Tribunal: CARF
Processo: 13794.720237/2017-10
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-09
Data de publicação: 2022-11-29

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2017
ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Nacional não deve resultar na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.

Inteiro teor:
S1-TE01
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13794.720237/2017-10
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-002.750 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
9 de novembro de 2022
Recorrente
ESTRELA SERVICOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2017
ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples
Nacional não deve resultar na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a
fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Beltcher da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Fernando Beltcher da Silva
(Presidente), José Roberto Adelino da Silva e Sidnei de Sousa Pereira.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário contra o acórdão n° 06-65.527, da 7a Turma da
DRJ/CTA, que considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade (MI), apresentada,
pela ora recorrente, contra o Termo de Exclusão do Simples Nacional, em 20/07/2015, com
efeitos a partir de 01/08/2015, devido à inclusão no seu contrato social de atividade econômica
vedada (CNAE 8112-5-00 - Condomínios Prediais), nos termos do art. 28 da Lei Complementar
no 123, de 14/12/2006 c/c com o art. 74, inciso II da Resolução CGSN no 94/2011.
A manifestante apresentou defesa na qual solicita a reinclusão no Simples
Nacional, sob alegação de ter incorrido em erro material, por parte do contador, na 3a alteração
contratual, na qual foi incluída o CNAE 8112-5/00, tal decisão não foi acatada pela RFB, motivo
pelo qual a empresa apresenta a manifestação de inconformidade.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13794.720237/2017-10
Fl. 305
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-002.750 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13794.720237/2017-10

Em sua Manifestação de Inconformidade (MI), a ora recorrente em síntese, afirma
que:
Cita o Despacho Decisório no qual o Auditor Fiscal dispôs que a reinclusão da
empresa no Simples Nacional ficou prejudicada pela ausência de provas de ocorrência
de erro material, no momento da alteração do contrato social e sem tal comprovação
de erro inequívoco, a reinclusão no Simples Nacional a partir da exclusão equivaleria
a descumprir o disposto no art. 16, §2o da LC no 123/06.
Explica que produziu todas as provas que estavam ao seu alcance, sendo
qualquer exigência superior à documentação apresentada deve ser considerada como
prova impossível e acarreta ônus excessivo ao contribuinte.
Informa que alteração contratual foi assinada em 2015 e só comunicada à
Receita em 2017, o que, por si só, já demonstra que a empresa não estava exercendo a
atividade impeditiva e nem que a empresa exercia a sua atividade. Afirma que quando
ficou ciente do desenquadramento, devido ao erro material, protocolou em 5 dias nova
alteração, visando evitar os prejuízos do equívoco cometido por seu contador. A
inclusão deu-se somente no campo teórico, no campo material não teria ocorrido.
Reitera que a alteração somente constou nos registros da RFB por cerca de 1 mês,
quando foi protocolada a 4a alteração.
Aduz que a RFB não possui qualquer mecanismo burocrático/tecnológico para
impedir o cometimento desse tipo de erro material, como por exemplo, haver uma
declaração de ciência do desenquadramento do Simples Nacional em razão de
atividade impeditiva.
Em anexo traz os e-mails trocados com o contador, demonstrando cabalmente o
erro material ocorrido, tendo em vista a preocupação da Manifestante com a eventual
exclusão do Simples Nacional, comprovando que a inclusão da atividade foi um erro,
em especial o e-mail datado de 02/02/2015 (DOC. 2).
"Prezado Ceslo, boa noite.
A sugestão do Arnaldo foi a mesma da sua, sobre colocar o capital a
integralizar.
Com isso, acho que podemos aumentar o capital social dessa forma.
Favor minutar e me encaminhar com as seguintes alterações:
1) Meu retorno para administração da sociedade, permanecendo a minha mãe e
ambos tendo poder isoladamente;
2) Inclusão das novas atividades no objeto da empresa, conforme relação que
lhe passei na semana passada. Salvo as que influenciarem no enquadramento do
Simples e ou aumentarem a carga tributária;”
Explica que se fosse vontade da Manifestante incluir aquela atividade e ser
excluída do Simples, não estaria litigando em um processo administrativo para
demonstrar o erro que pode comprometer a subsistência da mesma.
Ressalta que por erro do contador pode gerar a cobrança retroativa de impostos
com base no regime do Lucro Presumido nos exercícios de 2015, 2016 e 2017, o que
representa um grande prejuízo financeiro, o que pode levar a sua quebra, inclusive,
com a demissão de funcionários e uma perda da arrecadação pela própria RFB.
Salienta que todos os valores orçados aos clientes sempre tiveram como base a
tributação pelo Simples e caso ela tiver que pagar a diferença de tributação com base
no lucro presumido a empresa fecha as portas, deixando mais de 60 famílias
Fl. 306
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-002.750 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13794.720237/2017-10

desamparadas. Apresenta exemplo da tributação a que estará sujeita caso tenha que
pagar os tributos fora do regime do Simples Nacional.
Aduz que a decisão pela não reinclusão da empresa no Simples Nacional foi
padrão e não levou em conta as peculiaridades do caso, o que precisa ser analisado
para não gerar uma decisão contraproducente para o contribuinte e para o pais
Da Omissão - Irretroatividade do Desenquadramento
Entende que a decisão proferida pela Fiscalização quanto ao pedido de
irretroatividade do desenquadramento desde 2015 foi omissa, somente houve a
manifestação de que nos sistemas informatizados da RFB, constata-se que a exclusão
do contribuinte do simples nacional ocorreu em 20/07/2017, pelo fato motivador
ocorrido em 20/07/2017 e com efeito em 01/08/2017.
Alega que conforme fls. 234, ao contrário do informado na decisão, o efeito do
desenquadramento é datado de 31/07/2015 o que, pelas razões amplamente expostas,
não deveria ocorrer, pois a comunicação à RFB somente foi feita em 19/04/2017,
quando o cartão do CNPJ passou a incluir a atividade impeditiva do Simples Nacional.
Pede que seja sanada tal omissão e que seja declarado somente o desenquadramento a
partir de 19/04/2017, caso não seja atendido o pedido principal.
Segundo a DRJ exclusão teve como fundamento legal o art. 28 da Lei
Complementar no 123/06 e os art. 8o e 74 da Resolução do Comitê Gestor do Simples Nacional -
CGSN no 94/2011.
De acordo com o art. 28 da LC no 123/06, a exclusão do Simples Nacional será
feita de ofício (ou mediante comunicação das empresas optantes) quando a empresa incluir uma
atividade econômica vedada, em seu contrato social, tal fato equivale à comunicação obrigatória
de exclusão do Simples Nacional.
Assim, quando a empresa incluiu a atividade código CNAE 8112-5-00 -
Condomínios Prediais - em seu contrato social, na data de 20/07/2015, tal alteração contratual
fez com que se operasse a sua exclusão obrigatória do Simples Nacional a partir de 01/08/2015.
A alteração contratual posterior não altera a exclusão por falta de previsão legal e que o fato de
não ter desempenhado a atividade, consoante as notas fiscais anexadas, não é motivo para a sua
reinclusão.
Quanto ao pedido de que seja considerado para fins de seu desenquadramento do
Simples Nacional a data comunicação da alteração contratual feita à RFB em 19/04/2017, e não
a data em que houve a alteração em seu contrato social ocorrida em 20/07/2015, entende que a
análise de atividade vedada deve ser feita por meio do contrato social, tendo efeitos a partir do
primeiro dia do mês seguinte ao da ocorrência da situação.
Por último, argumenta que a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários,
não abrange a possibilidade de a Fazenda proceder lançamentos.
Não ficou claro qual a data da ciência do acórdão, porém, este data de 26/02/2019
e a recorrente apresentou o Recurso Voluntário (RV) em 20/03/2019 (fl. 281).
Em seu RV, a recorrente reitera o erro cometido pelo contador e que, ao tomar
ciência, solicitou a exclusão da atividade impeditiva apenas 5 dias após ter tomado
conhecimento.
Aduz que:
Fl. 307
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-002.750 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13794.720237/2017-10

Porém, em regra, o reenquadramento do Simples Nacional só poderá no novo
exercício (2018), constando a sociedade com regime de Lucro Presumido de Agosto
de 2015 à Dezembro de 2018, acarretando ônus à Recorrente que pode gerar,
inclusive, o encerramento de suas atividades.
Como a comunicação da 3a Alteração Contratual só foi deferida em Abril de
2017, não constava no cartão do CNPJ da sociedade essa atividade (Fls. 24), pelo que
não existia sequer a possibilidade da mesma ser exercida.
Anexou notas fiscais e guias de pagamento do DAS, no período de agosto de2015
a maio de 2017, para provar que nunca exerceu a atividade.
Argumenta que nova alteração contratual, que excluiu a atividade impeditiva, não
visou alterar um fato consolidado, mas, justamente, desfazer o equívoco, demonstrando com a
celeridade com que foi feita, que na 3a alteração contratual houve apenas um erro.
Resumidamente:
Verifica-se, portanto, que a atividade Condomínios Prediais é incompatível com
a atividade já prestada pela Recorrente.
A Recorrente produziu todas as provas que estavam ao seu alcance no presente
processo administrativo, sendo qualquer exigência superior à documentação
apresentada considerada como prova impossível e acarreta ônus excessivo ao
contribuinte.
A inclusão de atividade impeditiva somente se deu no campo teórico, no campo
dos “papéis”, no campo material/fático ela não ocorreu, sendo certo que a mesma não
foi exercida ou, sequer foi pretendido o seu exercício. Reitera-se, ela somente constou
nos registros da RFB por cerca de 1 (um) mês, quando foi protocolada a 4a Alteração
Contratual.
Cita a doutrina para afirmar que o agente deve buscar, em outras palavras, a
verdade material, cita o art. 2o, da Lei 9.784/99 e alega novamente que:
O efeito do desenquadramento é datado de 31/07/2015, o que, pelas razões
amplamente expostas, não deveria ocorrer, pois a comunicação à RFB somente foi
feita em 19/04/2017, quando o cartão do CNPJ passou a incluir a atividade impeditiva
do Simples Nacional.
Afirma que teria um prejuízo não teria como ser repassado para os clientes e
apresenta uma simulação dos seus custos e que a crise que se enfrenta que não seria razoável que
a empresa fosse punida com ônus maiores do que pode suportar.
Conclui:
Por todo o exposto, requer a ora Recorrente que o presente Recurso Voluntário
seja conhecido e provido por este Eg. CARF, para determinar o a) Reenquadramento
no Simples Nacional desde julho 2015; e, caso esse não seja o entendimento, b)
Desenquadramento do Simples somente a partir de 24/04/2017, data de comunicação
da RFB, sendo considerada a irretroatividade de tal ato.
Outrossim, a Recorrente protesta por todos os meios de prova admitidos,
mormente pela produção de prova documental complementar, bem como a realização
de diligência fiscal, caso considerada necessária para a formação de convencimento
sobre a matéria versada nestes autos.
É o relatório.
Fl. 308
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-002.750 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13794.720237/2017-10

Voto
Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator.
Embora não se tenha uma prova concreta da data do conhecimento do acórdão,
considerei o recurso voluntário como tempestivo, face ao já comentado no relatório. Como
atende aos demais requisitos, determinados pelo Decreto 70.235/72, dele eu conheço.
Inicialmente, cabe esclarecer que somente os argumentos legais serão levados em
consideração, pois, não cabe a este órgão interpretar as normas tendo em conta outros aspectos
como economia, dificuldades de mercado etc.
Entendo ter ocorrido de fato um erro material pelo sujeito passivo que inseriu
equivocamente atividade vedada em contrato (e/ou CNAE), e que efetivamente nunca a exerceu.
Logo, a exclusão não deveria ser considerada automática, devendo-se admitir
questionamentos, por meio do procedimento descrito pelo Decreto 70.235/72, pois acaso
evidenciado erro material incorrido e o não exercício, no plano material de atividade vedada, as
razões do apelo voluntário devem ser acolhidas.
Com as ressalvas necessárias, entendo que se deva aplicar o racional da Súmula
134 deste CARF, cujo verbete assim expressa:
Súmula CARF no 134
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.
Verifica-se que há nos autos elementos de prova, aptos a evidenciar erro material
de inclusão em contrato (ou no CNAE) de atividade vedada, face às notas fiscais anexadas que
demonstram que a atividade vedada não foi exercida, conforme reconheceu a própria DRJ.
Não há nos autos a comprovação do exercício da atividade vedada pela legislação
e, por outro lado, verifica-se que a atividade não beneficiada permaneceu por pouquíssimo tempo
no contrato social da recorrente, o que indica que, realmente, ocorreu um equívoco quando da
sua inclusão.
A proximidade das datas de ciência da decisão (ADE) e a alteração contratual
demonstram que a recorrente, de fato, não pretendia exercer aquela atividade e, de fato, não a
exerceu.
Temos algumas decisões neste CARF neste mesmo sentido, como por exemplo
cito o acórdão 1401-005.112, da 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de 10 de dezembro de 2020.
Assim, dou provimento ao recurso voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva

Fl. 309
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-002.750 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 13794.720237/2017-10

Fl. 310
DF CARF MF
Original