Tribunal: CARF
Processo: 19515.002591/2009-24
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-09
Data de publicação: 2023-01-02

Ementa:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
NULIDADE DO LANÇAMENTO.
A nulidade só cabe quando os atos e termos são lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, o que não ocorreu na hipótese dos autos.
DECADÊNCIA. SÚMULA CARF No 148.
No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE BENÉFICA. LANÇAMENTOS DE OFÍCIO RELATIVOS A FATOS GERADORES ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI No 11.941 DE 2009.
Restou pacificada no STJ a tese de que deve ser aplicada a retroatividade benéfica da multa prevista no artigo 35 da Lei no 8.212 de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941 de 27 de maio 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, afastando a aplicação do artigo 35-A da Lei no 8.212 de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O artigo 35-A da Lei 8.212 de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores realizados após a vigência da referida Lei no 11.941 de 2009, sob pena de afronta ao disposto no artigo 144 do CTN.
Em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória aludida nos §§ 4o e 5o, inciso IV do artigo 32 da Lei no 8.212 de 1991, a aplicação da retroatividade benigna se dá a partir da comparação das multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória (CFL 68), de forma individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos artigos 35 e 32-A da Lei no 8.212 de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941 de 2009.
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. SÚMULA CARF No 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.002591/2009-24
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-009.859 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
9 de novembro de 2022
Recorrente
RHPROMO MARKETING & SERVIÇOS LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
NULIDADE DO LANÇAMENTO.
A nulidade só cabe quando os atos e termos são lavrados por pessoa
incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa, o que não ocorreu na
hipótese dos autos.
DECADÊNCIA. SÚMULA CARF No 148.
No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a
aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que
se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E
ACESSÓRIA.
APLICAÇÃO
DA
MULTA
MAIS
FAVORÁVEL.
RETROATIVIDADE
BENÉFICA.
LANÇAMENTOS
DE
OFÍCIO
RELATIVOS A FATOS GERADORES ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI No
11.941 DE 2009.
Restou pacificada no STJ a tese de que deve ser aplicada a retroatividade
benéfica da multa prevista no artigo 35 da Lei no 8.212 de 24 de julho de 1991,
com a redação dada pela Lei no 11.941 de 27 de maio 2009, que fixa o
percentual máximo de multa moratória em 20%, afastando a aplicação do
artigo 35-A da Lei no 8.212 de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos
de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la
mais gravosa ao contribuinte. O artigo 35-A da Lei 8.212 de 1991, incide
apenas em relação aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores
realizados após a vigência da referida Lei no 11.941 de 2009, sob pena de
afronta ao disposto no artigo 144 do CTN.
Em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória aludida nos §§
4o e 5o, inciso IV do artigo 32 da Lei no 8.212 de 1991, a aplicação da
retroatividade benigna se dá a partir da comparação das multas de mora e por
descumprimento de obrigação acessória (CFL 68), de forma individualizada,
com aquelas previstas, respectivamente, nos artigos 35 e 32-A da Lei no 8.212
de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941 de 2009.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.002591/2009-24
Fl. 391
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-009.859 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.002591/2009-24

CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS. SÚMULA CARF No 2. O CARF não
é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento
parcial ao recurso voluntário para determinar a aplicação ao presente, no que for devido, dos
reflexos decorrentes das desonerações levadas a termo nos processos em que se discutiram as
obrigações principais e, ainda, para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a
comparação da multa lançada pela que seria devida com aplicação do art. 32-A da Lei 8.212/91.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos,
Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco
Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral
Azeredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário, interposto contra decisão da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento - DRJ, de fls. 337/355, a qual julgou procedente o lançamento
decorrente do descumprimento de obrigações acessórias Contribuições Previdenciárias do
período de apuração compreendido entre 01/02/2004 a 31/12/2004.
Peço vênia para transcrever o relatório produzido na decisão recorrida:
Trata-se de Auto de Infração (AI) DEBCAD n.° 37.221.737-0 lavrado, pela
fiscalização, contra a empresa em epígrafe, por infração ao disposto no artigo 32, inciso
IV e parágrafo 5o da Lei n.° 8.212, de 24/07/1991, na redação dada pela Lei n.° 9.528, de
10/12/1997, e no artigo 225, inciso IV e parágrafo 4 o do Regulamento da Previdência
Social (RPS), aprovado pelo Decreto n.° 3.048, de 06/05/1999, tendo em vista que, de
acordo com o Relatório Fiscal da Infração, de fls. 52, e planilhas de fls. 54 a 56, ela
deixou de informar, em GFIP (Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à
Previdência Social), fatos geradores de contribuições previdenciárias, em competências
entre 01/2004 e 12/2004.
O Relatório Fiscal da Infração, de fls. 52, informa que:
• os valores das contribuições não declaradas, discriminados por competência,
encontram-se no Anexo I (fls. 54);
• o valor da multa e os critérios que levaram ao seu estabelecimento encontram-se
descritos no Relatório Fiscal da Aplicação da Multa e demonstrados no Anexo II (fls.
55).
O Relatório Fiscal da Aplicação da Multa, de fls. 53, informa que:
• em decorrência da infração descrita no Relatório Fiscal da Infração, foi aplicada multa
de R$ 93.042,60 (noventa e três mil, quarenta e dois reais e sessenta centavos), com
base nos dispositivos legais citados no tópico do Auto de Infração denominado
"Dispositivo Legal Multa Aplicada", quais sejam: artigo 32, parágrafo 5o da Lei n.°
Fl. 392
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-009.859 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.002591/2009-24

8.212/91, acrescentados pela Lei n.° 9.528/97 e artigos 284, inciso II (na redação dada
pelo Decreto n.° 4.729/2003) e 373 do RPS, aprovado pelo Decreto n.° 3.048/99;
• o valor da multa corresponde a 100% (cem por cento) da contribuição à Seguridade
Social não declarada, limitado em função do número de segurados da empresa,
conforme tabela constante do inciso I do artigo 284 do RPS, aprovado pelo Decreto n.°
3.048/99;
• o cálculo da multa encontra-se demonstrado no Anexo II (fls. 55);
• integra, ainda, o presente auto de infração, o Anexo III (fls. 56) que demonstra a
aplicação da penalidade mais benéfica obediência ao que prevê o artigo 106, II, " c " do
Código Tributário Nacional (Lei n°. 5172/1966);
• não houve a ocorrência de circunstâncias agravantes;
• o contribuinte não tem antecedentes infracionais, conforme Termo de Antecedentes
em anexo (fls. 51);
• o valor deste auto de infração será atualizado pela SELIC, da data da lavratura até a
data do pagamento, conforme dispõe a Portaria Conjunta PGFN/SRF n.° 10/2008 de
14/11/2008, publicada no DOU de 17/11/2008, bem como na legislação que a ampara.
Foram anexados, aos autos, pela fiscalização: IPC — Instruções para o Contribuinte;
REPLEG - Relatório de Representantes Legais; VÍNCULOS - Relação de Vínculos;
MPF - Mandado de Procedimento Fiscal; TIAF — Termo de Início da Ação Fiscal;
Termo de Continuidade de Fiscalização; Termos de Intimação Fiscal; e, TEPF - Termo
de Encerramento do Procedimento Fiscal; além de "Termo de Antecedentes" (fls. 51),
"Anexo I - Demonstrativo das Contribuições Previdenciárias Não Declaradas em GFIP"
(fls. 54); "Anexo II - Demonstrativo do Cálculo da Multa" (fls. 55); e, "Anexo III -
Demonstrativo do Cálculo da Multa Mais Benéfica (fls. 56).
DO TERMO DE JUNTADA DE PROCESSOS
Consta, às fls. 59, termo de juntada, de 17/07/2009, segundo o qual o presente processo
foi juntado ao de n.° 19515.002594/2009-68.
Da Impugnação
O contribuinte foi intimado e apresentou defesa tempestiva, impugna o auto de
infração, e fazendo, em síntese, através das alegações a seguir descritas.
DA IMPUGNAÇÃO
Inconformada com a autuação, da qual foi cientificada, pessoalmente, em 10/07/2009
(fls. 02), a empresa apresentou, em 10/08/2009, a impugnação de fls. 60 a 89, com
documentos anexos às fls. 90 a 332 (Procuração, e cópias de documento de
identificação da subscritora da impugnação e de sócia da empresa, de Alteração e
Consolidação de Contrato Social, de 10/06/2009, de Comunicação de Débitos e Termo
de Arrolamento de Bens e Direitos, do Auto de Infração e anexos, e de Guias da
Previdência Social - GPS's e Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à
Previdência Social — GFIP's relativas às competências 05/2004, 06/2004, 07/2004 e
11/2004), na qual deduz as alegações a seguir sintetizadas.
Das intimações:
Requer, aqui, a impugnante, o endereçamento de todas as intimações e publicações ao
advogado constituído: Dr. José Roberto Sodero Victório — OAB/SP 97.321 — Rua
Emília Imediato, n.° 411, Centro — Pindamonhangaba/SP.
Da admissibilidade da impugnação ou do recurso:
Trata, aqui, a empresa, da aplicabilidade da Súmula n.° 373 do STJ ao caso em tela,
segundo a qual "é ilegítima a exigência de depósito prévio para admissibilidade de
recurso administrativo", tese já consolidada no âmbito de ambas as turmas de Direito
Público daquela Corte. Faz referência, ainda, às ADIns 1.922 e 1.976, que, segundo ela,
já geraram efeito "erga omnes" para estes casos.
Fl. 393
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-009.859 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.002591/2009-24

Para ela, a exigência legal de prévio depósito do valor da multa, como pressuposto de
admissibilidade de recurso ou impugnação, transgridiria o art. 5o, LV, da CF/88 (devido
processo legal).
Da suspensão da exigibilidade do crédito:
Afirma a empresa que a discussão sobre débitos previdenciários segue o disposto no
Decreto n.° 70.235/72, nos termos da Lei n.° 11.457/07, e que, enquanto não ultimada
na esfera administrativa, o crédito deve permanecer com a sua exigibilidade suspensa,
não estando a Fazenda Nacional autorizada a promover a execução fiscal porque o título
não está ainda dotado de liquidez e nem de exigibilidade, sendo que a impugnação pode
gerar, nos termos do artigo 145, I do CTN, alteração no lançamento.
Das considerações iniciais e da nulidade do auto de infração:
Sustenta, aqui, a impugnante, a nulidade total do auto de infração em decorrência da
violação de princípios constitucionais - artigos 5o , LIV e LV e 37 da Constituição
Federal.
Relata, ainda, que a fiscalização não se atentou à verdade real, e que houve o bloqueio
de seus bens, embora tal medida j á tivesse sido revogada pela Lei n.° 11.941, de
27/05/2009, anterior à autuação.
Informa, também, que se viu frente a constituição de seu passivo tributário, sem que
tivesse ocorrido o pregresso exercício de defesa.
Afirma que o Auto de Infração em tela faz constar relação genérica de folha de
pagamento, tal como se observa dos anexos, onde não há discriminação item por item,
não lhe tendo sido dado o conteúdo total das apurações que geraram a multa, o que
dificulta a defesa, pois não se consegue saber qual o lastro daqueles números. E destaca
que é requisito essencial do AI a apresentação completa de seus elementos.
Relata que a postura do Fisco, que a autuou com base em dados genéricos e/ou não
especificados (Anexos I a III), não se traduziu em oferecimento de qualquer
possibilidade de ampla defesa e paridade entre as partes, ficando evidente o
desequilíbrio processual, não havendo equidade de armas entre as partes no processo,
com o oferecimento da oportunidade das mesmas possibilidades, alegações, provas e
impugnações.
Para ela, o presente AI, com seus termos genéricos, iria contra toda base de direitos e
garantias fundamentais previstos na Constituição Federal de 1988 - como ampla defesa,
contraditório, devido processo legal, delimitação da autuação, direito de informação -
constituindo-se em excesso de fiscalização, sendo que a multa em questão, ainda que
fosse acessória a uma outra obrigação, deveria apresentar os elementos de seu lastro.
Entende que a carência de dados do AI, no qual não se encontra nenhum elemento
consistente, que demonstre o lastro das apurações, o fulminaria por completo, não
podendo a capitulação do ilícito administrativo, no caso, ser tão aberto a ponto de
impossibilitar o direito de defesa.
E conclui pela nulidade total do presente AI, com seu consequente arquivamento, e sua
absolvição, posto que, segundo ela, o mesmo iria contra toda base legal constitucional,
não tendo sido relacionados, no caso, todos os fatos considerados puníveis lhe são
imputados.
Da decadência e prescrição:
Informa a empresa que tais figuras se apresentam no caso, dado que o mesmo abarcou
competências de janeiro a dezembro de 2004, infringindo o artigo 150, parágrafo 4o do
CTN.
Sustenta que, tendo em vista que a autuação em tela abarcara período fora da
quinquenalidade, haja vista que a data da autuação fora em 10/07/2009, o período
compreendido de 01/2004 a 07/2004 não poderia ser objeto de autuação, pois j á teria
sido fulminada pela decadência/prescrição.
Fl. 394
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-009.859 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.002591/2009-24

E requer, assim, que crédito tributário objeto desta autuação, apurado no período de
01/2004 a 07/2004 seja declarado extinto nos termos do artigo 156, V do CTN,
tornando o lançamento insubsistente, diante da ocorrência da decadência/prescrição, nos
termos da Súmula Vinculante n.° 08 da Suprema Corte, a qual produz efeito frente aos
órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, sendo que seu desrespeito enseja a
tipificação do crime de desobediência, bem como a apuração de ilícito administrativo
nos termos dos artigos 116 e 117 da Lei 8.112/90.
Das declarações corretas em GFIP, da ausência de infrações e da desnecessidade de
aplicação de multa:
Ressalta, aqui, a impugnante, que as suas GFIP's referente aos meses de maio, junho,
julho e novembro de 2004, estariam completamente regulares, tendo sido os dados
declarados e pagos com transparência e lealdade, conforme os documentos acostados -
GFIP's com os relatórios, GPS's autenticadas, e relação dos nomes com os números de
localização nos relatórios da GFIP.
Faz menção aos princípios da verdade real e da segurança jurídica, e frisa a incoerência
da autuação, baseada em dados preliminares e efetuada sem motivos suficientes.
Sustenta que, se tais documentos tivessem sido analisados de forma real, sequer haveria
a autuação, posto que os documentos apresentados dão conta do adimplemento da
obrigação tributária, tanto principal como acessória.
E requer, assim, diante da documentação acostada, o acolhimento da presente
impugnação, para gerar a desconstituição dos valores mencionados, surtindo efeito
sobre todas as multas aplicadas, diante de seu caráter acessório.
Do ônus da prova e a questão do "suposto infrator":
Em relação ao lançado no Auto de Infração, alega a empresa que não consta qualquer
relação de dados, para se saber onde o Fiscal se pautou antes de apená-la, mas que, de
acordo com o que consta nos anexos, haveria claro indício de que aqueles dados teriam
sido presumidos pelo Fiscal.
Afirma que os dados ali mencionados não transparecem qualquer legalidade ou
informação suficiente, pois houve o lançamento de valores gerais onde não há qualquer
relação que comprove o lastro.
Segundo ela, a ausência total de dados dificulta a defesa, sendo que, para se verificar a
existência de multa, deve-se saber o que fez ela nascer e esta informação não consta de
referido auto de infração, não podendo aceitar ser apenado pelo simples fato do fiscal
entender, sem elementos reais, pela aplicabilidade da sanção por inadimplemento de
uma obrigação que não foi objeto de apuração eficaz, pois, embora este possa apurar de
oficio irregularidades, deve se pautar em fatos, provas e circunstâncias.
Informa que, apesar disso, o Agente Fiscal, em ofensa aos ditames constitucionais e
legais, que está obrigado a observar, a autuou baseado em uma "suposição", que
culminou com a escrituração de multa, lembrando que não se realizou a devida
fiscalização a ponto de apurar com certeza a ocorrência aposta no Auto de Infração.
Destaca que os supostos indícios, para serem considerados como tal, necessitavam de
uma prova irrefutável, que não existe no caso em comento, pois as declarações e os
recolhimentos teriam sido feitos corretamente, sendo que ela, em nenhum momento,
teria infringido qualquer norma da legislação tributária, não restando comprovado no
Auto de Infração qualquer ato que autorizasse a presente autuação.
Relata que a jurisprudência pende no mesmo sentido, qual seja, de que não se pode
presumir a fraude e não se pode lavrar auto de infração com base em mera presunção.
Salienta que a questão que merece destaque é que sempre se deve provar o alegado, de
modo que, se o agente administrativo imputa a ocorrência de um fato jurídico tributário
que trará conseqüências negativas ao contribuinte, seja através do recolhimento do
tributo, seja pela sanção da multa, pelo bloqueio de bens, deve provar a imputação que
fez, não tendo sido isto o que ocorreu no caso em contexto.
Fl. 395
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-009.859 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.002591/2009-24

Conclui que o Fiscal Autuante não apresentou corretamente o fato jurídico tributário,
deixando de relacioná-lo a contento e de trazer aos autos provas irrefutáveis da ilicitude,
sendo que o ato caracterizador do ilícito não pode ter sua existência declarada pela falta
de um de seus pressupostos, que é a correlação lógica (nexo) entre o fato e a norma
infringida, ônus que caberia privativamente ao agente fiscal, não podendo este, repassar
ao contribuinte tal obrigação, muito menos penalizá-lo por isso.
Da multa ilegal e confiscatória:
Relata a empresa que, além do direito de propriedade estar consagrado na Constituição
Federal como bem intangível (artigo 5o , inciso XXII, CF/88), respeitadas as exceções
legais, existe, no âmbito do sistema tributário nacional, dentro das limitações ao poder
de tributar, a proibição de que o tributo seja utilizado com efeito de confisco (artigo
150, inciso V, CF/88).
Menciona que, no caso em comento, a multa aplicada atinge o valor do tributo em quase
100%.
Destaca, ainda, que o fundamento da multa - art. 32, inc. IV e § 5 ° da Lei n.° 8.212/91 -
foi revogado pela Lei n.° 11.941/2009, que não dispõe precisamente sobre a mesma
infração, o que também ensejaria a nulidade da multa, por se pautar em legislação
revogada.
Informa, ainda, que outro elemento a gerar a nulidade versaria sobre o dispositivo do
Decreto n.° 3048/99 - artigo 225, inciso III - tendo sido as GFIP's entregues.
Contesta a multa aplicada, por padecer de legalidade, posto que, segundo ela, todo os
fatos geradores do crédito tributário almejado sequer ocorreram, não tendo sido apurada
a verdade real.
E requer, então, que se declare como confiscatória a multa aplicada, não podendo ser
apenada sem a devida fiscalização e o devido processo legal.
Dos pedidos:
Diante de tudo o que foi apresentado, que, no seu entendimento, evidenciaria a
insubsistência e improcedência da ação fiscal, requer a empresa seja acolhida a
impugnação para o fim de se cancelar o débito fiscal reclamado, com o acolhimento:
• a) da preliminar antecessora de mérito, de forma que, enquanto não ultimada na esfera
administrativa, o crédito permaneça com a sua exigibilidade suspensa, não estando a
Fazenda Nacional autorizada a promover a execução fiscal porque o título não estaria
ainda dotado de liquidez e nem de exigibilidade;
• b) das preliminares prejudiciais de mérito, de forma a declarar: b.l) a nulidade total do
auto de infração em decorrência da violação de princípios constitucionais; b.2) a
ocorrência de decadência e prescrição, nos termos mandamentais da Súmula Vinculante
n.° 08, tornando o lançamento tributário insubsistente, com efeitos "ex tunc" (retroação
total); e, b.3) a aplicabilidade da Súmula 373 do STJ, sendo "ilegítima a exigência de
depósito prévio para admissibilidade de recurso administrativo";
c) das irresignações quanto ao mérito, com a apreciação de todas as provas acostadas, as
quais evidenciariam: c l ) que todas as GFIP's apresentadas encontravam-se regulares,
não havendo que se falar em ausência de declaração e aplicações de multa por eventuais
inadimplementos; c.2) a nulidade da autuação, tendo esta se pautado em dados
presumidos, mormente pelo fato de que foram apresentados valores genéricos para gerar
a escrituração da multa, indo de encontro a toda base de garantia e direitos
constitucionais; - c.3) o caráter confíscatório da multa, uma vez que chega a 100% (cem
por cento) do valor do suposto crédito tributário, o que extrapola a plausividade e
razoabilidade, cabendo observar, ainda, o fato de que seu embasamento legal encontra-
se revogado pela Lei 11.941/2009 e que cumpriu o Decreto 3048/99, em seu artigo 225,
inc. III, ao passo que as GFIP foram entregues.
Por fim, requer a concessão de prazo para ajuntada de outros documentos, diante da
impossibilidade de assim se fazer nesta oportunidade, nos termos do artigo 20 da lei n.°
Fl. 396
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-009.859 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.002591/2009-24

10.941/01, diante de sua boa-fé, bem como, caso a documentação acostada necessite
autenticação, que seja intimada para agendamento e apresentação de originais.
Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento julgou procedente a autuação, conforme ementa abaixo (fl. 337/338):
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
AUTO
DE
INFRAÇÃO.
GFIP.
APRESENTAÇÃO
COM
DADOS
NÃO
CORRESPONDENTES
AOS
FATOS
GERADORES
DE
TODAS
AS
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS.
Apresentar a empresa GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de
todas as contribuições previdenciárias constitui infração à legislação previdenciária.
AUTO DE INFRAÇÃO. FORMALIDADES LEGAIS.
O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, estando de
acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto.
DECADÊNCIA. SÚMULA VINCULANTE. STF.
Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n.° 8.212/91, pelo
Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Súmula Vinculante n.° 8, publicada no
Diário Oficial da União em 20/06/2008, o lapso de tempo de que dispõe a Secretaria da
Receita Federal do Brasil para constituir os créditos relativos às contribuições
previdenciárias será regido pelo Código Tributário Nacional (Lei n.° 5.172/66).
Tratando-se de Auto de Infração lavrado em razão do descumprimento de obrigação
acessória, o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado.
O lançamento foi realizado no prazo qüinqüenal previsto no CTN, não havendo que se
falar em decadência.
DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CARACTERIZAÇÃO.
O início do procedimento de fiscalização retira do sujeito passivo a espontaneidade para
declarar e retificar as informações referentes às contribuições objeto do procedimento
fiscal a que está submetido, bem como para recolher as devidas contribuições em atraso.
ÓNUS DA PROVA.
Ao contestar situações apuradas pela fiscalização em documentos apresentados pelo
próprio contribuinte, cabe a este último o ônus da prova de suas alegações, nos termos
do artigo 333, inciso II do Código de Processo Civil.
MULTA. ARGUIÇÃO DE CONFISCO.
A alegação de que a multa em face de seu elevado valor é confiscatória não pode ser
discutida nesta esfera de julgamento, pois se trata de exigência fundada em legislação
vigente à época, à qual o julgador administrativo é vinculado.
PEDIDO
DE
POSTERIOR
APRESENTAÇÃO
DE
DOCUMENTOS.
INDEFERIMENTO.
O pedido de juntada de documentos após a impugnação deve ser indeferido quando não
tenha sido demonstrada a impossibilidade de apresentação oportuna da prova
documental por motivo de força maior, não se refira esta a fato ou direito superveniente,
e nem se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Fl. 397
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-009.859 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.002591/2009-24

Do Recurso Voluntário
O Recorrente, devidamente intimado da decisão da DRJ, apresentou o recurso
voluntário de fls. 359/376, em que alegou em apertada síntese: Preliminar de nulidade do auto de
infração e ocorrência da decadência/prescrição e em relação ao mérito: a) do vale transporte –
possibilidade de pagamento em dinheiro; b) do vale alimentação – possibilidade de pagamento
em dinheiro; c) lançamentos corretos, não necessidade da configuração da aplicação de multa
por inexistência de infração e d) da multa e juros confiscatórios.
Este recurso compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública.
É o relatório do necessário.
Voto
Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator.
Do Recurso Voluntário
O presente Recurso Voluntário foi apresentado no prazo a que se refere o artigo
33 do Decreto n. 70.235/72 e por isso, dele conheço e passo a apreciá-lo.
Nulidade do auto de infração
De acordo com a Recorrente, a autuação deveria ser declarada nula.
São considerados nulos, no processo administrativo fiscal, os atos expedidos por
pessoa incompetente ou com a falta de atenção ao direito de defesa, conforme preceitua o artigo
59 do Decreto no 70.235 de 1972:
"Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam consequência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta.(Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993) "
Ou seja, para que uma decisão ou mesmo para que o auto de infração seja
declarado nulo, deve ter sido proferido por pessoa incompetente ou mesmo violar a ampla defesa
do contribuinte.
Ademais, a violação à ampla defesa deve sempre ser comprovada, ou ao menos
existir fortes indícios do prejuízo sofrido pelo contribuinte, o que não se verificou no caso
concreto.
Não basta apontar alegações genéricas, sem demonstrar com efetividade qual a
violação efetiva do direito de defesa restou configurado.
O simples fato de a decisão não ter sido proferida nos moldes requeridos pela
recorrente, não implica em cerceamento do direito ou qualquer nulidade.
Fl. 398
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-009.859 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.002591/2009-24

Decadência
Apesar de ter requerido a prescrição quinquenal, entendo que o caso é de
decadência, tendo em vista a edição da Súmula Vinculante no 8 e pelo fato de que os
lançamentos levavam em consideração o disposto no art. 45 da Lei 8.212/91, cuja redação então
vigente era a seguinte:
art. 45. O direito da Seguridade Social apurar e constituir seus créditos extingue-se após
10 (dez) anos contados
I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido
constituído;
II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a
constituição de crédito anteriormente efetuada.
No presente caso, considerando os termos do art. 45 da Lei 8.212/91, levando-se
em consideração os estritos termos da legislação vigentes na época do lançamento, não haveria
que se falar em decadência.
Não obstante, em Sessão Extraordinária realizada em 12 de julho de 2008, o
Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91,
editando a Súmula Vinculante n° 08, nos seguintes termos:
Súmula Vinculante n° 08:
“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5o do Decreto-lei 1569/77 e os
artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito
tributário”.
Assim, resta evidente a inaplicabilidade do art. 45 da lei 8.212/91 para amparar o
direito da fazenda pública em constituir o crédito tributário mediante lançamento, o que equivale
a assentar que, como os demais tributos, as contribuições previdenciárias sujeitam-se aos artigos
150, §4o, e 173 da Lei 5.172/66, Código Tributário Nacional (CTN), cujo teor merece destaque:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da
autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando
conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
(...)
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (...)
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados:
I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado; (Grifou-se)
Ocorre que o prazo decadencial, no presente caso, tem como prazo inicial a
ocorrência do fato gerador, conforme disposto no artigo 173, I, do Código Tributário Nacional
(CTN).
Esta interpretação, ainda está em consonância com o disposto na Súmula Carf no
148:
Súmula CARF no 148
No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição
da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique
Fl. 399
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-009.859 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.002591/2009-24

pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada
pela decadência com base no art. 150, § 4o, do CTN.
Mesmo com a aplicação do disposto no artigo 173, I, do CTN, o presente auto de
infração deve ser cancelado pela ocorrência da decadência, tendo em vista que estamos diante do
descumprimento de obrigações acessórias.
A ciência da autuação pela empresa ocorreu em 10/07/2009, tem-se que poderiam ser
exigidas, aqui, pela fiscalização, competências a partir de 12/2003 (o "primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponderia, no caso, a
01/01/2005, podendo o lançamento ser realizado até 31/12/2009, data posterior à constituição do
presente crédito, que se deu em 10/07/2009).
Portanto, não há o que prover.
Do vale transporte – possibilidade de pagamento em dinheiro
Cumpre esclarecer que foi editado o Enunciado de Súmula CARF n.o 89 acerca da
matéria, que assim dispõe:
A contribuição social previdenciária não incide sobre valores pagos a título de vale
transporte, mesmo que em pecúnia.”
Nos termos do art. n° 45 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado
pela Portaria MF n° 343/2015, a mencionada Súmula é de aplicação obrigatória pelos
Conselheiros desse colegiado.
Nesse contexto, torna-se imperioso o entendimento no sentido de que não deve ser
exigida contribuição previdenciária sobre valores pagos em pecúnia a título de vale transporte.
Parte-se da premissa de que não há a necessidade de se tratar das demais questões
trazidas aos autos, ainda mais, quando é caso de invocação de súmula de aplicação obrigatória.
Do vale alimentação – possibilidade de pagamento em dinheiro
No caso em questão, a recorrente foi autuada por pagar vale alimentação em
pecúnia, diversamente do que dispõe a legislação, vejamos:
Lei no 8.212/91:
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais
empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a
qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua
forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os
adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente
prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos
termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou
sentença normativa; (Redação dada pela Lei no 9.528, de 10 de Dezembro de 1997)
(...)
§ 9o Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(Redação dada pela Lei no 9.528, de 10.12.97)
(...)
c) a parcela "in natura" recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados
pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, nos termos da Lei no 6.321, de 14
de abril de 1976;
Fl. 400
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-009.859 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.002591/2009-24

De acordo com o art. 3o da Lei no 6.321/76, que instituiu o Programa de
Alimentação do Trabalhador - PAT, temos:
Art. 3o Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura pela
empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho.
O Decreto no 5/91, foi instituído para regulamentar a Lei no 6.321/76, que em seu
artigo 6o, dispõe:
“Nos Programas de Alimentação do Trabalhador (PAT), previamente aprovados pelo
Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a parcela paga in natura pela empresa
não tem natureza salarial, não se incorpora à remuneração para quaisquer efeitos, não
constitui base de incidência de contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço e nem se configura como rendimento tributável do trabalhador”.
Da simples leitura dos dispositivos legais acima mencionados, não tem natureza
salarial e, por consequência, não integra o salário de contribuição, somente o auxílio alimentação
fornecido in natura pela empresa, isto é, quando o próprio empregador fornece a alimentação aos
seus empregados.
No caso, porém, o auxílio alimentação foi pago de forma habitual, por meio de
folha de pagamento, ou seja, em espécie, e, em assim sendo, deve integrar o salário de
contribuição.
Observe-se que a instituição do Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT)
foi instituído à revelia do ente federal, ou seja, o Município instituiu mencionado programa sem
a aprovação do Ministério do Trabalho e da Previdência Social e equiparou o pagamento em
espécie ao pagamento in natura legislando em causa própria, afirmando que tais verbas não
sofreriam a incidência das contribuições previdenciárias.
É bem verdade que já a decisão da Câmara Superior deste Conselho de Recursos
Fiscais que dispôs sobre a não incidência da contribuição previdenciária quando do fornecimento
de vale alimentação na hipótese de este somente poder ser utilizado na aquisição de gêneros
alimentícios:
Numero do processo: 10580.008610/2007-14
Turma: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2a SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue May 21 00:00:00 BRT 2019
Data da publicação: Mon Aug 05 00:00:00 BRT 2019
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração:
01/01/1997 a 30/06/2002, 01/07/2002 a 31/12/2006 VALE ALIMENTAÇÃO
RECEPCIONADO COMO SALÁRIO IN NATURA. PAT. DESNECESSIDADE.
NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. O fornecimento de
alimentação in natura pelo empregador, a seus empregados, não está sujeito à incidência
da contribuição previdenciária, ainda que o empregador não esteja inscrito no PAT. Não
existe diferença entre a alimentação in natura e o fornecimento de vale alimentação,
quando este somente pode ser utilizado na aquisição de gêneros alimentícios.
Numero da decisão: 9202-007.861
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do
Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito,
por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Mário Pereira
de Pinho Filho, Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Helena Cotta Cardozo, que lhe
Fl. 401
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-009.859 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.002591/2009-24

deram provimento. (Assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente
em exercício (Assinado digitalmente) Ana Paula Fernandes – Relatora Participaram do
presente julgamento os Conselheiros: Mário Pereira de Pinho Filho, Patrícia da Silva,
Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Miriam Denise Xavier (suplente
convocada), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria
Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício).
Nome do relator: ANA PAULA FERNANDES
Mas não é o que ocorre nos presentes autos, tendo em vista que o pagamento foi
feito em dinheiro, de modo que não prospera a alegação da recorrente quanto a este ponto.
Lançamentos corretos, não necessidade da configuração da aplicação de
multa por inexistência de infração.
A alegação de que a multa imposta ofende ao princípio do não confisco é matéria
em que o próprio Decreto n. 70.235/72 veda que os órgãos de julgamento administrativo fiscal
possam afastar aplicação ou deixem de observar lei ou decreto sob fundamento de
inconstitucionalidade.
Neste sentido temos:
“Decreto n. 70.235/72
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.”
No mesmo sentido do mencionado artigo 26-A do Decreto n. 70.235/72, vemos o
disposto no artigo 62 do Regimento Interno - RICARF, aprovado pela Portaria MF n. 343 de
junho de 2015, que determina que é vedado aos membros do CARF afastar ou deixar de observar
quaisquer disposições contidas em Lei ou Decreto:
“PORTARIA MF No 343, DE 09 DE JUNHO DE 2015.
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.”
Por fim, a Súmula CARF n° 2 também dispõe que este Tribunal não tem
competência para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Veja-se:
“Súmula CARF n. 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.”
Ilegalidade da majoração da multa de mora no tempo.
Quanto à aplicação da retroatividade benigna para que se aplique à Recorrente o
disposto no art. 32-A, II da Lei no 8.212/91, com a redação que foi dada pela Lei no 11.941/2009,
seguimos o entendimento exarado pelo Ilustre Presidente desta 1a Turma Ordinária, Carlos
Alberto do Amaral Azeredo, que foi relator do Processo n° 16327.721425/2012-55, acórdão n°
2201-008.973, julgado nesta mesma data, 09 de agosto de 2021, em que concordo com suas
razões e me utilizo como razão de decidir:
(...)
No mais, é possível constatar que o cerne da questão se restringe à possibilidade de
aplicação cumulativa da multa de oficio com a penalidade pelo descumprimento de
obrigação acessória. Além disso, deve-se avaliar se a penalidade nova prevista no art.
Fl. 402
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-009.859 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.002591/2009-24

32-A da Lei 8.212/911, tem a mesma natureza da penalidade exigida nos autos, com
vistas à sua aplicação retroativa por se apresentar mais benéfica ao contribuinte.
De início cumpre trazer à balha quadro comparativo da legislação que rege a matéria,
com as alterações das Lei n° 9.528/1997, 9.876/99 e 11.941/09:
LEGISLAÇÃO ANTERIOR
LEGISLAÇÃO NOVA
Lei 8.212/91:
Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...)
IV - informar mensalmente ao Instituto
Nacional
do
Seguro
Social-INSS,
por
intermédio de documento a ser definido em
regulamento, dados relacionados aos fatos
geradores de contribuição previdenciária e
outras informações de interesse do INSS. (...)
§ 4o A não apresentação do documento
previsto no inciso IV, independentemente do
recolhimento da contribuição, sujeitará o
infrator à pena administrativa correspondente a
multa variável equivalente a um multiplicador
sobre o valor mínimo previsto no art. 92, em
função do número de segurados, conforme
quadro abaixo:
§ 5o A apresentação do documento com dados
não
correspondentes
aos
fatos
geradores
sujeitará o infrator à pena administrativa
correspondente à multa de cem por cento do
valor devido relativo à contribuição não
declarada, limitada aos valores previstos no
parágrafo anterior.
(Redação dada pela Lei no 9.528, de 10.12.97).

Lei 8.212/91:
Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...)
IV – declarar à Secretaria da Receita Federal
do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na
forma, prazo e condições estabelecidos por
esses órgãos, dados relacionados a fatos
geradores, base de cálculo e valores devidos
da
contribuição
previdenciária
e
outras
informações de interesse do INSS ou do
Conselho Curador do FGTS;
Art. 32-A. O contribuinte que deixar de
apresentar a declaração de que trata o inciso
IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo
fixado ou que a apresentar com incorreções ou
omissões será intimado a apresentá-la ou a
prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às
seguintes multas:
I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo
de 10 (dez) informações incorretas ou
omitidas; e
II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário
ou fração, incidentes sobre o montante das
contribuições
informadas,
ainda
que
integralmente pagas, no caso de falta de
entrega da declaração ou entrega após o prazo,
limitada a 20% (vinte por cento), observado o
disposto no § 3o deste artigo.
(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).
Lei 8.212/91:
Art. 35. Sobre as contribuições sociais em
atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de
mora, que não poderá ser relevada, nos
seguintes termos:
(...)
II - para pagamento de créditos incluídos em
notificação fiscal de lançamento:
a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias
do recebimento da notificação;;
b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do
Lei 8.212/91:
Art. 35. Os débitos com a União decorrentes
das
contribuições
sociais
previstas
nas
alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11
desta Lei, das contribuições instituídas a título
de substituição e das contribuições devidas a
terceiros, assim entendidas outras entidades e
fundos, não pagos nos prazos previstos em
legislação, serão acrescidos de multa de mora
e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei
no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (...)
Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício
relativos às contribuições referidas no art. 35

1 Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta
Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar
esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas:
I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e
II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas,
ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20%
(vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo.

Fl. 403
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-009.859 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.002591/2009-24

recebimento da notificação;;
c) quarenta por cento, após apresentação de
recurso desde que antecedido de defesa, sendo
ambos tempestivos, até quinze dias da ciência
da decisão do Conselho de Recursos da
Previdência Social – CRPS;
d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto
dia da ciência da decisão do Conselho de
Recursos da Previdência Social - CRPS,
enquanto não inscrito em Dívida Ativa;;
III - para pagamento do crédito inscrito em
Dívida Ativa:
a) sessenta por cento, quando não tenha sido
objeto de parcelamento;;
b) setenta por cento, se houve parcelamento;
c) oitenta por cento, após o ajuizamento da
execução fiscal, mesmo que o devedor ainda
não tenha sido citado, se o crédito não foi
objeto de parcelamento;
d) cem por cento, após o ajuizamento da
execução fiscal, mesmo que o devedor ainda
não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de
parcelamento.
(Redação dada pela Lei no 9.876, de
1999).
desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei
no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).
Lei 9.430:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício,
serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a
totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento
ou recolhimento, de falta de declaração e nos
de declaração inexata; (...)

Art. 61. Os débitos para com a União,
decorrentes
de
tributos
e
contribuições
administrados pela Secretaria da Receita
Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a
partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos
prazos previstos na legislação específica, serão
acrescidos de multa de mora, calculada à taxa
de trinta e três centésimos por cento, por dia
de atraso.
§ 1o A multa de que trata este artigo será
calculada a partir do primeiro dia subseqüente
ao do vencimento do prazo previsto para o
pagamento do tributo ou da contribuição até o
dia em que ocorrer o seu pagamento.
§ 2o O percentual de multa a ser aplicado fica
limitado a vinte por cento.
§ 3o Sobre os débitos a que se refere este
artigo incidirão juros de mora calculados à
taxa a que se refere o § 3o do art. 5o, a partir do
primeiro dia do mês subsequente ao
vencimento do prazo até o mês anterior ao do
pagamento e de um por cento no mês de
pagamento.

Diante da inovação legislativa objeto da Lei 11.941/09, em particular em razão do que
dispõe o inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), que trata da retroatividade da
multa mais benéfica, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do
Brasil manifestaram seu entendimento sobre a adequada aplicação das normas acima
colacionadas, pontuando:
Portaria Conjunta PFGN;RFB no 14/2009
(...)
Art. 3o A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será
realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos
lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei no
8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, e de
obrigações acessórias, conforme §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na
forma do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, acrescido pela Lei no 11.941, de 2009.
§ 1o Caso as multas previstas nos §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas
isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de
obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A
da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009.
Fl. 404
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-009.859 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.002591/2009-24

§ 2o A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos
conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não-
impugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da
Medida Provisória no 449, de 3 de dezembro de 2008.
Art. 4o O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, em
sua redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas
a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o
valor das multa de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei no
11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele
patamar.
Art. 5o Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições
declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitar-se-á àquela prevista
no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009.
Tais conclusões foram amplamente acolhidas no âmbito deste Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais, o qual, ainda, sedimentou seu entendimento no sentido de que,
embora a antiga redação dos artigos 32 e 35, da Lei no 8.212, de 1991, não contivesse a
expressão “lançamento de ofício”, o fato de as penalidades serem exigidas por meio de
Auto de Infração e NFLD não deixaria dúvidas acerca da natureza material de multas de
ofício de tais exações.
No caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, para os fatos
geradores contidos em sua vigência, entendo correta a imposição das duas penalidades
previstas na legislação anterior, já que tutelam interesses jurídicos distintos, uma
obrigação principal, de caráter meramente arrecadatório, e outro instrumental, acessório.
Naturalmente, em razão de alinhamento pessoal à tese majoritária desta Corte acerca da
natureza material de multas de ofício de tais exações, entendo, ainda, como correto o
entendimento de que, para fins de aplicação da retroatividade benigna, deve-se
comparar o somatório das multas anteriores com a nova multa de ofício inserida no art.
35-A da Lei 8.212/91.
Por outro lado, a exigência de ofício de contribuições devidas a Terceiros, em razão de
sua natureza, para os fatos geradores contidos em sua vigência, ocorre apenas com a
imputação da penalidade prevista na antiga redação do art. 35 da mesma Lei.
Naturalmente, nestes casos, para fins de aplicação retroativa da norma eventualmente
mais benéfica, caberia a comparação entre tal penalidades prevista anteriormente
anteriores com a nova multa de ofício inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91.
Por fim, caso a exigência decorresse de aplicação de penalidade isolada por
descumprimento de obrigação acessória (GFIP com dados não correspondentes), sem
aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação principal, a retroatividade
benigna seria aferida a partir da comparação do valor apurado com base na legislação
anterior e o que seria devido pela aplicação da nova norma contida no art. 32-A.
No caso específico de lançamentos associados por descumprimento de obrigação
principal e acessória a manifestação reiterada dos membros deste Conselho resultou na
edição da Súmula Carf no 119, cujo conteúdo transcrevo abaixo:
Súmula CARF no 119
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em
lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida
Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade
benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos
geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Contudo, tal enunciado de súmula foi cancelado, por unanimidade, em particular a partir
de encaminhamento neste sentido da Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri,
em reunião da 2a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais levada a termo no dia
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-009.859 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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06 de agosto de 2021, quando amparou a medida em manifestação da Procuradoria da
Fazenda Nacional sobre a tema, que o incluiu em Lista de Dispensa de Contestar e
Recorrer (Art.2o, V, VII e §§ 3o a 8o, da Portaria PGFN No 502/2016), o que se deu nos
seguintes termos:
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do
art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que
fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de
ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212, de
1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota
SEI
no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME , Parecer SEI
No
11315/2020/ME
O referenciado Parecer SEI no 11315/2020 trouxe, dentre outras, as seguintes
considerações:
(...)
12.
Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
13.
Na linha de raciocínio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à
inclusão do art. 35-A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício
no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva,
nem na decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória
no 449, de 2008).
Vale ressaltar que, nos termos da legislação que rege a matéria, a manifestação da
PFGN acima citada não vincula a análise levada a termo por este Relator. Contudo, a
despeito do entendimento pessoal deste Relator sobre o tema, estamos diante de um
julgamento em segunda instância administrativa de litígio fiscal instaurado entre o
contribuinte fiscalizado e a Fazenda Nacional, a qual já não mais demonstra interesse
em discutir a forma de aplicação da retroatividade benigna contida na extinta Súmula
119.
Assim, ainda que não vinculante, a observação de tal manifestação impõe-se como
medida de bom senso, já que não parece razoável a manutenção do entendimento então
vigente acerca da comparação das exações fiscais sem que haja, por parte do sujeito
ativo da relação tributária, a intenção de continuar impulsionando a lide até que se veja
integralmente extinto, por pagamento, eventual crédito tributário mantido. Ademais,
neste caso, a manutenção da exigência evidenciaria mácula ao Princípio da Isonomia, já
que restaria diferenciado o tratamento da mesma matéria entre o contribuinte que, como
o recorrente, já teria sido autuado, e aqueles que estão sendo autuados nos
procedimentos fiscais instaurados após a citada manifestação da PGFN.
Diante deste cenário, necessário que seja avaliado o alcance da tal manifestação para
fins de sua aplicação aos casos submetidos ao crivo desta Turma de julgamento.
Neste sentido, considerando que a própria representação da Fazenda Nacional já se
manifestou pela dispensa de apresentação de contestação, oferecimento de contrarrazões
e interposição de recursos, bem como recomenda a desistência dos já interpostos, para
os períodos de apuração anteriores à alteração legislativa que aqui se discute (Lei no
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2201-009.859 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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11.941, de 2009), deve-se aplicar, para os casos ainda não definitivamente julgados, os
termos já delineados pela jurisprudência pacífica do STJ e, assim, apurar a
retroatividade benigna a partir da comparação do quantum devido à época da ocorrência
dos fatos geradores com o regramento contido no atual artigo 35 da lei .8.212/91, que
fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de
lançamentos de ofício. Devendo-se aplicar a penalidade que alude art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991, que prevê a multa de, pelo menos, 75%, apenas aos fatos geradores
posteriores ao início de sua vigência.
Por outro lado, deve-se destacar, ainda, que na vigência da legislação anterior, havia
previsão de duas penalidades, uma de mora, esta já tratada no parágrafo precedente, e
outra decorrente de descumprimento de obrigação acessória, esta prevista no art. 32,
inciso IV, §§ 4o e 5o, em razão da não apresentação de GFIP ou apresentação com dados
não correspondentes aos fatos geradores, imposições que, a depender o caso concreto,
poderiam alcançar a alíquota de 100%, sendo certo que tal penalidade não foi objeto do
citado Parecer SEI 11315/2020.
Como se viu, na nova legislação, que tem origem na MP 449/08, o art. 35 da lei
8.212/91 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento em atraso, passando a
exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista para
os tributos fazendários (art. 61 da Lei 9.430/96). Por outro lado, a mesma MP 449
inseriu o art. 35-A na Lei 8.212/91, e, assim, da mesma forma, passou a prever, tal qual
já ocorria para tributos fazendários, penalidade a ser imputada nos casos de lançamento
de ofício, em percentual básico de 75% (art. 44 da Lei 9.430/96).
Como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de multas de ofício na redação
anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, resta superado o entendimento deste Conselho
Administrativo sobre a natureza de multa de ofício de tal exigência
Por outro lado, não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigência da lei 11.941/09 o
preceito contido no art. 35-A, a multa pelo descumprimento da obrigação acessória
relativo à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração inexata), já
não pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que emerge a
necessidade de seu tratamento de forma autônoma.
Assim, considerando a mesma regra que impõe a aplicação a fatos pretéritos da lei que
comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da
infração, conforme art. alínea “c”, inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), e de
rigor que haja comparação entre a multa pelo descumprimento de obrigação acessória
amparada nos §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, com a nova penalidade
por apresentação de declaração inexata, a saber, o art. 32-A da mesma Lei.
Assim, temos as seguintes situações:
- os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo da antiga redação
do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias declaradas ou
não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e
fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser
comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei
11.941/09;
- os valores lançados, de forma isolada ou não, a título da multa por descumprimento de
obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para
fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria
devido pelo que dispõe o art. o art. 32-A da mesma Lei;
Portanto, no caso em apreço, impõe-se afastar a aplicação do art. 35-A da Lei no
8.212/91, devendo ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação, de
forma segregada, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art.
35 da lei 8.212/91. Já em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a
que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da
norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com o que seria devida a partir do art.
art. 32-A da mesma Lei 8.212/91.
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2201-009.859 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Conclusão:
Assim, tendo em vista tudo que consta nos autos, bem assim na descrição e
fundamentos legais que integram o presente, voto por acolher a preliminar arguida para
reconhecer extintos pela decadência todos os valores lançados até a competência
11/2007. No mérito, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para
determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação entre as multas
de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91 e, ainda, em
relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o,
inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica,
esta deverá ser comparada com a que seria devida a partir do art. 32-A da mesma Lei
8.212/91.
Sendo assim, deve ser acolhido este pleito da recorrente.
Reflexos das Decisões Proferidas nos Processos de Obrigações Principais
Como exposto, o presente processo tem por objeto multa CFL 68, equivalente a
100% (cem por cento) do valor devido relativo à contribuição não declarada em GFIP, nos
termos do art. 32, IV, § 5o, da Lei no 8.212/91.
Desta forma, infere-se que o valor da penalidade aplicada neste processo é
diretamente relacionado ao montante do crédito tributário discutido nos processos
administrativos que têm por objeto os créditos de obrigações principais.
Pelo fato da presente multa ser decorrente das contribuições previdenciárias que
deixaram de ser declaradas em GFIPs, é de rigor a aplicação, neste caso, dos reflexos das
decisões proferidas nos autos dos processos que tratam de obrigação principal oriundos da
mesma fiscalização.
Nos processos que envolvem obrigações principais que constituem a base de
cálculo
da
presente
multa
CFL
68
(19515.002594/2009-68–
parte
patronal;
e
19515.002594/2009-68 – parte dos segurados) decidiu-se por cancelar o lançamento decorrente
do pagamento de vale transporte em dinheiro. Portanto, referida exclusão deve ser refletida no
cálculo da presente multa CFL 68.
Conclusão
Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e dar-lhe parcial
provimento ao recurso para determinar a aplicação da retroatividade benigna a partir da
comparação das multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória (CFL 68), de
forma individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei
8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09 e para aplicar neste lançamento, no que for
cabível, os reflexos da decisão proferida nos processos de obrigações principais.
(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama

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Fl. 409
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