenha acabado. Pelo contrário, a ora Impugnante vem questionando a
conversão do perdimento em multa nos autos do processo 10611.003438/2009-51 e está
depositando em juízo os valores obtidos com a venda das mercadorias."
A POLIMPORT retorna aos autos para, em 12/05/2012, requerer "a nulidade do
lançamento, tendo em vista que o procedimento administrativo que lhe deu origem foi
baseado em documentos e informações que compuseram o inquérito policial que
resultou em ação penal ajuizada para apuração de supostos crimes, a qual foi julgada em
12 de abril de 2012 e cuja sentença, que junta às fls. 3608/3616, teria absolvido
sumariamente os réus e declarado que a obtenção dos documentos e informações pela
Polícia Federal se deu de forma ilícita".
A Respeitável 2a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em
Florianópolis, após analisar o que instrui este processo, as contestações das autuadas e
as informações fiscais, considerou improcedente a impugnação. Mas, decidiu
cancelar de ofício (excluir por nulidade) os lançamentos e as exigências das multas:
(a) estabelecida pelo parágrafo único do art. 88 da MP 2.158-35/2001 (100% sobre a
diferença entre o preço declarado e o efetivamente praticado ou arbitrado), e (b) da
multa regulamentar pela entrega a consumo ou consumo de bens estrangeiros
importados irregularmente ou com fraude (inciso I do art. 83 da Lei no 4.502/1964), pois
teria havido erro no enquadramento legal da infração, conforme art. 10 do Decreto no
70.235, de 1972.
O Colegiado de 1o piso recorreu de ofício de sua decisão de afastar de ofício as
multas. O Acórdão n° 07-34.981 (fls. 3743/3777), proferido em 06/06/2014, ficou
assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO - II Período de apuração: 13/04/2005
a 14/06/2005 SUBFATURAMENTO. FRAUDE. PROCEDIMENTO FISCAL.
Nos casos de fraude, em que a fiscalização aduaneira consegue apurar o preço
efetivamente praticado na importação e que foi dolosamente omitido pelo importador,
ou quando se utiliza do arbitramento autorizado pelo art. 88 da Medida Provisória n°
2.158-35, de 2001, não há que se falar de instauração de procedimento especial
voltado à valoração aduaneira das mercadorias importadas nos termos exigidos pelo
AVA-GATT/94.
SUBFATURAMENTO. FRAUDE. MERCADORIA NÃO MAIS APREENSÍVEL.
Constatado o subfaturamento, por fraude, e não sendo mais apreensível a mercadoria
para aplicação da pena de perdimento, é cabível a exigência do pagamento dos tributos
e contribuições sociais que, incidentes na importação, deixaram de ser recolhidos,
acrescidos dos consectarios legais, sendo passível, ainda, a aplicação da multa
equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, pela caracterização do dano ao Erário.
Fl. 4457
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. FRAUDE OU SONEGAÇÃO Cabível a multa de
ofício de 150% sobre os tributos apurados, constatada a ocorrência de fraude na
importação com o intuito de sonegação.
OCULTAÇÃO DO REAL ADQUIRENTE. RESPONSABILIZAÇÃO.
A responsabilização conjunta do importador e de quem se beneficia com a prática da
infração, o real adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de
importação realizada por sua conta e ordem, encontra arrimo em expressa
determinação legal.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de
apuração: 13/04/2005 a 14/06/2005 MULTA REGULAMENTAR DO IPI.
É incabível a aplicação da multa regulamentar do IPI por entrega a consumo de
mercadoria estrangeira importada de forma irregular, quando a fraude ou a
irregularidade, que macula a importação, é definida legalmente de forma mais
específica como dano ao Erário, porquanto, nesses casos, a não localização da
mercadoria sujeita à perdimento em face da entrega a consumo é penalizada
expressamente na forma de outra disposição legal.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido em Parte
A MERCOTEX ingressou com recurso voluntário (fls. 3787/3838) por meio do
qual ela traz as seguintes alegações que pedem a nulidade dos lançamentos:
- é mera prestadora serviços e mandatária, e a autoridade fiscal aponta que há
mandantes responsáveis pelas infrações;
- uso ilegítimo de prova declarada nula pela Justiça para subsidiar a autuação - os
lançamentos se baseiam integralmente em provas emprestadas, fornecidas pela Justiça
Federal, mas os Tribunais Superiores decidiram nos processos ali em tramitação que
essas provas estavam viciadas por falta de autorização para as escutas, anulando as
acusações; logo as provas usadas para os lançamentos tornaram-se imprestáveis,
prejudicando-os fatalmente;
- cerceamento do direito de defesa por sonegação de documentos à recorrente (não
foram juntadas todas as Declarações de Importação revisadas pela autoridade
aduaneira); cerceamento de defesa pela inexistência de intimação à recorrente para se
manifestar no procedimento de valoração; cerceamento de defesa pela inobservância do
procedimento de valoração do AVA GATT e do inciso LV do art. 5o da CF /1988 e dos
art. 2o e 68 da Lei n. 9.784, de 1999;
- inobservância dos procedimentos de valoração estabelecidos pela Acordo AVA GATT
e inobservância do inciso LIV e § 2o e § 3o do art. 5o da CF/1988 e do art. 98 do CTN e
do art. 1o do Decreto n. 1355/1994 (a regra do art. 88 da MP 2.158-35/2001 não pode
revogar ou prevalecer sobre outra regra que lhe é superior, no caso o tratado
internacional AVA GATT, como garantido pela CF/1988); ilegalidade do lançamento
feito com base neste artigo quando havia outro mais específico (AVA GATT).
- pela vedação expressa do AVA GATT para o arbitramento;
- inobservância do próprio art. 88 da MP n. 2.158-35/2001;
- que os julgadores de 1o piso se equivocaram quando afirmaram que a recorrente pedira
declaração de inconstitucionalidade do art. 88 da MP 2.158-35/2001, quando, de fato,
ela pedira a declaração da ilegalidade do lançamento feito com base neste artigo quando
havia outro mais específico (AVA GATT).
Fl. 4458
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

No mérito alegou:
- ilegitimidade passiva, por ser mandatária prestadora de serviços;
- no máximo deveria ser responsabilizada pelos tributos, mas não pelas penalidades,
pois não as praticou (somente pode ser punido pelas infrações a pessoa que as praticou
efetivamente e com intuito doloso); deve se aplicar ao caso o disposto no art. 137, inciso
I e II, do CTN, pois os lançamento se referem a constatação de condutas;
- boa fé;
- não foram provados a responsabilidade da recorrente pelo subfaturamento e pela
falsidade, nem o conluio com a POLIMPORT, nem o dolo;
- o lançamento adotou valores arbitrados baseados em pesquisas aleatórias de médias
em suas bases de dados, e ele não corresponde ao valor de transação praticado;
- não foram provadas as fraudes e a impossibilidade de se aplicar os métodos de
valoração aduaneira;
- a aplicação do art. 110 do CTN, para se apurar a pena relativa à infração que cada uma
tiver cometido, uma vez que o lançamento traz duas responsáveis.
- as provas foram declaradas ilegítimas na ação judicial de origem, logo alcançam os
lançamentos fiscais.
Pede, ao final:
- conforme prevê o art. 157 do Código Penal, inicialmente determine o
desentranhamento das provas declaradas ilícitas e determine a supressão no relatório
fiscal de toda menção direta ou indireta a tal instrução ilícita.
- em seguida, fazendo cotejo analítico de cada argumento levantado nesta peça recursal
(como determina o art. 31 do Decreto 70.235/1972), reforme o acórdão 07-34.981,
prolatado pela 2a Turma da DRJ -Florianópolis, na parte em que mantém a autuação,
para que:
- seja julgado totalmente nulo o presente processo bem como os autos de infração dele
constante, pelos vícios expostos e, por consequência, seja afastada a penalidade
consistente em recolher qualquer valor aos cofres públicos, seja a título de multa ou de
imposto ; ou seja julgado totalmente improcedente a autuação efetivada no presente
processo bem como os autos de infração dele constante, pelos vícios expostos e, por
consequência, seja afastada a penalidade consistente em recolher qualquer valor aos
cofres públicos, seja a título de multa ou de imposto; ou 6.3. seja julgado parcialmente
improcedente o presente processo bem como os autos de infração dele constantes, pelas
incoerências expostas e, por consequência, seja afastada a penalidade consistente em
recolher qualquer valor aos cofres públicos a título de multa, obrigando a Recorrente a
arcar apenas com valor dos impostos eventualmente não recolhidos.
A POLIMPORT ingressou com recurso voluntário (fls. 3841/4012) por meio do
qual retoma o cerne das alegações postas na impugnação, das quais ponho em
relevo, pede nulidade dos lançamentos por:
- uso ilegítimo de prova declarada nula pela Justiça para subsidiar a autuação - os
lançamentos se baseiam integralmente em provas emprestadas, fornecidas pela Justiça
Federal, mas os Tribunais Superiores decidiram nos processos ali em tramitação que
essas provas estavam viciadas por falta de autorização para as escutas, anulando as
acusações; logo as provas usadas para os lançamentos tornaram-se imprestáveis,
prejudicando-os fatalmente; Há, portanto, um nexo de causalidade entre as
interceptações telefônicas e todas as demais provas obtidas ao longo da investigação
Fl. 4459
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

policial, estas utilizadas para embasar a presente Autuação. Invoca a Lei n. 9.784/1999 -
Art. 30. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios
ilícitos."
- nulidade das provas emprestadas pela falta de sua submissão ao contraditório - Por
exigência da garantia do devido processo legal administrativo, é indispensável que a
'prova emprestada' tenha sido submetida a um contraditório efetivo no bojo do processo
em que foi originalmente produzida, sendo indispensável que desse contraditório
participem o Fisco e o contribuinte.
- cerceamento de defesa pela inexistência de intimação à recorrente para se manifestar
no procedimento de valoração; cerceamento de defesa pela inobservância do
procedimento de valoração do AVA GATT e do inciso LV do art. 5o da CF /1988 e dos
art. 2o e 68 da Lei n. 9.784, de 1999;
- inobservância dos procedimentos de valoração estabelecidos pela Acordo AVA GATT
e inobservância do inciso LIV e § 2o e § 3o do art. 5o da CF/1988 e do art. 98 do CTN e
do art. 1o do Decreto n. 1355/1994 (a regra do art. 88 da MP 2.158-35/2001 não pode
revogar ou prevalecer sobre outra regra que lhe é superior, no caso o tratado
internacional AVA GATT, como garantido pela CF/1988); ilegalidade do lançamento
feito com base neste artigo quando havia outro mais específico (AVA GATT).
- falta de provas - insuficiência e impertinência da prova colacionada pela d. autoridade
fiscal como suposto fundamento fático para a constituição do crédito tributário.
- da Ilegitimidade Passiva da Recorrente - Inaplicabilidade ao caso do Art. 124 do CTN
- , a Recorrente especificou que o "interesse comum" na ocorrência do fato gerado,
previsto no inciso I do art. 124 do CTN, não tem caráter econômico, mas sim jurídico,
sendo aplicável em situações em que pessoas compõem o mesmo polo da relação
jurídica, tal como a doutrina enuncia que "o inciso I noticia a solidariedade natural. E o
caso de dois irmãos que são co-proprietários pro indiviso de um trato de terra. Todos
são, naturalmente, co-devedores solidários do imposto territorial rural (ITR). As pessoas
apontadas como responsáveis com base no inciso I do art. 124 do CTN tenham relação
pessoal e direta com o fato gerador. Além disso, no caso em tela, inexiste expressa
previsão legal para a responsabilização da Recorrente, uma vez que, tal como exposto
na Impugnação e como será mais adiante bem demonstrado, não existe comprovação de
que a Recorrente tenha participado de importações por conta e ordem ou então por
encomenda, não se configurando, com isso, a hipótese do art. 124, inciso II, do CTN.
Também não se aplica o art. 95 do Decreto-lei n. 37/1966, como regularmente apontado
na peça da Impugnação, não existem elementos para a caracterização da importação por
conta e ordem de terceiro, uma vez que não houve adiantamento de recursos por parte
da Recorrente, tampouco foi comprovada a existência de contrato prévio de prestação
de serviços, tal como exige essa modalidade de importação.
- vício na constituição e exigência da multa regulamentar pela entrega a consumo e o
consumo de bem importado irregularmente ou com fraude -falta-lhe fundamentação -
deve ser declarada sua nulidade.
- o presente recurso deverá ser acolhido para que sejam integralmente desconsideradas
as Declarações de Importação abaixo listadas, que integraram o Anexo IX, apesar de
não ter qualquer relação com as operações de importação objeto da fiscalização:
06/0623438-6; 05/0603843-7; 05/0647589-6; 05/0705795; 05/1237997-6; 05/1285416-
0; e 05/1407039-5. Isso não deve e não pode ser aceito por este C. Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, uma vez que latente o cerceamento de defesa do
contribuinte que não recebe juntamente com a autuação fiscal todos os elementos
utilizados pelo Fisco para a formação da sua convicção e valoração do crédito tributário.
Pelo exposto, impositivo o acolhimento da presente preliminar, para que o Auto de
Infração seja parcialmente cancelado, desconstituindo-se os créditos tributários relativos
Fl. 4460
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

às DIs n°s 05/0628907-3; 05/0631684-4; 05/0706731-7; 05/0737908-4; 05/1084276-8;
05/1165213-0;
05/1165214-8;
05/1301595-1;
06/0039910-3;
06/0056665-1;
06/0566325-9 e 06/0650318-2.
- relação de prejudicialidade entre o presente Auto de Infração e o Processo
Administrativo n° 10611-000.767/2008-60, relativo à imposição da pena de perdimento.
Pelo presente auto de infração, está sendo exigido crédito tributário referente
exatamente àquelas mercadorias estrangeiras objeto da pena de perdimento imposta nos
autos do Processo Administrativo n° 10611-000.767/2008-60, sob o argumento de que
sua aquisição teria sido baseada em faturas comerciais falsas e em declarações
aduaneiras cujos valores teriam sido subfaturados. Ocorre que é completamente
descabida — além de ilegal — a cobrança de tributos incidentes na importação
simultaneamente à imposição de pena de perdimento em relação à mercadoria
importada. Isso porque a Lei afasta a incidência dos impostos incidentes sobre as
operações de importação em relação às mercadorias de procedência estrangeira que
tenham sido objeto de pena de perdimento'. é impositivo o sobrestamento do julgamento
do presente Recurso até que venha a ser proferida decisão final nos autos daquele
processo administrativo.
- deverá ser reconhecido, no mínimo, que houve negligência dos Agentes do Fisco
relativamente a essas declarações. De fato, a maioria das DIs ora questionadas passaram
pelo canal vermelho, ou seja, as mercadorias passaram por conferência documental e
física, e se não foi apurado qualquer indício de subfaturamento naquela oportunidade
como se pode alegar isso agora?
- pede realização de diligências e perícias - requer a Recorrente a conversão em
diligência para que seja apurada a autenticidade de toda a documentação que embasa as
alegações fiscais. Além disso, também devem ser analisados os documentos fiscais da
Recorrente que demonstram os custos incorridos com propaganda e venda para
obtenção do preço de mercado, bem como a documentação que comprova a não
ocorrência de tomada de crédito de PIS/Cofins-importação para pagamento de PIS e
Cofins sobre o faturamento.
POLIMPORT no mérito, alega:
- falta de provas de subfaturamento e de declaração inexata, por parte da recorrente;
- não se pode afirmar ter havido fraude apenas com base na verificação de que havia
duas faturas com valores diferentes, à revelia da prova da aceitação das respectivas
condições de negociação falta de provas - para que se possa considerar que as
importações foram feitas por conta e ordem da Recorrente seria necessário provar que a
trading importava mercadorias ADQUIRIDAS pela Recorrente, utilizando-se de
recursos desta última. Como os recursos utilizados na importação não eram da
Recorrente, impossível se falar importação por conta e ordem, pois, como o próprio
nome diz, nesses casos a importação corre por "conta" do adquirente. Ressalte-se que o
Ato Declaratório Interpretativo do Secretário da Receita Federal n° 7, de 13 de junho de
2002, É completamente descabida a afirmação feita às fls. 14 do Relatório de Auditoria
Fiscal de que "a essência da importação por conta e ordem de terceiros consiste no
interesse do adquirente em receber suas mercadorias negociadas no exterior, sem o que
a motivação do importador em promover a nacionalização das mesmas não existiria.".
Como isso pode ser a "essência" da operação se os normativos da SRF editados sobre o
assunto lhe são contraditórios? a Recorrente adquiria mercadorias já nacionalizadas.
- Mesmo sem realizar qualquer operação de industrialização nas mercadorias, a
Recorrente agrega um grande valor a estas quando efetua gastos com promoção de
vendas, publicidade e propaganda, com a manutenção de estúdios para a gravação de
comerciais, produtora de programas, aluguel de espaços em televisão, telemarketing,
logística, centro de atendimento, centro de distribuição, além de outros custos comuns à
venda no varejo como impostos sobre vendas, funcionários, custos financeiros,
Fl. 4461
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

inadimplência, perdas, roubos, etc. Assim, a venda do produto por um valor bem
superior àquele pelo qual ele foi adquirido é apenas uma consequência do valor que a
Recorrente agrega aos produtos quando os promove no Brasil. A documentação juntada
à Impugnação exemplifica (fls. 3098/3100) a formação geral de preços da Recorrente e
é possível verificar que o custo de aquisição dos produtos corresponde em regra a
apenas cerca de 22% do preço final.
- Não se está questionando - ainda - a valoração aduaneira perpetrada pelo Fisco, mas o
fato de as autoridades fiscais se basearem no preço praticado pela Recorrente na venda
de produtos no país para dizer que houve fraude nas importações. Isso é absurdo E nem
se alegue que houve fraude em razão de as operações terem sido realizadas sob a
modalidade de importação por encomenda. De fato, referida modalidade de importação
não existia quando das negociações objeto das DIs em questão, conforme se depreende
dos documentos acostados aos autos. Além disso, a matéria sequer pode ser objeto de
discussão neste processo administrativo, já que em nenhum momento isso é aventado no
Auto de Infração. Fato é que, conforme examinado acima, até a criação da importação
por encomenda pela Lei 11.281/06, o encomendante da mercadoria não era contribuinte
do IPI nem era responsável solidário por quaisquer tributos devidos na importação.
Assim, não era fraude a não indicação do encomendante nas DIs (até porque não havia
mesmo como fazer isso, pois a DI é eletrônica e não havia campo para tal indicação).
- a própria fiscalização afirma que a Recorrente adquiria mercadorias dos distribuidores
a preço de mercado. Portanto, resta evidente que o único beneficiário do suposto
subfaturamento seria o Grupo MAM, não vislumbrando a Recorrente qualquer
aproveitamento nesse suposto esquema, adquirindo as mercadorias a preço de mercado.
Ademais, restando demonstrado que as importações não foram realizadas por conta e
ordem da Recorrente, não há que se falar em quebra da cadeira de IPI, já que, como a
Recorrente adquiria as mercadorias já nacionalizadas pelos distribuidores, sequer era
enquadrada como contribuinte desse tributo.
- Assim, deve ser considerada por este C. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
a possibilidade de variação 10% do preço previsto no já citado artigo 633, §5°, I, do
Regulamento Aduaneiro, de forma que não pode ser objeto de lançamento
complementar nem deve embasar quaisquer penalidades os excessos que estiverem
dentro da referida porcentagem, a Recorrente bem expôs que, dentro da sistemática da
"não cumulatividade", existe o direito de desconto do valor pago a título dessas
contribuições (PIS/COFINS) com relação às importações realizadas (art. 15 da Lei n°
10.865/04). Desse modo, caso a Recorrente tivesse realizado o recolhimento das
contribuições do PIS e Cofins importação ora exigidas, teria o direito de descontar esse
valor quando do recolhimento de PIS/COFINS sobre seu faturamento. Essa
argumentação foi negada pelo v. acórdão recorrido, que expressou que a Recorrente
estaria alegando sua própria torpeza, pelas razões anteriormente postas na impugnação,
são inaplicáveis ao caso as multas lançadas pela autoridade fiscal, a sua qualificação, a
duplicidade de penalidades.
- aplicação do inciso I do artigo 100 do CTN, uma vez que seu proceder seguiu
normativas da Receita Federal;
- peleja ainda pela ilegitimidade da taxa SELIC, por lhe faltar base em lei, em sua
opinião.
É o relatório.
A Turma 3401 do CARF, embora com outra composição do seu colegiado, em
sessão datada de 18/05/2016, por maioria de votos, vencido o Relator, resolveu converter o
julgamento em diligência. Foi exarada a já citada Resolução no 3401-000.933, às fls.
4144/4169, com voto vencedor nos seguintes termos:
Fl. 4462
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Com as devidas venias, apresento abaixo as razões para divergir do voto do i.
Conselheiro Relator, no que diz respeito à relação entre a decisão proferida nos autos do
Habeas Corpus n° 142.045/PR, em que o Superior Tribunal de Justiça ("STJ")
considerou inválida determinada interceptação telefônica produzida pela Polícia
Federal, com autorização da Justiça, no curso da denominada "Operação Dilúvio", e o
julgamento do processo administrativo ora analisado.
O habeas corpus em questão foi impetrado em favor do Sr. Marco Antônio Mansur e do
Sr. Marco Antônio Mansur Filho, que têm relação com o Grupo MAM, cujo papel na
interposição fraudulenta se encontra descrito no relatório fiscal que é parte integrante do
Auto de Infração, apontando como autoridade coatora o e. Tribunal Regional Federal da
4a Região. Em consulta ao sítio eletrônico do STJ, no andamento do processo, verifica-
se que a ordem foi concedida por decisão monocrática proferida em 03/11/2009,
confirmada por decisão do colegiado, publicada em 28/06/2010. Abaixo, a ementa da
decisão:
(...)
Diante disso, as Recorrentes defendem a nulidade dos lançamentos, expondo "que as
provas que embasaram a presente Autuação estão relacionadas com as declaradas
ilícitas na esfera criminal, sendo impossível dissociá-las, até porque o ordenamento
jurídico brasileiro repudia a utilização da prova ilícita, tanto na esfera judicial como na
administrativa, conforme comando do art. 5o, inciso LVI, da Constituição Federal,
sendo também ilícitas as provas derivadas de outras declaradas como tal, de acordo com
a chamada "teoria dos frutos da árvore envenenada".
Entretanto, entendeu o i. Conselheiro Relator que a decisão do STJ que "considerou
ilegais as escutas e imprestáveis as provas colhidas na Operação Dilúvio para aquela
Ação Judicial, não contamina as provas desdobradas na esfera administrativa a
partir dos documentos e informações obtidas na Operação Dilúvio", o que
resultaria no não acolhimento da preliminar de nulidade do lançamento suscitada
pelas Recorrentes e no prosseguimento da análise dos demais argumentos de defesa.
Contudo, penso que, antes de se fazer um juízo acerca dos efeitos de tal decisão
para o julgamento do caso em exame, seja necessária a conversão do julgamento
em diligência, para a busca de mais elementos, pois não é possível saber se as
informações compartilhadas entre o Ministério Público e a Receita Federal, assim como
os documentos que servem para fundamentar o lançamento, foram obtidas antes ou após
as escutas telefônicas declaradas nulas e, se obtidas após a realização de tais escutas, se
tais provas foram produzidas a partir de elementos obtidos na escuta ou se de forma
independente, a partir de outras fontes de investigação não declaradas nulas.
Com isso, a fim de colher as informações necessárias para formar convicção sobre a
matéria, proponho ao Colegiado que converta o julgamento deste Recurso
Voluntário em diligência à unidade administrativa de jurisdição, para que a
autoridade competente:
(i)
identifique, dentre as provas utilizadas para o lançamento, aquelas que foram
consideradas ilícitas/nulas pelo STJ (interceptação telefônica considerada ilícita/nula,
assim como as provas resultantes dessa interceptação telefônica), separando-as das
outras que não foram contaminadas;
(ii)
identifique e separe nos autos as provas que derivaram do período de
interceptação telefônica considerado válido pelo STJ, inclusive cópias das decisões que
ensejaram eventuais mandados de busca e apreensão;
(iii)
identifique as provas produzidas por fonte independente, como por exemplo, as
apresentadas durante a ação fiscal, manifestando-se sobre as mesmas;
Fl. 4463
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

(iv)
identifique, nos autos, as provas que a RFB poderia ter acesso
independentemente de autorização judicial;
(v)
anexe o inteiro teor da petição inicial e das decisões proferidas no HC n°
142.045/PR,
(vi)
anexe as transcrições das escutas telefônicas referentes ao período de
interceptação validado pelo STJ, e
(vii)
anexe cópia da Ação Criminal promovida pelo MPF.
A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou Embargos de Declaração (fls.
4171/4173) contra a Resolução no 3401-000.933, alegando que, a despeito de ter sido o
julgamento convertido em diligência para verificação das alegações trazidas no recurso
voluntário, proclamou-se decisão de mérito com inegável conteúdo decisório quanto ao recurso
de ofício.
Os Embargos de Declaração foram acolhidos, conforme Acórdão de Embargos no
3401-005.388 (às fls. 4266/4269), exarado na Sessão de 23/10/2018, tendo recebido a seguinte
Ementa:
EMBARGOS. ERRO. CORREÇÃO.
Verificado erro devido a lapso manifesto na resolução embargada, impõe-se sua devida
correção. Resoluções não podem conter decisões de mérito, nem mesmo sobre Recurso
de Ofício. Embargos Acolhidos.
Em cumprimento ao quanto solicitado na Resolução, a unidade preparadora
da Secretaria da Receita Federal apresentou, em 18/07/2019, Relatório Fiscal, às fls.
4282/4296, in verbis:
IV – CONCLUSÃO
Por todo o exposto e, em cumprimento da diligência proposta pela 4a Câmara/ 1a Turma
Ordinária do CARF, através da Resolução no 3401-000.933, de 18 de maio de 2016,
venho informar que todos os valores lançados no presente auto de infração foram
obtidos a partir do cotejo entre os dados declarados pelos contribuintes
(POLIMPORT e MERCOTEX) com os documentos apreendidos no bojo da
Operação Dilúvio, o que permitiu a vinculação do real adquirente com o importador de
direito, bem como os valores efetivamente praticados na transação, permitindo a
verificação do subfaturamento nas importações. Os documentos que a Receita Federal
obteve por fonte independente e através de seus Termos de Intimação (item III
deste relatório), não são suficientes per si para caracterizar a fraude apontada no
lançamento, sendo fundamental o cruzamento dessas informações com os documentos
apreendidos na Operação Dilúvio, conforme apontado no próprio item 7 do Relatório
Fiscal, já esmiuçado na introdução desta diligência.
Após o julgamento do HC 142.045/PR, em que o STJ decidiu pela concessão da ordem
“a fim de reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de
interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz
originário para determinações de direito”, os Autos retornaram ao Juiz originário que,
por sua vez, determinou ao Ministério Público “diligência” semelhante à expedida pelo
CARF na Resolução 3401-000.944, vejamos:
“(...)
Fl. 4464
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Assim, permanecem hígidas as provas colhidas durante o primeiro período de
interceptação telefônica autorizada, bem como nas três prorrogações que lhe foram
subsequentes. Os demais elementos de prova obtidos a partir de dados colhidos nessa
fase da investigação também permanecem hígidos, pois derivaram de provas obtidas
licitamente.
(...)
3 - Pelo exposto:
3.1 - Intime-se o Ministério Público Federal para que, de forma fundamentada, e a
partir das conclusões expostas no item 2, supra, ratifique ou adite a exordial.” (grifo
nosso)
Ou seja, assim como na diligência demandada pelo CARF, o Juiz de primeiro grau
intimou o MPF para que excluísse de sua peça acusatória tudo o que fosse
decorrente das provas declaradas ilícitas pelo STJ. A conclusão exarada pelo órgão
ministerial foi a seguinte:
“Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção
dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos com o
cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo, de centenas
de milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros preços das
mercadorias descaminhadas: sem a análise destes, pela Receita Federal, em conjunto
com os inúmeros e-mails interceptados, os laudos que acompanham as denúncias não
teriam sido produzidos. Insistindo: a separação é impossível.” (grifo nosso).
Manifestação do MPF, nos Autos no 2007.70.00.025701-9, após análise da decisão do
STJ no HC 142.054/PR propondo pela absolvição sumária dos envolvidos.
Por questão de lógica fática, apesar da desvinculação das esferas administrativa e
penal, não cabe um entendimento divergente do que foi exposto pelo Ministério
Público Federal, patrono da ação penal, o qual esteve à frente de toda colheita
probatória.
Como a documentação utilizada neste lançamento foi apreendida na ação ostensiva
do dia 16 de agosto de 2006, lastreada em mandado de busca e apreensão judicial
emitido após as interceptações telefônicas, sendo impossível, segundo o próprio
órgão ministerial sua separação, ou seja, a eventual separação dos fatos típicos
descobertos antes e depois do período considerado ilícito pelo STJ, é impossível.
Concluímos, portanto, que a decisão do STJ contaminou por via direta (e também
reflexa), todas as provas que lastrearam este lançamento, uma vez que as provas
colhidas por fonte independente (àquelas que a Receita Federal poderia ter obtido sem
autorização judicial) não são suficientes para a comprovação do ilícito alegado.
Outrossim, pelo teor do dispositivo no item 4 da decisão judicial, torna-se inexequível o
item (vi) da diligência solicitada nesta Resolução, vejamos:
“Após o trânsito em julgado:
(...)
4. Requisite-se à Inspetoria da Receita Federal os documentos anteriormente
encaminhados por este juízo”
(AÇÃO PENAL No 2006.70.00.030383-9/PR, Juiz Federal Substituto Tiago do Carmo
Martins – Curitiba, 12 de abril de 2012).
Fl. 4465
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Em atendimento ao requisitado no item (vii) da Resolução CARF Resolução no 3401-
000.933, anexamos (ANEXO VII) a denúncia efetuada pelo Ministério Público Federal,
distribuída por dependência aos Autos no 2006.70.00.022435-6.
Este relatório de cumprimento de diligência será encaminhado aos sujeitos passivos
para ciência e manifestação no prazo regulamentar de trinta dias.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Relator.
Os Recursos Voluntários são tempestivos e preenchem as demais condições de
admissibilidade, por isso deles tomo parcial conhecimento, excetuando as arguições de
inconstitucionalidade de ato normativo, em virtude da vedação expressa na Súmula CARF no 02.
I – RECURSO VOLUNTÁRIO DA MERCOTEX DO BRASIL LTDA
I.1 – DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUTUAÇÃO
I.1.1 – DA ALEGAÇÃO DE USO ILEGÍTIMO DE PROVA DECLARADA
NULA PELA JUSTIÇA PARA SUBSIDIAR A AUTUAÇÃO
Alega o Recorrente que a DRJ “equivoca-se fortemente nos argumentos que usa
para tentar salvar a autuação da nulidade; chega a fechar os olhos para a realidade dos autos
numa clara postura de falta de imparcialidade”, em suas próprias palavras.
Em seu entender, a autoridade lançadora tomou como base principal do auto não
só a instrução feita pela Justiça como também fez uso das conclusões ali despendidas
(principalmente as teses da polícia e da promotoria). Isto é, emprestou as provas (todas elas) e
também as conclusões. Afirma que é frequente na autuação as menções que a autoridade
lançadora faz às interceptações telefônicas, aos e-mails e aos documentos que a informação neles
colhida proporcionou, que constituem a maior parte do auto de infração.
Sustenta que tamanha é a confiança na prova que foi emprestada, que no
lançamento há constatação de subvaloração sem que a autoridade lançadora tenha feito o regular
e competente procedimento de valoração aduaneira para demonstra-la; tal subvaloração é por ela
demonstrada unicamente com as provas e conclusões fornecidas pela Justiça.
Afirma que o uso destas provas, contudo, foi declarado ilegal pelo STJ no bojo da
Ação Penal (2006.70.00.030383-9/PR), porque colhidas sem autorização judicial. Assim,
segundo a doutrina dos frutos da árvore envenenada, o vício da ilicitude da prova obtida com
violação a regra de direito material contamina todas as demais provas produzidas a partir
daquela. Tais provas deveriam ser tidas como ilícitas por derivação.
Fl. 4466
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Por conta desta preliminar de nulidade, a Turma 3401 deste CARF converteu o
julgamento do recurso em diligência através da Resolução no 3401-000.933 (fls. 4144/4169), nos
seguintes termos:

Como visto no Relatório acima, o resultado da diligência solicitada por este
Conselho apresenta a conclusão de que “(...) a decisão do STJ contaminou por via direta (e
também reflexa), todas as provas que lastrearam este lançamento, uma vez que as provas
colhidas por fonte independente (àquelas que a Receita Federal poderia ter obtido sem
autorização judicial) não são suficientes para a comprovação do ilícito alegado”.
Contudo, analisando os autos, devo discordar de tal conclusão. A Turma 3401
determinou a realização de diligência para que a autoridade competente:
(i) identifique, dentre as provas utilizadas para o lançamento, aquelas que foram
consideradas ilícitas/nulas pelo STJ (interceptação telefônica considerada ilícita/nula,
assim como as provas resultantes dessa interceptação telefônica), separando-as das
outras que não foram contaminadas;
(ii) identifique e separe nos autos as provas que derivaram do período de interceptação
telefônica considerado válido pelo STJ, inclusive cópias das decisões que ensejaram
eventuais mandados de busca e apreensão;
(iii) identifique as provas produzidas por fonte independente, como por exemplo, as
apresentadas durante a ação fiscal, manifestando-se sobre as mesmas;
(iv) identifique, nos autos, as provas que a RFB poderia ter acesso independentemente
de autorização judicial;
(v) anexe o inteiro teor da petição inicial e das decisões proferidas no HC n°
142.045/PR,
(vi) anexe as transcrições das escutas telefônicas referentes ao período de interceptação
validado pelo STJ, e
(vii) anexe cópia da Ação Criminal promovida pelo MPF.
O Relatório Fiscal contendo o resultado da diligência solicitada por este Conselho
apresenta a seguinte conclusão (fls. 1560/1561), litteris:
Ou seja, assim como na diligência demandada pelo CARF, o Juiz de primeiro grau
intimou o MPF para que excluísse de sua peça acusatória tudo o que fosse decorrente
das provas declaradas ilícitas pelo STJ. A conclusão exarada pelo órgão ministerial
foi a seguinte:
“Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção
dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos com o
cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo, de centenas
Fl. 4467
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

de milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros preços das
mercadorias descaminhadas: sem a análise destes, pela Receita Federal, em conjunto
com os inúmeros e-mails interceptados, os laudos que acompanham as denúncias não
teriam sido produzidos. Insistindo: a separação é impossível.” (grifo nosso).
Manifestação do MPF, nos Autos no 2007.70.00.025701-9, após análise da decisão do
STJ no HC 142.054/PR propondo pela absolvição sumária dos envolvidos.
Por questão de lógica fática, apesar da desvinculação das esferas administrativa e penal,
não cabe um entendimento divergente do que foi exposto pelo Ministério Público
Federal, patrono da ação penal, o qual esteve à frente de toda colheita probatória.
Como a documentação utilizada neste lançamento foi apreendida na ação ostensiva do
dia 16 de agosto de 2006, lastreada em mandado de busca e apreensão judicial emitido
após as interceptações telefônicas, sendo impossível, segundo o próprio órgão
ministerial sua separação, ou seja, a eventual separação dos fatos típicos descobertos
antes e depois do período considerado ilícito pelo STJ, é impossível.
Concluímos, portanto, que a decisão do STJ contaminou por via direta (e também
reflexa), todas as provas que lastrearam este lançamento, uma vez que as provas
colhidas por fonte independente (àquelas que a Receita Federal poderia ter obtido sem
autorização judicial) não são suficientes para a comprovação do ilícito alegado.
Outrossim, pelo teor do dispositivo no item 4 da decisão judicial, torna-se inexequível o
item (vi) da diligência solicitada nesta Resolução, vejamos:
“Após o trânsito em julgado:
(...)
4. Requisite-se à Inspetoria da Receita Federal os documentos anteriormente
encaminhados por este juízo”
(AÇÃO PENAL No 2006.70.00.030383-9/PR, Juiz Federal Substituto Tiago do Carmo
Martins – Curitiba, 12 de abril de 2012).
Em atendimento ao requisitado no item (vii) da Resolução CARF 3401-000.933,
anexamos (ANEXO VII) a denúncia efetuada pelo Ministério Público Federal,
distribuída por dependência aos Autos no 2006.70.00.022435-6.
Contudo, analisando os autos, devo discordar de tal conclusão. A autoridade
diligenciante limitou-se a reproduzir as conclusões do Ministério Público Federal (MPF) sobre a
Ação Penal, ao afirmar que “apesar da desvinculação das esferas administrativa e penal, não
cabe um entendimento divergente do que foi exposto pelo Ministério Público Federal, patrono
da ação penal, o qual esteve à frente de toda colheita probatória”.
Além disso, cumpre destacar que, dos 7 itens que constavam da Resolução, a
diligência cumpriu apenas os itens (v) e (vii), como se verifica da análise do Relatório Fiscal e
dos documentos acostados às fls. 4297/4385. Não consta dos autos qualquer ofício encaminhado
ao MPF ou ao Juízo da Vara Federal de Curitiba solicitando os demais documentos solicitados
pelo CARF, o que indica que sequer se tentou obtê-los. De resto, a diligência limitou-se a
reproduzir as conclusões do MPF.
Para compreender o contexto desta manifestação da PGR/MPF, é necessário fazer
um breve resumo do caso. Os Recorrentes apresentaram este pedido de nulidade da autuação, ora
sob análise, por conta da decisão do STJ exarada no bojo do Habeas Corpus (HC) no
Fl. 4468
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

142.045/PR, que reputou ilícitas as provas obtidas através da interceptação das comunicações
telefônicas após o 60o dia do seu início, bem como as delas decorrentes.
No entender dos Recorrentes, as provas apresentadas pela Autoridade Fazendária
neste processo administrativo para fundamentar a autuação realizada também devem ser
reputadas ilícitas por derivação, com base na “Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada”,
positivada no ordenamento jurídico pátrio pela Lei no 11.690/2008, que deu nova redação ao art.
157 do Código de Processo Penal, introduzindo a referida teoria em seu § 1o:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas,
assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação
dada pela Lei no 11.690, de 2008)
§ 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei no
11.690, de 2008)
§ 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos
e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao
fato objeto da prova. (Incluído pela Lei no 11.690, de 2008)
§ 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será
inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído
pela Lei no 11.690, de 2008)
Vejamos o conteúdo da decisão do STJ no referido HC 142.045/PR, com
julgamento em 15/04/2010 e publicação no DJe em 28/06/2010. A decisão pela invalidação de
parte da interceptação telefônica se deu pelo placar de 3x2, tendo sido vencido o relator, Min.
Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), e designado para redigir o voto vencedor
o Min. Nilson Naves:
O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: Sr. Ministros, as minhas reflexões são
em outro sentido, com a vênia dos votos que a mim me precederam.
(...)
Então vai aqui a ementa que escrevi para o HC-76.686 (6a Turma, sessão de 9.9.08, DJe
de 10.11.08):
"Comunicações telefônicas. Sigilo. Relatividade. Inspirações ideológicas. Conflito. Lei
ordinária. Interpretações. Razoabilidade.
1. É inviolável o sigilo das comunicações telefônicas; admite-se, porém, a
interceptação 'nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer'.
2. Foi por meio da Lei no 9.296, de 1996, que o legislador regulamentou o texto
constitucional; é explícito o texto infraconstitucional – e bem explícito – em dois
pontos: primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto à renovação –
'renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de
prova'.
3. Inexistindo, na Lei no 9.296/96, previsão de renovações sucessivas, não há como
admiti-las.
4. Já que não absoluto o sigilo, a relatividade implica o conflito entre normas de
diversas inspirações ideológicas; em caso que tal, o conflito (aparente) resolve-se,
Fl. 4469
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

semelhantemente a outros, a favor da liberdade, da intimidade, da vida privada, etc. É
que estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana
(Maximiliano).
5. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo de lei (Lei
no 9.296/96, art. 5o), que sejam, então, os sessenta dias do estado de defesa
(Constituição, art. 136, § 2o), ou razoável prazo, desde que, é claro, na última
hipótese, haja decisão exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explícita
ou implícita violação do art. 5o da Lei no 9.296/96, evidente violação do princípio da
razoabilidade.
6. Ordem concedida a fim de se reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e
tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar
às mãos do Juiz originário para determinações de direito."
É, sim, caso de aplicação do que se escreveu para o HC-76.686.
(...)
Voto, pois, pela concessão da ordem com o intuito de, à vista do precedente, a saber,
do estatuído no HC-76.686 (6a Turma, sessão de 9.9.08), reputar ilícita a prova
resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações
telefônicas; consequentemente, a fim de que "toda a prova produzida ilegalmente a
partir das interceptações telefônicas" seja, também, considerada ilícita (tal o pedido
formulado na impetração), devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para
determinações de direito.
Com o objetivo de auxiliar o correto entendimento sobre a extensão do voto do
Min. Nilson Naves, trago à colação o voto vista do Min. Og Fernandes, pelo qual ele
acompanhou o voto vencedor do Min. Nilson Naves neste mesmo HC 142.045/PR:
O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Com o presente habeas corpus, pretende-se ver
reconhecida a nulidade das interceptações telefônicas e telemáticas levadas a efeito em
operação da polícia federal, realizada no Paraná, objetivando desbaratar organização
criminosa, envolvendo empresários e funcionários públicos, voltada ao subfaturamento
de importações.
Sustenta, em síntese, que as interceptações telefônicas, realizadas em procedimento
criminal preparatório de diversas ações penais que atualmente tramitam na Justiça
Federal, ultrapassaram o prazo de sessenta dias, além de decorrerem de decisões
judiciais desprovidas de fundamentação.
Mencionando entendimento doutrinário de Geraldo Prado, asseveram os impetrantes
que "a Constituição somente prevê a interceptação como exceção: uma em caso de
Estado de Sítio e outra por decisão judicial em investigação criminal. Via de
consequência, por questão lógica, o prazo estipulado pela própria Constituição da
República em caso de Estado de Sítio (60 dias) – período de exceção – não pode ser
superado em períodos de normalidade institucional (ainda que por decisão judicial)"
(...)
O Desembargador convocado Celso Limongi, Relator, denegou a ordem, no que foi
acompanhado pelo Desembargador convocado Haroldo Rodrigues, tendo os Ministros
Nilson Naves e Maria Thereza de Assis Moura deferido o writ.
Pedi vista para melhor análise dos elementos de cognição contidos nos autos.
Acompanho, com a devida vênia, a divergência.
Fl. 4470
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

(...)
Num segundo plano, deve-se perquirir a respeito do seu elemento cronológico, pois é da
essência das interceptações telefônicas que durem por algum tempo: quinze, trinta,
sessenta dias, a depender do caso. No ponto, não há dúvida. O Supremo Tribunal
Federal e esta Corte já sedimentaram a possibilidade de prorrogação das escutas por
mais de uma vez, desde que demonstrada a sua imprescindibilidade por meio de decisão
judicial motivada. Leiam-se:
(...)
No caso dos autos, observo que o início da interceptação é de 25/5/2005 e o seu
encerramento, de 12/9/2006. Impressiona, sim, o período em que perduraram as
escutas, 1 (um) ano e 4 (quatro) meses, aproximadamente. Mas não é só.
Principalmente, a partir de 20 de setembro de 2005, os provimentos judiciais
tomaram, a um só tempo, feição concisa e genérica, perdurando tal quadro até
setembro do ano seguinte.
Confiram-se, a seguir, algumas das decisões:
(...)
Diante do exposto, acompanhando a divergência, concedo a ordem para declarar a
ilicitude da prova resultante das interceptações telefônicas aqui tratadas.
Nesse contexto, o processo foi encaminhado ao juiz federal para proferir a
sentença. Com base na decisão do STJ, que validou a interceptação telefônica nos seus
primeiros 60 dias, o juiz determinou, através de Despacho de 08/11/2011, publicado em
09/02/2012, que o MPF fosse intimado para ratificar ou aditar a exordial, nos seguintes termos:
1. Ante o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido
no HC 142.045/PR (STJ), não subsistem mais as razões para o sobrestamento do
presente feito.
(...)
2. Trata-se de ação penal proposta em razão das investigações encetadas nos autos de
Inquérito Policial n° 2006.70.00.022435-6. Naquele feito foram autorizadas
interceptações telefônicas para colheita de elementos informativos das práticas
delituosas investigadas.
No habeas corpus acima citado, o STJ fixou a compreensão da ilicitude da prova
decorrente das renovações sucessivas das interceptações telefônicas realizadas. O
acórdão encontra-se assim ementado:
(...)
Em relação ao referencial temporal adotado por aquela Corte, ante a leitura dos
votos proferidos naquele julgamento, tenho que o julgado limitou a utilização
dessa técnica investigativa ao prazo de 60 (sessenta) dias.
Assim, permanecem hígidas as provas colhidas durante o primeiro período de
interceptação telefônica autorizada, bem como nas três prorrogações que lhe
foram subsequentes. Os demais elementos de prova obtidos a partir dos dados
colhidos nessa fase da investigação também permanecem hígidos, pois derivaram
de prova obtida licitamente.
De outra parte, segundo os termos do julgado, as interceptações telefônicas realizadas a
partir da quarta prorrogação autorizada encontram-se maculadas pelo vício insanável da
Fl. 4471
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

ilicitude. São, portanto, imprestáveis para fins de utilização de prova no processo penal.
Correlatamente, os demais elementos de prova obtidos a partir dos dados colhidos nessa
fase da investigação também encontram-se eivado de ilicitude, pela aplicação da "teoria
dos frutos da árvore envenenada", agora expressamente adotado pelo CPP (art. 157, §1°,
do CPP).
3. Pelo exposto:
3.1 Intime-se o Ministério Público Federal para que, de forma fundamentada, e a
partir das conclusões expostas no item 2, supra, ratifique ou adite a exordial.
Foi justamente em resposta a esta intimação que o MPF concluiu pela
impossibilidade de separação das provas, conforme Sentença de 16/04/2012, publicada em
27/04/2012, conclusão tomada de empréstimo pela autoridade que realizou a diligência. Vejamos
o teor da Sentença (Ação Penal no 2007.70.00.025701-9, mesmo teor da sentença da AP no
2006.70.00.030383-9/PR):
É o sucinto relatório.
Decido.
(...)
A despeito de este juízo ter considerado inicialmente válidas as interceptações
telefônicas realizadas nos primeiros sessenta dias da medida, o parquet apontou a
impossibilidade de separação das provas colhidas, nos moldes pretendidos. Isso
porque foram os elementos colhidos em todo o período em que perduraram as
interceptações, analisados em conjunto, que deram suporte às medidas de busca e
apreensão posteriormente deferidas que, por sua vez, deram ensejo à colheita de
elementos representativos da materialidade do crime de falsidade ideológica, tais como
notas fiscais e dados armazenados em computadores.
A esse respeito, colhe-se da manifestação ministerial:
Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção
dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos com o
cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo, de centenas
de milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros preços das
mercadorias descaminhadas; sem a análise destes, pela Receita Federal, em conjunto
com os inúmeros e-mails interceptados, os laudos que acompanham as denúncias não
teriam sido produzidos. Insistindo; a pretendida separação é impossível.
Em conclusão, não subsistem razões para continuidade da persecução penal em relação
ao crime de falsidade ideológica, ante a ausência de elementos representativos da
materialidade delitiva.
(...)
Dispositivo
Ante o exposto, absolvo sumariamente os réus Sun Nim Kun, Lenytonio Amorim
Pereira, Marco Antônio Mansur, Marco Antônio Mansur Filho, Antonio Carlos Barbeito
Mendes e Alessandra Salewski, da prática do crime previsto no artigo 299 do Código
Penal, com supedâneo nos artigos 386, III, e 397, III, ambos do CPP.
Analisando o conteúdo das decisões judiciais, entendo que seria relevante (apesar
de não ser essencial, como será demonstrado a seguir) analisar as informações obtidas após
Fl. 4472
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

estes 60 dias e as provas delas obtidas por derivação, compará-las com as informações
obtidas no período válido, para somente depois concluir quais seriam ilícitas.
Contudo, não foi este o procedimento seguido pelo Auditor-Fiscal responsável
pela diligência, que concluiu pela impossibilidade de separação das provas obtidas no período
considerado lícito (primeiros 60 dias) do período reputado como ilícito, sequer anexando as
transcrições das interceptações telefônicas para que este Colegiado pudesse formar sua própria
convicção.
De qualquer forma, a conclusão do MPF, para as ações penais, não pode ser
aproveitada para o processo administrativo-tributário. Basta observar a própria justificativa
dada por esse órgão ministerial: “Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria
possível a obtenção dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos
com o cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo, de centenas de
milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros preços das mercadorias
descaminhadas”.
Essa sequencia lógica de acontecimentos é válida para o MPF, pois este órgão não
detém competência para realizar a apreensão dos citados documentos sem a expedição de um
mandado de busca e apreensão. Apesar de ser o titular da persecução penal, ações de busca e
apreensão precisam ser autorizadas de forma motivada pelo Poder Judiciário, após a devida
fundamentação do pedido.
Por outro lado, a Receita Federal não necessita de autorização judicial para
requisitar documentos dos contribuintes, porque a própria lei e a Constituição Federal já lhe
conferem tal prerrogativa. Vejamos o que dispõe a legislação brasileira sobre a matéria:
Constituição Federal
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação
dada pela Emenda Constitucional no 19, de 1998)
(...)
XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas
áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores
administrativos, na forma da lei;
(...)
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os
seguintes tributos:
(...)
§ 1o Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo
a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária,
especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os
direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as
atividades econômicas do contribuinte.

Fl. 4473
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Código Tributário Nacional – Lei 5.172/66
TÍTULO IV - Administração Tributária
CAPÍTULO I - Fiscalização
Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter
geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a
competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de
fiscalização da sua aplicação.
Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou
jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de
isenção de caráter pessoal.
Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer
disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias,
livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos
comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.
Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os
comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a
prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram.
(...)
Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade
administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens,
negócios ou atividades de terceiros:
I – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;
II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras;
III – as empresas de administração de bens;
IV – os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;
V – os inventariantes;
VI – os síndicos, comissários e liquidatários;
VII – quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo,
ofício, função, ministério, atividade ou profissão.
Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de
informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a
observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.
(...)
Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos
respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou
específico, por lei ou convênio.
Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados,
acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no
interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos. (Incluído pela Lcp no 104, de
2001)
Fl. 4474
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Art. 200. As autoridades administrativas federais poderão requisitar o auxílio da
força pública federal, estadual ou municipal, e reciprocamente, quando vítimas de
embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação
de medida prevista na legislação tributária, ainda que não se configure fato definido
em lei como crime ou contravenção.

Lei no 4.502/64
Art. 94. A fiscalização será exercida sôbre tôdas as pessoas naturais ou jurídicas,
contribuintes ou não que forem sujeitos passivos de obrigações tributárias previstas na
legislação do impôsto de consumo, inclusive sôbre as que gozarem de imunidade
tributária ou de isenção de caráter pessoal.
Parágrafo único. As pessoas a que se refere êste artigo exibirão aos agentes
fiscalizadores, sempre que exigido, os produtos, os livros fiscais e comerciais e
todos os documentos ou papéis, em uso ou já arquivados, que forem julgados
necessários à fiscalização e lhes franquearão os seus estabelecimentos, depósitos,
dependências e móveis, a qualquer hora do dia ou da noite, se à noite estiverem
funcionando.
Art. 95. Os agentes fiscalizadores que procederem a diligências de fiscalização lavrarão,
além do auto de infração que couber, têrmos circunstanciados de início e de conclusão
de cada uma delas, nos quais consignarão as datas inicial e final do período fiscalizado,
a relação dos livros e documentos comerciais e fiscais exibidos e tudo mais que seja de
interêsse para a fiscalização.
(...)
§ 2o Quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou
quando seja necessário à efetivação de medidas acauteladoras do interêsse do fisco,
ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção, os
agentes fiscalizadores, diretamente ou através das repartições a que pertencerem,
poderão requisitar o auxílio da fôrça pública federal, estadual ou municipal.
Art. 97. Mediante intimação escrita são obrigados a prestar às autoridades
fiscalizadoras tôdas as informações de que disponham com relação aos produtos,
negócios ou atividades de terceiros:
I – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício;
II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e semelhantes;
III – as empresas transportadoras e os transportadores singulares;
IV – os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais;
V – os inventariantes;
VI – os síndicos, comissários e liquidatários;
VII – as repartições públicas e autárquicas federais as entidades paraestatais e de
economia mista;
VIII – todas as demais pessoas naturais ou jurídicas cujas atividades envolvam negócios
ligados ao impôsto de consumo.

Fl. 4475
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Lei no 8.630/93
Art. 36. Compete ao Ministério da Fazenda, por intermédio das repartições aduaneiras:
(...)
§ 2° No exercício de suas atribuições, a autoridade aduaneira terá livre acesso a
quaisquer dependências do porto e às embarcações atracadas ou não, bem como
aos locais onde se encontrem mercadorias procedentes do exterior ou a ele
destinadas, podendo, quando julgar necessário, requisitar papéis, livros e outros
documentos, inclusive, quando necessário, o apoio de força pública federal,
estadual ou municipal.

Lei no 9.430/96
Art. 34. São também passíveis de exame os documentos do sujeito passivo,
mantidos em arquivos magnéticos ou assemelhados, encontrados no local da
verificação, que tenham relação direta ou indireta com a atividade por ele exercida.
Retenção de Livros e Documentos
Art. 35. Os livros e documentos poderão ser examinados fora do estabelecimento
do sujeito passivo, desde que lavrado termo escrito de retenção pela autoridade
fiscal, em que se especifiquem a quantidade, espécie, natureza e condições dos livros e
documentos retidos.
§ 1o Constituindo os livros ou documentos prova da prática de ilícito penal ou
tributário, os originais retidos não serão devolvidos, extraindo-se cópia para entrega
ao interessado.
§ 2o Excetuado o disposto no parágrafo anterior, devem ser devolvidos os originais dos
documentos retidos para exame, mediante recibo.
Lacração de Arquivos
Art. 36. A autoridade fiscal encarregada de diligência ou fiscalização poderá
promover a lacração de móveis, caixas, cofres ou depósitos onde se encontram
arquivos e documentos, toda vez que ficar caracterizada a resistência ou o
embaraço à fiscalização, ou ainda quando as circunstâncias ou a quantidade de
documentos não permitirem sua identificação e conferência no local ou no momento em
que foram encontrados.
Parágrafo único. O sujeito passivo e demais responsáveis serão previamente notificados
para acompanharem o procedimento de rompimento do lacre e identificação dos
elementos de interesse da fiscalização.
Guarda de Documentos
Art. 37. Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que
repercutam em lançamentos contábeis de exercício futuros, serão conservados até que se
opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários
relativos a esses exercícios.
Arquivos Magnéticos
Art. 38. O sujeito passivo usuário de sistema de processamento de dados deverá
manter documentação técnica completa e atualizada do sistema, suficiente para
Fl. 4476
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

possibilitar a sua auditoria, facultada a manutenção em meio magnético, sem prejuízo
da sua emissão gráfica, quando solicitada.

Lei Complementar no 105/2001
Art. 5o O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de
valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à
administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos
usuários de seus serviços.
(...)
§ 4o Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas,
incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada
poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como
realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.
§ 5o As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na
forma da legislação em vigor.
Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e
registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e
aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou
procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela
autoridade administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se
refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.
Em relação a Lei Complementar no 105/2001, inclusive, vale destacar que a
prerrogativa do Auditor-Fiscal de exigir do contribuinte a exibição dos registros/extratos de sua
movimentação em conta bancária e/ou em aplicações financeiras e, em caso de negativa, exigir
diretamente das instituições financeiras, foi objeto de quatro Ações Diretas de
Inconstitucionalidades (ADI’s), julgadas conjuntamente, tendo o STF decidido pela
constitucionalidade deste dispositivo, conforme Acórdão na ADI no 2.859, publicado no DJe em
21/10/2016, com trânsito em julgado em 29/10/2016:
EMENTA
Ação direta de inconstitucionalidade. Julgamento conjunto das ADI no 2.390, 2.386,
2.397 e 2.859. Normas federais relativas ao sigilo das operações de instituições
financeiras. Decreto no 4.545/2002. Exaurimento da eficácia. Perda parcial do objeto da
ação direta no 2.859. Expressão “do inquérito ou”, constante no § 4o do art. 1o, da Lei
Complementar no 105/2001. Acesso ao sigilo bancário nos autos do inquérito policial.
Possibilidade. Precedentes. Art. 5o e 6o da Lei Complementar no 105/2001 e seus
decretos regulamentadores. Ausência de quebra de sigilo e de ofensa a direito
fundamental. Confluência entre os deveres do contribuinte (o dever fundamental de
pagar tributos) e os deveres do Fisco (o dever de bem tributar e fiscalizar).
Compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em matéria de compartilhamento
de informações bancárias. Art. 1o da Lei Complementar no 104/2001. Ausência de
quebra de sigilo. Art. 3o, § 3o, da LC 105/2001. Informações necessárias à defesa
judicial da atuação do Fisco. Constitucionalidade dos preceitos impugnados. ADI no
2.859. Ação que se conhece em parte e, na parte conhecida, é julgada improcedente.
ADI no 2.390, 2.386, 2.397. Ações conhecidas e julgadas improcedentes.
Fl. 4477
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

1. Julgamento conjunto das ADI no 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, que têm como
núcleo comum de impugnação normas relativas ao fornecimento, pelas instituições
financeiras, de informações bancárias de contribuintes à administração tributária.
(...)
4. Os artigos 5o e 6o da Lei Complementar no 105/2001 e seus decretos regulamentares
(Decretos no 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e no 4.489, de 28 de novembro de 2009)
consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias
obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a
exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados
sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que
mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada
do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1o, da Constituição Federal.
5. A ordem constitucional instaurada em 1988 estabeleceu, dentre os objetivos da
República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a
erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e
regionais. Para tanto, a Carta foi generosa na previsão de direitos individuais, sociais,
econômicos e culturais para o cidadão. Ocorre que, correlatos a esses direitos, existem
também deveres, cujo atendimento é, também, condição sine qua non para a realização
do projeto de sociedade esculpido na Carta Federal. Dentre esses deveres, consta o
dever fundamental de pagar tributos, visto que são eles que, majoritariamente,
financiam as ações estatais voltadas à concretização dos direitos do cidadão. Nesse
quadro, é preciso que se adotem mecanismos efetivos de combate à sonegação fiscal,
sendo o instrumento fiscalizatório instituído nos arts. 5o e 6o da Lei Complementar no
105/2001 de extrema significância nessa tarefa.
6. O Brasil se comprometeu, perante o G20 e o Fórum Global sobre Transparência
e Intercâmbio de Informações para Fins Tributários (Global Forum on
Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes), a cumprir os
padrões internacionais de transparência e de troca de informações bancárias,
estabelecidos com o fito de evitar o descumprimento de normas tributárias, assim
como combater práticas criminosas. Não deve o Estado brasileiro prescindir do
acesso automático aos dados bancários dos contribuintes por sua administração
tributária, sob pena de descumprimento de seus compromissos internacionais.
7. O art. 1o da Lei Complementar 104/2001, no ponto em que insere o § 1o, inciso II, e o
§ 2o ao art. 198 do CTN, não determina quebra de sigilo, mas transferência de
informações sigilosas no âmbito da Administração Pública. Outrossim, a previsão vai ao
encontro de outros comandos legais já amplamente consolidados em nosso ordenamento
jurídico que permitem o acesso da Administração Pública à relação de bens, renda e
patrimônio de determinados indivíduos.
(...)
9. Ação direta de inconstitucionalidade no 2.859/DF conhecida parcialmente e, na parte
conhecida, julgada improcedente. Ações diretas de inconstitucionalidade no 2390, 2397,
e 2386 conhecidas e julgadas improcedentes. Ressalva em relação aos Estados e
Municípios, que somente poderão obter as informações de que trata o art. 6o da Lei
Complementar no 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de
maneira análoga ao Decreto federal no 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias
processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei no 9.784/99, e o sigilo dos
seus dados bancários.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal
Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo
Fl. 4478
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por
unanimidade de votos, em conhecer, em parte, da ação direta, julgando-a prejudicada
quanto ao Decreto no 4.545/2002. Em relação à parte de que conhecem, acordam os
Ministros, por maioria de votos, em julgar improcedente o pedido formulado, tudo nos
termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. O
Ministro Roberto Barroso reajustou o voto, quanto ao mérito, para acompanhar
integralmente o Relator.
Mais uma vez resta evidente que Receita Federal e MPF possuem competências e
prerrogativas distintas. Enquanto a Autoridade Fazendária pode até mesmo transferir/quebrar o
sigilo bancário dos contribuintes diretamente, sem necessitar de autorização judicial (desde que,
obviamente, obedeça aos procedimentos previamente estabelecidos em lei e em regulamento), o
MPF sequer pode requisitar estas informações ao Fisco, atuando exclusivamente em caso de
prévia constituição de crédito tributário, identificação de indícios de condutas tipificadas como
crime e elaboração de Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP). Caso o Fisco tenha
utilizado de informações detalhadas da movimentação financeira, e não apenas de dados
genéricos/consolidados, o MPF deverá solicitar, previamente, autorização judicial.
Assim, como dito anteriormente, para o MPF faz sentido traçar um encadeamento
de fatos que sugere que, sem as escutas telefônicas, não poderia obter fundamentos para
requisitar os mandados de busca e apreensão. Porém, como visto, para a atuação do órgão
fazendário não é necessário esse procedimento, o que indica que o mesmo raciocínio não se
aplica ao processo administrativo tributário, pois as provas aqui utilizadas poderiam ser
obtidas por fonte independente, mesmo sem as interceptações telefônicas, demonstrando que a
sua descoberta seria inevitável.
Este é o entendimento pacífico das Cortes Superiores, conforme as seguintes
decisões:
a) Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo 1.134.605/PE.
Relator: Min. Luiz Fux. Julgamento em 30/05/2018. Publicação no DJe em
06/06/2018:
(...)
É o relatório. DECIDO.
O agravo não merece prosperar.
(...)
Por fim, ainda que superados esses óbices, quanto à alegação de ofensa ao artigo 105 da
Constituição Federal, verifica-se que o voto do relator no acórdão recorrido restou
consignado nos seguintes termos:
“Não se verifica contrariedade ao julgado proferido por esta Corte, na medida em que
ficou evidenciado que a decisão apontada como violada adotou regramento próprio da
seara penal, inaplicável, na hipótese, no âmbito tributário.
[...]
‘Todavia, ao apreciar o HC no 8317-PA, o STJ entendeu pela nulidade da quebra do
sigilo por não existirem elementos suficientes acerca da autoria do crime.
Fl. 4479
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Percebe-se, assim, que a ilicitude da prova foi reconhecida na esfera penal, que
possui critérios bem rígidos para admitir a quebra do sigilo (indícios de autoria e
materialidade delitiva, além de prova da necessidade da medida).
No âmbito tributário, entretanto, a disciplina aplicável é distinta, como se infere do
art. 8o da Lei 8021/90 e art. 6o da LC no 105/2001.
[...]
No caso dos autos, quando foi proferida decisão determinando a quebra do sigilo
bancário do executado (abril de 1998), já havia procedimento fiscal em curso (vide
PA 10280.006157/98-53, cujo termo de intimação foi enviado à executada em
10.11.1997). Assim, com base nas normas acima transcritas, o Fisco estaria
autorizado a examinar os dados bancários do executado, independentemente de
ordem judicial.
[...]
À luz das considerações acima, fica evidente que a decisão proferida na esfera
criminal, concluindo pela ilicitude da prova, não repercute no âmbito tributário. Isso
porque a disciplina da produção da prova nas duas esferas é distinta. Assim, não
merece acolhida o argumento de que seria imperativa a submissão à coisa julgada
verificada na seara criminal. Até porque a coisa julgada não incide sobre a análise
probatória, mas sim sobre o resultado do julgamento.’
Constata-se, pois, que foi concedida a ordem do habeas corpus, reconhecendo a
ilegalidade da decisão que autorizou a quebra do sigilo bancário para obtenção de
dados bancários, com a finalidade de instruir inquérito policial.
Neste sentido, a utilização dos extratos bancários pela Administração Tributária para
embasar o auto de infração não contraria o decidido no HC 8.317/PA, na medida em
que a decisão impugnada se fundamenta na legislação tributária, com regramento
específico para o compartilhamento de dados, para fins de constituição do crédito
tributário.
[...]
Registro, por fim, que, consoante a documentação colacionada aos autos, constata-se
que na ocasião da quebra do sigilo bancário, ‘existia procedimento administrativo
fiscal em andamento, o qual findaria por demandar análise dos extratos, até mesmo
para fins de arbitramento do lucro da pessoa jurídica’ (e-STJ fl. 2.797), o que autoriza
a conclusão de que a execução fiscal não resulta apenas dos extratos bancários, mas
também da grande quantidade de infrações cometidas pelas empresas. (e-STJ fl. 117)”
(Doc. 33, fl. 155/159-162, grifei)
Dessa forma, verifica-se que o acórdão recorrido decidiu a questão com fundamento na
legislação infraconstitucional (Lei 8.021/1990 e Lei Complementar 105/2001) e no
contexto fático-probatório dos autos, motivos pelos quais se revela inviável o recurso
extraordinário.
Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1o, do RISTF.

b) Superior Tribunal de Justiça. Reclamação no 37.363/MS. Relator: Ministro Nefi
Cordeiro. Julgamento em 15/10/2019. Publicação em 21/10/2019:
DECISÃO
Fl. 4480
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Trata-se de reclamação, com pedido liminar, proposta por PAULO ANTONIO
CALHEJAS GOMES, aduzindo o reclamante descumprimento de acórdão proferido no
HC n. 258.819/SP.
Discorre ainda que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HABEAS
CORPUS No 258.819 - SP (2012/0235378-4), do qual foi relator o MINISTRO NEFI
CORDEIRO, considerou ilícita a quebra do sigilo fiscal dos pacientes naquele writ,
sem prévia autorização judicial, contida no relatório de Informação de Pesquisa e
Investigação -IPEI no 20070006, da Secretaria da Receita Federal do Brasil,
conforme cópia do acórdão anexo (fl. 5).
Afirma que uma análise mais detida das provas constantes do Inquérito Policial no
154/2006 (atual no 754/2007), sobretudo as interceptações telefônicas e telemáticas,
além das respectivas prorrogações levadas a efeito em seu âmbito, leva à conclusão de
que estas também são ilícitas, por se basearem precipuamente no mencionado relatório.
Acrescenta que se assim é, a denúncia oferecida no processo 0010681-
71.2008.4.03.6000 é nula, já que ela também se baseia principalmente nas
interceptações telefônicas e, bem assim, todas as demais provas, de vez que até a
apreensão das mercadorias (objeto do flagrante) decorreram diretamente da
interceptação telefônica, também ilícita.
(...)
É o relatório.
DECIDO.
(...)
No julgamento do HC 258.819/MS – decisão apontada como descumprida –,
consignou-se no voto condutor do acórdão, na parte que interessa (fls. 917/923):
(...)
Aludido relatório, em sua essência, menciona informações apuradas pela Secretaria
da Receita Federal do Brasil quanto a "indícios da ocorrência de fraude no comércio
exterior realizada na região de Corumbá em relação a solventes, em especial à nafta
[...]. A fraude contaria com a participação de empresários, despachantes aduaneiros,
caminhoneiros e servidores públicos para a sua concretização, ocorrendo inicialmente
por intermédio de exportação fictícia e, em outro período, por intermédio de
importação ilegal de produtos" (fls. 245).
No transcorrer da apuração dos fatos por mencionado órgão foi feito o confronto de
rendimentos informados na declaração de imposto de renda com a movimentação
financeira levada a efeito em diversas instituições bancárias, dados cuja análise está
inserida no referido relatório, o qual, em 26.7.2007 (fls. 374) foi encaminhado à
autoridade que presidia o inquérito policial no 0154 - DPF/CRA/MS.
Frise-se aqui que esta Corte admite o compartilhamento de informações obtidas pela
Secretaria da Receita Federal, desde que não envolvam dados sigilosos, consoante se
depreende do seguinte precedente:
(...)
Admite-se também que a Secretaria da Receita Federal do Brasil obtenha dados
sigilosos sem prévia autorização judicial, desde que resguarde o sigilo das
informações, que poderão ser utilizadas para instaurar procedimento administrativo
tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e
contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, confira-se:
Fl. 4481
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

(...)
O que não se admite, porém, é que os dados sigilosos obtidos diretamente pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil sejam por ela repassados ao Ministério
Público ou autoridade policial, para uso em ação penal, pois não precedida de
autorização judicial a sua obtenção. Nesse sentido o antes transcrito precedente e o
seguinte:
(...)
Ante o exposto, voto por não conhecer do habeas corpus mas, de ofício, concedo a
ordem somente para determinar a retirada dos autos dos dados sigilosos
encaminhados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, contidos no relatório de
Informação de Pesquisa e Investigação - IPEI no 20070006.
No caso, como visto, esta Corte entendeu que, embora a Receita Federal pudesse
extrair os referidos dados sigilosos, não poderia fornecê-los, devido ao seu sigilo,
para autoridade policial, como ocorreu no caso, sem a devida autorização judicial.
Assim, na ocasião, determinou-se a retirada dos dados sigilosos contidos no Relatório
de Informação de Pesquisa e Investigação - IPEI n. 20070006, elaborado pela Secretaria
da Receita Federal do Brasil.
O Juízo a quo, ao atender o comando do referido acórdão, proferiu decisão nos autos do
incidente de ilicitude da prova (feito n. 0000164-09.2019.4.03.6004) instaurado no bojo
da Ação Penal n. 0010681-71.2008.4.03.6004, nos seguintes termos (fls. 1.355/1.356):
(...) O ponto fulcral no presente caso está justamente na análise de uma possível
contaminação da ilicitude reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça no
indigitado writ quanto aos demais elementos de provas colhidos no âmbito da presente
persecução penal, que culminou na denúncia ofertada na Ação Penal 0010681-
71.2008.4.03.6000. De fato, como bem sopesado pelo MPF, deve ser dado cumprimento
ao decidido pela Egrégia Corte Superior, ante a ocorrência da preclusão do decisum.
Assim, cabe a este Juízo delimitar o exato alcance do que foi decidido pela instância
superior e sua repercussão no caso em tela. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça
em nenhum momento dispôs acerca da higidez dos demais elementos probatórios da
presente investigação. Na oportunidade, restringiu-se a conceder ordem de ofício para
apenas determinar "a retirada dos autos dos dados sigilosos encaminhados pela
Secretaria da Receita Federal do Brasil, contidos no Relatório de Informação de
Pesquisa e Investigação 20070006" (vide decisão de fls. 198-206). Ou seja, parte do
relatório, inclusive, foi considerada legítima pela decisão, já que somente as
informações havidas como sigilosas deveriam ser dele desentranhadas. Sendo assim,
em análise à cópia do indigitado relatório, colacionado às fls. 80-107, pode-se afirmar
que os únicos dados sob sigilo são os concernentes à evolução patrimonial,
movimentação financeira e rendimentos envolvendo servidores da Receita Federal e
empresários (conforme consignados nos itens 3.2 a 3.4.9), os quais, de fato, referem-se
ao direito constitucional à intimidade (CF, 5o, X). Dessa feita, em cumprimento à
determinação da instância superior, imprescindível o desentranhamento das peças
referentes aos itens 3.2 a 3.4.9, contidos no relatório de Informação de Pesquisa e
Investigação – IPEI 20070006. Contudo, não há que se cogitar em nulidade quanto
aos demais elementos de prova colacionados em tal relatório. De fato, depreende-se
do mesmo que as investigações se iniciaram diante de fortes indícios da ocorrência de
crimes nessa região de fronteira, concernentes a possíveis fraudes em procedimentos
aduaneiros para o ingresso de maquinários destinados à empresa ARG Ltda. Relatou
que a fraude contaria com a participação de empresários, despachantes aduaneiros,
além de servidores públicos da própria Receita Federal, num esquema de importações
irregulares de maquinários, sem formalização do devido processo de desembaraço
aduaneiro. Portanto, diversamente do alegado pelo requerente, verifico que a
investigação baseia-se em elementos de informação outros que não guardam qualquer
relação de dependência, nem decorrem da análise das movimentações financeiras dos
Fl. 4482
DF CARF MF
Original

Fl. 33 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

agentes públicos e empresários confrontadas pela Corte Superior. É seguro afirmar
que, não apenas os demais elementos contidos no indigitado relatório, como todas as
diligências investigatórias no IPL 0754/2007 e, por conseqüência, a própria denúncia
da Ação Penal 0010681-71.2008.4.03.6000, mantêm-se hígidos. Ou seja, foram
baseados em fontes autônomas de prova, não contaminadas pela mácula da ilicitude
originária aventada pelo STJ. Trata-se, in casu, de simples aplicação do disposto no
CPP, 157, 1o, que aponta para a admissibilidade das provas supostamente derivadas
das ilícitas quando, como na presente hipótese, "não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas ou outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por
uma fonte independente das primeiras". No mais, não se pode olvidar o disposto no
CPP, 157, 2o. Segundo o dispositivo legal em questão, nem mesmo seria necessário
que a prova derivada tivesse sido obtida por uma fonte autônoma, bastando para
tanto uma mera possibilidade para que isso ocorresse. De fato, pelos elementos de
informação que a Receita Federal já dispunha à época do relatório, inegavelmente
chegaria ao fato objeto de prova, qual seja, a identificação dos agentes e empresários
citados nas movimentações financeiras. Ocorre que, detendo indícios da ocorrência
de possíveis crimes aduaneiros nessa região de fronteira, os quais envolveriam
justamente agentes da própria Receita Federal, a par de informações sobre um
histórico de lotações de servidores pouco usual, a investigação possivelmente
chegaria de igual modo aos indigitados servidores e empresários implicados no citado
relatório, sem a necessidade de que se lançasse mão da quebra do sigilo fiscal e
financeiro dos mesmos. Noutros termos, pode-se dizer que a hipótese em tela se
coaduna perfeitamente com o que a doutrina convencionou chamar de Teoria da
Descoberta Inevitável, adotada expressamente no CPP, 157, 2o. Mais um elemento,
portanto, a corroborar a licitude de toda a persecução penal desenvolvida até o
momento. Em sendo assim, consigno que a prova ilícita, aventada pelo Colendo
Tribunal Superior, não contaminou os demais elementos indiciários e probatórios
colhidos no bojo do processo principal. Diante do exposto, acolho o parecer do
Ministério Público Federal e JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS do
requerente, resolvendo o mérito com fulcro no CPC, 487, I, c/c CPP, 3o. Considerando
o teor da decisão proferida no Habeas Corpus 258.819-SP (2012/0235378-4), após o
trânsito em julgado da presente sentença, DETERMINO que sejam desentranhadas e
inutilizadas dos autos principais (Ação Penal 0010681-71.2008.4.03.6000) as peças
referentes aos itens 3.2 a 3.4.9, contidas no relatório de Informação de Pesquisa e
Investigação - IPEI 20070006, sendo facultado às partes acompanhar o incidente, em
atenção ao disposto no CPP, 157, 3°. Traslade-se de cópia desta sentença para os
autos de Ação Penal 0010681-71.2008.4.03.6000. Ciência ao Ministério Público
Federal. Custas ex lege. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Com o trânsito em
julgado, arquive-se o presente incidente.
[...]
Como se observa, o magistrado cumpriu a decisão desta Corte de
desentranhamento da peça nulificada e deliberou sobre as provas consequentes,
compreendendo tratarem-se de provas autônomas ou, ao menos, de descoberta
inevitável. Não cabendo na reclamação a revaloração das provas, descabe nesta via
averiguar erro na valoração do juízo "a quo" quanto à independência das demais provas.
Assim, tendo em vista que devidamente atendida a determinação de desentranhamento
dos dados sigilosos contidos no Relatório da Receita Federal, não há que falar-se em
violação da autoridade do julgamento desta Corte.
Nesse contexto, não constato claro descumprimento do decisório desta Corte.
Ante o exposto, julgo improcedente a Reclamação.
Segundo o parecer ministerial, todas as provas que o MPF obteve foram derivadas
do conjunto de informações obtidas nas escutas telefônicas e, em seu entender, não é possível
Fl. 4483
DF CARF MF
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Fl. 34 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

separar estas informações em 2 conjuntos. Logo, todas as provas utilizadas nos processos
criminais abertos em razão das denúncias oferecidas neste contexto seriam ilícitas por derivação.
Ocorre que o art. 157, § 1o, do Código de Processo Penal, ao mesmo tempo que
afirma a possibilidade de contaminação das provas posteriormente obtidas, traz a ressalva
daquilo que se constitui na Teoria da Fonte Independente, e o § 2o deste mesmo artigo introduz
no ordenamento brasileiro a Teoria da Descoberta Inevitável.
Neste momento, faz-se necessário tecer alguns comentários sobre a Teoria dos
Frutos da Árvore Envenenada, fundamento utilizado pelo contribuinte para pleitear que todas as
provas apresentadas pela Fazenda Nacional sejam consideradas ilícitas, assim como as provas
delas derivadas.
Valho-me da lição de Fernando Capez em sua obra Curso de Processo Penal, 25a
ed., 2018:
17.3.2. Provas ilícitas por derivação e a teoria dos “frutos da árvore envenenada”
(fruits of the poisonous tree). Princípio da proporcionalidade.
A doutrina e a jurisprudência, em regra, tendem também a repelir as chamadas provas
ilícitas por derivação, que são aquelas em si mesmas lícitas, mas produzidas a
partir de outra ilegalmente obtida. É o caso da confissão extorquida mediante tortura,
que venha a fornecer informações corretas a respeito do lugar onde se encontra o
produto do crime, propiciando a sua regular apreensão. Esta última prova, a despeito de
ser regular, estaria contaminada pelo vício na origem. Outro exemplo seria o da
interceptação telefônica clandestina – crime punido com pena de reclusão de dois a
quatro anos, além de multa (art. 10 da Lei n. 9.296/96) – por intermédio da qual o órgão
policial descobre uma testemunha do fato que, em depoimento regularmente prestado,
incrimina o acusado. Haveria, igualmente, ilicitude por derivação. (...)
Essa categoria de provas ilícitas foi reconhecida pela Suprema Corte norte-americana,
com base na teoria dos “frutos da árvore envenenada” – fruits of the poisonous tree –,
segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. A partir de uma
decisão proferida no caso Siverthorne Lumber Co. vs. United States em 1920, as
cortes americanas passaram a não admitir qualquer prova, ainda que lícita em si
mesma, oriunda de práticas ilegais.
(...)
Atualmente, a lei é expressa no sentido da inadmissibilidade. O CPP, em seu art. 157,
§ 1o, considera inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas e determina o seu
desentranhamento do processo (cf. comentários no Tópico 17.3.3).
(...)
17.3.3. Provas ilícitas e a Lei n. 11.690/2008.
Visando regulamentar o preceito contido no art. 5o, LVI , da Carta Magna, foi editada a
Lei n. 11.690/2008, que disciplinou, no art. 157 do Código de Processo Penal, a matéria
relativa às provas ilícitas. (...)
(...)
Em terceiro lugar, em face de sedimentado entendimento doutrinário e
jurisprudencial, o art. 157 do CPP albergou a teoria dos frutos da árvore
envenenada e trouxe limites a ela, inspirando-se na legislação norte-americana, de
Fl. 4484
DF CARF MF
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Fl. 35 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

forma a se saber quando uma prova é ou não derivada da ilícita, isto é, a lei procurou
trazer contornos para o estabelecimento do nexo causal entre uma prova e outra.
Vejamos os limites trazidos pela nova legislação:
(i) Limitação da fonte independente (independent source limitation): o § 1o do art. 157
prevê que são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, “salvo quando não
evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas
puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Trata-se de teoria
que já foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu que se deve
preservar a denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita
impugnada por força da não observância de formalidade na execução de mandado de
busca e apreensão (STF, HC-ED 84.679/MS , rel. Min. Eros Grau, j. 30-8-2005, DJ 30
set. 2005, p. 23). Portanto, a prova derivada será considerada fonte autônoma,
independente da prova ilícita, “quando a conexão entre umas e outras for tênue, de
modo a não se colocarem as primárias e secundárias numa relação de estrita causa e
efeito”.
(ii) Limitação da descoberta inevitável (inevitable discovery limitation): afirma
Scarance, lançando mão do ensinamento de Barbosa Moreira, que, na jurisprudência
norte-americana, tem-se afastado a tese da ilicitude derivada ou por contaminação
quando o órgão judicial se convence de que, fosse como fosse, se chegaria
“inevitavelmente, nas circunstâncias, a obter a prova por meio legítimo”. Nesse
caso, a prova que deriva da prova ilícita originária seria inevitavelmente
conseguida de qualquer outro modo. Segundo o § 2o do art. 157, “Considera-se fonte
independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da
investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. O
legislador considera, assim, fonte independente a descoberta inevitável, mas tal previsão
legal é por demais ampla, havendo grave perigo de se esvaziar uma garantia
constitucional, que é a vedação da utilização da prova ilícita.
Finalmente, cabe aqui um comentário acerca das limitações da fonte independente e da
descoberta inevitável.
No primeiro caso, se não existe nexo de causalidade entre a nova evidência e a prova
anteriormente produzida, isto significa que uma não derivou da outra. Se a causa
geradora da prova for absolutamente independente em relação à anterior, é porque uma
nada tinha a ver com a outra, sendo incabível falar-se em prova ilícita por derivação.
Em outras palavras, se o fruto derivou de outra árvore distinta da envenenada, não há
que se falar na teoria dos frutos da árvore envenenada. A regra da limitação da fonte
independente é, portanto, supérflua, desnecessária. Basta aplicar a conhecida teoria da
conditio sine qua non e o critério da eliminação hipotética: se ao excluir a prova anterior
da cadeia causal a nova prova continuar existindo, é porque não foi causada por aquela,
sendo incabível a alegação de ilicitude da prova por derivação. Se, ao contrário, a prova
produzida estiver arrimada ou justificada na prova ilícita anterior, não se poderá alegar
independência de fonte, ante o critério da eliminação hipotética (excluída a prova ilícita,
desaparece a produção da prova dela derivada, revelando-se o nexo de interdependência
entre ambas). No segundo caso, qual seja, o da descoberta inevitável, a prova, a
despeito de sua ilicitude, considera-se válida sob o argumento de que acabaria
sendo descoberta de qualquer modo. Aqui, é necessária muita cautela para não tornar
sem efeito a cláusula de garantia da proibição das provas ilícitas. Inspirada em um
precedente da Suprema Corte norte-americana, qual seja, o caso Nix × Williams,
julgado em junho de 1984, a regra da inevitable discovery limitation não se presta a
um infindável juízo de probabilidades, mas se baseia em situações bastante
concretas e demonstráveis de modo evidente. No caso, investigava-se o
desaparecimento de uma menina de 10 anos ocorrido em Des Moines, Estado do Iowa.
O suspeito fora preso no mesmo Estado, na cidade de Davenport. Seu defensor foi
avisado pela polícia de que ele seria levado para o local do desaparecimento, mas que
não seria interrogado no caminho. Entretanto, durante o trajeto, houve uma conversa
Fl. 4485
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Fl. 36 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

informal, na qual se deu a admissão do crime e a indicação do local em que o corpo
tinha sido enterrado. Apesar de a confissão ter sido ilicitamente obtida (por violação
da sexta emenda), a localização do corpo acabou sendo admitida como válida, não
sendo considerada prova ilícita por derivação, já que seu encontro seria inevitável. Na
hipótese, porém, não houve um juízo aleatório de possibilidades, mas, ao contrário, no
local já havia 200 voluntários, além da polícia, com toda a área cercada, sendo o
encontro do corpo do delito mera questão de tempo. Não foi a confissão informal que
determinou o deslocamento de todo aquele contingente ao local. Eles já lá se
encontravam e iriam obter a prova de um jeito ou de outro (...). Assim, a busca em
toda a área já tinha se iniciado de modo efetivo, antes das informações colhidas
junto ao incriminado, sendo que estas apenas aceleraram, mas não determinaram
o encontro da prova. Convém notar que aqui também cabe a aplicação da regra da
eliminação hipotética e da conditio sine qua non. Ainda que não houvesse a confissão,
como a busca já tinha se iniciado e se encaminhava para o encontro, a prova seria
inevitavelmente produzida. Não ocorreu, destarte, nexo causal, pois, eliminada a
admissão tida como ilícita, ainda assim haveria o encontro do corpo. Bem diferente
seria o caso de a busca ter se iniciado em virtude das informações. Aí, sim, a prova
seria ilícita, pois evidente o nexo causal. Descoberta inevitável, portanto, é aquela
em que todos os procedimentos válidos já estão iniciados e o encontro é mera
questão de tempo, sendo a prova ilícita produzida paralelamente desnecessária. Ao
contrário, se a prova autônoma nada havia produzido, quando teve início a prova ilícita,
neste caso, não se aplica a regra de admissibilidade prevista na nova lei.
Observo que, segundo a Teoria da Fonte Independente, positivada no § 1o do art.
157
do
CPP,
constam
deste
processo
diversas
provas
obtidas
por
fontes
independentes/autônomas, ao contrário do que sustenta o Recorrente. Analisando os documentos
acostados aos autos, verifico que praticamente a totalidade destes poderia ser obtida a partir de
fontes autônomas à interceptação telefônica, tais como: (i) sistemas internos da Receita Federal,
como o Siscomex, Sintegra, CNPJ, CPF e o RADAR; (ii) intimações e apreensões diretamente
realizadas nos estabelecimentos dos participantes ou a terceiros, com retenção de livros fiscais,
documentos e arquivos magnéticos, inclusive com a requisição direta de força policial, se
necessária; (iii) cruzamento de informações entre diversos sistemas aos quais o Fisco tem acesso,
em especial os que identificam volumes globais de movimentação financeira; (iv) relatórios da
UIF (antigo COAF), em especial sobre remessas de valores para o exterior; (v) requisições de
movimentação financeira (RMF) para fornecimento de extratos bancários, microfilmagem de
cheques, procurações substabelecidas a terceiros para movimentar as contas, etc; (vi) troca de
informações através de convênios de cooperação internacional para identificar casos de
“lavagem de dinheiro”; (vii) intimações a cartórios para fornecimento de procurações e contratos
sociais; (viii) depoimentos pessoais; dentre inúmeras outras.
Além disso, o início do procedimento de investigação não de seu por causa das
interceptações telefônicas. Pelo contrário, foi justamente a descoberta, por fontes
independentes, do esquema criminoso e dos seus participantes (ou parte deles) que possibilitou
ao MPF solicitar à Justiça Federal autorização para que a Polícia Federal pudesse realizar as
escutas telefônicas.
Observe-se o que estabelece o art. 2o, inciso I, da Lei no 9.296/96:
Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer
qualquer das seguintes hipóteses:
I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;
Fl. 4486
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Portanto, resta evidente que já existiam investigações sobre o esquema de
subfaturamento e interposição fraudulenta, o qual já era conhecido das autoridades
fazendárias e policiais antes do pedido para realizar as interceptações telefônicas, sendo
estas as infrações apresentadas ao juízo, bem como que já existiam “indícios razoáveis da
autoria”, até mesmo para poder possibilitar a indicação de quais pessoas precisariam ter o sigilo
de suas comunicações quebrado pela decisão judicial.
O objetivo do pedido para realizar as interceptações telefônicas era a busca de
maiores detalhes da operação, de terceiros envolvidos, ou de novas provas. Ocorre, entretanto,
que, à exceção de alguns e-mails pessoais trocados entre os participantes do esquema, todas as
demais provas trazidas as este processo tributário poderiam ou efetivamente foram produzidas
por fontes independentes, como visto em parágrafo anterior, onde foram indicadas algumas das
muitas fontes de informação e fornecimento de provas de que dispões o Fisco.
Situação completamente distinta existiria caso o Fisco estivesse investigando
outra infração tributária e, em decorrência de escutas realizadas após o 61o dia, tivesse tomado
conhecimento da interposição fraudulenta e do subfaturamento nas importações. Apesar de ainda
ser possível argumentar que essa descoberta poderia acontecer de qualquer forma, pelo trabalho
das equipes de inteligência da Receita Federal, entendo que neste ponto reside a grande distinção
entre a descoberta inevitável e aquela decorrente de prova ilícita.
Apesar dos inúmeros casos de interposição fraudulenta e de subfaturamento nas
importações que as equipes de seleção e programação da Receita Federal descobrem
constantemente, através da análise da enorme variedade de fontes de informação que possui,
entendo não ser possível afirmar que todos os casos que ocorrem no país são/seriam descobertos.
Há, inclusive, uma limitação de força de trabalho que impede que todos os casos sejam
simultaneamente investigados.
Me parece que afirmar que um caso descoberto através de uma interceptação
telefônica ou telemática seria descoberto inevitavelmente através das divisões de pesquisa e
seleção da Receita Federal se constitui em um exercício de futurologia, pois assim como
inúmeros casos são descobertos, outros tantos permanecem ocultos.
Nesse sentido já se posicionou o STJ no julgamento do Agravo em Recurso
Especial no 1.301.750/RJ, Relator Ministro Jorge Mussi, Data da Publicação 04/10/2018:
Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL contra decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 2a Região, que
inadmitiu seu apelo nobre.
(...)
É o relatório.
No apelo nobre, a parte pretende, em síntese a declaração de nulidade do acórdão
guerreado, pautada no não saneamento dos vícios integrativos não sanados em
aclaratórios na origem ou o restabelecimento da condenação imposta ao agravado, a
partir da declaração de legitimidade das provas colhidas no procedimento administrativo
fiscal.
Inicialmente, sobre o indigitado vilipêndio ao art. 619 do CPP, verifica-se que tal
intento não se sustenta, na medida em que a Corte a quo rechaçou a pretensão
Fl. 4487
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Fl. 38 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

ministerial quanto à ausência de ilicitude por derivação do procedimento administrativo
fiscal, nos seguintes termos:
(...)
No que se refere à pretensão de restabelecimento da sentença condenatória em desfavor
do agravado por ofensa ao art. 156 do CPP a Corte de origem pontuou que “a Receita
Federal iniciou seus trabalhos a partir de atos investigatórios conduzidos pelo
magistrado da 3a Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro”. (e-STJ fls. 708/717)
Ressaltou que “não houve apenas deflagração de procedimento fiscal com base em
investigação criminal paralela. A própria iniciativa da Receita foi maculada, na
medida em que decorreu exclusivamente de ato nulo, assim declarado pelo STJ, não
podendo se falar em fonte independente de provas.” (e-STJ fls. 708/717)
Explicitou que “o fato de terem sido efetuadas diligências administrativas apartadas do
processo criminal (ofícios aos cartórios de registro de imóveis) e a Receita Federal
possuir autorização legal para efetuar a quebra de sigilo bancário dos contribuintes
(Art. 6o da Lei Complementar n° 105) não altera a razão pela qual o fisco desencadeou
a apuração, ou seja, ainda que todas as provas colhidas não tenham advindo da
medida cautelar, é certo que as próprias averiguações administrativas ocorreram por
interferência do MM Juiz.” (e-STJ fls. 708/717)
Mencionou que “não há qualquer fato concreto nos autos que indique que a Receita
Federal viria a investigar supostos ilícitos fiscais praticados pelo réu. Inviável inferir
apenas da possibilidade genérica do Fisco de exercer a fiscalização das Declarações
de Imposto de Renda a descoberta inevitável de provas, quando as diligências
administrativas derivaram da atuação direta do poder Judiciário.” (e-STJ fls. 708/717)
E finalizou asseverando que “as exceções à regra de exclusão das provas derivadas das
ilícitas (art. 157, § 1o e 2o do CPP) devem ser interpretadas restritivamente, sob pena
de esvaziamento do próprio conceito de ilicitude por derivação (teoria dos frutos da
árvore envenenada). Na hipótese, tendo em vista que não existia sequer perspectiva de
investigação pela Receita Federal sem a intervenção do magistrado da 3a Vara Federal
Criminal do Rio de Janeiro, são nulas, por derivação, todas as provas colhidas no
processo administrativo que embasou o oferecimento da denúncia.” (e-STJ fls.
708/717)
Dessa forma, devidamente fundamentado pela instância de origem a necessidade de
anulação da ação penal em razão da nulidade das provas obtidas no procedimento fiscal
que teve início a partir da ação penal anulada, modificar as conclusões do aresto
regional no sentido de que a condenação estaria baseada em provas idôneas implicaria
em incursão no contexto fático probatório coligido nos autos, o que é vedado na via
eleita, tendo em vista o óbice do enunciado da Súmula 7/STJ, razão pela qual escorreita
a decisão agravada.
Observe-se que a confirmação da nulidade no precedente acima foi baseada
unicamente no fato de que não havia qualquer procedimento fiscal em curso quando da
obtenção das provas ilícitas, sendo que o início dos trabalhos na Receita Federal se deu
exclusivamente em decorrência da interferência da autoridade judicial. Afirma o Relator que não
pode ser acolhida a tese da descoberta inevitável a partir da mera suposição de que, algum dia,
poderiam as autoridades fiscais, eventualmente, tomar conhecimento, de forma independente,
dos crimes tributários em curso.
Trata-se de situação completamente distinta deste presente processo
administrativo pois, a partir do momento em que já existe um procedimento fiscal em
curso, no qual a infração e os seus autores (ou parte deles) foram identificados, tendo esta
Fl. 4488
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Fl. 39 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

descoberta sido o fundamento para o pedido para realizar as interceptações telefônicas, entendo
que a descoberta das demais provas para confirmar as infrações tributárias, a partir de
procedimentos rotineiros em ações fiscais semelhantes, seria, sim, inevitável, mera questão de
tempo.
Outra situação a ser posta como exemplo seria o caso de, nesse mesmo
procedimento, ter sido descoberto outro crime, como um assassinato, ou um sequestro, por meio
das escutas interceptadas após o 60o dia. Tal crime até poderia ter sido descoberto por meio de
algum outro procedimento policial, ou por uma denúncia anônima, mas entendo que afirmar que
tal descoberta, realizada no seio de uma investigação contra interposição fraudulenta de terceiros
e subfaturamento de importações, seria inevitável, somente seria possível a partir de “um
infindável juízo de possibilidades”, valendo-me das palavras do Prof. Fernando Capez.
Façamos uma comparação do presente caso, ora sub judice, com o precedente da
Suprema Corte norte-americana que inspirou a Teoria da Descoberta Inevitável, o caso Nix x
Williams, conforme descrito na obra de Fernando Capez, colacionada alhures.
Como dito, a regra da inevitable discovery limitation não se presta “a um
infindável juízo de probabilidades, mas se baseia em situações bastante concretas e
demonstráveis de modo evidente. (...) Bem diferente seria o caso de a busca ter se iniciado em
virtude das informações”. Foi justamente o meu último posicionamento, logo acima. Imaginar
que a infração sob análise, caso não fosse o fundamento do pedido para realizar as interceptações
telefônicas, mas sim uma consequência destas, seria de qualquer forma descoberta, somente seria
possível a partir de “um infindável juízo de probabilidades”.
No entanto, a conclusão deste Relator sobre a inevitabilidade da descoberta de
provas aptas a formar convicção sobre o cometimento das infrações “se baseia em situações
bastante concretas e demonstráveis de modo evidente”, em virtude da existência de diversas leis
que conferem às autoridades fazendárias a prerrogativa de acesso às mais variadas fontes de
informação para produção probatória (algumas destas já transcritas neste voto, a título de
exemplo), e da existência de centenas de casos semelhantes a este e que foram identificados pela
Receita Federal sem o auxílio de interceptações telefônicas, como se pode concluir a partir de
uma simples pesquisa no site deste Conselho:

Fl. 4489
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Fl. 40 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Como se pode observar, a pesquisa acima indica que, apenas nos últimos 5 anos,
este Conselho finalizou o julgamento de 345 processos administrativos relacionados ao tema
“interposição fraudulenta na importação” e mais 75 processos administrativos relacionados ao
tema “subfaturamento na importação”. Destes, apenas uns poucos tiveram como fonte probatória
o resultado de interceptações telefônicas, e nenhum foi baseado exclusivamente nesta. Existem,
ainda, muitos outros processos aguardando para serem pautados.
Ao realizar a mesma pesquisa, porém acrescentando nos filtros as palavras
“interceptação e telefônica”, constata-se a existência apenas de 1 registro:

Ao realizar a mesma pesquisa, porém acrescentando nos filtros a palavra
“nulidade” (o que não significa que a nulidade foi acolhida, mas tão somente que foi alegada
pelo contribuinte), constata-se a existência apenas de 38 registros:
Fl. 4490
DF CARF MF
Original

Fl. 41 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Realizando a mesma pesquisa somente no site do TRF da 4a Região, sem limite
temporal, foram encontrados 1.505 registros de julgamentos.

Ao realizar a mesma pesquisa, porém acrescentando nos filtros as palavras
“interceptação e telefônica”, constata-se a existência apenas de 34 registros:
Fl. 4491
DF CARF MF
Original

Fl. 42 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Logo, não há como negar que a Fazenda Nacional rotineiramente apura infrações
relacionadas a interposição fraudulenta na importação e subfaturamento na importação, sem a
necessidade de se socorrer de interceptações telefônicas. E uma análise mais detida das
decisões do TRF da 4a Região demonstra que a grande maioria destes processos tem decisão
favorável ao Fisco, inclusive em muitos com menção à “farta exibição de documentos
comprobatórios”.
Voltando ao caso Nix x Williams, relata o professor Fernando Capez que “Não foi
a confissão informal que determinou o deslocamento de todo aquele contingente ao local. Eles
Fl. 4492
DF CARF MF
Original

Fl. 43 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

já lá se encontravam e iriam obter a prova de um jeito ou de outro (...). Assim, a busca em toda
a área já tinha se iniciado de modo efetivo, antes das informações colhidas junto ao
incriminado, sendo que estas apenas aceleraram, mas não determinaram o encontro da prova”.
À semelhança, neste presente caso não foram as escutas telefônicas que
determinaram a abertura do procedimento fiscal investigatório. As equipes de Auditores-Fiscais
lotadas na COPEI (Coordenação-Geral de Pesquisa e Investigação da Receita Federal, em
Brasília), nos 10 (dez) ESPEI (Escritório de Pesquisa e Investigação da Receita Federal,
existentes nas 10 Regiões Fiscais), na COFIS (Coordenação-Geral de Fiscalização), na COANA
(Coordenação-Geral de Administração Aduaneira), e na COREP (Coordenação-Geral de
Combate ao Contrabando e Descaminho) além das suas projeções regionais DIFIS, DIANA e
DIREP, trabalhando permanentemente na identificação de ilícitos tributários, já haviam
identificado diversos indícios da existência do esquema fraudulento objeto desta autuação e dos
seus autores, assim como o fizeram em tantos outros procedimentos de mesma natureza,
seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução tributária
(como exige o art. 157, § 2o, CPP).
Foi a partir das informações coletadas pelo trabalho rotineiro executado por estas
equipes de Auditores-Fiscais que foram encontrados fundamentos para o pedido de interceptação
telefônica, e não o contrário. Ou seja, a investigação “já tinha se iniciado de modo efetivo, antes
das informações colhidas” nas escutas. Assim como no caso Nix x Williams, “estas apenas
aceleraram, mas não determinaram o encontro da prova”. No presente caso, pela existência de
Auditores-Fiscais envolvidos no esquema criminoso, a própria COGER (Corregedoria da
Receita Federal) esteve envolvida nas investigações.
Parece que a defesa pretende fazer crer que o Fisco nada fez ao longo de todo a
operação, como se, após ter descoberto todo o esquema, como faz rotineiramente em centenas de
procedimentos fiscais (sem lançar mão de interceptações telefônicas/telemáticas), tivesse
entregue toda a operação ao MPF e à Polícia Federal, simplesmente aguardando que estes órgãos
fizessem todo o trabalho que competia à Receita Federal na produção de provas.
Contudo, assim como nas centenas de procedimentos fiscais executados sem a
participação do MPF, o que efetivamente ocorreu foi a realização de uma investigação
autônoma da Receita Federal que levou à anexação de diversas provas nos autos, como notas
fiscais; extratos bancários; cheques; contratos sociais; declarações de importação; cópias de
informações de diversos sistemas da Receita Federal, como o RADAR, CNPJ, CPF; pesquisas de
preços médio dos produtos importados para cotejo com os valores das importações; diligência
junto a dezenas de empresas, inclusive no exterior, para coleta de documentos fiscais (faturas,
invoices, notas fiscais, etc); análise da contabilidade de dezenas de empresas (Livros Razão,
Diário, Balancetes Contábeis); dentre outros.
As autoridades fazendárias, no Relatório de Auditoria Fiscal (especificamente às
fls. 3675/3694), descreveram todo o procedimento realizado, conforme os seguintes excertos a
seguir colacionados:
Fl. 4493
DF CARF MF
Original

Fl. 44 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

(...)

Fl. 4494
DF CARF MF
Original

Fl. 45 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4495
DF CARF MF
Original

Fl. 46 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

(...)

Fl. 4496
DF CARF MF
Original

Fl. 47 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4497
DF CARF MF
Original

Fl. 48 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4498
DF CARF MF
Original

Fl. 49 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4499
DF CARF MF
Original

Fl. 50 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4500
DF CARF MF
Original

Fl. 51 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4501
DF CARF MF
Original

Fl. 52 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4502
DF CARF MF
Original

Fl. 53 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4503
DF CARF MF
Original

Fl. 54 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4504
DF CARF MF
Original

Fl. 55 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Além disso, deve ser destacado o momento em que diversas provas foram
obtidas:
DA OPERAÇÃO DILÚVIO
A OPERAÇÃO DILUVIO consiste de um conjunto de procedimentos adotados pela
Policia Federal e pela Receita Federal, devidamente amparados por autorizações
judiciais, com vistas a identificar pessoas e empresas envolvidas na prática de fraudes
aduaneiras e tributárias. Trata-se de um conjunto de empresas constituídas, em sua
maioria, em nome de interpostas pessoas, que atuavam, de forma dissimulada, como
Fl. 4505
DF CARF MF
Original

Fl. 56 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

importadores ou como distribuidores de mercadorias importadas, mas que de fato
serviam apenas de anteparo e de escudo para ocultar os reais adquirentes destas
mercadorias, estes sim, reais importadores que adquiriam mercadorias de seus efetivos
fornecedores no exterior, mas que nunca figuravam como importadores, tampouco
como adquirentes, perante os controles administrativos e aduaneiros.
Durante o período de investigação constatou-se a existência dessa organização
criminosa bem como identificou-se a maioria dos intervenientes, especialmente os
controladores do esquema e seus principais beneficiários (clientes adquirentes de
fato das mercadorias estrangeiras). Ainda nesta etapa, além da ocultação dos reais
adquirentes, foi também possível comprovar a prática de inúmeras outras fraudes
relacionadas com o comércio exterior, tais como subfaturamento dos preços
declarados, simulação de operações comerciais, falsificação de documentos
remessa de divisas ao exterior à margem do controle legal, geração de créditos
tributários fraudulentos, corrupção de servidores públicos.
No dia 16 de agosto de 2006 foi deflagrada a parte ostensiva da Operação Dilúvio,
tendo sido realizadas centenas de diligências em diversos endereços comerciais e
residenciais, localizados em oito Unidades da Federação e no Exterior, com vistas a
localizar e apreender documentos que permitissem comprovar as fraudes praticadas.
Nesta operação, que envolveu a participação de quase 2000 servidores da Policia
Federal e da Receita Federal, houve a apreensão de grande quantidade de documentos,
meios magnéticos e mercadorias, assim corno a realização da prisão de mais de uma
centena de pessoas.
Os elementos apreendidos (documentos, meios magnéticos e objetos) foram todos
remetidos para Curitiba/PR, tendo sido disponibilizados pela Justiça Federal daquela
cidade para fins de procedimentos fiscais da Secretaria da Receita Federal, conforme
Decisão Judicial dos Autos n° 2006.70.00.022435-6, de 14/09/2006, em atendimento ao
Ofício no 1033/2006-DPF/PGA/PR, de 12/09/2006.
Em 05 de dezembro de 2006, por meio da Portaria SRF no 1.211, foi Constituída uma
equipe para análise e preparo das ações fiscais referentes às empresas envolvidas nas
operações de comércio exterior realizadas irregular e frandulentamente. Esta equipe,
sediada em Curitiba, procedeu à triagem e seleção dos documentos e arquivos
magnéticos de interesse fiscal, assim como, à formalização de dossiês para serem
remetidos as unidades de fiscalização.
Copia do Memorando n° 04/2007, que encaminha cópia da Decisão Judicial dos Autos
no 2006.70.00.022435-6, de 14/09/2006, em atendimento ao Ofício n° 1033/2006-
DPF/PGA/PR, de 12/09/2006, que autoriza o uso dos documentos apreendidos para fins
de procedimentos fiscais da Secretaria da Receita Federal, encontram-se às fls. 112 a
118 do presente.
Cópia do Memorando n° 14/2008 da Equipe Especial de Análise e Preparo da Ação
Fiscal - Portaria SRF n° 1172/2006, que encaminha as informações obtidas pela triagem
das mídias digitais dos dispositivos magnéticos apreendidos no curso da Operação
Dilúvio, bem como cópia do Memorando n° 958/07 do Setor Técnico-Cientifico do
DPF/PR encaminhando Laudo Pericial n° 1857/07, de Exame de Dispositivo de
Armazenamento Computacional (HD), encontram-se às fls. 119 a 126 do presente.
Como se depreende da narrativa fiscal acima, antes da deflagração da Operação
Dilúvio, na qual foram apreendidos os documentos que o Recorrente entende serem provas
ilícitas por derivação, já estava em curso uma investigação da Receita Federal, e “Durante o
período de investigação constatou-se a existência dessa organização criminosa bem como
identificou-se a maioria dos intervenientes, (...). Ainda nesta etapa, além da ocultação dos reais
adquirentes, foi também possível comprovar a prática de inúmeras outras fraudes relacionadas
Fl. 4506
DF CARF MF
Original

Fl. 57 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

com o comércio exterior, tais como subfaturamento dos preços declarados, simulação de
operações comerciais, falsificação de documentos remessa de divisas ao exterior à margem do
controle legal, geração de créditos tributários fraudulentos, corrupção de servidores públicos”.
Foi justamente a partir desta investigação que a Receita Federal e a Polícia
Federal apuraram elementos robustos de autoria e materialidade suficientes para que a Justiça
Federal autorizasse as interceptações telefônicas, decisão esta que permanece válida, pois
somente foram anuladas as interceptações realizadas após o 60o dia.
Deve ser ressaltado que este Relatório de Auditoria Fiscal foi lavrado em
03/09/2009 (fl. 111), enquanto a decisão do STJ no HC 142.045/PR, ocorreu com o
julgamento em 15/04/2010 e a publicação no DJe em 28/06/2010, ou seja, ainda não se tinha
conhecimento sobre a possibilidade de invalidação das provas, o que afasta qualquer eventual
alegação de tentativa de alterar a cronologia dos fatos.
Da narrativa acima depreende-se que os auditores-fiscais realizaram diversas e
minuciosas investigações, expediram diversas intimações fiscais, obtiveram farta documentação
comprobatória das operações, bem como várias diligências in loco, sempre amparadas por
Mandados de Procedimento Fiscal expedidos pelo Inspetor da Receita Federal, de forma
totalmente independente dos Mandados de Busca e Apreensão expedidos pelo Poder Judiciário.
No entanto, como seria de se esperar, até mesmo pelo dever das autoridades
fazendárias de juntar aos autos todos os elementos de prova que possam esclarecer os fatos,
foram solicitadas ao Poder Judiciário as provas colhidas nos procedimentos realizados pela
Polícia Federal e pelo MPF. Isso não significa que TODAS as provas apresentadas pelo Fisco
foram obtidas exclusivamente em decorrência das interceptações telefônicas pois, como
demonstrado à exaustão, o Fisco possui uma extensa gama de fontes de produção probatória, as
mesmas utilizadas em centenas de outros processos referentes a interposição fraudulenta e
subfaturamento nas importações.
A seguir, transcrevo o pedido de compartilhamento de provas realizado pela
Polícia Federal na data de 12/09/2006, às fls. 114/116:
Excelentíssimo Senhor Juiz Federal,
O DEPARTAMENTO DE POLICIA FEDERAL, por meio do Delegado de Policia
Federal subscrito, visando instruir o procedimento supra, com fundamento nos artigos
6°, incisos II, III e VII, 268 e seguintes do Código de Processo Penal, e nos fatos
apresentados nos autos a esse Douto Juízo, vem respeitosamente perante Vossa
Excelência expor e ao final requere o que se segue:
A investigação denominada de DILÚVIO culminou com interceptações telefônicas
e telemáticas e com a apreensão de farto material probatório que servirá para
instruir a persecutio criminis.
Desde o inicio da investigação, a Receita Federal, mediante autorização judicial,
vem acompanhando o processo criminal diverso, incluindo a análise das
interceptações e documentos, e elaborando relatórios que serviram para instruir tal
procedimento.
A análise dessas informações, por demandar conhecimento técnico bastante especifico,
em especial, os relativos a atividades do comércio exterior e seus reflexos tributários,
Fl. 4507
DF CARF MF
Original

Fl. 58 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

estão afeitos às competências da Secretaria da Receita Federal e a assistência dos
servidores públicos deste órgão foi e está sendo extremamente necessária e oportuna.
Dada a necessidade de analisar todas as operações realizadas, descritas nas
interceptações e nos documentos apreendidos, com maior celeridade possível, tanto para
instrução penal quanto para subsidiar procedimentos administrativos fiscais e
correicionais da Receita Federal, esta autoridade policial representa a Vossa Excelência
para que:
1. AUTORIZE a continuidade da troca de informações cobertas pelo sigilo fiscal e
bancário de dados administrados pela Secretaria da Receita Federal para a instrução
deste inquérito policial em relação a todos os alvos investigados e Aqueles que por
ventura venham a ser identificados durante a análise da documentação apreendida;
2. AUTORIZE a Secretaria da Receita Federal a ter acesso e extrair cópias dos
depoimentos/interrogatórios colhidos, dos elementos arrecadados nas buscas e das
informações obtidas na investigação, incluindo as interceptações telefônicas e
telemáticas, para fins de instrução de procedimentos administrativos fiscais de
constituição de créditos tributários e de apreensão de mercadorias, tudo sob o controle e
supervisão da Polícia Judiciária e do D. Representante do Ministério Público;
3. AUTORIZE a Secretaria da Receita Federal, através da sua Corregedoria
Geral, a ter acesso e extrair cópias dos depoimentos/interrogatórios colhidos e dos
elementos arrecadados nas buscas, para fins de instrução de procedimentos
administrativos disciplinares, mais uma vez, tudo sob o controle e supervisão da Policia
Judiciária e do D. Representante do Ministério Público.
Como afirmado pela autoridade policial, a participação da Receita Federal na
investigação ocorreu desde o seu início, acompanhando o processo criminal e “elaborando
relatórios que serviram para instruir tal procedimento”, qual seja, a interceptação. Assim, como
dito anteriormente, a interceptação telefônica foi autorizada pela Justiça com base em fortes
indícios de autoria e de materialidade, com base nos relatórios elaborados pelo Fisco.
Vejamos agora, os fundamentos da autorização judicial concedida em resposta a
este pleito, à fl. 117:
Autos no 2006.70.00.022435-6
A autoridade policial representou pela autorização para acesso a informações fiscais e
bancárias disponíveis nos bancos de dados da Receita Federal, bem como para que o
órgão fazendário possa acessar as provas produzidas no curso da Operação Dilúvio para
instruir procedimentos administrativos fiscais e procedimentos administrativos
disciplinares.
As investigações revelaram a existência de uma complexa rede de empresas
utilizadas para operações de importação de mercadorias subfaturadas com o fim
de iludir tributos federais. Para a consecução de seus atos, os reais
administradores das pessoas jurídicas contavam com a participação de servidores
da própria Receita Federal.
Diante desses indícios foram determinadas interceptações telefônicas ao longo de
aproximadamente um ano, ocasionando expressiva quantidade de diálogos na
interceptação. Também foi ordenada busca e apreensão de bens, mercadorias e
documentos relacionados a operações de comércio exterior das empresas envolvidas que
culminou com a arrecadação de vultosa prova documental.
Tenho que a representação merece acolhimento.
Fl. 4508
DF CARF MF
Original

Fl. 59 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Como se verifica do relato judicial, os indícios que levaram à determinação das
interceptações telefônicas são resultado de investigações que revelaram “a existência de uma
complexa rede de empresas utilizadas para operações de importação de mercadorias
subfaturadas com o fim de iludir tributos federais” e que “Para a consecução de seus atos, os
reais administradores das pessoas jurídicas contavam com a participação de servidores da
própria Receita Federal”.
Logo, resta evidente que a investigação se encontrava em estágio avançado
quando do pedido para a realização das interceptações telefônicas, como exige a legislação
de regência (existir indícios de autoria e de materialidade), com amplo conhecimento do
esquema de subfaturamento, participação de complexa rede de empresas e de servidores da
própria Receita Federal. Vejam que ao se referir a “os reais administradores das pessoas
jurídicas”, a autoridade judicial deixou claro em seu relatório que a ocultação dos reais
importadores (logo, presente a interposição fraudulenta de terceiros) também já era de
conhecimentos das autoridades e foi um dos fundamentos para o pedido de realização das
interceptações telefônicas.
Quanto à possibilidade de aplicação das normas dispostas no art. 157 do CPP no
âmbito cível/tributário, a doutrina se posiciona pela sua admissão, conforme lição de Fredie
Didier Jr. et alii, na obra Curso de Direito Processual Civil, vol. 02, 11a ed., 2016:
13.4.6 Exceções à proibição de prova ilícita por derivação. Art. 157 do Código de
Processo Penal.
Há algumas exceções à proibição de prova ilícita por derivação.
As duas mais conhecidas são: a) derivação mediata (inexistência de nexo de
causalidade): “a contaminação somente se refere às provas que efetivamente derivarem
da prova ilícita. Aquelas outras provas que são independentes da prova ilícita não se
tornam ilícitas pela sua simples presença no processo em que está a prova ilícita”; b)
prova que seria obtida de toda forma (descoberta inevitável, inevitable discovery
exception): segundo Marinoni e Arenhart, “como também reconhece a jurisprudência
norte-americana, a prova, ainda que derivada de outra ilícita, não se torna imprestável se
for ela, inexoravelmente, atingida por meios ilícitos”.
Os §§ 1o e 2o do art. 157 do Código de Processo Penal consagram expressamente essas
exceções – o dispositivo deve ser aplicado por analogia ao processo civil: “§ 1o São
também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o
nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas
por uma fonte independente das primeiras. § 2o Considera-se fonte independente aquela
que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou
instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. Nesse sentido,
enunciado n. 301 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Aplicam-se ao
processo civil, por analogia, as exceções previstas nos §§ 1o e 2o do art. 157 do
Código de Processo Penal, afastando a ilicitude da prova”.
Na jurisprudência dos Tribunais Superiores, a aplicação da Teoria da Descoberta
Inevitável e da Fonte Independente aos processos de natureza tributária e/ou administrativa é
rotineira, como se pode observar no seguinte precedente:
a) Recurso Ord. em Mandado de Segurança no 36.718/DF, Relator Min.
ROBERTO BARROSO, publicação em 09/10/2020:
Fl. 4509
DF CARF MF
Original

Fl. 60 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

2. Na origem, o recorrente impugna sua demissão do cargo de Auditor-Fiscal da Receita
Federal do Brasil, efetivada pela Portaria no 343, de 14.07.2011, editada pelo Ministro
de Estado da Fazenda, tendo por fundamento os fatos apurados no Processo
Administrativo Disciplinar (PAD) no 10280.001805/2006-29. (...)
(...)
8. É o relatório. Decido.
9. Conheço do recurso, presentes os seus pressupostos. No mérito, no entanto, nego-lhe
provimento.
10. A solução da questão jurídica trazida no presente recurso demanda a análise do
quadro fático delimitado no acórdão impugnado, vis a vis à teoria dos frutos da árvore
envenenada (fruits of the poisonous tree), que se funda no art. 5o, LVI, da Constituição
Federal. De acordo com essa teoria, uma vez anulada uma prova obtida por meio ilícito,
essa nulidade deve ser estendida às demais provas, supostamente lícitas e admissíveis,
obtidas a partir da prova colhida de forma ilícita.
11. A regra da exclusão das provas derivadas das ilícitas, todavia, comporta ao
menos duas exceções que foram introduzidas de forma expressa no ordenamento
jurídico brasileiro: (i) a fonte independente e (ii) a descoberta inevitável, sendo a
primeira delas relevante para o deslinde do presente caso. Nos termos do art. 157, § 2o,
CPP, “considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de
conduzir ao fato objeto da prova”.
12. A jurisprudência do STF, ao analisar e aplicar a exceção da fonte independente,
estabeleceu standards para a exclusão de provas derivadas. Basicamente, entende-se
que somente devem ser invalidadas as provas que se revelem de todo indissociáveis
da ilicitude inicial. Em mais de um precedente foram analisadas hipóteses semelhantes
ao caso dos autos, em que a investigação foi iniciada com interceptação telefônica
que foi posteriormente declarada nula, e ainda assim se declarou a validade do
processo administrativo sancionador, ao argumento de que os elementos de prova
nele colhidos são considerados independentes, por se tratar de investigação autônoma.
Veja-se:
(...)
14. Compulsando os autos, verifica-se que o impetrante não juntou o inteiro teor do
Procedimento Administrativo Disciplinar que instruiu sua demissão. De todo modo,
observa-se, no Relatório da Comissão Processante, juntado pela União, ter havido
confissão do reclamante em relação à infração de valimento do cargo em proveito de
outrem, fato suficiente a acarretar o ato demissório. A essa mesma conclusão chegou o
órgão recorrido, que assentou que, nada obstante a nulidade da prova emprestada, as
conclusões do PAD se sustentariam em razão de outras provas colhidas naquele
procedimento, aptas a ensejar a pena de demissão que ao final foi cominada. Sobre
esse ponto, assim restou consignado no voto condutor do acórdão recorrido:
(...)
20. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.
21. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1o, do RI/STF, nego seguimento ao
recurso.

b) Recurso Especial no 1.771.698/SP. Relator: Ministro Felix Fischer. Publicação
em 18/12/2018:
Fl. 4510
DF CARF MF
Original

Fl. 61 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Trata-se de recurso especial interposto por F. M. G., J. R. P. R., M. N. I., M. P. L. e M.
A. S. (fls. 8.252-8.334, 8.447), com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da
Constituição da República, contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal Regional
Federal da 3a Região, assim ementado (fls. 7.451-7.455):
(...)
Nas razões do recurso especial, os recorrentes sustentam a violação dos seguintes
dispositivos de lei federal:
a) art. 157, caput, e § 1o, do Código de Processo Penal, ao argumento de que o v.
acórdão recorrido, ao manter a condenação, olvidou que esta se lastreia em provas
ilícitas, diante da ilicitude das interceptações telefônicas, deferidas ao arrepio do
ordenamento jurídico vigente, bem como posterior utilização do material resultante
desta (prova derivada);
(...)
É o relatório.
Decido.
(...)
A primeira questão a ser analisada cinge-se na alegada violação ao art. 157, caput, e §
1o, do Código de Processo Penal, ao argumento de que o acórdão recorrido, ao manter a
condenação, olvidou que esta se lastreia em provas ilícitas, diante da ilicitude das
interceptações telefônicas (...). O eg. Tribunal a quo assim se manifestou sobre o ponto
(fls. 7.332-7.340):
(...)
Via de consequência, pedem, com fundamento no art. 5o, inc. LVI, da Constituição
Federal; art. 157, caput e parágrafo 1o, do Código de Processo Penal, sejam declaradas
nulas todas as provas obtidas por meios ilícitos, assim como as que derivarem
destas, constantes da presente ação penal.
(...)
No entanto, muito embora a violação do sigilo fiscal e bancário das aludidas pessoas
físicas e jurídicas investigadas tenha se dado de modo ilegal, ou seja, sem a
imprescindível autorização judicial, isso não tem o efeito de contaminar as demais
provas.
Isso porque, no meu sentir, impõe-se, na espécie, a aplicação da descoberta
inevitável, erigida pelo legislador como verdadeira restrição à doutrina da árvore
dos frutos envenenados.
Deveras, a disposição inseria no § 2o, do artigo 157, da Lei Processual Penal, permite
que a prova derivada da ilícita possa ser utilizada, quando sua descoberta pelos meios
regulares de investigação seria, à evidência, inevitável, não se exigindo, no exercício
do correspondente poder-dever, grau de certeza, mas de probabilidade.
Vale destacar, por pertinente, que a "Operação Persona" originou-se de investigação
iniciada aos 09/06/03, na Procuradoria da República em São Paulo, a partir da
Representação Criminal, lastreada em dossiê elaborado por GENILSON LOURENÇO
DE LIMA contra ERNANI BERTINO MACIEL, a quem aquele prestara serviços de
informática.
Fl. 4511
DF CARF MF
Original

Fl. 62 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Narra a inicial que haveria um complexo esquema de interposição fraudulenta,
onde restaria estabelecida uma divisão de tarefas e responsabilidade entre os agentes
envolvidos na consecução das diversas condutas relacionadas a tal rede, donde que seria
possível a sua divisão em grupos, que embora desempenhando uma atividade específica
dentro desta cadeia de exportação, importação e distribuição, atuam de forma integrada
como se fossem vários setores de uma única empresa.
(...)
Nas palavras da acusação o "modelo de interposição fraudulenta utilizado pelo grupo
permite aos reais intervenientes (real importador e encomendante) atuarem no comércio
exterior sem sujeitar-se a qualquer controle exercido pela aduana, na figura da Receita
Federal do Brasil - RFB. Todas as nacionalizações declaradas ao Fisco como
importações por conta própria das empresas interpostas, e não como por conta e ordem
de terceiros, ou por encomenda, como seria devido. Com isso, o real importador e
encomendante permanecem ocultos ao Fisco" (fls. 12)
Ora, conforme bem destacado na peça acusatória, a importadora PRIME acabou
sendo objeto de fiscalização da Receita Federal, diante do que a empresa ABC teria
começado a ser utilizada como importadora do grupo reafirmando que o suporte
econômico para essa empresa, assim como outras do esquema, viriam da MUDE, que
pagaria e controlaria todas as fases de importação.
De efeito, a Receita Federal instaurou um procedimento, em 17 de outubro de
2005, em face da empresa PRIME TECNOLOGIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO
LTDA., voltado ao combate à interposição fraudulenta, com fundamento na IN 228
(art. 1o), por apresentar indícios de incompatibilidade entre o volume transacionado e a
capacidade
econômico-fiscal
(vide
consulta
do
processo
administrativo
n°
10314.000002/2006-12, no Apenso Encadernado ao Procedimento Criminal n°
2005.61.81.0092851, precisamente na parte de Informação de Pesquisa e
Investigação, da Receita Federal do Brasil, Coordenação Geral de Pesquisa e
Investigação, Escritórios de Pesquisa e Investigação – 5a e 8a Região Fiscal, Anexo
II, Volume II, (fls. 238).
Conforme exsurge dos autos, paralelamente à investigação iniciada feita pelo MPF,
foram detectados indícios da suposta interposição fraudulenta, através da
importadora PRIME, pela Receita Federal do Brasil, no exercício regular de
fiscalização aduaneira.
Há de se ter como provável, dessa maneira, que a autoridade competente da
Receita Federal, culminaria, em algum momento, como corolário de seu poder-
dever, por representar ao Ministério Público Federal e/ou à Polícia Federal para
fins de apuração da possível prática de crimes contra a Ordem Tributária,
inclusive o versado na espécie, em face dos responsáveis pela prática supostamente
delituosa, de alguma maneira, vinculados àquela empresa.
De sua parte, os órgãos investigatórios, por certo, não se quedariam silentes e nem
poderiam, vale dizer, instaurariam, por dever de ofício, os procedimentos de
investigação, cujo desfecho seria a constatação dos fatos, tais como elencados na
denúncia, donde haveria, de todo modo, a descoberta das provas pelos meios
regulares de investigação de que dispõe a Receita Federal, o Ministério Público
Federal e a Polícia Federal.
Não se pode olvidar que o Estado-investigação, por fonte independente (o órgão
aduaneiro), também veio a constatar os indícios de interposição fraudulenta na
importação envolvendo uma das empresas do alegado esquema criminoso (a
PRIME), donde a prova seria necessariamente descoberta por outros meios legais,
reitere-se.
Fl. 4512
DF CARF MF
Original

Fl. 63 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Enfim, diante dos indícios detectados de maneira independente pela área aduaneira
da Receita Federal em face da empresa PRIME, os quais, inclusive, vieram a
integrar o conjunto probatório da acusação, há de se reputar como inevitável a
descoberta das demais provas, quer dizer, aquelas derivadas das ilícitas.
Justifica-se, portanto, no presente caso, a aplicação da teoria da descoberta
inevitável na forma de verdadeira restrição à doutrina dos frutos da árvore
envenenada (§ 1o, do artigo 157 do CPP), pelo que fica afastada, por completo, a
alegada ilicitude das provas derivadas, certo também que a discriminação das provas
ilícitas ou não, bem como a valoração das que são legítimas, correspondem à apreciação
do mérito".
(...)
Da análise dos excertos colacionados, verifica-se que a Corte de origem afastou a
ilicitude das provas obtidas pelo Parquet de forma idônea, haja vista a correta
aplicação da teoria da descoberta inevitável, construída a partir de precedente da
Corte Suprema dos EUA em que investigado, mediante tortura, confessou onde havia
enterrado corpo de menina vítima de assassinato. Naquela oportunidade, em que pese a
ilicitude da prática de tortura com escopo na obtenção da localização da vítima de
homicídio, foi considerada a existência de grupo de mais de duzentos populares
formado com vistas à localização da criança que, de forma inevitável, resultaria no
sucesso da empreitada, afastando a ilicitude da confissão obtida mediante tortura.
Essa Corte Superior possui entendimento quanto à legitimidade de aplicação da
referida teoria quando demonstrado, com base em elementos concretos constantes
dos autos, que a prova supostamente contaminada poderia ser obtida de forma
independente (teoria da fonte indepedente) ou de forma inevitável (teoria da
descoberta inevitável), não havendo que se falar, portanto, em violação ao art. 157,
caput, e §§ 1o e 2o, do Código de Processo Penal, uma vez que foi asseverado no
acórdão objurgado que: "diante dos indícios detectados de maneira independente
pela área aduaneira da Receita Federal em face da empresa PRIME, os quais,
inclusive, vieram a integrar o conjunto probatório da acusação, há de se reputar como
inevitável a descoberta das demais provas, quer dizer, aquelas derivadas das
ilícitas. Justifica-se, portanto, no presente caso, a aplicação da teoria da descoberta
inevitável na forma de verdadeira restrição à doutrina dos frutos da árvore envenenada
(§ 1o, do artigo 157 do CPP), pelo que fica afastada, por completo, a alegada ilicitude
das provas derivadas, certo também que a discriminação das provas ilícitas ou não, bem
como a valoração das que são legítimas, correspondem à apreciação do mérito" bem
como, quanto à suposta ilicitude do "dossiê criminal" preparado por Genivaldo, que:
"conforme o r. Juízo bem esclareceu, foi apenas o conteúdo do depoimento prestado por
GENILSON utilizado para desencadear uma investigação inicialmente no âmbito do
Ministério Público Federal que coletou dados e elementos (de forma lícita como será
examinado a seguir) para subsidiar pedido de interceptação telefônica deferido pelo
Judiciário, bem como a continuidade das investigações pela Polícia Federal com o
auxílio da Receita Federal, que culminaram na presente ação penal", o que afasta a
aventada ilicitude das provas defendida pela combativa defesa.

c) Recurso Especial no 1.922.736/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, publicação em 25/06/2021:
É o relatório. Passo a decidir.
(...)
Cuida-se, na origem, de ação anulatória de débito fiscal ajuizada pela ora recorrente
pleiteando a anulação do crédito tributário oriundo de lançamento de ofício em auto de
Fl. 4513
DF CARF MF
Original

Fl. 64 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

infração relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física devido em razão de fatos geradores
ocorridos no ano-base de 2001.
No presente recurso, a parte reitera a nulidade do auto de infração na medida em que as
provas utilizadas nos autos do processo administrativo não foram colhidas no exercício
regular do poder fiscalizatório da União, mas por meio de busca e apreensão e de
transferência de sigilo bancário em procedimento criminal.
(...)
A insurgência não merece prosperar.
O acórdão recorrido está assim fundamentado (e-STJ fls. 1538/1553):
(...)
Deve ser afastado, portanto, o argumento do autor no sentido de que seria aplicável, ao
caso em comento, a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree
doctrine), originada nos Estados Unidos da América e oriunda do processo penal,
segundo a qual se uma prova for declarada ilícita, todas as que dela decorrem também o
serão. Isso porque como não houve ilegalidade nem na quebra de sigilo bancário, nem
na medida de busca e apreensão, não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal
delas decorrente.
Ainda que assim não fosse, convém destacar que a teoria dos frutos da árvore
envenenada (fruits of the poisonous tree doctrine) admite limitações, como a da
doutrina da fonte independente (independent source limitation) e a limitação da
descoberta inevitável (inevitable discovery liinitation). Segundo tais teorias
limitadoras, não haveria que se falar em nulidade se a prova pudesse ter sido descoberta
independente ou inevitavelmente, por meio de atividades investigatórias lícitas
realizadas sem qualquer relação com a suposta prova ilícita.
No caso em comento, compulsando os autos, verifica-se que o lançamento de oficio e a
inscrição do crédito tributário em dívida ativa decorreram da participação de atos
jurídicos simulados com a finalidade de acobertar omissão de receitas tributáveis,
decorrentes de trabalho exercido em pessoas jurídicas e remunerado como pro labore,
nos moldes previstos no artigo 43 do Código Tributário Nacional, no artigo 3°, § 40, da
Lei 7.713/88, no artigo 43, XIII, do Regulamento do Imposto de RendaI99 e nos artigos
116 e 118 do Código Tributário Nacional.
(...)
Ademais, os ilícitos foram cometidos pelo autor dentro de um esquema fraudulento que
envolvia uma miríade de negócios jurídicos simulados, interposição de pessoas
jurídicas, ausência de contabilização de lançamentos e de operações bancárias,
conforme restou constatado no Termo de Verificação Fiscal n. 13 (f. 55- 89), na
Notificação Fiscal (f. 125-196), na decisão administrativa da Receita Federal (f. 199-
228) e nos demais documentos fornecidos pelo próprio autor ou obtidos pela Receita
Federal por meio de outras apurações, que não apenas as medidas de busca e apreensão
e de transferência do sigilo bancário.
Logo, compulsando os autos, verifica-se que as ilicitudes eram de tal monta que
acabariam sendo descobertas pelo Fisco no âmbito de suas atividades de
fiscalização, mesmo que não tivessem sido realizadas as assinaladas medidas de
busca e apreensão e de quebra de sigilo bancário.
(...)
Fl. 4514
DF CARF MF
Original

Fl. 65 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Dos excertos acima transcritos, depreende-se que o Tribunal a quo decidiu diante do
acervo fático-probatório dos autos. A revisão de seu entendimento demandaria,
necessariamente, o reexame de provas, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ.
No mesmo sentido:
(...)
Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC/2015, não conheço do recurso
especial.

d) Habeas Corpus no 539.759/SC, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA
FONSECA, publicação em 10/12/2019:
Busca-se, em síntese, no presente mandamus, seja declarada a nulidade da ação penal
por ausência de interrogatório do paciente.
Ocorre que a sustentada nulidade não pode ser aqui examinada, porquanto o
procedimento fiscal teve início a partir de provas ilícitas, derivadas da "Operação
Influenza".
De início, observa-se que a defesa já se valeu do AResp-1.500.727/SC para impugnar o
acórdão de apelação. O agravo foi por mim assim decidido:
(...)
Nos termos do art. 157, §2o, do Código de Processo Penal, ainda que fosse extirpado
do processo qualquer dado ou referência originária do procedimento investigativo em
que verificada a nulidade, subsistiriam elementos autônomos suficientes para
fundamentar o início e a continuidade das investigações e a obtenção dos mesmos
resultados, circunstância que exclui a aplicação da teoria dos frutos da árvore
envenenada, em favor da teoria da prova independente. (e-STJ fls. 1.230/1.232)
Nos embargos de declaração a questão foi assim dirimida:
Revisitando a decisão, verifico que o voto do relator, quando apreciou a prefacial de
nulidade, expressamente apontou que a coleta de dados para lavratura do auto de
infração se deu de forma desvinculada de procedimento criminal anterior e referiu
que a documentação contábil que serve de base para lavratura do auto de infração foi
apresentada pelo próprio contribuinte. Quanto ao referido aspecto, os integrantes do
Colegiado foram unânimes em rechaçar a preliminar. (e-STJ fl. 1.275)
Acresça-se, por oportuno, que "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é
assente no sentido de que a prova ilícita não contamina as provas produzidas por fonte
independente ou cuja descoberta seria inevitável" (AgRg nos EDcl no AREsp
1.028.304/SP, desta Relatoria, DJe 14/09/2018).
Diante do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo
único, II, "b", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao
recurso especial.
Nota-se que, ao decidir o agravo, afirmei que "a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça é assente no sentido de que a prova ilícita não contamina as provas
produzidas por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável" (AgRg nos
EDcl no AREsp 1.028.304/SP, desta Relatoria, DJe 14/9/2018), o que prejudica, no
ponto, o presente writ.

Fl. 4515
DF CARF MF
Original

Fl. 66 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Ademais, há que se ter em conta a independência entre as instâncias penal e
administrativa/cível. Assim dispõe o art. 66 do CPP:
Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de
dever legal ou no exercício regular de direito.
Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser
proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do
fato.
Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:
I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;
II - a decisão que julgar extinta a punibilidade;
III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.
Fernando Capez (op. cit.) comenta esta dispositivo:
Faz coisa julgada no juízo cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado
em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal
ou no exercício regular de direito (cf. art. 65 do CPP). Esses atos são penal e civilmente
lícitos (respectivamente, arts. 23 do CP e 188, I, primeira parte, e II, CC).
(...)
Também fará coisa julgada no cível a absolvição fundada nas seguintes hipóteses:
(i) estar provada a inexistência do fato (art. 386, I); (ii) estar provado que o réu
não concorreu para a infração penal (art. 386, IV); (iii) existirem circunstâncias que
excluam o crime. Note-se que, com a reforma processual penal, será possível o juiz
absolver o réu quando presentes circunstâncias que excluam o crime, ou quando haja
fundada dúvida sobre sua existência. No entanto, somente a primeira hipótese fará coisa
julgada no cível, isto é, a certeza da existência da causa excludente da ilicitude.
De outro lado, não impedem a propositura da ação civil reparatória o despacho de
arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, a decisão que julgar
extinta a punibilidade, nem a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não
constitui crime (CPP, art. 67). Também não impede o aforamento da mencionada
ação a sentença que absolver o réu com fundamento nas seguintes fórmulas, ambas
do Código de Processo Penal (CPP, art. 386): (i) não haver prova da existência do
fato (art. 386, II); (ii) não existir prova de ter o réu concorrido para a infração
penal (art. 386, V); (iii) existirem circunstâncias que isentem o réu de pena (art. 386,
VI ); (iv) não existir prova suficiente para condenação (art. 386, VII).
Guilherme de Souza Nucci (Manual de processo penal e execução penal – 13a ed.
– Rio de Janeiro: Forense, 2016) também se manifesta neste sentido:
10. EXISTÊNCIA DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA PENAL
Não é garantia de impedimento à indenização civil. Estipula o art. 386 do Código de
Processo Penal várias causas aptas a gerar absolvições. Algumas delas tornam, por
certo, inviável qualquer ação civil ex delicto, enquanto outras, não.
Não produzem coisa julgada no cível, possibilitando a ação de conhecimento para
apurar culpa: a) absolvição por não estar provada a existência do fato (art. 386, II,
CPP); b) absolvição por não constituir infração penal o fato (art. 386, III, CPP; art. 67,
Fl. 4516
DF CARF MF
Original

Fl. 67 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

III, CPP); c) absolvição por não existir prova de ter o réu concorrido para a
infração penal (art. 386, V, CPP); d) absolvição por insuficiência de provas (art.
386, VII, CPP); e) absolvição por excludentes de culpabilidade e algumas de ilicitude,
estas últimas já vistas no tópico anterior (art. 386, VI, CPP); f) decisão de
arquivamento de inquérito policial ou peças de informação (art. 67, I, CPP); g)
decisão de extinção da punibilidade (art. 67, II, CPP). Em todas essas situações o juiz
penal não fechou questão em torno do fato existir ou não, nem afastou, por
completo, a autoria em relação a determinada pessoa, assim como não considerou
lícita a conduta. Apenas se limitou a dizer que não se provou a existência do fato –
o que ainda pode ser feito no cível; disse que não é o fato infração penal – mas pode
ser ilícito civil; declarou que não há provas do réu ter concorrido para a infração
penal – o que se pode apresentar na esfera cível; disse haver insuficiência de
provas para uma condenação, consagrando o princípio do in dubio pro reo –
embora essas provas possam ser conseguidas e apresentadas no cível; absolveu por
inexistir culpabilidade – o que não significa que o ato é lícito; arquivou inquérito ou
peças de informação – podendo ser o fato um ilícito civil; julgou extinta a punibilidade
– o que simplesmente afasta a pretensão punitiva do Estado, mas não o direito à
indenização da vítima.
Fazem coisa julgada no cível: a) declarar o juiz penal que está provada a
inexistência do fato (art. 386, I, CPP); b) considerar o juiz penal que o réu não
concorreu para a infração penal (art. 386, IV, CPP). Reabrir-se o debate dessas
questões na esfera civil, possibilitando decisões contraditórias, é justamente o que quis a
lei evitar (art. 935, CC, 2.a parte).
As Cortes Superiores entendem da mesma forma, conforme os seguintes
julgados:
a) Ação Rescisória no 2791/DF, Relator Min. GILMAR MENDES, publicação em
18/01/2021:
Desse modo, conforme a jurisprudência desta Corte, a eventual declaração de nulidade
de interceptação eletrônica não gera a nulidade dos elementos probatórios colhidos
em outra esfera punitiva, em razão de sua autonomia. Nesse sentido, confira-se:
“Agravo regimental no recurso ordinário em mandado de segurança. PAD. Provas
ilícitas por derivação. Não ocorrência. Prescrição. Inovação recursal. Agravo
regimental não provido. A declaração de nulidade de interceptação eletrônica não gera
a nulidade dos elementos probatórios colhidos nos mesmos autos que possam ser
obtidos por fonte independente, por se tratar de provas autônomas, tal como se dá com
autos de fiscalização conduzidos pelo impetrante como auditor da Receita Federal.
(...)
Além disso, conforme também já anotado, as instâncias penal e administrativa são
relativamente independentes, com exceção das hipóteses de negativa da autoria ou
da inexistência material do fato, de modo que a verificação de eventual contaminação
da ilicitude da prova penal no âmbito administrativo demandaria dilação probatória, o
que é inadmissível em mandado de segurança. A propósito:
(...)
4) Conclusão
Ante o exposto, nego seguimento à presente ação rescisória (art. 21, § 1o, do RISTF),
por se manifestamente improcedente.

Fl. 4517
DF CARF MF
Original

Fl. 68 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

b) Recurso Especial no 1.816.717/RJ. Relator: Ministro Herman Benjamin.
Publicação em 04/05/2020:
Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "a", da
Constituição da República, objetivando a reforma do acórdão assim ementado:
(...)
5. O art. 12, caput, da Lei n.° 8.429/92 assegura a independência das instâncias
penal, civil e administrativa, destacando o art. 66 do Código de Processo Penal que
não "obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser
proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência
material do fato". Na esfera administrativa federal, a Lei n.° 8.112/90, após delimitar a
independência das diversas responsabilidades, a justificar a cumulação das sanções (art.
125), estabelece que a "responsabilidade administrativa do servidor será afastada
no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria" (art.
126), em sintonia com a tradição do nosso Direito. Afastar-se-ia a admissibilidade da
ação de improbidade tão somente se o juízo criminal absolvesse o réu, com base no
fundamento de inexistência do fato ou de sua autoria.
6. A sentença absolutória proferida no julgamento da Ação Penal n°
2010.50.01.009751-0 pelo Juízo da 1a Vara Federal Criminal de Vitória/ES (juntada por
cópia nestes autos do agravo de instrumento) se fundou na insuficiência de provas dos
elementos típicos do crime de corrupção ativa (CP, art. 333), e não, na inexistência do
fato ou de sua autoria, o que não teria o condão de repercutir sobre o julgamento
da ação de improbidade administrativa de forma vinculante, pela prática de ato,
supostamente praticado pelos ora agravantes.
(...)
É o relatório.
Decido.
A irresignação não merece prosperar.
(...)
Quanto à alegada ilicitude das provas carreadas pelo Ministério Público Federal,
melhor sorte não assiste aos recorrentes, porquanto é pacífica a jurisprudência desta
Corte Superior ao admitir a utilização daquelas como prova emprestada em demandas
de improbidade administrativa, conforme se verifica nos seguintes precedentes:
(...)
Consigne-se que é firme o entendimento de que o Recurso Especial, interposto com
fundamento nas alíneas "a" ou "c" do inciso III do art. 105 da Constituição da
República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em
harmonia com a jurisprudência do STJ, consoante a Súmula 83, verbis: "Não se
conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se
firmou no mesmo sentido da decisão recorrida."
Diante do exposto, não conheço do Recurso Especial.

c) Agravo Interno no Recurso Especial no 1.678.327/MG. Relatora: Ministra
Regina Helena Costa. Publicação em 01/03/2019:
Ementa
Fl. 4518
DF CARF MF
Original

Fl. 69 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

(...)
IV - O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente afirmado a independência entre
as instâncias administrativa, civil e penal, salvo se verificada absolvição criminal por
inexistência do fato ou negativa de autoria. Dessa forma, a absolvição criminal em
decorrência de outros motivos não afasta a condenação por ato de improbidade
administrativa.

d) Habeas Corpus no 536.460/PB. Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
Publicação em 24/04/2020:
Com efeito, o procedimento administrativo tributário e a íntegra dos documentos
tributários foram analisados em sede própria, na qual se chegou à conclusão de que o
paciente sonegou determinada quantia em impostos devidos a título de ICMS.
Portanto, eventual irregularidade ou equívoco no procedimento tributário deveria
ter sido impugnado na via própria, que não é a criminal. Nesse contexto, revela-se
indispensável apenas a comprovação da constituição definitiva do crédito tributário.
Eventual desconstituição do que foi averiguado na seara administrativo-tributária
não deve ser feita no juízo criminal, cabendo ao contribuinte se valer dos meios
próprios para tanto. Vale dizer, para comprovar a materialidade delitiva dos crimes
tributários materiais, basta que se demonstre a constituição definitiva do crédito
tributário, a qual não pode ser desconstituída na seara penal.

e) Recurso Ordinário em Habeas Corpus 95.940/PB. Relator: Ministro Jorge
Mussi. Publicação em 19/09/2018:
(...)
5. Pacificou-se neste Sodalício o entendimento de possíveis ilegalidades
ocorridas no decorrer de processo administrativo fiscal não podem ser dirimidas
na ação penal, uma vez que, além de o Juízo criminal não possuir competência
para o lançamento tributário, nela a Fazenda Pública não pode exercer o
contraditório, por não ser parte.
6. Eventuais questionamentos quanto à forma de obtenção dos dados sigilosos pela
Receita Estadual ou acerca da existência ou não de citação válida do réu na esfera
tributária devem ser feitos na via adequada, não podendo ser formulados no curso
do processo penal.
Precedentes.

f) REsp no 1.386.018/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado
em 24/09/2013, publicado no DJe em 01/10/2013:
DIREITO
PROCESSUAL
E
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ART. 135 DO
CTN. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. REPERCUSSÃO NA ESFERA
ADMINISTRATIVA. DESCABIMENTO.
1. Esta Corte possui entendimento acerca da absoluta independência das esferas
administrativa, cível e penal, de modo que a sentença proferida no âmbito criminal
Fl. 4519
DF CARF MF
Original

Fl. 70 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

somente repercutiria na esfera administrativa/cível em duas hipóteses: quando
reconhecida a inexistência material do fato ou quando negada a autoria.
2. Recurso especial não provido.
Mais uma vez, constata-se o equívoco do resultado da diligência realizada,
pois as conclusões do MPF sobre a ação penal não podem ser transpostas automaticamente
para o processo administrativo fiscal. Como bem ressaltado pelo professor Guilherme de
Souza Nucci, nas situações descritas nos arts. 67 e 386 do CPP, o juiz penal não fechou questão
em torno do fato de existir ou não, nem afastou, por completo, a autoria em relação a
determinada pessoa, assim como não considerou lícita a conduta. Apenas se limitou a dizer que
não se provou a existência do fato – o que ainda pode ser feito no cível/administrativo-tributário;
disse que o fato não configura uma infração penal – mas pode ser ilícito civil/administrativo-
tributário; declarou que não há provas do réu ter concorrido para a infração penal – o que se pode
apresentar na esfera cível/administrativa-tributária; disse haver insuficiência de provas para uma
condenação, consagrando o princípio do in dubio pro reo – embora essas provas possam ser
conseguidas e apresentadas no cível/administrativo-tributário.
Destaco que, à fl. 377, última do Relatório de Auditoria Fiscal, consta uma
Relação dos Anexos. Os Anexos III e IV trazem os documentos colhidos na Operação Dilúvio.
Porém, analisando os Anexos I e V a X, às fls. 894/2827, observo que foram juntados diversos
documentos resultantes do procedimento fiscal desenvolvido em paralelo à Operação Dilúvio,
inclusive com a intimação das empresas para apresentarem diversos documentos destinados a
esclarecer os fatos e instruir o processo administrativo, seguindo procedimento de praxe nas
investigações fiscais sobre este tipo de infração tributária. Vejamos:

O Radar é o sistema informatizado da Receita Federal que apresenta diversas
informações cadastrais das empresas, seus vínculos societários, e diversas informações
relacionadas à sua atuação como importadores e exportadores, como volume de
exportações/importações, tanto em quantidade quanto em valor, dentre outras.
Fl. 4520
DF CARF MF
Original

Fl. 71 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Os termos de intimação e as respectivas respostas merecem ser transcritas, para
ser possível verificar a abrangência do procedimento fiscal:
Termo de Início de Ação Fiscal da Polimport, fl. 947:

Respostas da Polimport, fls. 949/965:
Fl. 4521
DF CARF MF
Original

Fl. 72 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4522
DF CARF MF
Original

Fl. 73 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4523
DF CARF MF
Original

Fl. 74 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4524
DF CARF MF
Original

Fl. 75 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4525
DF CARF MF
Original

Fl. 76 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Termo de Constatação Fiscal no 02, referente ao contribuinte José de Freitas Lins,
fl. 967:

Termo de Intimação Fiscal referente ao contribuinte Mercotex do Brasil Ltda, fl.
988:
Fl. 4526
DF CARF MF
Original

Fl. 77 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4527
DF CARF MF
Original

Fl. 78 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Após diversas solicitações de prorrogação de prazo (fls. 991/998), a empresa
apresentou os documentos, conforme MEMO/GAB/DRF/MGA n° 32/08, fls. 999/1000:

Fl. 4528
DF CARF MF
Original

Fl. 79 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Como pode ser verificado, houve, efetivamente, a coleta de uma grande
quantidade de documentos comprobatórios diretamente com as empresas fiscalizadas, de forma
independente dos documentos obtidos a partir do cumprimentos dos Mandados de Busca e
Apreensão.
Em seguida, às fls. 1003/1674, encontram-se os documentos que fazem parte do
“Anexo VIII - Elementos apresentados pela empresa MERCOTEX”, e que não foram obtidos
por meio da Operação Dilúvio. Às fls. 1670/2810 consta uma grande quantidade de declarações
de importação, extratos e notas fiscais, porém ressalvando-se que aproximadamente 50% das
notas fiscais constam com o carimbo referente à Operação Dilúvio.
O Anexo X - Cotação de preços de produtos praticados pela empresa
POLIMPORT (Polishop) no varejo, encontra-se às fls. 2811/2827 e foi elaborado pelas
autoridades fiscais, de forma independente da Operação Dilúvio.
Nesse contexto, entendo que a Receita Federal procedeu de forma rotineira em sua
função fiscalizatória, obtendo documentos comprobatórios por fontes independentes, e restando
evidente que os demais documentos, mesmos os obtidos por meio dos Mandados de Busca e
Apreensão, teriam sua descoberta concretizada de forma inevitável com o desenvolver dos
procedimentos fiscais. Evidente que, já estando de posse do MPF e da Polícia Federal, que
acreditavam agir amparados por decisões judiciais (que posteriormente foram consideradas
“carentes de fundamentação”), diversos outros documentos, nada mais natural que sua utilização.
Logo, relembrando a lição do professor Fernando Capez, as escutas telefônicas até aceleraram a
descoberta dos documentos mas, ao menos para a Receita Federal, não foram determinantes a
tanto.
Nesse sentido já decidiu a Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria, em
sessão de 12/06/2019, nos termos do Acórdão no 9303-008.694:
Em primeiro lugar, é incontroverso que apenas uma parcela das provas obtidas nas
ações impetradas pela Receita Federal em conjunto com a Polícia Federal foram
consideradas obtidas por meios ilegais. Portanto, o caso não é de pressuposta
ilegalidade de todo o acervo probatório que instruiu o processo judicial e que instrui o
vertente processo, como, as vezes, parece que se pretende fazer crer. Em lugar disso,
trata-se apenas da declaração de nulidade das escutas que excederam os sessenta
Fl. 4529
DF CARF MF
Original

Fl. 80 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

dias inicialmente autorizados e, como consequência, da possível nulidade das provas
que, segundo se entenda, estejam contaminadas pela invalidade das intercepções ilegais.
Em segundo, como também parece ficar claro do teor das decisões proferidas em juízo,
na ótica do Poder Judiciário, parte das provas teriam restado incólumes, desde que fosse
apontada a linha divisória entre estas e aquelas.
Contudo, segundo entendimento do Ministério Público Federal, autor da denúncia,
todas as provas estavam, de alguma forma, vinculadas as escutas ilegais, já que,
com base nelas, obtiveram-se os necessários mandados e busca e apreensão, autorização
que teria permitido às autoridades fazendárias e policiais ter acesso aos diversos
documentos que terminaram constituindo o acervo probatório dos autos.
É precisamente nesse ponto que algumas relevantes ponderações precisam ser
feitas.
Como se pretenderá demonstrar com a necessária objetividade e clareza, o juízo que se
formou no processo criminal em relação à validade das provas ditas derivadas das
interceptações ilícitas, data maxima venia, não levou em consideração certas
prerrogativas que detém os servidores da Secretaria da Receita Federal no exercício das
funções que lhe competem.
(...)
Como já destacado linhas acima, a razão maior para que o Ministério Público Federal
tenha considerado as provas derivadas indissociáveis dos procedimentos preliminares
adotados pelas autoridades policiais e fazendárias, decorre da circunstância de que,
"Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção
dos mandados de busca e apreensão (...)". Pois aí reside a questão nodal do processo.
Como a seguir restará sobejamente demonstrado, os Auditores-Fiscais da Receita
Federal, no âmbito de suas prerrogativas legais, prescindem de ordem judicial
para executar o procedimento de busca e apreensão nas dependências do
contribuinte. De fato, é essa a conclusão insofismável a que se chega com base na
simples leitura da legislação que regulamenta o exercício do cargo.
Observe-se (todos grifos acrescidos).
(...)
Como se depreende das disposições legais acima transcritas, a legislação tributária
considera inaplicáveis quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do
direito que detém a Fiscalização Federal de examinar mercadorias, livros,
arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes
industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los.
Estabelece, também, que, mediante intimação por escrito, todas as pessoas naturais ou
jurídicas cujas atividades envolvam negócios ligados ao Imposto sobre Produtos
Industrializados deverão prestar por escrito as informações requeridas. Ainda, que a
fiscalização alcança todas as pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não que
forem sujeitos passivos de obrigações tributárias previstas na legislação do imposto,
devendo elas exibir aos agentes fiscalizadores, sempre que exigido, os produtos, os
livros fiscais e comerciais e todos os documentos ou papéis, em uso ou já
arquivados, que forem julgados necessários à fiscalização. Ainda mais, que as
pessoas deverão franquear à Fiscalização Federal os seus estabelecimentos,
depósitos, dependências e móveis, a qualquer hora do dia ou da noite, se à noite
estiverem funcionando e autoriza o Fisco a proceder ao exame, inclusive, de
documentos mantidos em arquivos magnéticos ou assemelhados.
(...)
Fl. 4530
DF CARF MF
Original

Fl. 81 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

A toda evidência, a despeito do fato de que parte das provas colacionadas aos autos
tenham efetivamente sido obtidas com base em pesquisas e consultas aos sistemas
da Secretaria da Receita Federal, sem qualquer vínculo com o que fora apreendido
nas dependências dos contribuinte, o fato é que todos os elementos de prova que
instruem
o
presente
processo
notadamente
poderiam
ser
obtidos
independentemente dos mandados de busca e apreensão que terminaram por dar
ensejo à decretação da nulidade de todo arcabouço probatório contido nos autos,
bastando, para tanto que a Fiscalização Federal, com apoio ou não de força policial,
seguisse os procedimentos autorizados em Lei. Significa dizer, seguisse os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação do Órgão.
É possível que se indague, ainda, se, mesmo admitidos todos os pressupostos até aqui
declinados, teria a Fiscalização Federal tomado a iniciativa de instaurar um
procedimento fiscal em face dos sujeitos passivos relacionados nos autos. A resposta a
essa suposta indagação, a meu sentir, é facilmente respondida à luz do disposto na Lei
no 9.296/96, que exige a comprovação de indícios de autoria e materialidade do
delito sob investigação para concessão da ordem judicial autorizando, dentre
outros, a quebra do sigilo telefônico e telemático.
Ora, a conclusão natural e inevitável a que se chega é que as investigações das
operações empreendidas pelos agentes envolvidos nas práticas ilícitas de que
tratam os autos já estavam em curso antes que o Poder Judiciário tivesse
autorizado as interceptações telefônicas, razão a mais para que se reconheça que as
provas obtidas no cumprimento dos MBAs haveriam de ser alcançadas pela ação da
Fiscalização Federal no curso dos procedimentos fiscais autorizados em lei, próprios,
típicos e inerentes às atividades desenvolvidas pelo Órgão, uma vez que atos ilícitos já
fossem de conhecimento do Fisco.
Como base em todo o exposto, me sinto seguro em afirmar que, no caso concreto, deve
prevalecer o disposto nos parágrafos 1o e 2o do art. 157 do Código do Processo
Penal, na parte em que admite as provas derivadas de provas ilícitas, desde que fique
demonstrado que tais provas, as derivadas, poderiam ser obtidas por meios
independentes, seguindo-se os procedimentos típicos e de praxe da Fiscalização da
Receita Federal.
Por óbvio as interceptações telefônicas não compreendidas dentro do período que
estende de 25/05/2005 a 23/07/2005 (60 dias considerados legais) não podem ser
admitidas como prova do ilícito tributário de que ora se cuida.
Voto por dar provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, para
que seja afastada a prejudicial de nulidade das provas colacionadas aos autos, por
força das disposições contidas nos parágrafos 1o e 2o do art. 157 do Código do Processo
Penal, conforme fundamentação expressa no voto.
Por outro lado, a Turma 3401 deste Conselho já analisou processo semelhante na
sessão de 20/03/2018, na qual, por maioria, foi dado provimento ao Recurso Voluntário,
acolhendo a tese de que, expurgados os elementos derivados da chamada “Operação Dilúvio”
(considerados como prova ilícita pelo Poder Judiciário), não restaria substrato ao lançamento
suficiente para manutenção da imputação fiscal.
Foram vencidos o relator, Conselheiro Robson José Bayerl, e os Conselheiros
Fenelon Moscoso de Almeida e Marcos Roberto da Silva. Votaram pela carência probatória e
consequente improcedência da autuação os Conselheiros Rosaldo Trevisan, André Henrique
Lemos, Tiago Guerra Machado, Renato Vieira de Ávila e Leonardo Ogassawara de Araújo
Branco.
Fl. 4531
DF CARF MF
Original

Fl. 82 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

O Acórdão respectivo, de no 3401-004.427 teve seu voto vencedor assim
fundamentado:
Minha divergência em relação ao voto do relator restringe-se à acolhida da
chamada “teoria da descoberta inevitável”, e não é nova no seio do colegiado, já
tendo sido externada em outros julgados, a exemplo dos Acórdãos e no 3401-003.171,
de 17/05/2016, no 3401-004.396, de 27/02/2018, dos quais extraio alguns argumentos a
seguir.
Portanto, externo no presente voto o posicionamento jurídico que prevaleceu no
colegiado, durante a sessão de julgamento, tanto daquele quanto deste processo.
Recordo, no entanto, que, no presente caso, o tratamento do recurso de ofício e da
questão da decadência foi unânime no colegiado, não versando o presente voto sobre
tais temas.
(...)
Nas palavras do Ministério Público Federal, àquela data 15/12/2011, só restaria aos
procedimentos administrativos calcados nos documentos obtidos na chamada "Operação
Dilúvio" a alternativa do "salvo melhor juízo". E foi com base em tal manifestação do
Ministério Público que o juízo de primeira instância, em 16/04/2012, decidiu pela
absolvição sumária dos réus, conforme artigos 386, III e 397, III do Código de processo
Penal, enviando os autos para arquivo em 20/09/2013.
Em tese, este julgador tem todo o direito de discordar do entendimento externado pelo
STJ (ainda mais por estar em desconformidade com a jurisprudência anterior e posterior
do mesmo tribunal), mas, por outro lado, tem todo o dever de acatá-lo, sob pena de
subversão do ordenamento jurídico, da função dos distintos poderes, e da unidade de
jurisdição.
Daí não compactuarmos com a tese externada no voto do relator, encampando a
chamada “Teoria da Descoberta Inevitável”, que equivale, a nosso ver, a assimilar
que os fins (quando considerados nobres) justificam os meios (ainda que ilícitos).
Em outras palavras, a nosso ver, tal tese equivale a entender que é válida a prova,
ainda que obtida ilicitamente de fato, quando esta poderia ser obtida de forma
lícita, dentro dos poderes regulares da fiscalização.
Nosso posicionamento, conforme externado no citado precedente administrativo
(Acórdão no 3401-003.171), no entanto, acolhe toda e qualquer prova derivada de
ação fiscal autônoma (alheia à chamada “Operação Dilúvio” ou derivada de
documentos em posse da própria RFB v. g., registros em sistemas informatizados).
(...)
No Relatório de Diligência Fiscal referente à segunda conversão, datado de
13/03/2007, a autoridade fiscal, após tecer comentários sobre as teorias “dos frutos da
árvore envenenada”, “da descoberta inevitável” e da “fonte independente”, responde
aos questionamentos do tribunal administrativo, esclarecendo já de início que
todos os documentos referenciados no relatório de auditoria utilizados para
formalização do lançamento foram apreendidos por ocasião dos procedimentos de
busca e apreensão decorrentes da denominada “Operação Dilúvio”, mas que
vários deles poderiam ser obtidos de outra forma.
A resposta, assim, é satisfatória apenas a aqueles que albergam a chamada “teoria
da descoberta inevitável”, entre os quais não nos incluímos, e admite textualmente
que a integralidade dos documentos que embasam o lançamento deriva da Operação
Dilúvio, restando pouco a este colegiado analisar, diante das considerações externadas
no tópico anterior, sobre a validade das provas relativas tal operação.
Fl. 4532
DF CARF MF
Original

Fl. 83 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Assim, não há, efetivamente, ação fiscal autônoma (quando me refiro a ação fiscal
autônoma, tenho em mente qualquer elemento constante dos autos em análise, e que
seja por si expurgados os documentos obtidos na “Operação Dilúvio” suficiente para
manutenção da autuação), sendo absolutamente insuficientes os elementos carreados
pela diligência para a manutenção do lançamento.
Posteriormente, na sessão de 27/09/2018, no Acórdão no 3401-005.361, esta
mesma Turma, composta pelos conselheiros Rosaldo Trevisan, Marcos Roberto da Silva, Mara
Cristina Sifuentes, André Henrique Lemos, Lázaro Antônio Souza Soares, Cássio Schappo,
Tiago Guerra Machado e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, votou, por unanimidade, em
dar provimento aos recursos apresentados, sob os mesmos fundamentos do Acórdão no 3401-
004.427.
Neste processo houve apenas uma diferença, referente ao resultado da diligência
solicitada, o qual não foi acatado pela Turma:

Naquele julgamento, acompanhei o voto do Relator. Todavia, ao relatar o presente
processo, fazendo uma análise mais aprofundada da legislação, doutrina, precedentes do STJ, do
STF, e deste CARF, bem como das provas acostadas aos autos, me convenci do equívoco
daquela decisão, e modifiquei minha compreensão sobre a matéria.
Com a devida vênia ao entendimento dos demais Conselheiros, não é possível
fundamentar a decisão com base no não acolhimento da “teoria da descoberta inevitável”,
aceitando apenas a “teoria da fonte independente”, pois ambas foram expressamente acolhidas
pela legislação pátria, tendo sido introduzidas em nosso ordenamento jurídico através da Lei no
11.690/2008, que alterou a redação do art. 157 do CPP.
A partir de então, não se trata mais de “acolher ou não as teorias”, de acha-las
adequadas e justas ou não, mas tão somente de aplica-las. O julgador pode entender que a
descoberta não seria inevitável, ou que não existiam fontes independentes que pudessem levar ao
mesmo resultado probatório, mas jamais deixar de se filiar às referidas teorias, pois o legislador
brasileiro já o fez, e tal conduta seria uma evidente negativa de vigência a uma lei federal.
Analisando as decisões acima referidas, verifiquei que o fundamento da Turma
para dar provimento aos recursos foi unicamente a rejeição aos comandos dos §§ 1o e 2o do art.
157 do CPP, pois nada foi analisado em relação às investigações desenvolvidas em paralelo pelo
Fisco. Observe-se que, inclusive, no Acórdão no 3401-005.361, ao contrário do Acórdão no
3401-004.427, o resultado da diligência solicitada pela Turma foi no sentido de validar
todas as provas acostadas aos autos, em virtude de nenhuma destas estar baseada nas
escutas telefônicas.
Fl. 4533
DF CARF MF
Original

Fl. 84 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Por fim, verifico que o Recorrente não se desincumbiu do seu ônus
probatório. Ao ter acesso a todas as transcrições das interceptações, dos pedidos de busca e
apreensão feitos pelo MPF, enfim, de todo o processo, deveria ter indicado em sua Impugnação
e/ou no Recurso Voluntário quais as provas teriam sido, supostamente, obtidas pelo Fisco de
forma ilícita. A negativa genérica não é permitida pela legislação processual. O fato de parte das
interceptações telefônicas (ou mesmo que fossem todas elas) terem sido reputadas ilegais não
invalida todo o procedimento fiscal.
Assim, a meu ver, o Recorrente deveria ter analisado quais documentos foram
obtidos por derivação, a partir das interceptações telefônicas reputadas como ilegais, para que
este Conselho pudesse se debruçar na análise deste pedido específico (Princípio da Impugnação
Específica). Da forma como solicitada a nulidade da autuação, com a desconsideração
indiscriminada de toda e qualquer prova utilizada no processo tributário, o pedido deve ser
rejeitado, mesmo porque a decisão contida no HC não é no sentido de declarar todas as provas
do processo penal como ilícitas, mas tão somente as derivadas das interceptações telefônicas
após os primeiros 60 dias. E, mais que isso, não faz qualquer referência ao processo
administrativo tributário, o qual, como visto, tem peculiaridades próprias, advindas das
prerrogativas específicas da Administração Tributária.
Desta forma, entendo que, com base no disposto no próprio art. 157 do CPP,
utilizado como base para o pedido de nulidade da autuação, as provas apresentadas pelas
Autoridades Fiscais não devem ser reputadas como nulas, muito menos ensejar a nulidade da
autuação.
Nesse contexto, entendo que a decisão do STJ pode até ter inviabilizado a
persecução penal, como afirma o MPF, mas não pode ser automaticamente transposta para o
âmbito do processo tributário, tendo em vista que o Fisco dispõe de uma grande variedade de
fontes autônomas de informações e produção de provas, o que levaria, como levou, à descoberta
inevitável da fraude tributária que estava sendo cometida.
Pelo exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade da autuação.

I.2 – DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE
DEFESA. SONEGAÇÃO DE DOCUMENTOS PARA OS RECORRENTES.
Alega o Recorrente que, se a Aduana pretendia fazer uma revisão aduaneira, o
mínimo que deveria ter feito seria juntar aos autos as DI's que pretendia revisar, de modo a
disponibilizar para o autuado o documento base do fato gerador. Como no caso a Aduana deixou
de faze-lo, incorreu em cerceamento de defesa, causa de nulidade segundo ao art. 59 do Decreto
70.235/1972.
Contudo, não há como ser declarada uma nulidade processual sem que seja
indicado
o
efetivo
prejuízo.
As
DI’s
são
documentos
elaborados
pelo
próprio
contribuinte/importador, sendo parte daqueles documentos que devem ser conservados, por
determinação legal, em sua posse pelo prazo decadencial dos tributos, para serem apresentados
ao Fisco sempre que solicitados. Nesse contexto, não vejo como a indicação do número das DI’s
seja insuficiente para que o Recorrente possa produzir sua defesa.
Fl. 4534
DF CARF MF
Original

Fl. 85 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Ressalte-se, a propósito, que, pela leitura da Impugnação e do Recurso
Voluntário, todos os aspectos referentes à autuação foram devidamente combatidos pela defesa,
demonstrando que a ausência de cópia de todas as DI’s no processo administrativo não causou
nenhuma preterição do seu direito de defesa.
Pelo exposto, voto por rejeitar esta preliminar de nulidade.

I.3 – DA PRELIMINAR DE NULIDADE PELA INEXISTÊNCIA DE
INTIMAÇÃO DOS RECORRENTES PARA APRESENTAR MANIFESTAÇÃO SOBRE
PROCEDIMENTO DE VALORAÇÃO
Alega o Recorrente que o Fisco desrespeitou os arts. 26 e 28 da Lei n° 9.784/99,
bem como o art. 16 do AVA-GATT, que seriam normas correlatas ao princípio constitucional da
ampla defesa e do contraditório. Afirma que, na etapa inquisitorial, não teve ciência de qualquer
ato do Fisco, e que nenhuma oportunidade de defesa foi oferecida. O presente auto de infração
teria sido o primeiro momento em que a Recorrente teve conhecimento de que o valor aduaneiro
das citadas importações estava sendo questionado.
Entretanto, é pacifico na jurisprudência deste Conselho que não há qualquer
obrigatoriedade para o Fisco de intimar o contribuinte dos atos administrativos realizados na fase
investigatória/inquisitorial. O que a Fazenda Nacional não pode negar ao contribuinte é o seu
direito ao contraditório, e isso foi garantido com a ciência dada ao contribuinte da autuação e de
todos os documentos que a respaldam, e o estabelecimento de um prazo de 30 dias para
pagamento ou para apresentar impugnação/contestação.
Da mesma forma, a Fazenda Nacional não pode negar ao contribuinte o direito à
ampla defesa, e isso foi garantido com a disponibilização de cópia integral do processo, e com a
possibilidade do contribuinte se utilizar de todos os meios de defesa admitidos pela legislação.
Nenhuma norma exige que a Receita Federal tenha que, a cada ato seu, intimar o
contribuinte para que emita uma manifestação sobre o mesmo. A fase litigiosa somente se
instaura com o oferecimento de Impugnação ou de Manifestação de Inconformidade.
Nesse sentido, as seguintes decisões deste Conselho:
a) Acórdão no 1401-004.280. Sessão de 11/03/2020:
NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA NA FASE DE INVESTIGAÇÃO FISCAL (FASE PRÉ-PROCESSUAL).
NATUREZA INQUISITORIAL DO PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO.
INOCORRÊNCIA DE VÍCIO. PRELIMINAR REJEITADA.
O procedimento de investigação fiscal é efetuado no interesse exclusivo do Fisco;
tem natureza inquisitorial; não é banhado pelo contraditório e ampla defesa, pois
ainda não há acusação formal, nem processo, nem lide. Logo, não há que se
falar em cerceamento do direito de defesa na fase pré-processual.
b) Acórdão no 2001-001.556. Sessão de 18/12/2019:
CERCEAMENTO DE DIREITO DE DEFESA.
Fl. 4535
DF CARF MF
Original

Fl. 86 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

A fase investigatória do procedimento, realizada antes do lançamento de ofício, é
informada pelo principio inquisitorial, sendo descabido falar-se em violação da garantia
ao contraditório e à ampla defesa até então. O lançamento de ofício pode ser realizado
sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de
elementos suficientes à constituição do crédito tributário.
c) Acórdão no 1301-002.664. Sessão de 18/10/2017:
NULIDADE

LANÇAMENTO.

INOCORRÊNCIA.

PROCESSO
ADMINISTRATIVO. PRECLUSÃO.
É o contribuinte quem delimita os termos do contraditório ao formular a seu pedido ou
defesa, conforme o caso, e instruí-lo com as provas documentais pertinentes, de
modo que, em regra, as questões não postas para discussão precluem.
NULIDADE NA FASE FISCALIZATÓRIA. NATUREZA INQUISITORIAL DO
PROCEDIMENTO.
INAPLICABILIDADE
DOS
IMPERATIVOS
DO
CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.
No rito do procedimento administrativo fiscal, a fase de investigação, preliminar à
lavratura do Auto de Infração, é inquisitória, sendo o contraditório e a ampla
defesa exercidos quando da instauração do devido processo legal, mediante a
apresentação de impugnação instruída com os argumentos e provas de que disponha
o sujeito passivo.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LANÇAMENTO. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA.
Não há nulidade no auto de infração lavrado com observância do art. 142 do CTN e 10
do Decreto 70.235 de 1972, mormente quando a descrição dos fatos e a
capitulação legal permitem ao autuado compreender as acusações que lhe foram
formuladas no auto de infração, de modo a desenvolver plenamente sua peça
impugnatória.
Pelo exposto, voto por rejeitar esta preliminar de nulidade.

I.4 – DA NULIDADE ABSOLUTA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO EM
FUNÇÃO DA INOBSERVÂNCIA DOS PROCEDIMENTOS DE VALORAÇÃO
ESTABELECIDOS PELO AVA-GATT
Alega o Recorrente que não lhe é possível afirmar se houve subfaturamento ou
não, visto que apenas agiu como prestadora de serviço, ficando toda a negociação e emissão do
documento por conta da empresa EBIS, sua mandante. Além disso, inexistiu o obrigatório
processo de valoração aduaneira e a Recorrente foi tolhida em sua defesa; várias são as defesas
possíveis dentro do exame de valor, mas como esta etapa não foi realizada, nenhuma
oportunidade deu-se à Recorrente.
Sustenta que o Fisco não respeitou o AVA GATT no que diz respeito à valoração
aduaneira, pois para efeito de cálculo dos tributos, conforme disposto nos Decretos-Lei 37/66 e
2.472/88, a base de cálculo é o valor aduaneiro, apurado conforme o Artigo VII do Acordo Geral
sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio. Inexiste no artigo 10 do AVA-GATT, que disciplina a
aplicação do 10o método, a previsão de recalcular-se o valor de transação declarado. O valor
aduaneiro pauta-se pela correspondência com uma importação real, com mesma origem, na
Fl. 4536
DF CARF MF
Original

Fl. 87 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

mesma época e mesma mercadoria (e na falta desta, mercadoria idêntica ou similar). Vale dizer,
é necessário uma Declaração de Importação (Dl) paradigma para realizar-se a valoração pelos
três primeiros métodos.
No entanto, apesar da indignação do Recorrente, observo que a Autoridade
Fazendária agiu em conformidade com a lei, seguindo a determinação contida no caput do art. 88
da MP no 2158-35/2001:
Art. 88. No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a
apuração do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos
tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço
da mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios, observada a ordem
seqüencial:
I - preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar;
II - preço no mercado internacional, apurado:
a) em cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação especializada;
b) de acordo com o método previsto no Artigo 7 do Acordo para Implementação do
Artigo VII do GATT/1994, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15 de
dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de 1994,
observados os dados disponíveis e o princípio da razoabilidade; ou
c) mediante laudo expedido por entidade ou técnico especializado.
Os Auditores-Fiscais apuraram o preço efetivamente praticado na importação,
logo se tornou desnecessário realizar o arbitramento do preço da mercadoria, exatamente como
estabelecido neste dispositivo legal. A decisão de piso inclusive se manifestou expressamente
sobre a matéria:
Da apuração do valor aduaneiro:
Como foi possível identificar os efetivos preços praticados nas operações de
importação, com base na vasta gama de documentos analisados e fartamente
demonstrados no item 7 do relatório fiscal, foi considerado pela fiscalização o real
valor de transação, tornando-se desnecessário a aplicação do disposto nos incisos I e II
do art. 88 da MP no 2158-35/2001.
Portanto, é irrelevante, para o caso, a existência de requisitos, critérios e ordem
seqüencial de métodos para a valoração aduaneira com base nas normas do
Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT/1994.
Aliás, em se tratando de fraude, sonegação ou conluio, ao revés do que reclama a
defesa, não há que se falar de instauração de procedimento voltado à valoração
aduaneira das mercadorias importadas, a teor do que determina a própria norma que
disciplina a instauração do mencionado procedimento – Instrução Normativa (IN) SRF
n.o 327, de 2003, nos termos do seu art. 38:
Art. 38. O disposto nesta norma não se aplica aos casos em que se verifique elemento
indiciário de fraude, sonegação ou conluio, envolvendo o valor aduaneiro declarado,
hipótese em que serão adotados, pela autoridade aduaneira da unidade da SRF que
identificar o fato, os procedimentos especiais de controle aduaneiro previstos na
legislação específica.
Fl. 4537
DF CARF MF
Original

Fl. 88 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

É dizer, nos casos da espécie, em que a fiscalização aduaneira apura e demonstra,
minuciosamente, com base em documentos apreendidos com o próprio importador, qual
foi o preço efetivamente praticado nas operações, não há que se falar em inobservância
de qualquer procedimento especial pelas autoridades autuantes.
Observo que foram diversos os percentuais de subfaturamento, muito superior aos
30% alegados, sendo que muitos preços efetivos giraram em torno de 100% e
alguns, inclusive, ultrapassaram 300% do preço declarado, conforme tabela
elaborada pela fiscalização, às fls. 345/352, com base nos documentos que
demonstraram o real preço praticado nas várias importações, minuciosamente
detalhados no item 7 do Relatório Fiscal, contra os quais as impugnantes não trouxeram
provas e argumentos específicos que lograssem comprovar o contrário.
Neste mesmo sentido tem decidido o STJ, inclusive no Recurso Especial no
1.348.410/PR, impetrado pela própria MERCOTEX:
a) Recurso Especial no 1.348.410/PR. Relatora: Ministra Regina Helena Costa.
Data da Publicação: 08/03/2017.
Trata-se de Recurso Especial interposto por MERCOTEX BRASIL LTDA, contra
acórdão prolatado, por unanimidade, pela 1a Turma do Tribunal Regional Federal da 4a
Região, assim ementado (fl. 67e):
TRIBUTÁRIO.
EXECUÇÃO
FISCAL.
DECADÊNCIA.
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO. ART. 150, § 4o E 173 DO CTN. NULIDADE ABSOLUTA DO
AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO CARACTERIZADA. VALORAÇÃO ADUANEIRA.
(...)
2. O valor aduaneiro é apurado na forma prevista no Acordo de Valoração Aduaneira -
AVA-GATT, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 30/94 e promulgado pelo Decreto
Executivo n. 1.355/94, o qual possui status de lei e estabelece as normas fundamentais
sobre valoração aduaneira no Brasil.
3. No caso em exame, a fiscalização, com base nos elementos apurados na investigação
levada a efeito, estabeleceu o valor aduaneiro, observando o regramento legal e, dada
a presunção de legitimidade que se reveste o ato administrativo praticado, em
obediência aos ditames legais, caberia a excipiente comprovar que o procedimento de
fiscalização foi abusivo e que não está escorado em elementos objetivos capazes de
indicar a correição do valor apurado, em detrimento do declarado pelo contribuinte.
4. A parte excipiente não comprovou nenhum fato concreto que fosse capaz de
desconstituir a valoração das mercadorias importadas atribuída pela fiscalização, não
havendo que se falar em inexistência de processo de valoração aduaneira ou em
inaplicabilidade do disposto nos artigos 88 da MP n. 2.158-35/01 e 84 do Decreto n.
4.543/2002.
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 88/94e).
(...)
Feito breve relato, decido.
(...)
Quanto ao argumento de que o auditor da Aduana afastou a aplicação do AVA-GATT,
optando por um procedimento de arbitramento, o tribunal de origem manifestou-se nos
seguintes termos (fls. 63/65e):
Fl. 4538
DF CARF MF
Original

Fl. 89 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

2.2. Da nulidade do auto de infração em função da inobservância dos procedimentos
de valoração aduaneira estabelecidos pelo AVA-GATT
Sustenta o excipiente que não é possível afirmar se na importação analisada teria
havido subfaturamento, ou não, uma vez que "inexistiu (validamente) o obrigatório
processo de valoração aduaneira"', já que o Fisco não respeitou o AVA-GATT no
que diz respeito à valoração aduaneira, bem como a inaplicabilidade do disposto nos
artigos 88 da MP no 2.158-35/01 e 84 do Decreto n 4.543/2002, frente ao disposto no
artigo 98 do Código Tributário Nacional.
(...)
No caso em exame, a parte excipiente deixou de apresentar documentos essenciais para
a apuração do preço efetivamente praticado e, não sendo possível determiná-lo, será
considerado o valor pago em importações idênticas.
A fiscalização, com base nos elementos apurados na investigação levada a efeito
estabeleceu o valor aduaneiro, observando o regramento legal. Veja o que dispõem os
artigos 82 e 84 do Decreto n 4.543, de 26 de dezembro de 2002:
(...)
Art. 84. No caso defraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a apuração
do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos tributos ou
contribuições e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do
preço da mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios, observada a
ordem sequencial (Medida Provisória no 2.158- 35, de 2001, art. 88):
(...)
Ao contrário do que alega a parte executada, pode a autoridade fiscal adotar valores
diversos daqueles informados nas faturas e documentos apresentados pelo contribuinte
(art. 17, AVA/GATT, e art. 148, do CTN).
Art. 17. Nenhuma disposição deste Acordo poderá ser interpretada como restrição ou
questionamento aos direitos que têm as administrações aduaneiras de se assegurarem
da veracidade ou exatidão de qualquer afirmação, documento ou declaração
apresentados para fins de valoração aduaneira.
(...)
Como visto, a legislação em vigor permite à autoridade aduaneira não acatar o valor
da transação como base do tributo.
Ademais, como já mencionado, a fiscalização, com base nos elementos apurados na
investigação levada a efeito estabeleceu o valor aduaneiro, observando o regramento
legal e, dada a presunção de legitimidade que se reveste o ato administrativo
praticado, em obediência aos ditames legais, caberia a ela comprovar que o
procedimento de fiscalização foi abusivo e que não está escorado em elementos
objetivos capazes de indicar a correição do valor apurado, em detrimento do declarado
pelo contribuinte.
A parte excipiente não comprovou nenhum fato concreto que fosse capaz de
desconstituir a valoração das mercadorias importadas atribuída pela fiscalização, não
havendo que se falar em inexistência de processo de valoração aduaneira ou em
inaplicabilidade do disposto nos artigos 88 da MP no 2.158-35/01 e 84 do Decreto no
1443/2002. (fls. 1061/.1064-apenso) (destaque meus).
Entretanto, tal fundamentação não foi impugnada nas razões recursais, limitando-
se a Recorrente a argumentar genericamente sobre a não observância do tratado
Fl. 4539
DF CARF MF
Original

Fl. 90 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

por parte do Fisco, nada se referindo sobre ter a parte excipiente deixado de
apresentar documentos essenciais para a apuração do preço efetivamente
praticado.
Desse modo, verifica-se que as razões recursais apresentadas encontram-se dissociadas
daquilo que restou decidido pelo Tribunal de origem, o que caracteriza deficiência na
fundamentação do recurso especial e atrai, por analogia, os óbices das Súmulas 283 e
284, do Supremo Tribunal Federal, as quais dispõem, respectivamente: “É
inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na fundamentação não
permitir a exata compreensão da controvérsia”; e “É inadmissível o recurso
extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento
suficiente e o recurso não abrange todos eles”.
Nesse sentido, os seguintes precedentes:
(...)
Isto posto, com fundamento no art. 557, caput, do Código de Processo Civil, NEGO
SEGUIMENTO ao Recurso Especial.

b) Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial no 960.464/SP. Relatora:
Ministra Regina Helena Costa. Data da Publicação: 02/03/2018.
Trata-se de Agravo nos próprios autos de S & H NASSER COMÉRCIO E
IMPORTADORA DE MANUFATURADOS LTDA, contra decisão que inadmitiu
Recurso Especial interposto contra acórdão assim ementado (fls. 435/454e):
(...)
Preenchidos os requisitos de admissibilidade do Agravo, passo à análise do Recurso
Especial.
Primeiro, cumpre esclarecer que a Instrução Normativa n. 327/03, marco normativo
para a declaração e o controle do valor aduaneiro, decorre do Acordo sobre a
implementação do artigo VII do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio - GATT
1994, constante do Anexo 1A ao Acordo Constitutivo da Organização Mundial de
Comércio, aprovado pelo Decreto Legislativo n. 30, de 15 de dezembro de 1994, e
promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de 1994, ou seja, regulamenta as
disposições do AVA-GATT, de modo que não há como afastar a aplicação destes
dispositivos.
Com efeito, o art. 38 da Instrução Normativa n. 327/03 estabelece:
Art. 38. O disposto nesta norma não se aplica aos casos em que se verifique elemento
indiciário de fraude, sonegação ou conluio, envolvendo o valor aduaneiro declarado,
hipótese em que serão adotados, pela autoridade aduaneira da unidade da SRF que
identificar o fato, os procedimentos especiais de controle aduaneiro previstos na
legislação específica.
Tal dispositivo da instrução normativa não extrapola os limites da legais do AVA-
GATT. De fato, o art. 17 do referido tratado já adianta que "nenhuma disposição
deste Acordo poderá ser interpretada como restrição ou questionamento dos direitos
que têm as administrações aduaneiras de se asseguraram de veracidade ou exatidão de
qualquer afirmação, documento ou declaração apresentados para fins de valoração
aduaneira".
Assim, o afastamento das disposições do AVA-GATT, quando existente suspeita de
falsidade ou fraude conforme o art. 38 da Instrução Normativa n. 327/03 não
Fl. 4540
DF CARF MF
Original

Fl. 91 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

extrapola os limites do tratado, respeitando o princípio da legalidade. Dessa forma,
não é possível a anulação do procedimento especial de controle aduaneiro.
Sucessivamente, o tribunal de origem, após minucioso exame dos elementos fáticos
contidos nos autos, consignou a inaplicabilidade das regras constantes do Acordo de
Valoração Aduaneira, pois foram configurados indícios de fraude, sonegação ou fraude
nos termos do art. 38 da IN 327/03, nos seguintes termos (fls. 449/450e):
(...)
In casu, rever tal entendimento, com o objetivo de acolher a pretensão recursal, para
afastar a existência de indício de fraude ou sonegação, demandaria necessário
revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do
óbice contido na Súmula n. 7 desta Corte, assim enunciada: “A pretensão de simples
reexame de prova não enseja recurso especial”.
Nesse sentido:
(...)
Isto posto, nos termos do § 2o, art. 1.021, do Código de Processo Civil,
RECONSIDERO
a
decisão
de
fls.
740/749e,
restando,
por
conseguinte,
PREJUDICADO o agravo interno de fls. 752/764, para com fundamento no art. 544, §
4o, II, c, do Código de Processo Civil, CONHECER do Agravo e DAR PARCIAL
PROVIMENTO ao Recurso Especial, para afastar a pena de perdimento e determinar
aplicação de multa nos termos do art. 108 do Decreto-lei n. 37/66.
Pelo exposto, voto por negar provimento a esta preliminar de nulidade.

I.5
-
DA
NULIDADE
DOS
LANÇAMENTOS
PELA
INCONSTITUCIONALIDADE DO ATO DE LANÇAMENTO (COMO NORMA
INDIVIDUAL E CONCRETA) EMBASADA NO INAPLICÁVEL ART. 88 DA MP N°
2.158 - 35/2001
Alega o Recorrente ser possível sustentar que qualquer lançamento sobre
valoração aduaneira feito com base no art. 88 da MP n° 2.158 — 35/2001 é inconstitucional por
contrariar o art. 5°, § 2° e § 3°, e o art. 146, III, "a", da CF/1988. Isto porque, se tais dispositivos
constitucionais determinam que o AVA é a única norma aplicável para se apurar o valor
aduaneiro, é inadmissível que outra norma venha a fazê-lo.
Todavia, este argumento esbarra na regra da Súmula CARF no 02:
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei
tributária.
Pelo exposto, voto por não conhecer desta preliminar de nulidade.

I.6 – DA NULIDADE DOS LANÇAMENTOS PELA VEDAÇÃO
EXPRESSA NO AVA – GATT AO ARBITRAMENTO
Fl. 4541
DF CARF MF
Original

Fl. 92 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Alega o Recorrente que a valoração via arbitramento promovida pela Aduana
tomou por base valores arbitrariamente obtidos em pesquisa aleatória de médias em suas
inacessíveis bases de dados. Assim, o valor aduaneiro arbitrado não seria o valor de transação
praticado entre o fornecedor e a Recorrente; tampouco é o valor de transação de mercadoria
idêntica ou é o valor de transação de mercadoria similar. Assim, o arbitramento levado a efeito
contraria frontalmente as limitações do AVA, daí afirma a nulidade da autuação.
Contudo, analisando a Impugnação apresentada à DRJ, às fls. 2882/2913, observo
que esta questão não foi trazida aos autos naquele momento processual, o que implica a sua
preclusão consumativa e impede sua apreciação neste julgamento.
Deve ser destacado que, apesar do pedido ser pela nulidade da autuação, o
fundamento aqui exposto não possui natureza jurídica de preliminar de nulidade, mas sim de
contestação de mérito. E assim sendo, não é possível a sua caracterização como matéria de
ordem pública, cognoscível em qualquer fase processual.
Pelo exposto, voto por não conhecer deste pedido.

I.7 – DA NULIDADE DOS LANÇAMENTOS PELO CERCEAMENTO DE
DEFESA EM FUNÇÃO DA INOBSERVÂNCIA DOS PROCEDIMENTOS DE
VALORAÇÃO ESTABELECIDOS PELO AVA-GATT: INOBSERVÂNCIA DO ART. 50,
LV, DA CF/1988, E DOS ARTS. 2° E 68 DA LEI N° 9.784/1999
Alega o Recorrente que inexistiu o obrigatório processo de valoração aduaneira e
a Recorrente foi tolhida em sua defesa; várias são as defesas possíveis dentro do exame de valor,
mas como esta etapa não foi realizada, nenhuma oportunidade deu-se à Recorrente.
Contudo, a matéria discutida neste tópico se mostra uma simples rediscussão das
alegações contidas nos tópicos “I.2 – DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO
DE DEFESA. SONEGAÇÃO DE DOCUMENTOS PARA OS RECORRENTES” e “I.4 – DA
NULIDADE ABSOLUTA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO EM FUNÇÃO DA INOBSERVÂNCIA
DOS PROCEDIMENTOS DE VALORAÇÃO ESTABELECIDOS PELO AVA-GATT”. Nestes
tópicos, foi detalhado qual o procedimento realizado pela Autoridade Fiscal para apurar o
subfaturamento e analisada a sua legalidade, bem como expostos os fundamentos para refutar a
alegação de preterição do direito de defesa.
Além disso, o Supremo Tribunal Federal já tem entendimento pacífico, há
bastante tempo, de que a Constituição Federal não determina que o órgão julgador se manifeste
sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas, sim, que ele explicite as razões que
entendeu suficientes à formação de seu convencimento. Nesse sentido, o Recurso Ordinário em
Habeas Corpus no 187.936/SP, Relator: Min. Luiz Fux, Julgamento em 30/06/2020:
Outrossim, vale destacar a ausência de vulneração ao artigo 93, IX, da Constituição
Federal. O referido dispositivo resta incólume quando o Tribunal prolator da
decisão impugnada, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e
suficiente sobre a questão posta nos autos, máxime quando o magistrado não está
obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, quando já tiver
fundamentado sua decisão de maneira suficiente e fornecido a prestação jurisdicional
Fl. 4542
DF CARF MF
Original

Fl. 93 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

nos limites da lide proposta. Nesse sentido, aliás, é a jurisprudência desta Corte, como
se infere dos seguintes julgados:
“Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Alegada violação do art.
93, IX, da CF/88. Não ocorrência. Ausência de impugnação de todos os fundamentos
da decisão agravada. Súmula no 287/STF. 1. O art. 93, IX, da Constituição Federal
não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de
defesa apresentados, mas, sim, que ele explicite as razões que entendeu suficientes à
formação de seu convencimento. 2. A jurisprudência de ambas as Turmas deste
Tribunal é no sentido de que se deve negar provimento ao agravo quando, como no
caso, não são impugnados todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência da
Súmula no 287 da Corte. 3. Agravo regimental não provido”. (AI 783.503-AgR, rel.
min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16/9/2014)
Nesse contexto, adoto aqui o mesmo voto enunciado nos referidos tópicos I.2
e I.4, votando por negar provimento a esta preliminar de nulidade.

I.8
–
DA
PRELIMINAR
DE
ILEGITIMIDADE
PASSIVA
DA
RECORRENTE
Alega o Recorrente, em suas palavras, que “a Recorrente, no máximo, seria
responsável por pagamento do imposto, se ainda algum for devido. Pelas multas devem
responder apenas aquelas pessoas para as quais a Autuação imputa condutas ilícitas, cujo dolo
é o elemento intrínseco. Pelo imposto respondem solidariamente a Recorrente e os adquirentes.
Já a responsabilidade por infração é pessoal e intransferível”.
Afirma que “a Autuação deveria ter punido apenas as empresas do nominado
grupo Polimport; a Recorrente era apenas uma mandatária de seus adquirentes. Quanto à
Recorrente, não se apurou participação no suposto conluio com o exportador para subfaturar
preços”.
Na mesma linha, se defende afirmando que “É incontroverso nos autos que a
Recorrente é mera prestadora de serviços de importação por conta e ordem de diversas
empresas citadas no relatório fiscal. O fato de que tais empresas são fornecedoras da empresa
Polimport é indiferente para a Recorrente”.
Ocorre, entretanto, que a MERCOTEX, na qualidade de importador, seja direto,
por encomenda, ou por conta e ordem, é sujeito passivo das operações de importação objeto da
autuação, nos termos da legislação. Assim determina o Código Tributário Nacional, bem como o
Decreto-lei n° 37/66:
LEI No 5.172/66
CAPÍTULO II
Impostos sobre o Comércio Exterior
SEÇÃO I
Impostos sobre a Importação
(...)
Fl. 4543
DF CARF MF
Original

Fl. 94 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Art. 22. Contribuinte do imposto é:
I - o importador ou quem a lei a ele equiparar;
II - o arrematante de produtos apreendidos ou abandonados.

DECRETO-LEI N° 37/66
Art.1o - O Imposto sobre a Importação incide sobre mercadoria estrangeira e tem como
fato gerador sua entrada no Território Nacional. (Redação dada pelo Decreto-Lei no
2.472, de 01/09/1988)
(...)
CAPÍTULO VI
Contribuintes e Responsáveis
Art. 31 - É contribuinte do imposto: (Redação pelo Decreto-Lei no 2.472, de
01/09/1988)
I - o importador, assim considerada qualquer pessoa que promova a entrada de
mercadoria estrangeira no Território Nacional; (Redação pelo Decreto-Lei no 2.472,
de 01/09/1988)
II - o destinatário de remessa postal internacional indicado pelo respectivo remetente;
(Redação pelo Decreto-Lei no 2.472, de 01/09/1988)
III - o adquirente de mercadoria entrepostada. (Incluído pelo Decreto-Lei no 2.472, de
01/09/1988)
Art. 32. É responsável pelo imposto: (Redação dada pelo Decreto-Lei no 2.472, de
01/09/1988)
I - o transportador, quando transportar mercadoria procedente do exterior ou sob
controle aduaneiro, inclusive em percurso interno; (Incluído pelo Decreto-Lei no 2.472,
de 01/09/1988)
II - o depositário, assim considerada qualquer pessoa incubida da custódia de
mercadoria sob controle aduaneiro. (Incluído pelo Decreto-Lei no 2.472, de 01/09/1988)
Parágrafo único. É responsável solidário: (Redação dada pela Medida Provisória no
2158-35, de 2001)
I - o adquirente ou cessionário de mercadoria beneficiada com isenção ou redução do
imposto; (Redação dada pela Medida Provisória no 2158-35, de 2001)
II - o representante, no País, do transportador estrangeiro; (Redação dada pela Medida
Provisória no 2158-35, de 2001)
III - o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação
realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora.
(Redação dada pela Medida Provisória no 2158-35, de 2001)
c) o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação
realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora;
(Incluída pela Lei no 11.281, de 2006)
Fl. 4544
DF CARF MF
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Fl. 95 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

d) o encomendante predeterminado que adquire mercadoria de procedência
estrangeira de pessoa jurídica importadora. (Incluída pela Lei no 11.281, de 2006)
Mais adiante, esses diplomas legais detalham os conceitos de sujeito passivo,
contribuinte e responsável tributário:
LEI No 5.172/66
CAPÍTULO IV - Sujeito Passivo
SEÇÃO I
Disposições Gerais
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de
tributo ou penalidade pecuniária.
Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que
constitua o respectivo fato gerador;
II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação
decorra de disposição expressa de lei.
Art. 122. Sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que
constituam o seu objeto.
Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à
responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública,
para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias
correspondentes.
SEÇÃO II
Solidariedade
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da
solidariedade:
(...)
CAPÍTULO V - Responsabilidade Tributária
SEÇÃO I
Disposição Geral
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso
a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da
Fl. 4545
DF CARF MF
Original

Fl. 96 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a
este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
Pelo disposto na legislação acima colacionada, verifica-se que o Recorrente
(MERCOTEX) é sujeito passivo da obrigação principal na qualidade de contribuinte, não apenas
pelos arts. 22, I, do CTN e 31, I, do Decreto-lei n° 37/66, mas também pelo art. 121, I, do CTN,
c/c o art. 124, I, do mesmo diploma legal. Da mesma forma que o sujeito passivo POLIMPORT,
que também faz parte desta relação jurídico-tributária estabelecida com a constituição do crédito
tributário pela presente autuação.
Em virtude de todo o esquema fraudulento desvendado pelo procedimento
fiscalizatório, constata-se que ambas as pessoas jurídicas tem relação pessoal e direta com a
situação que constitua o respectivo fato gerador, nos termos do art. 121, I, do CTN, bem como
estão solidariamente obrigadas, pois tem interesse comum na situação que constitui o fato
gerador da obrigação principal, conforme o art. 124, I, do CTN.
A sujeição passiva aqui tratada não abrange unicamente a obrigação pelos
tributos, mas também pela infrações, conforme expressamente disposto no art. 121 do CTN
(Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou
penalidade pecuniária) e no art. 95 do Decreto-lei n° 37/66:
TÍTULO IV
Infrações e Penalidades
CAPÍTULO I -
Infrações
Art. 94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que
importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida
neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo
destinado a completá-los.
§ 1o - O regulamento e demais atos administrativos não poderão estabelecer ou
disciplinar obrigação, nem definir infração ou cominar penalidade que estejam
autorizadas ou previstas em lei.
§ 2o - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração
independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão
dos efeitos do ato.
Art. 95 - Respondem pela infração:
I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para
sua prática, ou dela se beneficie;
II - conjunta ou isoladamente, o proprietário e o consignatário do veículo, quanto à que
decorrer do exercício de atividade própria do veículo, ou de ação ou omissão de seus
tripulantes;
III - o comandante ou condutor de veículo nos casos do inciso anterior, quando o
veículo proceder do exterior sem estar consignada a pessoa natural ou jurídica
estabelecida no ponto de destino;
Fl. 4546
DF CARF MF
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Fl. 97 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

IV - a pessoa natural ou jurídica, em razão do despacho que promover, de qualquer
mercadoria.
V - conjunta ou isoladamente, o adquirente de mercadoria de procedência
estrangeira, no caso da importação realizada por sua conta e ordem, por
intermédio de pessoa jurídica importadora. (Incluído pela Medida Provisória no
2.158-35, de 2001)
VI - conjunta ou isoladamente, o encomendante predeterminado que adquire
mercadoria de procedência estrangeira de pessoa jurídica importadora. (Incluído
pela Lei no 11.281, de 2006)
Leandro Paulsen, em sua obra Direito Tributário – Constituição e Código
Tributário, 14a ed., 2012, traz as seguintes referências sobre a solidariedade tributária:
Solidariedade. “Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um
credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigação à dívida toda.” (art.
896, parágrafo único, do CC)
– “O credor tem direito a exigir e receber de um ou alguns dos devedores, parcial,
ou totalmente, a dívida comum.” (art. 904, caput, do CC)
Não é forma de inclusão de terceiro, mas grau de responsabilidade dos
coobrigados. “4. A solidariedade não é forma de eleição de responsável tributário.
A solidariedade não é espécie de sujeição passiva por responsabilidade indireta,
como querem alguns. O Código Tributário Nacional, corretamente, disciplina a
matéria em seção própria, estranha ao Capítulo V, referente à responsabilidade. É
que a solidariedade é simples forma de garantia, a mais ampla das fidejussórias. Quando
houver mais de um obrigado no pólo passivo da obrigação tributária (mais de um
contribuinte, ou contribuinte e responsável, ou apenas uma pluralidade de responsáveis)
o legislador terá de definir as relações entre os coobrigados. Se são eles solidariamente
obrigados, ou subsidiariamente, com benefício de ordem ou não, etc. A solidariedade
não é, assim, forma de inclusão de um terceiro no pólo passivo da obrigação tributária,
apenas forma de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já compõem o pólo
passivo.” (DERZI, Misabel Abreu. Atualização da obra de Aliomar Baleeiro, Direito
Tributário Brasileiro. 11a ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 729)
(...)
Presunção de solidariedade. “No direito tributário toda dívida será solidária, desde
que alcance duas ou mais pessoas, como conseqüência do pressuposto de fato que dá
origem à respectiva obrigação. Isto resulta da própria natureza ex lege da obrigação
tributária. Esta solidariedade se estabelece sem necessidade de que a lei o diga
expressamente. (...) Assim, no direito tributário não vige a regra de que a solidariedade
não se presume. No direito tributário toda dívida que alcança duas ou mais pessoas
é solidária, salvo disposição de lei em contrário. A regra que predomina na obrigação
tributária, em relação à solidariedade, é inversa: presume-se a solidariedade, caso a lei
silencie.” (RIBEIRO DE MORAES, Bernardo. Compêndio de Direito Tributário,
segundo volume, 3a edição, 1995, p. 303/304). Refere-se à hipótese de, e.g., duas
pessoas serem coproprietárias de um imóvel rural. Responderão solidariamente pelo
total do ITR respectivo. Ou seja, o raciocínio vale para quando mais de uma pessoa
pode ser enquadrada como contribuinte pela ocorrência de uma situação de fato
comum a ambas.
A obrigação pelos tributos que deixaram de ser recolhidos, acompanhados dos
seus consectários legais (multa de ofício qualificada e juros de mora), bem como de eventuais
multas isoladas (por dano ao Erário ou infração ao controle administrativo das importações),
Fl. 4547
DF CARF MF
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Fl. 98 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

atinge ambos os sujeitos passivos solidários, pouco importando se irão constar no mesmo Auto
de Infração ou em Autos de Infração distintos.
Da mesma forma, não há diferença na situação das empresas na relação jurídico-
tributária com a Fazenda Nacional em decorrência da forma como participaram do fato, uma
como importadora (MERCOTEX) e outra como real adquirente das importações, ou importador
oculto (POLIMPORT), ou se uma é “sujeito passivo contribuinte” e a outra “sujeito passivo
responsável tributário”. sendo suficiente que ambas tenham participado da ocorrência do fato
jurídico.
Observe-se que a Lei no 5.172/66 determina que o lançamento fiscal deve
identificar o “sujeito passivo”:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.
Nesse sentido, as seguintes decisões do STJ:
i) Recurso Especial no 1.460.259/SC. Relator: Ministro Sérgio Kukina. Publicação
em 27/02/2020:
Trata-se de recurso especial fundado no CPC/73, manejado por Megaforth Indústria e
Comércio Ltda, com base no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo
Tribunal Regional Federal da 4a Região, assim ementado (fls. 793/794):
TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. LAVRATURA DE UM
ÚNICO AUTO DE INFRAÇÃO CONTRA DOIS SUJEITOS PASSIVOS. AUSÊNCIA
DE VÍCIO FORMAL. IMPOSSIBILIDADE DE INDIVIDUALIZAR AS CONDUTAS
ILÍCITAS. DIREITO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. OPERAÇÕES
DE
IMPORTAÇÃO.
INTERPOSIÇÃO
FRAUDULENTA
DE
TERCEIROS.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. A fiscalização autuou solidariamente as empresas Megaforth e Carlos Roberto
Girolla EPP sob a justificativa de que ambas concorreram para a prática da
infração. O lastro fático para a autuação conjunta consiste nas provas contundentes de
que a empresa Blumenau Comércio Exterior possuía existência somente de direito e de
que as empresas Megaforth e Carlos Roberto Girolla eram as responsáveis de fato e as
mantenedoras das operações comerciais, sob o gerenciamento logístico e comercial do
proprietário de ambas, que as usava de forma associada e complementar: a Carlos
Roberto Girolla EPP atuava como adquirente formal das mercadorias no mercado
interno e a Megaforth oferecia o lastro operacional às operações. Além disso,
também a empresa Blumenau era gerida pelo proprietário das autuadas, que a utilizava
meramente como uma empresa de fachada, com a única função de interpô-la entre o
fornecedor chinês e a Megaforth, aparecendo a Carlos Roberto Girolla EPP como
responsável pela emissão das notas fiscais de saída.
2. Diante da conjuntura fática a evidenciar um grande amálgama de operações
efetuadas entre as autuadas, de forma indissociável e ao arrepio do princípio
contábil da Entidade, não há como individualizar as condutas fraudulentas sem
prejuízo dos demais requisitos formais do auto de infração. Em outras palavras, os atos
Fl. 4548
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Fl. 99 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

praticados não podem ser considerados isoladamente, senão perderiam completamente a
sua coerência lógica. Há de se considerar que as normas que regem o procedimento
administrativo visam essencialmente propiciar o direito à ampla defesa e ao
contraditório, em consonância com a garantia assegurada pelo art. 5o, inciso LV, da CF,
a qual não foi obstada em razão de haver sido lavrado um único auto de infração contra
dois sujeitos passivos. A motivação do ato administrativo encontra-se perfeitamente
exposta, possibilitando que a autora se valha dos meios de defesa inerentes ao devido
processo legal. Logo, não há violação ao disposto no art. 9o, § 1o, do Decreto no
70.235/1972, e tampouco se configura a nulidade prevista no art. 59, inciso II, do
referido diploma legal.
3. Tanto o auto de infração quanto a sentença, ao tratar da questão da
responsabilização solidária, enquadraram as empresas Megaforth e Carlos
Roberto Girolla na mesma condição jurídica (reais adquirentes das mercadorias
estrangeiras), justamente em razão da impossibilidade de definir com exatidão a
conduta de cada uma em face das infrações cometidas, uma vez que a fraude não
ocorreria se ambas não houvessem agido de forma complementar e simbiótica. Isso
foi amplamente demonstrado pelo expediente em que uma empresa emitida as notas
fiscais de saída, enquanto a outra oferecia o respaldo operacional. Uma vez que ambas
as empresas são as adquirentes de fato e a legislação prevê a responsabilidade tributária
de quem adquire mercadorias de procedência estrangeira, na importação realizada por
sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora, ambas devem
responder pelas infrações, consoante as normas do art. 32, parágrafo único, inciso III,
e do art. 95, incisos I e V, do DL no 37/1966, com a redação dada pela MP no 2.158-35,
de 24/08/2001.
4. Amoldam-se as condutas praticadas no conceito de fraude dado pelo art. 72 da
Lei no 4.502/1964, já que todas as provas coligidas pela fiscalização demonstram, sem
sombra de dúvida, a inidoneidade da documentação que amparou as importações, ao
não mencionarem as verdadeiras adquirentes das mercadorias. A prática da
interposição fraudulenta reduziu o pagamento de IPI, visto que as adquirentes, caso
houvessem importado legalmente, seriam equiparadas, por efeito do disposto no art. 79
da MP no 2.158-35/2001, a estabelecimento industrial.
5. A penalidade aplicada não ultrapassa os limites da pessoalidade, porquanto leva em
consideração as circunstâncias em que foram cometidas as ilicitudes, que impediram a
individualização das condutas. O auto de infração não impossibilita o direito de defesa,
uma vez que os ilícitos apurados pela fiscalização estão descritos de forma clara e
precisa, permitindo que as autuadas conheçam exatamente o seu conteúdo.
(...)
A parte recorrente aponta violação aos arts. 32, parágrafo único, III, e 95, IV, e V, do
Decreto-Lei 37/66; 23, V, § 1o, do Decreto-Lei 1.455/76; e 9o, § 1o, do Decreto
70.235/72. Sustenta, em resumo, que: (I) não poderia ter sido reconhecida a
solidariedade entre a recorrente e a empresa Carlos. R Girolla EPP, pois "a
solidariedade legalmente estabelecida se dá em linha vertical, ou seja, entre importador
e adquirente ou entre importador e encomendante. A decisão atacada, estabelece
solidariedade em linha horizontal, ou seja, entre dois contribuintes, dos quais apenas um
manteve relação jurídica com o importador" (fl. 835); (II) "o art. 9o §1o Decreto
70.235/72 veda e impede que sejam reunidos em um só processo, Autos de Infração
instaurados contra contribuintes diversos, ainda que em razão do mesmo fato. No
presente caso a ilegalidade é ainda mais flagrante, pois se trata de constituir em um
único auto de infração, constante de um único processo administrativo, um único crédito
tributário contra dois contribuintes distintos" (fl. 838); (III) "o art. 9o, §1o, Decreto
70.235/72 veda e impede que sejam reunidos em um só processo, Autos de Infração
instaurados contra contribuintes diversos, ainda que em razão do mesmo fato. No
presente caso a ilegalidade é ainda mais flagrante, pois se trata de constituir em um
Fl. 4549
DF CARF MF
Original

Fl. 100 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

único auto de infração, constante de um único processo administrativo, um único crédito
tributário contra dois contribuintes distintos" (fl. 840).
Contrarrazões às fls. 866/873.
É O RELATÓRIO. SEGUE A FUNDAMENTAÇÃO.
(...)
A Corte de origem, ao afastar a alegação de nulidade do auto de infração, adotou os
seguintes fundamentos (fls. 788/791):
Com efeito, compulsando os autos, em especial o Termo de Constatação de Indícios de
Interposição Fraudulenta de Pessoas em Operações de Comércio Exterior (Evento 1,
PROCADM 5, 6 e 7), bem como a fundamentação exarada no Auto de Infração (Evento
1, PROCADM8, 9 e 10), cabe ponderar que a falta de individualização da autuação
fiscal decorre do fato de que a conduta das duas autuadas, Megaforth Ind. e Com.
Ltda. e Carlos Roberto Girolla EPP, capitaneadas pelo Sr. Carlos Roberto Girolla,
na verdade, confundia-se e complementava-se. Deveras, faz-se mister destacar que o
Sr. Carlos Roberto Girolla era o controlador de fato e de direito das duas autuadas,
Megaforth Ind. e Com. E Carlos Roberto Girolla EPP, possuindo na primeira 99,98% do
seu capital social, ao passo que a segunda se constitui em uma empresa individual.
(...)
Houve por bem a fiscalização autuar solidariamente as duas empresas - Megaforth
e Carlos Roberto Girolla EPP - sob a justificativa de que ambas concorreram para
a prática da infração.
(...)
Percebe-se que, diante da conjuntura fática, não há como individualizar as
condutas fraudulentas sem prejuízo dos demais requisitos formais do auto de infração.
Em outras palavras, os atos praticados não podem ser considerados isoladamente,
senão perderiam completamente a sua coerência lógica. Há de se considerar que as
normas que regem o procedimento administrativo visam essencialmente propiciar o
direito à ampla defesa e ao contraditório, em consonância com a garantia assegurada
pelo art. 5o, inciso LV, da CF, a qual não foi obstada em razão de haver sido lavrado um
único auto de infração contra dois sujeitos passivos. A motivação do ato administrativo
encontra-se perfeitamente exposta, possibilitando que a autora se valha dos meios de
defesa inerentes ao devido processo legal. Logo, não há violação ao disposto no art. 9o,
§ 1o, do Decreto no 70.235/1972, e tampouco se configura a nulidade prevista no art. 59,
inciso II, do referido diploma legal, in verbis:
(...)
(...) Assim, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, de que as
condutas seria ilícitas e se enquadrariam na hipótese legal para fins de aplicação da pena
de perdimento, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria,
necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos,
providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.
ANTE O EXPOSTO, não conheço do recurso especial.

ii) Recurso Especial no 1.825.591/SC. Relator: Ministro Benedito Gonçalves.
Publicação em 02/09/2019:
Fl. 4550
DF CARF MF
Original

Fl. 101 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Trata-se de recurso especial interposto com fundamento no artigo 105, III, “a” e “c”, da
Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRF da 4a Região, assim ementado
(fls. 463-464):
TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS.
PRESUNÇÃO LEGAL. ORIGEM, DISPONIBILIDADE E TRANSFERÊNCIA DOS
RECURSOS NÃO COMPROVADA. FALSIDADE IDEOLÓGICA DA FATURA
COMERCIAL.
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA
DA
IMPORTADORA.
DESPROVIMENTO.
(...)
4. Na importação na modalidade por conta e ordem de terceiros, a atuação da
importadora pode limitar-se à realização do despacho aduaneiro, caso que, em regra,
a sua responsabilidade restringir-se-á às infrações vinculadas ao despacho (IN RFB
225/2002). Todavia, comprovada a má-fé da importadora ou que, de algum modo,
tenha essa se beneficiado da ilicitude praticada em detrimento do Erário, responderá
por todas as demais infrações, juntamente com a adquirente, mesmo que contratada
para atuar somente no despacho aduaneiro. Inteligência do art. 95, V do Decreto-lei
37/66.
5. Demonstrado que as empresas concorreram para a prática da infração aduaneira,
mostra-se plenamente justificada a atribuição de responsabilidade solidária à parte
autora, nos termos do art. 95, V, do Decreto- Lei no 37/66.
6. Apelação desprovida.
Embargos de declaração rejeitados.
O recorrente alega violação dos artigos 33 da Lei n. 11.488/2007, 27 da Lei n.
10.637/2002, 23, V e §§ 1o, 2o e 3o, do DL n. 1.455/1976 (com redação dada pelo art. 59
da Lei n. 10.637/2002), 80, I, da MP n. 2.158-35/2001 (IN/RFB n. 1.861/2018) e 82 e
85 do CPC/2015, sob os seguintes argumentos: (a) "não há qualquer lógica na
imputação de responsabilidade pela suposta infração à Recorrente a qual não possui
qualquer obrigação de comprovar a origem dos recursos empregados nas importações
fiscalizadas - e nem teria como fazê-lo - haja vista que atuou somente como mera
PRESTADORA DE SERVIÇOS, como representante da real adquirente "Office",
esta que custeou todas as operações autuadas" (fl. 528); (b) "para que a fraude se
concluísse mediante a falsificação ideológica e pela ocultação dos verdadeiros
responsáveis, o dolo deve estar documentalmente comprovado, o que, repita-se, não
aconteceu no caso" (fl. 529); (c) "nas operações fiscalizadas a Recorrente agiu
EXCLUSIVAMENTE como mera prestadora de serviços, na qualidade de
mandatária da adquirente, que é a real importadora das operações de importação"
(fl. 532); (d) redução dos honorários advocatícios, que devem ser fixados mediante
apreciação equitativa do juiz.
Com contrarrazões.
Juízo positivo de admissibilidade às fls. 548.
É o relatório. Passo a decidir.
(...)
Outrossim, com relação à responsabilidade da importadora pelas infrações, verifica-se
que rever o entendimento do acórdão recorrido ensejaria o reexame do conjunto fático-
probatório da demanda, providência vedada em sede de recurso especial ante a Súmula
7/STJ. Isso porque o Tribunal de origem consignou que "No caso concreto, como visto,
a atuação da importadora/apelante, foi "central e indispensável" à consecução da fraude,
Fl. 4551
DF CARF MF
Original

Fl. 102 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

uma vez que os elementos dos autos demonstram que a GB TRADE se reporta a
terceiros ocultos, sendo sabedora da condição de interposta da OFFICE" (fls. 476-477).
Ante o exposto, não conheço do recurso especial.

iii) STJ. Agravo em Recurso Especial no 1.072.953 – SP. Relator Ministro Napoleão
Nunes Maia Filho. Publicação em 29/06/2020:
1. Trata-se de Agravo em face de decisão que não admitiu Recurso Especial interposto
pela QUEFIO INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, com fundamento na alínea a do
permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo TRF da 3a Região, assim
ementado:
(...)
1. Embora a apelante sustente inexistir prova da infração que lhe foi imputada no
processo administrativo no 12466.000585/2004-10, o acervo probatório do feito
demonstra cabalmente que a Quefio utilizou-se da empresa Intercip Internacional
Ltda. para se ocultar perante o Fisco enquanto importadora de mercadorias.
2. Como se observa da análise dos documentos da reprografia do PA, apensa aos
autos, a Intercip emitiu à apelante recibos referentes a reembolso de fechamento de
câmbio e ICMS. Vez que a importadora é a responsável pelo fechamento de câmbio e
pela tributação incidente nesta etapa, não há porque se crer que os valores pagos
representam simples adiantamento de numerário, e não a ocorrência de simulação. A
conclusão é ratificada pelo fato de que consta dos registros contábeis da Intercip a
existência de contas referentes a custos de importação própria referenciadas à
apelante, como salientou o perito judicial em laudo complementar, e, em específico, a
entrada de valores pagos pela apelante a título de adiantamento referente a contratos
de câmbio, mencionados em sentença.
3. Nem se alegue que a Quefio não é responsável pelos lançamentos e controle contábil
da Intercip, a eximir-se do que ali declarado. Não há qualquer prova nos autos, ou
mesmo razão plausível, para que sustente que a Intercip deliberadamente fraudou seus
registros, em prejuízo próprio, para responsabilizar a apelante por infração fiscal.
Diante da ampla documentação comprobatória, é de se ter a ocorrência de simulação,
ocultando a participação da Quefio no procedimento de importação realizado,
inexistente qualquer evidência contrária.
4. A despeito da argumentação do contribuinte, a existência de vínculo de
solidariedade fiscal entre as empresas é manifesta. A Quefio naturalmente detinha
interesse, partilhado com a Intercip, na importação das mercadorias, evento que
constitui o fato gerador do tributo, a atrair a incidência do artigo 124, I, do CTN. A
solidarização da apelante, quanto ao tributo incidente e eventual infração fiscal, é
prevista também pelos artigos 32, parágrafo único, III, e 95, V, do Decreto-Lei no
37/1966.
(...)
3. Nas razões do Apelo Nobre inadmitido, a parte recorrente aponta violação dos art.
144 do CTN, em razão da impossibilidade jurídica da exigência fiscal, pois toda ela se
fundamenta em legislação posterior à ocorrência dos fatos geradores relacionados com
os Processos 163/02 e 164/02; bem como do art. 124 do mesmo diploma legal, sob o
fundamento de não existir entre a Recorrente e a Intercip Internacional Ltda
interesse comum na situação que constitui o fato gerador do Imposto de Importação ou
do IPI, visto que estes fatos são de interesse exclusivo da empresa Importadora.
Fl. 4552
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Fl. 103 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

(...)
7. É o relatório.
(...)
9. O recurso não merece prosperar.
(...)
12. Quanto à violação do art. 124 do CTN e à alegada inexistência de prejuízo ao
erário, o Tribunal de origem, soberano na análise de fatos e provas, entendeu ser
inequívoco o vínculo de solidariedade fiscal entre as empresas e inafastável a
ocorrência do dano imputável. Desse modo, o acolhimento das alegações deduzidas
no Apelo Nobre ensejaria a incursão no acervo fático-probatório da causa, o que
encontra óbice na Súmula 7/STJ, segundo a qual a pretensão de simples reexame de
prova não enseja Recurso Especial.
(...)
14. Ante o exposto, conhece-se do Agravo para negar seguimento ao Recurso Especial
da Contribuinte.

iv) STJ. Recurso Especial no 1.767.386 – SC. Relator Ministro Benedito Gonçalves.
Publicação em 05/12/2018:
Trata-se de recurso especial interposto por Céramus Bahia S/A Produtos Cerâmicos
com fundamento no artigo 105, III, a, da Constituição Federal, contra acórdão proferido
pelo TRF da 4a Região, assim ementado (fl. 1812):
TRIBUTÁRIO.
ADUANEIRO.
APREENSÃO
DE
MERCADORIAS.
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE INTERPOSTA PESSOA. PRESUNÇÃO
DE BOA-FÉ ELIDIDA.
(...)
2. Na hipótese, a retenção se dá com guarida na existência de elementos que despertam
fundadas suspeitas quanto ao cometimento de infração à legislação, pela
ocorrência de interposta pessoa.
3. O auto de infração está devidamente fundamentado, encontrando lastro nos
documentos produzidos no procedimento administrativo, que apresentam fortes
indícios de que a autora teria promovido a importação em favor de terceiro, sem a
observância das regras pertinentes.
Embargos de declaração acolhidos com efeitos modificativos em acórdão assim
ementado (fls. 1911/1912):
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES NO ACÓRDÃO. EXISTÊNCIA.
SUPRIMENTO.
(...)
3. Responsabilidade Solidária: uma vez que o acórdão embargado, na esteira do foi
decidido pela r. sentença, concluiu que a operação havia sido enquadrada na
modalidade de importação por encomenda, o encomendante é responsável
solidário, nos termos do art. 32, parágrafo único, "d", do DL 37/66. A multa imposta à
pessoa jurídica justifica-se pela cessão seu nome para a realização de operações de
Fl. 4553
DF CARF MF
Original

Fl. 104 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

comércio exterior de terceiros com vistas ao acobertamento de seus reais intervenientes
ou beneficiários (art. 33 da Lei 11.488/07).
(...)
Quanto à questão de fundo, sustenta ofensa aos seguintes artigos: i) 112, 124, 127, II e
134, todos do CTN e 673, 675, IV e 689, § 1o do Decreto n. 6.759/2009, ao fundamento
de que foi responsabilizada por circunstâncias que somente envolviam terceiros, pois
sua participação foi presumida, conforme a documentação acostada aos autos;
(...)
É o relatório. Passo a decidir.
(...)
Posto isso e, após detido estudo dos autos, fica cristalino que a real pretensão da
recorrente é a revisão da lide de forma ampla, no sentido de que esta Corte se pronuncie
a respeito de temas como ausência de participação na empreitada constatada pela
RFB e inexistência de interposição fraudulenta (ou de qualquer outro ato
fraudulento) e de dano ao erário, situações que já foram devidamente consideradas
e ponderadas pelas instâncias ordinárias em estrita observância às normas de
regência, bem como à descrição fática controversa e às provas carreadas aos autos.
(...)
Ante o exposto, não conheço do recurso especial.

v) TRF da 3a Região. Apelação Cível no 5024327-39.2017.4.03.6100. Relatora
Desembargadora Federal Marli Marques Ferreira. Publicação em 06/03/2020:
Ou seja, para todos os efeitos fiscais, a importadora declarou se tratar de uma
importação própria, sem adquirentes pré-determinados, o que não corresponde à
realidade, como demonstra o conjunto probatório contido nos autos." (p. 92 do
Relatório Fiscal) (...) "O presente relatório deixa clara a ocultação da real
adquirente RIMAR em importações realizadas pela HIDRORIMAR. Assim, a
RIMAR é o sujeito passivo principal do presente auto de infração, ou seja, contribuinte
nos termos do art. 121, inciso I, do Código Tributário Nacional (detalhamento nas
páginas seguintes). Ficou claramente demonstrado ao longo do presente relatório a
condição de real destinatário das mercadorias importadas.
A HIDRORIMAR, por seu turno, é responsável (art. 121, II, CTN) e sua
solidariedade (art. 124 do CTN) deve-se ao fato de que a referida empresa
concorreu para a prática da infração (art. 95, I, DL 37/1966) ao inserir seu nome
no campo "adquirente" das DI. Ademais, nos termos do art. 95, IV, do DL 37/1966,
responde pela infração a pessoa natural ou jurídica, em razão do despacho que
promover, de qualquer mercadoria. A ORANIO DOMINGUES também é responsável
solidária, visto que concorreu para a prática da infração e dela se beneficiou (art. 95, I,
DL 37/1966), ao antecipar recursos para o financiamento das importações e receber
mercadorias com ocultação da real adquirente.
Cumpre destacar que, sem a participação do administrador das empresas
HIDRORIMAR, RIMAR e ORANIO DOMINGUES, cuja responsabilidade, em todo o
período fiscalizado, coube ao sócio NILTON MORALES HERNANDES, de acordo
com os contratos sociais das empresas, a fraude não teria ocorrido. Conforme
demonstrado ao longo do presente relatório, diversos são os momentos em que fica
evidenciada a atuação da administração das empresas na simulação de importação
mediante ocultação do real adquirente.
Fl. 4554
DF CARF MF
Original

Fl. 105 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

vi) TRF da 3a Região. Apelação/Remessa Necessária no 1707449. Relator
Desembargador Federal Nery Junior. Publicação em 18/01/2017:
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS
POR
EMPRESA
INTERPOSTA.
SIMULAÇÃO
E
INTERPOSIÇÃO
FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. ARTIGO 23, §§ 2o E 3o E
ARTIGO 618 DO REGULAMENTO ADUANEIRO. REMESSA OFICIAL E
APELAÇÕES IMPROVIDAS.
1. O Código Tributário Nacional prevê em seu artigo 124, inciso II, como
solidariamente obrigadas "as pessoas expressamente designadas por lei", sendo esta, o
Decreto no 4.543/2002 (Regulamento Aduaneiro). Nessa esteira, o inciso I deste artigo
dispõe que a solidariedade tributária ocorre entre "pessoas que tenham interesse
comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal".
2. O artigo 105, inciso III, do Decreto no 4.543/2002 define como responsável solidário
"o adquirente de mercadoria de procedência estrangeira, no caso de importação
realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora".
3. No presente caso, a empresa Dinlailai transferiu créditos para realização de
importação pela Palmex, consubstanciado no contrato de câmbio no 04/030772, e
representadas na DI no 04/1207740-4 e DI no 04/1208681-0, no valor de R$ 60.000,00 e
R$ 51.450,00, na data de 01.12.2004, restando configurada sua participação na
ocorrência do fato gerador da obrigação principal, em decorrência da
transferência dos recursos financeiros, muito embora não apresentada razões que
levaram a apelante a efetivar o depósito.
4. Por fim, restou evidenciado no decorrer do PAF no 11845.000030/2008-66 a
responsabilidade da apelante, mediante ocultação na transferência de recursos
financeiros à empresa Palmex, caracterizado pela simulação e interposição
fraudulenta de terceiros, configurando, assim, dano ao erário, na forma prevista no
artigo 618, do Decreto-Lei no 1.455/76, que pune com pena de perdimento de
mercadorias, garantido a possibilidade de conversão em multa equivalente ao valor
aduaneiro, nos termos do artigo 23, §§ 2o e 3o do mesmo diploma.
5. Remessa Oficial e Apelações improvidas
Igualmente nesse sentido, os seguintes precedentes deste Conselho:
i) Acórdão no 3301-007.280, Sessão de 16/12/2019:
SOLIDARIEDADE. SUJEIÇÃO PASSIVA. DEFINIÇÃO LEGAL.
A responsabilidade solidária na sujeição passiva decorre de interesse comum e de lei,
nos termos do artigo 124, I e II do CTN, restando configurada a responsabilidade dos
reais adquirentes e dos intervenientes na importação pelo recolhimento do imposto, bem
como pelas infrações, nos termos do artigo 32 e artigo 95 do Decreto-Lei no 37/1966.

ii) Acórdão no 3201-005.523, Sessão de 24/07/2019:
SUJEIÇÃO PASSIVA. INTERESSE COMUM. INFRAÇÃO. PRÁTICA OU
BENEFÍCIO PRÓPRIO. REAL ADQUIRENTE NA IMPORTAÇÃO.
São solidariamente obrigadas as pessoas jurídicas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.
Fl. 4555
DF CARF MF
Original

Fl. 106 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Na importação realizada com interposição fraudulenta de terceiro, em que for
identificado o real adquirente da mercadoria, tanto o importador oculto como o
ostensivo podem ser qualificados como contribuintes dos tributos e penalidades
incidentes na operação. Aplicação do art. 124, I do CTN e art. 95, I do Decreto-Lei no
37/66.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA E PESSOAL. INFRAÇÃO. PRÁTICA OU
BENEFÍCIO PRÓPRIO. PRÁTICA DE ATOS.
Respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma,
concorra para sua prática, ou dela se beneficie e/ou são pessoalmente responsáveis pelos
créditos tributários resultantes de atos praticados com infração de lei, os sócios
administradores de pessoas jurídicas. Aplicação do art. 95, I do Decreto-Lei no 37/66 e
135, caput e inciso III do CTN.
IMPORTAÇÃO.
INTERPOSIÇÃO
FRAUDULENTA
DE
TERCEIROS.
QUALIFICAÇÃO DOS SUJEITOS PASSIVOS
Na importação realizada com interposição fraudulenta de terceiro, em que for
identificado o real adquirente da mercadoria, tanto o importador oculto como o
ostensivo podem ser qualificados como contribuintes dos tributos e penalidades
incidentes na operação.

iii) Acórdão no 3301-004.980, Sessão de 27/07/2018:
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA. PENA DE PERDIMENTO E CONVERSÃO EM
MULTA. ORIGEM DOS RECURSOS APLICADOS NA IMPORTAÇÃO. NÃO
COMPROVAÇÃO.
Não apresentada documentação capaz de comprovar a origem e disponibilidade dos
recursos utilizados nas operações de comércio exterior, tem-se por configurada a
interposição fraudulenta de terceiros. Na impossibilidade de apreensão da mercadoria
sujeita a pena de perdimento, em razão de sua não localização, consumo ou
transferência a terceiros, aplica-se a penalidade pecuniária de conversão da pena de
perdimento.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
Cabe a atribuição de responsabilidade solidária àqueles que tiverem interesse comum na
situação que constitua o fato jurídico tributário, nos termos do art. 124, I, do CTN,
respondendo pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer
forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie.
Pelo exposto, voto por rejeitar esta preliminar de ilegitimidade passiva.

I.9 – DA ALEGAÇÃO SOBRE QUEM SERIA O REAL PRATICANTE DE
SUPOSTOS ILÍCITOS TRIBUTÁRIOS
Alega o Recorrente, em suas palavras, que “É incontroverso no ora combatido
Auto de Infração que a Recorrente, em momento algum, tomou parte na prática de ilícito contra
a Fazenda Pública. Sequer provou-se que tinha conhecimentos dos suposto ilícitos. As provas do
relatório apontam que ela nada sabia”.
Fl. 4556
DF CARF MF
Original

Fl. 107 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Sustenta, da mesma forma, que “Das afirmações do próprio Agente Fiscal, que se
repetem em todo o relatório mas nunca incluem a Recorrente como partícipe dos ilícitos,
conclui-se que a fiscalização apurou que, se houve delitos tributários, quem os praticou foram
as empresas adquirentes em conluio o fornecedor e a Polimport, e não a Recorrente, motivo
pelo qual não deve receber qualquer punição”.
Todavia, ao analisar o Relatório de Auditoria Fiscal, vinculado ao MPF no
0910500.2008.00086.0, verifiquei que a participação da MERCOTEX nas infrações tributárias
restou devidamente comprovada.
Com efeito, narram as autoridades tributárias que tinham como objetivo a
verificação do cumprimento das obrigações fiscais das empresas MERCOTEX e POLIMPORT,
em especial a apuração de indícios de ocultação dos sujeitos passivos, subfaturamento na
importação, utilização de faturas ideologicamente falsas pelo importador e a correspondente
apuração do crédito tributário devido.
As investigações da Receita Federal identificaram pessoas e empresas
constituídas, em sua maioria, em nome de interpostas pessoas que atuavam de forma dissimulada
como importadores ou distribuidores de mercadorias importadas, servindo apenas para ocultar os
seus reais adquirentes. Outras infrações também foram identificadas, como falsificação de
documentos e corrupção de servidores públicos. Essas pessoas físicas e jurídicas eram
controladas por MARCO ANTÔNIO MANSUR, e foram denominadas na investigação como
fazendo parte do “GRUPO MAM”.
Resumidamente, pode-se caracterizar o Grupo MAM como sendo uma
organização empresarial que atuava em todas as etapas do fluxo operacional e logístico das
importações realizadas por conta e ordem das empresas adquirentes das mercadorias
estrangeiras. Para tanto, dispunha de várias empresas operando sob controle centralizado como
se fossem departamentos de uma única empresa. Assim, havia as empresas constituídas no
exterior para atuar como se fossem agentes de carga e exportadores, as empresas importadoras
(denominadas tradings) e as empresas distribuidoras (adquirentes fictícios).
Os controladores desta organização (MARCO ANTÔNIO MANSUR, MARCO
ANTÔNIO MANSUR FILHO, ANTÔNIO CARLOS BARBEITO e ALESSANDRA
SALEWSKI) e seus gerentes operacionais determinavam todos os procedimentos, desde a forma
como as mercadorias deveriam ser embarcadas, bem como os documentos que deveriam ser
emitidos, como deveriam ser feitas as declarações de importação, como deveriam ser emitidas as
notas fiscais, enfim, todas as etapas até que a mercadoria fosse disponibilizada ao seu cliente.
As autoridades fiscais desenvolveram o seguinte fluxo esquemático:
Fl. 4557
DF CARF MF
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Fl. 108 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Como resultado do procedimento fiscal levado a efeito pela Fazenda Nacional, o
esquema sintetizado acima foi desvendado em todos as suas minúcias, resultando em um extenso
Relatório de Auditoria Fiscal, cujos pontos mais relevantes para demonstrar a participação dos
autuados apresento em destaque a seguir:
Fl. 4558
DF CARF MF
Original

Fl. 109 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4559
DF CARF MF
Original

Fl. 110 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4560
DF CARF MF
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Fl. 111 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4561
DF CARF MF
Original

Fl. 112 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4562
DF CARF MF
Original

Fl. 113 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4563
DF CARF MF
Original

Fl. 114 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

(...)

(...)

Fl. 4564
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Fl. 115 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4565
DF CARF MF
Original

Fl. 116 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

(...)

(...)

Fl. 4566
DF CARF MF
Original

Fl. 117 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

(...)

Fl. 4567
DF CARF MF
Original

Fl. 118 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4568
DF CARF MF
Original

Fl. 119 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4569
DF CARF MF
Original

Fl. 120 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

(...)

Fl. 4570
DF CARF MF
Original

Fl. 121 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

(...)

Fl. 4571
DF CARF MF
Original

Fl. 122 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4572
DF CARF MF
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Fl. 123 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4573
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Fl. 124 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4574
DF CARF MF
Original

Fl. 125 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4575
DF CARF MF
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Fl. 126 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4576
DF CARF MF
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Fl. 127 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4577
DF CARF MF
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Fl. 128 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

(...)

Fl. 4578
DF CARF MF
Original

Fl. 129 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Nesse contexto, observo que não é verdade que “a Recorrente, em momento
algum, tomou parte na prática de ilícito contra a Fazenda Pública”. Da mesma forma, entendo
que restou comprovado, à exaustão, que o Recorrente MERCOTEX participava ativamente das
operações fraudulentas que foram identificadas neste processo, ao contrário do entendimento
deste Recorrente, que busca sustentar que “sequer provou-se que tinha conhecimentos dos
suposto ilícitos” e que “as provas do relatório apontam que ela nada sabia”.
Da mesma forma, os fundamentos expostos neste Relatório são claros ao indicar a
MERCOTEX como parte do Grupo MAM, oferecendo serviços que visam a obter vantagens
indevidas para o sujeito passivo solidário POLIMPORT. Logo, é falsa a afirmativa do
Recorrente de que “Das afirmações do próprio Agente Fiscal, que se repetem em todo o
relatório mas nunca incluem a Recorrente como partícipe dos ilícitos, conclui-se que a
fiscalização apurou que, se houve delitos tributários, quem os praticou foram as empresas
adquirentes em conluio o fornecedor e a Polimport, e não a Recorrente, motivo pelo qual não
deve receber qualquer punição”.
Deve ser ressaltado, ainda, que, a despeito das milhares de páginas deste processo
contendo provas trazidas pelo Fisco tanto do subfaturamento quanto da interposição fraudulenta,
a MERCOTEX nunca trouxe aos autos qualquer prova em sentido contrário, limitando-se a tecer
negativas gerais a todas as afirmativas feitas pela Fiscalização.
Pelo exposto, voto por negar provimento ao pedido do Recorrente.

I.10
–
DA
ALEGAÇÃO
DA
INEXISTÊNCIA
DE
CONLUIO
ENVOLVENDO A RECORRENTE E DA INAPLICABILIDADE DA MULTA DE 150%
POR AUSÊNCIA DE DOLO
Fl. 4579
DF CARF MF
Original

Fl. 130 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Alega o recorrente que não tem qualquer ingerência sobre as negociações, por ser
mera mandatária de seus adquirentes. O conluio, cujo elemento necessário é o dolo, que, se
existiu, foi entre as empresas adquirentes.
Questiona como aceitar que a Recorrente teve intuito evidente de fraude se o
próprio Fisco reconheceu em todo seu relatório que ela agiu apenas como mero prestador de
serviço, que não teve qualquer ingerência sobre o subfaturamento (não demonstrado, segundo
afirma).
Entretanto, como visto no tópico imediatamente antecedente, as autoridades
tributárias iniciaram a presente ação fiscal com o objetivo de verificar do cumprimento das
obrigações fiscais pelas empresas MERCOTEX e POLIMPORT, em especial efetuar a apuração
de indícios de ocultação dos sujeitos passivos, subfaturamento na importação, utilização de
faturas ideologicamente falsas pelo importador e a correspondente apuração do crédito tributário
devido.
As investigações da Receita Federal identificaram pessoas e empresas
constituídas, em sua maioria, em nome de interpostas pessoas que atuavam de forma dissimulada
como importadores ou distribuidores de mercadorias importadas, servindo apenas para ocultar os
seus reais adquirentes. Outras infrações também foram identificadas, como falsificação de
documentos e corrupção de servidores públicos. Essas pessoas físicas e jurídicas eram
controladas por MARCO ANTÔNIO MANSUR, e foram denominadas na investigação como
fazendo parte do “GRUPO MAM”.
O Grupo MAM se caracteriza como sendo uma organização empresarial que
atuava em todas as etapas do fluxo operacional e logístico das importações realizadas por conta e
ordem das empresas adquirentes das mercadorias estrangeiras. Para tanto, dispunha de várias
empresas operando sob controle centralizado como se fossem departamentos de uma única
empresa. Assim, havia as empresas constituídas no exterior para atuar como se fossem agentes
de carga e exportadores, as empresas importadoras (denominadas tradings) e as empresas
distribuidoras (adquirentes fictícios).
As autoridades fiscais detalharam o modus operandi do grupo MAM, conforme
trechos do Relatório Fiscal já colacionados neste voto. O esquema fraudulento montado envolvia
diversas etapas do complexo processo de importação de mercadorias, cabendo à MERCOTEX
realizar todo o processo de importação junto à Receita Federal, como o registro das Declarações
de Importação e apresentação de todos os documentos necessários ao despacho aduaneiro.
Como bem exposto no Acórdão recorrido, a MERCOTEX foi tida como uma das
principais empresas de importação do Grupo MAM, especializada no registro de importações
realizadas por outras empresas. Teria substituído, nesta função, a H&S Trading (ex Tass
Trading) vinculada a Marco Antônio Mansur (MAM) e citada no relatório da CPI da Pirataria do
Congresso Nacional, como tendo envolvimento com o fenômeno de importação de mercadorias
para Law Kim Chong.
Sua administração passou por várias sócios; no período dos fatos, seu quadro
social era formalmente composto por Wesley Macedo de Sousa (0,01%), acusado de ser o
responsável pelo setor jurídico do Grupo MAM, e Joachim Otto Johannes Niemz (99,9%),
paraguaio, pai do cunhado de Marco Antonio Mansur.
Fl. 4580
DF CARF MF
Original

Fl. 131 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

No processo administrativo no 10830.720919/2008-60 consta que foram
encontrados, juntos aos documentos da MERCOTEX, extrato bancário da empresa, registrando
transferências de numerários para a conta de Marco Antonio Mansur - E P F, demonstrando que
a MERCOTEX pertencia ao grupo sob o controle deste, que, periodicamente, recebia dinheiro da
MERCOTEX por prestação de serviços. Foram encontrados também documentos encaminhados
por Joachim Otto Johannes Niemz para Marco Antônio Mansur revelando claramente que aquele
emprestou seu nome para figurar como sócio da MERCOTEX, mediante acordo remuneratório
de US$ 2,500.00 mensais.
Este sócio foi considerado, pelas autoridades fiscais, como ‘laranja’, sem
participação efetiva na sociedade, enquanto que o Sr. Wesley atuava como ‘testa de ferro’ dos
reais mandatários, sem, entretanto, interferir na vida financeira da empresa, conforme explicitado
no relatório fiscal.
A MERCOTEX, segundo apurado pela fiscalização, simulava uma série de
operações de comércio exterior e internas, visando sonegação dos mais diversos tributos.
Ocultava os reais adquirentes/encomendantes das mercadorias que importava, passando-se,
ficticiamente, pelo real adquirente quando, na verdade, prestava serviços de liberação de cargas
nas Aduanas e de posterior entrega e logística da carga para seus verdadeiros proprietários.
Assim se manifestou a Turma julgadora da DRJ, à fl. 3760:
Pelos elementos de prova colhidos restou demonstrado que a Mercotex utilizou-se de
toda sorte de artimanhas para lesar o Fisco, desde o uso de notas de empresas de
fachada, localizadas em Estados onde há incentivos fiscais, pagamento diferido de
impostos com uso de precatórios adquiridos por um terço do valor de face, criação
artificial de créditos de ICMS, interposição fraudulenta, subfaturamento nas
importações, exoneração do ônus de recolher IPI ao verdadeiro adquirente da
mercadoria, uso de empresa off shore, “blindagem patrimonial” dos bens, entre tantos
outros.
Apesar de, formalmente, ter importado, aproximadamente, R$ 750 milhões nos cinco
anos fiscalizados, recolhia tributos relacionados à importação proporcionalmente muito
baixos. Além disto, nada recolhia, desde há muito tempo, a título de IRPJ ou CSLL,
pois contabilmente somente acumulava prejuízos fiscais.
Por tudo o exposto, não se pode acatar o argumento de que agira de boa-fé como mera
prestadora dos serviços a contratantes, cujos termos de contratos, aliás, não podem ser
opostos ao fisco para eximir-se de responsabilidades tributárias e fiscais.
Ademais, não é verdadeira a alegação de que a fiscalização não incluiu a Mercotex no
rol das empresas partícipes do Grupo MAM, como já demonstrado anteriormente. O
relatório fiscal e os demais elementos dos autos nos dão conta de que a Mercotex era
uma empresa de fachada, assim como outras que intermediaram a simulada cadeia das
operações analisadas, e que eram controladas pelo grupo (fl. 219) e que “o GRUPO
MAM desenvolveu um complexo esquema de simulação, com o objetivo principal de
ocultar os reais adquirentes de mercadorias importadas, e ocultar os principais
responsáveis pelo esquema, bem como o patrimônio obtido. Para tanto, o GRUPO
MAM propiciava amplo suporte documental, cambial, logístico e jurídico aos clientes
da organização” e, a seguir explicando o esquema fraudulento relaciona a Mercotex
como “importador de fachada” (fl. 157).
Portanto, resta demonstrada a sua participação nos procedimentos fraudulentos
perpetrados pelo grupo MAM, que operacionalizou as infrações aqui evidenciadas,
sendo partícipe ativo dos fatos geradores.
Fl. 4581
DF CARF MF
Original

Fl. 132 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Das provas do subfaturamento e da ocultação do real adquirente:
O Grupo MAM desenvolveu um complexo esquema de simulação, com o objetivo
principal de ocultar os reais adquirentes de mercadorias importadas e ocultar os
responsáveis pelo esquema e preservar seu patrimônio. Empregavam diversas variações
para acobertar os reais exportadores e adquirentes, bem como os valores negociados,
mas basicamente, as importações destinadas à empresa Polimport eram estruturadas da
seguinte forma:
A) exportador verdadeiro e fornecedor efetivo;
B) exportador de fachada, controlado pelo grupo MAM (FECA)
C) importador de fachada – MERCOTEX DO BRASIL LTDA;
D) distribuidoras/empresas de fachada
E) real adquirente – POLIMPORT COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA
A efetiva operação dava-se entre o fornecedor estrangeiro (elemento A) e o real
adquirente (elemento E), os quais definiam preços, condições de pagamento, tipos e
quantidades de mercadorias. Porém, a operação que transparecia ao fisco era uma
transação entre um exportador de fachada (elemento B) e uma trading (elemento C),
muitas vezes constituídas por laranjas e controladas pelo grupo MAM. A trading
registrava a operação como importação direta e simulava uma venda a um distribuidor
de fachada (elemento D) que repassava ao destinatário final (elemento E), ou repassava
a mais alguma empresa de fachada antes deste objetivo. Também havia a falsa
identificação, na declaração de importação, de ser a operação como sendo por conta e
ordem da distribuidora de fachada (elemento D), quando a real adquirente era o
elemento E.
Nos subitens do item 7.2 do relatório fiscal encontram-se relatados vários exemplos de
como ocorreram os procedimentos fraudulentos nas importações ali relacionadas,
utilizando das seguintes empresas de fachada que intermediavam: Quality Har
Informática Ltda, Equip Tech Eletro Eletrônica Ltda., SLC Elétricos e Eletrônica Ltda.,
SP Metais Trade Ltda, JVC Informática Ltda, Control Comércio Exterior Ltda., Ghats
Comércio Exterior Ltda., Zektor Technologies e Comércio Ltda., SP Cables Indústria e
Comércio Ltda.
E o verdadeiro exportador/fornecedor estrangeiro também era ocultado, através da falsa
declaração de ser outra empresa a fornecedora (FECA normalmente), servindo também
como um fator de obstrução aos controles de fiscalização.
Nesse contexto, é inverossímil a afirmação do Recorrente de que não participou
de nenhum conluio ou esquema fraudulento de importações, muito menos que “agiu de boa-fé”.
Trata-se de uma pessoa jurídica constituída com o único objetivo de viabilizar um complexo
esquema de sonegação fiscal e interposição fraudulenta, comandado por um grupo de pessoas
físicas que são os mentores de toda a operação.
Da mesma forma, é falsa a afirmativa de que o próprio Fisco reconheceu em todo
seu relatório que a MERCOTEX agiu apenas como mero prestador de serviço, que não teve
qualquer ingerência sobre o subfaturamento. Os serviços prestados pela MERCOTEX, em
verdade, eram a sua parte nas operações, tendo a Fiscalização individualizado, de forma
precisa, a atuação de cada um dos partícipes do esquema, tanto pessoas físicas quanto
jurídicas.
Fl. 4582
DF CARF MF
Original

Fl. 133 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Quanto ao enquadramento legal, a previsão de aplicação de multa qualificada de
150% se encontra no art. 44, §1o, da Lei no 9.430/96:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas,
calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata;
(...)
§1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
Os artigos 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64, por sua vez, dispõem o seguinte:
Art. 71 – Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação principal
ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72 – Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
imposto devido, ou a evitar ou deferir o seu pagamento.
Art. 73 – Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos no art. 71 e 72.
Tal conclusão não pode ser extraída da mente dos autores, somente podendo ser
alcançada através da análise das circunstâncias do caso concreto, sopesando os fatos trazidos aos
autos, verificando a razoabilidade e a lógica da recorrente em realizar suas operações nos moldes
descritos, comparando com o que é normal e usualmente esperado em tais situações.
Por todo o exposto, entendo que tal mecanismo fraudulento jamais poderia ter
ocorrido ao acaso. No formato em que foi esquematizada, esta operação só poderia ter sido
levada adiante com o consentimento e ação direta dos responsáveis pela administração das
empresas envolvidas, ou seja, pela administração do grupo MAM. Portanto, a acusação fiscal
evidenciou a ocorrência não apenas de sonegação, mas também de fraude e conluio.
Nesse contexto, voto por negar provimento ao pedido do recorrente.

II - RECURSO VOLUNTÁRIO DA POLIMPORT — COMÉRCIO E
EXPORTAÇÃO LTDA
Fl. 4583
DF CARF MF
Original

Fl. 134 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

II.1
—
DA
PRELIMINAR
DE
NULIDADE
DA
AUTUAÇÃO
FUNDAMENTADA
EM
PROVAS
DECLARADAS
ILÍCITAS
PELO
PODER
JUDICIÁRIO
Alega o Recorrente que a presente autuação é decorrente da denominada
"Operação Dilúvio", que consistiu em conjunto de procedimentos da Polícia Federal e Receita
Federal para apurar supostas fraudes aduaneiras e tributárias, e que as provas obtidas nessa
Operação são utilizadas na Autuação para embasar as alegações, sendo sua única sustentação.
Afirma, contudo, que quando da Autuação, ainda não havia sido proferida decisão
absolutória na esfera penal com relação aos supostos crimes apurados quando da "Operação
Dilúvio", uma vez que consideradas ilícitas as provas que embasaram a denúncia e motivaram o
processo penal. Com isso, apresentou petição informando sobre a extinção da ação penal, cuja
sentença já foi juntada aos autos, requerendo, portanto, o cancelamento da autuação diante de sua
manifesta nulidade.
Conforme se verifica, trata-se da mesma matéria analisada no recurso da
Mercotex, no tópico “I.1.1 – DA ALEGAÇÃO DE USO ILEGÍTIMO DE PROVA DECLARADA
NULA PELA JUSTIÇA PARA SUBSIDIAR A AUTUAÇÃO”. Assim, adotando aqui os mesmos
fundamentos do tópico citado, voto por rejeitar esta preliminar de nulidade.

II.2 — DA PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS EMPRESTADAS
NÃO SUBMETIDAS AO CONTRADITÓRIO
Alega o Recorrente que a autuação foi baseada em provas emprestadas, sem que
tenham sido observados os requisitos para sua utilização, essenciais à sua validade. Por exigência
da garantia do devido processo legal administrativo, é indispensável que a 'prova emprestada'
tenha sido submetida a um contraditório efetivo no bojo do processo em que foi originalmente
produzida, sendo indispensável que desse contraditório participem o Fisco e o contribuinte.
Sustenta que não basta a possibilidade de exercício do contraditório pelo
contribuinte. Se o Fisco não foi chamado a participar do processo em que produzida a prova e se
ela não foi submetida ao debate, ela não poderá ser aproveitada como “prova emprestada” para
embasar ação fiscal que culmine na constituição de crédito tributário.
No entanto, o entendimento pacífico neste Conselho é pela possibilidade de
utilização de prova emprestada, conforme os seguintes precedentes, todos com votação unânime:
a) Acórdão no 3201-007.199, Sessão de 21 de setembro de 2020:
PROVA
EMPRESTADA.
DOCUMENTO
FORNECIDO
PELA
ADUANA
AMERICANA. ADMISSIBILIDADE.
É lícito ao Fisco Federal valer-se de informações colhidas por outras autoridades fiscais,
administrativas ou judiciais para efeito de lançamento, desde que estas guardem
pertinência com os fatos cuja prova se pretenda oferecer.
Informações prestadas pela Aduana Norte-Americana, devidamente firmada pelo Adido
Civil goza de presunção de veracidade.
Fl. 4584
DF CARF MF
Original

Fl. 135 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

b) Acórdão no 2202-006.937, Sessão de 8 de julho de 2020:
ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ÁREA DE INTERESSE ECOLÓGICO.
PROVA EMPRESTADA. NÃO ACATAMENTO.
Sentença submetida ao reexame necessário, contra a qual foi interposto recurso ainda
pendente de julgamento não opera os efeitos da coisa julgada. Existindo discrepâncias
significativas das áreas indicadas pelo laudo judicial, acolhidas em sentença, com
aquelas declaradas em DITR, há de ser mantida a glosa.
c) Acórdão no 2301-007.733, Sessão de 5 de agosto de 2020, Recorrente MARCO
ANTÔNIO MANSUR FILHO:
PROVA EMPRESTADA. VALIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO
FISCAL.
É válida a utilização, em processo administrativo tributário, de provas colhidas no curso
de investigação policial, desde que a autoridade administrativa extraia suas próprias
conclusões das provas emprestadas. É lícito ao Fisco Federal valer-se de informações
colhidas por outras autoridades, administrativas ou judiciais, para efeito de lançamento,
quando o contraditório é ofertado no processo para o qual são transportadas.
Pelo exposto, voto por rejeitar esta preliminar de nulidade.

II.3 — DA PRELIMINAR DE NULIDADE DO LANÇAMENTO POR
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL NO PROCEDIMENTO
DE VALORAÇÃO ADUANEIRA
O Recorrente afirma que a validade da presente autuação também está
comprometida pela não observância dos procedimentos legais e regulamentares previstos para a
realização do controle da valoração aduaneira. Esse vício, verificado no procedimento de
valoração aduaneira, contamina todo o lançamento fiscal, em seu entender, porque invalida a
primeira medida tomada para constituição do crédito. Por mais essa razão, sustenta que o
lançamento fiscal deveria ser considerado nulo de pleno direito.
Alega ainda, in verbis:
51. Diversamente do que preceitua a decisão acima mencionada, não consta do
Relatório de Auditoria que o importador (no caso, a Mercotex do Brasil Ltda.) tenha
sido comunicado de quaisquer procedimentos relacionados à apuração da valoração
aduaneira nem que lhe tenham sido solicitados quaisquer documentos ou
esclarecimentos relativos ao valor das importações realizadas.
52. A Fiscalização simplesmente autuou o importador — e a ora Recorrente — sem ter
aberto a tais empresas qualquer oportunidade de manifestação. Essa conduta representa
frontal violação das normas que disciplinam o procedimento de valoração aduaneira e,
mais do que isso, implicam clara afronta às garantias do devido processo legal e da
ampla defesa.
Conforme se verifica, trata-se da mesma matéria analisada no recurso da
Mercotex, no tópico “I.4 – DA NULIDADE ABSOLUTA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO EM
FUNÇÃO
DA
INOBSERVÂNCIA
DOS
PROCEDIMENTOS
DE
VALORAÇÃO
ESTABELECIDOS PELO AVA-GATT”. Quanto à afirmação de “A Fiscalização simplesmente
Fl. 4585
DF CARF MF
Original

Fl. 136 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

autuou o importador — e a ora Recorrente — sem ter aberto a tais empresas qualquer
oportunidade de manifestação”, trata-se de uma das matérias analisadas no recurso da Mercotex,
no tópico “I.1.1 – DA ALEGAÇÃO DE USO ILEGÍTIMO DE PROVA DECLARADA NULA
PELA JUSTIÇA PARA SUBSIDIAR A AUTUAÇÃO”, onde são descritos os procedimentos
realizados pela Fiscalização, a qual efetuou diversas intimações aos Recorrentes ao longo do
processo.
De qualquer sorte, conforme discutido no tópico “I.3 – DA PRELIMINAR DE
NULIDADE PELA
INEXISTÊNCIA
DE INTIMAÇÃO DOS RECORRENTES PARA
APRESENTAR MANIFESTAÇÃO SOBRE PROCEDIMENTO DE VALORAÇÃO”, é pacifico na
jurisprudência deste Conselho que não há qualquer obrigatoriedade para o Fisco de intimar o
contribuinte dos atos administrativos realizados na fase investigatória/inquisitorial. O que a
Fazenda Nacional não pode negar ao contribuinte é o seu direito ao contraditório, e isso foi
garantido com a ciência dada ao contribuinte da autuação e de todos os documentos que a
respaldam, e o estabelecimento de um prazo de 30 dias para pagamento ou para apresentar
impugnação/contestação.
Assim, adotando aqui os mesmos fundamentos dos tópicos citados, voto por
rejeitar esta preliminar de nulidade.

II.4 — DA ALEGAÇÃO DE IMPERTINÊNCIA E INSUFICIÊNCIA DO
CONJUNTO PROBATÓRIO DA AUTUAÇÃO
Trata-se de matéria já discutida no tópico “I.1.1 – DA ALEGAÇÃO DE USO
ILEGÍTIMO DE PROVA DECLARADA NULA PELA JUSTIÇA PARA SUBSIDIAR A
AUTUAÇÃO”, ao qual se remete o leitor para evitar repetições desnecessárias. Lá, estão
descritas as provas apresentadas pela Fazenda Nacional e sua validade.
Assim, adotando aqui os mesmos fundamentos do tópico citado, voto por
negar provimento a este pedido.

II.5 — DA ALEGAÇÃO DE PREJUDICIALIDADE ENTRE O PRESENTE
PROCESSO E O PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 10611-000.767/2008-60
Alega o Recorrente que, pelo presente auto de infração, está sendo exigido crédito
tributário referente exatamente às mercadorias estrangeiras objeto da pena de perdimento
imposta nos autos do Processo Administrativo n° 10611-000.767/2008-60. Assim, afirma que
este julgamento deverá ser sobrestado até que ocorra o desfecho do referido processo, pois
haveria nítida relação de prejudicialidade entre os dois feitos.
Contudo, o processo já se encontra arquivado, conforme consulta ao sistema
COMPROT da RFB:
Fl. 4586
DF CARF MF
Original

Fl. 137 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4587
DF CARF MF
Original

Fl. 138 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

O Relatório de Auditoria Fiscal, à fl. 3.543, informa como se deu o desfecho do
referido processo:
No processo n° 10611.000767/2008-66 foi, então, proposta a aplicação da pena de
perdimento das mercadorias estrangeiras de propriedade da empresa POLIMPORT
COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA, apreendidas em seus estabelecimentos.
Contudo, conforme relatado no item 6.2 deste Relatório, a mercadoria apreendida foi
liberada,
por
Decisão
Judicial,
para
comercialização,
suspendendo-se
concomitantemente a responsabilidade do fiel depositário das mercadorias pelo
Depósito Judicial equivalente, na forma determinada pela Justiça Federal.
Consequentemente, o Auto de Infração com Perdimento de Mercadorias Importadas
constante do processo n° 10611.000767/2008-60 foi extinto mediante Despacho Secat
n° 52/2009 da Inspetoria da Receita Federal do Brasil em Belo Horizonte.
Pelo exposto, voto por rejeitar o pedido de sobrestamento deste processo,
pela perda superveniente do seu objeto.

II.6
—
DA
PRELIMINAR
DE
ILEGITIMIDADE
PASSIVA DA
RECORRENTE — DA INAPLICABILIDADE AO CASO DO ART. 124 DO CTN
Alega o Recorrente que a responsabilidade solidária prevista no art. 124, I, do
CTN, exige que os corresponsáveis ocupem o mesmo polo da relação jurídica que deu causa à
incidência tributária, porém, no presente caso, não havia qualquer contato negocial entre a ora
RECORRENTE (POLIMPORT) e a MERCOTEX, bem como inexistia entre elas qualquer
relação jurídica, de modo que seria inaceitável afirmar que elas ocupavam o mesmo polo da
relação jurídica e que, por isso, estariam ligadas por vínculo de solidariedade tributária.
Além disso, não seria possível a aplicação do art. 95 do Decreto-Lei n° 37/66,
pois não existiriam elementos para a caracterização da importação por conta e ordem de terceiro,
uma vez que não houve adiantamento de recursos por parte da Recorrente e tampouco foi
comprovada a existência de contrato prévio de prestação de serviços, tal como exigiria essa
modalidade de importação.
Da leitura do Relatório de Auditoria Fiscal verifico que a empresa MERCOTEX é
acusada de participar de conluio com a POLIMPORT para simular operações de importações nas
quais figuraria como importador direto, sendo que a verdadeira operação, ocultada pela
simulação, era a importação realizada pela POLIMPORT como real adquirente, caracterizando a
ocorrência de dano ao Erário por meio da interposição fraudulenta de terceiros prevista no art.
23, V, do Decreto-Lei no 1.455/76.
Esta questão já foi tratada no item “I.8 – DA PRELIMINAR DE
ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RECORRENTE”, ao qual remeto o leitor, para evitar a
repetição desnecessária de argumentos já discutidos. A seguir, apenas destaco alguns pontos de
maior relevância, sem prejuízo da leitura completa do referido item.
Conforme já analisado no item “I.8 – DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE
PASSIVA DA RECORRENTE”, se a imputação feita à empresa POLIMPORT foi de que seria
a real adquirente das mercadorias, então revela-se esta como sujeito passivo contribuinte,
Fl. 4588
DF CARF MF
Original

Fl. 139 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

vinculado diretamente ao fato gerador e sobre quem deve ser aplicada a multa substitutiva da
pena de perdimento. Em relação à MERCOTEX, esta empresa também ostenta a posição de
sujeito passivo, sendo ambas as empresas solidárias em relação aos fatos geradores aqui
discutidos, em decorrência do que dispõe o art. 124, inciso I, do CTN, pois é bastante evidente a
existência de interesse comum na situação que constituiu o fato gerador da obrigação principal.
Deve ser destacado que este dispositivo legal não trata de caso de
responsabilidade tributária, mas sim de interesse comum no fato gerador entre a POLIMPORT e
a MERCOTEX, o que torna ambas as empresas como solidárias. Vejamos mais uma vez o texto
legal:
CAPÍTULO IV - Sujeito Passivo
SEÇÃO I
Disposições Gerais
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de
tributo ou penalidade pecuniária.
(...)
SEÇÃO II
Solidariedade
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador
da obrigação principal;
A pena de perdimento, bem como sua respectiva multa substitutiva, devem ser
aplicadas sobre ambos os sujeitos passivos solidários, pouco importando se irão constar no
mesmo Auto de Infração ou em Autos de Infração distintos. Da mesma forma, não há diferença
na situação das empresas na relação jurídico-tributária com a Fazenda Nacional em decorrência
da forma como participaram do fato, uma como importadora ostensiva (MERCOTEX) e outra
como importadora oculta (POLIMPORT), sendo suficiente que ambas tenham concorrido para o
surgimento do fato jurídico que gerou a imposição da pena de perdimento e sua posterior
conversão em multa, conforme dispõe o art. 95, inciso I, do Decreto-Lei no 37/66:

Art. 95 - Respondem pela infração:
I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua
prática, ou dela se beneficie;
Nesse sentido, os mesmo precedentes judiciais e administrativos colacionados no
item “I.8 – DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RECORRENTE”.
Pelo exposto, voto por rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva.

Fl. 4589
DF CARF MF
Original

Fl. 140 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

II.7 — DA ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL DA
MULTA NO VALOR DE R$5.341.222,93: NULIDADE POR VÍCIO NA CAPITULAÇÃO
DA INFRAÇÃO
Alega o Recorrente que deve ser reconhecida a nulidade da imposição da multa
regulamentar no valor de R$ 5.341.222,93, por conta da ausência de indicação de seu respectivo
enquadramento legal. Destaca que essa multa restou cancelada pelo acórdão recorrido, mas por
fundamento diverso do aqui exposto, de modo que resta mantida a impugnação à aplicação de
multa sem a indicação do respectivo dispositivo legal.
Como o próprio Recorrente afirma, a questão já foi decidida, embora por
fundamento diverso. No presente caso, a análise deste novo fundamento não trará qualquer
melhora para a sua situação processual. Conforme pacífica jurisprudência do STJ e do STF, o
julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já
tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
Além disso, o art. 489, § 1o, inciso IV, do CPC já estabelece que o julgador
somente precisa enfrentar os argumentos que possam infirmar (enfraquecer, invalidar) sua
decisão:
Art. 489. São elementos essenciais da sentença:
(...)
§ 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória,
sentença ou acórdão, que:
(...)
IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese,
infirmar a conclusão adotada pelo julgador;
Como dito, uma eventual análise deste pedido em nada poderá melhorar sua
posição processual, pois já atendido pela instância de piso, apesar de ter uma diferente
fundamentação. Assim, não vejo atendido o requisito intrínseco constituído pelo binômio
interesse/necessidade, nos termos do art. 330, III, do CPC:
Art. 330. A petição inicial será indeferida quando:
(...)
III - o autor carecer de interesse processual;
Pelo exposto, voto por não conhecer deste pedido.

II.8 — DA ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DA FISCALIZAÇÃO E DAS
PROVAS E DA NECESSIDADE DE CONVERSÃO DO FEITO EM DILIGÊNCIA
Trata-se de matéria já discutida no recurso da Mercotex, no tópico “I.1.1 – DA
ALEGAÇÃO DE USO ILEGÍTIMO DE PROVA DECLARADA NULA PELA JUSTIÇA PARA
SUBSIDIAR A AUTUAÇÃO”, e agora novamente no recurso da Polimport, no tópico “II.4 — DA
Fl. 4590
DF CARF MF
Original

Fl. 141 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

ALEGAÇÃO DE IMPERTINÊNCIA E INSUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO DA
AUTUAÇÃO” ao qual se remete o leitor para evitar repetições desnecessárias. Lá, estão descritas
as provas apresentadas pela Fazenda Nacional, sua validade e, pela grande quantidade de
documentos acostados, bem como pelos fundamentos apresentados, não há qualquer dúvida a
ser sanada através da realização de diligência, razão pela qual rejeito este pedido.
Assim, adotando aqui os mesmos fundamentos dos tópicos citados, voto por
negar provimento a este pedido.

II.9 — DA ALEGAÇÃO DE NÃO TER REALIZADO IMPORTAÇÕES
POR CONTA E ORDEM
Alega o Recorrente que é mera adquirente de produtos já nacionalizados, porém
teve contra si lavrado termo de responsabilização solidária sob o entendimento da Receita
Federal de que ela seria a real importadora por conta e ordem das mercadorias que ensejaram a
autuação. Afirma, contudo, que é clara a ausência dos requisitos caracterizadores da importação
por conta e ordem na Autuação.
Sustenta ainda que, considerando que todas as hipóteses descritas no art. 2° do
ADI n° 7/02 estão presentes nas operações da MERCOTEX, conforme se depreende da
documentação acostada aos autos pela própria Fiscalização, não seria possível concluir que a
POLIMPORT tenha realizado a "aquisição" das mercadorias objeto do presente Auto de
Infração.
Ocorre, entretanto, que a imputação fiscal é justamente esta: de que a
MERCOTEX simulava realizar as importações diretamente, por conta própria, para ocultar a
Recorrente na operação. Para alcançar este desiderato, é óbvio que a MERCOTEX teria que
efetivar todos os trâmites normais nessas operações, fazendo com que nenhum dos “requisitos
caracterizadores da importação por conta e ordem” pudesse ser imputado à POLIMPORT. Ou
seja, o Recorrente nada mais faz além de tentar utilizar o próprio esquema simulado de sua
ocultação para afirmar que não adquiriu as mercadorias, em uma clara tautologia.
Ao longo do tópico “I.1.1 – DA ALEGAÇÃO DE USO ILEGÍTIMO DE PROVA
DECLARADA NULA PELA JUSTIÇA PARA SUBSIDIAR A AUTUAÇÃO” foram apresentados
os fundamentos da Fiscalização para considerar que as vendas da MERCOTEX para a
POLIMPORT como meras simulações através da interposição fraudulenta da MERCOTEX.
Todas as razões e provas trazidas pelo Fisco para decidir que a POLIMPORT era a real
adquirente das mercadorias, e não a MERCOTEX, foram lá expostos.
Na forma, como afirma o Recorrente, a MERCOTEX reuniu todos os requisitos
para caracterizar como suas as importações realizadas; ocorre, porém, que tais importações já
possuíam um comprador pré-determinado, que pretendia ocultar-se da operação, pelos mais
variados motivos e que já foram discutidos naquele tópico. Assim, como é pacífico neste
Conselho, em atendimento ao Princípio da Verdade Material, o conteúdo real dos fatos deve
prevalecer sobre sua forma.
Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido do Recorrente.
Fl. 4591
DF CARF MF
Original

Fl. 142 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

II.10 — DA ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE SUBFATURAMENTO OU
FRAUDE
Alega o Recorrente que “Caberia ao Fisco fazer a prova dos fatos que alega não
podendo a autuação basear-se em meros indícios ou presunções. Assim, o agente fiscal deveria
comprovar ou demonstrar evidências concretas para autuar a Recorrente sob os fundamentos de
fraude ou subfaturamento. Considerando que a fiscalização assim não o fez, a autuação é nula
de pleno direito”.
Sustenta ainda, que o documento 04 da Impugnação (fls. 3101/3113) contém
exemplos de aquisições, pela Recorrente, de diversos produtos industrializados no Brasi1,
provando que mesmo no caso de produtos adquiridos de fabricantes nacionais a Recorrente
revende por um preço muito superior ao de aquisição. Afirma que a maior prova de que não há
subfaturamento nas importações está em que a variação entre o preço de compra e o preço de
venda da Recorrente é a mesma seja para produtos estrangeiros seja para os industrializados no
Brasil.
Alega, ainda, que também não se pode embasar a alegação de fraude apenas na
existência de faturas pro forma invoice com valores diversos dos apresentados por ocasião do
desembaraço aduaneiro. Isso porque a invoice não necessariamente retrata a operação
efetivamente ocorrida e é inclusive comum que haja mais de uma pro forma invoice para o
mesmo pedido.
Entretanto, conforme exaustivamente analisado no Relatório Fiscal e no Acórdão
da DRJ, e mais uma vez no tópico “I.10 – DA ALEGAÇÃO DA INEXISTÊNCIA DE CONLUIO
ENVOLVENDO A RECORRENTE E DA INAPLICABILIDADE DA MULTA DE 150% POR
AUSÊNCIA DE DOLO” deste voto, ao qual remeto o leitor para evitar repetições desnecessárias,
não assiste razão ao Recorrente.
Com efeito, o Grupo MAM desenvolveu um complexo esquema de simulação,
com o objetivo principal de ocultar os reais adquirentes de mercadorias importadas e ocultar os
responsáveis pelo esquema e preservar seu patrimônio. Empregavam diversas variações para
acobertar os reais exportadores e adquirentes, bem como os valores negociados, mas
basicamente, as importações destinadas à empresa Polimport eram estruturadas da seguinte
forma:
A) exportador verdadeiro e fornecedor efetivo;
B) exportador de fachada, controlado pelo grupo MAM (FECA)
C) importador de fachada – MERCOTEX DO BRASIL LTDA;
D) distribuidoras/empresas de fachada
E) real adquirente – POLIMPORT COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA
A efetiva operação dava-se entre o fornecedor estrangeiro (elemento A) e o real
adquirente (elemento E), os quais definiam preços, condições de pagamento, tipos e quantidades
Fl. 4592
DF CARF MF
Original

Fl. 143 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

de mercadorias. Porém, a operação que transparecia ao fisco era uma transação entre um
exportador de fachada (elemento B) e uma trading (elemento C), muitas vezes constituídas por
laranjas e controladas pelo grupo MAM. A trading registrava a operação como importação direta
e simulava uma venda a um distribuidor de fachada (elemento D) que repassava ao destinatário
final (elemento E), ou repassava a mais alguma empresa de fachada antes deste objetivo.
Também havia a falsa identificação, na declaração de importação, de ser a operação como sendo
por conta e ordem da distribuidora de fachada (elemento D), quando a real adquirente era o
elemento E.
Nos subitens do item 7.2 do relatório fiscal encontram-se relatados vários
exemplos de como ocorreram os procedimentos fraudulentos nas importações ali relacionadas,
utilizando das seguintes empresas de fachada que intermediavam: Quality Har Informática Ltda,
Equip Tech Eletro Eletrônica Ltda., SLC Elétricos e Eletrônica Ltda., SP Metais Trade Ltda,
JVC Informática Ltda, Control Comércio Exterior Ltda., Ghats Comércio Exterior Ltda., Zektor
Technologies e Comércio Ltda., SP Cables Indústria e Comércio Ltda.
E o verdadeiro exportador/fornecedor estrangeiro também era ocultado, através da
falsa declaração de ser outra empresa a fornecedora (FECA normalmente), servindo também
como um fator de obstrução aos controles de fiscalização.
Foi comprovado também que a empresa Interlogistic Consultoria Empresarial
Ltda repassava os recursos dos reais adquirentes para as empresas de fachada, operacionalizando
o esquema de importação.
Em diversos documentos apreendidos na empresa Interlogistic, chamados de
processos de importação, que serviam de controle interno da organização, vinculando-os aos
clientes de fato, foram identificados como POL XX/XX, cujas três primeiras letras indicavam as
iniciais dos clientes finais, neste caso Polimport, seguidas de numeração seqüencial e ano.
No caso de documentos apreendidos na própria Polimport, os processos estavam
identificados com as iniciais dos exportadores.
Através destes processos, além de tantos outros documentos, pôde a fiscalização
constatar os reais exportadores e o real adquirente, bem como os preços efetivamente pagos pelas
mercadorias importadas, diferentemente dos valores que constaram nas diversas declarações de
importação e da cadeia de empresas fictícias que se interpuseram entre aquelas.
Desta forma foi colhida farta documentação, onde são demonstrados todos os
custos da importação e de que a empresa Polimport acompanhava cada passo da operação de
importação. Foram encontradas as verdadeiras faturas comerciais, onde se comprovam
subfaturamentos de aproximadamente 100% ou 200% em determinadas mercadorias,
como é o caso da DI no 05/0613844-0 e tantas outras minuciosamente descritas pela
fiscalização.
Cabe ainda salientar que foi encontrada, nesta documentação oficiosa relativa a
uma importação, uma folha impressa, intitulada "SHIPPING INSTRUCTION", na qual se
informava como a documentação relativa às mercadorias da DI deveria ser enviada. Em suma,
informava que os documentos originais nunca deveriam vir para o Brasil dentro das caixas.
Também, que a documentação original realmente negociada, por exemplo, comercial invoice,
Fl. 4593
DF CARF MF
Original

Fl. 144 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

packing list e B/L, deveria vir posteriormente ou enviada diretamente por correio, mas nunca
junto com a carga. Estas recomendações eram requeridas, segundo o documento "SHIPPING
INSTRUCTIONS", pela funcionária da POLISHOP, a Senhora Adriana Mingroni.
E, diante de pesquisas de mercado, a auditoria relata que foi constatada a
prática de importação a preço vil, pois, em alguns casos, o preço comercializado no varejo
pela empresa Polimport foi superior a 1000% do preço declarado nas importações. Certo é
que este fato não é um indício isolado a que se pretenda atribuir o caráter de relevância para
comprovar o subfaturamento, porém, vem a somar-se a todo o quadro probatório apresentado.
Portanto, é inverídica a alegação de que a acusação de fraude está fundamentada somente no
citado fato.
A alegação de que as invoices ou faturas pro forma, nos casos ora tratados,
seriam apenas meras propostas não merece prosperar. Não há nenhum indicativo de boa-fé a
que se pudesse dar crédito a esta alegação, tão raramente factível. Bem pelo contrário, todos os
elementos constantes dos autos, tais como planilhas, fax e demonstrativos de despesas
apreendidos, estão a demonstrar que os verdadeiros preços são os constantes das citadas invoices
que espelham a realidade das aludidas operações de comércio exterior, inclusive nelas
transparecendo o verdadeiro exportador que foi substituído por uma empresa de fachada nas
declarações de importação.
Aliado às provas de subfaturamento nas importações, com a sonegação de tributos
daí resultantes, e declaração simulada de ser a operação por conta e ordem de uma empresa de
fachada, constatou-se, nas imediatas e também simuladas revendas no mercado interno até
chegar ao verdadeiro destino final, um superfaturamento, de forma que o lucro e seus tributos
correlatos ficassem adstritos às empresas de fachadas, que não recolhiam impostos e
tampouco detinham patrimônio para ser executado. Desta forma, a Polimport teria as
mercadorias contabilizadas na sua entrada em valores aproximados aos reais, não resultando em
grande diferença quando confrontados aos seus valores de saída, resultando em menos tributação
sobre o lucro, bem como, pelo fraudulento procedimento, já teria evitado a tributação do IPI.
E não pode ser acatado o argumento de que seria mera encomendante das
mercadorias, pois a fiscalização conseguiu diversas provas de que a Polimport era a
negociante da compra e a responsável pelos pagamentos dos contratos de câmbio,
pagamento de tributos e demais despesas, tais como no exemplo a seguir.
Em
documento
denominado
"conta
corrente"
da
empresa
FECA
INTERNATIONAL (a empresa exportadora de fachada que faz parte do “esquema”), no qual
constam dois lançamentos no mesmo dia, 06/12/2005, cujo histórico é "FUNDS TRANSFER
POLISHOP", com os valores lançados de Us$21,017.40 e Us$12,600.00, que são os pagamentos
da POLISHOP pelas mercadorias importadas através das DI no 06/0168774-9 e 06/0127199-2,
tendo como exportador/importador/adquirente declarados na primeira DI "TABLEMATE USA
LLC" "RIO LAGOS TRADING S/A" "DELTA COMEX COM. IMP. EXP. LTDA" e,
respectivamente, na segunda "INTERNATIONAL EDGE" "RIO LAGOS TRADING S/A"
"DELTA COMEX COM. IMP. EXP. LTDA". Estes pagamentos referem-se a câmbio
antecipado, em razão das datas dos efetivos pagamentos serem anteriores às dos registros das DI.
Sobre este caso, foi encontrado, também, um e-mail impresso de funcionário da
Interlogistic para um funcionário da POLISHOP, no qual solicita os valores a serem depositados
Fl. 4594
DF CARF MF
Original

Fl. 145 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

na conta da empresa GHATS, para fins de fechamento de câmbio parcial antecipado das DI
acima mencionadas.
Em outra correspondência entre estes mesmos funcionários, solicita-se valores a
serem depositados na conta corrente da empresa CONTROL, para fechamento de câmbios dos
"processos de importação" "POL 127/05" e "POL 128/05" (denominação na Interlogist), também
denominados de "INT 09/2005" e "INT 10/2005” (denominação na Polimport), os quais se
referem, respectivamente, às declarações de importações no 06/0311856-3 e 06/0623465-3, para
adiantamentos parciais para fechamento dos câmbios.
Foi encontrado e-mail que demonstra que a Polimport escolhia a empresa de
fachada que figuraria na declaração de importação como terceiro adquirente, em razão desta ou
daquela “ter limite de RADAR suficiente para efetuar essas importações”, ou seja, em função do
limite autorizado pelos órgãos de controle para efetuar importações.
Também foram encontrados e-mails nos quais restou evidente as negociações da
empresa Polimport com o verdadeiro fornecedor estrangeiro e que a Polimport responsabilizava-
se pelos tributos aduaneiros e era quem controlava os gastos com transporte e armazenagem das
mercadorias, atrasos de conteiner, etc, embora estes gastos fossem intermediados pela empresa
Interlogistic, em cuja posse foram encontrados talonários de cheques das empresas de fachada,
responsáveis formais perante o fisco.
Nos documentos apreendidos, consta correspondência enviada pela empresa
OPUS TRADING LTDA, na qual solicita à POLISHOP numerário referente ao pagamento de
despesa de nacionalização de mercadorias.
E assim sucessivamente, a auditoria relata e comprova outros exemplos de
documentos, através dos quais se verifica que o real interessado, aquele que motivou a
importação e que responsabilizou-se pelos pagamentos dos câmbios e de todos os dispêndios que
a envolvem, foi a Polimport.
Assim, diante de todos os elementos, que não se constituem em meros indícios ou
presunções como alegado, mas em provas irrefutáveis, não restou dúvidas de que a empresa
Polimport (Polishop), para os casos ora tratados, é quem negociava toda a transação comercial,
desde a aquisição das mercadorias no exterior, como preços, cotação de fretes, subfaturamento
destes, como embarcar, bem como a circulação formal da mercadoria em território nacional, a
escolha das empresas “intermediadoras”, e requisitando que fossem emitidas notas fiscais com os
valores de sua conveniência.
Portanto, por tudo o exposto, resta perfeitamente caracterizada a ação dolosa
tendente a ocultar a real interessada nas operações de importações – a autuada Polimport
Comércio e Exportação Ltda, bem como o subfaturamento nos preços das mercadorias
importadas.
Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido.

Fl. 4595
DF CARF MF
Original

Fl. 146 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

II.11 — DA ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DA
RECORRENTE NAS SUPOSTAS FRAUDES APURADAS PELA OPERAÇÃO DILÚVIO
- REQUERENTE ADQUIRIA PRODUTOS A PREÇO DE MERCADO
Alega o Recorrente que é revendedora varejista de mercadorias nacionais ou
estrangeiras nacionalizadas. Trata-se de sociedade conhecida sob o nome fantasia de
POLISHOP, que iniciou suas atividades em 1995 e atualmente conta com mais de 195 lojas
espalhadas pelo Brasil. Os seus diversos fornecedores são pessoas jurídicas não relacionadas, de
modo que a empresa não tem qualquer ingerência nos negócios destes. Portanto, não era possível
para a Recorrente sequer suspeitar da idoneidade desses fornecedores.
Sustenta que a própria Fiscalização afirma que a Recorrente adquiria mercadorias
dos distribuidores a preço de mercado. Portanto, entende restar evidente que o único beneficiário
do suposto subfaturamento seria o Grupo MAM, não vislumbrando a Recorrente qualquer
aproveitamento nesse suposto esquema, adquirindo as mercadorias a preço de mercado.
Ademais, restando demonstrado que as importações não foram realizadas por conta e ordem da
Recorrente, não haveria que se falar em quebra da cadeia de IPI, já que, como a Recorrente
adquiria as mercadorias já nacionalizadas pelos distribuidores, sequer era enquadrada como
contribuinte desse tributo.
Questiona qual seria o seu interesse em participar do suposto esquema fraudulento
se esta adquiria os produtos a preços de mercado e não havia quebra da cadeia do IPI, sendo que
alguns produtos eram inclusive tributados à alíquota zero por este imposto.
Contudo, como já visto, a acusação fiscal é de ocultação do real adquirente, que
seria a POLIMPORT, através da utilização de interposta pessoa, a qual, no caso objeto deste
processo administrativo, é a MERCOTEX. Os fundamentos jurídicos e fatos para comprovar a
ocultação já foram amplamente analisados ao longo desse extenso voto, sendo desnecessária a
sua repetição. Todos os benefícios auferidos pela POLIMPORT com o esquema fraudulento
demonstrado pelas autoridades fiscais já foram indicados.
Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido.

II.12 — DO PROCEDIMENTO DE VALORAÇÃO ADUANEIRA — DA
ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE DESCONSIDERAÇÃO DO VALOR
DECLARADO
Alega o Recorrente que o procedimento de valoração aduaneira utilizado pela
Fiscalização foi totalmente arbitrário e desprovido de fundamentação fática, uma vez que não há
sequer indícios da prática de fraude, tampouco que a Recorrente tenha se beneficiado desse
suposto esquema de fraudes na importação, inclusive porque essas importações não foram
realizadas por sua conta e ordem. Desse modo, não se deve desconsiderar o valor aduaneiro
declarado, devendo ser mantido o valor de transação.
Contudo, ao contrário do que afirma o Recorrente, os tópicos anteriores deste voto
já demonstraram, à exaustão, os motivos pelos quais a fraude foi perfeitamente identificada pelos
Auditores-Fiscais da Receita Federal, bem como a forma como a Recorrente se beneficiou do
Fl. 4596
DF CARF MF
Original

Fl. 147 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

esquema fraudulento. Apesar da indignação do Recorrente, observo que a Autoridade Fazendária
agiu em conformidade com a lei, seguindo a determinação contida no caput do art. 88 da MP no
2158-35/2001:
Art. 88. No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a
apuração do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos
tributos e demais direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço
da mercadoria, em conformidade com um dos seguintes critérios, observada a ordem
seqüencial:
I - preço de exportação para o País, de mercadoria idêntica ou similar;
II - preço no mercado internacional, apurado:
a) em cotação de bolsa de mercadoria ou em publicação especializada;
b) de acordo com o método previsto no Artigo 7 do Acordo para Implementação do
Artigo VII do GATT/1994, aprovado pelo Decreto Legislativo no 30, de 15 de
dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto no 1.355, de 30 de dezembro de 1994,
observados os dados disponíveis e o princípio da razoabilidade; ou
c) mediante laudo expedido por entidade ou técnico especializado.
Os Auditores-Fiscais apuraram o preço efetivamente praticado na importação,
logo se tornou desnecessário realizar o arbitramento do preço da mercadoria, exatamente como
estabelecido neste dispositivo legal. A decisão de piso inclusive se manifestou expressamente
sobre a matéria:
Da apuração do valor aduaneiro:
Como foi possível identificar os efetivos preços praticados nas operações de
importação, com base na vasta gama de documentos analisados e fartamente
demonstrados no item 7 do relatório fiscal, foi considerado pela fiscalização o real
valor de transação, tornando-se desnecessário a aplicação do disposto nos incisos I e II
do art. 88 da MP no 2158-35/2001.
Portanto, é irrelevante, para o caso, a existência de requisitos, critérios e ordem
seqüencial de métodos para a valoração aduaneira com base nas normas do
Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio – GATT/1994.
Aliás, em se tratando de fraude, sonegação ou conluio, ao revés do que reclama a
defesa, não há que se falar de instauração de procedimento voltado à valoração
aduaneira das mercadorias importadas, a teor do que determina a própria norma que
disciplina a instauração do mencionado procedimento – Instrução Normativa (IN) SRF
n.o 327, de 2003, nos termos do seu art. 38:
Art. 38. O disposto nesta norma não se aplica aos casos em que se verifique elemento
indiciário de fraude, sonegação ou conluio, envolvendo o valor aduaneiro declarado,
hipótese em que serão adotados, pela autoridade aduaneira da unidade da SRF que
identificar o fato, os procedimentos especiais de controle aduaneiro previstos na
legislação específica.
É dizer, nos casos da espécie, em que a fiscalização aduaneira apura e demonstra,
minuciosamente, com base em documentos apreendidos com o próprio importador, qual
foi o preço efetivamente praticado nas operações, não há que se falar em inobservância
de qualquer procedimento especial pelas autoridades autuantes.
Fl. 4597
DF CARF MF
Original

Fl. 148 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Observo que foram diversos os percentuais de subfaturamento, muito superior aos
30% alegados, sendo que muitos preços efetivos giraram em torno de 100% e
alguns, inclusive, ultrapassaram 300% do preço declarado, conforme tabela
elaborada pela fiscalização, às fls. 345/352, com base nos documentos que
demonstraram o real preço praticado nas várias importações, minuciosamente
detalhados no item 7 do Relatório Fiscal, contra os quais as impugnantes não trouxeram
provas e argumentos específicos que lograssem comprovar o contrário.
Neste mesmo sentido tem decidido o STJ, inclusive no Recurso Especial no
1.348.410/PR, Relatora: Ministra Regina Helena Costa, publicação em 08/03/2017, impetrado
pela própria MERCOTEX.
Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido.

II.13 — DA ALEGAÇÃO DE PERMISSÃO DE VARIAÇÃO EM 10% NO
PREÇO DAS MERCADORIAS
Afirma o Recorrente que, de acordo com o art. 633, §5°, I, do Regulamento
Aduaneiro (Decreto n° 4.543/2002), é permitida uma variação, para mais ou para menos, de 10%
no valor das mercadorias e de 5% na quantidade ou peso, quando apuradas diferenças entre o
valor declarado e o preço arbitrado. Portanto, entende que eventuais tributos e penalidades
devem ser aplicados apenas ao que exceder referidos limites.
O texto legal é o seguinte:
Art. 633. Aplicam-se, na ocorrência das hipóteses abaixo tipificadas, por constituírem
infrações administrativas ao controle das importações, as seguintes multas (Decreto-lei
no 37, de 1966, art. 169 e § 6o, com a redação dada pela Lei no 6.562, de 18 de setembro
de 1978, art. 2o):
I - de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente
praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado (Medida
Provisória no 2.158-35, de 2001, art. 88, parágrafo único);
(...)
§ 5o Não constituem infrações, para os efeitos deste artigo (Decreto-lei no 37, de 1966,
art. 169, § 7o, com a redação dada pela Lei no 6.562, de 1978, art. 2o):
I - a diferença, para mais ou para menos, por embarque, não superior a dez por
cento quanto ao preço, e a cinco por cento quanto à quantidade ou ao peso, desde
que não ocorram concomitantemente;
Ora, as diferenças apuradas foram muito superiores a dez por cento quanto ao
preço e a cinco por cento quanto à quantidade ou ao peso, conforme tabela elaborada pela
fiscalização, às fls. 345/352, com base nos documentos que demonstraram o real preço praticado
nas várias importações e minuciosamente detalhados no item 7 do Relatório Fiscal, logo
totalmente inaplicável este dispositivo. Além disso, a norma legal em momento algum estabelece
que, caso encontradas diferenças superiores, este percentual deva ser deduzido do total apurado.
Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido.
Fl. 4598
DF CARF MF
Original

Fl. 149 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

II.14 — DA COBRANÇA DE PIS/COFINS — PRINCÍPIO DA NÃO
CUMULATIVIDADE
Alega o Recorrente que, caso tivesse realizado o recolhimento das contribuições
do PIS e Cofins importação ora exigidas, teria o direito de descontar esse valor quando do
recolhimento de PIS/COFINS sobre seu faturamento. Sustenta que as conclusões expostas no
Acórdão da DRJ não podem prosperar, devendo haver sua reforma por este Conselho, uma vez
que não se pode afirmar que a Recorrente está alegando a própria torpeza, pois esta
argumentação está em consonância com o princípio constitucional da não cumulatividade.
Em seu entender, se não houve a utilização dos créditos (valores relativos ao PIS e
Cofins importação) que poderiam ser descontados, conforme previsão das Leis n° 10.637/02 e
10.883/03, não há que se falar na exigência desses tributos, uma vez que houve recolhimento
integral de PIS e COFINS sobre o seu faturamento.
O Recorrente tem razão apenas em parte. Com efeito, a Administração
Tributária já se manifestou sobre o tema na Solução de Divergência no 21 – Cosit, de
08/08/2017:
COFINS-IMPORTAÇÃO.
RECOLHIMENTO
APÓS
O
REGISTRO
DA
DECLARAÇÃO DE IMPORTAÇÃO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CRÉDITO.
NÃO CUMULATIVIDADE.
A pessoa jurídica sujeita à apuração não cumulativa da Cofins pode descontar crédito,
para fins de determinação dessa contribuição, com base no disposto no art. 15 da Lei no
10.865, de 2004, em relação ao recolhimento da Cofins-Importação, posteriormente
apurada e constituída por lançamento lavrado em auto de infração.
O efetivo pagamento da Cofins-Importação, ainda que ocorra em momento posterior ao
do registro da respectiva Declaração de Importação, enseja o direito ao desconto de
crédito previsto no art. 15 da Lei no 10.865, de 2004, desde que atendidas todas as
demais condições legais de creditamento.
O direito ao desconto do crédito abrange tão somente os montantes efetivamente pagos,
ocorrendo o recolhimento a título de Cofins – Importação, independentemente do
momento em que ocorra o pagamento, seja em posterior lançamento de ofício ou,
posteriormente, de forma parcelada.
O valor do crédito em questão será obtido de acordo com o disposto no § 3o do art. 15
da Lei no 10.865, de 2004, aplicando-se a alíquota prevista no caput do art. 2o da Lei no
10.833, de 2003, sobre o valor que serviu de base de cálculo da contribuição, acrescido
do valor do IPI vinculado à importação, quando integrante do custo de aquisição.
Sendo assim, no caso de lançamento de ofício, deve ser excluído do cálculo do crédito
a ser descontado do valor apurado da Cofins a parcela do crédito tributário
constituído referente a eventuais multas aplicadas e aos juros de mora, já que esses
não serviram de base de cálculo da contribuição.
No entanto, para que o contribuinte adquira o direito a esse crédito, ele precisa,
por óbvio, pagar o Auto de Infração. Após, surge o seu direito de registrar o crédito respectivo
em seus livros fiscais, para dedução com os respectivos débitos das contribuições. Se após esse
encontro de contas escritural resultar saldo credor, ou diminuição do saldo devedor, poderá
Fl. 4599
DF CARF MF
Original

Fl. 150 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

pleitear, na forma da legislação específica, a compensação deste saldo credor ou a restituição de
eventual tributo pago a maior. Portanto, a solicitação de uma prévia compensação antes de lavrar
o Auto de Infração não possui respaldo legal, além de ofender a lógica da não cumulatividade,
pois primeiro o contribuinte precisar registrar o crédito, para depois utilizá-lo.
Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido.

II.15 — DA ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DAS MULTAS
APLICADAS
II.15.1 — INAPLICABILIDADE DAS MULTAS À POLIMPORT — DA
PESSOALIDADE DA PENA E O ART. 33 DA LEI 11.488/07
Alega o Recorrente que, admitindo-se a existência de subfaturamento e
importação por sua conta e ordem, seria preciso observar que as penalidades impostas no caso
em tela não lhe são aplicáveis pois, com a publicação da Lei n° 11.488/07, o seu art. 33
implicaria que a única multa aplicável à importadora que supostamente oculta o real adquirente
das mercadorias seria de 10% do valor da operação acobertada. Logo, a POLIMPORT não pode
ser responsável solidariamente por uma dívida que não seria imputável ao responsável principal
(MERCOTEX).
Contudo, não assiste razão à Recorrente. Com efeito, a multa prevista no art. 33
da Lei n° 11.488/07 se refere à conduta infracional de ceder o nome para a realização de
operações de comércio exterior de terceiros com vistas no acobertamento de seus reais
intervenientes:
Art. 33. A pessoa jurídica que ceder seu nome, inclusive mediante a disponibilização de
documentos próprios, para a realização de operações de comércio exterior de
terceiros com vistas no acobertamento de seus reais intervenientes ou beneficiários
fica sujeita a multa de 10% (dez por cento) do valor da operação acobertada, não
podendo ser inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais).
Parágrafo único. À hipótese prevista no caput deste artigo não se aplica o disposto
no art. 81 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
A conduta relativa ao subfaturamento de preços é distinta, e sua consequência é a
cobrança da diferença de tributos, resultante da incidência destes sobre a diferença entre o preço
declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço
arbitrado. Observe-se que o subfaturamento pode ocorrer sem que ocorra a cessão de nome.
Entretanto, caso tais condutas ocorram simultaneamente, entendeu o legislador que deve ser
aplicada uma multa adicional à cobrança dos tributos, em decorrência do maior desvalor da
conduta do sujeito passivo.
O § único deste artigo afasta tão somente a penalidade prevista no art. 81 da Lei no
9.430/96 (declaração de inaptidão da inscrição no CNPJ).
Pelo exposto, voto por negar provimento ao pedido.

Fl. 4600
DF CARF MF
Original

Fl. 151 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

II.16 — DA ALEGAÇÃO DE AUTUAÇÃO EM CONFORMIDADE COM
OS ATOS NORMATIVOS EXPEDIDOS PELAS AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS
Alega o Recorrente, com base no art. 100, I, do CTN, e no art. 610 do
Regulamento Aduaneiro, que não pode ser acusado de participar de interposição fraudulenta,
pois à época a legislação vigente previa que o que importava para a caracterização da "aquisição"
na importação por conta e ordem era exclusivamente a caracterização de pelo menos uma das
hipóteses previstas no ADI/SRF 7/02:
Art. 2° Para que se caracterize a aquisição, pela empresa comercial importadora, da
propriedade das mercadorias importadas, é suficiente que ocorra uma das seguintes
hipóteses em que a referida empresa:
I - conste como adquirente no contrato de câmbio;
II - conste como adquirente na fatura internacional (invoice);
III - emita nota fiscal de entrada ou de saída a título de compra ou venda; ou
IV - contabilize a entrada ou a saída da mercadoria importada como compra ou venda.
No entanto, tal alegação não faz sentido algum, pois o presente caso trata,
exatamente, da imprestabilidade dos documentos formais que instruíram o despacho de
importação, pela sua falsidade ideológica, bem como diante da simulação na cadeia de emissão
de notas fiscais de entrada e saída.
Pelo exposto, voto por negar provimento ao pedido.

II.17 — DA ALEGAÇÃO DE INAPLICABILIDADE DAS MULTAS
RELACIONADAS À APURAÇÃO DE DIVERGÊNCIA QUANTO AO VALOR
ADUANEIRO — O ART. 11 DO AVA-GATT
Alega o Recorrente que são inaplicáveis, na hipótese dos autos, as multas
relacionadas à apuração de divergências quanto ao valor aduaneiro, em face de expressa previsão
legal contida no artigo 11 do AVA-GATT:
ARTIGO 11
1 - Com relação à determinação do valor aduaneiro, a legislação de cada Parte disporá
quanto ao direito a recurso, sem sujeição a penalidades, por parte do importador ou
por qualquer outra pessoa responsável pelo pagamento dos direitos aduaneiros.
2 - O direito a recurso, de primeira instância, sem imposição de penalidades, poderá
ser exercido perante um órgão da administração aduaneira ou perante um órgão
independente. Todavia, a legislação de cada Parte disporá quanto ao direito a recurso a
instância judiciária, sem imposição de penalidades.
3 - O recorrente será notificado sobre a decisão do recurso e as razões que a
fundamentaram ser-lhe-ão comunicadas por escrito. O recorrente deverá também ser
informado sobre seu eventual direito de interpor novo recurso.
A alegação não faz qualquer sentido. O direito ao recurso, de que trata o
dispositivo acima transcrito, se refere justamente ao recurso contra a aplicação de penalidades,
Fl. 4601
DF CARF MF
Original

Fl. 152 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

no presente caso. Se nenhuma penalidade tivesse sido aplicada, sequer existiria o presente
processo administrativo. O art. 11 do AVA-GATT deve ser compreendido no sentido da não ser
possível COBRAR penalidades sem que seja possibilitado ao contribuinte exercer o seu direito
de defesa contra as penalidades aplicadas.
Pelo exposto, voto por negar provimento ao pedido.

II.18 — DA ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE
MULTAS
Alega o Recorrente que a presente autuação pretende a aplicação,
concomitantemente, das multas: (i) de 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o preço
arbitrado prevista no artigo 633, I, do Regulamento Aduaneiro; (ii) igual ao valor da mercadoria;
(iii) de 150%, correspondente à multa pelo lançamento de oficio duplicada. Em seu
entendimento, o contribuinte está sendo indevidamente penalizado, mais de uma vez, pela
mesma infração, o que se configura um absurdo em virtude do princípio do non bis in idem o
qual, no direito aduaneiro, está albergado nos artigos 99 e 100 do DL 37/1966.
Deve ser destacado, porém, sem entrar no mérito da possibilidade de cumulação
de multas, que as duas primeiras listadas pelo Recorrente já foram canceladas pela DRJ, embora
por motivo diverso; assim, a discussão perdeu completamente seu objeto, tendo em vista que
apenas a multa qualificada de 150% permanece em discussão.
Pelo exposto, voto por negar provimento ao pedido.

II.19 — DA ALEGAÇÃO DE INAPLICABILIDADE DA DUPLICAÇÃO
DA MULTA DE OFÍCIO PARA 150%
Alega o Recorrente que a multa qualificada de 150% somente é aplicável quando
o contribuinte age com evidente intuito de fraude, o que não ocorreu no presente caso, pois
adquiriu as mercadorias já nacionalizadas e, portanto, em momento posterior ao recolhimento
dos tributos aduaneiros.
No entanto, como já muito bem analisado pela decisão recorrida, com a
comprovação do subfaturamento, é plenamente cabível a exigência da diferença não recolhida
dos tributos, acrescidos de juros moratórios e da multa qualificada no percentual de 150%, em
conformidade com o que, expressamente, determinam as disposições legais contidas no art. 44,
inciso I e § 1o, e no art. 61, § 3o, ambos da Lei no 9.430/96, in litteris:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
(...)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata;
(...)
Fl. 4602
DF CARF MF
Original

Fl. 153 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
Ora, tendo sido comprovado que o valor de transação declarado pelo importador e
retratado na fatura comercial que instruiu o despacho de importação é falso, porquanto inferior
ao valor de transação efetivamente praticado, já está caracterizada a fraude apontada na espécie,
com vistas à sonegação de tributos.
Houve farta demonstração de elementos que comprovam, de forma inequívoca,
que a prática de ocultação do real adquirente, assim como a declaração intencional e inexata
quanto ao preço efetivamente praticado, é fruto de ações praticadas dolosamente pelas pessoas
envolvidas, controladores e gerentes das empresas importadora e adquirente, que, mediante
fraude e conluio, promoveram modificações nas características essenciais do fato gerador da
obrigação tributária, visando à sonegação de tributos.
Pelo exposto, voto por negar provimento ao pedido.

II.20 - DA ALEGAÇÃO DE INAPLICABILIDADE DA MULTA DE 100%
DO VALOR ADUANEIRO
Alega o Recorrente que a multa no valor de R$5.341.222,93 foi cancelada pelo
acórdão recorrido, mas como essa exclusão ocorreu de oficio, em face do erro no enquadramento
legal da infração, mantem a sua impugnação.
Como já dito no tópico II.7, uma eventual análise deste pedido em nada poderá
melhorar a posição processual do Recorrente, pois já obteve provimento pela instância de piso,
apesar de ter uma diferente fundamentação. Assim, não vejo atendido o requisito intrínseco
constituído pelo binômio interesse/necessidade, nos termos do art. 330, III, do CPC.
Pelo exposto, voto por não conhecer deste pedido.

II.21 - DA ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA
TAXA SELIC
Alega o Recorrente que incide sobre o suposto crédito tributário lavrado pela
presente autuação a taxa Selic, o que, a seu ver, seria inadmissível, haja vista que a estipulação
de juros para créditos tributários em atraso só poder ser feita mediante lei.
Ocorre que tal matéria já se encontra pacificada em âmbito administrativo, nos
termos da Súmula CARF no 04:
A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários
administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC
para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU
de 08/06/2018).
Fl. 4603
DF CARF MF
Original

Fl. 154 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Pelo exposto, voto por negar provimento ao pedido.

III – RECURSO DE OFÍCIO
Quanto à admissibilidade do Recurso de Ofício, aplica-se o teor do art. 1o da
Portaria/MF no 63/2017, publicada no DOU de 10/02/2017, a seguir transcrito:
Art. 1o O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil
de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo
do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00
(dois milhões e quinhentos mil reais).
§ 1o O valor da exoneração deverá ser verificado por processo.
Considerando que o valor exonerado pela decisão da DRJ foi de R$7.545.943,13
(R$5.341.222,93 + R$2.204.720,20), referente à exclusão das duas multas isoladas que foram
lavradas, verifica-se que o Recurso de Ofício preenche essa condição de admissibilidade e,
portanto, dele tomo conhecimento.
A DRJ, ao realizar o julgamento em 1a instância, decidiu por cancelar o
lançamento fiscal em relação às multas previstas: (i) no parágrafo único do art. 88 da Medida
Provisória no 2.158-35/2001 e (ii) no inciso I do art. 83 da Lei no 4.502/64, que possuem as
seguintes redações:
Medida Provisória no 2.158-35/2001
Art. 88. No caso de fraude, sonegação ou conluio, em que não seja possível a apuração
do preço efetivamente praticado na importação, a base de cálculo dos tributos e demais
direitos incidentes será determinada mediante arbitramento do preço da mercadoria, em
conformidade com um dos seguintes critérios, observada a ordem seqüencial:
(...)
Parágrafo único. Aplica-se a multa administrativa de cem por cento sobre a diferença
entre o preço declarado e o preço efetivamente praticado na importação ou entre o preço
declarado e o preço arbitrado, sem prejuízo da exigência dos impostos, da multa de
ofício prevista no art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, e dos acréscimos legais cabíveis.
Lei no 4.502/64
Art. 83. Incorrem em multa igual ao valor comercial da mercadoria ou ao que lhe é
atribuído na nota fiscal, respectivamente:
I - Os que entregarem ao consumo, ou consumirem produto de procedência estrangeira
introduzido clandestinamente no País ou importado irregular ou fraudulentamente ou
que tenha entrado no estabelecimento, dêle saído ou nêle permanecido desacompanhado
da nota de importação ou da nota-fiscal, conforme o caso; (Redação dada pelo Decreto-
Lei no 400, de 1968)
O fundamento apresentado para o cancelamento da multa prevista no parágrafo
único do art. 88 da MP no 2.158-35/2001 foi o seguinte:
Multa do Controle Administrativo das Importações:
Fl. 4604
DF CARF MF
Original

Fl. 155 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

O fato aqui descrito é tipificado como Dano ao Erário, o que enseja a pena de
perdimento da mercadoria importada, ou, quando esta não for localizada, ou tiver sido
consumida ou revendida, em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria,
conforme legislação a seguir:
(...)
Portanto, seria correta a aplicação da multa no valor equivalente a 100% do valor
aduaneiro, conforme legislação acima transcrita, conforme observa a própria
fiscalização no Relatório do Processo n° 10611.000767/2008-60, às fls. 3362/3282, que
concluiu pela verificação da “impossibilidade de apreensão da mercadoria sujeita à
pena de perdimento e abertura de novo procedimento para aplicação da multa prevista
no § 3° do art. 23 do Decreto-Lei 1.455/76 (Lei 10.833/2003, art. 73, §§ 1° e 2°)”.
Não obstante, este não foi o caminho trilhado pela auditoria fiscal nos presentes autos,
pois houve a aplicação da multa de 100% sobre a diferença entre o preço declarado e o
preço efetivamente praticado na importação, prevista no parágrafo único do art. 88 da
Medida Provisória n.o 2.158-35, de 2001, que tem o seguinte teor:
(...)
Ocorre, porém, que referida lacuna regulamentar deixou de existir a partir da publicação
do Decreto n.o 7.213, em 16/06/2010, que, ao promover alterações no Regulamento
Aduaneiro de 2009, modificou a redação do art. 703 do citado RA, o qual passou a
vigorar com o seguinte teor:
(...)
De outro lado, com as modificações trazidas pelo Decreto no 7.213/2010, e,
posteriormente, pelo Decreto no 8.010/2013, tem-se que:
(...)
Veja-se que as supracitadas alterações só vieram a confirmar que, no caso em que a
diferença apurada entre o preço declarado na importação e o efetivamente praticado
decorrer da apuração de falsidade (material ou ideológica) de documento que instruiu o
despacho aduaneiro, a caracterização do dano ao Erário jamais foi afastada,
descabendo, na hipótese, a aplicação da multa capitulada no parágrafo único do
art. 88 da MP 2.158-35, de 2001, em lugar da pena de perdimento da mercadoria
importada ou da aplicação da multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que
não tenha sido localizada ou que tenha sido consumida.
A rigor, a multa equivalente a 100% sobre a diferença de preços só deve ser
aplicada para as demais situações que não caracterizem dano ao Erário ou desde
que este dano só venha a exteriorizar-se em momento posterior à aplicação dessa
penalidade.
Dito de outro modo, uma vez caracterizada a falsidade da fatura, o que se impõe é a
aplicação da pena capital de perdimento ou da multa equivalente ao valor
aduaneiro da mercadoria importada, sendo que, nesta última hipótese, entendo ser
cabível, e acrescido dos respectivos consectários legais, o lançamento dos impostos e
contribuições sociais que, incidentes na importação, deixaram de ser recolhidos em face
do denominado “subfaturamento”, a teor da disposição contida no art. 103 do Decreto-
Lei 37/66.
(...)
Na espécie, porém, demonstrada a falta de consentaneidade entre os fatos descritos no
Auto de Infração e a aplicação da penalidade prevista no parágrafo único do art. 88 da
Fl. 4605
DF CARF MF
Original

Fl. 156 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

MP 2.158-35, de 2001, entendo ser improcedente o lançamento da multa aplicada, que
se encontra fulcrada no precitado dispositivo legal.
A decisão não merece reparos. Com efeito, vejamos o que dispõe a legislação de
regência da matéria:
Decreto no 4.543/2002 (Revogado pelo Decreto no 6.759/2009)
Art. 633. Aplicam-se, na ocorrência das hipóteses abaixo tipificadas, por constituírem
infrações administrativas ao controle das importações, as seguintes multas
(Decreto-lei no 37, de 1966, art. 169 e § 6°, com a redação dada pela Lei n° 6.562, de 18
de setembro de 1978, art. 2°):
I - de cem por cento sobre a diferença entre o preço declarado e o preço efetivamente
praticado na importação ou entre o preço declarado e o preço arbitrado (Medida
Provisória n° 2.158­35, de 2001, art. 88, parágrafo único);
(...)
Art. 634. As infrações de que trata o art. 633 (Lei no 6.562, de 1978, art. 3o):
I ­ não excluem aquelas definidas como dano ao Erário, sujeitas à pena de perdimento;
(...)
Parágrafo único. Para os efeitos do inciso I, as multas relativas às infrações
administrativas ao controle das importações somente poderão ser lançadas antes
da aplicação da pena de perdimento da mercadoria.

Decreto no 6.759/2009
Art. 703. Nas hipóteses em que o preço declarado for diferente do arbitrado na forma do
art. 86 ou do efetivamente praticado, aplica-se a multa de cem por cento sobre a
diferença, sem prejuízo da exigência dos tributos, da multa de ofício referida no art.
725 e dos acréscimos legais cabíveis (Medida Provisória no 2.158-35, de 2001, art.
88, parágrafo único). (Redação dada pelo Decreto no 7.213, de 2010).
(...)
§ 1o-A Verificando-se que a conduta praticada enseja a aplicação tanto de
multa referida neste artigo quanto da pena de perdimento da mercadoria,
aplica-se somente a pena de perdimento. (Incluído pelo Decreto no 8.010, de 2013)
§2° O disposto neste artigo não prejudica a aplicação da penalidade referida no inciso
VI do art. 689, na hipótese de ser encontrada, em momento posterior à aplicação da
multa, a correspondente fatura comercial falsificada ou adulterada. (Redação dada pelo
Decreto no 7.213, de 2010).
Depreende-se da legislação que, se na apuração dos fatos a autoridade fazendária
já tem conhecimento da necessidade de aplicação da pena de perdimento da mercadoria, esta é a
penalidade a ser aplicada (ou a multa pecuniária substitutiva, conforme o caso), e não a prevista
no parágrafo único do art. 88 da MP no 2.158-35/2001, tampouco a sua aplicação de forma
cumulativa.
Nesse sentido, as seguintes decisões deste Conselho:
Fl. 4606
DF CARF MF
Original

Fl. 157 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

a) Acórdão no 3201-005.692. Sessão de 24/09/2019:
MULTA ADMINISTRATIVA EM DECORRÊNCIA DE SUBFATURAMENTO.
INTERPOSIÇÃO
FRAUDULENTA.
PENA
DE
PERDIMENTO.
CUMULATIVIDADE DE MULTAS. IMPOSSIBILIDADE.
Na hipótese de aplicação da pena de perdimento (ou sua conversão), a penalidade a ser
aplicada deve ser somente esta e não a multa prevista no Art. 88 da MP n.o 2.158-
35/2001. O Art. 703, §1°-A, do Decreto no 6.759/2009, veda a aplicação concomitante
das penalidades de conversão de pena de perdimento e com a multa administrativa
decorrente de subfaturamento.
b) Acórdão no 3301-004.640. Sessão de 21/05/2018:
MULTA ADMINISTRATIVA EM DECORRÊNCIA DE SUBFATURAMENTO.
INTERPOSIÇÃO

FRAUDULENTA.

PENA

DE
PERDIMENTO.
CUMULATIVIDADE DE MULTAS. IMPOSSIBILIDADE.
Nos casos de dano ao Erário, a penalidade a ser aplicada deve ser a pena de perdimento
ou, como consequência, sua multa pecuniária substitutiva, não sendo esta cumulada
com a multa prevista pelo parágrafo único do artigo 88 da MP no 2.158-35/2001, nem
tampouco substituídas pela referida penalidade. O art. 634, parágrafo único, do
Decreto n° 4.543/2002 e o posterior art. 703, §1° do Decreto no 6.759/2009
vedam a aplicação concomitante das penalidades de conversão de pena de
perdimento e multa administrativa em decorrência de subfaturamento.
Quanto ao fundamento apresentado para o cancelamento da multa prevista no
inciso I do art. 83 da Lei no 4.502/64, temos o seguinte:
Multa Regulamentar do IPI
Seguindo o entendimento do citado digníssimo julgador, melhor sorte também não cabe
à aplicação da multa prevista na forma do inciso I do art. 83 da Lei n.o 4.502, de 1964,
que, na redação dada pelo Decreto-Lei n.o 400, de 1968, determina o seguinte:
(...)
Igualmente considero incabível a aplicação da penalidade em causa, dado que os fatos
constatados, consistentes na falsificação de documentos necessários ao desembaraço
aduaneiro e na ocultação do real adquirente das mercadorias importadas mediante
fraude ou simulação, são caracterizados como dano ao Erário, como dito, nos termos do
inciso VI do art. 105 do Decreto-Lei n.o 37, de 1966, e do inciso V do art. 23 do
Decreto-Lei n.o 1.455, de 1976, incluído pela Lei n.o 10.637, de 2002.
Neste quadro, é bem de ver que a multa capitulada no inciso I do art. 83 da Lei n.o 4.502
era, a rigor, a penalidade alternativa à pena de perdimento, e que incidia para punir
também os praticantes das condutas caracterizadas como dano ao Erário, na hipótese de
a mercadoria não poder mais ser apreendida, em razão de não ter sido localizada (por já
ter sido entregue a consumo) ou ter sido consumida pelo próprio importador ou
adquirente, em uma importação por conta e ordem deste. Referida situação, aliás,
perdurou até a publicação da Medida Provisória n.o 66, de 2002, posteriormente
convertida na Lei n.o 10.637, de 2002, que, ao incluir, dentre outras disposições, os §§
1o e 3o no art. 23 do DL n.o 1.455, de 1976, determinou, expressamente, o seguinte:
(...)
Veja-se que, nos casos configuradores de dano ao Erário, o suporte fático sobre o qual
incide a multa prevista no citado § 3o do art. 23 do DL n.o 1.455, de 1976, é
precisamente o mesmo que foi aventado pela autoridade autuante para a aplicação da
Fl. 4607
DF CARF MF
Original

Fl. 158 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

multa prevista no inciso I do art. 83 da Lei n.o 4.502, de 1964, qual seja, a entrega para
consumo (implicando a não localização) do produto estrangeiro importado
fraudulentamente. Todavia, além de a penalidade prevista nos termos do § 3o do art. 23
do DL n.o 1.455, de 1976, ter sido instituída por norma legal mais recente, fato é que
decorre de situações de fraude ou irregularidades cuja definição é mais específica, ao
passo que a disposição contida no inciso I do art. 83 da Lei n.o 4.502, de 1964, refere-se,
de forma genérica, à hipótese de importação irregular ou fraudulenta do produto
estrangeiro, cujo sujeito passivo seja diverso do importador e/ou o real adquirente.
(...)
Na espécie, portanto, demonstrada a inaplicabilidade da penalidade prevista no inciso I
do art. 83 da Lei n.o 4.502, de 1964, nos casos em que a fraude encontra definição
específica nas condutas tipificadas como dano ao Erário, entendo também ser
improcedente o lançamento da multa, que se encontra fulcrada no precitado dispositivo
legal.
Mais uma vez, correta a decisão do órgão a quo. A conduta de
“falsificar/adulterar documento necessário ao desembaraço” é mais específica que “introduzir
clandestinamente no País ou importar irregular ou fraudulentamente”. O entendimento
segundo o qual a multa exigida no caso dos autos não se aplica, ante a existência de norma mais
específica regulando a mesma matéria, além de coadunar-se com o princípio jurídico de que lei
especial derroga a lei geral, encontra-se assentado pelo próprio Regulamento Aduaneiro
aprovado pelo Decreto no 6.579/2009, conforme disposto em seu art. 704, parágrafo único:
Art. 704. Sem prejuízo de outras sanções administrativas ou penais cabíveis, incorrerão
na multa igual ao valor comercial da mercadoria os que entregarem a consumo, ou
consumirem mercadoria de procedência estrangeira introduzida clandestinamente no
País ou importada irregular ou fraudulentamente ou que tenha entrado no
estabelecimento, dele saído ou nele permanecido sem que tenha havido registro da
declaração da importação, ou desacompanhada de Guia de Licitação ou nota fiscal,
conforme o caso (Lei no 4.502, de 1964, art. 83, inciso I; e Decreto-Lei no 400, de 30
de dezembro de 1968, art. 1o, alteração 2a).
Parágrafo único. A pena a que se refere o caput não se aplica quando houver
tipificação mais específica neste Decreto.
Além disso, a penalidade prevista nos termos do § 3o do art. 23 do Decreto-Lei no
1.455, de 1976 (incluído pela Lei no 10.637, de 2002), é posterior àquela prevista no inciso I do
art. 83 da Lei no 4.502, de 1964 (com redação dada pelo Decreto-Lei no 400, de 1968).
Pelo exposto, voto por negar provimento ao Recurso de Ofício.

IV - CONCLUSÃO
Pelo exposto, voto por (i) rejeitar todas as preliminares de nulidade; (ii) rejeitar a
preliminar de diligência; (iii) conhecer em parte de ambos os Recursos Voluntários e, na parte
conhecida, negar-lhes provimento; e (iv) negar provimento ao Recurso de Ofício.
(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares
Fl. 4608
DF CARF MF
Original

Fl. 159 do Acórdão n.o 3402-010.151 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10611.004116/2008-49

Fl. 4609
DF CARF MF
Original