Tribunal: CARF
Processo: 16561.720167/2014-89
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ANDREA DUEK SIMANTOB
Data de julgamento: 2022-03-10
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. INTERPOSIÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisão em contexto fático distinto, concernente à aquisição de investimento com ágio com subsequente aporte em empresa interposta, extinta por incorporação da investida, e não por interposição de pessoa jurídica para aquisição do investimento, antes de sua incorporação pela investida.
MULA QUALIFICADA. MATÉRIA PREJUDICADA. O não conhecimento do recurso especial acerca da exigência principal torna definitiva a exoneração do crédito tributário e prejudica a discussão acerca da qualificação da penalidade.

Inteiro teor:
CSRF-T1
CSRF-T1 Ministério da Economia
Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
Processo no
16561.720167/2014-89 Recurso
Recurso
Especial do Procurador Acórdão no
Acórdão no
9101-006.037 – CSRF / 1a Turma Sessão de
Sessão de
10 de março de 2022 Recorrente
Recorrente
FAZENDA NACIONAL Interessado
Interessado
RAIA DROGASIL S/A

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO.
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. INTERPOSIÇÃO DE EMPRESA VEÍCULO.
CONTEXTOS
FÁTICOS
DIFERENTES.
DIVERGÊNCIA
NÃO
CARACTERIZADA. Não se conhece de recurso especial cujos acórdãos
apresentados para demonstrar a divergência evidenciam decisão em contexto
fático distinto, concernente à aquisição de investimento com ágio com
subsequente aporte em empresa interposta, extinta por incorporação da
investida, e não por interposição de pessoa jurídica para aquisição do
investimento, antes de sua incorporação pela investida.
MULA QUALIFICADA. MATÉRIA PREJUDICADA. O não conhecimento
do recurso especial acerca da exigência principal torna definitiva a exoneração
do crédito tributário e prejudica a discussão acerca da qualificação da
penalidade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial em relação à primeira matéria, considerando prejudicado o exame da segunda
matéria. Vencida a conselheira Andréa Duek Simantob (relatora) que votou pelo conhecimento.
Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício e Relatora
(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa - Redatora designada
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720167/2014-89
Fl. 2517
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720167/2014-89

Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca (suplente
convocado) e Andrea Duek Simantob (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional –
PFN (fls. 2300 e seguintes) em face do Acórdão no 1302-002.045 (fls. 2262 e seguintes),
proferido pela 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da Primeira Seção de Julgamento, por meio do
qual, por unanimidade de votos, foi dado provimento ao recurso voluntário, e negado
provimento ao recurso de ofício.
O acórdão recorrido apresenta a seguinte ementa:
“ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA -
IRPJ
Ano-calendário: 2009, 2010, 2011, 2012
PRELIMINAR DE DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA O registro contábil do
ágio não afeta o resultado tributável antes de sua amortização fiscal, e assim não
integra a atividade de apuração do crédito tributário. Logo, somente se cogitará
de revisão da atividade de lançamento a partir do momento em que esta for
praticada, ou seja, a partir do momento em que a amortização do ágio afetar a
determinação do crédito tributário. Não resta configurada a hipótese de
decadência no presente caso.
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. PROPÓSITO NEGOCIAL. EMPRESA
VEÍCULO.
Os dispositivos legais concernentes ao registro e amortização do ágio fiscal não
vedam que as operações societárias sejam realizadas, única e exclusivamente,
com fins ao aproveitamento do ágio. O legislador tributário, não desconsidera o
fato de o contribuinte buscar uma maneira menos onerosa de conduzir seus
negócios, seja por motivos tributários, societários, econômicos ou quaisquer
outros, desde que o faça licitamente.
A utilização de empresa-veículo que viabilize o aproveitamento do ágio, por si
só, não desfigura a operação e invalida a dedução do ágio, se ausentes a
simulação, dolo ou fraude.
CSLL. DECORRÊNCIA.
O decidido quanto ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica-se, mutatis
mutandis, à tributação decorrente dos mesmos fatos e elementos de prova.”
As exigências fiscais em exame nos autos decorrem de fiscalização que resultou
no lançamento de ofício de IRPJ e CSLL decorrente da indedutibilidade do ágio gerado em
operações societárias, mediante o uso de empresa-veículo.
Os seguintes excertos do relatório da decisão recorrida, na parte que transcreve o
Termo de Verificação Fiscal, sintetizam, em linhas gerais, a acusação fiscal:
“10. O objeto principal da presente autuação corresponde à glosa de deduções
da amortização de ágio das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL dos anos-calendário
2009 a 2012 de RAIA, sociedade sucedida pela fiscalizada RAIA-DROGASIL.
11. A ilicitude da amortização decorreu da intercalação da sociedade-veículo
GRAPPA entre os investidores PRAGMA e GAVEA e a investida RAIA. Apesar de
Fl. 2518
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720167/2014-89

PRAGMA e GAVEA manifestarem claramente a intenção de adquirir participações
em RAIA, realizaram tal operação por intermédio de GRAPPA, sociedade que havia
sido criada poucos dias antes da aquisição e que foi incorporada por RAIA, quando
então RAIA passou a amortizar ilicitamente o ágio gerado em decorrência da sua
própria aquisição.
12. Conforme demonstraremos a seguir, a intercalação de GRAPPA teve o
propósito exclusivo de possibilitar a amortização do ágio na aquisição do investimento
em RAIA por PRAGMA e GAVEA.
13. Em razão da ação intencional para evadir-se do pagamento dos tributos, a
multa foi qualificada ao patamar de 150%.
14. Em razão da incorporação de RAIA por RAIA-DROGASIL ocorrido em
2012, a autuação foi promovida contra RAIA-DROGASIL na condição de responsável
por sucessão. A responsabilidade se estendeu também às multas pela razões expostas
no item específico deste termo de verificação.
15. Essa é a breve síntese da autuação. A seguir, passamos a descrever e a
comprovar cada um dos seus pormenores.”
A DRJ, ao apreciar a impugnação, manteve o lançamento, mas reduziu a multa ao
percentual de 75%, ao fundamento contido no voto vencedor de que, na conduta da fiscalizada,
não se identificaria “a subsunção dos atos praticados pelos envolvidos no processo,
caracterizadores do tipo previsto nas hipóteses dos arts. 71, 72 ou 73 da Lei n. 4.502/1964”,
senão apenas divergência “na sua interpretação da legislação tributária/societária” (ou seja, na
interpretação da legislação por parte da fiscalizada).
De sua decisão que desqualificou a penalidade, a própria DRJ interpôs recurso de
ofício. O contribuinte, por sua vez, apresentou recurso voluntário, cujas alegações foram
sintetizadas pelo acórdão recorrido nos seguintes tópicos:
“I. Da efetiva operação realizada
II. Da Preclusão/Decadência da Possibilidade do Fisco Questionar a Origem do
Ágio
III. Da Legitimidade das Operações Realizadas e Posterior Aproveitamento
Fiscal do Ágio pela Recorrente
IV. Da Demonstração do Propósito Negocial e da Necessidade da Sociedade
GRAPPA
V. Da Impossibilidade de Ingerência pela Autoridade Fiscal na Atividade
Desenvolvida pela Recorrente
VI. Da Validade da “Sociedade Veículo” na Jurisprudência do CARF
VII. Inexistência de Previsão Legal Para a Adição, à Base de Cálculo da CSLL,
da Despesa com a Amortização de Ágio Considerada Indedutível pela
Fiscalização
VIII. Da Impossibilidade do Lançamento da Multa na Hipótese de
Responsabilidade Tributária por Sucessão
IX. Impossibilidade de Exigência da Multa: a Dúvida
X. Ilegalidade da Cobrança de Juros sobre a Multa”
O acórdão recorrido afastou a alegação de decadência, e, no mérito, destacou que,
de acordo com a própria decisão da DRJ, “não há contestação quanto à legitimidade do ágio
Fl. 2519
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720167/2014-89

formado nas operações societárias em análise”, posto que ocorrido “entre empresas sem
ligação societária entre elas” e “com dispêndio de recursos”, de sorte que “a essência da
autuação, então, repousa na utilização da suposta empresa-veículo GRAPPA que, além de ter
operado em um curto espaço de tempo, não possuía qualquer substrato societário, segundo a
fiscalização, sendo seu único propósito o de conduzir ilicitamente o ágio”.
Forte no entendimento de que: (i) os contribuintes possuem liberdade para se
organizarem, licitamente, da forma que lhes oferte a menor oneração; (ii) não há fundamento
legal que autorize a autoridade fiscal a exigir a existência de propósito negocial; e (iii) não há
provas de que o sujeito passivo tenha agido com dolo, fraude ou simulação, o voto condutor
assim concluiu, verbis:
“À vista do exposto, tendo os atos sido procedidos em conformidade com a lei;
não havendo fraude, dolo ou simulação na execução dos mesmos, e não sendo dada a
análise quanto à existência, ou não, de propósito negocial, considero indevida a glosa
procedida, bem como a qualificação da multa de ofício.”
Houve apresentação de embargos por parte da Procuradoria (fls. 2288 e
seguintes), nos quais aduziu-se a existência de obscuridade na decisão, posto que teria limitado a
sua análise à “impossibilidade de o Fisco analisar a motivação dos atos do contribuinte, salvo
na hipótese de simulação” e/ou à “legitimidade da operação, e consequente liberdade de
reorganização societária”, quando o essencial, na acusação fiscal, seria a “(im)possibilidade de
utilização de empresa veículo para a amortização do ágio”.
Os embargos foram rejeitados pelo despacho de fls. 2295 e seguintes, no qual
afirmou-se o seguinte:
“Assim, a turma julgadora localizou a questão da existência de uma empresa
veículo como uma especificidade caracterizadora da ausência de propósito negocial.
Contudo, ela não focalizou seu esforço na referida caracterização, mas sim na questão
maior e anterior a essa, que é a exigibilidade de propósito negocial nas mutações
societárias para que o ágio seja dedutível.
Nesse mister, o voto condutor passou a abordar o princípio da legalidade e
concluiu que este afasta a possibilidade de o Fisco exigir o referido propósito negocial,
verbis [...]”
No presente recurso especial, a Procuradoria suscita divergência com relação à
matéria principal (amortização do ágio) bem como quanto à qualificação da penalidade.
No que diz respeito à amortização do ágio, apresentou como paradigmas os
acórdãos no 9101-002.188 e no 9101-002.428, dos quais transcreve-se, a seguir, naquilo que
importa, as respectivas ementas, com os destaques feitos pela própria recorrente no recurso
apresentado:
Acórdão no 9101-002.188:
“Matéria Amortização de ágio
Recorrente FAZENDA NACIONAL
Interessado BIOSINTÊTICA FARMACÊUTICA LTDA.
[...]
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
Fl. 2520
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720167/2014-89

A subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como aos artigos
385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e
material.
Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou
adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o atendimento a esses
aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os
aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a
possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas
jurídicas.
Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e
dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio por meio de
interposta pessoa jurídica da pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa
jurídica que o amortizar, que foi o caso dos autos, sendo indevida a
amortização do ágio pela recorrida.
[...]”
Acórdão no 9101-002.428:
“Matéria Legitimidade do aproveitamento fiscal da amortização de ágio.
Qualificação da multa de ofício.
Recorrente FAZENDA NACIONAL
Interessado EDITORA ÁTICA S/A
[...]
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. AMORTIZAÇÃO. INDEDUTIBILIDADE.
A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das despesas
de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer que
participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora originária,
ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento,
fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a
aquisição.
Ainda que o ágio tenha sido criado em operação envolvendo terceiros
independentes e efetivo pagamento do preço, se houver a transferência do
ágio registrado na investidora originária para outra empresa, pertencente ao
mesmo grupo econômico, por meio de operações meramente contábeis e sem
circulação de riqueza, não mais se torna possível o pretendido aproveitamento
tributário do ágio.
[...]”
No recurso, são ainda transcritos excertos dos votos proferidos nos paradigmas em
questão.
No que diz respeito à multa qualificada, a Procuradoria apresentou como
paradigmas os acórdãos no 1101-000.899 e no 1103-000.960, dos quais transcreve-se, a seguir,
naquilo que importa, as respectivas ementas, com os destaques feitos pela própria recorrente no
recurso apresentado:
Acórdão no 1101-000.899:
“Recorrente PUBLICAR DO BRASIL LISTAS TELEFÔNICAS LTDA.
Recorrida FAZENDA NACIONAL
Fl. 2521
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720167/2014-89

[...]
TRANSFERÊNCIA
DE
CAPITAL
PARA
AQUISIÇÃO
DE
INVESTIMENTO POR EMPRESA VEÍCULO, SEGUIDA DE SUA
INCORPORAÇÃO
PELA
INVESTIDA.
SUBSISTÊNCIA
DO
INVESTIMENTO NO PATRIMÔNIO DA INVESTIDORA ORIGINAL.
Para dedução fiscal da amortização de ágio fundamentado em rentabilidade
futura é necessário que a incorporação se verifique entre a investida e a
pessoa jurídica que adquiriu a participação societária com ágio. Não é
possível a amortização se o investimento subsiste no patrimônio da
investidora original.
MULTA QUALIFICADA. Sujeita-se a multa qualificada a exigência
tributária decorrente da prática de negócio jurídico fictício, que se presta,
apenas, a construir um cenário semelhante à hipótese legal que autoriza a
amortização do ágio pago na aquisição de investimentos.
[...]”
Acórdão no 1103-000.960:
“Recorrentes Fazenda Nacional
Tempo Serviços.
[...]
AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL.
UTILIZAÇÃO
DE
EMPRESA
VEÍCULO.
SIMULAÇÃO.
MULTA
QUALIFICADA. A sucessão de eventos modificativos de controle societário
em um mesmo grupo empresarial sem qualquer finalidade negocial que
resulte em incorporação de pessoa jurídica em cuja contabilidade constava
registro de ágio com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, com
utilização de empresa veículo, unicamente para criar de modo artificial as
condições para aproveitamento da amortização do ágio como dedução na
apuração do lucro real, caracteriza simulação montada para o fim exclusivo
de economia tributária, o que autoriza o lançamento de ofício com imposição
de multa qualificada em razão do intuito de fraude demonstrado.
[...]”
No recurso, são ainda transcritos excertos dos votos proferidos nos paradigmas em
questão.
O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 2349 e seguintes.
O contribuinte apresentou contrarrazões (fls. 2368 e seguintes), defendendo,
preliminarmente, a inadmissibilidade do recurso, em razão dos seguintes pontos, acerca dos
quais discorre em profundidade nas contrarrazões, mas que podem ser assim sintetizados:
Com relação à amortização do ágio:
• A Fazenda Nacional apresentou, expressamente, como único acórdão
paradigma o de n° 9101-002.188 (Caso Biosintética).
• O Despacho de Exame de Admissibilidade também se debruçou apenas sobre
o acórdão paradigma n° 9101-002.188, como o único representativo de controvérsia.
• Apenas nas razões do recurso é que a Fazenda Nacional faz uma simples
menção a outro acórdão como se também fosse paradigma (n° 9101-002.428, da
Editora Ática), contudo tal informação não merece prevalecer.
Fl. 2522
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720167/2014-89

• No caso deste suposto segundo paradigma (Editora Ática), a Fazenda Nacional
nem sequer analisou a hipótese fática e jurídica, muito menos fez qualquer análise
comparativa com o caso dos autos, limitando-se a reproduzir trechos da ementa e do
voto condutor dessa decisão, sem fazer qualquer demonstração analítica da
divergência.
• O acórdão paradigma n° 9101-002.188, único a ser considerado, não
demonstra qualquer divergência com o caso dos autos, pois trata de situação fática
totalmente diversa daquela discutida nos autos deste processo administrativo: o
paradigma trata da “possibilidade de transferência de ágio – por meio da utilização
de uma suposta empresa veículo – a uma terceira pessoa jurídica que não participou
como investida ou investidora do negócio jurídico que deu origem a este ágio”, ao
passo que no caso dos autos “houve a ‘confusão patrimonial’ entre as pessoas
jurídicas que figuraram como investida e investidores originais no negócio jurídico
que deu surgimento ao ágio”.
• Na remota hipótese de se admitir que o acórdão n° 9101-002.428 também
seria paradigma, fato é que essa decisão também trata de situação fática e jurídica
deveras distinta daquela tratada nos presentes autos, pois também se refere a hipótese
de transferência de ágio.
• Nem se alegue, como o fez a Fazenda Nacional, que os supostos paradigmas
teriam divergido quanto ao entendimento acerca da necessidade de “confusão
patrimonial” entre a investida e o real investidor, na medida que tal discussão sequer
consta do TVF, e a própria Fazenda Nacional não conseguiu demonstrar a discussão
acerca da confusão patrimonial nos presentes autos, justamente pelo fato de que tal
tema não integra a presente lide.
Com relação à multa qualificada:
• Ambos os paradigmas tratam de situações fáticas e jurídicas deveras distintas
do presente caso, razão pela que não se pode admitir que haveria divergência.
• No caso do acórdão paradigma n° 1101-000.899 (Caso Publicar), desde o
início o Sr. Agente Fiscal qualificou a operação (i) como “fictícia”, (ii) dentro do
mesmo grupo econômico, (iii) não obedeceu às formalidades legais e, assim, (iv)
imputou a multa qualificada com base no artigo 72 da Lei n° 4.502/64, ao passo que
nada disso se verifica no presente caso, em que não houve a qualificação da multa com
base no artigo 72 da Lei n° 4.502/64, o que foi expressamente reconhecido pela DRJ.
• Por meio de quadro comparativo com transcrições dos acórdãos, demonstra
que: (i) enquanto o acórdão recorrido trata de ágio entre partes independentes, o
paradigma trata de ágio entre partes dependentes; (ii) enquanto no acórdão recorrido
houve o cumprimento das formalidades legais, no paradigma não houve o
cumprimento das formalidades legais.
• No caso do acórdão paradigma n° 1103-000.960 (Caso Tempo Serviços),
houve a qualificação da multa em razão de caracterização de simulação e ágio interno,
ao passo que nada disso se verifica no presente caso, em que se trata de ágio entre
partes independentes e com cumprimento das formalidades legais.
• Ademais, vale destacar que a Fazenda Nacional pretende requalificar a
fundamentação jurídica dos presentes autos, o que, por via indireta, foi acatado pelo
Despacho de Exame de Admissibilidade, contudo, restou mais do que assentado no
caso dos autos que a operação societária de aquisição da RAIA pela GRAPPA nunca
foi classificada como fraudulenta, tanto que a multa qualificada se deu,
exclusivamente, porque a operação teria se dado com o objetivo de economizar
Fl. 2523
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720167/2014-89

tributos, não sendo admissível que, nessa fase processual, haja requalificação da
autuação para classificar a operação como fraude.
Com relação ao mérito, sustenta o contribuinte a legalidade da amortização fiscal
do ágio realizada. Reprisa argumentos acerca da efetiva necessidade da empresa GRAPPA nas
operações (propósito negocial), nada obstante entenda que a efetiva existência de propósito
negocial sequer seja necessária para o deslinde da controvérsia, como acertadamente reconheceu
o acórdão recorrido quando afirmou que tal exigência não encontra previsão no ordenamento
jurídico brasileiro, e também de que houve a efetiva “confusão patrimonial” entre a pessoa
jurídica que detém a propriedade do investimento e o próprio investimento, tal qual requerida na
lei.
Aduz também que a autoridade fiscal não qualificou a conduta praticada pela
Recorrida em nenhuma das hipóteses específicas que dariam ensejo à aplicação da multa
agravada (fraude, conluio ou sonegação), o que por si só já constitui motivo suficiente para
tornar insubsistente o lançamento do referido gravame, conforme já decidira a própria DRJ e o
acórdão recorrido veio corroborar.
Por fim, ad argumentandum, observa que, caso o Recurso Especial seja conhecido
e provido, há necessidade de retorno dos autos à 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção
para que sejam analisados os demais argumentos trazidos pela Recorrida em seu Recurso
Voluntário e cuja apreciação restou prejudicada em decorrência do provimento integral do
Recurso Voluntário e do não provimento do Recurso de Ofício interposto pela PGFN, os quais
assim enumera:
II.5 – Da Impossibilidade de Ingerência pela Autoridade Fiscal na Atividade
Desenvolvida pela Recorrente
II.7 – Ad Argumentandum – Da Inexistência de Previsão Legal Para a Adição, à
Base de Cálculo da CSLL, da Despesa com a Amortização de Ágio Considerada
Indedutível pela Fiscalização
II.8 – Da Impossibilidade do Lançamento da Multa na Hipótese de
Responsabilidade Tributária por Sucessão
II.9 – Da Impossibilidade de Exigência da Multa: a Dúvida
II.10 – Da Ilegalidade da Cobrança de Juros Sobre a Multa
Ou, ao menos, subsidiariamente, acaso se entenda pela prevalência do princípio da
economia processual, requer o contribuinte que os argumentos acima elencados sejam apreciados
e julgados por esta C. Câmara Superior.
É o relatório.

Voto Vencido
Conselheira Andréa Duek Simantob, Relatora.
1. Conhecimento
O recurso é tempestivo e interposto por parte legítima.
Fl. 2524
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
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Contudo, em face das alegações formuladas pelo contribuinte em sede de
contrarrazões, e mesmo independentemente deste fato, passo a analisar se o mesmo deve ser
conhecido.
Com relação à amortização do ágio:
O contribuinte alega que a Fazenda Nacional apresentou, expressamente, apenas
um único acórdão paradigma quanto a esta matéria, qual seja, o de no 9101-002.188 (Caso
Biosintética), e que, justamente por esta razão, também o despacho de exame de admissibilidade
se teria debruçado apenas sobre este acórdão. Alega que o acórdão n° 9101-002.428 (Caso
Editora Ática) teria sido apenas “mencionado” pela Procuradoria nas razões de recurso, sem que
fosse efetuado qualquer demonstração analítica da divergência.
Os argumentos não procedem.
Analisando o recurso interposto, verifica-se, em primeiro lugar, que ambos os
acórdãos são apresentados como paradigmas da divergência alegada dentro do sub-tópico “1. Da
divergência quanto à amortização do ágio” do recurso, que se encontra muito antes das razões
de recurso, as quais se iniciam apenas no tópico “III. Dos fundamentos para a reforma do
acórdão recorrido”.
Em segundo lugar, o acórdão n° 9101-002.428 não é apenas “mencionado” no
corpo do recurso, conforme alegado.
A recorrente transcreveu não apenas a sua ementa completa, mas também diversos
trechos do voto condutor daquele acórdão, efetuando o destaque (negrito) nas partes do texto
transcrito que julgou relevantes para o fim de demonstração da divergência. Por fim, expôs
ainda, ao final dessas transcrições, e com suas próprias palavras, raciocínio lógico — e específico
para este acórdão — com base no qual reputou demonstrada a divergência alegada, nos
seguintes termos, verbis:
“Mais uma vez, percebe-se que se entendeu nesse paradigma que a
amortização do ágio só pode ser reconhecida quando houver a confusão
patrimonial entre a investida e a real investidora, afastando a possibilidade de
intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas jurídicas (empresas
veículo), diversamente do acórdão recorrido.”
(destaques acrescidos)
Houve no recurso, portanto, o cotejo analítico deste acórdão com o recorrido.
Ademais disso, não há dúvidas de que o acórdão n° 9101-002.428 foi apresentado
como paradigma da divergência. Não apenas o excerto acima transcrito, e que se encontra após
as reproduções dos trechos do voto condutor daquele acórdão, comprova este fato, como também
o seguinte excerto, imediatamente anterior àquelas reproduções, espanca qualquer dúvida a
respeito, verbis:
“A fim de corroborar a divergência acima estampada, invoca-se, ainda,
como paradigma o acórdão no 9101-002428 (o qual também trata de
transferência de ágio pago por meio de empresa veículo), com a seguinte ementa:
[...]” (destaques do recurso original)
Resta ainda a alegação de que o despacho de exame de admissibilidade se teria
debruçado apenas sobre o primeiro acórdão, ignorando o segundo.
O argumento não procede.
Fl. 2525
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720167/2014-89

Pode-se, quando muito, apenas conceder que o despacho talvez não tenha primado
pela mais absoluta clareza quanto ao ponto, uma vez que, após afirmar que “em relação a essa
primeira matéria, foram indicados como paradigmas os Acórdão no 9101-002.188 e o de no
9101-002.428, [...]”, reproduziu no corpo da análise, no que respeita ao segundo paradigma, tão
somente a sua ementa, ao passo que, do primeiro paradigma, além da sua ementa, transcreveu
também excertos do seu voto condutor.
Contudo, não há dúvidas de que, ao final da sua análise, o despacho refere-se a
ambos os paradigmas como demonstrativos da divergência alegada. Confira-se, verbis:
“Nos acórdãos paradigmas se configura a seguinte tese: a dedução
autorizada pelo artigo 386 do RIR/99 decorre da necessidade de haver encontro
no mesmo patrimônio da participação societária adquirida com o ágio pago por
essa participação. Em face dessa "confusão patrimonial" entre o investimento e o
ágio pago pela sua aquisição pelo real investidor, somente nessa situação a
legislação admite que o contribuinte considere perdido o seu capital investido com o
ágio e, assim, deduza a despesa que ele teve quando da sua aquisição. Ou seja, por
esse raciocínio lógico, não se admite a existência de intermediação ou de interposição
por meio de outras pessoas jurídicas (empresas veículos), nem muito menos a
transferência do ágio, pois senão estaria se ferindo os aspectos pessoal e material da
regra matriz de incidência e, consequentemente, na descaracterização da aplicação dos
artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, resultando na
impossibilidade da amortização do ágio.
De outro lado, no acórdão recorrido essa premissa jurídica da necessidade
de "confusão patrimonial" entre a investida e o ágio pago pela sua aquisição pelo
real investido é desconsiderada na medida em que não vislumbra qualquer
irregularidade nessas operações societárias em que resta configurada a utilização
lícita de interposição de pessoa jurídica (empresa veículo), independente de
propósito negocial, nas operações de alienação de investimentos, para fins
exclusivos de permitir a fruição do benefício fiscal da dedutibilidade da
amortização do ágio pago pela incorporadora.”
(destaques acrescidos)
Observe-se que a tese defendida nos acórdãos paradigmas — a qual foi
explicitada no excerto acima reproduzido do despacho de admissibilidade, qual seja, a
“necessidade de haver encontro no mesmo patrimônio da participação societária adquirida com
o ágio pago por essa participação [ou seja, a] ‘confusão patrimonial’ entre o investimento e o
ágio pago pela sua aquisição pelo real investidor” — vem expressamente referida na própria
ementa do segundo paradigma, o acórdão no 9101-002.428, ementa esta que foi transcrita no
despacho de admissibilidade, e que possui o seguinte teor, conforme transcrição já aqui feita no
relatório ao norte, na sua parte relevante, verbis:
“A hipótese de incidência tributária da possibilidade de dedução das
despesas de amortização do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, requer
que participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora
originária, ou seja, aquela que efetivamente acreditou na "mais valia" do
investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os
recursos para a aquisição.”
Neste contexto, portanto, considerando-se que a tese defendida em ambos os
paradigmas apresentados, diante de situações assemelhadas, vem a ser a mesma tese,
desnecessário mostra-se a transcrição, no despacho de admissibilidade, também de excertos
específicos do voto condutor do acórdão no 9101-002.428, uma vez que a sua ementa já se
Fl. 2526
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720167/2014-89

mostra suficiente para permitir a compreensão da divergência jurisprudencial. Ademais disso,
conforme se verá logo a seguir, o próprio contribuinte reconhece, nas suas contrarrazões, que os
dois paradigmas são muito semelhantes entre si.
Não há que se falar, portanto, que o despacho de admissibilidade não teria
considerado o acórdão no 9101-002.428 na sua análise da divergência alegada.
Concluo, portanto, que a Fazenda Nacional efetuou o cotejo analítico da
divergência alegada com relação a ambos os acórdãos por ela apresentados como paradigmas no
recurso (acórdãos n° 9101-002.188 e no 9101-002.428), e que o despacho de admissibilidade deu
seguimento ao recurso também considerando ambos como paradigmas válidos da divergência
alegada.
Superados esses primeiros óbices apontados pelo contribuinte, resta ainda a
análise de suas alegações no sentido de que a Fazenda Nacional estaria querendo introduzir um
novo tema, que sequer integraria a presente lide — a questão da “confusão patrimonial” — e de
que não haveria similitude fática nem jurídica dos casos paradigmáticos com relação ao
recorrido.
Em síntese, a alegação do contribuinte é a seguinte: enquanto os paradigmas
tratam da “possibilidade de transferência de ágio – por meio da utilização de uma suposta
empresa veículo – a uma terceira pessoa jurídica que não participou como investida ou
investidora do negócio jurídico que deu origem a este ágio”, o caso dos autos trata de situação
em que “não houve qualquer transferência do ágio a uma terceira pessoa jurídica”, e sim de
situação em que “houve a ‘confusão patrimonial’ entre as pessoas jurídicas que figuraram
como investida e investidores originais no negócio jurídico que deu surgimento ao ágio”.
Com relação àquilo que o contribuinte identificou como “novo tema”, entendo
que se trata, no caso, apenas de um argumento, ou mesmo de uma forma de apresentação da
interpretação que é conferida à legislação controvertida, e não de uma “nova matéria”
propriamente dita.
A matéria controversa é a amortização do ágio, nos termos dos artigos 7° e 8° da
Lei n° 9.532/1997, e legislação correlata.
Se a lei exige que haja a absorção do patrimônio (“confusão patrimonial”) entre
a investida e a investidora, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, e a fiscalização aponta
que não pode “participar” desta operação uma empresa-veículo, pois isto macula de forma
irreparável a tentativa de enquadrar a situação nos ditames da mencionada lei, este entendimento
não se mostra de forma alguma dissonante daquele que afirma que, se a incorporação, fusão ou
cisão (“confusão patrimonial”) não se deu entre a investida e a real investidora, mas sim entre a
empresa-veículo e a investida, a situação prevista em lei não se configurou.
Assim, para que o recurso seja admitido com relação à matéria amortização do
ágio, o que importa é saber se, diante de fatos semelhantes, houve divergência jurisprudencial, e
é isto que se passa a apreciar.
Vale observar que a própria recorrente reconhece que o segundo paradigma
(acórdão n° 9101-002.428) não possui nenhuma dessemelhança identificável com relação ao
primeiro paradigma (acórdão n° 9101-002.188), inclusive tendo afirmado, nas suas
contrarrazões, que aquele, tal qual este, “também se refere a hipótese de transferência de ágio”.
Fl. 2527
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
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Neste contexto, portanto, entendo possível também expor as razões pelas quais
entendo que a divergência jurisprudencial, no caso, resta configurada com relação a ambos os
paradigmas, de uma só vez.
Em todos os acórdãos confrontados (recorrido e paradigmas), os dispositivos
legais analisados são sempre, essencialmente, os mesmos, quais sejam: o artigo 20 do Decreto-
Lei no 1.598, de 1977, os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532, de 1997, e/ou os seus correspondentes
artigos no Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99, arts. 385 e 386).
Neste contexto, não faz sentido nenhum, com todas as vênias, a alegação de que
não haveria similitude jurídica entre os casos.
Com relação à similitude fática entre eles, o contribuinte reduz toda a questão a
uma única circunstância, qual seja, a de que o caso recorrido não trata de transferência de ágio,
ao passo que os paradigmas tratam justamente desta situação.
Não se nega o fato de que, neste específico aspecto, os casos são desiguais. Mas a
questão é que, em se tratando de complexos planejamentos tributários, e/ou de complexas
operações de reorganização societária, jamais se encontrarão dois casos iguais (a menos que
seja do mesmo contribuinte e das mesmas operações, apenas com autuações em anos calendários
distintos, o que não é o caso).
Por isto mesmo, aliás, que o que se exige é sempre apenas a similitude fática, e
não a identidade fática, como condição para o conhecimento do recurso. É dizer, importa que os
casos se assemelhem apenas nos pontos que se mostram relevantes/determinantes para as
conclusões alcançadas.
Se a distinção apontada não se mostra suficiente para desconstituir a conclusão a
que chegaria o colegiado paradigmático, por exemplo, acaso estivesse analisando um caso
idêntico ao recorrido, ou quiçá, o próprio caso recorrido — teste da aderência — então é
possível afirmar que a divergência jurisprudencial resta incólume, pois há entre os casos
suficiente similitude fática, i.e., similitude naquilo que verdadeiramente importa, para que eles
possam ser comparados.
O que se verifica, da análise de todos os três acórdãos comparados, é que em
todos eles se fez presente a interposição, em algum momento das operações societárias
realizadas, de uma sociedade geralmente de curta duração, desprovida originalmente de recursos
para de fato realizar a aquisição dos investimentos, criada ou adquirida já com finalidade pré-
estabelecida de “desaparecer” no contexto da reorganização societária — ou seja, em síntese, de
uma sociedade comumente designada como “empresa-veículo”.
Veja-se, neste aspecto, os seguintes excertos do acórdão paradigma no 9101-
002.428:
“Como não foi a SERRA DAS ARARAS que desembolsou o valor que deu
origem ao ágio contábil, restou desatendido o aspecto pessoal da hipótese de
incidência do art. 386 do RIR/1999. O numerário que pagou pela aquisição das
quotas da recorrida saiu dos ativos das adquirentes ABRIL e HAVAS.
[...]
Registre-se que a empresa SERRA DAS ARARAS, embora figurasse entre
as adquirentes originais da recorrida, não dispunha à época de recursos próprios
suficientes para participar efetivamente do processo de aquisição, ocorrido em
20/08/1999. Esta empresa contava com capital social de somente R$99,00
Fl. 2528
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
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(noventa e nove reais) até 25/08/1999, data em que foram admitidos como seus
sócios a ABRIL e a HAVAS, que aumentaram seu capital social para
R$126.671.893,00 (cento e vinte e seis milhões, seiscentos e setenta e um mil e
oitocentos e noventa e três reais), integralizados pela entrega de quotas da recorrida
acompanhadas do respectivo ágio.
Assim, conforme será analisado de forma detalhada mais adiante, a utilização
da empresa SERRA DAS ARARAS no conjunto de operações examinado nos
presentes autos a caracterizou como o que se costuma chamar de "empresa-
veículo". A pessoa jurídica foi empregada para receber recursos das reais
adquirentes e, posteriormente, para transportar o ágio registrado no processo de
aquisição para o interior do patrimônio da adquirida.”
(destaques acrescidos)
Veja-se também, neste aspecto, os seguintes excertos do acórdão paradigma no
9101-002.188:
“A autuação fiscal está embasada no argumento de que a reorganização
societária empreendida foi desprovida de propósito negocial, objetivando
exclusivamente a redução da carga tributária da fiscalizada.
[...]
Não há como dizer que a simples leitura do acórdão recorrido e de seus
fundamentos evidencia que em momento algum a Turma julgadora debateu a suposta
"transferência do ágio".
O que fez o acórdão recorrido foi justamente validar a transferência do
ágio, quando concluiu "que o planejamento fiscal da contribuinte foi mesmo
regular, haja vista que a utilização de empresa veiculo não resultou em
aparecimento de novo ágio, tampouco em economia de tributos diferente da que
seria obtida sem a utilização da mesma".
Realmente, não está escrito no acórdão recorrido a expressão
"transferência de ágio" (exceto quando cita no relatório a decisão de primeira
instância, para a qual a transferência do ágio é impeditivo para amortização do
ágio), mas isso é decorrência do fato de que, ao deixar claro que não encontra
óbice algum ao planejamento tributário com utilização de empresa veiculo, está
aceitando a transferência de ágio e emitindo um juízo de que a transferência não
implica no desenquadramento da hipótese de incidência da norma de amortização do
ágio.”
(destaques acrescidos)
E, por fim, os seguintes excertos do acórdão recorrido:
“Desta feita, não há contestação quanto à legitimidade do ágio formado nas
operações societárias em análise. A essência da autuação, então, repousa na
utilização da suposta empresa-veículo GRAPPA que, além de ter operado em um
curto espaço de tempo, não possuía qualquer substrato societário, segundo a
fiscalização, sendo seu único propósito o de conduzir ilicitamente o ágio. Vejamos
trecho do Acórdão de Impugnação:
[...]
Desta forma, o Acórdão recorrido referendou o lançamento tributário procedido
pela Autoridade Fiscal sustentando, como visto, que a constituição da empresa
GRAPPA, tinha a única finalidade de servir de canal de passagem do ágio
anteriormente apurado, pois, a evidência de sua efêmera duração, da inexistência
Fl. 2529
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
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de atividades operacionais, além de ser um caminho mais longo e oneroso para
realização da operação societária, não haveria outro motivo, que não o tributário, a
motivar a constituição da mesma.”
Conforme visto, portanto, em todos eles emerge, na acusação fiscal, a existência
dessas sociedades efêmeras constituídas com a mera finalidade de servir de passagem de algum
patrimônio, e, assim, de se interpor entre as partes que efetivamente detêm a capacidade
econômica para figurar na operação, a fim de que a situação afinal alcançada se amolde, ao
menos em tese, à situação descrita na lei para que as despesas com a amortização de ágio se
tornem dedutíveis na apuração do lucro.
Além disso, a própria alegação do contribuinte de que os casos paradigmáticos
tratariam apenas da transferência de ágio, o que os tornaria completamente dissimilares do caso
recorrido, neste aspecto, não corresponde sequer à realidade, pois, conforme se verifica dos
excertos acima transcritos do acórdão no 9101-002.428, a empresa-veículo nele citada (Serra das
Araras) teria sido usada “para receber recursos das reais adquirentes e, posteriormente, para
transportar o ágio registrado no processo de aquisição para o interior do patrimônio da
adquirida”.
É importante ressaltar, ademais, que em todos os casos há uma efetiva operação
de aquisição de participação societária que ocorre entre partes independentes ou não
relacionadas, e mediante pagamento ou efetivo sacrifício econômico. Em nenhum dos casos se
discute a criação de “ágio interno”, do tipo meramente escritural, sem sacrifício econômico por
parte das adquirentes. Então, todos os casos são sim suficientemente semelhantes entre si, sendo
que a utilização da empresa-veículo está no cerne da acusação fiscal em todos os casos
analisados.
O fato de a empresa-veículo, no caso dos autos, ser aquela à qual foram aportados
os recursos financeiros para fins de aquisição da participação societária, ao passo que, nos
paradigmas, a empresa-veículo seria aquela à qual foi transferida a participação societária
adquirida, imediatamente após a sua aquisição, não é fator determinante para diferenciar os casos
a ponto de invalidar o confronto entre os acórdãos, quando se verifica que, em todos os casos, a
empresa-veículo foi absorvida (incorporada) logo após o recebimento dos recursos e/ou o
recebimento da própria participação societária por transferência. Na sua essência, portanto, os
atos não divergem substancialmente entre si.
E isto pode ser constatado, conforme dito, mediante o chamado teste de
aderência, para fins de comprovação da divergência. Evidentemente que se está, aqui, diante de
um juízo naturalmente hipotético, mas é importante fazê-lo para que se tente avaliar qual seria o
resultado esperado, ao se fazer esta “permuta” de casos.
No caso dos autos, conforme visto, o acórdão recorrido em nenhum momento se
prende à especificidade de a empresa-veículo ter sido utilizada para receber os recursos com os
quais se fará a aquisição da participação societária como elemento determinante para dar
provimento ao recurso.
Pelo contrário, o voto condutor apenas ressalta a liberdade de auto-organização
dos contribuintes, a inexistência de fundamento legal para que se exija da empresa-veículo
alguma espécie de “propósito negocial”, e o fato de que, por ter sido tudo feito às claras, “em
conformidade com a lei”, sem “quaisquer embaraços à consecução da obrigação tributária”, e
sem evidências de “dolo, fraude ou simulação”, o lançamento não subsistiria, pois “a utilização
Fl. 2530
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
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de empresa-veículo que viabilize o aproveitamento do ágio, por si só, não desfigura a operação
e invalida a dedução do ágio, se ausentes a simulação, dolo ou fraude”.
Diante desta tese assim posta, com todas as vênias, não há razão alguma para
sequer suspeitar que, se acaso estivesse o colegiado analisando um caso de utilização de
empresa-veículo para a transferência do ágio (tal como ocorreu nos casos paradigmáticos), a sua
decisão seria diversa. Pois, à toda evidência, todo o racional exposto no voto condutor do
acórdão recorrido aplica-se inteiramente também aos casos paradigmáticos, de sorte que a
decisão não poderia ser outra, que não o cancelamento dos autos de infração lá discutidos.
Da mesma forma, o que se verifica, nos acórdãos paradigmáticos, é que a tese
vencedora foi a de que simplesmente não é possível a interposição de uma empresa-veículo
entre a real adquirente e a investida, pois a norma legal (art. 386 do RIR/1999) “requer que
participe da "confusão patrimonial" a pessoa jurídica investidora originária, ou seja, aquela
que efetivamente acreditou na "mais valia" do investimento, fez os estudos de rentabilidade
futura e desembolsou os recursos para a aquisição”, e, assim, “exclusivamente no caso em que
a investida adquire a investidora original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que
haverá o atendimento a esses aspectos [pessoal e material]”.
Diante desta tese assim posta, com todas as vênias, igualmente não há razão
alguma para sequer suspeitar que, se acaso estivessem aqueles colegiados, naquele momento,
analisando um caso de utilização de empresa-veículo para especificamente receber recursos das
reais adquirentes para fazer a aquisição da participação societária — sendo que, no caso do
acórdão no 9101-002.428, há inclusive indícios de que a empresa-veículo lá discutida teria sido
utilizada também com esta específica finalidade — tal como ocorreu no caso recorrido (em que a
sociedade-veículo GRAPPA recebeu o aporte de recursos dos reais adquirentes PRAGMA e
GAVEA), a sua decisão seria diversa. Pois, à toda evidência, todo o racional exposto no voto
condutor dos acórdãos paradigmáticos aplica-se inteiramente também ao caso recorrido, de sorte
que a decisão não poderia ser outra, que não a manutenção do lançamento aqui discutido.
Em síntese e conclusão, resta configurada a divergência jurisprudencial alegada, e
conheço do recurso, portanto, com relação à matéria principal.
Com relação à multa qualificada:
O contribuinte alega que ambos os paradigmas tratam de situações fáticas e
jurídicas deveras distintas do presente caso.
No caso do acórdão paradigma n° 1101-000.899 (Caso Publicar), afirma o
contribuinte que o próprio Agente Fiscal qualificou a operação como “fictícia”, e realizada
dentro do mesmo grupo econômico, não tendo o contribuinte obedecido às formalidades legais.
Seria um caso de ágio entre partes dependentes, portanto — e logo, completamente distinto do
caso presente.
Os argumentos, contudo, não procedem.
O contribuinte apenas pinçou alguns elementos e/ou vocábulos utilizados na
acusação fiscal para fazer transparecer que as situações fáticas seriam desassemelhadas.
Contudo, uma leitura do inteiro teor do acórdão paradigmático evidencia que a situação fática é
praticamente idêntica à analisada no caso recorrido.
Os seguintes excertos do voto vencedor daquele acórdão mostram-se, a meu ver,
suficientes para evidenciar a similitude entre os fatos ocorridos naquele caso e no caso presente,
assim como para contextualizar a utilização do vocábulo “fictício” no contexto da acusação
Fl. 2531
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
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fiscal, bem como, por fim, para demonstrar a existência de clara e nítida divergência
jurisprudencial:
“[...] ao longo de todo seu arrazoado, a autoridade lançadora destacou que a
AVERDIN criou nas empresas veículo APENINA e MKV o patrimônio
necessário para que estas adquirissem a LISTEL e nelas restasse registrado o
ágio pago nesta operação. Nas palavras da Fiscalização, em 01/06/1999 a AVERDIN
detinha, direta ou indiretamente, controle de 100% do capital da LISTEL.
Assim, com os recursos aportados por AVERDIN, as empresas veículo
APENINA e MKV realizam a operação que gera o ágio aqui amortizado, após a
extinção, apenas, de APENINA e MKV, incorporadas pela autuada. A investidora
original, AVERDIN, que efetivamente adquiriu a LISTEL, subsistiu ativa e, inclusive,
mantendo em seu patrimônio o investimento feito na LISTEL, por seu valor majorado
pelo ágio pago.
Esta a razão, portanto, para a Fiscalização concluir que a operação entre
LISTEL, APENINA e MKV ocorreu em circuito fechado. O adquirente, terceiro
estranho à investida, nesta operação, é a AVERDIN, representante no Brasil do
Grupo BellSouth, como demonstrado no organograma societário de fl. 1256, citado
pelo I. Relator.
[...]
É importante esclarecer que a autoridade lançadora não fez qualquer
consideração em relação ao fato de a AVERDIN ter como sócios estrangeiros a
LISTEL ADVERTISING & PUBLISHING (BVI) LIMITED, com 99% do capital
social, e a LISTEL ADVERTISING & PUBLISHING HOLDINGS (BVI) LIMITED,
com 1% do capital social, de modo a cogitar que o ágio tivesse se formado
internamente ao Grupo LISTEL. A acusação fiscal limita-se à estrutura formalmente
criada para que o ágio gerado na aquisição fosse passível de amortização,
independentemente de a AVERDIN ter sido incorporada pela LISTEL, ou vice-versa.
[...]
Observo, ainda, que a autoridade lançadora aplicou multa qualificada, por
entender que o negócio jurídico praticado foi fictício, montado apenas para gerar
uma vultosa exclusão do Lucro Real. E, embora a oposição feita ao laudo não
mereça prosperar, os fatos descritos demonstram que a APENINA e a MKV
foram criadas apenas para receber em 01/06/99 o capital aplicado na aquisição
da LISTEL, a qual migrou do controle indireto exercido pela AVERDIN para o
controle direto desta após as incorporações que deram ensejo à amortização do
ágio aqui em debate. Nas palavras da Fiscalização, a incorporação da ALIENA e da
APENINA pela LISTEL não alterou a composição do capital social da incorporadora,
já que as participações daquelas duas no capital da LISTEL eram seus únicos ativos.
Conclui-se, daí, que a criação da APENINA e da MKV teve por objetivo,
apenas, construir um cenário que se assemelhasse à hipótese legal que autoriza a
amortização do ágio pago na aquisição de investimentos, circunstância que,
infringe os incisos II e IV do art. 1° e o inciso I do art. 2° da Lei n° 8.137/90; bem
como o art. 72 da Lei n° 4.502/64.
Assim, a multa qualificada deve subsistir.”
(destaques acrescidos)
Nestes termos, apenas com base no acórdão paradigma n° 1101-000.899 já é
possível, portanto, conhecer-se do recurso.
Fl. 2532
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
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Nada obstante, analisemos ainda, por zelo e cautela, o acórdão paradigma n°
1103-000.960 (Caso Tempo Serviços).
Com relação a este, afirma o contribuinte que houve a qualificação da multa em
razão de caracterização de simulação e ágio interno, ao passo que nada disso se verifica no
presente caso, que trata de ágio entre partes independentes e com cumprimento das formalidades
legais.
Mais uma vez, a leitura do inteiro teor da decisão paradigmática desfaz a ideia de
que os casos seriam completamente distintos entre si, como alega o contribuinte.
Em que pese a fiscalização, no caso paradigmático, possa ter-se referido a “ágio
interno”, o voto condutor do acórdão recorrido deixa claramente assentado que o caso não é de
ágio puramente escritural, sem sacrifício econômico, e entre partes inter-relacionadas. Pelo
contrário, o caso paradigmático é — à semelhança do caso presente — de ágio havido entre
partes independentes e com efetivo pagamento do preço, conforme evidenciam os seguintes
excertos do voto condutor do acórdão paradigmático:
“Entretanto, não se encontra presente no caso ora examinado a figura do
ágio interno, em que pese a sua identificação no TVF sob o enfoque da autoridade
fiscal.
O ágio na aquisição da American Express do Brasil Tempo Ltda pelo Bradesco
surgiu da livre negociação entre partes independentes não relacionadas,
tratando-se de matéria incontroversa nestes autos.”
(destaques acrescidos)
Os seguintes excertos do acórdão paradigmático evidenciam a efetiva
configuração dos fatos lá ocorridos, que em nada se identificam com a figura do chamado “ágio
interno”, e que, ao revés, muito se assemelham às situações já aqui ao norte analisadas com
relação aos demais paradigmas (quer o da multa qualificada, quer os do próprio ágio):
“Identifica-se, na verdade, aquisição de controle societário pelo valor escritural,
seguido, então, de aumento de capital, o que não se enquadra no conceito de ágio
adotado neste voto, acima detalhado. O ágio contabilizado na Esmeralda, na segunda
operação referida, já fora formado e contabilizado na primeira operação, na aquisição
da Tempo (do Grupo Amex) pelo Bradesco, sendo vertido para o patrimônio da
Esmeralda na integralização do aumento de capital mediante a transferência das cotas
da Tempo pertencentes ao Bradesco acompanhadas do ágio já contabilizado.
Afasta-se, portanto, a figura do ágio interno indicado pela fiscalização.”
Ou seja, neste caso paradigmático também houve a interposição, entre a real
adquirente e a investida, de uma empresa-veículo (no caso, a Esmeralda Holdings Ltda), e toda a
análise de mérito conduzida no acórdão recorrido centrou-se, justamente, nesta questão, expondo
o voto condutor a sua interpretação no sentido de que este tipo de situação — uso de empresa-
veículo nas operações — caracteriza a simulação.
“Classifica-se como empresa veículo a pessoa jurídica criada no seio de um
grupo empresarial sem qualquer propósito negocial ou objetivo de exploração de
atividade econômica, servindo apenas para transferência de ágio de outra sociedade
com o fim único de proporcionar artificialmente as condições para amortização do
ágio transferido, conferindo aparência de legalidade à conseqüente redução da base de
cálculo tributável segundo a permissão do art. 386 do RIR/1999.
Fl. 2533
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
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A ausência de propósito negocial vem, via de regra, associado à utilização de
empressa veículo, sem que seja possível caracterizar um fim econômico ou
empresarial próprio diverso da economia tributária, utilizando simulação.”
Ademais, a referida empresa-veículo do caso paradigmático (Esmeralda Holdings
Ltda) apresentava características bastante semelhantes àquelas da empresa também apontada
como veículo no caso presente. Confira-se, neste aspecto, os seguintes excertos do voto condutor
daquele acórdão, verbis:
“No caso concreto, a fiscalização indicou a Esmeralda Holdings Ltda como
empresa-veículo, constituída em 18/03/2005 com capital de R$ 1.000,00 e objeto
social "administração, locação, compra e venda de bens próprios e participação em
outras sociedades como cotista ou acionista", permanecendo inativa até o evento de
incorporação, sem registro de receita bruta e despesas administrativas na DIPJ e de
empregados e ativo imobilizado, afirmações da autoridade fiscal não contestadas pela
contribuinte.
As únicas operações realizadas durante a existência da Esmeralda foram a
sua aquisição pelo Bradesco, o aumento de capital e a incorporação pela Tempo
(autuada), todas, pode-se afirmar, a um só momento e voltadas para criar as
condições para transferência e dedução do ágio da base de cálculo tributável.
Examinando-se o contexto de fato, bem se vê que nada mudou na distribuição
de atividades do Grupo Bradesco antes e depois da incorporação da Esmeralda pela
contribuinte autuada.
A Esmeralda serviu tão-somente de "canal de pasagem de ágio" na
sucessão de eventos societários ocorridos, como bem dito pela autoridade fiscal,
tratando-se de clássico caso de empresa veículo.
Constata-se, portanto, que o alegado "planejamento estratégico" foi montado
visando apenas à economia tributária.”
(destaques acrescidos)
Foi diante dessa situação, suficientemente assemelhada ao caso presente, que o
acórdão paradigmático assentou a correção da imposição da multa qualificada, conforme o
seguinte excerto conclusivo daquele acórdão a respeito deste ponto, verbis:
“Assim, deve ser restabelecida a imposição da multa qualificada em razão
da simulação suficientemente caracterizada com a utilização de empresa veículo.”
(destaques acrescidos)
Ratifico, portanto, a análise feita em juízo prévio de admissibilidade,
reconhecendo a similitude fática e a divergência jurisprudencial também com relação ao acórdão
paradigma no 1103-000.960, no que diz respeito à multa qualificada.
Resta ainda analisar a alegação do contribuinte de que a Fazenda estaria
pretendendo, na verdade, requalificar a fundamentação jurídica dos presentes autos, o que seria
de todo inadmissível, sendo esta mais uma razão pela qual o recurso não deveria ser conhecido.
Neste sentido, aduz o contribuinte que o Despacho de Exame de Admissibilidade,
ainda que por via indireta, teria acatado esta requalificação pretendida pela Fazenda. Contudo, de
acordo com o contribuinte, restou mais do que assentado no caso dos autos que a operação
societária de aquisição da RAIA pela GRAPPA nunca foi classificada como fraudulenta, tanto
que a multa qualificada se deu, exclusivamente, porque a operação teria se dado com o objetivo
Fl. 2534
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
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de economizar tributos, não sendo admissível que, nessa fase processual, haja a requalificação
da autuação para classificar a operação como fraude.
O argumento não procede. Em primeiro lugar, verifica-se que já desde a acusação
fiscal (TVF) a multa qualificada foi justificada em razão da subsunção dos fatos praticados às
figuras referidas no art. 44, § 1o, da Lei no 9.430/96, quais sejam, os artigos 71, 72 e 73 da Lei no
4.502, de 1964, consoante os seguintes excertos conclusivos do relatório fiscal acerca do ponto,
após detalhar os atos praticados e reproduzir o referido dispositivo legal:
“53. Diante das informações reunidas no curso deste procedimento fiscal –
como já detalhadamente antes exposto –, resta inafastável concluir pela subsunção dos
fatos caracterizadores da infração ora apontada à norma que veicula a exasperação da
multa de ofício aplicável sobre créditos tributários objeto de lançamento de ofício.
54. O patamar de 150% é destinado a apenar as condutas ilícitas
intencionalmente praticadas pelos sujeitos passivos tributários. Essa sanção deve ser
aplicada em razão do elemento subjetivo da prática delitiva – do querer praticá-la –,
aspecto volitivo do ilícito exaustiva e inequivocamente caracterizado pelos fatos
descritos ao longo do presente termo.”
Não há que se falar, portanto, em qualquer tentativa de indevidamente
requalificar a autuação. O fato de a DRJ e o acórdão recorrido terem afastado a existência de
circunstâncias ensejadoras da qualificação da multa, no caso concreto, reflete tão somente a
interpretação dada por essas instâncias julgadoras aos fatos tais quais narrados pela fiscalização.
Ademais disso, ainda que se conceda que, no caso recorrido, “o Sr. Agente Fiscal
[tenha] imput[ado] a multa qualificada por entender, exclusivamente, que a Recorrida teria se
utilizado da Grappa apenas com objetivo de economizar tributos”, como alega o contribuinte,
fato é que o acórdão paradigmático no 1103-000.960, acima analisado, considera a multa
qualificada aplicável, em face da utilização da empresa-veículo, justamente porque “o alegado
‘planejamento estratégico’ foi montado visando apenas à economia tributária”, concluindo
que tal situação “caracteriza simulação montada para o fim exclusivo de economia tributária,
o que autoriza o lançamento de ofício com imposição de multa qualificada em razão do intuito
de fraude demonstrado”.
A existência (ou inexistência) de fraude, portanto, no caso presente, encontra-se já
na seara da interpretação quanto aos fatos devidamente assentados nas decisões precedentes, e
não em qualquer dissimilitude entre os casos, tampouco subsistindo, conforme visto, a alegação
de que o recurso especial seria uma indevida tentativa de requalificação da própria autuação
fiscal. Em síntese e conclusão, resta configurada a divergência jurisprudencial alegada, e
conheço do recurso, portanto, também com relação à multa qualificada.
(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob

Voto Vencedor

Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Redatora designada.
Fl. 2535
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720167/2014-89

A I. Relatora restou vencida em sua proposta de conhecer do recurso especial da
PGFN. A maioria do Colegiado compreendeu que o recurso especial não poderia ser conhecido
em relação à primeira matéria, restando prejudicada a segunda matéria.
Na primeira matéria, o recurso fazendário teve seguimento com base nos
paradigmas no 9101-002.188 e 9101-002.428. A PGFN partiu da premissa que o acórdão
recorrido aceitou a possibilidade de amortização de ágio, apesar da interposição de empresa
veículo e, sob esta ótica, afirmou o dissídio jurisprudencial em face do paradigma no 9101-
002.188 porque. tanto no acórdão recorrido quanto no paradigma, verifica-se que o
reconhecimento da existência legal das empresas intermediárias/veículo, assim como da
validade da operação e consequente existência de ágio, sendo que para o paradigma a
amortização com efeitos fiscal somente se verifica acaso existente a confusão patrimonial entre
a real investidora e investida, ainda que se afirme a inocorrência de simulação. Já o paradigma
no 9101-002.428 também trataria de transferência de ágio por meio de empresa veículo, sendo
afastada a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas
jurídicas (empresas veículo), diversamente do acórdão recorrido.
Extrai-se da transcrição da acusação fiscal, presente no relatório do acórdão
recorrido, que a operação examinada pelo Colegiado a quo teve em conta empresa-veículo
constituída antes da aquisição e que figurou como adquirente do investimento com pagamento de
ágio, muito embora com a assunção de obrigações equivalentes pelas pessoas jurídicas
consideradas reais adquirentes. Veja-se:
23. O desenvolver desses fatos nos conduzem claramente a uma só conclusão: GAVEA
e PRAGMA, interessadas em adquirir participação societária em RAIA, arquitetaram
previamente intercalar uma sociedade (GRAPPA) com o único propósito de promover a
sua incorporação e, assim, aproveitar a amortização do ágio na operação para,
ilicitamente, reduzir a tributação do IRPJ e da CSLL de RAIA.
24. Nos três documentos que serviram para formalizar a aquisição (o Contrato de
Investimento, Doc 02, fls. 70 a 122; o Contrato de Opção de Compra e Venda de
Ações” Doc 02, fls. 123 a 145; e o Acordo de Acionistas, Doc 02, fl. 147 a 218),
GAVEA e PRAGMA manifestam o seu interesse original de investir em RAIA, e
assumiram para si direitos e obrigações equivalentes àqueles assumidos por GRAPPA.
25. Ademais, GRAPPA foi constituída poucos dias antes da celebração dos atos
anteriormente descritos (conforme ficha cadastral completa da Junta Comercial do
Estado de São Paulo, Doc 15, GRAPPA foi formalmente constituída apenas em
01/10/2008, com início das atividades em 22/09/2008) e veio a ser incorporada por
RAIA um ano depois.
Estas as premissas para a autoridade fiscal concluir, nas palavras do relator do
acórdão recorrido, ex-Conselheiro Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, que GRAPPA, além de
ter operado em um curto espaço de tempo, não possuía qualquer substrato societário, segundo a
fiscalização, sendo seu único propósito o de conduzir ilicitamente o ágio. Este entendimento foi
refutado no voto condutor do acórdão recorrido, concluindo-se o que, tendo os atos sido
procedidos em conformidade com a lei; não havendo fraude, dolo ou simulação na execução dos
mesmos, e não sendo dada a análise quanto à existência, ou não, de propósito negocial, seria
indevida a glosa procedida, bem como a qualificação da multa de ofício.
A circunstância de a aquisição ter sido promovida pela pessoa jurídica interposta
tem sido determinante para a caracterização de dissídios jurisprudenciais nesta temática. No
Acórdão no 9101-005.790, o Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli foi acompanhado pela
Fl. 2536
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
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maioria deste Colegiado1 para negar a caracterização da divergência em face do paradigma no
9101-002.188, em razão daquela ocorrência específica estar presente no recorrido, mas não no
paradigma:
Nesse caso específico, cumpre observar que a discussão se restringiu a legitimidade ou
não de uma holding (empresa-veículo) adquirir o investimento com ágio e, ato seguinte,
ser incorporada pela empresa investida, de forma a reunir as condições para a dedução
fiscal do ágio que foi por ela pago.
Aos olhos do voto vencedor do acórdão ora recorrido:
O fundamento único, diga-se, utilizado pela D. Auditoria para inquinar de
ilegalidade as operações acima, e, consentaneamente, para glosar as despesas
deduzidas pela recorrente a título de amortização de ágio, foi o uso de uma
"empresa de passagem", de vida curta, para efetuar-se a aquisição do
investimento mencionado alhures; ao ver da fiscalização, e da DRJ, a criação da
aludida empresa veículo não teria, em si, um fundamento econômico suficiente
para justificar os negócios pactuados, tal qual como concebidos, identificando-se,
assim, um intuito exclusivamente fiscal.
Venia concessa, na minha opinião e com o devido respeito aos que dela
divergem, a criação de uma empresa de passagem para a aquisição, por empresas
estrangeiras, de investimento lotado em território nacional está adstrita à
liberdade de reorganização empresarial, embasada, inclusive, na garantia
constitucional posta no art. 170 da CF88. Dizer-se, neste particular, que
determinadas companhias estrangeiras estão obrigadas à efetuar a compra de
ativos instalados no Brasil de forma direta e sem interposição de qualquer outra
entidade, revela, insisto, na minha visão, pretensão de pautar a estrutura
societária e institucional de entes privados.
E da declaração de voto do I. Presidente da Turma a quo, Conselheiro Luiz Tadeu
Matosinho Machado extrai-se que:
Com relação ao fundamento principal da autuação, concernente à utilização de
empresa veículo como forma de viabilizar a posterior amortização do ágio pago,
entendo que estando devidamente comprovado nos autos que houve o efetivo
pagamento (sacrifício patrimonial) para a aquisição do investimento por parte da
empresa adquirente e tendo a própria lei reguladora permitido a incorporação
reversa para fins de amortização da despesa, a forma utilizada pela recorrente
para a realização do negócio encontra-se dentro dos limites da liberdade de
organização de seus negócios, não lhe sendo vedado utilizar aquela que lhe
propicie, dentro do ordenamento legal, o menor custo tributário (maior vantagem
tributária, em verdade).
É oportuno registrar que não estou entre aqueles que defendem que os
contribuintes podem fazer tudo que a lei não veda.
Entendo que os negócios jurídicos realizados devem respeitar os princípios da
boa-fé e a função social da empresa. Assim, não se admitem negócios puramente
formais, sem qualquer substância, que visam unicamente a obtenção de
benefícios fiscais, como os observados na criação de ágio em operações internas
ao grupo econômico.
No presente caso, entendo que a operação se amolda à previsão legal que
autoriza a amortização do ágio. Existe um valor efetivamente pago que supera o
valor patrimonial, amparado na expectativa de rentabilidade futura. Por outro

1 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto,
Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício), e divergiram na matéria os
Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob.
Fl. 2537
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
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lado, a adquirente foi absorvida por incorporação pela adquirida, verificando-se a
confusão patrimonial exigida por lei para viabilizar a amortização da despesa.
Neste passo, com a devida vênia do entendimento fiscal e do adotado pelo i.
relator, o meu entendimento é o de que a utilização da empresa chamada
"veículo" para a aquisição do investimento encontra respaldo no ordenamento
societário e fiscal e, efetivamente, encontra-se dentro da esfera de liberdade que
a empresa tem para conduzir os seus negócios, inclusive de modo a lhe propiciar
o menor custo ou a maior vantagem tributária.
Note-se que o negócio de compra e venda é real. O que se discute é se o
contribuinte poderia adotar a estrutura societária que utilizou para a sua
concretização.
(...)
A possibilidade legal de aproveitamento do ágio (uma vez que este tenha
ocorrido e sido demonstrado legitimamente) decorre da absorção do patrimônio
de um pessoa jurídica pela outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na
qual detenha participação societária adquirida com ágio ou deságio apurado na
forma do § 2o. Inc II do art. 385 do RIR/1999, inclusive quando a empresa
incorporada, fusionada ou cindida for aquela que detinha a participação.
Assim dispõe o art. 386 do RIR/1999:
(...)
Analisando o dispositivo acima, verifica-se que a confusão patrimonial decorre
da absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica pela outra. É este o requisito
que, uma vez atendido, permite a utilização do benefício de amortização
antecipada do ágio pago.
E, no caso, concreto, a pessoa jurídica que detinha a participação era,
indubitavelmente, a empresa holding que foi a responsável pela aquisição da
participação societária no Brasil, ainda que os recursos tenham vindo,
confessadamente, de empresas situadas no exterior.
Portanto, os reais detentores do investimento no Brasil eram a empresa do grupo
TNT situada no exterior, mas ao contrário do entendimento fiscal a lei não
estabelece a confusão patrimonial entre investidora (de fato) e investida, mas,
sim e expressamente, entre a "pessoa jurídica" que detém a participação
societária na outra "pessoa jurídica" adquirida com ágio com esta última, ou
vice-versa, por meio de processos de incorporação, fusão ou cisão.
Como se nota, a circunstância fática da TNT-Two (a holding ou empresa veículo) ter
efetuado o pagamento do preço do negócio, ou seja, ter sido a adquirente de direito, foi
determinante para a decisão do Colegiado em sentido contrário à glosa da dedução do
ágio.
Os paradigmas (Acórdãos n°s 9101-002.188 e 9101-002.186), por sua vez, analisaram
os requisitos de dedutibilidade do ágio à luz de situação fática diversa, qual seja, em
aquisição de investimento com ágios que foram transferidos para empresas veículos.
Vale dizer, diferentemente daqui, naqueles casos o preço do negócio não foi pago pela
empresa veículo que se envolveu no evento de incorporação, mas sim por terceiro.
Tratam-se, portanto, de situações fático-jurídica incomparáveis para a finalidade
pretendida pela Recorrente, fato este que impede a caracterização do dissídio, conforme
acima apontado. (destaques do original)
No Acórdão no 9101-005.869 este Colegiado, à unanimidade2, acompanhou o
entendimento assim manifestado pela Conselheira Lívia De Carli Germano:

2 Participaram do julgamento os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia deCarli Germano, Fernando Brasil de
Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, LuizTadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio
Fl. 2538
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
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Quanto à matéria “impossibilidade de dedução do ágio transferido”, ressalta-se que o
acórdão recorrido passa a analisar o assunto como o quarto e último argumento
constante do relatório fiscal, após rejeitar os três primeiros fundamentos da autoridade
autuante para aglossa das despesas com amortização fiscal do ágio.
Nesse ponto, o voto condutor do acórdão recorrido observa:
O quarto ponto levantado pelo autuante reside na alegação de que a Technical e a
Itajaí Investimentos seria empresas veículos. Note-se inicialmente, que os
autuantes não enquadraram a conduta como simulação ou fraude, tanto que não
houve qualificação da multa, assim fica a questão: qual a natureza jurídica do
termo “empresa veículo”? Não há nos autos qualquer esclarecimento.
Pela narrativa do autuante, o que se depreende é que os investidores estrangeiros,
ao invés de adquirirem diretamente as empresas brasileiras, resolveram aportar
capital em subsidiárias brasileiras, para que estas adquirissem com ágio as
empresas visadas e posteriormente, com as incorporações reversas, as adquiridas
pudessem se valer da dedutibilidade da amortização do ágio. Ora, qual o ilícito
de tal conduta? Nenhum, pois são caminhos permitidos pela legislação tributária.
Todavia, o autuante entende que o verdadeiro adquirente (quem pagou pelo ágio)
das empresas adquiridas foi o controlador estrangeiro, desconsiderando assim a
personalidade jurídica da Technical e da Itajaí Investimento, para então, concluir
que não se aplicaria a norma do art. 7o da Lei 9.532/97 (aqui ele se confunde,
pois a norma aplicável na espécia é o art. 8o que trata de incorporações reversas),
porque não teria havido a reunião do patrimônio de quem pagou pelo ágio e o
patrimônio da sociedade que presumivelmente vai gerar os lucros justificadores
desse pagamento.
Com base em que norma legal, um Auditor-Fiscal desconsidera a personalidade
jurídica de uma sociedade regularmente constituída? Certamente, não é com base
no parágrafo único do art. 116 do CTN, pois esse além de inaplicável por falta de
regulamentação, só admite a desconsideração de atos ou negócios jurídicos. Não
me parece que se possa tomar personalidade jurídica como sinônimo de negócio
jurídico, razão pela qual tal dispositivo não autoriza, por via oblíqua, a
Autoridade Fiscal a desconsiderar contratos ou estatutos sociais de sociedades,
ainda que regulamentado estivesse. O mais grave, porém, é que, talvez por falta
de qualquer suporte legal, o autuante passa ao largo dessa questão.
Por essas razões, voto por dar provimento ao recurso voluntário também neste
ponto.
Em síntese, o caso dos autos trata de situação em que investidores estrangeiros aportam
capital em pessoa jurídica brasileira para que esta adquira com ágio o investimento
visado. A acusação fiscal é de que, neste cenário, o “real adquirente” é o investidor
estrangeiro e por isso o ágio não se tornaria dedutível quando da incorporação ocorrida
entre a investidora brasileira, chamada de “veículo”, e a investida. E o acórdão recorrido
entendeu que não haveria suporte legal para tal autuação.
No caso do paradigma 9101-002.188, a situação fática era diversa. Ali, primeiro houve
uma aquisição de investimento com ágio e, depois, buscou-se transferir tal investimento
para uma outra pessoa jurídica, para que esta passasse a registrar o ágio e então
participasse da operação de incorporação que permitiria o início da amortização fiscal.
Nesse contexto, o voto condutor de tal acórdão observa expressamente que a
amortização do ágio seria devida apenas se a incorporação ocorresse entre a investida e
a investidora original, veja-se (grifos do original):
Em síntese, a subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como
aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal,
pessoal e material. Na atual redação destes dispositivos e para o caso de

Cesar Nader Quintella,Andrea Duek Simantob (Presidente), e votaram pelas conclusões os Conselheiros Edeli
Pereira Bessa e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
Fl. 2539
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Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720167/2014-89

incorporação "As avessas", exclusivamente no caso em que a investida adquire
a investidora original (ou adquire diretamente a investidora, nessa linha de
raciocínio as intermediárias não seriam investidoras de fato, apenas de direito) é
que haverá o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de
normatização própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas
jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por
meio de outras pessoas jurídicas. No caso dos autos, esses aspectos não foram
satisfeitos, em especial dos aspectos pessoal e material, vejamos:
A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Delta Participações
Farmacêuticas S.A.) para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela
investida (Biosintética), mas que não foi investidora original (investidora de fato,
a que pagou o ágio), implica no desatendimento dos aspectos pessoal e material
e, conseqüentemente, na descaracterização da aplicação dos artigos 7° e 8° da
Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na
impossibilidade da amortização do ágio.
A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (Biosintética)
tivesse incorporado a investidora (Aché Laboratórios Farmacêuticos S.A. -
investidora stricto sensu), pois somente essa se enquadra nos aspectos pessoal e
material.
Neste sentido, assim como esta Turma decidiu no acórdão 9101-005.790, sessão de
outubro de 2021, compreendo que as situações fáticas são diversas, não havendo
comparabilidade entre os paradigmas para fins de demonstração e divergência
jurisprudencial.
O mesmo se pode dizer do paradigma 9101-002.186, eis que este analisou cenário fático
semelhante ao do acórdão 9101-002.188, tendo o seu voto condutor (que, por sinal, foi
da lavra do mesmo conselheiro do acórdão 9101-002.186), observado:
6.1. A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Leicester Comercial S.A)
para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela investida (CELPE), mas
que não era a investidora original (investidora de fato, a que pagou o ágio),
implica no desatendimento dos aspectos pessoal e material e, conseqüentemente,
na descaracterização da aplicação dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997 e dos
artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na impossibilidade da amortização do
ágio.
6.2. A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (CELPE)
tivesse incorporado a investidora original (investidora strico sensu), pois somente
essa se enquadra nos aspectos pessoal e material. Pouco importa terem havido
motivos de ordem societária, técnica ou mercadológica que impediam a CELPE
de incorporar a real investidora: são as situações que devem se moldar à lei, para
fins de aplicação da norma, e não a lei que tem que se moldar às situações, o que
implicaria em substituir a coercitividade da regra pela conveniência dos
regrados..
Assim, oriento meu voto para não conhecer do recurso especial quanto à matéria
“impossibilidade de dedução do ágio transferido”. (destaques do original)
Esta Conselheira acompanhou tais entendimentos, e apenas se manifestou de
forma diferenciada no voto vencido abaixo transcrito, proferido no Acórdão no 9101-005.9073,
dado o caso ali sob análise, apesar de apresentar o mesmo diferencial aqui referido, contar com a

3 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Luiz Augusto
de Souza Gonçalves (suplente convocado), Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado,
Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em
exercício). Ausente a Conselheira Andréa Duek Simantob. Acompanharam o voto vencido os Conselheiros Luiz
Augusto Souza Gonçalves e Caio Cesar Nader Quintella.
Fl. 2540
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Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
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excepcionalidade de a decisão de 1a instância reformada no acórdão lá recorrido ter se
fundamentado, justamente, nas razões de decidir do paradigma no 9101-002.188:
A Contribuinte contesta a admissibilidade do recurso especial da PGFN apontando que
os paradigmas apresentariam circunstâncias diferenciadas em relação ao recorrido.
Destaca, quanto ao primeiro paradigma (Acórdão no 9101-002.188), que a sociedade
veículo, além de ter efêmera duração, recebeu em aumento de capital a participação
societária adquirida por sua controladora. Já no presente caso, a “suposta empresa
veículo” adquiriu o controle societário da investida depois de quatro anos de existência,
tendo inclusive contraído empréstimo para tal aquisição, ainda que com aval de sua
controladora, e foi incorporada pela investida mais de um ano depois.
Ocorre que estes diferenciais não foram, sequer, citados na decisão divergente acerca da
indedutibilidade das amortizações do ágio, ou seja, na parte em que decidiu sobre a
exigibilidade do crédito tributário principal de IRPJ e CSLL ali em debate. A conclusão
do voto condutor do paradigma é clara, neste sentido:
Em síntese, a subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como
aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal,
pessoal e material.
Na atual redação destes dispositivos e para o caso de incorporação "As avessas",
exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou
adquire diretamente a investidora, nessa linha de raciocínio as intermediárias
não seriam investidoras de fato, apenas de direito) é que haverá o atendimento a
esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os
aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a
possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de outras pessoas
jurídicas. No caso dos autos, esses aspectos não foram satisfeitos, em especial
dos aspectos pessoal e material, vejamos:
A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Delta Participações
Farmacêuticas S.A.) para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela
investida (Biosintética), mas que não foi investidora original (investidora de fato,
a que pagou o ágio),
implica no desatendimento dos aspectos pessoal e material e, conseqüentemente,
na descaracterização da aplicação dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos
artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na impossibilidade da amortização do
ágio.
A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (Biosintética)
tivesse incorporado a investidora (Aché Laboratórios Farmacêuticos S.A. -
investidora strico sensu), pois somente essa se enquadra nos aspectos pessoal e
material.
Nesse passo, devem ser restabelecidas as autuações fiscais a titulo de IRPJ e
CSLL.
Para além disso, a decisão de 1a instância, reformada no acórdão recorrido, pauta-se,
precisamente, nos fundamentos do paradigma para manter o lançamento. Depois de sua
citação expressa e reprodução dos parâmetros de decisão fixados no paradigma antes da
conclusão antes transcrita, o voto condutor da decisão de 1a instância assim arremata:
No presente caso, os aspectos acima delineados não foram satisfeitos, em
especial o pessoal e o material.
Antes de se adentrar efetivamente na análise dessa não satisfação dos requisitos,
cumpre salientar que a Nova 4 não era a investidora original, como quer a
impugnante.
Como visto acima, ficou demonstrado no Termo de Verificação e Constatação
Fiscal que “a Nova 4 não demonstrou ser empresa operacional, constituindo-se a
aquisição da participação societária na Cia. Luz e Força Santa Cruz e o Ágio
Fl. 2541
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720167/2014-89

decorrente dessa aquisição como os únicos eventos de relevância durante o
período em que existiu como empresa”. Também ficou caracterizado que a “...
aquisição só ocorreu graças a um empréstimo tomado junto ao Banco do Brasil,
com aval da CPFL Energia”.
Portanto, a Nova 4 tem todas as características da assim denominada “empresa
veículo”, como visto no item próprio acima, e que a investidora era, de fato, a
CPFL Energia.
Dessa forma, a utilização de uma pessoa jurídica interposta (Nova 4)
exclusivamente para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela
investida (Santa Cruz), mas que não foi investidora original (investidora de fato,
a que pagou o ágio), implica no desatendimento dos aspectos pessoal e material
e, conseqüentemente, na descaracterização da aplicação dos artigos 7° e 8° da
Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na
impossibilidade da amortização do ágio.
A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (Santa Cruz)
tivesse incorporado a investidora (CPFL Energia - investidora strico sensu), ou
vice-versa como aventou a própria impugnante, pois somente assim há o
enquadramento nos aspectos pessoal e material.
Dessa forma, devem ser mantidos os lançamentos a título de IRPJ e CSLL.
E a reforma promovida pelo recorrido decorre, precisamente, da inexigibilidade de
confusão patrimonial entre a investida (Cia. Santa Cruz) e a empresa entendida como
investidora pelas autoridades lançadora e julgadora de 1a instância (CPFL Energia), na
forma exposta no voto condutor do acórdão recorrido:
O óbice apresentado pela fiscalização reside no fato, em sua ótica, da NOVA 4
PARTICIPAÇÕES ter se apresentado como uma "empresa veículo", sem
substância ou propósito negocial, não arcando, efetivamente com os custos para
a aquisição da participação societária da recorrente. Acaso viesse a ocorrer a
incorporação da investida pela CPFL ENERGIA, a real investidora, não haveria
impedimento ao aproveitamento fiscal do ágio.
[...]
Também inexiste vedação na Lei no 9.532/97 (ou em qualquer outro instrumento
legal), desautorizando sejam realizadas reorganizações societárias periféricas e
intermediárias ao evento de absorção eleito para ensejar a amortização do ágio
por expectativa de rentabilidade futura, a exemplo da constituição de empresa-
veículo.
Assim, após a aquisição de um investimento em outra pessoa jurídica com ágio
fundado em expectativa de rentabilidade futura, a denominada empresa-veículo
poderia executar a formula prescrita pelo legislador, que consiste na confusão
patrimonial, mediante incorporação, cisão ou fusão, das despesas de ágio contra
os lucros da empresa adquirida.
Ora, salvo hipótese de fraude, a utilização de "empresa-veículo" não gera
qualquer efeito tributário, isto é, não altera o potencial de amortização deste em
caso de posterior operação de fusão, incorporação ou cisão que ocasione o
encontro patrimonial requerido pelo legislador. Por isso, correto afirmar que tais
operações são neutras, não alterando a esfera de direitos dos contribuintes ou do
fisco no que concerne a efetiva amortização do ágio.
Dessa forma, ausente manifestação clara e expressa do legislador no sentido de
limitar a liberdade constitucional da empresa, de investimento, de organização e
de contratação, me parece não ser razoável a interpretação adotada pelo acórdão
recorrido, de que as reorganizaçoes societárias intermediárias ao encontro
patrimonial da entidade investida com o investimento faz perecer o direito à
amortização de ágio por expectativa de rentabilidade futura legitimamente
apurado.
Fl. 2542
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720167/2014-89

Assim, se o acórdão recorrido reforma decisão de 1a instância no ponto em que ela se
pauta no paradigma no 9101-002.188, o dissídio jurisprudencial está claramente
evidenciado. (destaques do original)
O posicionamento da maioria do Colegiado, porém, foi assim reiterado no voto
vencedor da Conselheira Lívia De Carli Germano:
No caso, o acórdão recorrido 1301-002.836 inicia com a premissa de que ali não se
discutirá (i) a formação inicial do ágio ou (ii) o laudo de avaliação ou o valor do ágio.
Neste sentido, o precedente delimita a questão ao fato de a chamada “empresa veículo”
ter sido “capitalizada pela controladora”, em vista da tomada de empréstimo bancário
por ela avalizado. Veja-se respectivo trecho (grifamos):
[...]
Diante de tal racional, compreende-se que os seguintes aspectos, fáticos e teóricos,
foram considerados relevantes pelo voto condutor do acórdão recorrido: (i) a
inexistência de questionamento da autoridade fiscal quanto à formação do ágio, do
envolvimento de terceiros na formação do preço, etc. (ii) a inexistência de
questionamento da autoridade fiscal quanto ao laudo ou aos registros do ágio, (iii) seu
entendimento sobre a (ir)relevância do lapso temporal, (iv) seu entendimento sobre a
(in)existência de restrição legal a reorganizações societárias visando a aproveitar o ágio,
(v) o fato de se tratar de um setor regulado, o que fez com que a participação da holding
tanto possa ser vista como tendo sido prevista na legislação de privatizações como
também possa ser entendida como a única forma de se viabilizar a incorporação com a
investida e assim o aproveitamento do ágio.
Como já se afirmou, para que possa fazer frente ao acórdão recorrido e reformá-lo em
todos os pontos por ele considerados relevantes para a solução do litígio, o precedente
apontado como paradigma deverá tratar de contexto fático e jurídico semelhante, de
forma que a aplicação do racional constante de tal decisão seja capaz de levar à
alteração da conclusão a que chegou o acórdão recorrido.
Passamos à análise dos paradigmas apresentados pela Fazenda Nacional.
Paradigma 1: 9101-002.188 (Caso Biosintetica CSRF)
A operação ali analisada era, no aspecto fático, diferente da dos autos, o que levou, ali, à
discussão sobre a possibilidade de “transferência do ágio” no caso desse paradigma,
primeiro a ACHE adquiriu, com ágio, participação societária na BIOSINTÉTICA
(investida), sendo que, pouco mais de um mês depois, a ACHÉ transferiu tal
participação societária, por meio de integralização de capital social, para a DELTA
(rotulada de “empresa veículo”), o que fez com que o ágio passasse a ser registrado por
esta última, com base no mesmo relatório de rentabilidade futura que embasou o
destaque do ágio pela ACHÉ.
No mérito, o voto do Cons. Rafael Vidal de Araújo cita trecho do acórdão 1103-
001.170, de 2015, da relatoria do Cons. André Mendes de Moura, e em seguida afirma a
import ncia da “investidora original”, que necessariamente deveria participar da
incorporação para que o ágio pudesse ser amortizado. In verbis:
Portanto, o §6° do art. 386 do RIR/99, sob o significado pessoal, se dirige
investida que incorporar a investidora que efetivamente acreditou na mais valia
do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os
recursos para a aquisição da participação societária (tanto o valor do principal
quanto o valor do ágio). Ou seja, quando ocorre a incorporação, pela investida,
da investidora "original" ou investidora stricto sensu (no sentido de que a
originalidade está indissociavelmente ligada a pessoa jurídica que paga o ágio e,
por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade futura, pois é quem assume o
risco) é que se dá a subsunção do fato à norma e surge a prerrogativa de
amortização do sobrepreço.
Analisando as situações possíveis, sob a ótica dos dois tipos de incorporações, a
partir do momento em que o ágio é transferido ou repassado para outras pessoas
Fl. 2543
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720167/2014-89

(de A para B, de B para C, de C para D e assim sucessivamente), pessoas
jurídicas distintas da investidora original (para, ao fim, incorporar a investida ou
ser incorporada pela investida), a subsunção ao caput do art. 386 do RIR/99 ou
ao §6° do mesmo artigo torna-se impossível, vez que o fato imponivel (suporte
fático, situado no plano concreto) deixa de ser amoldar à hipótese de incidência
da norma (plano abstrato), por incompatibilidade do aspecto pessoal (seja no
caso de a investidora que tiver incorporado a investida seja outra investidora que
não a original, seja no caso de a investida estar incorporando uma investidora
que não a original).”
Diante de tal premissa, o voto condutor do paradigma conclui:
A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Delta Participações
Farmacêuticas S.A.) para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela
investida (Biosintética), mas que não foi investidora original (investidora de fato,
a que pagou o ágio), implica no desatendimento dos aspectos pessoal e material
e, conseqüentemente, na descaracterização da aplicação dos artigos 7° e 8° da
Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na
impossibilidade da amortização do ágio.
A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (Biosintética)
tivesse incorporado a investidora (Aché Laboratórios Farmacêuticos S.A. -
investidora stricto sensu), pois somente essa se enquadra nos aspectos pessoal e
material.
A aplicação do racional desse paradigma ao caso dos autos não altera a conclusão a que
chegou o recorrido, eis que, no caso dos autos, se buscarmos uma “investidora original”
(no parâmetro utilizado pelo paradigma), concluiríamos que esta foi a empresa que
acabou sendo, no caso dos autos, rotulada de “empresa veículo” (isto é, a Nova 4). No
caso dos autos, não houve “transferência do ágio” entre partes ligadas como no caso
deste paradigma.
A questão é que, no caso dos autos, a tal “veículo” (Nova 4) obteve recursos mediante
empréstimo bancário com aval da sua controladora, mas nada me permite inferir que,
em vista de tal circunstância, a Turma que prolatou o paradigma trataria a controladora,
e não a Nova 4 como “investidora original”. Por mais que se possa, hipoteticamente,
supor acerca do que a Turma do paradigma poderia dizer sobre o caso dos autos, fato é
que tal conclusão seria por mera inferência, já que a Turma do paradigma,
efetivamente, não tratou de tal matéria – é dizer, não tratou da acusação de que a
investidora “original” seria aquela que avalizou o empréstimo bancário, e não a
tomadora do empréstimo perante a instituição financeira.
Estas são, essencialmente, as razões pelas quais compreendo que não é possível
conhecer do recurso com base no paradigma 9101-002.188. (destaques do original)
Também aqui, pelas mesmas razões, deve ser rejeitado o paradigma no 9101-
002.188: a operação lá analisada teve em conta investimento adquirido com ágio por investidora
que depois aportou esta participação societária em pessoa jurídica interposta, sendo esta, na
sequência, extinta por incorporação da investida. No presente caso, as evidências são de que
GRAPPA promoveu a aquisição da autuada e foi constituída antes da celebração dos atos de
aquisição, ainda que neles tenha figurado com assunção de responsabilidade, também, por
GAVEA e PRAGMA.
Quanto ao segundo paradigma, no 9101-002.428, constata-se o mesmo diferencial,
vez que a participação societária de Editora Ática S/A foi adquirida por três pessoas jurídicas
(Editora Abril S/A, Havas S/A e Serra das Araras Participações Ltda), seguindo-se o posterior
aporte das ações adquiridas por Editora Abril S/A e Havas S/A em Serra das Araras
Participações Ltda, que assim foi cindida para que as quotas de capital de Editora Ática S/A
fossem incorporadas ao seu patrimônio, com subsequente aproveitamento do ágio pago. No
Fl. 2544
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720167/2014-89

relatório desse julgado consta, ainda, que também participou das operações a JVHA
PARTICIPAÇÕES S/A, controladora da última adquirente citada, e mais à frente está indicado
que Editoria Abril S/A e Havas S/A já eram integrantes do quadro social da Editora Ática S/A
antes da formação do ágio amortizado.
Este relato, em princípio, permite cogitar que Serra das Araras Participações Ltda
poderia ter atuado de forma semelhante à pessoa jurídica interposta nestes autos, também
adquirindo, ao menos em parte, o investimento que motivou o ágio amortizado. Contudo, o voto
condutor do paradigma expõe premissas fáticas de decisão que deixam foram de dúvida que a
totalidade do ágio, cujas amortizações eram ali debatidas, foi originalmente registrado na
contabilidade de Editora Abril S/A e Havas S/A, e somente depois aportado em Serra das Araras
Participações Ltda, que assim não desembolsou o valor que deu origem ao ágio contábil. Veja-
se:
Registre-se que a empresa SERRA DAS ARARAS, embora figurasse entre as
adquirentes originais da recorrida, não dispunha à época de recursos próprios
suficientes para participar efetivamente do processo de aquisição, ocorrido em
20/08/1999. Esta empresa contava com capital social de somente R$99,00 (noventa
e nove reais) até 25/08/1999, data em que foram admitidos como seus sócios a
ABRIL e a HAVAS, que aumentaram seu capital social para R$126.671.893,00
(cento e vinte e seis milhões, seiscentos e setenta e um mil e oitocentos e noventa e três
reais), integralizados pela entrega de quotas da recorrida acompanhadas do
respectivo ágio.
[...]
O caso concreto que motivou a lavratura dos autos de infração objeto dos presentes
autos teve origem na aquisição da recorrida, EDITORA ÁTICA, em 20/08/1999, por
três empresas: ABRIL, HAVAS e SERRA DAS ARARAS. As adquirentes eram, até
esta data, independentes entre si e também não tinham relação societária pré-existente
com a adquirida.
[...]
Tal ágio, originalmente dividido na contabilidade das três adquirentes, foi reunido na
SERRA DAS ARARAS alguns dias após a aquisição, por meio da integralização de
aumento de capital social desta empresa pela ABRIL e pela HAVAS. Na aludida
integralização, estas duas empresas cederam as participações societárias que haviam
adquirido na EDITORA ÁTICA, acompanhadas das respectivas frações do ágio
registrado na aquisição.
Assim, o capital social da SERRA DAS ARARAS aumentou de R$99,00 (noventa e
nove reais) para R$126.671.893,00 (cento e vinte e seis milhões, seiscentos e setenta e
um mil e oitocentos e noventa e três reais).
Já em 30/10/2000, a empresa SERRA DAS ARARAS sofreu cisão total e a parcela de
seu patrimônio correspondente à participação societária na EDITORA ÁTICA,
juntamente com o ágio a ela associado, foi integralmente incorporada pela própria
empresa cuja expectativa de rentabilidade futura originalmente fundamentou a criação
do ágio.
Com a incorporação de parte do patrimônio da SERRA DAS ARARAS pela EDITORA
ÁTICA, esta empresa passou a deduzir do lucro real e da base de cálculo da CSLL
despesas decorrentes da amortização do ágio recém introduzido em seu patrimônio,
considerando que tal prática estaria amparada pelos arts. 7o e 8o da Lei no 9.532/1997,
também contempladas no Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999), nos arts. 385
e 386.
[...]
Fl. 2545
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720167/2014-89

No caso analisado nos presentes autos, é incontroverso que houve desembolso de
valores por ocasião da aquisição, pelas empresas ABRIL, HAVAS e SERRA DAS
ARARAS, das quotas da EDITORA ÁTICA, em operação realizada em 20/08/1999.
Também não se discute que tais valores superaram o valor contábil das quotas
alienadas. Conforme alegou por várias vezes a recorrida, a existência de tal ágio ou a
sua fundamentação econômica não foram alvo de questionamento pela Fiscalização ou
pela própria PGFN em seu recurso especial.
Ocorre que praticamente a totalidade deste ágio foi originalmente registrado na
contabilidade das empresas ABRIL e HAVAS, já que a terceira adquirente,
SERRA DAS ARARAS, contava à época com capital social de apenas R$99,00
(noventa e nove reais).
Sendo assim, para que o ágio oriundo da aquisição das quotas da recorrida pudesse ser
utilizado na forma prevista no art. 386 do RIR/1999, existiam duas opções para o recém
formado grupo: (i) a EDITORA ÁTICA poderia incorporar suas três controladoras,
trazendo o ágio recém registrado para a sua contabilidade (a incorporação de apenas
alguma das controladoras também seria possível, com a utilização proporcional à
parcela do ágio registrado naquela empresa); ou (ii) as controladoras poderiam
incorporar frações do patrimônio da EDITORA ÁTICA, correspondentes às parcelas
das quotas adquiridas (neste caso, a empresa recém-adquirida teria que ser cindida).
Registre-se que a segunda alternativa não seria uma opção especificamente para a
adquirente HAVAS. Como se trata de uma pessoa jurídica sediada na França, que não
se submete à legislação tributária brasileira, a incorporação de uma controlada brasileira
provavelmente não provocaria os mesmos efeitos tributários para a matriz da empresa
no país europeu.
As empresas controladoras da recorrida não tiveram interesse em adotar nenhuma das
duas alternativas mencionadas, que efetivamente se adequariam à hipótese legal prevista
no art. 386 do RIR/1999. Ao invés disso, adotou-se um procedimento de engenharia
societária que permitisse, ao final, a reunião do ágio e do investimento que lhe deu
causa em uma mesma pessoa jurídica, situação semelhante à requerida pela legislação,
mas não o suficiente para emular-lhe os efeitos.
Interpretando-se o conteúdo do art. 386 do RIR/1999 sob a perspectiva da hipótese de
incidência tributária, verifica-se que não restaram observados, no caso concreto, os
aspectos pessoal e material necessários à subsunção da situação fática à previsão
normativa.
Sendo assim, a recorrida não fazia jus ao direito de deduzir as despesas decorrentes da
amortização do ágio oriundo da operação levada a cabo em 20/08/1999.
Como não foi a SERRA DAS ARARAS que desembolsou o valor que deu origem
ao ágio contábil, restou desatendido o aspecto pessoal da hipótese de incidência do art.
386 do RIR/1999. O numerário que pagou pela aquisição das quotas da recorrida saiu
dos ativos das adquirentes ABRIL e HAVAS.
Importante ressaltar que, quando se estabelece a necessidade de que a investidora arque
com a aquisição do investimento com ágio, não se restringe tal operação a uma compra
e venda com o desembolso de valores monetários. O dispêndio que se exige diz respeito
a qualquer operação que gere ganhos para o alienante e gastos para o adquirente. Mais
do que um pagamento em dinheiro, o que se espera como resultado desta operação é que
haja variações patrimoniais para os envolvidos em valores proporcionais ao negócio
celebrado.
A empresa SERRA DAS ARARAS, embora conste entre as adquirentes originais,
não tinha lastro econômico para efetivamente realizar algum sacrifício patrimonial
que justificasse a criação do ágio. Tal ágio só passou a fazer parte de seu
patrimônio em 25/08/1999, quando as reais investidoras (ABRIL e HAVAS) lhe
cederam as quotas de participação social na recorrida e as respectivas frações do
ágio. Nesta operação específica, a transferência do ágio se deu por operação meramente
contábil e sem nenhum desembolso ou sacrifício de ativos da SERRA DAS ARARAS.
Fl. 2546
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720167/2014-89

Observa-se, pela conjugação dos indícios e das características das operações societárias
que se sucederam, que a participação da SERRA DAS ARARAS foi antecipada e
artificialmente concebida como forma de o grupo econômico recém-formado poder
posteriormente clamar pelo direito ao aproveitamento tributário do ágio previsto no art.
386 do RIR/1999. A empresa foi constituída pouco tempo antes da aquisição das quotas
da recorrida e não possuía patrimônio relevante. Sendo assim, salta aos olhos sua
utilização como "empresa-veículo", concebida especificamente para participar de forma
efêmera das operações societárias e deixar como único legado a possibilidade de
utilização indevida de algum benefício fiscal.
A SERRA DAS ARARAS sofreu cisão total em 30/10/2000 e teve parte de seu
patrimônio incorporado pela recorrida EDITORA ÁTICA (justamente a parte
correspondente à participação societária na agora incorporadora e ao respectivo ágio). A
recorrida, julgando que estaria configurada a "confusão patrimonial" entre o ágio e o
investimento que lhe deu causa, passou a aproveitar as despesas da amortização do ágio
para fins tributários.
Ocorre que tal "confusão patrimonial", principal manifestação do aspecto material
necessário à efetiva incidência da norma tributária prevista no art. 386 do RIR/1999,
deve obrigatoriamente se dar entre a investida e a investidora originária, real. Por
investidora originária, entende-se aquela que efetivamente acreditou na mais valia do
investimento, fez os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a
aquisição da participação societária. Ou seja, no caso sob análise, as reais investidoras
são ABRIL e HAVAS, apenas.
Sendo assim, a amortização operada pela recorrida não teve amparo dos arts. 7o e 8o da
Lei no 9.532/1997 ou dos arts. 385 e 386 do RIR/1999. Conforme se viu, a possibilidade
de aproveitamento fiscal do ágio, prevista no art. 386 do RIR/1999, só tem sentido em
situações em que a investidora de fato, responsável por arcar com o dispêndio que faz
nascer o ágio, incorpora a pessoa jurídica em que possua participação societária
(investimento) ou é por ela incorporada. No caso dos autos, as investidoras originárias
não participaram de "confusão patrimonial" alguma.
Além disso, o ágio registrado na SERRA DAS ARARAS decorreu de operação
meramente contábil, sem efetiva circulação de riquezas, por meio da qual as
investidoras de fato (ABRIL e HAVAS) promoveram o aumento de capital social
da "empresa-veículo" através da entrega de quotas de participação no capital social
da EDITORA ÁTICA, acompanhadas das respectivas parcelas do ágio anteriormente
registrado em suas próprias contabilidades. (negrejou-se)
Do exposto conclui-se que, também aqui, a constatação de que a pessoa jurídica
interposta nada desembolsou para deter, em seu patrimônio, o investimento e o ágio
correspondente, decorre do fato de este ativo ser nela aportado, em aumento de capital, depois da
aquisição e já contemplando o ágio antes pago. Assim, o mesmo óbice verificado à
admissibilidade do primeiro paradigma está presente, também, no segundo.
Os acórdãos comparados, assim, se distinguem em ponto determinante para a
decisão acerca de a confusão patrimonial exigida pela lei ter se dado entre a investida e os reais
adquirentes. Em tais circunstâncias, o dissídio jurisprudencial não se estabelece.
De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial
somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações
e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido
decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se
prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a
competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão
destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento
Fl. 2547
DF CARF MF
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Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-006.037 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720167/2014-89

firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os
recentes Acórdãos no 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento
há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF no 01-0.956, de
27/11/1989:
Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o
recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos
confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do
juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem
lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente”
(Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p. 248), não se toma
conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico
da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão
paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente
em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado.
Por fim, como o não conhecimento da primeira matéria torna definitivo o
cancelamento da exigência principal, resta prejudicada a análise da segunda matéria, referente à
qualificação da penalidade aplicada sobre o tributo exonerado.
Estas as razões, portanto, para NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da
PGFN na primeira matéria e declarar prejudicada a segunda matéria.
(documento assinado digitalmente).
EDELI PEREIRA BESSA – Redatora designada.

Fl. 2548
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