Tribunal: CARF
Processo: 18108.000948/2007-15
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-10-05
Data de publicação: 2022-11-29

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/1999 a 31/03/2001
DECADÊNCIA. SÚMULA CARF No 99.
O prazo decadencial começa a ser contado na data da ocorrência do fato gerador para as contribuições previdenciárias e se caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Reconhecida a decadência parcial do crédito tributário.
CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ELISÃO. ARBITRAMENTO.
O proprietário, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem, nos termos da legislação.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18108.000948/2007-15
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-009.718 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
05 de outubro de 2022
Recorrente
VILLA SERENA PARTICIPAÇÕES IMOBILIÁRIAS LTDA E OUTROS
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/1999 a 31/03/2001
DECADÊNCIA. SÚMULA CARF No 99.
O prazo decadencial começa a ser contado na data da ocorrência do fato
gerador para as contribuições previdenciárias e se caracteriza pagamento
antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como
devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a
autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste
recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de
infração. Reconhecida a decadência parcial do crédito tributário.
CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO. OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ELISÃO. ARBITRAMENTO.
O proprietário, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer
que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são
solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento
das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito
regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de
importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não
se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem, nos termos da
legislação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher
parcialmente a preliminar de decadência, para reconhecer extintos os débitos lançados até a
competência 10/2000, inclusive. No mérito, também por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18108.000948/2007-15
Fl. 1267
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-009.718 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000948/2007-15

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos, Douglas
Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurélio de
Oliveira Barbosa, Thiago Duca Amoni (suplente convocado(a)) Rodrigo Monteiro Loureiro
Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto da decisão da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento, a qual julgou procedente o lançamento decorrente da falta de
recolhimento de Contribuições Sociais Previdenciárias relacionados ao período de apuração:
01/12/1 999 a 31/03/2001.
Peço vênia para transcrever o relatório produzido na decisão recorrida:
Trata-se de crédito lançado pela fiscalização contra a empresa retro identificada, por
meio da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito —NFLD-DEBCAD n°
37.011.695-0, no montante de R$ 79.575,90 ( setenta e nove mil, quinhentos e setenta e
cinco reais e noventa centavos), consolidado em 31/10/2007, referente às contribuições
devidas à Seguridade Social relativas à parte dos segurados empregados, da empresa e
do financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de
incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho incidentes, no
período de 12/1999 a 03/2001.
Ainda em conformidade com o Relatório Fiscal:
O presente lançamento decorre da responsabilidade solidária prevista no inciso VI do
art.30 da lei 8212/91 e art. 220 do RPS, aprovado pelo decreto n° 3.048/99, vigente à
época da ocorrência dos fatos geradores, tendo em vista que a empresa notifica não
comprovou o recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a
remuneração de segurados empregados incluída em notas fiscais, decorrentes de
serviços prestados mediante cessão de mão-de-obra de empreitada total, emitidas pela
empresa contratada Schouer & Coutinho Engenharia Ltda.
A empresa Schouer & Coutinho Engenharia Ltda. foi contratada para realização de obra
de construção civil através de Contrato de Empreitada Global, da edificação em Campos
de Jordão, sito ao Pico do Elefante, lote 10 WA- Vila Madalena, com metragem total de
1.376,95 m2 de área construída.
O levantamento foi efetuado com base nas faturas/notas fiscais de serviços emitidas pela
empresa Schouer & Coutinho Engenharia Ltda. sendo examinados, em conjunto, os
livros contábeis, diários e razão, da Notificada. Para a composição da base de cálculo
foi aplicada a alíquota de 20% sobre o valor dessas faturas/notas fiscais de serviços, por
tratar-se de contrato por empreitada global.
Ás fls.26/28 estão relacionadas todas as faturas/notas fiscais emitidas pela empresa
Schouer & Coutinho Engenharia Ltda utilizadas neste lançamento. O salário de
contribuição foi aferido indiretamente conforme disposto no art.33 § 3° da lei 8212/91.
A empresa contratante não efetuou prova dos recolhimentos das contribuições
previdenciárias por parte da empresa construtora, sendo solidariamente responsável por
tais contribuições. As contribuições previdenciárias referentes aos empregados
contratados pela construtora deveriam ter sido recolhidos pela própria empresa, porém
cabe legalmente à proprietária da obra comprovar para a fiscalização os recolhimentos
de responsabilidade da contratada envolvendo o contrato realizado entre ambas, sendo
esse de empreitada global. Não tendo conseguido a contratante comprovar a
regularidade desses recolhimentos deve responder solidariamente com a contratada
pelos recolhimento atinentes ao contrato de prestação de serviços celebrado entre as
partes.
Não foi lavrado o TAB-Termo de Arrolamento de Bens devido ao valor do crédito ser
inferior a R$ 300.000,00.
Fl. 1268
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-009.718 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000948/2007-15

Conforme Mandado de Procedimento Fiscal - MPF 09415102F00 a presente
Notificação substitui a NFLD Debcad n°35.345.134-7.
Os dispositivos legais que fundamentam o presente lançamento encontram-se elencados
no Relatório Fiscal e no anexo de Fundamentos Legais do Débito-FLD, partes
integrantes desta Notificação.
Da Impugnação
O contribuinte foi intimado e impugnou o auto de infração, e fazendo, em síntese,
através das alegações a seguir descritas.
Dentro do prazo regulamentar, a Notificada contestou o lançamento através da defesa de
fls. 37/80, alegando em síntese que:
Que a impugnação apresentada é tempestiva produzindo o efeito suspensivo da
exigibilidade do crédito tributário conforme artigo 151, III, do CTN
Após um breve relato dos fatos afirma que a presente Notificação foi lavrada em
substituição a NFLD n° 35.345.134-7, anulada, todavia o lançamento não pode
prosperar visto que:
DAS PRELIMINARES
DA DECADÊNCIA
A presente Notificação foi lavrada em substituição a NFLD n° 35.345.134-7, anulada
por erro correspondente à determinação da matéria tributável, requisito essencial a
regular constituição do crédito, nos termos do art. 142 do CTN, ou seja, em sua essência
foi anulada em decorrência de vício material, embora em seu bojo tivesse também
configurado o vício formal.
Portanto, deve ser observado o disposto no art. 173, I, do CTN, em relação à
decadência, pois só no caso de anulação por vício formal o prazo decadencial tem
marco inicial a data da decisão que anulou a autuação original. Transcreve vários
julgados a respeito do E. Conselho de Contribuintes.
Ademais o presente lançamento implicou em nova constituição de crédito tributário,
distinto do originalmente constituído, "com fundamentos de fato e direito, bem como,
valores tributáveis distintos, além de CNAEs também diferentes e lavrado fora do prazo
estabelecido no art. 173, I, do CTN, deve ser cancelada esta Notificação por sua
manifesta decadência.
Acresce ainda não ser possível aplicar ao caso concreto o disposto no artigo 45, da Lei
8212/91, prazo decadencial de 10 anos, pois trata-se de matéria reservada a lei
complementar, tal dispositivo não suporta o confronto com o CTN. Às fls.45/52, cita
vários julgados declarando a inconstitucionalidade do art.45 da lei 8212/91.
DA
NULIDADE
DO
LANÇAMENTO
—
DA
DEFICIÊNCIA
DA
FUNDAMENTAÇÃO QUE IMPOSSIBILITA O AMPLO DIREITO DE DEFESA
O presente lançamento não cumpre os requisitos indispensáveis da constituição do
crédito tributário, tendo em vista o disposto nos art. 3° e 142 do CTN, bem como o
contido no art. 37, caput e o art.5°, inciso LV, da CF/88 que tratam da legalidade e
publicidade dos atos administrativos, garantindo o contraditório e ampla defesa.
Há que se suscitar a Nulidade desta NFLD haja vista a inexistência da clara e perfeita
descrição da infração imputada com a devida motivação do fato/ato supostamente
descumprido, impossibilitando assim à impugnante defender-se. Passa a discorrer sobre
os elementos essenciais do lançamento previstos no art. 142, do CTN, afirmando
novamente que os mesmos não se encontram presentes nesta Notificação e também a
sua devida fundamentação.
Ressalta que esta Notificação é nula tanto no aspecto formal, como sob o aspecto
material. A fiscalização ao invés de mencionar especificamente os dispositivos legais
infringidos, insere no relatório Fundamentos Legais de Débito - FLD toda a legislação
Fl. 1269
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-009.718 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000948/2007-15

previdenciária, vigentes em cada um dos períodos indicados na NFLD, fato que dificulta
chegar-se à conclusão de serem aplicáveis ou não à espécie no período aplicado,
impossibilitando a ampla defesa do contribuinte. Cita acórdão do CRPS.
DA NULIDADE DA NFLD- LANÇAMENTO POR AFERIÇÃO INDIRETA
Ressalta que a presente NFLD padece de vício insanável, pois a base de cálculo foi
aferida utilizando o percentual de 31% sobre o valor bruto da nota fiscal de serviços
emitida pela prestadora de serviços, não tendo a fiscalização se utilizado da
documentação específica que relaciona às contribuições dos segurados, tais como:
folhas de pagamento, GFIP e RAIS.
Neste caso, a utilização da aferição só seria possível se a fiscalização efetivamente
comprovasse que no exame da escrituração contábil e de outros elementos, que a
prestadora de serviços não registra o movimento real da mão de obra utilizada, do
faturamento e do lucro, ou quando a empresa não apresentar a escrituração contábil ou
estiver legalmente dispensada dessa obrigação, o que não ocorreu no presente caso. O
fisco ateve-se ao exame das notas fiscais registradas na contabilidade da Tomadora de
Serviços, sem verificar o efetivo adimplemento dessas contribuições pela Prestadora de
Serviços.
A tomadora de serviços em nenhum momento foi informada que o lançamento seria por
arbitramento, conforme disposto no art.33, §3° da lei 8212/91, dever este que a
fiscalização deixou de cumprir, devendo assim, esta Notificação ser anulada em
decorrência da flagrante violação dos Princípios do Devido Processo Legal, da Ampla
Defesa e do Contraditório.
Acresce que se alguma responsabilidade houvesse por parte da prestadora de serviços
seria de 11% sobre a NF e consequente compensação ou não, no montante desta NFLD
sob exame, conforme disposto no artigo 219 do decreto 3048/99, já que a soma das
alíquotas apontadas nesta Notificação importa em 31%.
Ressalta ainda que a Nulidade desta NFLD é bem evidente, considerando inclusive que
na anterior, que foi anulada o n° da Classificação Nacional de Atividade Econômica-
CNAE é 45.21-7, enquanto que na presente NFLD é 045.29-2.
A base de cálculo deve dimensionar o fato gerador, a utilização da referida aferição é
um critério aleatório que não encontra respaldo legal, apresentando um valor sem
demonstrar como se chegou ao montante calculado, impossibilitando novamente a
apresentação de sua defesa,.
MÉRITO
Da improcedência do lançamento fiscal — NFLD
Da imperatividade de se esgotar os meios de cobrança da devedora principal para,
somente após isso, exigir-se a contribuição previdenciária da ora impugnante —
"solidariedade do art. 31, da lei 8212/91".
Afirma que o regime disposto no art.31 da lei 8212/91, relativo a cessão de mão de obra
com responsabilidade solidária, previsto no art. 124, inciso II, do CTN, vigeu até a
entrada da lei 9711/98, que estabelece a obrigatoriedade de retenção de 11% sobre o
valor bruto das notas fiscais de prestação de serviços, configurando a responsabilidade
tributária, na forma estabelecida no art. 121, inciso II, deste mesmo dispositivo legal.
Ressalta que o regime da solidariedade não transforma a empresa contratante de
serviços com cessão de mão de obra em contribuinte das respectivas contribuições, de
modo que a constituição da obrigação tributária e todo o prece o fiscalizatório, deve
obrigatoriamente ser direcionado à empresa prestadora de serviços, que é a contribuinte,
nos termos do CTN. Se ficar constato que a prestadora de serviços não cumpriu com
suas obrigações, deveria autuá-la, proporcionando-lhe o devido processo legal de que
resultaria(ou não) o lançamento e/ou penalidade. A partir daí, constatando que a
empresa tomadora dos serviços não exigiu os comprovantes de pagamento da empresa
fiscalizada, conforme lei 8212/91, poderia a fiscalização exigir as contribuições, por
solidariedade, dessa empresa, não sendo o que aconteceu neste caso.
Fl. 1270
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-009.718 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000948/2007-15

Acresce ainda que, conforme comprovam os documentos anexos, a Prestadora de
Serviços contratada pela Impugnante, apenas prestava serviços técnicos, ou seja, tinha
responsabilidade técnica pelo serviço e responsabilidade pela compra de materiais, feita
diretamente pelos donos da empresa prestadora, como se infere do Contrato de
Prestação de Serviços, restando assim nula a presente NFLD. A mão de obra era cedida
por outras empresas.
Ademais a fiscalização está com uma interpretação equivocada do instituto da
solidariedade prevista no CTN, constituindo o presente crédito com base na
contabilidade da ora Notificada, referente ao período de 12/1999 a 03/2001, com base
em dispositivos que passaram a viger a partir de 2003, em, total afronta ao princípio da
legalidade. Cita julgados dos Tribunais, afirmando que em vistas destes precedentes
deve ser afastada a cobrança a ela imputada, das contribuições devidas pela empresa
contratada. Caso não se adote este procedimento além do recebimento em duplicidade
dessas contribuições pela INSS, com seu enriquecimentos sem causa, a Impugnante está
impossibilitada de exercer o seu direito de regresso previsto no §I° do artigo 31 da lei
8212/91.
Como ressaltado acima a prestadora de serviços Schouer & Coutinho Engenharia Ltda.
apenas administrava o serviços através de engenheiros seus sócios, sendo a mão de obra
fornecida pelas prestadoras de serviços — Rony Viana Empreiteira de Mão de Obra
Ltda. e Sermon Engenharia Instalações. Os recolhimentos por parte da tomadora de
serviços foram feitos de forma correta, como se comprova pelos documentos anexos às
fls. 326/901.
Os sócios da Shoueri, tendo a responsabilidade técnica na execução da obra de acordo
com a legislação vigente são dispensados, inclusive da retenção de 11% das NF,
conforme artigo 148, incisos II e III, §§§ 10,20 e 3°, e art. 170, incisos I, II.e III da IN
n° 03/2005, transcrevendo-os.
A impugnante efetuou os recolhimentos dentro dos parâmetros legais, obedecendo a
previsão contida no artigo 171, da referida IN. Acresce que a retenção que era devida se
efetivou, de acordo com as NFs da subempreiteira, citando como exemplo a NF 283
(doc. 653/656) e que o serviço efetuado pela SCHOUERI como medição, compra de
materiais e supervisão técnica, não estava sujeito a retenção.
Salienta que as NF de serviços emitidas pela empresa em comento, que foram utilizadas
no cálculo deste NFLD, não aponta nenhum serviço de mão de obra, exemplifica
citando a NF 280 ( doc. 640) e outros documentos a seguir ( fls. 76). Nesta NF há o
destaque do Desconto para seguridade Social de R$ 225,33, valor que foi corretamente
recolhido(documento anexo). Acompanha também planilha de medição, onde ser
verifica a discriminação dos serviços adicionais prestados. Mencionada informação
pode ser confrontada com o documento onde relaciona o valor recolhido ao INSS,
material faturado diretamente a Villa Serena, n° e data da fatura, valor faturado e a
incidência de material faturado à SCHOURI
DA IMPRESTABILIDADE DA TAXA SELIC
Argúi sobre a inconstitucionalidade da aplicação da Taxa Selic a débitos
previdenciários, devendo ser aplicada a taxa de juros prevista no CTN, no limite
máximo de 1% a.m. Transcreve julgado do STJ.
DO PEDIDO
Diante do exposto, requer que a presente impugnação seja recebida, conhecida e provida
julgando-se insubsistente a presente NFLD.
Caso não seja o entendimento, no mérito requer: a) decadência dos fatos geradores
ocorridos anteriormente a 10/2003. Protesta pela produção de todas as provas que se
façam necessárias, bem como, pelo exame dos documentos acostados à defesa da NFLD
anulada, visto que a impugnante não teve acesso aos mesmos, face a informação de que
estavam empacotados, por conta da mudança de local do setor.
DA CIÊNCIA DA PRESTADORA DE SERVIÇOS
Fl. 1271
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-009.718 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000948/2007-15

Embora regularmente cientificada por meio do Edital n° 087/2010, conforme fl. 1058, a
empresa prestadora de serviços SCHOUER & COUTINHO ENGENHARIA LTDA não
se manifestou.
Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento julgou procedente a autuação, de formar resumida, nos seguintes termos (e-fl.
1080/1081):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/1 999 a 31/03/2001
CRÉDITO
PREVIDENCIÁRIO.
OBRA
DE
CONSTRUÇÃO
CIVIL.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ELISÃO. ARBITRAMENTO.
O proprietário, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja
a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o
construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a
Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante
da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do
cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de
ordem, Lei 8.212/91, art. 30, VI.
Somente será elidida a responsabilidade solidária existente entre o tomador e prestador
de serviços se comprovado o recolhimento das contribuições incidentes sobre a
remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos
serviços executados.
É lícita a apuração por aferição indireta do salário de contribuição na ocorrência de
recusa, sonegação ou apresentação deficiente de documentos.(Art. 33, § 3°, da Lei n.°
8.212/91).
NULIDADE. INDEFERIMENTO. Ausente a demonstração de omissão de elemento ou
requisito essencial à formação jurídica do ato, seja referente à sua forma ou a sua
substância, não há que se proclamar a nulidade do Auto de Infração.
DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE N° 8. PRAZO QUINQUENAL
Em face da Súmula Vinculante n° 08, que declarou a inconstitucionalidade do artigo 45
da Lei n° 8.212/91, o crédito devido à Seguridade Social deve ser constituído dentro do
lapso qüinqüenal de que trata o CTN.
O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco)
anos, contados da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por
vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, nos termos do CTN.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Do Recurso Voluntário
A Recorrente, devidamente intimada da decisão da DRJ, apresentou o recurso
voluntário de fls. 1101/1131, alegando em síntese: a) o suposto crédito previdenciário foi
atingido pela decadência; b) não houve o esgotamento da matéria tributável, em flagrante
violação ao comando do art. 142 do CTN; c) a base de cálculo das contribuições supostamente
devidas foi apurada por aferição indireta, com base em Notas Fiscais Faturas de Serviços registradas na
contabilidade da Recorrente e não na Folha de Pagamento de salários da Prestadora de Serviços, e d) o
lançamento é totalmente improcedente, porquanto a cobrança não pode ser direcionada à tomadora dos
serviços, sem a prévia fiscalização da prestadora de serviços que comprove o inadimplemento das
contribuições.
Este recurso compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública.
Fl. 1272
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-009.718 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000948/2007-15

É o relatório do necessário.
Voto
Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator.
Do Recurso Voluntário
O presente Recurso Voluntário foi apresentado no prazo a que se refere o artigo
33 do Decreto n. 70.235/72 e por isso, dele conheço e passo a apreciá-lo.
Decadência
A Recorrente alega decadência, pois teria sido notificada do lançamento em
31/10/2007 – conforme fl. 3.
O lançamento refere-se ao período de apuração de 01/12/1999 a 31/03/2001.
Inicialmente, para verificar a aplicabilidade do instituto da decadência previsto no
CTN é preciso verificar o dies a quo do prazo decadencial de 5 (cinco) anos aplicável ao caso: se
é o estabelecido pelo art. 150, §4o ou pelo art. 173, I, ambos do CTN.
Em 12 de agosto de 2009, o Superior Tribunal de Justiça – STJ julgou o Recurso
Especial no 973.733SC (2007/01769940), com acórdão submetido ao regime do art. 543C do
antigo CPC e da Resolução STJ 08/2008 (regime dos recursos repetitivos), da relatoria do
Ministro Luiz Fux, assim ementado:
“PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO
DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL
.ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS
PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento
antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a
constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia
do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux,
julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro
Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no
perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo
lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras
jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de
lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos
sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento
antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito
Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).
3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto
no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao
primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de
tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação
Fl. 1273
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-009.718 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18108.000948/2007-15

cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex
Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal Alberto
Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de
Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed.,
Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e
Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.
183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a lançamento por
homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições
previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos
imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a
constituição dos créditos tributários respectivos deu-se em 26.03.2001.
6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o
decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de
ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC,
e da Resolução STJ 08/2008.”
Portanto, sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, o prazo
decadencial se encerra depois de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme regra do
art. 150, § 4o, CTN. Na ausência de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude ou
simulação, o lustro decadencial para constituir o crédito tributário é contado do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, CTN.
Por ter sido sob a sistemática do art. 543-C do antigo CPC, a decisão acima deve
ser observada por este CARF, nos termos do art. 61, §2o, do Regimento Interno do CARF
(aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543B e 543C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Conforme consta do relatório, mais especificamente à fl. 18 constou:
3.7 Todas as guias de recolhimentos constantes no conta-corrente da empresa foram
consideradas como crédito desta e suas importâncias deduzidas das contribuições
apuradas.
No caso, há comprovação de recolhimentos ainda que de empresa prestadora de
serviços diversa (Fl. 207 – 12/1999, Fl. 221 – 01/2000, Fl. 265 – 02/2000, Fl. 292 – 03/2000, Fl.
327 – 04/2000, Fl. 371 – 05/2000, Fl. 424 – 06/2000, Fl. 473 – 07/2000, Fl. 517 – 08/2000, Fl.
564 – 09/2000, Fl. 650 – 10/2000, Fl. 689 – 11/2000, Fl. 745 – 12/2000) para o período de
dezembro de 1999 a dezembro de 2000, de modo que para este período deve ser reconhecida a
decadência com base no disposto no artigo 150, § 4° do CTN, conforme dispõe a Súmula CARF
n° 99:
Súmula CARF no 99
Aprovada pela 2a Turma da CSRF em 09/12/2013
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as
contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda
que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato
gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de
cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de
infração.
Fl. 1274
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-009.718 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Com relação ao período posterior, aplicável o disposto no artigo 173, I, do CTN,
tendo em vista que não há nos autos, a comprovação de pagamentos referentes ao período de
janeiro a março de 2001, nos termos do que determina a Súmula CARF n° 101:
Súmula CARF no 101
Aprovada pelo Pleno em 08/12/2014
Na hipótese de aplicação do art. 173, inciso I, do CTN, o termo inicial do prazo
decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018).
Portanto, apesar da decisão recorrida entender pela aplicação do disposto no artigo
173, II, do CTN que assim dispõe:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados:
(...)
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o
lançamento anteriormente efetuado.
Sendo assim, acolho a preliminar de decadência até outubro de 2000.
Não houve o esgotamento da matéria tributável, em flagrante violação ao
comando do art. 142 do CTN
O presente lançamento está em conformidade com o que estipula o artigo 142, do
Código Tributário Nacional (CTN):
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.
Em outros termos, verificada a existência da falta de lançamento de contribuições,
é dever da administração e do agente lançar o tributo devido, sob pena de responsabilidade
funcional.
Aferição indireta
Conforme se verifica do relatório, o lançamento em análise foi realizado com base
em aferição indireta, invocando como base os seguintes dispositivos:
LEI N° 8.212, DE 24 DE JULHO DE 1991.
Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social — INSS compete arrecadar, fiscalizar,
lançar e normalizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e
c do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de
substituição; e à Secretaria da Receita Federal — SRF compete arrecadar, fiscalizar,
lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas d e e
do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua
competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente.
(Redação dada pela Lei n°10.256, de 9.7.2001)
(...)
§3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e o Departamento
Fl. 1275
DF CARF MF
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da Receita Federal-DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de oficio
importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova
em contrário.
(...)
§ 6° Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a
fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de
remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas,
por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus
da prova em contrário.
A aferição indireta é uma forma presumida de apuração da base de cálculo dos
tributos que só pode e deve ser adotada em casos excepcionais em que a contabilidade não
registra o real movimento da remuneração dos segurados ou a receita ou o faturamento ou até
mesmo o lucro; quando o contribuinte não apresenta ou se recusa a apresentar documentos,
sonega informações ou mesmo apresenta documentação insuficiente, ou mesmo quando as
informações prestadas não merecem fé. No caso em questão, podemos extrair do relatório:
(...)
6. O presente lançamento de crédito previdenciário foi efetuado com base nas
faturas/notas fiscais de serviço emitidas pela empresa Schoueri & Coutinho Engenharia
Ltda., para a empresa Villa Serena Participações Imobiliárias Ltda verificadas em
auditoria fiscal junto à empresa ora Notificada.
7. Na composição da base de cálculo foram utilizadas as faturas/notas fiscais serviços
emitidas pela empresa Schoueri & Coutinho Ltda e aplicado o percentual de 20% (vinte
por cento) sobre o totalidade da nota/fatura de serviços para assim definir a base de
calculo do salário de contribuição . Essa forma foi aplicada tendo em vista trata-se de
contrato por empreitada global.
8. Da base de cálculo apurada:
salário-de-contribuição 31% sendo que 8% refere-se a contribuição do empregado, 20%
refere-se a contribuição da empresa, 3% refere-se a contribuição em razão do grau de
incidência da incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho
GIILRAT.
(...)
9. Demonstrativo do Total Mensal das Faturas/Notas Fiscais emitidas / o respectivo
Salário de Contribuição,/ Contribuições Devidas conforme segue:
(...)
10. O salário-de-contribuição, encontrado com base no valor da fatura, segue o critério
de aplicação de aferição indireta, conforme art. 33 â 3° da Lei n° 8.212/91, assim
descrito:
Art. 33 (...)
§ 3° Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social — INSS e e
Departamento da Receita Federal DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível,
inscrever de oficio importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao
segurado o ônus da prova em contrário.
Com a constatação de uma das circunstâncias mencionadas acima é que autoriza o
emprego desta medida extrema.
Ao adotar esta atitude de forma legítima, o ato que aplica medidas dessa natureza
deve ser adequadamente fundamentado, o que exige que se aponte irregularidades concernentes à
grandeza que está sendo auditada e argumentos que evidenciem ser inevitável a via adotada.
Fl. 1276
DF CARF MF
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Sendo assim, não prospera sua alegação quanto a este ponto.
O lançamento é totalmente improcedente, porquanto a cobrança não pode ser
direcionada à tomadora dos serviços, sem a prévia fiscalização da prestadora de serviços que
comprove o inadimplemento das contribuições.
No caso em questão, podemos extrair do relatório:
12. O inc. VI do art. 30 da Lei n. 8.212 de 24 de julho de 1991, estabelece o seguinte:
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias
devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
(...)
VI — o proprietário, o incorporador definido na Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de
1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma
de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e
estes com a subempreiteira , pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade
Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e
admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas
obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem; (Redação
dada pela Lei 9.528, de 10.12.97).
13. Por sua vez, o Decreto n. 3.048, de 06 de maio de 1999, o qual aprovou o
Regulamento da Previdência Social, com a redação dada pelo Decreto n. 3.265, de 29 de
novembro de 1999, assim disciplina:
Art. 220. O proprietário, o incorporador definido na Lei n. 4.591, de 1964, o dono da
obra ou condômino das unidade imobiliária cuja contratação das construção, reforma ou
acréscimo não envolva cessão de mão-de-obra, são solidários com o construtor, e este e
aqueles com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a seguridade
social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e
admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas
obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o beneficio de ordem.
Aplica-se ao caso o disposto no artigo 124, II, parágrafo único do Código
Tributário Nacional:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
(...)
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.
Portanto, não procede o argumento da recorrente quanto a este ponto.
Conclusão
Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para acolher
parcialmente a preliminar de decadência para cancelar o lançamento quanto às competências
12/1999 a 10/2000 e quanto ao mérito negar provimento.
(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama

Fl. 1277
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Fl. 1278
DF CARF MF
Original