Tribunal: CARF
Processo: 16004.001407/2008-10
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Carlos Alberto do Amaral Azeredo
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-11-01

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004, 2005
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. SIMULAÇÃO.
É procedente o lançamento fiscal que, amparado em robustos elementos de prova, imputa a responsabilidade tributária a quem tem efetivamente relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador.
PESSOA FÍSICA PROPRIETÁRIA DE FATO DA EMPRESA. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. TERCEIROS.
A responsabilização solidária da pessoa que possua interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária não alcança os débitos lançados relativos a outras entidades ou fundos - Terceiros.
AFERIÇÃO INDIRETA. PROCEDIMENTO EXCEPCIONAL.. POSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO.
Havendo recursa em fornecer os elementos solicitados pela Autoridade fiscal, ainda que tal recusa seja do contribuinte de fato, é procedente o lançamento que de valha de aferição indireta da base de cálculo das contribuições previdenciárias.
LANÇAMENTO. MOTIVAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Comprovado que as falhas apontadas pelo recorrente no lançamento não se sustentam, não há de se falar em nulidade do ato administrativo lavrado por agente competente e sem preterição ao direito de defesa.
LEI TRIBUTÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. RE 363.852/MG.
A decisão de inconstitucionalidade proferida nos autos do RE 363.852/MG não alcança a exigência instituída pela Lei 10.256/01.
MULTA DE MORA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Para fins de aplicação da penalidade mais benéfica ao contribuinte, a multa de mora devida à data da ocorrência dos fatos geradores deve ser comparada com a multa de mora a que alude o art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16004.001407/2008-10
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-009.688 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
04 de outubro de 2022
Recorrente
FRIGORIFICO OUROESTE LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004, 2005
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FATO GERADOR. SIMULAÇÃO.
É procedente o lançamento fiscal que, amparado em robustos elementos de
prova, imputa a responsabilidade tributária a quem tem efetivamente relação
pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador.
PESSOA FÍSICA PROPRIETÁRIA DE FATO DA EMPRESA. SUJEIÇÃO
PASSIVA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM. TERCEIROS.
A responsabilização solidária da pessoa que possua interesse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária não alcança os
débitos lançados relativos a outras entidades ou fundos - Terceiros.
AFERIÇÃO
INDIRETA.
PROCEDIMENTO
EXCEPCIONAL..
POSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO.
Havendo recursa em fornecer os elementos solicitados pela Autoridade fiscal,
ainda que tal recusa seja do contribuinte de fato, é procedente o lançamento
que de valha de aferição indireta da base de cálculo das contribuições
previdenciárias.
LANÇAMENTO. MOTIVAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Comprovado que as falhas apontadas pelo recorrente no lançamento não se
sustentam, não há de se falar em nulidade do ato administrativo lavrado por
agente competente e sem preterição ao direito de defesa.
LEI TRIBUTÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE. RE 363.852/MG.
A decisão de inconstitucionalidade proferida nos autos do RE 363.852/MG não
alcança a exigência instituída pela Lei 10.256/01.
MULTA DE MORA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Para fins de aplicação da penalidade mais benéfica ao contribuinte, a multa de
mora devida à data da ocorrência dos fatos geradores deve ser comparada com
a multa de mora a que alude o art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela
Lei 11.941/09.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16004.001407/2008-10
Fl. 1266
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial aos recursos voluntários formalizados pelos solidários para excluir todas as
responsabilidades solidarias imputadas no presente processo. Quanto ao recurso voluntário do
Frigorífico Ouroeste Ltda, em dar-lhe provimento parcial para determinar a aplicação da
retroatividade benigna a partir da comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na
nova redação do art. 35 da Lei 8.212/91.
(assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Débora Fófano dos Santos,
Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurélio
de Oliveira Barbosa, Thiago Duca Amoni (Suplente convocado) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim
e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).

Relatório
O presente processo trata de recursos voluntários impetrados em face do Acórdão
14-27.202, de 14 de janeiro de 2010, exarado pela 9a Turma da Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP (fl. 930 a 947), que assim relatou a lide
administrativa:
Relatório
Trata-se de auto-de-infração - AI DEBCAD 37.128.812-6, lavrado em
13/11/2008, atinente à contribuição da empresa destinadas a outras entidades e fundos
- Terceiros (Salário-Educação, SENAR, INCRA, SENAI, SESI, SENAC, SESC e
SEBRAE), totalizando o montante de R$ 1.110.169,21 (um milhão cento e dez mil,
cento e sessenta e nove reais e vinte e um centavos).
Do Termo de Constatação da Infração Fiscal:
No Termo de Constatação da Infração Fiscal, a fiscalização discorre sobre a
operação "Grandes Lagos" e a existência de uma organização criminosa criada para
fraudar a administração tributária mediante a interposição de pessoas, físicas e
jurídicas, para eximir os verdadeiros titulares do pagamento de tributos.
Prossegue informando que as empresas "Frigorífico Ouroeste Ltda" e
"Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda" compõem o "Núcleo Ouroeste", estando
ambas em nome de "laranjas".
A primeira empresa estava formalmente em nome de Maria de Lourdes Bazeia
de Souza e Ana Maria Cecilia Podboy Costa Junqueira, pessoas com vínculos
familiares com alguns dos verdadeiros responsáveis, enquanto na Continental, três dos
sócios não têm histórico de vínculos empregatícios compatíveis com a condição de
empresários.
Segue-se relato do ocorrido, enfatizando-se que a Continental Ouroeste foi
constituída quando o Frigorífico Ouroeste teve problemas com sua inscrição estadual.
Compõem seu quadro societário Antônio Martucci e Edson Garcia de Lima. O
primeiro recebeu o valor para integralização de sua parcela no capital social da
empresa Produtos da Fazenda Ltda, que formalmente pertence a Manoel dos Reis de
Oliveira e Sandra Amara Reis de Oliveira, mas de fato, a Edson Garcia de Lima e
Dorvalino Francisco de Lima.
Fl. 1267
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

É feita a análise dos depoimentos prestados pelos envolvidos; do contrato de
arrendamento pela Continental Ouroeste das instalações do Frigorífico Ouroeste em
10/09/2002, e da utilização de créditos do ICMS pela Continental Ouroeste.
Discorre-se novamente sobre depoimentos pessoais; acerca dos rótulos dos
produtos comercializados pela empresa e das informações prestadas por clientes e
fornecedores, que indicam os verdadeiros responsáveis pela empresa e a realização de
operações fictícias para gerar créditos do ICMS.
Constatou-se a existência de inúmeros benefícios diretos e indiretos concedidos
aos verdadeiros sócios, como títulos de capitalização, transferências de valores
mensais, tendo referidas pessoas recebido o tratamento por instituições financeiras
como sócios dessas empresas.
Verificou-se que a empresa Frigorífico Ouroeste assumiu dívidas da Continental
Ouroeste, sendo que esta nunca entregou DCTF, mas apenas as DIPJ de 2002 e 2003,
recolhendo os tributos por substituição tributária no período, além de recolhimentos
parciais de contribuições previdenciárias.
Conclui-se que Continental Ouroeste inexiste de fato, constituída com fins
fraudulentos, tendo como beneficiários destas operações os Srs. Dorvalino Francisco
de Souza. Edson Garcia de Lima, José Roberto de Souza, Antônio Martucci, Oswaldo
Antônio Arames, Luiz. Ronaldo Costa Junqueira, João Francisco Naves Junqueira e
José Ribeiro Junqueira Neto.
A Continental Ouroeste foi criada para que estas pessoas - verdadeiros sócios da
Frigorífico Ouroeste - não tivessem seus nomes vinculados ao patrimônio da mesma.
Em seguida, é feito um relato pormenorizado da situação de cada uma das pessoas
físicas mencionadas e também daqueles que se caracterizaram como colaboradores do
esquema.
É noticiada a utilização de notas fiscais inidôneas, adquiridas de empresas
constituídas com o fim de vender notas (por isso denominadas "noteiras" e declaradas
inaptas suas inscrições no CNPJ) para lastrear operações realizadas pelas empresas do
Núcleo Ouroeste.
Discorre-se acerca dos depoimentos das pessoas envolvidas no esquema de
venda de notas fiscais e informações prestadas por clientes e fornecedores que atestam
que as operações de compra do gado e venda dos produtos resultantes do abate,
embora lastreadas com notas fiscais de empresas diversas ("noteiras"), eram realizadas
com pessoas que integravam o Núcleo Ouroeste, citando-se ainda que os próprios
Dorvalino e Edson admitiram a compra de notas de empresas "noteiras".
A fiscalização, a partir de documentos aos quais teve acesso durante os
trabalhos fiscais, apurou que as notas vendidas pelas "noteiras" traziam um código de
identificação de seu comprador, o qual possibilitou a apuração dos valores relativos a
operações dessa natureza.
Foram encontrados documentos no endereço do Frigorífico Ouroeste (cartões de
ponto, holerites, PPRA da Continental Ouroeste e da BR Fronteira), que comprovam
que o mesmo detinha o controle da mão-de-obra, assumindo os riscos da atividade
econômica praticada, havendo também a comprovação de que os trabalhadores se
confundiam em relação à definição da empresa para a qual prestavam serviços
havendo trabalhadores com vínculos formais estabelecidos com as diversas empresas
envolvidas.
A empresa Continental Ouroeste não atendeu à intimação fiscal para
apresentação dos documentos, intimando-se então o Frigorífico Ouroeste que também
não atendeu à fiscalização. A análise dos vínculos empregatícios deu-se com base nos
Fl. 1268
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

Livros de Registro de Empregados apreendidos, confrontados com informações do
Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS.
A utilização de documentos fiscais adquiridos de outras empresas para ocultar
os verdadeiros beneficiários da atividade econômica praticada caracteriza o dolo. São
citados dispositivos do Código Civil e do Código Tributário Nacional - CTN.
Os fatos geradores foram considerados como do Frigorífico Ouroeste, inclusive
aqueles relacionados a documentos fiscais adquiridos de outras empresas ("noteiras")
e à interposição de mão-de-obra na Continental Ouroeste.
São descritos os valores tomados como base de cálculo das contribuições
lançadas, com o detalhamento das aferições indiretas realizadas, indicando-se ainda
que todos os levantamentos foram considerados não declarados em GFIP, pois os fatos
geradores não constaram na GFIP do real empregador, o Frigorífico Ouroeste.
São mencionadas as alíquotas aplicadas, o aproveitamento dos recolhimentos
efetuados e os AI lavrados cm decorrência do descumprimento de obrigações
tributárias acessórias.
Citando os artigos 121 e 124, I do CTN, a fiscalização discorre acerca da
sujeição passiva solidária, ressaltando a condição de empresa interposta da
Continental Ouroeste, da prevalência do Frigorífico Ouroeste e da condição de
beneficiários das fraudes perpetradas das pessoas físicas que arrola, as quais tiveram
interesse comum nas situações que constituíram os fatos geradores das obrigações
tributárias.
Noticia o encaminhamento dos Termos de Sujeição Passiva lavrados,
juntamente com cópias do AI e seu Termo de Constatação e Infração Fiscal, expondo
que os demais elementos de prova ficam franqueados aos devedores solidários, em
atendimento à ampla defesa e ao contraditório.
Finaliza detalhando os elementos que integram o auto, os demais AI lavrados e
a Representação Fiscal para Fins Penais.
O presente AI encontra-se apensado ao processo 16004.00l405/2008-21.
Das Impugnações:
Cientificados os sujeitos passivos, apresentou impugnação o Frigorífico
Ouroeste Ltda alegando em síntese que:
- Inicialmente, é tempestiva a impugnação;
- Ocorreu a decadência até a competência 10/2003, tendo em vista se tratar de
lançamento por homologação e não havendo indícios de fraude, dolo ou simulação
comprovados, aplicando-se a regra prevista no artigo 150, § 4o. do CTN. Invoca a
Súmula Vinculante 08 do STF.
- O lançamento é nulo por falta de clareza. A impugnante atendeu ao fisco mas
este, não satisfeito, promoveu arbitramento a partir da desconsideração da
personalidade jurídica da empresa Continental Ouroeste, deixando de elucidar com
precisão e clareza todos os elementos utilizados nessa empreitada.
- Houve ofensa ao direito de defesa. Não foi esclarecido qual a conta contábil
ou outro documento do qual se extraíram as importâncias lançadas nem foram
elencados os segurados empregados e contribuintes individuais levados em
consideração, algo que deveria ser demonstrado perfeitamente ante a desconsideração
havida.
- A impugnante teve cerceado seu direito de defesa por não ter acesso aos
documentos das empresas que, conforme alega a fiscalização, se apresentavam como
Fl. 1269
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

instrumento de sonegação. Argui a impossibilidade de fornecer informações e
elementos de outras empresas e que lhe está sendo exigido valor descomunal e
impagável, à sua total revelia, tomando conhecimento do mesmo apenas por planilhas
elaboradas sem que lhe fosse dada a oportunidade de exercer seu direito de defesa.
Invoca ainda o principio da "lealdade das partes"' em respeito á busca pela verdade
material, citando a relevância do mesmo quando uma das partes também é o juiz,
destacando o interesse da Administração na realização da Justiça.
- É indevido o lançamento a partir da desconsideração da personalidade de outra
empresa. Põe em destaque a motivação do ato administrativo afirmando que não foi
demonstrada a subsunção à legislação dos motivos determinantes, valendo-se ainda do
artigo 116, § único do CTN, norma de eficácia limitada.
- A caracterização do vinculo empregatício relativa a trabalhadores formalmente
contratados por outra empresa exige a demonstração individual dos requisitos de
subordinação, habitualidade, pessoalidade e onerosidade.
- Defende que a declaração de inaptidão da Continental Ouroeste só produziu
efeitos a partir de sua publicação e a mesma não é suficiente para comprovar a
responsabilidade tributária. Esta é legal, impondo-se a exigência do crédito tributário
das pessoas vinculadas aos fatos geradores. A fiscalização - se presentes os requisitos
para a caracterização de Grupo Econômico - poderia ter imputado à impugnante a
responsabilidade pelo crédito lançado mediante a utilização deste mecanismo.
- Poderia ainda, considerar a ocorrência de incorporação ou sucessão, caso
assim restasse comprovado, respondendo também nessas hipóteses a impugnante.
- Ao invés dessas possibilidades, o fisco adotou a única alternativa que não
poderia, desconsiderando a personalidade jurídica da Continental Ouroeste, valendo-se
de norma de eficácia limitada e fazendo retroagir os efeitos do Ato Declaratório de
Inaptidão a fatos anteriores à sua publicação.
- O fisco não pode efetuar o lançamento de ofício com base em presunção de
lançamento indevido ou incompleto, sem que haja elementos seguros de prova. O
lançamento não pode se apoiar em suposições, conjecturas e presunções, mas em fatos
concretos, demonstrados, suscetíveis de comprovação. Discorre sobre a prevalência
das normas de natureza constitucional.
- Não se cogita da aplicação das disposições contidas no artigo 33, §§ 3o. e 6o.
da Lei 8.212/91, pois, não houve recusa ou sonegação de documentos ou informações,
por se tratar de elementos relativos a empresa diversa da impugnante, encontrando-se
sua contabilidade em posse da Polícia Federal, o que impossibilitou sua apresentação.
- Por outro lado, se nem os Fiscais tiveram acesso á contabilidade da
Continental Ouroeste, não há que se falar em falhas de registro ou outras informações.
- O lançamento foi efetuado com base em provas emprestadas, o que não se
admite, notadamente quando a impugnante não dispõe da contabilidade de outra
empresa. Só poderia ser utilizado este procedimento com a devida fundamentação c
motivação. Discorre sobre o arbitramento.
- Foi precipitada a conclusão de que houve a utilização de notas fiscais de outras
empresas para omitir receitas e sonegar tributos. E natural que pessoas do mesmo
ramo mantenham relacionamento comercial, familiar, de amizade, ainda mais quando
as distribuidoras geralmente arrendam as instalações dos frigoríficos, o que não pode
ser entendido como uma rede de sonegação, exigindo-se a produção de uma prova
incontestável.
Fl. 1270
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

Ao final, requer a nulidade do lançamento, sua exclusão do polo passivo da
relação tributária e no mérito, o acolhimento de suas razões.
Também apresentaram impugnação, em conjunto, Luiz Ronaldo Costa
Junqueira e João Francisco Naves Junqueira, alegando, em síntese, que:
- Foi imputada aos impugnantes a responsabilidade solidária sob o exclusivo
fundamento de que os mesmos têm procuração para administrar a empresa, sendo
responsáveis por suas supostas dívidas, o que se mostra impossível, pois, tais pessoas
sequer figuram como sócios do Frigorífico Ouroeste e/ou da Continental Ouroeste.
- Ainda que sócios fossem não seria o caso da pretendida responsabilização,
pois ausentes os requisitos indispensáveis a tanto, sendo a mesma de natureza
subsidiária (cita os artigos 134 e 135 do CTN) e quanto à responsabilidade pessoal,
limita-se aos atos praticados comprovadamente pelos sócios, com excesso de poderes,
infração de lei, contrato social ou estatutos. A responsabilização dos impugnantes só
poderia ocorrer mediante prévio procedimento judicial de cognição com decisão
transitada em julgado. Pelo exposto, os impugnantes são partes ilegítimas, o que
demanda sua imediata exclusão.
No mais, reprisa os argumentos trazidos na impugnação anteriormente
sintetizada, do Frigorífico Ouroeste.
José Ribeiro Junqueira Neto apresentou impugnação com o mesmo conteúdo
da apresentada por Luiz Ronaldo e João Francisco.
Apresentaram impugnação em conjunto Edson Garcia de Lima, Dorvalino
Francisco de Souza, José Roberto de Souza e Oswaldo Antônio Arantes, reiterando as
alegações trazidas pelo Frigorífico Ouroeste, reprisando diversos argumentos
apresentados por este e também alegando que:
- O fisco pretende, sem justa causa, atribuir aos impugnantes a responsabilidade
solidária pelas contribuições lançadas.
- Houve cerceamento do direito de defesa, comparecendo o representante legal
do Frigorífico Ouroeste na repartição fiscal para tomar conhecimento de 45.356 notas
fiscais relacionadas em 986 planilhas, surpreendendo-se com a informação de que o
fisco não tinha em mãos tais documentos, por estarem de posse da fiscalização
estadual, sabendo que as planilhas foram feitas por amostragem, tomando a
fiscalização como base os dados das guias de informação supostamente entregues pela
Continental Ouroeste ao fisco estadual.
- É indevida a desconsideração da personalidade jurídica da empresa
Continental Ouroeste. tendo a mesma declarado espontânea e regularmente toda sua
movimentação fiscal e contábil e a imputação pretendida pelo fisco afronta o disposto
no artigo 135. III do CTN, o qual não prevê a imputação de débito de uma empresa à
outra pessoa física ou jurídica.
- O Frigorífico Ouroeste teve sua inscrição estadual definitivamente cancelada
em 21/09/2002, voltando a se inscrever em 14/02/2006, recomeçando suas atividades
mediante a obtenção de novos talonários fiscais.
- A imputação dirigida aos impugnantes se baseia em presunções. Não tendo o
fisco acesso aos documentos da Continental Ouroeste, não têm os impugnantes como
se defenderem. Não houve a demonstração das operações realizadas pela Distribuidora
de Carnes São Paulo e pela Pereira & Pereira, que a Fiscalização afirma supostamente
de responsabilidade do Frigorífico Ouroeste.
Fl. 1271
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

- O fisco se baseia na escrita contábil de outra empresa. Porém, os impugnantes
não têm o direito/dever de manter e apresentar a contabilidade de outrem e dessa
forma, não há que se falar em recusa ou sonegação de informações ou documentos.
Do Novo Termo de Constatação da Infração Fiscal:
Na seqüência, foi solicitado pela autoridade lançadora o encaminhamento dos
autos à Seção de Fiscalização para análise, emitindo-se novo Termo de Constatação da
Infração Fiscal tendo em vista alteração com relação aos anexos na montagem do
processo principal.
Do novo prazo para apresentação de impugnacão:
Reaberto o prazo para apresentação de defesa, apresentaram novas impugnações
Luiz Ronaldo Costa Junqueira e João Francisco Naves Junqueira (em conjunto)
Frigorífico Ouroeste; Edson Garcia de Lima, Dorvalino Francisco de Souza, José
Roberto de Souza e Oswaldo Antônio Arantes (em conjunto) e José Ribeiro Junqueira
Neto, reiterando as alegações iniciais e argüindo a decadência até a competência
04/2004.
É o relatório.
Debruçada sobre os termos da impugnação, a Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento exarou o Acórdão ora recorrido, em que julgou a impugnação
improcedente, lastreada nas conclusões mais relevantes sintetizadas na Ementa abaixo transcrita:
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/12/2002 a 31/10/2005
DESCONSIDERAÇÃO DOS ATOS OU NEGÓCIOS JURÍDICOS PRATICADOS.
A autoridade administrativa possui a prerrogativa de desconsiderar atos ou negócios
jurídicos eivados de vícios, sendo tal poder da própria essência da atividade
fiscalizadora. consagrando o princípio da substância sobre a forma.
SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA.
E solidariamente obrigada a pessoa que tenha interesse comum na situação que
constitua o fato gerador.
PRAZO DECADENCIAL. INÍCIO DA CONTAGEM. DOLO, FRAUDE OU
SIMULAÇÃO.
As contribuições lançadas sujeitam-se ao prazo decadência! de 05 (cinco) anos previsto
no Código Tributário Nacional, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, tendo em vista a ocorrência de
dolo, fraude ou simulação.
LANÇAMENTO.
APERFEIÇOAMENTO.
CONTAGEM
DO
PRAZO
DECADENCIAL. TERMO DE CONSTATAÇÃO COMPLEMENTAR.
O lançamento se aperfeiçoa com a cientificação dos sujeitos passivos, não gerando
efeitos em relação ao prazo decadencial, o Termo de Constatação Complementar
posteriormente emitido com o objetivo de sanear o ato praticado anteriormente.
PROCEDIMENTOS FISCAIS. FASE OFICIOSA. CONTRADITÓRIO E AMPLA
DEFESA. OPORTUNIDADE.
Na fase oficiosa os procedimentos que antecedem o ato de lançamento são praticados
pela fiscalização de forma unilateral, não havendo que se falar em processo. O direito de
defesa é exercido caso instaurado o litígio mediante a impugnação do lançamento.
Cientes do Acórdão da DRJ, o contribuinte e a maioria dos solidários
apresentaram recursos voluntários, tudo conforme planilha abaixo, em que reiteraram os
Fl. 1272
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

argumentos da impugnação e acrescentaram novas razões, as quais serão detalhadas no curso do
voto a seguir:

É o relatório.
Voto
Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Relator
Por serem tempestivos e por atenderem às demais condições de admissibilidade,
conheço dos Recursos Voluntários.
Como restou bem claro no Relatório supra, a exigência que se discute nos autos se
refere a contribuições contribuição devida pela empresa destinadas a outras entidades e fundos -
Terceiros (Salário-Educação, SENAR, INCRA, SENAI, SESI, SENAC, SESC e SEBRAE). Do
mesmo procedimento fiscal, resultou o processo 16004.001405/2008-21, no qual foram inseridas
as provas que amparam também o presente lançamento, conforme informação inserida no Termo
de Constatação Fiscal de fl. 196 e ss,
Ocorre que, em razão do presente lançamento estar baseado nos mesmos fatos e
elementos prova, os recursos ora pendentes de análise são exatamente reprodução literal
daqueles submetidos ao crivo deste Colegiado nesta mesma sessão de julgamento quando da
análise do processo citado no item precedente.
Por outro lado, há de ressaltar que a responsabilização solidária àqueles que
possuem interesse comum na situação que o fato gerador da obrigação previdenciária principal,
que é o caso dos autos, em que tal imposição decorre do incido I do art. 124 da Lei 5.172/66
(CTN), não alcança as contribuições sociais destinadas a terceiros, tudo conforme dispõe o art.
178 da IN SRP no 03/2005:
Art. 178. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação previdenciária principal e as
expressamente designadas por lei como tal.
§ 1o A solidariedade prevista no caput não comporta benefício de ordem.
§ 2o Excluem-se da responsabilidade solidária:
I - as contribuições sociais destinadas a outras entidades ou fundos;
Portanto, no caso dos autos, deve ser desconstituída a sujeição passiva imputada
por solidariedade de todos responsáveis indicados no item 2.9 do termo de Constatação Fiscal,
fl. 685.
Fica a ressalva de que, embora apenas parte dos solidários formalizou recursos
voluntários, os efeitos do presente provimento devem aproveitar a todos, já que nem mesmo
Fl. 1273
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

seria o caso de aplicação do 125 do CTN, pois, na verdade, é caso de aplicação direta de
exclusão de responsabilidade pela própria legislação.
Quanto aos demais temas, por economia processual, adoto como razão de decidir
a integra do voto desta Relator exarado no processo no 16004.001405/2008-21, mais uma vez
ressalvando que a conclusão a que se chegou em tal processo relativa aos responsáveis solidários
não deve ser aplicada ao presente, em razão da desconstituição tratada nos parágrafos
precedentes.
Naturalmente, na leitura do voto abaixo transcrito, devem ser considerados os
necessários ajustes em relação à remissão a folhas e documentos contidos no processo em que foi
emitido, sendo certo que, fora a questão da responsabilidade solidária, o seu conteúdo é
absolutamente aplicável ao presente processo.
Ademais, mesmo tendo sido, neste processo, excluída a responsabilização dos
devedores solidários, tendo em vista que a Súmula Carf no 71 prevê que todos os arrolados como
responsáveis tributários na autuação são parte legítima para impugnar e recorrer acerca da
exigência do crédito tributário, as análises levada a termo sobre todos os demais temas dos
recursos formalizados pelos solidários devem ser aqui aplicadas.
Inicialmente, destaco que a peça recursal apresentada pelo contribuinte está, em
seus exatos termos, integralmente contida nos recursos apresentados pelos solidários
Luiz Ronaldo/João Francisco e José Ribeiro, razão pela qual o presente voto analisará
os temas apresentados, na ordem em que figuram no recurso apresentado por tais
solidários.
Já o recurso apresentado em conjunto pelos responsáveis Édson Garcia,
Dorvalino Francisco, José Roberto e Oswaldo Antônio traz basicamente mesmo
conteúdo das razões tratadas nos recursos citados no parágrafo precedente, mas
apresentam pequenas diferenças estruturais, do que resultará tratamento deste último
de forma segregada, naturalmente, sempre que for o caso, fazendo referência às
conclusões já emitidas anteriormente.
Recursos apresentados pelo contribuinte Frigorírivo Ouroeste Ltda e pelos
solidários Luiz Ronaldo Costa Junqueira, João Francisco Naves Junqueira e José
Ribeiro Junqueira Neto.
Da Tempestividade.
Conforme já afirmado acima, os recursos são tempestivos.
Da Responsabilidade Solidária Imputada aos Procuradores/Sócios
/Colaboradores do Frigorífico Ouroeste Ltda.
(omisso – não se aplica ao presente)
2.8 - Da Sujeição passiva solidária;
(omisso – não se aplica ao presente)
Da Preliminar de Decadência.
Neste item, em apertada síntese, a defesa busca o reconhecimento da extinção
de parte dos créditos tributários lançados por ter entregado regularmente as
informações concernentes a todas as obrigações previdenciárias e, ainda, por não
restar comprovado indício de fraude, dolo ou simulação, do que resultaria a contagem
do prazo decadencial a partir do § 4o do art. 150 do CTN.
Aduz que o Auto de Infração em discussão foi lavrado em 14 de maio de 2009
e, assim, restariam alcançados pela decadência o período anterior a abril de 2004.
Fl. 1274
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

Sintetizados os argumento da defesa, a análise dos autos evidencia, pelas fl. 423
e ss, que o contribuintes e todos os responsáveis solidários foram cientificados do
lançamento no curso dos meses de novembro e dezembro de 2008.
É certo que o Termo de Constatação Fiscal foi, posteriormente, alterado, com
abertura de prazo para manifestação, mas tal alteração não teve o condão de evidenciar
novo lançamento, já que nada inovou e teve objeto apenas de reorganizar as peças, em
razão de erro na montagem do processo, tudo conforme informação disponível em fl.
841 abaixo transcrita
1- Emitido novo TERMO DE CONSTATAÇÃO E INTIMAÇÃQ F1SCAL anexado as fls.
755 a 827 - Volumes IV e V, em substituição ao de fls. 229 a 299- Volume II, tendo em
vista alteração na numeração dos anexos, por erro na montagem do processo, em vez
de oito anexos fica o processo constituído do processo principal e sete anexos, portanto
o anexo I passou a ser o processo principal; o anexo II passou a ser o anexo I, assim
sucessivamente.
2- O contribuinte foi cientificado por AR, onde foi remetida uma via do TERMO DE
CONSTATAÇÃO E INTIMAÇÃO FISCAL retificado, sendo igualmente cientificado as
pessoas físicas dos sócios de fato vinculado aos respectivos Termos de Sujeição
Passiva, por AR, sendo remetido o Termo pela mídia digital - CD, devidamente
autenticado.
Portanto, a ciência válida a dar ensejo à contagem do prazo decadencial é a que
está relacionada ao primeiro Termo de Constatação, ou seja, a que consta de fl. 423 e
ss.
Por outro lado, sobre a questão da fluência dos prazos decadenciais, mister
trazermos à balha os preceitos legais que regem a matéria, em particular o § 4o do
artigo 150 e o art. 173, todos da Lei 5.172/66 (CTN):
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a
homologa.
§ 1o O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito,
sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
(...)
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
(...)
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado; Grifou-se
Para a aplicação da contagem do prazo decadencial, este Conselho adota o
entendimento do STJ, no Recurso Especial no 973.733/SC (2007/01769940), julgado
em 12 de agosto de 2009, sendo relator o Ministro Luiz Fux, que teve o acórdão
submetido ao regime do artigo 543C, do CPC e da Resolução STJ 08/2008, e,
portando, de observância obrigatória neste julgamento administrativo, por força de
disposição regimental interna, assim ementado:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A
Fl. 1275
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE
O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL .ARTIGO 173,
I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS
150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento
antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem
a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração
prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz
Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel.
Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp
276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no
perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo
lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras
jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de
lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos
sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o
pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no
Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). (...)
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543 C, do
CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
Assim, o prazo decadencial conta-se a partir da ocorrência do fato gerador
quando há antecipação do pagamento, conforme artigo 150, § 4o do CTN. Conta-se do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou
quando, a despeito da previsão legal, o contribuinte não antecipa o pagamento devido,
ou ainda quando se verifica a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
A ocorrência de dolo, fraude ou simulação deve ser avaliada sempre amparado
pelo que dispões a Lei 4.502/64:
Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a
excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante
do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.
O que se têm nos autos é uma ocorrência que foi sintetizada pela autoridade
lançadora como “fraude fiscal estruturada”, o que expressa com clareza uma
organização criminosa que se articulava a partir da interposição de pessoas, da
utilização de documentos falsos e da ocultação dos reais beneficiários, tudo para
dissimular a ocorrência do fato gerador, ao cabo, beneficiar-se pelo não recolhimento
do tributo devido ou, ainda, pela utilização de créditos sabidamente inexistentes. Nada
disso seria possível se o elemento volitivo dos agentes não estivesse presente na
prática da qual resultou o lançamento e a responsabilização solidária em comento.
Fl. 1276
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

Portanto, ainda que estejamos diante de um tributo sujeito a lançamento por
homologação, com a ocorrência evidente de dolo, fraude e simulação, em razão da
legislação que foi acima tratada, o prazo decadencial para os tributos lançados no
presente processo deve ser contado a partir do primeiro dia do exercício seguinte ao
que o lançamento poderia ter sido efetuado.
O período de apuração mais antigo tratado no presente processo é dezembro de
2002 que, por ser tributo somente passível de ser lançado após o seu vencimento, em
janeiro de 2003, tem seu prazo decadencial contado a partir de 01 de janeiro de 2004,
sendo devido o seu lançamento até 31 de dezembro de 2008.
Portanto, todos os envolvidos foram devidamente cientificados ainda no curso
do prazo decadencial.
Assim, nada a prover.
Da Nulidade do Lançamento – Falta de Clareza da Autuação.
Após considerações sobre o lançamento, em particular competência do agente e
seus requisitos de validade, fixando sua irresignação na suposta falta de clareza do
Termo de Constatação Fiscal, que não aponta com precisão as infrações identificadas.
Alega que o Termo de Constatação não esclarece especificamente de que conta
contábil ou outro documento constante da escrituração da contribuinte ou terceiras
empresas foram extraídas as importâncias ora lançadas e, ainda, não apontou quais
seriam os segurados obrigatórios e/ou contribuintes individuais cujas remunerações
foram admitidas como base de cálculo do tributo lançado.
Sendo estas as razões da defesa neste tópico, mais uma vez aparenta que não
houve o necessário empenho pelos autuados na leitura do Termo de Constatação
Fiscal, que dedica capítulo específico para apontar as peculiaridades relacionadas aos
Créditos das Contribuições Sociais Previdenciárias – INSS (item 2.7, fo. 825).
Em tal item, há uma descrição detalhada da forma como foram apurados os
valores, seja a identificação de vínculos a parir da RAIS e CNIS, intimação dos
envolvidos, provas inseridas no processo 16004.000347/2008-18, livro de conta
corrente, Requisição de Movimentação Financeira, retirada a título de pró-labore,
arbitramento de salários, valores declarados em DIPJ, etc, com a ressalva de que,
naturalmente, o Termo de Constatação não poderia ter todos estes cálculo e
documentos inseridos em seu corpo, o que fez a Autoridade fiscal fazer diversas
remissões a anexos e demonstrativos de apuração.
Assim, a falta de indicação de contas contábeis ou mesmo de individualização
dos empregados ou contribuintes individuais no Termo de Constatação não gera
qualquer nulidade, em particular neste caso, em que tais informações estão disponíveis
nos anexos e demonstrativos expressamente citados.
Neste tema, nada a prover.
Da Nulidade do Lançamento – Cerceamento do Direito de Defesa.
Aduz o recorrente que, embora tenha envidado esforços para contribuir para a
atividade fiscal, a Autoridade lançadora não se desincumbiu adequadamente de seu
mister ao formalizar o lançamento sem o necessário aprofundamento na análise dos
fatos determinantes da exigência fiscal, pontuando que informações veiculadas pela
imprensa ou outra igualmente superficiais são insuficientes à regularidade do
lançamento, do que decorre sua integral nulidade.
Fl. 1277
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

Alega que não teve acesso aos documentos fiscais e contábeis que deram lastro
à formalização da exigência e, ainda, questiona como poderia se manifestar sobre
livros, documentos ou contabilidade de terceiros.
Sustenta que o direito à ampla defesa assegura ao fiscalizado a possiblidade de
trazer para o processo ou ação fiscal todos os elementos que pudessem esclarecer a
verdade. A partir daí, faz considerações conceituais sobre ampla defesa e
contraditório.
Feita a síntese dos argumentos acima, de plano, não prosperam as alegações
recursais, pois se mostram absolutamente genéricas, sem apontar efetivamente quais
foram as fragilidades que alega ter o lançamento.
A mera leitura do Relatório supra e do que já foi acima tratado no presente voto,
é suficiente para apontar que o lançamento não está calcado em meras informações
veiculadas pela imprensa.
É fato que o procedimento fiscal decorreu de procedimento investigatório
anterior, mas foi sim robustecido pelas provas e indícios coletados no curso da ação
fiscal, muitos deles até decorrentes da própria negativa de atendimento a informações
regularmente requisitadas.
O direito ao contraditório e à ampla defesa está efetivamente preservado no
presente caso, em particular neste momento em que as alegações recursais já tramitam
em 2a instância administrativa, sendo certo que, conforme bem esclareceu a decisão
recorrida, o contraditório e a ampla defesa não são oponíveis ao curso da ação fiscal,
que trata de procedimento inquisitório, o qual, havendo disponibilidade de
informações para a formação da convicção da Autoridade lançadora, pode ser levado a
termo sem sequer o contribuinte ser cientificado, é que se depreende as Sumula Carf
abaixo transcrita:
Súmula CARF no 46
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos
casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito
tributário. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018).
Do Indevido Lançamento em Face da Autuada a partir da Desconsideração
da Personalidade Jurídica de Empresa Terceira.
Dos Pressupostos para Desconsideração da Personalidade Jurídica
Da eficácia Limitada do Artigo 116, § único do CTN.
Os temas acima foram agrupados por estarem relacionados entre si.
Inicialmente, a defesa apresenta reflexões sobre os requisitos de validade de um
ato administrativo, fixando em um deles, o da motivação, reforçando que, além de não
terem sido indicadas as fontes sobre as quais o Agente fiscal se debruçou para chegar
as suas conclusões, não logrou demonstrar a subsunção às hipóteses contempladas
pelas normas que regem a matéria.
Não bastasse, atribuiu responsabilidade a partir do art. 116 do CTN, norma de
eficácia limitada, sem que existisse lei que a regulamentasse e, naturalmente, sem que
tal artigo produza os efeitos que lhe são próprios. Ainda, concluiu pela caracterização
se segurados sem que fossem os pressupostos da relação de emprego, a saber: a
subordinação, a habitualidade, a pessoalidade e a onerosidade, do que resulta mácula
no lançamento de natureza material.
Fl. 1278
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

Afirma que não basta ao fisco emitir um Ato Declaratório de Inaptidão para
que as obrigações da empresa inapta passem à reponsabilidade de outra pessoa
jurídica, em particular por não poder tal ato te efeitos retroativos.
Sustenta que a Fiscalização detinha outros mecanismos aram atribuir
responsabilidade solidária, como, por exemplo, caracterizando como grupo econômico
ou, ainda, a ocorrência de reorganização societária por uma incorporação ou sucessão.
Contudo, teria optado a fiscalização pelo único procedimento incabível para o caso,
caracterizando funcionários como empregados sem demonstração dos pressupostos do
vínculo de emprego, e, ainda amparando o lançamento em dispositivo que ainda não
produz efeitos.
Sintetizadas as razões da defesa nestes itens, há de se ressaltar que o Termo de
Constatação Fiscal não faz qualquer alusão à desconsideração de personalidade
jurídica. Note que, embora cite o art. 116 do CTN o faz em uma análise conjunta com
o art. 142 do mesmo Código e, ainda, aponta precedente da justiça trabalhista sobre
ação contra o Frigorífico Ouroeste e relembra julgados desta Corte que merecem ser
relembrados:
Turma: PRIMEIRA TURMA
Tipo de Recurso: Recurso Voluntário
Matéria: IRPJ E OUTROS
Data da Sessão:19/09/2006 15:30:00
Relator(a):Marcos Vinícius Neder de Lima
Acórdão: CSRF/01-05.543
RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA - INTERPOSTA PESSOA - SIMULAÇÃO:
Comprovada a interposição fictícia de pessoa jurídica, deve o fisco exigir o imposto do
beneficiário da renda tributável auferida em nome da empresa individual. O artigo 149
do CTN, VII, autoriza realizar o lançamento de ofício diretamente daquele que agiu
com dolo, fraude ou simulação, afastando-se os sujeitos aparentes, cuja constituição
formal visado apenas ocultar os verdadeiros e os reais titulares da renda. Essa, aliás, e
a também regra inscrita na Lei N° 9.430/96, art. 42, 5o, que determina que, no caso de
interposição de pessoas, a determinação dos rendimentos será efetuada em relação ao
terceiro, na condição de efetivo titular da conta de deposito bancário. SOCIEDADE
DE FATO - evidenciada a existência de vários beneficiários do ilícito, organizados
sobre a gerencia do principal interessado, configura-se sociedade de fato e a
imputação de responsabilidade tributaria por força do interesse comum (art. 124, I, do
CTN). LEGITIMIDADE PROCESSUAL -Admite-se a defesa administrativa dos
responsáveis solidários no processo administrativo fiscal, por força no artigo 58 da Lei
na9.784/99, que atribuí legitimidade aqueles cujos interesses forem indiretamente
afetados pela decisão. COMPETÊNCIA - Dada a identificação dos co-responsáveis
pelo pagamento da obrigação tributaria, é legitima sua inclusão no lançamento de
ofício (art. 202 - CTN)."
Número do Recurso: 130126
Câmara. PRIMEIRA CÂMARA
Tipo de Recurso: Voluntário
Matéria: IRPJ E OUTROS
Data da Sessão:06/12/2002 01:00:00
Relator: Kazuki Shiobara
Acórdão: CSRF/01-05.543
Ementa - PRELIMINAR. LANÇAMENTO. NULIDADE. SUJEITO PASSIVO.
Fl. 1279
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

Considera-se inexistente a pessoa jurídica, ainda que registrada na Junta Comercial,
quando foi criada para obtenção de número de inscrição perante o Fisco, objetivando o
fornecimento de documentos fiscais e dificultar a ação de cobrança de tributos e
contribuições..."
Por tudo que se vê, na essência, com a “fraude fiscal estruturada” perpetrada pelo
Frigorífico Ouroeste e por seus reais proprietários, responsáveis solidários, esperava-
se dar um a roupagem à operação diversa da real, interpondo pessoas com o nítido fim
de obter vantagens fiscais de toda ordem.
O art. 167 da lei 10.406/2002(Código Civil), prevê que é nulo o negócio
jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na
forma.
Neste sentido, o que se pretendia esconder, o que foi dissimulado, é o que deve
subsistir. Portanto, a prestação dos serviços existiu e pessoas foram contratadas para o
exercício remunerado de tais atividades, cabendo imputar a responsabilidade tributária
a quem tem efetivamente relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato
imponível.
Assim dispõe a Lei 5.172/66:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo
e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.
Neste sentido, o caso concreto não trata exatamente de desconsideração de
personalidade jurídica, mas tão só do exercício de atividade vinculada, obrigatória e
privativa em que a Autoridade lançadora verifica a ocorrência do fato gerador,
determina a matéria tributável, calcula o montante de tributo devido e identifica o
sujeito passivo.
No caso sob análise, não há de se falar em pressupostos da relação de emprego,
já que o encaminhamento fiscal foi de que tudo, na verdade, não passava de uma
mesma estrutura e, a partir de tal premissa, promoveu o lançamento dos vínculos já
reconhecidos internamente.
A questão posta independe de ato declaratório de inaptidão, já que este tem
outros reflexos, os quais estão claramente enumerados nos art. 47 a 49 da Instrução
normativa RFB no 748/2007, vigente à época do lançamento, da qual, ainda que não
seja o caso dos autos, é possível identificar situações em que mesmo os efeitos
próprios de um Ato Declaratório de Inaptidão poderiam ter efeitos retroativos.
Por fim, não faz o menor sentido que a defesa, buscando alguma razão que lhe
aproveite, objetive apontar a modalidade de responsabilização que deveria ter sido
adotada pela Fiscalização. No caso sob análise, não há de falar em grupo econômico,
já que é caso de empresa inexistente de fato, que foi criada apenas formalmente para
dissimular a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária a cargo do contribuinte
de fato, o Frigorífico Ouroeste. Da mesma forma, não há nos autos nenhuma notícia
de reorganização societária regular.
Portanto, neste item, nada a prover.
Do Mérito.
A defesa abre o presente tema tratando de aspectos conceituais de lançamento e
presunções, tudo para afirmar que não pode suportar o ônus do lançamento de tributos
Fl. 1280
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

de interesse de outras pessoas, sobretudo por não ter como manter e apresentar
contabilidade de outrem.
Sustenta, ainda, que o lançamento a partir de provas emprestadas somente
poderá ser utilizado quando devidamente fundamentado e motivado pela legislação de
regência e que o arbitramento deve ser utilizado pelo Fisco apenas em uma situação de
extrema necessidade.
O que se discute neste tema é demasiadamente genérico e acaba por tangenciar
argumentos
já
anteriormente
sustentados,
como
a
impossibilidade
de
responsabilização por atos de terceiros.
Por tudo que se tem nos autos, não restam dúvidas de que a Continental
Ouroeste de Carnes e Frios e a Frigorífico Ouroeste eram uma só empresa e seus
proprietários, de fato, eram aqueles a quem foi atribuída responsabilidade solidária e,
neste caso concreto, em que não se tem acesso à efetiva escrituração das operações,
nada mais ajustado que a apuração se dê por arbitramento, que somente poderia ser
afastado se restasse comprovado que a Fiscalização tinha acesso a tais documentos e
não os utilizou por vontade própria.
Assim, o caráter vinculado e obrigatório da atividade de lançamento, a que o
alude o art. 142 do CTN já acima reproduzido, do qual o Auditor-Fiscal não pode se
afastar sob pena de responsabilização funcional, é o que justifica a medida, não
havendo qualquer mácula que aponte para a improcedência do lançamento.
Da
Inconstitucionalidade
da
Contribuição
Incidente
sobre
a
Comercialização da Produção Rural – Declarada pelo STF.
No
presente
tema,
inovando
o
litígio
administrativo,
suscita
a
inconstitucionalidade a contribuição ao Funrural, Ainda que seja matéria nova, é
devida sua avaliação, em atenção ao que dispõe a alínea b, §4o, do art 16 do Decreto
70.235/72.
Assim, importante relembrar os termos dos art. 25 e 30, inciso IV, da Lei
8.212/91 com a redação dada pela Lei no 8.540/92:
Art. 25. A contribuição da pessoa física e do segurado especial referidos,
respectivamente, na alínea a do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta lei, destinada à
Seguridade Social, é de:
I dois por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção;
II um décimo por cento da receita bruta proveniente da comercialização da sua
produção para financiamento de complementação das prestações por acidente de
trabalho. (...)
Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias
devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas:
IV - o adquirente, o consignatário ou a cooperativa ficam sub-rogados nas obrigações
da pessoa física de que trata a alínea a do inciso V do art. 12 e do segurado especial
pelo cumprimento das obrigações do art. 25 desta lei, exceto no caso do inciso X deste
artigo, na forma estabelecida em regulamento;
Conforme bem apontado pela peça recursal, ao analisar a compatibilidade do
preceito acima com os termos da Constituição da República Federativa do Brasil, o
que se deu no RE 363.852/MG, o Supremo Tribunal Federal concluiu por dar
provimento ao Recurso Extraordinário para afastar a exigência do tributo
previdenciário do empregador, por sub-rogação, sobre a receita bruta proveniente da
comercialização da produção rural de empregadores, pessoas naturais, fornecedores de
bovinos para abate.
Fl. 1281
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

O incidente constitucional decorre do fato de que o texto original da CF/88
previa, em seu art. 195, a contribuição dos empregadores incidentes sobre folha de
salários, faturamento e o lucro, ao passo que a Lei Ordinária no 8.540/92 estabeleceu,
para os mesmos empregadores, a incidência fiscal sobre a receita bruta, infringindo a
previsão, também constitucional, de que a instituição de outras fontes de custeio da
seguridade exigia a edição de Lei Complementar (artigo 154, inciso I).
Portanto, o provimento judicial alcança apenas a contribuição devida pelo
empregador com base no faturamento, mas não exclui os efeitos da redação do art. 25
da Lei 8.212/91 para os trabalhadores e segurados especiais, que passaram a contribuir
a partir das alíquotas definidas nos incisos I e II, com a mesma redação dada pela Lei
8.540/92.
Por outro lado, por meio da Emenda Constitucional no 20/98, o texto da
Constituição Federal passou a contemplar a incidência da contribuição previdenciária
do empregador incidente sobre a receita ou o faturamento.
Em decorrência, em momento posterior, foi editada a Lei no 10.256/01 dando
nova redação ao art. 25 da Lei 8.212/91, prevendo a contribuição substitutiva do
empregador rural pessoa física incidente sobre a receita bruta proveniente da
comercialização da sua produção.
Na análise do RE 718.874, o Supremo Tribunal Federal, também em sede de
repercussão geral, avaliou a compatibilidade da citada Lei 10.256/01 aos termos da
Constituição Federal, concluindo:
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 669 da repercussão geral, conheceu
do recurso extraordinário e a ele deu provimento, vencidos os Ministros Edson Fachin
(Relator), Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio e Celso de Mello, que
negavam provimento ao recurso. Em seguida, por maioria, acompanhando proposta da
Ministra Cármen Lúcia (Presidente), o Tribunal fixou a seguinte tese:
"É constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural
pessoa física, instituída pela Lei 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida
com a comercialização de sua produção", vencido o Ministro Marco Aurélio, que não
se pronunciou quanto à tese. Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes”
Portanto, as contribuições em discussão na presente lide administrativa, são
relativas a fatos geradores ocorridos na vigência da Lei 10.256/01, constituindo-se em
exigências devidas e não alcançadas pela declaração de inconstitucionalidade tratada
no RE 363.852/MG.
Assim, não há qualquer mácula no lançamento.
Exclusão ou redução da Multa de Mora – Irretroatividade da multa de
ofício.
Neste item e em seus subitens, a defesa alega que foram revogados os preceitos
legais que nortearam a exigência da multa de mora e, ainda que não se conclua pelo
sua revogação, há de se considerar a limitação a 20% prevista na nova redação do art.
35 da Lei 8.212/91.
Por fim, rechaça a possiblidade de se considerar a multa de mora anterior com
uma espécie de multa de ofício a ensejar sua comparação com a multa de ofício
prevista no art. 44 da lei 9.430/96.
Resumidos os argumentos da defesa, vale ressaltar que, embora a matéria em
tela não tenha sido objeto da Impugnação, sua análise se impõe pelas mesmas razões
que levaram ao conhecimento do tema tratado no item anterior, por se referir a direito
superveniente.
Fl. 1282
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

No caso dos autos, a Decisão recorrida resumiu o que foi lançado a este título
de, ainda, já encaminhou pela necessidade da aplicação da retroatividade benigna,
tudo conforme se vê abaixo:
Da multa aplicada:
Quanto à multa aplicada, embora a impugnação não verse sobre o tema, deve-se
considerar que a mesma encontra-se fundamentada no artigo 35 da Lei 8.212/91 na redação
vigente à época de ocorrência dos fatos geradores e, em atendimento ao disposto no artigo 106,
II, "c" do CTN, eventuais modificações decorrentes das alterações legislativas supervenientes
trazidas pela Medida Provisória 449/2008 convertida na Lei 11.941/2009, poderão ser
realizadas no momento do pagamento.
Cumpre trazer à balha quadro comparativo da legislação que rege a matéria,
com as alterações das Lei n° 9.528/1997, 9.876/99 e 11.941/09:
LEGISLAÇÃO ANTERIOR
LEGISLAÇÃO NOVA
Lei 8.212/91:
Art. 32. A empresa é também obrigada
a: (...)
IV - informar mensalmente ao Instituto
Nacional do Seguro Social-INSS, por intermédio
de documento a ser definido em regulamento,
dados relacionados aos fatos geradores de
contribuição
previdenciária
e
outras
informações de interesse do INSS. (...)
§
4o
A
não
apresentação
do
documento
previsto
no
inciso
IV,
independentemente
do
recolhimento
da
contribuição, sujeitará o infrator à pena
administrativa correspondente a multa variável
equivalente a um multiplicador sobre o valor
mínimo previsto no art. 92, em função do
número de segurados, conforme quadro
abaixo:
§ 5o A apresentação do documento
com dados não correspondentes aos fatos
geradores
sujeitará
o
infrator
à
pena
administrativa correspondente à multa de cem
por
cento
do
valor
devido
relativo
à
contribuição não declarada, limitada aos
valores previstos no parágrafo anterior.
(Redação dada pela Lei no 9.528, de
10.12.97).

Lei 8.212/91:
Art. 32. A empresa é também obrigada
a: (...)
IV – declarar à Secretaria da Receita
Federal do Brasil e ao Conselho Curador do
Fundo de Garantia do Tempo de Serviço –
FGTS,
na
forma,
prazo
e
condições
estabelecidos
por
esses
órgãos,
dados
relacionados a fatos geradores, base de cálculo
e
valores
devidos
da
contribuição
previdenciária
e
outras
informações
de
interesse do INSS ou do Conselho Curador do
FGTS;
Art. 32-A. O contribuinte que deixar
de apresentar a declaração de que trata o
inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo
fixado ou que a apresentar com incorreções ou
omissões será intimado a apresentá-la ou a
prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às
seguintes multas:
I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada
grupo de 10 (dez) informações incorretas ou
omitidas; e
II – de 2% (dois por cento) ao mês-
calendário ou fração, incidentes sobre o
montante das contribuições informadas, ainda
que integralmente pagas, no caso de falta de
entrega da declaração ou entrega após o
prazo, limitada a 20% (vinte por cento),
observado o disposto no § 3o deste artigo.
(Redação dada pela Lei no 11.941, de
2009).

Fl. 1283
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

Lei 8.212/91:
Art. 35. Sobre as contribuições sociais
em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá
multa de mora, que não poderá ser relevada,
nos seguintes termos:
(...)
II - para pagamento de créditos
incluídos em notificação fiscal de lançamento:
a) vinte e quatro por cento, em até
quinze dias do recebimento da notificação;;
b) trinta por cento, após o décimo
quinto dia do recebimento da notificação;;
c)
quarenta
por
cento,
após
apresentação de recurso desde que antecedido
de defesa, sendo ambos tempestivos, até
quinze dias da ciência da decisão do Conselho
de Recursos da Previdência Social – CRPS;
d) cinqüenta por cento, após o décimo
quinto dia da ciência da decisão do Conselho
de Recursos da Previdência Social - CRPS,
enquanto não inscrito em Dívida Ativa;;
III - para pagamento do crédito inscrito
em Dívida Ativa:
a) sessenta por cento, quando não
tenha sido objeto de parcelamento;;
b) setenta por cento, se houve
parcelamento;
c)
oitenta
por
cento,
após
o
ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o
devedor ainda não tenha sido citado, se o
crédito não foi objeto de parcelamento;
d) cem por cento, após o ajuizamento
da execução fiscal, mesmo que o devedor
ainda não tenha sido citado, se o crédito foi
objeto de parcelamento.
(Redação dada pela Lei no
9.876, de 1999).
Lei 8.212/91:
Art. 35. Os débitos com a União
decorrentes das contribuições sociais previstas
nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art.
11 desta Lei, das contribuições instituídas a
título de substituição e das contribuições
devidas a terceiros, assim entendidas outras
entidades e fundos, não pagos nos prazos
previstos em legislação, serão acrescidos de
multa de mora e juros de mora, nos termos
do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro
de 1996. (...)
Art. 35-A. Nos casos de lançamento de
ofício relativos às contribuições referidas no
art. 35 desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44
da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).
Lei 9.430:
Art. 44. Nos casos de lançamento de
ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento)
sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento
ou recolhimento, de falta de declaração e nos
de declaração inexata; (...)

Art. 61. Os débitos para com a União,
decorrentes
de
tributos
e
contribuições
administrados pela Secretaria da Receita
Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a
partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos
prazos previstos na legislação específica, serão
acrescidos de multa de mora, calculada à taxa
de trinta e três centésimos por cento, por dia
de atraso.
§ 1o A multa de que trata este artigo
será calculada a partir do primeiro dia
subseqüente ao do vencimento do prazo
previsto para o pagamento do tributo ou da
contribuição até o dia em que ocorrer o
seu pagamento.
§ 2o O percentual de multa a ser
aplicado fica limitado a vinte por cento.
§ 3o Sobre os débitos a que se refere
este artigo incidirão juros de mora calculados à
taxa a que se refere o § 3o do art. 5o, a partir do
primeiro dia do mês subsequente ao
vencimento do prazo até o mês anterior ao do
pagamento e de um por cento no mês de
pagamento.
Diante da inovação legislativa objeto da Lei 11.941/09, em particular em razão
do que dispõe o inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), que trata da
retroatividade da multa mais benéfica, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a
Fl. 1284
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

Receita Federal do Brasil manifestaram seu entendimento sobre a adequada aplicação
das normas acima colacionadas, pontuando:
Portaria Conjunta PGFN/RFB no 14/2009
(...)
Art. 3o A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será
realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos
lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei no
8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, e de
obrigações acessórias, conforme §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na
forma do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, acrescido pela Lei no 11.941, de 2009.
§ 1o Caso as multas previstas nos §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas
isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de
obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-
A da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009.
§ 2o A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos
conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não-
impugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação
da Medida Provisória no 449, de 3 de dezembro de 2008.
Art. 4o O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, em
sua redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, sobre as contribuições
devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado
com o valor das multa de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei no
11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele
patamar.
Art. 5o Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições
declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitar-se-á àquela
prevista no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009.
Tais conclusões foram amplamente acolhidas no âmbito deste Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, o qual, ainda, sedimentou seu entendimento no
sentido de que, embora a antiga redação dos artigos 32 e 35, da Lei no 8.212, de 1991,
não contivesse a expressão “lançamento de ofício”, o fato de as penalidades serem
exigidas por meio de Auto de Infração e NFLD não deixaria dúvidas acerca da
natureza material de multas de ofício de tais exações.
No caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, para os fatos
geradores contidos em sua vigência, entendo correta a imposição das duas penalidades
previstas na legislação anterior, já que tutelam interesses jurídicos distintos, uma
obrigação principal, de caráter meramente arrecadatório, e outro instrumental,
acessório. Naturalmente, em razão de alinhamento pessoal à tese majoritária desta
Corte acerca da natureza material de multas de ofício de tais exações, entendo, ainda,
como correto o entendimento de que, para fins de aplicação da retroatividade benigna,
deve-se comparar o somatório das multas anteriores com a nova multa de ofício
inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91.
Por outro lado, a exigência de ofício de contribuições devidas a Terceiros, em
razão de sua natureza, para os fatos geradores contidos em sua vigência, ocorre apenas
com a imputação da penalidade prevista na antiga redação do art. 35 da mesma Lei.
Naturalmente, nestes casos, para fins de aplicação retroativa da norma eventualmente
Fl. 1285
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

mais benéfica, caberia a comparação entre tal penalidades prevista anteriormente
anteriores com a nova multa de ofício inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91.
Por fim, caso a exigência decorresse de aplicação de penalidade isolada por
descumprimento de obrigação acessória (GFIP com dados não correspondentes), sem
aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação principal, a retroatividade
benigna seria aferida a partir da comparação do valor apurado com base na legislação
anterior e o que seria devido pela aplicação da nova norma contida no art. 32-A.
No caso específico de lançamentos associados por descumprimento de
obrigação principal e acessória a manifestação reiterada dos membros deste Conselho
resultou na edição da Súmula Carf no 119, cujo conteúdo transcrevo abaixo:
Súmula CARF no 119
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento
de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em
lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida
Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade
benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos
geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Contudo, tal enunciado de súmula foi revogado pela 2a Turma da CSRF em
sessão de 06/08/2021, conforme Ata da Sessão Extraordinária de 06/08/2021, DOU de
16/08/2021, em particular a partir de encaminhamento neste sentido da Conselheira
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, quando amparou a medida em manifestação da
Procuradoria da Fazenda Nacional sobre a tema, que o incluiu em Lista de Dispensa
de Contestar e Recorrer (Art.2o, V, VII e §§ 3o a 8o, da Portaria PGFN No 502/2016), o
que se deu nos seguintes termos:
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O
art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de
2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg no
REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp 576.696/PR,
AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota
SEI
no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME , Parecer SEI
No
11315/2020/ME
O referenciado Parecer SEI no 11315/2020 trouxe, dentre outras, as seguintes
considerações:
(...)
12.
Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
13.
Na linha de raciocínio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente
à inclusão do art. 35-A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de
ofício no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação
Fl. 1286
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

primeva, nem na decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida
Provisória no 449, de 2008).
Vale ressaltar que embora os termos da legislação que rege a matéria evidencie
que a manifestação da PGFN acima reproduzida não vincula a análise levada a termo
por este Colegiado, a despeito do entendimento pessoal deste Relator sobre o tema,
estamos diante de um julgamento em segunda instância administrativa de litígio fiscal
instaurado entre o contribuinte fiscalizado e a Fazenda Nacional, a qual já não mais
demonstra interesse em discutir a forma de aplicação da retroatividade benigna
contida na extinta Súmula 119.
Assim, ainda que não publicado o cancelamento da Súmula 119 e da não
vinculação desta Turma ao Parecer SEI no 11315/2020, a observação de tal
manifestação da PGFN impõe-se como medida de bom senso, já que não parece
razoável a manutenção do entendimento então vigente acerca da comparação das
exações fiscais sem que haja, por parte do sujeito ativo da relação tributária, a intenção
de continuar impulsionando a lide até que se veja integralmente extinto, por
pagamento, eventual crédito tributário mantido. Ademais, neste caso, a manutenção da
exigência evidenciaria mácula ao Princípio da Isonomia, já que restaria diferenciado o
tratamento da mesma matéria entre o contribuinte que, como o recorrente, já teria sido
autuado, e aqueles que estão sendo autuados nos procedimentos fiscais instaurados
após a citada manifestação da Fazenda.
Portanto, necessário que seja avaliado o alcance da tal manifestação para fins
de sua aplicação aos casos submetidos ao crivo desta Turma de julgamento.
Neste sentido, considerando que a própria representação da Fazenda Nacional já
se manifestou pela dispensa de apresentação de contestação, oferecimento de
contrarrazões e interposição de recursos, bem como recomenda a desistência dos já
interpostos, para os períodos de apuração anteriores à alteração legislativa que aqui se
discute (Lei no 11.941, de 2009), deve-se aplicar, para os casos ainda não
definitivamente julgados, os termos já delineados pela jurisprudência pacífica do STJ
e, assim, apurar a retroatividade benigna a partir da comparação do quantum devido à
época da ocorrência dos fatos geradores com o regramento contido no atual artigo 35
da lei .8.212/91, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo
em se tratando de lançamentos de ofício. Devendo-se aplicar a penalidade que alude
art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de, pelo menos, 75%, apenas aos
fatos geradores posteriores ao início de sua vigência.
Por outro lado, deve-se destacar, ainda, que na vigência da legislação anterior,
havia previsão de duas penalidades, uma de mora, esta já tratada no parágrafo
precedente, e outra decorrente de descumprimento de obrigação acessória, esta
prevista no art. 32, inciso IV, §§ 4o e 5o, em razão da não apresentação de GFIP ou
apresentação com dados não correspondentes aos fatos geradores, imposições que, a
depender o caso concreto, poderiam alcançar a alíquota de 100%, sendo certo que tal
penalidade não foi objeto do citado Parecer SEI 11315/2020.
Como se viu, na nova legislação, que tem origem na MP 449/08, o art. 35 da lei
8.212/91 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento em atraso, passando a
exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista
para os tributos fazendários (art. 61 da Lei 9.430/96). Por outro lado, a mesma MP
449 inseriu o art. 35-A na Lei 8.212/91, e, assim, da mesma forma, passou a prever, tal
qual já ocorria para tributos fazendários, penalidade a ser imputada nos casos de
lançamento de ofício, em percentual básico de 75% (art. 44 da Lei 9.430/96).
Fl. 1287
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

Como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de multas de ofício na
redação anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, resta superado o entendimento deste
Conselho Administrativo sobre a natureza de multa de ofício de tal exigência
Por outro lado, não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigência da lei
11.941/09 o preceito contido no art. 35-A, a multa pelo descumprimento da obrigação
acessória relativo à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração
inexata), já não pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que
emerge a necessidade de seu tratamento de forma autônoma.
Assim, considerando a mesma regra que impõe a aplicação a fatos pretéritos da
lei que comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da
prática da infração, conforme art. alínea “c”, inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66
(CTN), e de rigor que haja comparação entre a multa pelo descumprimento de
obrigação acessória amparada nos §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91,
com a nova penalidade por apresentação de declaração inexata, a saber, o art. 32-A da
mesma Lei.
Assim, temos as seguintes situações:
- os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo da antiga
redação do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias
declaradas ou não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras
entidades e fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão
ser comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela
Lei 11.941/09;
- os valores lançados, de forma isolada ou não, a título da multa por
descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32
da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser
comparados com o que seria devido pelo que dispõe o art. o art. 32-A da mesma Lei;
Portanto, no caso em apreço, impõe-se determinar a aplicação da retroatividade
benigna a partir da comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na nova
redação do art. 35 da Lei 8.212/91.
Vale a ressalva que tal medida beneficia a todos os envolvidos.
Dos Recursos Apresentados pelos Solidários Édson Garcia, Dorvalino
Francisco, José Roberto e Oswaldo Antônio
Da Tempestividade.
Conforme já afirmado acima, os recursos são tempestivos.
Da Preliminar de Decadência.
A única diferença entre as alegações no presente tópico e a que foi tratada nos
recursos anteriores é que a defesa, neste caso, pleiteia a decadência considerando a
ciência do primeiro Termo de Constatação. Contudo, a análise a ser levada em conta
neste caso é a mesma já acima tratada, em que restou a conclusão de que não há débito
lançado em período decadente no presente feito administrativo.
Assim, adotando como razões de decidir as mesmas considerações já dispostas
no item de mesmo nome acima, não há nada a prover.
Da Nulidade do Lançamento – Falta de Clareza da Autuação.
O conteúdo das razões recursais neste item é, em essência, exatamente o mesmo
daquele já tratado acima em item com o mesmo título. Assim, adoto como razões de
decidir as mesmas considerações já dispostas sobre a matéria para concluir que não há
nada a prover neste tema.
Fl. 1288
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

Da Nulidade do Lançamento – Cerceamento do Direito de Defesa.
O conteúdo das razões recursais neste item é, em essência, exatamente o mesmo
daquele já tratado acima em item com o mesmo título. Assim, adoto como razões de
decidir as mesmas considerações já dispostas sobre a matéria, para concluir que não há
nada a prover neste tema.
Da Impossibilidade do redirecionamento do tributo declarado.
Dos Pressupostos para Desconsideração da Personalidade Jurídica
Da eficácia Limitada do Artigo 116, § único do CTN.
Tal qual foi feito nos recursos anteriores, os temas acima tiveram sua análise
feita de forma agrupada, já que tratam de matérias relacionadas entre si.
A única diferença do que já foi visto acima esta no primeiro item
(Impossibilidade de redirecionamento do tributo declarado), em que a defesa afirma
que a Continental Ouroeste declarou espontaneamente débitos em GFIP e DCTF,
medida para a qual não há amparo legal, tampouco no art. 135 do CTN para
redirecionamento da exigência para o Frigorífico Ouroeste.
Ora, conforme já dito acima, a responsabilidade atribuída no presente
lançamento não decorre do art. 135 do CTN. Ademais, a questão da possibilidade de
se exigir do Frigorífico Ouroeste os débitos da Continental Ouroeste, tendo estes sido
ou não objeto de DCTF ou DIPJ, tem lastro exatamente na constatação de que, na
verdade, não há duas empresas, mas apenas uma, a Frigorífico Ouroeste, que simulou
a existência de Continental para dissimular, dentre outros, a ocorrência do fato gerador
de tributos federais e, ainda, obter outras vantagens de ordem tributária.
O conteúdo das razões recursais neste item é exatamente o mesmo daquele já
tratado acima nos seguintes itens Do Indevido Lançamento em Face da Autuada a
partir da Desconsideração da Personalidade Jurídica de Empresa Terceira, Dos
Pressupostos para Desconsideração da Personalidade Jurídica e Da eficácia
Limitada do Artigo 116, § único do CTN, razão pela qual adoto como razões de
decidir as mesmas considerações já dispostas, para concluir que não há nada a prover
neste tema.
Da Nulidade do Lançamento – inatividade do Frigorífico Ouroeste.
A defesa, lastreada em informações dispostas em certidão emitida pela
Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo alegam que não procede a acusação
dos Auditores Fiscais de que o Frigorífico Ouroeste respondem pelas operações
comerciais da Continental Ouroeste, já que, nos anos de 2003 a 2005 esteve com suas
inscrição inativa e cancelada.
Tais argumentos não merecem prosperar, já que as provas colhidas e juntadas
aos autos evidenciam a efetiva operação da Continental no período. Assim, como tais
empresas são, na verdade, uma só, inconteste que, ainda que haja cadastro com tal
informação na Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, o que está errado é o
registro da inatividade e não propriamente a atribuição exigência em comento.
Assim, nada a prover neste tema.
Do Mérito.
O conteúdo das razões recursais neste item é, em essência, exatamente o mesmo
daquele já tratado acima em item com o mesmo título. Assim, adoto como razões de
decidir as mesmas considerações já dispostas sobre a matéria, para concluir que não há
nada a prover neste tema.
Da Sub-rogação – Da Compra de Gado.
Fl. 1289
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 2201-009.688 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 16004.001407/2008-10

O conteúdo das razões recursais neste item é, em essência, exatamente o mesmo
daquele já tratado acima em item Da Inconstitucionalidade da Contribuição
Incidente sobre a Comercialização da Produção Rural – Declarada pelo STF,
razão pela qual adoto como razões de decidir as mesmas considerações já dispostas
sobre a matéria, para concluir que não há nada a prover neste tema.
Conclusão:
Assim, tendo em vista tudo que consta nos autos, bem assim na descrição e
fundamentos legais que integram o presente, voto por dar provimento parcial aos recursos
voluntários formalizados pelos solidários para excluir todas as responsabilidades solidarias
imputadas no presente processo. Quanto ao recurso voluntário do Frigorífico Ouroeste Ltda, em
dar-lhe provimento parcial para determinar a aplicação da retroatividade benigna a partir da
comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da Lei
8.212/91.
(assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo

Fl. 1290
DF CARF MF
Original