Tribunal: CARF
Processo: 10640.721556/2011-12
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS SOARES LEITE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-12-07
Data de publicação: 2023-01-03

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/2007 a 30/06/2008
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RITO PROCEDIMENTAL. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE INTIMAÇÃO PRÉVIA AO LANÇAMENTO.
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito tributário (Súmula CARF no 46).
PERDA DA ESPONTANEIDADE. DECRETO N. 70.235/72, ART.7°, §1.
O Decreto n. 70.235/72, em seu art. 7°, §1°, dispõe que o início do procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e, independente de intimação, a dos demais envolvidos nas infrações verificadas.
SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO.
Tendo em vista que o processo que trata da exclusão da contribuinte do Simples já foi julgado por este CARF, o pedido não procede e o presente julgamento não deve ser sobrestado.
EXCLUSÃO SIMPLES. ANÁLISE DE PROCESSO PRÓPRIO. PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. SÚMULA CARF 77.
A constituição de auto de infração para apurar a exigência de tributo devido em razão de exclusão da empresa do regime do SIMPLES nacional, não implica em suspensão de processo administrativo fiscal, uma vez que o crédito ainda está sendo formalmente constituído, para aí sim se for o caso ser suspenso conforme análise da autoridade lançadora e das normas tributárias vigentes. O respectivo ato tem o condão de prevenir o lançamento, evitando-se a decadência. Ademais nos termos da Súmula CARF n° 77 a possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. DISCUSSÃO INOPORTUNA EM PROCESSO DE LANÇAMENTO FISCAL PREVIDENCIÁRIO.
O foro adequado para discussão acerca da exclusão da empresa do Simples é o respectivo processo instaurado para esse fim. Descabe em sede de processo de lançamento fiscal de crédito tributário previdenciário rediscussão acerca dos motivos que conduziram à expedição do Ato Declaratório Executivo e Termo de Exclusão do Simples.
PREVIDENCIÁRIO. SIMPLES. EXCLUSÃO.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
COMPENSAÇÃO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS RECOLHIDAS INDEVIDAS OU A MAIOR. EXCLUSÃO DO SIMPLES.
Em face do que dispõe o art. 21, §11, da Lei Complementar 123/2006 é permitida a compensação de contribuições previdenciárias com valor recolhido indevidamente para o Simples Nacional, consoante o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples), instituído pela Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996 (IN RFB 900/ 2008, art. 44, § 6o).
APROVEITAMENTO DE VALORES PAGOS NA SISTEMÁTICA DO SIMPLES. SÚMULA CARF N.o 76.
Conforme dispõe a Súmula CARF no 76, na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91, com a redação da Lei 11.941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8.212/91.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10640.721556/2011-12
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-010.729 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
07 de dezembro de 2022
Recorrente
GARDEN HILL GOLF CLUB LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/2007 a 30/06/2008
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RITO PROCEDIMENTAL.
INEXISTÊNCIA
DE
PREVISÃO
DE
INTIMAÇÃO
PRÉVIA
AO
LANÇAMENTO.
O lançamento de ofício pode ser realizado sem prévia intimação ao sujeito
passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à
constituição do crédito tributário (Súmula CARF no 46).
PERDA DA ESPONTANEIDADE. DECRETO N. 70.235/72, ART.7°, §1.
O Decreto n. 70.235/72, em seu art. 7°, §1°, dispõe que o início do
procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos
atos anteriores e, independente de intimação, a dos demais envolvidos nas
infrações verificadas.
SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO.
Tendo em vista que o processo que trata da exclusão da contribuinte do
Simples já foi julgado por este CARF, o pedido não procede e o presente
julgamento não deve ser sobrestado.
EXCLUSÃO
SIMPLES.
ANÁLISE
DE
PROCESSO
PRÓPRIO.
PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. SÚMULA CARF 77.
A constituição de auto de infração para apurar a exigência de tributo devido em
razão de exclusão da empresa do regime do SIMPLES nacional, não implica
em suspensão de processo administrativo fiscal, uma vez que o crédito ainda
está sendo formalmente constituído, para aí sim se for o caso ser suspenso
conforme análise da autoridade lançadora e das normas tributárias vigentes. O
respectivo ato tem o condão de prevenir o lançamento, evitando-se a
decadência. Ademais nos termos da Súmula CARF n° 77 “a possibilidade de
discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do
Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em
face da exclusão”.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. DISCUSSÃO INOPORTUNA EM PROCESSO
DE LANÇAMENTO FISCAL PREVIDENCIÁRIO.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10640.721556/2011-12
Fl. 241
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-010.729 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.721556/2011-12

O foro adequado para discussão acerca da exclusão da empresa do Simples é o
respectivo processo instaurado para esse fim. Descabe em sede de processo de
lançamento fiscal de crédito tributário previdenciário rediscussão acerca dos
motivos que conduziram à expedição do Ato Declaratório Executivo e Termo
de Exclusão do Simples.
PREVIDENCIÁRIO. SIMPLES. EXCLUSÃO.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em
que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis
às demais pessoas jurídicas.
COMPENSAÇÃO.
CONTRIBUIÇÕES
SOCIAIS
RECOLHIDAS
INDEVIDAS OU A MAIOR. EXCLUSÃO DO SIMPLES.
Em face do que dispõe o art. 21, §11, da Lei Complementar 123/2006 é
permitida a compensação de contribuições previdenciárias com valor recolhido
indevidamente para o Simples Nacional, consoante o Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte (Simples), instituído pela Lei no 9.317, de 5 de dezembro de
1996 (IN RFB 900/ 2008, art. 44, § 6o).
APROVEITAMENTO DE VALORES PAGOS NA SISTEMÁTICA DO
SIMPLES. SÚMULA CARF N.o 76.
Conforme dispõe a Súmula CARF no 76, na determinação dos valores a serem
lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser
deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa
sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante
pago de forma unificada. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE
PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a
retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91,
com a redação da Lei 11.941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos
a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8.212/91.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento
parcial ao recurso voluntário para: a) deduzir do lançamento eventuais recolhimentos ao Simples,
observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada, com os
créditos da mesma natureza daqueles efetuados nessa sistemática; e b) aplicar a retroação da
multa da Lei 8.212/91, art. 35, na redação dada pela Lei 11.941/2009.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Fl. 242
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-010.729 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.721556/2011-12

Matheus Soares Leite – Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch
Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Renato Adolfo Tonelli Junior, Matheus Soares Leite,
Wilderson Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Relatório
A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já
elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta, para, ao final,
complementá-lo (e-fls. 200 e ss).
Pois bem. Trata o presente processo dos AUTOs DE INFRAÇÃO DE
OBRIGAÇÃO PRINCIPAL 37.321.520-7 e 37.321.522-3, emitidos 19/04/2011, o primeiro no
valor de R$57.738,50, relativo as contribuições da empresa e para o RAT, o segundo no valor de
R$13.608,40 com as contribuições para terceiros ou outras entidades.
Ambos os lançamentos fiscais foram recebidos pela autuada em 20/04/2011 (fls.
02), sendo que o primeiro é composto de 08 (oito)levantamentos (E1 – Trabalho extra empresa
de 01 a 05/2008; E11 – Trabalho extra empresa em 12/2007; F1 – Férias empresa de 03 a
05/2008; F11 – Férias empresa de 12/2007 a 06/2008; FP – Folha de pagamento de 01 a
05/2008; FP1 – Folha de pagamento de 12/2007 a 06/2008; P1 – Prêmio empresa de 03 a
05/2008 e P11 – Prêmio empresa em 06/2008, todos os fatos geradores e contribuições não
foram declaradas em GFIP, com a base de cálculo rotulada de “BC C.Ind/Adm/Aut” e/ou “SC
Empreg/Avulso, tendo ocorrido a aplicação da multa de ofício de 75% nas competências
12/2007 e 06/2008 e 24% de 01 a 05/2008.
Do discriminativo de débito de fls. 04/07 (debcad 37.321.520-7) e de fls. 15/18
(debcad 37.321.522-3) verifica-se que o lançamento das contribuições abrange o estabelecimento
0001-72.
Os relatórios de lançamentos se encontram às fls. 10/12 para o primeiro debcad e
de fls. 21/23 para o segundo debcad.
Às fls. 28/31 está o Termo de Início de Procedimento Fiscal de 28/01/2011 e às
fls. 32 o Termo de Encerramento da Ação Fiscal de 19/04/2011, constando neste 7 autuações.
Os fundamentos legais estão às fls. 08/09 e 19/20.
Ainda constam resumo de folhas de pagamento (fls. 84/92) e outros documentos
(fls. 93/116) como planilhas, recibo e recibo de férias.
As autuações foram recebidas pelo aviso de recebimento em 05/12/2011 (fls. 30).
Do relatório fiscal de fls. 33/42 consta que:
 A autuada tem como objeto social a prestação de serviços de pousada,
esportes, lazer e turismo ecológico;
 A empresa optou pelo Sistema Simples em 01/07/2007;
 Foram examinados dentre outros documentos, folhas de pagamento,
rescisões de contrato de trabalho, recibos de férias, GFIPs; Livro Diário de
01/2007 a 12/2008, Livro Razão, Plano de Contas, Livro de Registro de
Empregados e RAIS.
Fl. 243
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-010.729 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.721556/2011-12

 Ocorreu o recolhimento das contribuições dos segurados no período de
01/2007 a 06/2008;
 A autuada informou na última GFIP apenas a segurada empregada Alania
Carla da Silva e omitindo os demais empregados e a contribuinte
individual empresária de 10/2007 a 06/2008. Esses segurados encontram-
se relacionados na planilha I anexa a este relatório;
 A rubrica 021 – 1/3 de férias constante da folha de pagamento e recibos de
férias não foi considerada como base de cálculo das contribuições
recolhidas, sendo que os valores recebidos pelos segurados empregados
estão discriminados na planilha III;
 A rubrica 022 – abono de férias da folha de pagamento não foi considerada
pela autuada como base de cálculo das contribuições previdenciárias sob o
argumento de se referir a “prêmio assiduidade” do funcionário no período
aquisitivo das férias com base em convenção coletiva da classe, sendo que
os empregados e os valores recebidos por eles constam da discriminação
na planilha III;
 Foram constadas divergências entre os valores da folha de pagamento e os
lançados na contabilidade, sendo que os valores pagos aos segurados de
12/2007 a 05/2008 não constaram da folha de pagamento e GFIP do
período, não tendo sido recolhida a contribuição previdenciária, relativa a
Érika Bueno da Silveira, empregada com admissão em 01/09/2007, e para
os contribuintes individuais Oswaldo Gonçalves da Silva, Antonio
Claudino da Silva, José Carlos Sobrinho e Edmilson Gonçalves da Silva
que prestaram serviços no campo de Golf da empresa, encontrando-se
essas remunerações discriminadas na planilha III e IV;
 Foi feita a Representação Fiscal ao Delegado da DRF Juiz de Fora para a
exclusão do SIMPLES a partir de 01/12/2007 com base no inciso XII e §
1o dos artigos 29 e 88 da Lei Complementar 123/2006;
 O Ato Declaratório de Exclusão do Simples SACAT/DRF 007, DE
11.04.2011, determinou a exclusão Sistema Simples Nacional a partir de
01/12/2007;
 Os créditos lançados se referem a contribuições da empresa, não
declaradas em GFIP, e contribuições para terceiros, a partir de 01/12/2007;
 No debcad 37.321.520-7, foram lançadas as contribuições da empresa de
12/2007 a 06/2008, aplicando-se as alíquotas de 20% sobre as
remunerações pagas aos segurados contribuintes individuais, como pro
labore e autônomos da folha de pagamento.
 Também sobre as remunerações pagas aos segurados empregados e
incidentes sobre remuneração de empregados, adicional 1/3 de férias,
prêmio, comissão de vendas da empregada Érika. Para o RAT a alíquota
de 1% sobre a remuneração dos segurados empregados como adicional 1/3
de férias, prêmio e comissão de vendas da Érika;
Fl. 244
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-010.729 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.721556/2011-12

 No debcad 37.321.522-3, o período de lançamento é de 12/2007 a 06/2008
e relativo a contribuições para terceiros e com a alíquota de 5,8%,
destinadas às entidades ali especificadas, incidentes sobre a remuneração
dos empregados consideradas como base de cálculo pela empresa na folha
de pagamento, adicional 1/3 de férias, prêmio pago e comissão de vendas:
 Os levantamentos criados são:
 E1 (01 a 05/2008) e E11 (12/2007) de trabalhos extras na empresa,
relativos a diferença a maior do valor lançado na contabilidade;
 F1 (03 a 05/2008) e F11 (12/2007 a 06/2008) de férias na empresa, relativo
a pagamento do adicional 1/3 na folha de pagamento;
 FP (01 a 05/2008) e FP1 (12/2007 a 06/2008) da folha de pagamento,
relativos a base de cálculo considerada pela empresa na folha de
pagamento dos segurados;
 P1 (03 a 05/2008) e P11 (06/2008) do prêmio pago aos empregados e
constante da folha de pagamento;
 Foi aplicada a multa mais benéfica ao contribuinte, incidente sobre as
referidas parcelas remuneratórias, cujo comparativo das multas da
legislação anterior X a multa da atual legislação (alteração trazida pela MP
449/2008 e lei 11.941/2009) para as contribuições das competências
anteriores à nova legislação encontra-se às fls. 40, sendo a multa atual de
75% para as competências 12/2007 e 06/2008 e de 24% para os meses de
01 a 05/2008;
 Foram anexados planilhas I, II, III e IV, resumo de folhas de pagamentos
de 10/2007 a 06/2008, recibos de pagamentos a Érika Bueno da Silveira
relativos a prestação de serviços como trabalhadora autônoma, recibos de
férias por amostragem e o ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO
SACAT/DRF/JFA 007 de 11.04.2011;
 Nesta ação fiscal foram emitidos os seguintes lançamentos fiscais:
37.321.5185, 5193, 5207, 5215, 5223, 5231 e 5240.
A autuada ofereceu a impugnação de fls. 120/125, em data de 19/05/2011,
acompanhada dos documentos de fls. 127/197, enquanto a autuação foi entregue à impugnante
em 20/04/2011 (fls. 02). A defendente alegou que:
1. A auditoria fiscal lançou indevidamente as contribuições previdenciárias sobre
valores omitidos segundo o seu entendimento e sobre valores já recolhidos na
adoção do Sistema SIMPLES, no período 12/2007 a 06/2008, portanto, não
devendo prosperar as autuações;
2. Destaca que as omissões apontadas pela auditoria fiscal nas autuações tratam-se,
na verdade, de mero erro da impugnante que se equivocou ao preencher as GFIPs
ao deixar de incluir os valores pagos aos prestadores de serviços esporádicos
(autônomos);
3. A impugnante deveria ter sido intimada para corrigir o equívoco cometido e não
ocorrer o lançamento fiscal, pois a dívida não representa nem 10% das
contribuições totais a serem recolhidas;
Fl. 245
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-010.729 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.721556/2011-12

4. A defendente é optante pelo Sistema SIMPLES desde 07/2007 e recolheu as
contribuições devidas pelo referido regime especial;
5. Ocorreu que, fundamentado no ADE 007/2011 que excluiu a impugnante do
Simples a partir de 01/12/2007, a auditoria fiscal procedeu ao lançamento das
contribuições utilizando das alíquotas gerais e não aquelas definidas pelo regime
especial do SIMPLES NACIONAL, abrangendo não somente as omissões
apontadas, mas também sobre aquelas já tributadas pela impugnante;
6. A impugnante apresentou manifestação de inconformidade contra a decisão do
referido ADE que se encontra pendente de julgamento, portanto, não havendo
decisão definitiva , não poderia efetuar o lançamento das contribuições
previdenciárias sobre os fatos geradores das supostas omissões e com a utilização
das alíquotas gerais, muito menos pela incidência sobre as bases de cálculo já
tributadas pelo Simples Nacional;
7. A auditoria fiscal deveria ter descontado do lançamento fiscal, os valores já
recolhidos;
8. A auditoria fiscal se equivocou na apuração da multa mais benéfica ao
contribuinte, aduzindo o quadro comparativo feito pela fiscalização, quando
somou a multa de mora/ofício com as multas isoladas, não analisando cada multa
separadamente, oferecendo o seu demonstrativo;
9. O mais benéfico ao contribuinte na comparação é a aplicação da legislação
anterior para as multas de mora/ofício e a atual para a multa isolada;
10. Frente a isso, resta demonstrada a nulidade insanável dos autos de infração,
devendo os mesmos serem cancelados;
11. Finalmente, requer o provimento da impugnação e o cancelamento dos autos de
infração.
Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal
do Brasil, por meio do Acórdão de e-fls. 200 e ss, cujo dispositivo considerou a impugnação
improcedente, com a manutenção do crédito tributário. É ver a ementa do julgado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/12/2007 a 30/06/2008
37.321.520-7
AUTO DE INFRAÇÃO. EXCLUSÃO DO SISTEMA SIMPLES. REMUNERAÇÃO
DE
SEGURADOS
EMPREGADOS
E
CONTRIBUINTES
INDIVIDUAIS.
CONTRIBUIÇÕES DA EMPRESA E PARA O RAT. NÃO DECLARAÇÃO EM
GFIP. IMPUGNAÇÃO IMPROCEDENTE.
37.321.522-3
CONTRIBUIÇÕES PARA TERCEIROS OU OUTRAS ENTIDADES. Entende-se por
salário de contribuição para o empregado a remuneração auferida em uma ou mais
empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a
qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua
forma e para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais
empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado
o limite máximo a que se refere o § 5o.
Constatado o não-recolhimento total ou parcial das contribuições tratadas nesta Lei
8212/1991, não declaradas na forma do art. 32 deste mesmo diploma legal, será
lavrado auto de infração.
Fl. 246
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-010.729 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.721556/2011-12

Excluída a Empresa do Simples Nacional, as contribuições da empresa e para o RAT
devem ser recolhidas sob pena do lançamento fiscal de ofício das mesmas.
A multa a ser aplicável é a mais benéfica ao contribuinte quando envolver legislação
vigente à época dos fatos geradores e outra na autuação.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada interpôs
Recurso Voluntário (e-fls. 217 e ss), transcrevendo, ipsis litteris, a sua impugnação.
Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e
julgamento do Recurso Voluntário.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator
1. Juízo de Admissibilidade.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade
previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento.
2. Mérito.
Em relação ao mérito, o recorrente reitera as alegações trazidas em sua
impugnação, a seguir sintetizadas:
(i) As omissões apontadas pelo Auditor Fiscal no presente procedimento fiscal
caracterizam, na verdade, mero erro da Recorrente, que se equivocou ao preencher as suas
GFIP's, deixando de incluir, principalmente, os valores pagos aos prestadores de serviços
esporádicos (freelancers - contribuintes individuais autônomos).
(ii) Como tais valores não representam nem 10% (dez por cento) da base de
cálculo das contribuições previdenciárias devidas e pagas, a Recorrente deveria ser cientificada,
anteriormente, para corrigir o equívoco cometido, ao invés de sofrer o lançamento através do
presente procedimento fiscal.
(iii) Com base no Ato Declaratório Executivo SACAT/DRF/JFA n° 007/2011,
que excluiu a contribuinte do Simples Nacional a partir de 01/12/2007, o Auditor Fiscal efetuou
o lançamento das contribuições previdenciárias utilizando as alíquotas gerais, e não as definidas
no Regime Especial — Simples Nacional, fazendo incidir tais alíquotas (gerais) não somente
sobre as omissões apontadas, mas também sobre a base de cálculo que já havido sido tributada.
(iv) A Recorrente apresentou Manifestação de Inconformidade em face do ADE
n° 007/2011, a qual foi julgada improcedente conforme o Acórdão n° 09-38.973, lavrado pela 2a
Turma da DRJ/JFA nos autos do Processo Administrativo n° 10640.721328/2011-42.
Inconformada com a absurda decisão proferida, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário
dirigido a este Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, ainda pendente de
julgamento, no qual se defende que a exclusão da empresa do Simples Nacional com efeitos a
partir de 01/12/2007 não é definitiva, razão pela qual o Auditor Fiscal não poderia efetuar o
lançamento das contribuições previdenciárias sobre as supostas omissões utilizando as alíquotas
Fl. 247
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-010.729 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.721556/2011-12

gerais, muito menos fazer incidir tais alíquotas sobre a base de cálculo já tributada com base nas
alíquotas do Simples Nacional.
(v) Mesmo que tal procedimento fosse o correto - o que se admite somente por
amor ao debate -, o Auditor Fiscal deveria descontar, do montante calculado, os valores já
recolhidos pela Recorrente através do Simples Nacional. Como não fora efetuada nenhuma
dedução dos valores já recolhidos, os Autos de Infração devem ser cancelados imediatamente.
(vi) Por fim, deve-se apontar outro equívoco cometido pelo Auditor Fiscal no
lançamento impugnado: aplicação de multas menos benéficas. Ao efetuar a referida análise
comparativa, o Auditor Fiscal utilizou uma metodologia menos favorável para o contribuinte, já
que analisou a multa de mora/de ofício juntamente com as multas isoladas, ao invés de analisar
cada situação de forma separada. No entanto, o correto seria efetuar uma análise da multa de
mora com a multa de ofício separadamente da análise das multas isolada.
(vii) O mais benéfico para o contribuinte é que seja aplicada a legislação anterior
no caso da multa de mora/multa de ofício, e a aplicação da legislação atual para a multa isolada.
Como a legislação não fora aplicada no procedimento fiscal questionado da maneira acima
exposta, mais uma vez, resta demonstrada a nulidade insanável dos Autos de Infração lavrados,
razão pela qual estes devem ser cancelados em sua integralidade.
Ao que se passa a analisar, em confronto com as alegações trazidas pelo sujeito
passivo.
Pois bem. Inicialmente, cumpre pontuar que não assiste razão ao recorrente ao
exigir a sua prévia intimação para a correção do equívoco que alega ter cometido no
preenchimento de suas GFIPs.
A começar, a participação do contribuinte nos atos de fiscalização, preparatórios
ao lançamento, não é condição imposta pela legislação para a constituição do crédito tributário.
A propósito, já está sumulado, no âmbito deste Conselho, o entendimento segundo
o qual o lançamento de ofício pode ser realizado, inclusive, sem prévia intimação ao sujeito
passivo, nos casos em que o Fisco dispuser de elementos suficientes à constituição do crédito
tributário (Súmula CARF n° 46 - Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018,
DOU de 08/06/2018).
Não há, pois, que se falar de contraditório na fase inquisitorial do procedimento
prévio ao eventual lançamento de ofício. O contraditório é exercido durante o curso do processo
administrativo, nas instâncias de julgamento, não tendo sido identificado qualquer hipótese de
embaraço ao direito de defesa do recorrente.
O lançamento está acompanhado de toda documentação relevante para sua
motivação, à qual a contribuinte teve pleno acesso, no curso do processo administrativo. Não
procede assim o seu argumento de que houve cerceamento do direito de defesa por não ter
acesso a estes documentos, mesmo porque o direito de defesa se exerce nas diversas instâncias
administrativas de julgamento.
Nesse aspecto, há de se esclarecer que a condução das investigações por parte da
autoridade lançadora é de exclusiva competência desta. Antônio da Silva Cabral, in “Processo
Administrativo Fiscal”, Ed. Saraiva – São Paulo, 1993, diferencia, com propriedade, dois
momentos dentro do procedimento fiscal; o procedimento oficioso e o procedimento
contencioso:
Fl. 248
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-010.729 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.721556/2011-12

O procedimento fiscal pode ser encarado sob duplo ângulo: como procedimento
oficioso e como procedimento contencioso.
O procedimento oficioso é específico da Administração. Uma vez ocorrido o fato
gerador, a autoridade lançadora procede ao lançamento de ofício, isto é, procede
oficiosamente. (...).
O procedimento contencioso se inicia mediante a impugnação do sujeito passivo.
Enquanto a fase oficiosa é de iniciativa da autoridade administrativa, o contencioso é de
iniciativa do contribuinte. (p. 194).
A atividade de lançamento, que vai desde a verificação do fato gerador até a intimação
para que o sujeito passivo pague determinada quantia, instaura o processo fiscal, embora
não implique a instauração de contencioso fiscal. O contribuinte pode conformar-se com
a exigência e pagar o que está sendo exigido. Não surge qualquer lide. (p. 190).
Decerto, o cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao
conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo óbice à ciência do
auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar sobre os documentos e provas
produzidos nos autos do processo, hipótese que não se verifica in casu. O contraditório é
exercido durante o curso do processo administrativo, nas instâncias de julgamento, não tendo
sido identificado qualquer hipótese de embaraço ao direito de defesa do recorrente.
Cabe destacar, ainda, que na fase oficiosa, a fiscalização atua com poderes amplos
de investigação, tendo liberdade para interpretar os elementos de que dispõe para efetuar o
lançamento. O princípio do contraditório é garantido pela fase litigiosa do processo
administrativo (fase contenciosa), a qual se inicia com o oferecimento da impugnação.
Nesse sentido, vale ressaltar que a oportunidade de manifestação do contribuinte
não se exaure na etapa anterior à efetivação do lançamento. Pelo contrário, na busca da
preservação do direito de defesa do contribuinte, o processo administrativo fiscal, regulado pelo
Decreto no 70.235/72, estende-se por outra fase, a fase litigiosa, na qual o autuado, inconformado
com o lançamento que lhe foi imputado, instaura o contencioso fiscal mediante apresentação de
impugnação ao lançamento, quando as suas razões de discordância serão levadas à consideração
dos órgãos julgadores administrativos, sendo-lhe facultado pleno acesso à toda documentação
constante do presente processo.
Para além do exposto, o Decreto n° 70.235/72, em seu artigo 7°, determina que o
procedimento fiscal tem início com o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor
competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto. Feita a
intimação ao sujeito passivo, dá-se início à ação fiscal, com as consequências daí advindas como
a perda da espontaneidade.
Tem-se, pois, que após o início da ação fiscal, findou-se o direito à
espontaneidade da contribuinte, nos termos do art. 7°, § 1°, do Decreto n° 70.235/72, in verbis:
Art. 7o O procedimento fiscal tem início com: (Vide Decreto no 3.724, de 2001)
I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o
sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;
II - a apreensão de mercadorias, documentos ou livros;
III - o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada.
§ 1° O início do procedimento exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação
aos atos anteriores e, independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas
infrações verificadas.
Fl. 249
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-010.729 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.721556/2011-12

Dessa forma, o primeiro ato, escrito, praticado por servidor competente,
caracteriza início de procedimento fiscal e exclui a espontaneidade do sujeito passivo, o que
somente se descaracteriza pela ausência, por mais de sessenta dias, de outro ato escrito de
autoridade que lhe dê prosseguimento. Assim, estando a empresa sob procedimento fiscal,
descabe a apresentação/retificação de declarações ou declarações complementares que, uma vez
apresentadas, não caracterizam a espontaneidade, nem ensejam a nulidade do lançamento de
ofício. No mesmo sentido dispõe o art. 138, do CTN, in verbis:
Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração,
acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do
depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do
tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de
qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a
infração.
E, ainda, a questão já fora debatida neste Conselho, tendo sido objeto da Súmula
CARF n° 33, conforme abaixo:
A declaração entregue após o início do procedimento fiscal não produz quaisquer
efeitos sobre o lançamento de ofício.
A declaração entregue, portanto, após o início do procedimento fiscal não produz
quaisquer efeitos sobre o lançamento de ofício (Súmula CARF no 33), eis que o início do
procedimento fiscal exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores e,
independentemente de intimação a dos demais envolvidos nas infrações verificadas.
Dessa forma, correto o procedimento da fiscalização, em considerar para a
verificação dos fatos geradores não declarados ou declarados incorretamente, as GFIPs
constantes nos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil, entregues antes do início da
ação fiscal.
Em relação à alegação, no sentido de que a exigibilidade do crédito tributário em
tela deveria ter seus efeitos suspensos até a decisão definitiva e irrecorrível da manifestação de
inconformidade apresentada contra o ato decisório administrativo que a excluiu do regime
especial de tributação, a tese se encontra prejudicada.
Isso porque, no caso em epígrafe, o ato de exclusão foi definitivamente julgado,
no âmbito da Primeira Seção deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), nos
autos do Processo Administrativo no 10640.721328/2011-42, tendo sido confirmada a exclusão
do Simples Nacional, formalizada no Ato Declaratório Executivo SACAT/DRF/JFA no 007, de
11 de abril de 2011, com efeitos a partir de 1o de dezembro de 2007. É ver a ementa do julgado:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
A matéria de prova documental apresentada na fase procedimental pela contribuinte,
cujo conteúdo motivou a exclusão, data de antes do início do procedimento fiscal. Seu
conteúdo demonstra que o sujeito passivo conhecia perfeitamente a motivação da
exclusão. Portanto, não há que se anular o ADE, estando destacado nele o elemento
objetivo do tipo legal que diz claramente dos motivos da exclusão
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2007
EXCLUSÃO DE OFÍCIO. OMISSÃO DE FOLHA DE PAGAMENTO E GFIP
Fl. 250
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-010.729 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.721556/2011-12

Excluiu-se de ofício a contribuinte do Simples Nacional quando restar comprovada, na
espécie, omissão da folha de pagamento e GFIP, segurado empregado, trabalhador
avulso ou contribuinte individual que lhe preste serviço, no período de 12/2007 a
05/2008
A propósito, tem-se que a decisão é definitiva, tendo operado o respectivo trânsito
em julgado e o arquivamento do feito. Nesse sentido, tendo em vista que o processo que trata da
exclusão do contribuinte do SIMPLES já fora julgado, não há que se falar em sobrestamento do
feito.
E ainda que assim não o fosse, a constituição de auto de infração para apurar a
exigência de tributo devido em razão de exclusão da empresa do regime do SIMPLES, não
implica em suspensão de processo administrativo fiscal, uma vez que o crédito ainda está sendo
formalmente constituído, para aí sim se for o caso ser suspenso conforme análise da autoridade
lançadora e das normas tributárias vigentes.
O respectivo ato tem o condão de prevenir o lançamento, evitando-se a
decadência. Ademais nos termos da Súmula CARF n° 77 “a possibilidade de discussão
administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o
lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão”.
Para além do exposto, a discussão relativa à exclusão só é cabível nos processos
próprios que tratam desta temática e não neste processo de lançamento de crédito tributário
relativo a contribuições previdenciárias, não sendo possível, neste foro a retomada dos
questionamentos apresentados e bem examinados nos processos próprios.
Em outras palavras, o foro adequado para discussão acerca da exclusão da
empresa do Simples é o respectivo processo instaurado para esse fim. Descabe em sede de
processo de lançamento fiscal de crédito tributário previdenciário rediscussão acerca dos motivos
que conduziram à expedição dos Atos Declaratórios Executivo e Termos de Exclusão do
Simples.
A propósito, conforme visto, os fundamentos fáticos e jurídicos que motivaram a
exclusão do recorrente da sistemática do Simples, através do Ato Declaratório Executivo
SACAT/DRF/JFA no 007, de 11 de abril de 2011, fora objeto de discussão nos autos do Processo
Administrativo no 10640.721328/2011-42, tendo operado o trânsito em julgado de forma
desfavorável ao sujeito passivo, com a confirmação da respectiva exclusão.
Cabe esclarecer, ainda, que um dos efeitos imediatos da exclusão do Simples é a
tributação pelas regras aplicáveis às empresas em geral, por força de expressa disposição legal,
sendo que a decisão que exclui a empresa do Programa Simples, apenas tem o condão de
formalizar uma situação que já ocorrera de fato, tendo, assim, efeitos meramente declaratórios.
E ainda que assim não o fosse, a retroatividade dos efeitos do ato de exclusão da
empresa do Simples é determinada pela legislação tributária e seu eventual afastamento por
suposta ofensa ao Princípio da Irretroatividade da Lei Tributária, é matéria que foge à
competência material do Processo Administrativo Fiscal.
Em relação à alegação do sujeito passivo, no sentido de que a fiscalização teria
efetuado o lançamento utilizando as alíquotas gerais não somente sobre as omissões apontadas,
mas também sobre a base de cálculo que já havia sido tributada, entendo que não lhe assiste
razão.
Isso porque, conforme bem pontuado pela decisão recorrida, a incidência das
contribuições lançadas foi motivada por ter a autuada optado equivocadamente pelo Sistema
Fl. 251
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2401-010.729 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.721556/2011-12

Simplificado de contribuições, o Simples Nacional a partir de 07/2007, sendo que, nessa
sistemática, somente os recolhimentos dos segurados é realizado, não havendo o recolhimento
especificamente isolado da parte patronal relativamente às contribuições da empresa, para o RAT
e para Terceiros, não havendo que se falar, portanto, em bis in idem.
Contudo, quanto ao pedido de compensação/abatimento dos valores pagos a título
do Simples, entendo que a Instrução Normativa utilizada pela decisão recorrida para a negativa
do pleito do recorrente, teve sua leitura equivocada, em face do que dispõe o art. 21, § 11o, da
Lei Complementar 123/2006, que permite a compensação/abatimento entre o Simples com
tributos do mesmo ente federativo. Assim, a fiscalização na apuração das diferenças deve
considerar os valores pagos na forma do Simples, proporcionalmente à parcela destinada à
previdência social, e abater do crédito apurado. Entendimento esse reconhecido pelo CARF/MF
de forma sumulada:
Súmula CARF no 76
Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a
exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza
efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o
montante pago de forma unificada. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Acórdãos Precedentes: Acórdão no 1803-01.000, de 2/8/2011 Acórdão no 9101-01.037,
de 27/6/2011 Acórdão no 9101-00.949, de 29/3/2011 Acórdão no 1402- 00.017, de
28/7/2009 Acórdão no 105- 17.110, de 26/6/2008
Dessa forma, a decisão de piso merece ser revista neste ponto, a fim de que sejam
deduzidos do lançamento eventuais recolhimentos ao Simples, observando-se os percentuais
previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada, com os créditos da mesma natureza
daqueles efetuados nessa sistemática.
O recorrente alega, ainda, que a autoridade lançadora teria se equivocado no
procedimento de calcular a multa mais benéfica ao sujeito passivo, em desrespeito ao art. 106, II,
“c”, do Código Tributário Nacional, posto que teria analisado a multa de mora/de ofício
juntamente com as multas isoladas, ao invés de analisar cada situação de forma separada.
Afirma, pois, que o mais benéfico para o contribuinte seria a aplicação da
legislação anterior no caso da multa de mora/multa de ofício, e a aplicação da legislação atual
para a multa isolada.
Pois bem. Entendo que assiste razão ao recorrente, pois a metodologia utilizada
pela fiscalização para comparar a multa mais benéfica foi equivocada, sendo que a decisão
recorrida também se equivocou ao aplicar a Portaria PGFN/RFB 14/2009, entendimento este que
não mais encontra respaldo na jurisprudência deste Conselho.
A esse respeito, levando em consideração o entendimento recente que tem
prevalecido na jurisprudência deste Conselho, apenas faço um pequeno reparo na decisão de
piso, determinando, por força do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, a retroatividade
benigna do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o
percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício,
em ambos os DEBCADs que integram o presente lançamento.
Tem-se, pois, relevante destacar que a própria Procuradoria da Fazenda Nacional,
passou a acolher a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, acolhendo o
entendimento da inaplicabilidade do art. 35-A da Lei no 8.212/91, o qual prevê a multa de 75%
Fl. 252
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2401-010.729 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.721556/2011-12

para os casos de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias relativas a fatos geradores
ocorridos antes da vigência da Lei no 11.941/09.
Nesse sentido, após a consolidação da jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a
redação dada pela Lei no 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%,
inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
incluiu essa matéria na lista e elaborou a nota retro referida, cujos principais trechos destaco pela
pertinência com a presente lide.
Vejamos o que consta na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que fez
incluir na “Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer – a que se refere o art.2o, V, VII e §§ 3o a
8o, da Portaria PGFN No 502/2016 - o item o item 1.26,”c”:
1.2.6. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no 8.212/1991,
com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício
relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME
*Data da inclusão: 12/06/2018
5. A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se
trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do
lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a regra
do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da atual
redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de 2009),
Fl. 253
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2401-010.729 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.721556/2011-12

porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em redução da
multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
8. Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça -
STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público
no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
...
9. Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de
mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação
benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de
penalidade.
10. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei
no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei no 8.212, de
1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei no
11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449, de 2008).
Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35 da Lei
8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20%
para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em
matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
11. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. Assim,
o art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incidiria apenas sobre os lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009,
sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“ O lançamento reporta-se à data
da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada”).
Recentemente, a Procuradoria da Fazenda Nacional editou ainda o PARECER
SEI No 11315/2020/ME, no qual ratifica a aplicação do entendimento acima mesmo diante das
considerações em contrário apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a
este ponto, fazemos os seguintes destaques:
1. Trata-se da Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do e-mail s/n, de
13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região –
PRFN 3a Região, os quais contestam a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
que analisou proposta de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de
recorrer, nos termos da Portaria PGFN no 502, de 12 de maio de 2016[1].
...
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a
tese de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável
Fl. 254
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2401-010.729 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.721556/2011-12

discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento
independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência
pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito
tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou
declaração inexata por parte do contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria
a regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a
NFLD e a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art.
35-A da Lei no 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando
mais benéfico ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à
multa de ofício. Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria
afastada a incidência da atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de
acordo com a Lei no 11.941, de 2009), porquanto aplicável apenas à multa
moratória, não havendo que se falar em redução da multa de ofício imposta pelo
Fisco para o patamar de 20% do débito. (grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Embora inexista decisão do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso
repetitivo, o que implicaria força normativa formal nos termos do Regimento Interno deste
Conselho (art. 62, § 1o, II, "b"), a jurisprudência reiterada e orientadora da 1a Seção daquele
Tribunal tem força normativa material, tanto que culminou com a edição da Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME (vide art. 62, § 1o, II, "c", do Regimento), impondo-se a sua
observância até como forma de preservar o sobreprincípio da segurança jurídica e o consequente
princípio da proteção da confiança.
Para além do exposto, conforme voto proferido no Acórdão no 9202-009.753, da
2a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), de Relatoria da Conselheira Ana
Cecília Lustosa da Cruz, embora a penalidade decorrente de descumprimento de obrigação
acessória, prevista no art. 32, inciso IV, §§ 4o e 5o, em razão da não apresentação de GFIP ou
apresentação com dados não correspondentes aos fatos geradores, não tenha sido expressamente
tratada no Parecer SEI 11315/2020, como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de
multas de ofício na redação anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, é de rigor que, em obediência ao
disposto no art. 106, II, “c”, do CTN, haja comparação entre a multa pelo descumprimento de
obrigação acessória amparada nos §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, com a nova
penalidade por apresentação de declaração inexata, a saber, o art. 32-A da mesma Lei.
Dessa forma, os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo
da antiga redação do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias
declaradas ou não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e
fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o
que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei 11.941/09.
E, ainda, os valores lançados, de forma isolada ou não, a título da multa por
descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei
8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que
seria devido pelo que dispõe o art. o art. 32-A da mesma Lei.
A propósito, cabe pontuar que, ao contrário do que arguido pelo sujeito passivo,
não há que se falar em nulidade do lançamento, mas apenas em readequação da norma incidente
à espécie.
Fl. 255
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2401-010.729 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10640.721556/2011-12

Ante o exposto, no presente caso, faz-se necessário determinar a retroatividade
benigna do art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09, que fixa o percentual
máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Conclusão
Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de: (i) deduzir do lançamento eventuais
recolhimentos ao Simples, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago
de forma unificada, com os créditos da mesma natureza daqueles efetuados nessa sistemática; e
(ii) determinar, por força do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, a retroatividade
benigna do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o
percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício,
se mais benéfico ao sujeito passivo.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite

Fl. 256
DF CARF MF
Original