Tribunal: CARF
Processo: 10830.726414/2018-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
Data de julgamento: 2022-11-10
Data de publicação: 2023-01-23

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009, 2010
GLOSA DE DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO INTERNO. MULTA QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO.
Considerando que, à época dos fatos geradores, a indedutilidade do dito ágio interno era no mínimo duvidosa, incabível a qualificação da penalidade (de 75% para 150%), afinal a interpretação em prol de sua dedução fiscal está longe de caracterizar prática fraudulenta ou sonegatória, únicas hipóteses aptas a ensejar a onerosa duplicação da multa de ofício.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10830.726414/2018-81
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-006.376 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
10 de novembro de 2022
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
EMS S/A

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009, 2010
GLOSA DE DESPESAS COM AMORTIZAÇÃO DE “ÁGIO INTERNO”.
MULTA QUALIFICADA. NÃO CABIMENTO.
Considerando que, à época dos fatos geradores, a indedutilidade do dito ágio
interno era no mínimo duvidosa, incabível a qualificação da penalidade (de
75% para 150%), afinal a interpretação em prol de sua dedução fiscal está
longe de caracterizar prática fraudulenta ou sonegatória, únicas hipóteses aptas
a ensejar a onerosa duplicação da multa de ofício.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Livia De
Carli Germano. No mérito, por maioria de votos, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os
conselheiros Luiz Tadeu Matosinho Machado (relator) e Edeli Pereira Bessa que votaram por
dar-lhe provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Luis Henrique Marotti
Toselli.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Relator
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Gustavo
Guimaraes da Fonseca, Ana Cecilia Lustosa da Cruz e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10830.726414/2018-81
Fl. 2655
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.376 - CSRF/1a Turma
Processo no 10830.726414/2018-81

Relatório
Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face do Acórdão
no 1301-003.877, proferido pela 1a Turma Ordinária da 3a Câmara, na sessão de 14 de maio de
2019, mediante o qual, por maioria de votos o colegiado deu provimento parcial ao recurso
voluntário para reduzir a multa de ofício ao percentual de 75%.
O presente processo trata de lançamento de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS períodos
relativo período de outubro 2007 a maio de 2010, com aplicação de multa qualificada e multa
isolada de IRPJ e CSLL, decorrente da dedução de amortização de ágio na aquisição de
investimentos e omissão de receitas não operacional, bem como a glosa de prejuízos fiscais e
bases negativas de IRPJ e CSLL.
Impugnado o lançamento a DRJ considerou parcialmente procedente o
lançamento, tendo a contribuinte apresentado recurso voluntário ao CARF. Por meio do Acórdão
no 1301-001.299, o colegiado da 1aTurma da 3a Câmara por unanimidade de votos, negou
provimento ao recurso de ofício e deu provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar a
exigência a título de omissão de receitas do ano calendário de 2010 (R$ 569.215,45). E ainda,
por maioria de votos, cancelar a multa isolada e por voto de qualidade cancelar a glosa de ágio.
Inconformada, a Procuradoria da Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial,
alegando a existência de divergência jurisprudencial, quanto à: (1) impossibilidade de dedução,
da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, de despesas com amortização de ágio criado
internamente; (2) qualificação da multa de ofício para 150% e; (3) incidência da multa isolada
por falta de recolhimento de estimativas.
Submetido o recurso especial à 1a Turma da CSRF, foi proferido o Acórdão no
9101-003.077, pelo qual o colegiado não conheceu do recurso no tocante à multa qualificada e
deu provimento parcial ao recurso para restabelecer as exigências decorrentes da glosa de
amortização de ágio e parcialmente as multas isoladas, determinando o retorno ao colegiado a
quo para apreciação das seguintes matérias:
(i) inexistência de fraude/inaplicabilidade da multa agravada;
(ii) inexistência de previsão legal para a adição de despesas com a
amortização de ágio considerada indedutível à base de cálculo da CSLL;
(iii) ilegalidade de cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício.
O colegiado a quo, proferiu então o Acórdão no 1301-003.877, do qual se colhe a
seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009, 2010
Fl. 2656
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.376 - CSRF/1a Turma
Processo no 10830.726414/2018-81

MULTA QUALIFICADA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DE DOLO. NÃO
CABIMENTO.
É incabível a aplicação de multa qualificada, com percentual de 150%, quando não
restar comprovada a conduta dolosa do sujeito passivo, em especial nos casos de
planejamento tributário acerca do qual haja divergência na doutrina e na jurisprudência.
MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO.
Opera-se a preclusão em relação a matéria que não tenha sido objeto de impugnação ou
de decisão de primeira instância administrativa. Decreto no 70.235/1972, art. 16, inciso
III.
JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
Aplicação da Súmula CARF 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor
correspondente à multa de ofício.
Encaminhados os autos à Procuradoria da Fazenda Nacional em 24/06/2019 (fls.
2587), esta aviou o recurso especial (fls. 2588/2608), no qual alega divergência jurisprudencial
em face da decisão que exonerou a qualificação da multa de ofício, indicando como
paradigmas os Acórdão no 9101-002.487 e no 9101-003.011.
O recurso foi admitido por meio do despacho de admissibilidade da presidente da
3a Câmara, nos seguintes termos:
Passo ao exame da divergência.
Divergência: qualificação da multa de ofício - art. 44, § 1o, I, da Lei no 9.430/96.
A matéria referente à qualificação da multa foi devolvida pela Câmara Superior de
Recursos Fiscais para ser apreciada pela turma a quo, em razão de, em um primeiro
julgamento, ter sido exonerado totalmente o lançamento para a exigência de IRPJ e
CSLL sobre aproveitamento indevido de ágio, cumulado com multa qualificada e multa
isolada pela falta de recolhimento de estimativas. Em razão da exoneração do montante
principal, restou prejudicada a análise da multa qualificada.
Em julgamento de Recurso Especial manejado pela PGFN, o lançamento dos montantes
principais foi restabelecido e, assim, determinou-se o retorno dos autos ao colegiado de
origem para se pronunciar sobre as questões que haviam sido consideradas prejudicadas
no primeiro julgamento.
Em resumo, a multa foi qualificada, nos termos do § 1o do artigo 44 da Lei no
9.430/1996, em razão de os procedimentos adotados pelo sujeito passivo terem sido
enquadrados na hipótese de fraude prevista no artigo 72 da Lei no 4.502/1964: o
registro de ágio gerado internamente, sem propósito negocial, sem pagamento,
utilização de empresa veículo, com o exclusivo propósito de reduzir os tributos
devidos, e o contrato com o Banco Santander, pós-datado, lavrado quando já se
encontrava sob ação fiscal. (g.n.)
Aviada a impugnação, a turma julgadora de 1a instância concluiu que a operação
consistente em constituir pessoa jurídica desprovida de atividade operacional, por breve
período de tempo, sem propósito negocial justificado a não ser o de servir de veículo
para a geração de ágio e sua posterior transferência para àquela que lhe deu causa,
caracteriza fraude, qualificando a conduta infracional e motivando o agravamento da
multa de ofício.
Fl. 2657
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.376 - CSRF/1a Turma
Processo no 10830.726414/2018-81

Em Recurso Voluntário a interessada contestou a aplicação da multa qualificada,
afirmando que seria necessário que a autoridade fiscal comprovasse, por provas diretas,
e não presuntivas, que houve o intuito doloso de retardar ou impedir o surgimento da
obrigação tributária, o que não teria ocorrido. Destacou que as operações realizadas
seriam lícitas e foram realizadas com evidente propósito negocial, que foram
devidamente registradas contabilmente, auditadas e amplamente divulgadas em suas
demonstrações financeiras, bem como levadas ao conhecimento dos órgãos
competentes, a Jucesp e a Receita Federal, e foram analisadas por juristas de renome,
que emitiram pareceres favoráveis sobre a legalidade da dedutibilidade da despesa com
amortização do ágio.
O Colegiado a quo, apreciando o litígio atinente à qualificação da multa, pela maioria
de seus conselheiros registrou que a turma já havia votado algumas vezes acerca da
multa qualificada nos casos envolvendo o chamado "ágio interno", como classificado
neste caso, muito embora entendendo seria mais a situação de utilização de empresa
veículo, que considerou ser possível.
Para a relatora, não haveria que se falar em ação dolosa, uma vez que os atos foram
praticados a partir de 2005, período esse em que as decisões "eram muito mais
favoráveis aos contribuintes, como ocorreu no caso em destaque." (g.n.)
Assinalou que se deveria levar em conta que o interessado, ao proceder na dedução da
amortização do ágio, teria atendido aos requisitos exigidos legais, fiscais e societários,
tendo publicado suas demonstrações financeiras, assim como levado seus documentos à
registro junto à JUCESP, CVM, BACEN e a própria Receita Federal. (g.n.)
E, concluiu:
Dito isto, não vejo fraude, dolo ou simulação nas ações praticadas pelo
contribuinte que o levassem à ciência de alguma ilicitude praticada, de tal forma
que reduzo a multa ao patamar de 75%.
O primeiro paradigma indicado recebeu, na mesma questão, a seguinte ementa:
Acórdão no 9101-002.487
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
ÁGIO INERNO. AMORTIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
Inadmissível a formação de ágio por meio de operações internas, sem a
intervenção de partes independentes e sem pagamento de preço.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007, 2008, 2009
ÁGIO INTERNO. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO APLICADA.
INEXISTÊNCIA DE ÁGIO. SIMULAÇÃO.
Qualifica-se a multa de ofício aplicada quando o pretenso "ágio interno" trata-
se de uma mera grandeza criada artificialmente, a que se pretendeu dar a
aparência de ágio, que na realidade, nunca existiu.
[...]
No caso analisado por esta decisão considerou-se que houve a criação de uma despesa
de amortização de ágio, sem que nenhum custo tivesse efetividade sido incorrido.
Fl. 2658
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.376 - CSRF/1a Turma
Processo no 10830.726414/2018-81

Registrou-se que os sócios Adilton Boff Cardoso e Adalberto Boff Cardoso
integralizaram, em 22/12/2004, na empresa Magius Participações Ltdal, criada na
mesma data, a totalidade de ações que possuíam da pessoa jurídica sujeito passivo,
Magius Metalúrgica Industrial S/A, transformada de sociedade limitada para sociedade
anônima de capital fechado, em 20/12/2004, no valor de R$ 5.799.998,00. A Magius
Participações, por sua vez, integralizou, no dia seguinte - 23/12/2004 - na empresa Boff
Cardoso Participações S/A, criada nesse mesmo dia 23/12/2004, essas mesmas ações, já
no valor de R$ 31.319.000,00, por força de uma laudo de avaliação também datado de
23/12/2004. Observou-se que as ações passaram a valer, de um dia para o outro, mais de
cinco vezes o que valiam, em face de um pretenso ágio de vinte e cinco milhões de
reais.
Considerou a decisão que sobressaia o seguinte dessas operações societárias: ações
originalmente valendo R$ 5.799.998,00, referentes à Magius Participações e
transferidas para Boff Cardoso Participações, pertencentes aos mesmos proprietários -
Família Cardoso - teriam passado, por essa mera troca de posições patrimoniais, a valer
R$ 31.319.000,00, resultando em um pretenso ágio na ocorrência da incorporação.
Entendeu-se, contudo, que, nessas condições, inexistiria verdadeiramente qualquer ágio
ou ganho de capital, insubsistentes seriam todas as razões neles pretensamente
fundadas.
Diante desse contexto fático, o colegiado superior decidiu que a prova cabal de que o
sujeito passivo e o grupo econômico a que pertencia teriam praticado ação doloso, posto
ser fato que nenhuma alteração concreta ocorreu em seu controle societário, após a
reestruturação societária e, ainda que as ações e transformações societárias tenham sido
feitas seguindo as normas aplicáveis, o foram com o intuito doloso, tipificado no art. 71,
da Lei 4.502/64 e, por isso mesmo, se amoldando à simulação, com o intuito de gerar
despesa inexistente. Por tais razões foi mantida a penalidade qualificada.
No caso dos autos, o ágio teve origem no momento em que a totalidade das ações da
EMS S.A. foi incorporada pela EMS INVESTIMENTOS, ambas submetidas ao
controle dos mesmos sócios indiretos. O valor pelo qual as ações foram recebidas
contemplou uma parte relacionada ao valor original do investimento e o ágio
quantificado com base em laudo que avaliou o valor de mercado da participação
societária incorporada com fundamento na expectativa de sua rentabilidade futura.
Alguns meses depois, a EMS INVESTIMENTOS foi incorporada pela EMS S/A, em
um processo de incorporação reversa, o que fez com que o ágio antes contabilizado na
primeira empresa ingressasse no patrimônio da segunda. De posse de tal ágio, a
contribuinte EMS S.A. passou a deduzir de seu lucro líquido, entre os anos de 2005 e
2010, as despesas decorrentes da sua amortização.
A CSRF analisando a operação, considerou ser incontroverso que não houve
desembolso algum, por qualquer das partes envolvidas, nas operações que originaram o
ágio de R$ 781.360.784,97, número que teria tido origem na simplesmente da diferença
entre a reavaliação encomendada pelos próprios controladores do grupo. Assim, sequer
teria havido dispêndio que justificasse a mais valia e, inexistindo dispêndio, não haveria
sentido em possibilitar aproveitamento tributário do ágio.
Também entendeu o Colegiado Superior que não houve a necessária confusão
patrimonial, pois "Se não existiu o efetivo dispêndio da investidora por tal "mais valia",
não há valor pago a maior que possa ser considerado perdido por ocasião de seu
encontro, na contabilidade da mesma pessoa jurídica, com o investimento de que se
esperava a produção futura de resultados positivos. Logo, perde o sentido a
possibilidade de aproveitamento tributário do ágio".
Em conclusão, decidiu aquela turma que se tratava de ágio interno, criado de forma
artificial em operações meramente contábeis realizadas entre empresas pertencentes ao
Fl. 2659
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.376 - CSRF/1a Turma
Processo no 10830.726414/2018-81

mesmo grupo econômico e, nessas condições, imprestável para fins de aproveitamento
tributário.
Como se vê as situações analisadas pelo acórdão recorrido e pelo paradigma são muito
semelhantes. Ambas envolveram ágio criado artificialmente, no seio do mesmo grupo
econômico, mediante mera troca de ativos em operações circunscritas contabilmente.
Todavia, ao passo em que no paradigma, diante dessas características, considerou-se
que houve intuito doloso, simulação e fraude a justificar a manutenção da penalidade
qualificada, enquanto que no acórdão recorrido, esses mesmos fatos levaram o
colegiado a exonerar a penalidade qualificada.
Resta, portanto, demonstrada a divergência jurisprudencial.
O paradigma seguinte encontra-se assim ementado, no tocante à matéria sob análise:
Acórdão no 9101-003.011
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008
ÁGIO INTERNO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas de
amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer a participação de
uma pessoa jurídica investidora originária, que efetivamente tenha acreditado
na "mais valia" do investimento e feito sacrifícios patrimoniais para sua
aquisição.
Inexistentes tais sacrifícios, notadamente em razão do fato de alienantes e
adquirente integrarem o mesmo grupo econômico, evidencia-se a artificialidade
da reorganização societária que, carecendo de propósito negocial e substrato
econômico, não tem o condão de autorizar o aproveitamento tributário do ágio
que pretendeu criar.
MULTA QUALIFICADA. CABIMENTO.
A constatação de evidente intuito de fraudar o Fisco, pela intencional prática de
atos simulados, enseja a qualificação da multa de ofício.
Os fatos, neste paradigma, também dizem respeito a amortização de ágio, nos anos de
2005 a 2008, contabilizado em operações societárias caracterizadoras de planejamento
tributário, praticadas entre empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico e sem
lastro em fluxo financeiro.
Em 29/12/2004 as empresas CAIMI CHILE e JOFECRED constituíram a contribuinte
autuada CAIMI & LIAISON INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE COURO E
SINTÉTICOS LTDA. Cada uma das sócias subscreveu 50% do capital social de R$
28.000.000,00 e integralizou sua parte mediante cessão e transferência de quotas de
capital social que detinham junto a outras empresas, a valores reavaliados. A CAIMI
CHILE cedeu e transferiu as quotas que detinha do capital social da CAIMI BRASIL,
por um valor reavaliado de R$ 14.000.000,00, em vista de seu valor nominal de R$
3.000.000,00, o que provou um ágio num valor aproximado de R$ 25.000.000,00.
Em 30/07/2005, a contribuinte CAIMI & LIAISON incorporou as empresas CAIMI
BRASIL e LIAISON, suas então controladas e, a partir do 4o trimestre de 2005, passou
a aproveitar o saldo restando do ágio relativo às participações societárias incorporadas.
O colegiado superior do CARF, analisando o caso, considerou ser incontroverso que o
ágio teve origem no momento em que as empresas CAIMI CHILE e JOFECRED
Fl. 2660
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.376 - CSRF/1a Turma
Processo no 10830.726414/2018-81

cederam e transferiram à recorrente a totalidade das quotas que detinham do capital
social das pessoas jurídicas CAIMI BRASIL e LIAISON, respectivamente. Consignou
que não houve qualquer desembolso por nenhuma das partes envolvidas nas operações
que originaram as parcelas de ágio de R$ 11.453.726,02 e R$ 13.448.044,50, números
que, no seu entender, advieram da simples diferença entre as reavaliações
encomendadas pelos controladores das participações societárias cedidas e transferidas.
Assim, julgaram não haver efetivamente uma investidora real que poderia fazer jus à
possibilidade de aproveitamento do ágio. Para a turma, se não existiu efetivo dispêndio
pela mais valia, não havia valor pago a maior, de forma que perdia o sentido a
possibilidade de aproveitamento tributário do ágio.
Diante dessa situação, ao avaliar a procedência da imputação da multa qualificada,
levou em conta que o grupo optou por promover uma série de operações intermediárias
com utilização de empresa-veículo de forma a possibilitar a criação artificial de ágio
unicamente destinado a redução da carga tributária, deduzindo tratarem-se de negócios
jurídicos simulados, de forma que cabível a exasperação da penalidade, nos termos do
art. 44, I e § 1o, da Lei no 9.430/96, c/c o art. 72 da Lei no 4.502/1964.
Vê-se, portanto, que as situações fáticas que levaram os colegiados a manter a glosa de
amortização de ágio em ambas as situações foram muito semelhantes, mas as
conclusões a respeito da incidência da multa qualificada sobre esses fatos recebeu
conclusões divergentes, justamente no que diz respeito às características dos processos
de reorganização societária. Enquanto que para o recorrido a utilização de empresa
veículo, a falta de propósito negocial e a ausência de fundamentação econômica do ágio
não foram suficientes para justificar a qualificação da penalidade, no paradigma, esses
mesmos motivos levaram a turma a manter a qualificação, o que caracteriza o dissenso
jurisprudencial.
Caracterizada a divergência jurisprudencial deve ser dado seguimento ao Recurso
Especial.
Diante do exposto, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela
Portaria MF no 343, de 2015, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso
Especial, interposto pela Fazenda Nacional, para que seja rediscutida a questão da
qualificação da multa de ofício - art. 44, § 1o, I, da Lei no 9.430/96.
[...]
De acordo.
Com fundamento nos artigos 18, inciso III, 67 e 68, do Anexo, II, do RICARF,
aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015, DOU SEGUIMENTO ao Recurso
Especial, interposto pela Fazenda Nacional, admitindo a rediscussão da qualificação
da multa de ofício - art. 44, § 1o, I, da Lei no 9.430/96.
[...]
A contribuinte foi cientificada do recurso e de sua admissibilidade em 20/09/2019
(fls. 2627) e apresentou, em 04/10/2019 (fls. 2628), suas contrarrazões (fls. 2630/2652),
alegando, em síntese, que não houve a comprovação de prática de qualquer ato com dolo, fraude
ou simulação, em consonância com a doutrina e a jurisprudência sobre a matéria, devendo ser
mantido o entendimento do acórdão recorrido.
É o relatório.

Fl. 2661
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.376 - CSRF/1a Turma
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Voto Vencido
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator.
Conhecimento
O recurso especial é tempestivo e foi regularmente admitido.
A interessada não se insurgiu contra o conhecimento do recurso em suas
contrarrazões.
Assim, por entender que restou bem caracterizada a divergência suscitada, nos
termos do despacho de admissibilidade que adoto com fundamento no §1o do Art. 50 da Lei no
9.784/1999, voto por conhecer do recurso da Fazenda Nacional.
Mérito
No mérito a recorrente defende que é cabível a aplicação da multa qualificada na
medida em que restou caracterizada a simulação na criação das despesas mediante a realização
de operações societárias sem qualquer materialidade, visando unicamente à obtenção de um
benefício tributário sabidamente indevido.
A interessada, por sua vez aponta que não houve a comprovação de prática de
qualquer ato com dolo, fraude ou simulação e que os atos foram praticados em consonância com
a doutrina e a jurisprudência sobre a matéria, devendo ser mantido o entendimento do acórdão
recorrido.
A d. relatora do voto condutor do acórdão recorrido, ex-Conselheira Amélia
Wakako Morishita Yamamoto, entendeu que não restou caracterizada a intenção dolosa da
contribuinte de se criar uma situação tributariamente mais vantajosa, sendo acompanhada pela
maioria dos membros do colegiado a quo. Nesse sentido, sustentou, verbis:
Resta agora analisar a questão da multa qualificada, aplicada em 150%.
Segundo o TVF, fls. 777 e ss, estariam presentes os elementos caracterizadores
da fraude e do dolo.
Não cabe à companhia invocar desconhecimento ou prática de erro escusável: nem
quando foi criado o ágio, nem quando ele começou ser amortizado, nem em qualquer
outro momento anterior ou posterior, o ágio interno foi aceito pela Contabilidade ou pelas
regras tributárias.
Vale relembrar que o custo histórico como base de valor já há muito está consagrado pela
Contabilidade e, por extensão, pela legislação do imposto de renda, que apura o lucro real
com observância dos preceitos das leis comerciais (Decreto-Lei n° 1.598, de 1977, art. 6o,
§1°).
A contribuinte estava perfeitamente consciente da falta de propósito negocial do ágio
gerado internamente e registrado apesar da ausência de custo, pois não houve qualquer
saída de caixa (pagamento) nessa operação da qual se originou o ágio.
Há uma dedução nova de despesas de amortização sem que tenha havido sequer um
correspondente desembolso por um novo ativo ou um novo investimento. Conforme já
dito, o surgimento do intangível decorreu da incorporação de pessoas jurídicas por
Fl. 2662
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.376 - CSRF/1a Turma
Processo no 10830.726414/2018-81

avaliação econômica, com base em potencial lucratividade futura, portanto uma operação
"não caixa" entre empresas do mesmo grupo, o que toma inadmissível o reconhecimento
contábil desse ágio.
A DRJ, de igual forma, manteve a qualificação da multa.
Os atos praticados pelo Grupo EMS, como o reconhecimento contábil de um
custo de aquisição inflado indevidamente, a falta de propósito negocial na
incorporação de ações, a dedução indevida de despesas de amortização do ágio
para fins fiscais não podem ser aceitos porque estão contaminados por uma
primeira constatação, qual seja, a formação ilegítima de um valor a título de
"ágio".
Pode-se observar, portanto, que o fundamento basilar da autuação é a
constatação de que o ágio gerado é ilegítimo e ilegal. De fato, caso a EMS
Investimentos S/A tivesse incorporado as ações da EMS S/A por seu valor
patrimonial, provavelmente esta infração não subsistiria. Todavia, não foi isso o
que sucedeu, não existindo dúvida de que houve a ocorrência desse ilícito
tributário.
Já a caracterização da circunstância qualificadora do ilícito passa pela
demonstração da seguinte conduta dolosa: a de que a fiscalizada tinha
conhecimento de que o ágio formado e registrado em sua escrituração contábil
era ilegítimo e que assim procedeu com a finalidade de escapar indevidamente da
tributação. Caso evidenciado essa situação, restará demonstrado que a
contribuinte reduziu, fraudulentamente, a base de cálculo dos tributos,
incorrendo na hipótese dolosa prevista no art. 72 da Lei n° 4.502/1964. Ao
contrário, isto é, se não restar demonstrado que a fiscalizada tinha consciência da
ilicitude das circunstâncias da geração do ágio, por força da do art. 136 da Lei n°
5.172/1966, remanescerá apenas sua responsabilidade objetiva pela infração,
sendo devidos os tributos, juros de mora e a multa de ofício, mas sem o
agravamento decorrente da circunstância qualificadora "fraude".
Os autuantes apontam a ausência de um elemento essencial à operação que
qualifica a conduta da autuada, qual seja, o propósito negocial subjacente à
constituição da EMS Investimentos S/A.
Ora, esse Colegiado já votou algumas vezes acerca da multa qualificada nos casos de
ágio, envolvendo o chamado "ágio interno", como classificado este caso, embora
entenda que seja mais um caso de utilização de empresa veículo, à qual entendo que seja
possível.
Não haveria que se falar em ação dolosa. Os atos foram praticados a partir de 2005.
Período esse em que as decisões, inclusive, eram muito mais favoráveis aos
contribuintes, como ocorreu no caso em destaque.
Assim, não há que se falar em ação dolosa do contribuinte em se criar uma situação
tributariamente mais vantajosa.
Há que se levar em conta que o recorrente ao proceder na dedução da amortização do
ágio atendeu aos requisitos exigidos legalmente, fiscalmente e societariamente. Suas
demonstrações financeiras foram publicadas, assim como seus documentos, levados à
registro junto à JUCESP, CVM, BACEN e a própria Receita Federal.
Dessa forma, trago à colação excertos do acórdão 1301-002.670, do ilustre Conselheiro
Roberto Silva Junior, em que se tratou da multa qualificada em fatos semelhantes:
Se é verdade que nos dias atuais a controvérsia envolvendo a figura do ágio
interno caminha para a pacificação, pelo menos no âmbito da CSRF; é também
verdade que, no tempo dos fatos colhidos no lançamento, havia aberto dissenso
Fl. 2663
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.376 - CSRF/1a Turma
Processo no 10830.726414/2018-81

doutrinário e jurisprudencial acerca da legitimidade e da validade do ágio
resultante dessas operações de reestruturação societária, inclusive as que
envolviam empresas do mesmo grupo econômico. Decisões emanadas do CARF
davam pela legitimidade do ágio interno. Ora, se essa figura, aos olhos de alguns
conselheiros e de alguns juristas, parecia compatível com o direito, é impossível
afirmar que agiu de má-fé o contribuinte que se comportou segundo esse
entendimento, ainda que o tempo viesse a mostrar a falta de juridicidade dessa
posição. Por essas razões, não se afigura correto exacerbar a multa, supondo ter
havido dolo e intuito de fraude, quando o assunto ainda suscitava discussão. O
contribuinte, diante da controvérsia e da existência de dois caminhos, optou pelo
que lhe parecia mais conveniente.
Em suma, a falta de clareza e a controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre a
matéria, afastam a possibilidade de aplicação de multa qualificada. A presunção
deve ser a de que o contribuinte agiu de boa-fé.
Dito isto, não vejo fraude, dolo ou simulação nas ações praticadas pelo
contribuinte que o levassem à ciência de alguma ilicitude praticada, de tal forma
que reduzo a multa ao patamar de 75%.
[...]
Entendo que assiste razão à recorrente.
Com a devida vênia ao entendimento do colegiado a quo, entendo que restou
caracterizada a evidente intenção de simulação de diversas operações societárias sem qualquer
outra finalidade que não a criação artificial de um ágio visando sua amortização como despesa e,
como consequência, a redução dos tributos devidos sobre os lucros da empresa.
Ora, a empresa sequer conseguiu apontar o real motivo da criação da empresa
EMS Investimentos S/A que serviu como empresa veículo para receber as ações da empresa
operacional EMS S/A devidamente reavaliadas e, posteriormente, após curtíssimo espaço de
tempo, sem qualquer atividade e sem uma justificativa convincente, ser incorporada pela suposta
investida, passando a permitir, na sua ótica de planejamento, a dedução do ágio gerado.
Eis o relato da autoridade fiscal sobre a (falta de qualquer) atividade da empresa
EMS Investimentos S/A no Termo de Verificação Fiscal:
Da breve existência da empresa EMS Investimentos S/A
13.
Intimada a apresentar os atos constitutivos e alterações da empresa EMS
Investimentos, a empresa disponibilizou a Ata da Assembléia Geral de 15 de dezembro
de 2004, de constituição da EMS Investimentos (fl. 93) e, também, apresentou a Ata da
Assembléia Geral Extraordinária realizada em 29 de dezembro de 2004, fls. 233 a 236,
em que consta registrado o valor de R$ 5.000, 00 de Capital Social, totalmente
integralizado. Referida Assembléia teve como ordem do dia a apreciação e a
deliberação sobre os termos e condições do Protocolo de Incorporação de Ações e
Justificação, relativas à incorporação da totalidade das ações da EMS S/A, convertendo-
a em subsidiária integral da EMS Investimentos.
14.
Na Ata da Assembléia Geral Extraordinária, de 29 de dezembro de 2004, consta
que foram entregues à assembléia e aprovados os Balanços Patrimoniais da EMS
Investimentos e da EMS S/A levantados em 30/11/2004. Porém, ao ser solicitada a
apresentação de tais balanços, a contribuinte responde que hoje não consegue mais gerar
Balanço intermediário (fl. 444).
Fl. 2664
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.376 - CSRF/1a Turma
Processo no 10830.726414/2018-81

15.
O Laudo de Avaliação das Ações da EMS, produzido para fins de incorporação
pela EMS Investimentos, foi elaborado pela empresa Pro Invest Consultores Associados
S/C Ltda, fls. 168 a 228, com base em valores de mercado em 30 de novembro de 2004.
O referido Laudo utilizou o método de Fluxo de Caixa Descontado e atribuiu o valor de
R$ 926.642.000,00 para a totalidade das ações da EMS.
16.
Assim, incorporadas as ações da EMS, a EMS Investimentos teve seu patrimônio
aumentado em Rf 926.642.000,00, mediante a emissão de 140.000.000 novas ações
ordinárias, nominativas, sem valor nominal, ao preço de emissão total de R$
926.642.000,00, sendo R$ 140.000.000,00 o valor do aumento do capital e R$
786.642.000,00 o valor da Reserva de Capital — Ágio na emissão de ações decorrente
da incorporação das ações da EMS pelo valor de mercado. Os acionistas receberam
novas ações ordinárias nominativas e sem valor nominal, sendo que uma ação da EMS
passou a corresponder a sete ações da EMS Investimentos, portanto:
 Carlos Eduardo Sanchez — recebeu sete novas ações
 Nanci Sanchez — recebeu sete novas ações
 EMS Sigma Pharma Participações S/A - recebeu 139.999.986 ações
17.
Sobre a contabilização da aquisição de 100% da EMS S/A pela EMS
Investimentos, a contribuinte apresentou o Razão de novembro/2004 e o Livro Diário n°
2 de 2005, ambos da EMS Investimentos.
18.
No Razão de novembro/2004, estão registradas as contas de investimento na
EMS S/A (R$ 145.281.215,03) e do ágio correspondente (R$ 781.360.784,97). Ocorre
que o investimento na EMS foi efetuado apenas em dezembfo/2004, como atestam a
Ata da Assembléia Geral Extraordinária da EMS Investimentos - realizada em 29 de
dezembro de 2004, fls. 233 a 236 e a própria Ata da Assembléia Geral de 15 de
dezembro de 2004, em que ocorreu a compra da empresa Sol Collection e a sua
transformação na EMS Investimentos (fl. 93), como relatado no parágrafo 5.
19.
No Diário n° 2, não há movimento de fevereiro a maio. Em janeiro/2005,
apenas movimento pela transferência do resultado do exercício anterior, em junho/2005,
apenas movimento da equivalência patrimonial do período, relativa à EMS. Em
julho/2005, estão registrados os movimentos de baixa pela incorporação na EMS
S/A (fls. 152 a 163).
20.
Questionada sobre os motivos ou a finalidade da constituição da EMS
Investimentos, e quais benefícios esperados de natureza empresarial, patrimonial, legal,
financeira ou tributária, a empresa não apresentou quaisquer motivos ou benefícios
sobre a constituição da EMS Investimentos (fls. 09 e 10), discorrendo sobre outro
negócio.
21.
Apresentam praticamente zerados todos os campos das Declarações de
Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica- DIPJ da EMS Investimentos, 2004
e 2005 (fls. 529 a 571), registrando apenas as movimentações relativas a
participação societária da EMS, demonstrando a ausência de operações e
empregados.
[...] (g.n.)
Mais adiante a autoridade fiscal destaca no TVF a etapa relativa à incorporação às
avessas da investidora (EMS Investimentos) pela investida (EMS) destacando a falta de
motivação e propósito nas operações engendradas que culminaram com uma reestruturação para
deixar exatamente tudo como antes do ponto de vista societário, com exceção da própria
Fl. 2665
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.376 - CSRF/1a Turma
Processo no 10830.726414/2018-81

reavaliação da empresa e a possibilidade de amortizar uma despesa com ágio notoriamente
inexistente. Veja-se os excertos abaixo:
59.
No caso em questão, a contribuinte não apresentou razões para as operações
societárias que não fosse a evidente finalidade de reduzir o montante de tributos
devidos. Situação bastante evidente quando se observam os movimentos relacionados à
incorporação da SEM Investimentos. Na Ata de Reunião da Diretoria, realizada em 25
de julho de 2005, fls
, o seguinte texto:
A Operação tem por objetivo a incorporação da EMS Investimentos pela
Companhia (EMS), estando inserida em um amplo processo de reestruturação
societária, que tem como empresa mais importante a própria EMS. Objetiva-se
com esta operação: (i) a maximização de sinergias operacionais; (ii) redução de
custos administrativos na incorporação; (iü) maior transparência no mercado,
mediante a implantação de uma estrutura societária e de capital mais eficiente.
(g.n)
60.
Embora os objetivos descritos se resumem a permitir a "(i) a maximização de
sinergias operacionais; (ii) redução de custos administrativos na incorporação; e (iii)
maior transparência no mercado, mediante a implantação de uma estrutura societária e
de capital mais eficiente.", cabe ressaltar que a incorporada não operava, como já
demonstrado anteriormente. Assim, como se pode esperar maximização de sinergia
operacional? (g.n)
61.
Na mesma linha de raciocínio como esperar a redução de custos se a EMS
Investimentos não informou ter incorrido em qualquer custo administrativo ou
despesa operacional nas DIPJ/2005, relativas ao ano calendário de 2004 e ao período
de janeiro a julho de 2005 (as fichas 04A — Custos dos Bens e Serviços Vendidos e
05A — Despesas Operacionais estão com todos os campos zerados), vide cópias
juntadas às fls. 529 a 571. Na ficha 06A -Demonstração do Resultado das duas
declarações a única movimentação é o resultado de participação societária, relativa à
EMS. (g.n)
62.
A maior transparência ao mercado também não parece ser atingida, afinal
há poucos meses (aproximadamente sete meses) era a EMS S/A que havia sido
adquirida pela EMS Investimentos. Operação invertida há tão pouco tempo parece
provocar maior confusão ao mercado sobre os rumos da empresa. (g.n)
63.
Por outro lado, de forma clara e objetiva, reconhecendo a opção pelo
aproveitamento do ágio interno, no item 1 do Protocolo de Incorporação e Justificação,
fls. 133, consta a seguinte motivação para a incorporação da EMS Investimentos:
(i) a transferência para a incorporadora, do ágio registrado na incorporada,
atualmente contabilizado como Ativo Diferido, permitindo a amortização do
referido ágio nos termos da legislação aplicável, (destacamos)
[...]
No presente caso é gritante a ausência de qualquer propósito na criação e
subsequente incorporação reversa da empresa EMS Investimentos, exceto a criação artificial do
ágio com vistas às sua amortização, gerando uma alteração indevida no resultado tributável da
companhia. A falta de qualquer propósito e de existência real da empresa EMS Investimentos,
apontada pela autoridade fiscal, apontam para uma simulação absoluta nos atos praticados.
Não há aqui qualquer vestígio de que tais operações poderiam ter outro propósito
além do benefício tributário buscado, de sorte que, com a devida vênia, a afirmação contida no
Fl. 2666
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.376 - CSRF/1a Turma
Processo no 10830.726414/2018-81

voto condutor do acórdão recorrido de que “diante da controvérsia e da existência de dois
caminhos, (a contribuinte) optou pelo que lhe parecia mais conveniente” é absolutamente
impertinente ao presente caso
Ora, não havia qualquer outro caminho (leia-se propósito) no caso em questão,
posto inexistente outra finalidade para os atos que restaram praticados, não havendo dúvidas
quanto ao seu cunho unicamente fiscal.
Oportuno observar que a alegada operação com vistas à criação de uma joint
venture com a empresa estrangeira GERMED também não se presta a justificar o negócio, posto
que formalizada em período anterior aos referidos atos societários que culminaram na geração do
ágio e que nos quais não há qualquer referência ao negócio anterior, assim como não havia no
mencionado acordo de joint venture qualquer menção à necessidade de uma reestruturação
societária da recorrente com vistas à sua viabilização, como bem apontado pela DRJ no acórdão
de impugnação, verbis:
[...]
Os autuantes apontam a ausência de um elemento essencial à operação que qualifica a
conduta da autuada, qual seja, o propósito negocial subjacente à constituição da EMS
Investimentos S/A.
A autuada alega que a EMS Investimentos S/A faria parte do processo de formação de
uma Joint Venture com a sociedade portuguesa GERMED para fabricação e
Impugnante, a ser implementada mediante permuta de ações da EMS S/A e da
GERMED.
Esse interesse está consignado nos Memorando de Entendimento de 24 de maio de
2004, às fls. 98/101, e, no instrumento contratual de Joint Venture, de fls. 99/113,
assinado em 05 de julho de 2004, cujos signatários são a sociedade portuguesa
GERMED FARMACÊUTICA LTDA e a empresa de participações EMS SIGMA
PHARMA PARTICIPAÇÕES S/A, controladora, naquele momento, da EMS S/A.
Os documentos acostados aos autos e as explicações da Impugnante não deixam dúvida
de que a associação empresarial com a GERMED buscava a expansão de seus negócios
para o continente europeu. Todavia, sob o ponto de vista negocial, não está claro o papel
desempenhado pela EMS Investimentos S/A na implementação dessa operação, uma
vez que a negociação com a sociedade portuguesa foi iniciada e finalizada sem a
sua participação.
Com efeito, a implementação da Joint Venture passou pela troca de informações, pela
divisão de tarefas entre os membros e pela entrega de ações da EMS S/A detidas pela
EMS SIGMA PHARMA PARTICIPAÇÕES S/A à GERMED e, desta, para a empresa
de participações brasileira, conforme Contratos de Permuta de Quota de fls. 113/117 e
972/976, assinados em 23 de julho e 21 de setembro de 2007, sem que em momento
algum, as partes envolvidas mencionassem nos documentos produzidos a previsão
ou necessidade de constituição de uma outra sociedade.
Por outro lado, se a Impugnante não conseguiu justificar a finalidade da EMS
Investimentos S/A para a implementação da Joint Venture, ficou demonstrada a
constatação dos autuantes de que ela somente existiu para que fosse gerado
artificialmente um ágio e, mediante combinação de negócios, para que fosse transferido
à própria empresa que deu causa à formação da mais-valia, a EMS S/A, que ao
promover a amortização desse valor, provocou uma redução indevida da própria base de
cálculo dos tributos federais.
Fl. 2667
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.376 - CSRF/1a Turma
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A EMS Investimentos S/A seria uma empresa de participações que, em última instância,
era controlada por Carlos e Nanci Sanchez que também controlavam a SEM SIGMA
PHARMA PARTICIPAÇÕES S/A, através das empresas SALTMONT e SALTRIVER.
As empresas eram controladas por sócios comuns que, inclusive, eram também seus
diretores, não se justificando, portanto, a alegação da contribuinte de que essa operação
deixaria o processo decisório da Joint Venture mais ágil, pois o que a EMS
Investimentos S/A fez, ou poderia ter feito, a EMS SIGMA PHARMA
PARTICIPAÇÕES S/A também poderia ter realizado, a não ser, a criação do ágio.
O controle direto da EMS S/A, detido pela EMS SIGMA PHARMA PARTICIPAÇÕES
S/A, foi transferido para a EMS Investimentos S/A, ocasionando a avaliação do
investimento e a formação do ágio, baseado em rentabilidade futura da controlada.
Todavia, esta situação perdurou somente por cerca de sete meses (29/12/2004 a
29/07/2005), pois o controle direto da EMS S/A retornou para a EMS SIGMA
PHARMA PARTICIPAÇÕES S/A.
Desta maneira, não se vislumbra propósito negocial na constituição da EMS
Investimentos S/A a não ser o de servir de “veículo” que permitisse a geração artificial
de uma mais-valia e sua transferência para a empresa operacional do grupo, a EMS S/A,
conclusão corroborada pela efêmera duração da EMS Investimentos S/A que, no
período, conforme constataram os autuantes, não incorreu em custos ou despesas, isto é,
ficou inoperante. Com o retorno do controle da EMS S/A para a EMS SIGMA
PHARMA PARTICIPAÇÕES S/A, esvai-se a alegação da Impugnante de que a nova
holding, isto é, a EMS Investimentos S/A, daria mais agilidade à administração dos
interesses da Joint Venture.
[...](g.n)
Desta feita, entendo que não se está diante de um mero planejamento tributário
inoponível ao fisco por não se enquadrar na hipótese legal utilizada para viabilizá-lo, mas sim
em flagrante caso de simulação fraudulenta a ensejar a aplicação da multa qualificada.
Por fim, é importante consignar que o fato de os atos societários terem sido
devidamente registrados perante o órgão competente e de terem sido informados nas
demonstrações financeiras publicadas e nas declarações prestadas aos órgão competentes, não se
presta a dar-lhes legitimidade no sentido de afastar a intenção dolosa de reduzir os tributos
sabidamente devidos; ao contrário, são meros atos necessariamente praticados com vistas a
atingir o objetivo previamente buscado (redução ou supressão dos tributos devidos).
Por todo o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial da
Fazenda Nacional para restabelecer a multa qualificada.

(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado
Fl. 2668
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.376 - CSRF/1a Turma
Processo no 10830.726414/2018-81

Voto Vencedor
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli – Redator designado
Conforme registrado no voto do I. Relator, fui designado para expor as razões que
levaram a maioria do Colegiado a negar provimento ao recurso especial fazendário, de modo a
manter o afastamento da qualificação da multa de ofício em situação de glosa de despesas com o
rotulado “ágio interno”.
Pois bem.
A qualificação da multa de ofício encontra-se prevista no § 1o do artigo 44 da Lei
no 9.430/96, in verbis:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata;
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado
nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.

Da leitura desse dispositivo, verifica-se que a multa de ofício ordinária é de 75%,
cabível nas hipóteses de falta de recolhimento do tributo, falta de declaração ou apresentação de
declaração inexata, devendo esta ser duplicada apenas nas hipóteses previstas nos artigos 71, 72
ou 73 da Lei no 4.502/1964, abaixo transcritos.
Art . 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.

Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.

Fl. 2669
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.376 - CSRF/1a Turma
Processo no 10830.726414/2018-81

Art. 73 - Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.

Para que se possa, então, cogitar a qualificação da multa (de 75% para 150%), é
imprescindível que a autoridade fiscal identifique e comprove, além da conduta de não pagar
tributo, não declará-lo ou declará-lo de forma inexata, que a contribuinte teve a intenção de
esconder que ela própria incorreu na materialidade tributária ou que ela se valeu de medidas
ilícitas para manipular o fato gerador.
Para esse labor, deve-se diferenciar as hipóteses de contraste hermenêutico das
hipóteses em que o contribuinte busca atuar sobre o material fático, com vistas a
intencionalmente ocultar ou dificultar o descobrimento dos fatos ou operações efetivamente
praticadas. São coisas inconfundíveis...
Nesse caso concreto, entendo que não houve qualquer conduta fraudulenta ou
dolosa por parte da contribuinte, mas, quando muito, uma interpretação divergente quanto às
normas tributárias que conferem o direito de deduzir o chamado ágio interno.
Não há, ao contrário do que quer fazer crer a fiscalização e o I. Relator, nenhum
registro ou indício de utilização de qualquer tipo de medida fraudulenta por parte da recorrida.
Pelo contrário, os valores glosados foram contabilizados, a operação foi divulgada tal como
efetivamente ocorreu e foi a partir das informações colhidas da própria contribuinte que a
fiscalização tomou conhecimento dos fatos e lançou os tributos que considerou devidos.
Além disso, como constou da própria decisão ora combatida, a contribuinte teria
inclusive seguido orientação jurisprudencial da época. Confira-se:
(...)
Ora, esse Colegiado já votou algumas vezes acerca da multa qualificada nos casos de
ágio, envolvendo o chamado "ágio interno", como classificado este caso, embora
entenda que seja mais um caso de utilização de empresa veículo, à qual entendo que seja
possível.
Não haveria que se falar em ação dolosa. Os atos foram praticados a partir de 2005.
Período esse em que as decisões, inclusive, eram muito mais favoráveis aos
contribuintes, como ocorreu no caso em destaque.
Assim, não há que se falar em ação dolosa do contribuinte em se criar uma situação
tributariamente mais vantajosa.
Há que se levar em conta que o recorrente ao proceder na dedução da amortização do
ágio atendeu aos requisitos exigidos legalmente, fiscalmente e societariamente. Suas
demonstrações financeiras foram publicadas, assim como seus documentos, levados à
registro junto à JUCESP, CVM, BACEN e a própria Receita Federal.
Dessa forma, trago à colação excertos do acórdão 1301-002.670, do ilustre Conselheiro
Roberto Silva Junior, em que se tratou da multa qualificada em fatos semelhantes:
Se é verdade que nos dias atuais a controvérsia envolvendo a figura do ágio interno caminha para a
pacificação, pelo menos no âmbito da CSRF; é também verdade que, no tempo dos fatos colhidos no
lançamento, havia aberto dissenso doutrinário e jurisprudencial acerca da legitimidade e da validade
do ágio resultante dessas operações de reestruturação societária, inclusive as que envolviam empresas
do mesmo grupo econômico. Decisões emanadas do CARF davam pela legitimidade do ágio interno.
Fl. 2670
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.376 - CSRF/1a Turma
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Ora, se essa figura, aos olhos de alguns conselheiros e de alguns juristas, parecia compatível com o
direito, é impossível afirmar que agiu de má-fé o contribuinte que se comportou segundo esse
entendimento, ainda que o tempo viesse a mostrar a falta de juridicidade dessa posição. Por essas
razões, não se afigura correto exacerbar a multa, supondo ter havido dolo e intuito de fraude, quando
o assunto ainda suscitava discussão. O contribuinte, diante da controvérsia e da existência de dois
caminhos, optou pelo que lhe parecia mais conveniente.
Em suma, a falta de clareza e a controvérsia doutrinária e jurisprudencial sobre a
matéria, afastam a possibilidade de aplicação de multa qualificada. A presunção deve
ser a de que o contribuinte agiu de boa-fé.
Dito isto, não vejo fraude, dolo ou simulação nas ações praticadas pelo contribuinte que
o levassem à ciência de alguma ilicitude praticada, de tal forma que reduzo a multa ao
patamar de 75%.

Ora, não há dúvidas de que o contribuinte buscou, ainda que por meio de uma
reorganização societária, deduzir as referidas despesas com o polêmico ágio gerado em
operações dentro do mesmo grupo econômico, e com isso obter economia tributária, mas daí a
afirmar que restariam caracterizados dolo ou fraude, com a devida vênia, me parece existir uma
enorme distância.
De qualquer forma, havendo uma razoável dúvida interpretativa sobre os
requisitos legais para a dedução fiscal do ágio, inclusive o tido por interno, deve-se aplicar a
menor penalidade também aos olhos do que prevê o CTN no seu artigo 112, I e II, verbis:
Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se
da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus
efeitos;
(...)

Finalmente, cabe também pontuar que essa E. 1a Turma da CSRF, em recentes
decisões, afastou a qualificação da multa em situações que envolveram planejamentos
tributários duvidosos, como no presente caso, conforme atestam as ementas dos seguintes
julgados:
MULTA DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA DE SONEGAÇÃO, FRAUDE OU
CONLUIO. ABUSO DE DIREITO. FRAUDE À LEI. INSTITUTOS CIVIS.
IMPOSSIBILIDADE
DE
QUALIFICAÇÃO
DA
MULTA.
Não havendo comprovação da ocorrência de sonegação, fraude ou conluio, não se
sustenta a qualificação da penalidade. Tanto o abuso de direito quanto a fraude à lei são
institutos previstos na lei civil, com características próprias, mas não foram eleitos pelo
legislador tributário como razão para qualificação da penalidade. Tratando-se de
planejamento tributário, ainda que abusivo, não resta caracterizado o dolo apto a ensejar
a qualificação da penalidade, mormente quando não há ocultação da prática e da
intenção final dos negócios levados a efeito. (Acórdão no 9101-005.761. Sessão de
08/09/2021. Rel. Fernando Brasil de Oliveira Pinto).

Fl. 2671
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.376 - CSRF/1a Turma
Processo no 10830.726414/2018-81

MULTA QUALIFICADA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CONDUTA
DOLOSA.
Não restando comprovada nos autos a conduta dolosa, com evidente intuito de fraude,
do contribuinte, é aplicável a multa no percentual de 75%, nos termos do § 1o, do artigo
44, da Lei no 9.430/96. (Acórdão no 9101-005.791. Sessão de 08/10/2021. Rel.
Alexandre Evaristo Pinto).

ÁGIO. MULTA QUALIFICADA. ADOÇÃO DE EMPRESA-VEÍCULO NA
ESTRUTURA DE AQUISIÇÃO DE INVESTIMENTO. ACUSAÇÃO DE FALTA DE
PROPÓSITO
NEGOCIAL.
REAIS
ADQUIRENTES
ESTRANGEIROS.
IMPROCEDÊNCIA DO FUNDAMENTO DA PENA. INOCORRÊNCIA DE
FRAUDE SONEGAÇÃO OU CONLUIO. REDUÇÃO DA SANÇÃO DUPLICADA.
A dedução indevida de dispêndios com ágio não se confunde com prática dolosa ou
ilícita que autoriza a aplicação da multa duplicada de 150%, prevista no §1o do art. 44
da Lei no 9.430/96. Ainda que prevalecendo a glosa, não sendo demonstrada e
comprovada a prática de fraude, sonegação ou conluio nas transações que geraram a
despesa com o sobrepreço, deve ser aplicada a monta ordinária da multa de ofício de
75%.
O simples emprego de companhias holdings em estrutura de aquisição de investimentos,
mesmo que com a finalidade específica de viabilizar e promover a compra de
participações societárias, rotuladas de empresas-veículo, não basta para caracterizar
fraude ou o seu intuito, tampouco qualquer outro ilícito.
A figura de origem estrangeira da ausência de propósito negocial, dentro da narrativa de
que o contribuinte praticou determinado ato ou negócio jurídico visando exclusivamente
obter vantagem tributária, não configura hipótese legal de fraude, conforme a devida
conceituação de Direito Civil, e nem pode se amoldar à previsão do art. 72 da Lei no
4.502/64. (Acórdão no 9101-005.872. Sessão de 11/11/2021. Rel. Caio Cesar Nader
Quintella).

Essas são as razões, contudo, que levaram a maioria do Colegiado a negar
provimento ao Apelo da PGFN.

(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 2672
DF CARF MF
Original