Tribunal: CARF
Processo: 16643.000116/2010-01
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RICARDO MAROZZI GREGORIO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-09-20
Data de publicação: 2022-10-10

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
CONCOMITÂNCIA COM ESFERA JUDICIAL. RENÚNCIA.
A Súmula CARF no 1 prevê que importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2005
LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR.
O § 1o do art. 63 da Lei no 9.430/96 esclarece que a constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. Portanto, a infração detectada pela fiscalização tem natureza idêntica ao crédito tributário que lhe está associado. Ou seja, a confirmação de sua ocorrência está suspensa, tal qual a exigibilidade do crédito tributário, até que seja confirmada no âmbito judicial.
DEPÓSITO INTEGRAL. JUROS DE MORA. HIPÓTESE RESSALVADA.
A Súmula CARF no 5 prevê que são devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. No caso, verifica-se a ressalva contida na regra sumulada.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16643.000116/2010-01
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-006.114 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
20 de setembro de 2022
Recorrente
SAP BRASIL LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
CONCOMITÂNCIA COM ESFERA JUDICIAL. RENÚNCIA.
A Súmula CARF no 1 prevê que importa renúncia às instâncias administrativas
a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade
processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do
processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de
julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo
judicial.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2005
LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA. CONCESSÃO DE
MEDIDA LIMINAR.
O § 1o do art. 63 da Lei no 9.430/96 esclarece que a constituição do crédito
tributário destinada a prevenir a decadência aplica-se, exclusivamente, aos
casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do
início de qualquer procedimento de ofício a ele relativo. Portanto, a infração
detectada pela fiscalização tem natureza idêntica ao crédito tributário que lhe
está associado. Ou seja, a confirmação de sua ocorrência está suspensa, tal qual
a exigibilidade do crédito tributário, até que seja confirmada no âmbito
judicial.
DEPÓSITO INTEGRAL. JUROS DE MORA. HIPÓTESE RESSALVADA.
A Súmula CARF no 5 prevê que são devidos juros de mora sobre o crédito
tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua
exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral. No caso,
verifica-se a ressalva contida na regra sumulada.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do Recurso Voluntário, apenas em relação às matérias não submetidas ao Poder
Judiciário, e, quanto à parte conhecida, em dar provimento parcial ao recurso voluntário,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16643.000116/2010-01
Fl. 924
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-006.114 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16643.000116/2010-01

exclusivamente, para afastar os juros de mora exigidos no lançamento de ofício, nos termos do
relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Marozzi Gregorio,
Flavio Machado Vilhena Dias, Marcelo Cuba Netto, Savio Salomão de Almeida Nobrega,
Fellipe Honório Rodrigues da Costa (suplente convocado) e Paulo Henrique Silva Figueiredo
(Presidente). Ausente o conselheiro Marcelo Oliveira.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto por SAP BRASIL LTDA contra acórdão
que julgou improcedente a impugnação apresentada contra auto de infração lavrado pela
Demac/SP.
Em seu relatório, a decisão recorrida assim descreveu o caso:
Em decorrência da ação fiscal, foi lavrado auto de infração para exigir da
interessada a IRRF – Remessas ao exterior, sobre fatos geradores ocorreram no ano de
2005, no valor de R$ 918.978,53, acrescido de juros de mora.
DA AUTUAÇÃO
Conforme Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal de fl. 216 a 223 e
Termo de Verificação fiscal (fl. 207 a 215), foram feitos lançamentos fiscais relativos
à falta/Insuficiência de pagamentos de IRRF, sendo apurados os fatos descritos a
seguir.
FALTA/INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE IRRF - REMESSA
DE VALORES PARA O EXTERIOR
O contribuinte foi intimado a apresentar alguns esclarecimentos e documentos,
bem como planilha demonstrativa contendo relação dos valores remetidos ao exterior.
A referida planilha deveria conter: data do pagamento, nome do beneficiário,
nome dos pais, identificação da conta contábil, valor pago em moeda estrangeira,
valor pago em reais, razão do pagamento, valor do IRRF e valor da CIDE. Durante o
procedimento de verificações obrigatórias foram constatadas divergências entre os
valores declarados e os valores escriturados.
A fiscalizada foi intimada a apresentar cópias de documentos relativos a ações
judiciais demandadas.
Foram solicitadas cópias de contratos de serviços feitos durante os anos-
calendário fiscalizado. A fiscalizada afirmou que os contratos anteriormente
apresentados, embora sejam datados de 2009, estabelecem em sua cláusula 10 que as
Fl. 925
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-006.114 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16643.000116/2010-01

relações de prestação de serviços objeto de tais contratos tiveram inicio em
01/01/2005.
Do Mandado de Segurança n° 2001.61.00.024442-3 (Anexo II)
Este Mandado de Segurança discute a exigibilidade do IRRF sobre os
pagamentos feitos à SAP AG como contraprestação pela cessão de direitos de uso e
comercialização de software, sem a transferência da correspondente tecnologia.
Também questiona a incidência do IRRF sobre as remessas decorrentes dos contratos
de prestação de serviços relacionados ao software licenciado ao mesmo e
desenvolvido pela sociedade alemã SAP AG. Ocorre que este mandado refere-se a
fatos ocorridos em períodos anteriores ao fiscalizado, sendo que a legislação
pertinente sofreu profundas alterações.
Existem dois tipos de contratos firmados entre o contribuinte, e a SAP AG. O
primeiro, refere-se ao Contrato de Distribuição de Software (o "Contrato de
Distribuição") para a comercialização, distribuição e manutenção de determinado
software da SAP AG para usuários finais no território brasileiro, onde não há
transferência da tecnologia. O segundo tipo refere-se ao contrato de prestação de
serviços de software ("Contrato de Prestação de Serviços de Software"), em vigor
desde 1° de janeiro de 2003, no qual a SAP Brasil e a SAP AG concordam em prestar
determinados serviços de urna parte A outra mediante solicitações.
Com base neste "Contrato de Prestação de Serviços de Software", foram
firmados diversos contratos de serviço, entre a SAP Brasil e as demais subsidiárias da
SAP, tendo em comum, a vigência a partir de 01 de janeiro de 2005, e o teor, que é
basicamente o mesmo.
Da leitura do art. 3o dos contratos (fl. 56/154), a contratada concorda em
fornecer serviços especializados, dentre os quais: RH e gerenciamento e suporte); de
consultoria; marketing.
Por conta das remessas efetuadas para pagamento desses serviços o contribuinte
efetuou depósitos judiciais do Imposto de Renda Retido na Fonte com alíquota de
25%, com base no art. 685, II, "a" do Decreto n° 3.000, de 1999.
A fiscalização entende que os serviços têm a natureza de "serviços técnicos
especializados". Dessa forma, ao efetuar as remessas para pagamento dos serviços
descritos, o contribuinte está sujeito a retenção do Imposto de Renda com alíquota de
15% e da CIDE com alíquota de 10%.
Apesar de a fiscalizada não demonstrar ter dúvidas em relação à incidência do
Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF), pelo fato da Contribuição de Intervenção
no Domínio Econômico — CIDE, instituída pelo art. 2° da Lei n° 10.168, de 2000,
estar intrinsecamente ligada ao referido imposto na medida em que a alíquota do IRRF
é reduzida para 15% (quinze por cento) quando ocorre pagamento da CIDE.
No tocante à incidência do IRRF, há que se observar o disposto no art. 3o da
Medida Provisória n° 2.062-60, de 30 de novembro de 2000.
A partir de 1° de janeiro de 2002, os valores pagos, creditados, entregues,
empregados ou remetidos a beneficiário residente ou domiciliado no exterior a titulo
de royalties ou pela remuneração de contratos que tenham por objeto: fornecimento de
tecnologia; prestação de assistência técnica (serviços de assistência técnica e serviços
técnicos especializados), serviços técnicos e de assistência administrativa e
Fl. 926
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-006.114 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16643.000116/2010-01

semelhante; cessão e licença de uso de marcas; e cessão e licença de exploração de
patentes, ficaram sujeitos ao pagamento da referida contribuição, calculada a alíquota
de 10% (dez por cento), ainda que tais contratos não tenham sido averbados no INPI e
registrados no BACEN.
Analisando as alterações introduzidas pela Lei n° 10.332, de 2001
(regulamentadas pelo Decreto n° 4.195, de 2002), verifica-se que a partir de 1° de
janeiro de 2002 sobre a remuneração de quaisquer serviços técnicos e de assistência
administrativa e semelhante, prestados por residentes ou domiciliados no exterior,
passou a incidir a Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico, instituída pelo
art. 2° da Lei n° 10.168, de 2000, ficando a alíquota do imposto de renda na fonte
reduzida para 15% (quinze por cento) apenas para as importâncias pagas, creditadas,
entregues, empregadas ou remetidas ao exterior a titulo de remuneração de "serviços
de assistência administrativa e semelhante", já que a redução de alíquota para
"serviços técnicos e de assistência técnica" está prevista no art. 30 da Medida
Provisória n° 2.062-63, de 23 de fevereiro de 2001 (atualmente Medida Provisória
n°2.159-70, de 24.08.2001).
Na legislação tributária relativa a CIDE não há definição do que se entende por
"serviços de consultoria". Mas a legislação relativa ao Imposto de Renda na Fonte
(intrinsecamente vinculado a CIDE), ao tratar da sua retenção nos casos de prestação
de serviços de natureza profissional (assessoria e consultoria técnica), por meio do
Parecer Normativo CST n° 37 de 26 de junho de 1987 (publicado no DOU de
30.08.1987), define como serviços os que configuram alto grau de especialização,
obtido através de estabelecimentos de nível superior e técnico, vinculados diretamente
A capacidade intelectual do indivíduo, concluindo que os serviços de assessoria e
consultoria técnica alcançados pela tributação restringem-se Aqueles resultantes da
engenhosidade humana, tais como: especificação técnica para fabricação de aparelhos
e equipamentos em geral; assessoria administrativo-organizacional; consultoria
jurídica etc. Pela descrição dos serviços a serem prestados pela empresa estrangeira,
constantes dos itens 3 dos respectivos contratos, anexados por cópias As fls. 060/158,
é de se concluir que se trata de uma consultoria e/ou assessoria administrativo-
organizacional, ou seja, devem ser considerados "serviços de natureza profissional".
Para efeito de incidência da CIDE, os serviços acima mencionados devem ser
enquadrados como "serviços técnicos especializados", sendo irrelevante a forma como
são executados.
De acordo com os art. 16 e 17 da IN SRF 252/2002, a prestação de serviços em
geral, cuja remuneração sujeita-se incidência do Imposto de Renda na Fonte à alíquota
de 25%, aquela cuja execução não depende de pessoas que detenham conhecimentos
técnicos especializados. Por outro lado, se a execução dos serviços depender de
pessoas que detenham conhecimentos específicos, estar-se-ia diante da prestação de
serviços técnicos especializados, em relação aos quais, pelo fato de a remuneração
estar sujeita incidência da CIDE, a alíquota do Imposto de Renda na Fonte fica
reduzida para 15%.
A fiscalizada efetuou depósitos judiciais referentes a CIDE no período
fiscalizado (fl. 159 a 169), porem, sem informá-los em DCTF.
A base de cálculo da C1DE é o valor efetivamente pago, creditado, entregue,
empregado ou remetido a residente ou domiciliado no exterior, ainda que a fonte
pagadora brasileira tenha assumido o ônus do Imposto de Renda Retido na Fonte, o
Fl. 927
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-006.114 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16643.000116/2010-01

que não ocorreu uma vez que a fiscalizada efetuou as retenções e remeteu o valor
liquido, tendo a empresa estrangeira suportado o encargo do IRRF.
Os valores devidos relativos ao IRRF são os seguintes:
(...)
Os valores totalizam R$ 918.978,53, sendo objeto de lançamento de oficio, com
status de "exigibilidade suspensa", sem acréscimo de multa.
Inconformada com o lançamento do qual foi cientificada em 14/06/2010 (fl.
225) a interessada apresentou em 27/01/2009 a impugnação de fl. 228 a 253, na qual
alega, em síntese que:  A Requerente tem por objeto social a prestação de serviços na á
informática, especialmente a distribuição e sublicenciamento de programas de
computador (software).  O software é desenvolvido pela SAP Akitiengesellsschaft
Aplications and Products in Data Processing ("SAP AG").  A aplicação do software e se
acompanhamento da instalação e execução do programa e tais serviços são prestados à
Requerente e aos usuários finais. A tecnologia não é transferida.  A Requerente celebrou contr
alemã SAP AG (doc. n° 4). O objeto dos contratos é a prestação de determinados
serviços aos usuários finais do software e também aos próprios funcionários da
Requerente, tais como os serviços de consultoria.  Os créditos tributários encontram
-se com a exigibilidade suspensa, nos
termos do artigo 151, incisos II e IV, do Código Tributário Nacional ("CTN"), em
razão do Mandado de Segurança n° 2001.61.00.024442-3 (doc n° 5) e da existência de
depósitos judiciais efetuados em tais autos.  A Requerente impetrou o referido Mandado de Se
meio do qual pleiteia, com fundamento no então vigente Tratado Brasil-Alemanha
para evitar a Dupla Tributação em matéria de Imposto sobre a Renda e o Capital
("Tratado"), a não incidência do IRRF sob as remessas feitas ao exterior à titulo de
pagamento dos serviços prestados pela SAP AG. Neste sentido, vale ressaltar que o
Governo da Alemanha denunciou o referido tratado que, por força de tal decisão,
perdeu a eficácia a partir de 1.1.2006.  Em 13.12.2001, o MM. Juiz da 17a Vara Federal da Se
Paulo houve por bem deferir a liminar requerida, condicionando a suspensão da
exigibilidade do tributo em tela realização de depósitos judiciais de IRRF.  Em função da ext
s efeitos do Tratado, resta que a exigibilidade do
IRRF encontra-se suspensa desde 1.1.1999, período inicial abrangido pelos depósitos
judiciais efetuados pela Requerente, até 31.12.2005 (data da extinção do Tratado), sem
a ocorrência de qualquer interrupção na referida suspensão (salvo o período
compreendido entre maio de 2001 até abril de 2002, cujo crédito encontra-se extinto
pelo pagamento, conforme reconhecido no Auto de Infração do qual decorre o
processo administrativo n° 19515.000763/2006-82 — doc n° 50). No que interessa ao
presente caso, vale ressaltar que os DARF dos depósitos judiciais relativos aos débitos
Fl. 928
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-006.114 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16643.000116/2010-01

de IRRF lançados no presente Auto (agosto a dezembro de 2005) correspondem aos
doc no 45 a 49, e indicam o depósito de 25% do valor das remessas efetuadas, por
força da determinação contida na liminar referida no item acima.  A exigibilidade do aludido
do artigo 151, inciso IV do Código Tributário Nacional ("CTN"), em razão da liminar
concedida e dos depósitos judiciais realizados nos autos do Mandado de Segurança n°
2001.61.00.024442-3, que atualmente aguarda julgamento pelo Tribunal Regional
Federal da 3a Regido, dos recursos interpostos pela Requerente e pela Fazenda
Nacional contra a sentença que deu provimento parcial ao pleito da Requerente.  Ainda assim,
ão lavrou indevidamente o presente Auto de
Infração de forma a constituir o pretenso credito tributário e prevenir a decadência do
direito de fazê-lo. 
Nulidade: ausência de descrição precisa.  A D. Fiscalização menciona
2001.61.00.024442-3, e indica na apuração da base de cálculo montantes
correspondentes aos depósitos judiciais.  Curiosamente, logo após a menção ao Mand
2001.61.00.024442-3, a D. Fiscalização afirma que "este mandado refere-se a fatos
ocorridos em períodos anteriores ao fiscalizado, sendo que a legislação pertinente
sofreu profundas alterações desde então (...)". Com base nesta afirmação, a D.
Fiscalização passa a tecer considerações sobre outros contratos de prestação de
serviços que são diferentes dos contratos de prestação de serviços de software
mencionados nos itens 5 e 6 acima, que originaram os pagamentos feitos ao exterior e
os depósitos judiciais de IRRF cujos valores foram objeto de lançamento do Auto de
Infração ora combatido com o status de "exigibilidade suspensa".  Nota
-se facilmente que todo o restante do Termo de Verificação Fiscal
contém argumentos a respeito da incidência da CIDE sobre os pagamentos decorrentes
dos contratos indicados pela D. Fiscalização, inclusive afirmando que os serviços
descritos em tais contratos "para efeito de incidênciada CIDE devem ser enquadrados
como "serviços técnicos especializados'.  Não há motivo (tampouco justificativa) para que
-
Fiscal anexo ao Auto apresente argumentos para justificar a incidência da CIDE sobre
contratos que sequer guardam relação com os débitos apurados no Auto. Há, portanto,
falta de correspondência entre o lançamento efetuado e os motivos demonstrados pela
D. Fiscalização  Por conta da referi
da falta de correspondência entre o lançamento efetuado e
os motivos demonstrados pela D. Fiscalização, a Requerente se viu obrigada, a lançar
mão de presunção que teve por base única e a comparação entre os valores constantes
do item 5 do Termo de Verificação Fiscal e aqueles constantes das DARF relativas aos
depósitos judiciais do IRRF ocorridos nos autos do Mandado de Segurança n°
2001.61.00.024442-3, em claro cerceamento do direito de defesa da Requerente.  A descrição
deve ensejar a decretação de sua nulidade, o que desde já a Requerente requer. 
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário e a ofensa ao artigo 62
do decreto n° 70.235/72.
Fl. 929
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-006.114 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16643.000116/2010-01
 A D. Fiscalização desrespeitou o artigo 62 do Decreto 70.235/72.
 Vale conferir a int
 Assim, face o teor do artigo 6
Federal não poderia ter lavrado o Auto de Infração em referência. Assim sendo, tendo
em vista a discrepância entre o procedimento adotado pela D. Fiscalização Federal e o
disposto no artigo 62 do Decreto n° 70.235/72 o auto é improcedente, na medida em
que os termos da medida liminar concedida pelo Poder Judiciário e os depósitos
judiciais suspendem a exigibilidade tributária (artigo 151, II e IV do CTN). 
Ausência de infração.  A Autoridade Administrativa apenas tem competência para
Infração quando verificar a infração. Assim, não pode, alguma, alterar a natureza do
Auto de Infração, tão somente para prevenir a decadência. No caso em tela, não há que
se falar em infração, pois, antes mesmo de qualquer ato procedimental do Fisco
tendente à efetivação do lançamento, a Requerente antecipou-se e obteve perante o
Poder Judiciário medidas liminares, seguidas da realização de depósitos judiciais no
montante integral dos supostos créditos tributários que suspenderam sua exigibilidade,
impedindo a lavratura de Auto de Infração.  Resta claro, que o Auto de Infração não merece
administrativo, deve ser utilizado conforme a estrita legalidade, tendo como condição
de existência a infração e a penalidade, o que não ocorreu in casu. 
INEXIGIBILIDADE DO IRRF  Esclarecimentos preliminares: tratados inte
Internacionais para evitar a dupla tributação celebrados pelo Brasil seguem as regras
estabelecidas pelo denominado Model Tax Convention on Income and on Capital
("Convenção Modelo") firmado pela Organisation For Economic Co-Operation and
Develpment (Organização de Cooperação e Desenvolvimento Econômico —
"OCDE"), do qual diversos países são signatários.  Contratos de prestação de serviços: A ausên
e a materialidade.  Apesar de o Brasil não ser signatário do Model Tax Convention da OCDE
modelo
é
usado
como
regra
de
interpretação,
sempre
seguida
pelo
Brasil,principalmente pelo fato de os signatários dos Tratados para evitar dupla
tributação com o nosso pais serem normalmente signatários do Model TaxConvention
da OCDE 
Serviços prestados pela SAP AG: Ausência de transferência de.
Tecnologia.  O Tratado conceitua royalties no parágrafo 3o de seu artigo 12, nos seguintes
termos:
(...)  A interpreta
ção do citado dispositivo permite afirmar que o pagamento de
royalties pressupõe a transferência de tecnologia. Tal entendimento decorre da
interpretação dada pela OCDE à Convenção Modelo para evitar a dupla tributação,
Fl. 930
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-006.114 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16643.000116/2010-01

que possui redação idêntica e presta o serviço de fonte de interpretação. É
indispensável que haja transferencia de conhecimento para que se submeta à
exigencia,pretéiidida. Confira-se os comentários do parágrafo 3° do artigo 12:
(...)  Somente os serviços em que haja transferência de conhecimento estão
adstritos ao tratamento dispensado aos royalties. A remuneração recebida pela SAP
AG não pode ser configurada como pagamento de royalty, pois se trata de serviço
puro.  Não há que se a
rgumentar que o Protocolo ao Tratado Brasil- Alemanha teria
fixado em seu item 4 o critério de que os pagamentos decorrentes de qualquer
prestação de serviços devem ser classificados como royalties inclusive aquele
parágrafo sem transferência de tecnologia. Tal premissa não é verdadeira, pois
contraria a própria interpretação da OCDE expressa na Convenção Modelo.  O tratamento do
tecnologia, é remetido ao artigo 7o do Tratado.  A SAP AG presta serviços limitando
-se tão somente ao treinamento para
operar o programa de computador e consultoria aos sublicenciados.  O contrato não está sujei
Propriedade Industrial ("INPI") (doe n°51) e nem no BACEN, razão pela qual é licito
concluir que a prestação de serviços objeto do contrato em análise não está sujeito ao
tratamento especifico conferido aos royalties. 
Prestação de serviços sem transferência de tecnologia: Artigo 7o do
Tratado.  O artigo 7o do Tratado prevê que os lucros de empresa signatária somente
poderão ser tributados no seu pais de origem (domicilio), salvo a existência de
estabelecimento permanente nos pais onde estiver a fonte pagadora. Ainda que haja
estabelecimento permanente, seus lucros só serão tributáveis nesse local se a ele
puderem ser atribuídos.  O direito de tributar os lucros é de competê
ncia exclusiva do Estado de
residência dos prestadores de serviços, salvo a existência de estabelecimento
permanente. A Requerente, nos termos expressos do Tratado, não pode ser
considerada estabelecimento permanente da SAP AG. Por esse motivo, o lucro
auferido pela sociedade alemã -- em decorrência do contrato celebrado deverá ser
tributado somente na Alemanha.  A SAP AG não possui estabelecimento permanente no Brasi
possuísse, os lucros em questão não seriam imputáveis a tal estabelecimento.  A aplicação do A
para pagamento dos serviços em questão, conforme se nota da análise na sentença
parcialmente procedente proferida nos autos do Mandado de Segurança
2001.61.00.024442-3, ajuizado em nome da Requerente (doc 53).  Os valores pagos pela Req

rendimentos da sociedade alemã.
Fl. 931
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-006.114 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16643.000116/2010-01

ADN 1/2000: Impossibilidade de enquadramento no artigo 21 do
Tratado.  A RFB editou o ADN 1/2000, que estabelece a tributação das remessas ao
exterior a titulo de pagamento pela prestação de serviços sem transferência de
tecnologia com base no principio da fonte pagadora, ao contrário da residência.  O enquadrame
mencionado” fere o Tratado e a interpretação da Convenção Modelo da OCDE. Os
rendimentos a que se refere o artigo 22 do Tratado são aqueles de pequena expressão,
ao contrário do que ocorre em relação aos lucros, rendimentos, royalties, entre outros,
que possuem disciplina especifica no Tratado.  As remessas seriam tributadas na fonte pelo
de 25%, nos
termos da alínea "a" do inciso II do artigo 685 do RIR/99, o que é ilegal, limitando a
competência da lei interna, os tratados internacionais são aplicáveis nas hipóteses
previstas no Tratado, sendo defeso às autoridades tributárias alterarem seu conteúdo
ou alcance, garantindo eficácia ao artigo 98 do CTN. O ADN 1/2000 classificou os
rendimentos advindos de pagamentos de serviços sem transferência de tecnologia
como "rendimentos não expressamente mencionados", a que se refere o artigo 22 do
Tratado. 
ILEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DOS JUROS DE MORA.  O artigo 161 do CT
integralmente pagos no vencimento. Os juros de mora são, portanto, um ônus ao
contribuinte que, pelo retardamento culposo da obrigação tributária, possui debito
exigível pela Fazenda Publica.  A Requerente nunca esteve em mora no cumprimento de su
fiscais, tendo em vista que, amparada por decisões judiciais e depósitos judiciais, não
incorreu em atraso, impontualidade ou violação do dever de cumprir a obrigação no
tempo devido.  A virtude da suspensão da exigibilidade do credito tributário consiste
fundamentalmente na descaracterização da mora, por não haver qualquer omissão do
contribuinte quanto ao pagamento do tributo. Ora, se a mora e uma conseqüência da
exigibilidade não pode logicamente haver mora em relação pretensões inexigíveis.  O artigo 1
Consulta aos órgãos da Receita Federal, antes do vencimento do tributo, poderá pagá-
lo sem a incidência dos juros.  Ora, se a própria legislação privilegia a boa
-fé e a conduta do contribuinte
que formular consulta dentro do prazo com muito mais razão não incidem os juros de
mora nos casos em que o contribuinte busca a tutela do Poder Judiciário, por entender
como ilegal e inconstitucional determinada exigência fiscal. 
TAXA SELIC.  Outra evidente ilegalidade cometida na cobrança de juros de mor
em tela e a utilização da taxa SELIC. Sob pena de violação ao artigo 150, inciso I do
CTN, não pode ser aplicada a taxa SELIC na constituição do pretenso credito
tributário, uma vez que a mesma (i) não foi criada por lei para fins tributários e (ii) não
possui caráter moratório, sendo uma mera "taxa de referência" calculada e divulgada
Fl. 932
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-006.114 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16643.000116/2010-01

unilateralmente pelo BACEN, com base na variação do custo do dinheiro e na
flutuação desse custo no mercado financeiro, sistemática que lhe confere nítida
natureza remuneratória do capital alheio.
A DRJ/Rio de Janeiro I proferiu, então, acórdão cuja ementa assim figurou:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2014
DA NULIDADE. DESCABIMENTO
Descabe a decretação de nulidade quando não existirem atos insanáveis e quando a
autoridade observa os devidos procedimentos fiscais, previstos na legislação tributária.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF
Ano-calendário: 2005
MATÉRIA DISCUTIDA NA ESFERA JUDICIAL. RENÚNCIA À INSTÂNCIA
ADMINISTRATIVA.
A propositura pelo contribuinte, contra a Fazenda, de ação judicial - por qualquer
modalidade processual - antes ou posteriormente à autuação, com o mesmo objeto,
importa renúncia à instância administrativa.
LANÇAMENTO POSTERIOR À AÇÃO JUDICIAL E ART. 62 DO DEC.
70.235/1972.
A suspensão prevista nos incisos II e IV do art. 151 do C.T.N. não ilide o direito de a
Fazenda Pública constituir seus créditos, atividade mandatória, nos termos do art. 142
do mesmo código. Impede, sim, que fisco exerça qualquer ato que vise constranger o
sujeito passivo ao pagamento.
AUTUAÇÃO APÓS A CONCESSÃO DE LIMINAR. POSSIBILIDADE.
A concessão de liminar em mandado de segurança apenas suspende a exigibilidade do
crédito não impede o lançamento tributário com exigibilidade suspensa.
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2005
TAXA SELIC.
A utilização da taxa SELIC decorre de expressa determinação legal. Não cabe à
autoridade administrativa a análise de argüições de inconstitucionalidade, por fugir à
sua competência
DOS JUROS DE MORA. COBRANÇA
O caput do art. 161 do CTN dispõe que o crédito não pago no vencimento é acrescido
de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Fl. 933
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-006.114 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16643.000116/2010-01

Inconformada, a empresa apresentou recurso voluntário onde, essencialmente,
repete as alegações contidas na impugnação. De novidade, apenas noticiou que o Tribunal
Regional Federal da 3a Região confirmou o teor da sentença proferida no mandado de segurança
e que, após tal decisão, a União Federal apresentou recursos especial e extraordinário ainda
pendentes de julgamento.
Em 15/05/2019, com o Acórdão no 1302-003.573, de forma unânime, esta mesma
turma rejeitou a preliminar de nulidade por ausência de descrição precisa dos fatos ensejadores
da infração, nada obstante, deu provimento ao recurso voluntário por entender que devia seguir o
entendimento firmado pelo STJ, na sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que os
efeitos da suspensão da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito tributário
possuem o condão de impedir a lavratura do auto de infração sobre a mesma matéria. Assim
figurou a ementa:
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2005
LANÇAMENTO. NULIDADE.
Inexiste motivo para decretar a nulidade do lançamento quando não há atos, termos,
despachos ou decisões proferidos por autoridades incompetentes, nem com preterição
do direito de defesa (tanto é que a empresa produziu extensas peças processuais onde
demonstra perfeita compreensão do feito fiscal).
EXIGIBILIDADE
SUSPENSA.
LANÇAMENTO
PARA
PREVENIR
A
DECADÊNCIA.
O art. 63 da Lei no 9.430/96, ao prever a hipótese da constituição de crédito tributário
com exigibilidade suspensa para prevenir a decadência, derrogou a interpretação literal
do art. 62 do Decreto no 70.235/72, segundo a qual a existência de alguma medida
judicial que determine a suspensão da cobrança do tributo obstaculizaria a instauração
de um procedimento de ofício.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2005
DEPÓSITO INTEGRAL. RECURSO REPETITIVO. LAVRATURA DO AUTO DE
INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), no âmbito do REsp no 1.140.956 - SP,
processado na sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que os efeitos da suspensão
da exigibilidade pela realização do depósito integral do crédito tributário possuem o
condão de impedir a lavratura do auto de infração sobre a mesma matéria.
Recurso Voluntário Provido
A douta PGFN, no entanto, impetrou recurso especial invocando divergência
interpretativa acerca do conteúdo daquela decisão com amparo no paradigma refletido no
Acórdão no 9202-004.303. Alegou-se que o julgado do STJ, de forma alguma, autoriza a
interpretação no sentido de que o auto de infração lavrado apenas para prevenir a decadência,
adotando todas as cautelas legais no sentido da manutenção da suspensão da exigibilidade do
Fl. 934
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-006.114 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16643.000116/2010-01

crédito tributário, deva ser cancelado por haver o contribuinte efetuado depósito do montante
integral do débito.
Em 10/11/2020, através do Acórdão no 9303-010.926, a 3a Turma da CSRF, por
maioria de votos, deu provimento ao recurso especial e determinou o retorno ao colegiado de
origem para apreciação das demais questões postas no recurso voluntário. Sua ementa foi
elaborada com o seguinte conteúdo:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2005
AÇÃO JUDICIAL. DEPÓSITOS JUDICIAIS INTEGRAIS. LANÇAMENTO DE
OFICIO PARA PREVENIR DECADÊNCIA. EFEITOS. CABIMENTO
Não há nulidade no lançamento que objetiva constituir crédito tributário referente a
tributo, com a exigibilidade suspensa, em que os depósitos judiciais correspondentes,
tomados em sua integralidade, sejam suficientes à cobertura do montante apurado e
consequente garantia da suspensão da exigibilidade.
O depósito judicial no montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário,
não ficando, entretanto, a União Federal impedida de constituí-lo pelo lançamento de
ofício a fim de prevenir a decadência.
É o relatório.
Voto
Como já atestado na oportunidade anterior, o recurso voluntário é tempestivo e
preenche os requisitos formais de admissibilidade, portanto, nesses aspectos, dele tomo
conhecimento.
A questão envolvendo a nulidade por ausência de descrição precisa dos fatos
ensejadores da infração já foi decidida, pela própria turma, no sentido da sua rejeição. Por outro
lado, a CSRF reformou a decisão que a turma havia tomado quando afastou as discussões acerca
da suspensão da exigibilidade do crédito tributário e da ofensa ao art. 62 do Decreto no 70.235/72
com base na jurisprudência do STJ. Sobre o assunto, ultimou-se que é cabível o lançamento para
prevenir a decadência mesmo que tenha havido o depósito judicial dos correspondentes créditos
tributários.
Assim, resta enfrentar as demais alegações contidas no recurso.
Ausência de infração. Autuação após a concessão de liminar.
A empresa alega que não se poderia falar em infração numa situação em que
houve a concessão de liminar antes de qualquer ato procedimental do Fisco tendente à efetivação
do lançamento.
Ora, o § 1o do art. 63 da Lei no 9.430/96 esclarece que o disposto naquele artigo (a
constituição do crédito tributário destinada a prevenir a decadência) aplica-se, exclusivamente,
Fl. 935
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-006.114 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16643.000116/2010-01

aos casos em que a suspensão da exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de
qualquer procedimento de ofício a ele relativo. Veja-se:
Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo
a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma
dos incisos IV e V do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá
lançamento de multa de ofício. (Redação dada pela Medida Provisória no 2.158-35, de
2001)
§ 1o O disposto neste artigo aplica-se, exclusivamente, aos casos em que a suspensão da
exigibilidade do débito tenha ocorrido antes do início de qualquer procedimento de
ofício a ele relativo.
Portanto, não faz sentido o raciocínio da recorrente. A infração detectada pela
fiscalização tem natureza idêntica ao crédito tributário que lhe está associado. Ou seja, a
confirmação de sua ocorrência está suspensa, tal qual a exigibilidade do crédito tributário, até
que seja confirmada no âmbito judicial.
Concomitância entre o processo administrativo e os mandados de segurança.
Inexigibilidade do IRRF. Ausência de transferência de tecnologia. Tratados internacionais
- Art. 7o. ADN 1/2000. Enquadramento em tratado internacional.
Como identificado pela instância a quo, todos os argumentos trazidos neste tópico
estão no escopo do que está sendo discutido em sede judicial.
A possibilidade de os julgados desta Casa enfrentarem as questões que estão
concomitantemente no objeto de um processo judicial já desde há muito tempo foi rechaçada.
Tanto é que resultou na edição da Súmula CARF no 1, verbis:
Súmula CARF no 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo
sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do
lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível
apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da
constante do processo judicial.
Independentemente de qualquer juízo que se faça sobre o seu conteúdo, o fato é
que este Colegiado deve observar os entendimentos sumulados. É o que está determinado no
artigo 72 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no
343/15:
Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em
súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF.
Portanto, não se pode conhecer das matérias onde há concomitância.
Da ilegalidade da exigência dos juros de mora em face de suspensão da
exigibilidade do tributo e da taxa SELIC
A empresa alega que não se pode incluir os juros na autuação por causa da
suspensão da exigibilidade do tributo. Além disso, questiona também a incidência desses juros à
taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC).
Fl. 936
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-006.114 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16643.000116/2010-01

Nesse ponto, há que se dar razão à recorrente. Tal matéria também já está
sumulada no âmbito desta Casa, mas o seu conteúdo, por sua vez, vai ao encontro da sua
pretensão. Confira-se:
Súmula CARF no 5: São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não
integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando
existir depósito no montante integral.
Como se vê, o fato de haver depósito no montante integral correspondente ao
crédito tributário objeto da autuação é ressalvado da regra geral que prevê a exigência dos juros
de mora.
Destarte, deve-se dar provimento ao recurso nesta parte. E, com isso, fica
prejudicada a alegação acerca da inaplicabilidade da taxa SELIC.
Conclusão
Pelo exposto, oriento meu voto no sentido de conhecer em parte o recurso
voluntário, apenas nas questões que não estão no escopo da concomitância verificada com a ação
judicial em curso. Na parte conhecida, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para
afastar os juros de mora imputados.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio

Fl. 937
DF CARF MF
Original