Tribunal: CARF
Processo: 11060.723064/2013-17
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2022-03-07
Data de publicação: 2022-03-29

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2008, 2009
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO.
A ausência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos confrontados (recorrido e paradigma) impede a caracterização da alegada divergência jurisprudencial, ensejando, assim, o não conhecimento recursal.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11060.723064/2013-17
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-006.005 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
7 de março de 2022
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
LEONY MARTINI & CIA LTDA.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2008, 2009
RECURSO ESPECIAL DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE
FÁTICA
ENTRE
OS
ACÓRDÃOS
COMPARADOS.
NÃO
CONHECIMENTO.
A ausência de similitude fático-jurídica entre os acórdãos confrontados
(recorrido e paradigma) impede a caracterização da alegada divergência
jurisprudencial, ensejando, assim, o não conhecimento recursal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto e Andréa Duek Simantob. Manifestou intenção de apresentar declaração
de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa.

(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício

(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca (suplente
convocado), Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Ausente o conselheiro Caio
Cesar Nader Quintella.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11060.723064/2013-17
Fl. 621
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

Relatório
Trata-se de recurso especial (fls. 590/596) interposto pela Procuradoria Geral da
Fazenda Nacional (“PGFN”) em face do Acórdão no 1402-004.963 (fls. 568/578), por meio do
qual o Colegiado a quo, por unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso voluntário
de forma a manter a exclusão do Contribuinte do Simples Nacional a partir de 01/08/2009, mas
cancelar a sanção que lhe proibia de reingressar no sistema nos próximos três anos.
Transcreve-se a seguir a ementa do julgado:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2009
SIMPLES NACIONAL. NOTIFICAÇÃO DE PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO DE
SPE. DESNECESSIDADE. EXCLUSÃO.
A notificação de exclusão do Simples Nacional pelo fato haver sócio não optante pelo
Simples em Sociedade de Propósito Específico, onde todos os sócios deveriam ser
optantes pelo citado Regime, não requer notificação anterior que aponte a irregularidade
nem a concessão de prazo para regularização.
INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE INTENÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA.
ART. 136 DO CTN. MANUTENÇÃO DA SANÇÃO.
De acordo com o art. 136 do CTN a intenção não se constitui requisito para a
responsabilização por infrações. Assim, havendo a infração deve o agente responder por
ela.
INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA DE FORMA MAIS
FAVORÁVEL. ART. 112 CTN. AUSÊNCIA DE DÚVIDA. NÃO APLICAÇÃO.
Quando não houver dúvidas sobre a interpretação da lei, não há de se aplicar o art. 112
do CTN.
PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO. INFRAÇÃO ESTENDIDA NO TEMPO.
DIFERENÇA. PUNIBILIDADE.
A prática reiterada de infração não se confunde com a infração estendida no tempo. A
primeira, prevista no art. 29, V da LC 123/06, é punível com o impedimento previsto
§ 1° do mesmo artigo e se caracteriza com a realização de mais de uma infração à Lei
Complementar em questão. Já a infração estendida no tempo é aquela em que ocorre
uma infração, mas esta se perdura ao longo de um período extenso de tempo, não
recaindo, portanto, na punição do art. 29, § 1° da LC 123/06.
Intimados dessa decisão, a contribuinte não interpôs recurso, ao passo que a
PGFN opôs embargos de declaração (fls. 580/588), alegando que:
A 2a Turma Ordinária deu provimento parcial ao Recurso Voluntário “de forma a
manter a exclusão do Contribuinte do Simples Nacional a partir de 01/08/2009, mas de
cancelar a sanção que lhe proibia de reingressar no sistema nos próximos três anos”.
(g.n) Vejamos:
29. A infração do Contribuinte foi a de participar de sociedade na qual havia sócio não
optante do Simples Nacional. Tal participação se deu apenas uma vez, ou seja, o
Contribuinte ingressou em apenas uma sociedade com estas características. Ressalta-se
que não há de se confundir a quantidade de infrações com a duração de uma infração. É
verdade que a sua permanência na sociedade irregular foi duradoura, de 2009 a 2013,
mas isto não significa que houve mais de uma infração, pois ela se configura na
participação de SPE, na qual nem todos os sócios são optantes pelo Simples, o quê,
repete-se, ocorreu apenas uma vez. Desta forma, a aplicação da segunda sanção não se
apresenta nos termos da LC 123, nem da Resolução CGSN no. 94/2011, devendo ser
cancelada.
Fl. 622
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

30. Este entendimento está em consonância com o art. 29, § 9° da LC 123/06, cuja
redação trata da prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do caput
do art. 29. Assim dispõe o parágrafo.
Verifica-se, data venia, que houve omissão do r. acórdão, ao não apreciar, ou ao não
afastar expressamente, a inexistência de pressupostos a permitirem a apreciação dessa
matéria que, a propósito, não se configura como de ordem pública.
A contribuinte, na impugnação e no recurso, não se manifestou sobre o impedimento de
opção pelo Simples Nacional pelos 3 anos subsequentes. Em momento algum, a
contribuinte tentou afastar especificamente essa sanção.
Portanto, data venia, não caberia à e. Turma, em julgamento extra petita, discutir fatos
não impugnados no processo.
Despacho de fls. 586/588 rejeitou os embargos, sob o seguinte fundamento:
(...)
Em breve síntese, alega a embargante que a Turma incorreu omissão sobre os arts. 16 e
17 do Decreto no 70.235/72, que vedam o julgamento extra petita, ao se pronunciar
sobre matéria que não foi impugnada e não é de ordem pública, no caso, o cancelamento
da sanção que proibia o sujeito passivo de reingressar no Simples Nacional nos
próximos 3 (três) anos.
Pois bem, embora haja alegado omissão, a embargante, em verdade, afirma que a Turma
cometeu erro de julgamento (error in judicando), sob o argumento de que teria
decidido sobre matéria acerca da qual não deveria se pronunciar, incorrendo assim em
julgamento extra petita.
Os embargos declaratórios, entretanto, não se prestam ao saneamento de supostos erros
de julgamento, mas apenas ao saneamento de obscuridade, omissão ou contradição.
Tendo em vista o exposto, e nos termos do art. 65 do Anexo II do Regimento Interno do
CARF, aprovado pela Portaria MF no 343/2015, REJEITO os presentes embargos
opostos pela Fazenda Nacional, por revelar-se manifestamente improcedente a alegação
de omissão.
Ato contínuo, a Fazenda Nacional interpôs o recurso especial (fls. 590/596),
suscitando que o acórdão se enquadra como extra petita, por discutir sobre fatos não
impugnados no processo. Nesses termos, suscita divergência entre a decisão recorrida e os
Acórdãos paradigmas 9303-01.705 e 103-23.532.
Despacho de fls. 600/605 negou seguimento ao recurso com base nas seguintes
razões:
Em suma, a turma julgadora discordou da tese da auditoria fiscal que imputou à
Contribuinte a “prática reiterada” de infração, apenada com a impossibilidade de
retornar à sistemática do Simples no curso dos 3 (três) anos consecutivos seguintes.
Entendeu o Colegiado que o ingresso da Contribuinte em sociedade não optante se deu
uma única vez, em uma única sociedade, e não várias vezes em mais de uma sociedade
não optante pelo Simples, daí porque não havia reiteração na conduta. Considerou que o
fato de a Contribuinte permanecer sócia por 2 (dois) anos não pode ser tomado como
reiteração de conduta infracional para o fim estabelecido na lei.
A PGFN opôs embargos de declaração contra a decisão taxando-a de omissa por não
apreciar, ou ao não afastar expressamente, a inexistência de pressupostos a permitirem
a apreciação dessa matéria que, a propósito, não se configura como de ordem pública.
Alegou que a Contribuinte não impugnou especificamente a sanção e que a turma
julgou “extra petita”.
Os aclaratórios foram rejeitados e, no despacho de exame de admissibilidade, o
fundamento adotado para a rejeição foi o de que a embargante apontou pretenso erro de
julgamento (error in judicando), sob o argumento de que teria decidido sobre matéria
Fl. 623
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

acerca da qual não deveria se pronunciar, incorrendo assim em julgamento extra
petita. Mas que os embargos declaratórios não se prestam corrigir supostos erros de
julgamento, mas apenas ao saneamento de obscuridade, omissão ou contradição.
Como se vê, a matéria que a PGFN alega teria tido interpretação divergente no acórdão
recorrido sequer se encontra prequestionada. Com efeito, do voto proferido no acórdão
recorrido não consta qualquer manifestação acerca de se seria necessário que o sujeito
passivo apresentasse contestação específica sobre a segunda penalidade que lhe foi
imputada pela auditoria fiscal sobre uma mesma infração – participar, como sócio, de
outra empresa não optante pelo Simples. E os embargos apresentados pela PGFN foram
rejeitados porque considerados manifestamente improcedentes, em razão de não
apontarem objetivamente omissão, contradição ou obscuridade, mas erro de julgamento.
Assim, não havendo prequestionamento da matéria, não se conhece do recurso especial.
Em seguida a PGFN apresentou Agravo (fls. 607/608), tendo sido este admitido
pelo despacho de fls. 611/615, in verbis:
(...)
Em sede de agravo, a Procuradoria da Fazenda Nacional argumenta que o “(...)
“prequestionamento” é requisito apenas para o recurso do contribuinte e não, da
Fazenda Nacional”. Assim, não deve prevalecer o entendimento contido no Despacho
da 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária, pois esse viola o direito de
defesa, ao criar um novo requisito para o recurso da União. Nesse sentido, cita o art. 67,
§ 5o do RICARF (Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015).
O art. 67, § 5o do RICARF referenciado pela Procuradoria da Fazenda Nacional possui a
seguinte redação (destaques acrescidos):
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à lei tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra
câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
(...) § 5° O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto
à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças
processuais.
Embora referido dispositivo só exija do sujeito passivo a demonstração de
prequestionamento, isto não significa que a Fazenda Nacional possa apresentar recurso
especial acerca de matéria não tratada no acórdão recorrido, pois a demonstração da
divergência jurisprudencial exige, necessariamente, que a matéria tenha sido examinada
pelo Colegiado.
No presente caso, a PFN inicialmente opôs embargos de declaração contra o acórdão,
taxando-o de omisso no que concerne à decisão do colegiado de cancelar a sanção que
proibia o contribuinte de reingressar no Simples Nacional nos próximos três anos.
Considera que a Contribuinte não impugnou especificamente esta sanção e que a turma
julgou “extra petita”.
Os aclaratórios foram rejeitados pelo Presidente da 2a Turma Ordinária da 4a Câmara,
por entender que o caso envolveria erro de julgamento (error in judicando), sendo que
os embargos declaratórios não se prestam ao saneamento desse tipo de erro, mas apenas
ao saneamento de obscuridade, omissão ou contradição.
Em sede de recurso especial, a recorrente mantem o entendimento de que se trata de
decisão extra petita, por discutir sobre fatos não impugnados no processo. Nesse
aspecto, a PFN não deixa margem de dúvidas em identificar qual foi a questão decidida
que não havia sido proposta nos autos, merecendo ser destacado o seguinte parágrafo
(destaques do original):
Ocorre que, o contribuinte não impugnou esse tema. A contribuinte, na impugnação e no
recurso, não se manifestou sobre o impedimento de opção pelo Simples Nacional pelos 3
anos subsequentes. Em momento algum, a contribuinte tentou afastar especificamente
essa sanção.
Fl. 624
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

A matéria suscitada (decisão extra petita) somente poderia ser questionada em sede de
embargos ou recurso especial, não havendo como ser contestada preliminarmente à
cientificação do julgado.
O art. 1.025 do atual CPC, de aplicação supletiva e subsidiária ao Processo
Administrativo Fiscal estabelece que “Consideram-se incluídos no acórdão os
elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os
embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior
considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (grifos acrescidos).
Discorda-se, portanto, do despacho de admissibilidade que negou seguimento ao recurso
especial, sob o fundamento de não se tratar de matéria prequestionada.
Passa-se, pois, a análise dos paradigmas.
O primeiro acórdão (no 9303-01.705) encontra-se assim ementado:
NORMAS PROCESSUAIS. JULGAMENTO PELO COLEGIADO DE SEGUNDA
INSTÂNCIA DE MATÉRIA NÃO SUSCITADA PELO SUJEITO PASSIVO, EM
NENHUMA DE SUAS PEÇAS DE DEFESA. IMPOSSIBILIDADE.
O julgamento da causa é limitado pelo pedido, devendo haver perfeita correspondência
entre o postulado pela parte e a decisão, não podendo o julgador afastar-se do que lhe foi
pleiteado, sob pena de vulnerar a imparcialidade e a isenção, bases em que se assenta a
atividade judicante. É extra petita o julgamento quando a matéria julgada não foi
devolvida ao colegiado pelas partes.
Como se pode observar, no paradigma firmou-se o entendimento de que o julgamento
da causa é limitado pelo pedido, não podendo o julgador dele se afastar.
Esse foi exatamente a questão apontada pela PFN, no sentido de que o voto condutor do
acórdão recorrido decidiu além do que foi questionado pelo contribuinte, no que
concerne aos efeitos do ato de exclusão do Simples Nacional.
Há similitude, portanto, entre a situação tratada no presente processo com os
paradigmas citados e envolvem o mesmo arcabouço jurídico, com decisões divergentes.
O mesmo ocorreu com o segundo paradigma, que também manifestou entendimento de
ser indevida a apreciação de matéria não contestada, em virtude dos efeitos da
preclusão:
Acórdão no 103-23.532
MULTA AGRAVADA. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO
Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada
pelo sujeito passivo, constituindo-se definitivamente o crédito tributário a ela referente.
Desta forma, foram cumpridos os requisitos de admissibilidade para interposição do
recurso especial, devendo, portanto, ser admitido.
Por tais razões, propõe-se que o AGRAVO seja ACOLHIDO para DAR seguimento ao
recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional.
Chamada a se manifestar, a contribuinte permaneceu silente.
É o relatório.

Fl. 625
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

Voto
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator

Conhecimento
O recurso especial é tempestivo.
Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para o conhecimento
recursal, os quais estão previstos no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF no 343, de 09/06/2015 (RICARF/2015) e parcialmente transcrito a
seguir:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
(...) (grifamos)
Como se percebe, é imprescindível, sob pena de não conhecimento do recurso,
que a parte recorrente demonstre, de forma analítica, que a decisão recorrida diverge de outra
decisão proferida no âmbito do CARF.
Consolidou-se, nesse contexto, que a comprovação do dissídio jurisprudencial
está condicionada à existência de similitude fática das questões enfrentadas pelos arestos
indicados e a dissonância nas soluções jurídicas encontrada pelos acórdão comparados.
Como, aliás, já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência
jurisprudencial deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias
que identifiquem ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e
jurídica entre eles”.
E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli2, “a similitude fática entre
os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a
pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente,
não se presta esta modalidade recursal”.
Trazendo essas considerações para a prática, um bom exercício para se certificar
da efetiva existência de divergência consiste em aferir se, diante do confronto entre a decisão
recorrida e o(s) paradigma(s), o Julgador consegue criar a convicção de que o racional

1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de
04/05/2018.
Fl. 626
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

empregado na decisão tomada como paradigma realmente teria o potencial de reformar o
acórdão recorrido, caso a matéria fosse submetida àquele outro Colegiado.
Caso, todavia, se entenda que o paradigma não seja apto a evidenciar uma
solução jurídica distinta da que foi dada pela decisão recorrida, não há que se falar em dissídio a
ser dirimido nessa Instância Especial. Isso ocorre, por exemplo, quando a comparação das
decisões justamente sinalizam que as conclusões jurídicas são diversas não em razão de posições
hermenêuticas antagônicas propriamente dita, mas sim em função de arcabouços fáticos
dessemelhantes.
Nesse caso específico, a alegada divergência gira em torno da ocorrência ou não
de julgamento extra petita, mais precisamente no ponto no qual o Colegiado a quo afastou a
segunda sanção.
Segundo a PGFN, teria operado a preclusão, uma vez que a contribuinte, na
impugnação e no recurso, não se manifestou sobre o impedimento de opção pelo Simples
Nacional pelos 3 anos subsequentes. Em momento algum, a contribuinte tentou afastar
especificamente essa sanção. Para demonstrar o dissídio, traz como paradigmas os Acórdãos
9303-01.705 e 103-23.532.
Pois bem.
De acordo com o voto condutor do acórdão recorrido:
Relatório
(...)
I. Termo de Exclusão do Simples Nacional
2. Em 13 de dezembro de 2013, foi lavrado Termo de Exclusão do Simples Nacional, o
qual declarou a exclusão do Contribuinte do Regime Simplificado a partir de
01/08/2009, conforme prevê o art. 3°, § 6° e art. 29, § 1° da LC 123/06, sendo ainda
impedida nova opção pelo Regime nos próximos três anos. O motivo da exclusão se deu
em virtude da pessoa jurídica ter participado de sociedade de propósito específico, que
não teria cumprido as condições previstas no art. 56 da LC n° 123/06, o que poderia ser
confirmado
na
documentação
constante
no
processo
administrativo
n°
13005.720095/2011-44. O fundamento normativo, segundo o termo, para a exclusão se
encontra no art. 29, V da LC n° 123/06.
II. Manifestação de Inconformidade (MI) e DRJ
3. Irresignado com a exclusão, o Contribuinte apresentou Manifestação de
Inconformidade, na qual, em síntese, alegou que: a) a exclusão do Simples não procede,
pois o Contribuinte estaria totalmente adequado à legislação do Simples; b) o
contribuinte participou do quadro societário da empresa REDE CASANOVA
DISTRIBUIDORA MERCANTIL DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA-SPE,
durante o período de 22/07/2009 a 04/01/2013, e até o momento não havia sido
notificada de qualquer irregularidade, mas nunca participou de pessoa jurídica que não
fosse a SPE, conforme contrato social e 4a alteração anexos; c) no contrato social da
REDE CASANOVA conta que as sociedades resolvem constituir uma sociedade de
propósito específico, de forma a proporcionar uma “central de compras para MEs e
EPPs”, em conformidade com o art. 56, § 1°, § 2°, inciso II, alínea “a” da Lei
Complementar 123/06; d) a REDE CASANOVA podia possuir apenas microempresas
ou empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional como sócias; e) o
parágrafo 5° do art. 3° da LC 123/06 autoriza que os optantes pelo Simples participem
de sociedade de propósito específico, inclusive, em central de compras; Ao final
requereu o acolhimento de sua Manifestação, com a consequente procedência, de forma
que seja anulada a sua exclusão do Simples Nacional, pois seus atos estão de acordo
com a legislação do Simples Nacional.
Fl. 627
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
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4. A DRJ julgou pela IMPROCEDÊNCIA da Manifestação de Inconformidade nos
seguintes termos da transcrição da ementa:
(...)
5. Em síntese, com fundamento na representação fiscal de fls. 143 e 144, bem como a
documentação constante nos autos, os julgadores entenderam que o Contribuinte
integrou sociedade de propósito específico que não atendia aos requisitos previstos no
art. 56, § 1° da LC 123/06, pois a sociedade CASANOVA COMERCIAL DE TINTAS
LTDA – CNPJ no 07.410.299/0001-00, que também era sócia em conjunto com o
Requerente na sociedade REDE CASANOVA – DISTRIBUIDORA MERCANTIL DE
MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA, participou do seu quadro societário e nunca
foi optante do Simples Nacional, o que justifica a manutenção da atuação autoridade
fiscal.
III. Recurso voluntário
6. Inconformado com a decisão, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, por meio
do qual alegou, em suma, que: a) Recorrente ingressou para o quadro societário da
REDE CASANOVA em 29/01/2010, sendo que esta sociedade sempre cumpriu seu
propósito específico e exigiu de todos os sócios a apresentação de suas opções pelo
Simples Nacional, assim, foi ela (REDE CASANOVA) constituída exclusivamente por
micro e pequenas empresas que fizeram a opção pelo Regime Simplificado; b) a partir
de 2012, todas as pessoas jurídicas saíram do quadro de “associadas”, integrando a
partir daí apenas pessoas físicas, sendo que a REDE CASANOVA deixou de ser
sociedade de propósito específico (SPE), conforme alteração contratual arquivada no
órgão competente; c) a SPE não teve nem tem acesso à contabilidade ou às informações
internas de seus “associados”, por serem estes independentes. Nem tampouco os
associados sabem de tais informações uns dos outros; d) seria necessário um prazo
concedido pela Receita para que a SPE, após informação de irregularidade de algum de
seus “associados”, para que esta sociedade pudesse tomar as medidas estatutárias
necessárias, o que nunca ocorreu. Por este motivo o Recorrente, ao tomar conhecimento
de sua exclusão, se sente lesado; e) a sociedade sócia da REDE CASANOVA que não
faria parte do Simples seria a CASANOVA, a qual, conforme informações telefônicas,
esteve inativa desde sua constituição até ano base de 2011. Em 2012 houve
movimentação na empresa com atividades não vedadas ao Simples Nacional, contudo
não realizou a ratificação da opção pelo Simples Nacional em tempo hábil. Tal sócia
também não teria comunicado ao contador de sua atividade; f) a sócia CASANOVA não
teria tido qualquer benefício por não ter ratificado a opção pelo Simples nem por fazer
parte da SPE, pois nunca comprou ou se envolveu em movimentação perante a SPE;
Preliminarmente, g) não é possível a exclusão, uma vez que o Contribuinte não tinha
conhecimento da situação de outra “associada”, bem como pelo fato da CASANOVA
estar inativa nos anos de 2010 e 2011, além de ter realizado suas atividades dentro dos
limites do Simples, apesar de não ter feito a ratificação da opção ao Regime; h) a REDE
CASANOVA conta com o incentivo do Executivo e Legislativo do Município,
demonstrando assim a boa-fé; i) A Constituição assegura o contraditório e ampla-defesa
aos litigantes em processo administrativo e judicial, sendo que pelo fato do Contribuinte
não ter tido conhecimento de qualquer irregularidade, nem se manifestar sobre elas,
geraria uma infringência ao contraditório e à ampla defesa; no Mérito j) as atitudes do
Recorrente foram realizadas de acordo com a legislação do Simples, sendo que, durante
sua participação da REDE, não foi notificado em qualquer momento sobre a qualquer
irregularidade; k) pelo fato de constituírem contrato social de SPE, todos os sócios
confirmaram sua participação no Simples, sendo que até o presente momento nunca foi
tal sociedade contestada, inclusive pela Receita; l) são 28 empresas “associadas”,
portanto, não há como se acessar as informações internas de cada uma delas; m) deveria
se aplicar o princípio do art. 112 do CTN, pois o Recorrente “sempre cumpriu seu papel
dentro do enquadramento legal”, uma vez que não foi o causador do problema; n) seria
inconstitucional o ato da Receita, pois não comunicou à REDE nem a seus “associados”
do problema; o) não haveria como ter a exclusão retroativa; p) se estava irregular, a
Receita não deveria ter aceitado o registro da sociedade. Ao final, requer a procedência
Fl. 628
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

do Recurso, com o cancelamento do Termo de Exclusão do Simples Nacional e sua
consequente manutenção no Regime.
7. Não foram apresentadas contrarrazões pela Fazenda Nacional.
(...)
Voto
(...)
MÉRITO
VIII. Requisito legal e consumação da infração
22. O Contribuinte alega que seria necessário um prazo para que depois de tomado o
conhecimento da infração lhe pudesse ser dado prazo para regularização. A sistemática
prevista na LC 123/06 não dispõe sobre a existência de prazo, mas que tão somente
identificada a infração, que se consuma com o estabelecimento de vínculo social com
pessoas não optantes pelo Simples, o que acarreta em sua exclusão do Sistema
simplificado. E foi o que ocorreu, por isto é de se afastar os argumentos do Recorrente
quanto a este assunto.
23. Outro argumento apresentado pelo Requerente é que pelo fato de terem constituído
uma SPE, conforme previsto na LC 123/06, todos automaticamente seriam optantes do
Simples. Tal afirmação também não merece ser acolhida, uma vez que a própria lei, em
seu art. 56, § 1°, dispõe que para o permissivo do caput do artigo seja aplicado, não
podem integrar a SPE pessoas não optantes pelo Simples.
IX. Aplicação mais benéfica e exclusão retroativa
24. Não há de se aplicar o art. 112 do CTN ao presente caso, pois não há dúvida sobre
as situações previstas nos incisos deste artigo. Efetivamente o Contribuinte estabeleceu
vínculo social com sociedade que não era optante pelo Simples, o que faz com que haja
a aplicação da previsão de exclusão.
25. É também de se reconhecer que pode haver a exclusão retroativa, uma vez que a
aceitação ao ingresso no Simples é situação precária, que pode ser negada desde que
constatada a realização de infração por parte do beneficiário. É o que prevê o art. 3°, §
6° da LC 123/06, cuja transcrição do texto se faz a seguir.
Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou
empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa
individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei
no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro
de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso,
desde que:
[...]
§ 6o Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em alguma
das situações previstas nos incisos do § 4o, será excluída do tratamento jurídico
diferenciado previsto nesta Lei Complementar, bem como do regime de que trata o art.
12, com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva.
X. Sanções impostas e sua previsão
26. O termo de exclusão impõe ao Contribuinte duas sanções (fl. 146, item 2). A
primeira, que seria a exclusão retroativa, dá-se em virtude do fato de sociedade
(CASANOVA), que não é optante pelo Simples, participar de SPE (REDE
CASANOVA). Tal situação caracterizaria uma infração ao art. 56, § 1°, o que incorreria
na aplicação do art. 3°, § 4° e 6° todos da LC 123/06.
27. A segunda sanção, também identificada no item 2 do Termo de Exclusão de fl. 146,
seria a impossibilidade do Contribuinte optar pelo Simples Nacional nos próximos 3
(três) anos-calendário. De acordo com a autoridade administrativa, o fundamento para
tal penalidade estaria no art. 29, V e § 1° da LC 123/06, bem como no art. 76, inciso IV,
alínea “d” da Resolução CGSN no. 94/2011. Transcreve-se a seguir respectivamente os
textos normativos citados, com a redação à época dos fatos.
Fl. 629
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
[...]
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar;
[...]
§ 1 Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.
Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:
[...]
IV - a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo Simples
Nacional pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1o)
[...]
d) tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto na Lei Complementar
no 123, de 2006;
[...]
28. Em análise às sanções, entende-se que a exclusão do Simples se dá de forma
fundamentada, sendo a subsunção adequada, nos termos do art. 3°, § 6° e também do §
4°, VII do mesmo artigo, todos da LC 123/06. Entretanto, ao analisar a segunda sanção,
a de ficar três anos sem poder participar do Simples após a exclusão, parece que esta
não possui as mesmas condições da primeira, uma vez que o inciso V do art. 29 da LC
123/06 e a alínea “d” do inciso IV da Resolução, que preveem a “prática reiterada de
infração ao disposto nesta Lei Complementar” não se configuram no caso em questão.
29. A infração do Contribuinte foi a de participar de sociedade na qual havia sócio não
optante do Simples Nacional. Tal participação se deu apenas uma vez, ou seja, o
Contribuinte ingressou em apenas uma sociedade com estas características. Ressalta-se
que não há de se confundir a quantidade de infrações com a duração de uma infração. É
verdade que a sua permanência na sociedade irregular foi duradoura, de 2009 a 2013,
mas isto não significa que houve mais de uma infração, pois ela se configura na
participação de SPE, na qual nem todos os sócios são optantes pelo Simples, o quê,
repete-se, ocorreu apenas uma vez. Desta forma, a aplicação da segunda sanção não se
apresenta nos termos da LC 123, nem da Resolução CGSN no. 94/2011, devendo ser
cancelada.
30. Este entendimento está em consonância com o art. 29, § 9° da LC 123/06, cuja
redação trata da prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do caput
do art. 29. Assim dispõe o parágrafo.
Art. 29.
[...]
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do
caput:
I - a ocorrência, em 2 (dois) ou mais períodos de apuração, consecutivos ou alternados,
de idênticas infrações, inclusive de natureza acessória, verificada em relação aos últimos
5 (cinco) anos-calendário, formalizadas por intermédio de auto de infração ou
notificação de lançamento; ou II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja
constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza
ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de
tributo.
31. Em análise à conduta do Recorrente, percebe-se que ela não se enquadra em
nenhuma das situações previstas no parágrafo nono, não devendo ser aplicada, portanto,
a sanção prevista no inciso quinto do art. 29.
Fl. 630
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

Como se vê, o Colegiado a quo, ciente de que o termo de exclusão impõe ao
Contribuinte duas sanções, afastou a segunda (a de ficar 3 (três) anos sem poder ingressar ao
Simples) por entender que não teria havido configurado prática reiterada na conduta infracional
de participar de sociedade na qual havia sócio não optante do Simples Nacional.
Nesses termos, a Turma Julgadora decidiu que a infração fundamentada
exclusivamente no fato da contribuinte ter participado em sociedade na qual havia sócio não
optante do Simples Nacional ensejaria “apenas” a aplicação da primeira sanção, e não a
segunda, afinal este “ato infracional” se deu apenas uma vez.
O afastamento da segunda sanção sem que o contribuinte “atacasse” diretamente
a “prática reiterada” se deu, portanto, como mero desdobramento da análise pelo Colegiado a
quo da única infração que foi motivada e impugnada.
Considerando que foi a referida participação societária o fato que gerou a
aplicação das duas sanções, sem que estas fossem tratadas de forma autônoma na exposição de
motivos do ato de exclusão, é razoável admitir que a Turma Julgadora tenha compreendido que
os dois efeitos imputados a este fato estariam contemplados na lide.
Nesse ponto, cumpre destacar que a PGFN alegou omissão no acórdão por
julgamento extra petita – o que poderia provocar uma manifestação expressa do Colegiado sobre
a preclusão -, mas o pleito foi rejeitado monocraticamente sob a justificativa de que os embargos
não se prestam ao saneamento de supostos erros de julgamento.
De qualquer forma, no primeiro paradigma (Acórdão no 9303-01.705), a questão
da preclusão ocorreu em situação fático-jurídica dessemelhante. Senão, vejamos:
Do relatório e voto do julgado extrai-se que:
Relatório
Por bem descrever os fatos, adoto o relatório do acórdão recorrido.
Trata-se de Recurso Voluntário contra decisão da 2a Turma da DRJ que manteve
indeferimento parcial de pedidos de ressarcimento cumulados com compensações (fls. 01,
25, 46, 49, 51, 53 55, 57 92), com origem em créditos da Cofins, incidência não-
cumulativa.
As compensações foram declaradas em outros processos administrativos, anexados ao
presente.
Na Manifestação de Inconformidade o contribuinte se insurge contra a glosa, defendendo
a legitimidade dos créditos apurados com base nos fretes por ele pagos em suas vendas,
bem como a incidência dos juros Selic sobre os valores ressarcidos.
A 2a Turma da DRJ indeferiu a Manifestação de Inconformidade, interpretando que a
transferência em foco é uma cessão de créditos, em que a pessoa jurídica vendedora toma
o lugar cedente; o adquirente, o do cessionário; e a Unidade da Federação, o do cedido.
Reportando-se à legislação de regência, incluindo a Lei na 9.718/98, considerou que na
incidência das duas Contribuições há generalização, enquanto na exclusão da base de
cálculo a norma foi bastante seletiva, restringindo-a a um pequeno rol numerus clausus,
no qual o negócio jurídico ora analisado não se enquadra.
Também entendeu que a cessão em tela não está albergada pela imunidade própria das
exportações.
Para amparar sua interpretação, reportou-se à Solução de Consulta Interna da Cosit n°
48, de 30/12/2004, segundo a qual há incidência não apenas do PIS e Cofins, mas
também do IRPJ e CSLL sobre os valores auferidos com a cessão de créditos de ICMS.
No mais, a DRJ indeferiu a aplicação dos juros Selic, material que não mais consta da
peça recursal.
Fl. 631
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

No Recurso Voluntário, tempestivo, a requerente, após tecer considerações sobre a
decisão recorrida, considerando-se extremamente lacônica, defende que os valores de
transferência de ICMS estão abrangidos pela imunidade das exportações, mencionando
os arts.149 e 155, § 2°, X, "a", da Constituição Federal, além de não constituírem receita
tributável.
Menciona, no sentido da não incidência de PIS e de Cofins sobre a cessão de créditos de
ICMS, o Acórdão n° 201-79962, Recurso n° 130414, sessão de 24/01/2007, decidido pelo
voto de qualidade.
Julgando o feito, a Câmara recorrida deu provimento ao recurso, em acórdão
assim ementado:
PEDIDO DE RESSARCIMENTO. COMPENSAÇÃO. COFINS NÃO-CUMULATIVA.
BASE DE CÁLCULO DOS DÉBITOS. DIFERENÇA A EXIGIR. NECESSIDADE DE
LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
A sistemática de ressarcimento da COFINS e do PIS não-cumulativos não permite que,
em pedidos de ressarcimento valores de transferências de créditos de ICMS, computados
pela fiscalização no faturamento, base de cálculo dos débitos, sejam subtraídas do
montante a ressarcir. Em tal hipótese, para a exigência das Contribuições carece seja
efetuado lançamento de oficio.
Recurso Provido.
Inconformada, a PGFN apresentou recurso especial postulando a nulidade do acórdão
recorrido, por violação dos artigos 128 e 460 do CPC, bem como por divergir de
decisão proferida por outro colegiado. Sucessivamente, requereu a reforma do
mencionado acórdão com o restabelecimento da decisão de primeira instância.
O recurso foi admitido pelo então presidente da Câmara recorrida, nos termos do
despacho de fl. 216.
Regularmente intimada, a contribuinte deixou passar in albis o prazo para contrarrazoar.
É o relatório.
Voto
(...)
A matéria que se apresenta ao debate passa pela análise de questão processual, qual seja,
a possibilidade de o julgador enfrentar matéria que não tenha sido devolvida às
instâncias julgadoras pelas partes.
(...)
Como conseqüência lógica dos princípios dispositivos e da demanda, há o que a
doutrina denominou de princípio da congruência (adstrição) ou da correspondência,
entre o pedido e a sentença, que impede o julgador de atuar sobre matéria que não foi
objeto de expressa manifestação pelo titular do interesse. Por conseguinte, é o pedido
que limita a extensão da atividade judicante. Daí, considerar-se extra petita a decisão
sobre pedido diverso daquilo que consta da petição inicial. Será ultra petita a que for
além da extensão do pedido, apreciando mais do que foi pleiteado. Por fim, é citra
petita a decisão que não versou sobre a totalidade do pedido.
Em suma, pelo princípio da congruência, deve haver perfeita correspondência entre o
pedido e a decisão. Não sendo lícito ao julgador ir além, aquém ou em sentido diverso
do que lhe foi pedido. Em outras palavras, o julgamento da causa é limitado pelo
pedido, não podendo o julgador dele se afastar, sob pena de vulnerar a imparcialidade e
a isenção, bases em que se assenta a atividade judicante.
Assim, o julgado que vai além da matéria devolvida no recurso ao colegiado,
indiscutivelmente, viola esses princípios.
Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional
para anular o processo a partir do acórdão recorrido, inclusive, e determinar que outro
julgamento seja realizado, observando os limites da lide. grifamos
Fl. 632
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

Como se vê, a decisão em questão reconheceu a impossibilidade de o Julgador
enfrentar matéria que reconhecidamente não tenha sido devolvida às instâncias julgadoras,
consistente em alteração de critério para quantificar indébito de contribuições sociais.
Trata-se, pois, de situação fático-jurídica que não guarda semelhança com o caso
presente, o que prejudica a caracterização do dissídio.
Isso se repete no segundo paradigma (Acórdão no 103-23.532), que assim atesta:
Relatório
Trata o presente de Autos de Infração do IRPJ (fls. 03/17) e da CSLL (fls. 18/33)
perfazendo um total de R$ 4.420.734,98, incluindo multa de oficio aplicada no
percentual agravado de cento e doze e meio por cento (112,50%) e juros de mora
consolidados em 27/02/2004.
(...)
Voto
Conselheiro LEONARDO DE ANDRADE COUTO, Relator
As razões que justificaram o agravamento da multa não foram questionadas pelo sujeito
passivo na impugnação. A decisão recorrida salientou tal circunstância e registrou que,
por esse motivo, o percentual aplicado seria mantido.
Diversamente da omissão cometida na impugnação, em sede de recurso voluntário a
interessada apresentou contestação específica contra o agravamento da multa aplicada.
Entretanto, não há como apreciar tais argumentos nessa fase processual pois trata-se de
matéria preclusa, nos termos do art. 17, do Decreto n° 70.235/72. MARCOS VINICIUS
NEDER e MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ são categóricos:
Se o contribuinte não contesta alguma exigência feita pelo Fisco, na fase de impugnação,
não poderá mais contestá-la no recurso voluntário. A preclusão ocorre com relação à
pretensão de impugnar ou recorrer à instância superior.
(...)
Nota-se, assim, que também o segundo paradigma analisou situação na qual a
preclusão operou-se em face da tentativa da contribuinte, no recurso voluntário, incluir na lide
matéria autônoma (multa agravada), que inclusive já havia sido considerada preclusa por não ter
sido impugnada. Daí a dessemelhança.

Conclusão
Pelo exposto, não conheço do Recurso Especial.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 633
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

Declaração de Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA
Esta Conselheira acompanhou o I. Relator em sua conclusão de não conhecer do
recurso especial da PGFN, por notar outros aspectos prejudiciais à caracterização do dissídio
jurisprudencial.
Como bem demonstrado pelo I. Relator, o presente caso tem a peculiaridade de o
sujeito passivo questionar a infração da qual decorreram as duas sanções que lhe foram impostas:
exclusão do SIMPLES Nacional com efeitos retroativos e impedimento da opção pelos três anos
subsequentes. O Colegiado a quo, por sua vez, examinando a alegação da Contribuinte de que
não teria se caracterizado a hipótese de participação em sociedade de propósito específico,
rejeitou-a e passou ao exame das sanções aplicadas, concluindo pela possibilidade de exclusão
retroativa, mas não pela a caracterização de prática reiterada daquela infração, motivo do
impedimento à opção por três anos após a exclusão. Nas palavras do voto condutor do acórdão
recorrido: “A infração da Contribuinte foi a de participar de sociedade na qual havia sócio não
optante do Simples Nacional. Tal participação se deu apenas uma vez, ou seja, o Contribuinte
ingressou em apenas uma sociedade com estas características”. Assim, a partir do exame dos
contornos da infração cometida, deu-se parcial provimento ao recurso voluntário da Contribuinte
para limitar os efeitos da exclusão promovida.
Nada neste exame indica que o Colegiado a quo decidiu a matéria apesar de
considerá-la não impugnada. As evidências são de que, questionado o motivo do ato de exclusão,
compreendeu-se que as duas sanções impostas estavam sob litígio.
A PGFN, por sua vez, apresentou embargos de declaração que foram rejeitados
em exame de admissibilidade sob os seguintes argumentos:
Em breve síntese, alega a embargante que a Turma incorreu omissão sobre os arts. 16 e
17 do Decreto no 70.235/72, que vedam o julgamento extra petita, ao se pronunciar
sobre matéria que não foi impugnada e não é de ordem pública, no caso, o cancelamento
da sanção que proibia o sujeito passivo de reingressar no Simples Nacional nos
próximos 3 (três) anos.
Pois bem, embora haja alegado omissão, a embargante, em verdade, afirma que a Turma
cometeu erro de julgamento (error in judicando), sob o argumento de que teria
decidido sobre matéria acerca da qual não deveria se pronunciar, incorrendo assim em
julgamento extra petita.
Os embargos declaratórios, entretanto, não se prestam ao saneamento de supostos erros
de julgamento, mas apenas ao saneamento de obscuridade, omissão ou contradição.
(destaques do original)
Nota-se que ao assim se decidir, o erro de julgamento foi referido como
“suposto”. Ou seja, não se reconheceu que houve o vício apontado pela PGFN e que tal não
poderia ser corrigido mediante conhecimento dos embargos. Se assim fosse, o acórdão recorrido,
integrado pelos argumentos de rejeição dos embargos, permitiria inferir que o Colegiado a quo
decidiu a questão apesar de reconhecê-la não impugnada. Contudo, ao considerar mera suposição
o vício apontado, a única decisão do exame de admissibilidade dos embargos que se integra ao
acórdão recorrido é a conclusão de que erros de julgamento não são passíveis de alegação
mediante embargos de declaração.
Em tal cenário, esta instância especial não tem competência para avaliar a decisão
que rejeitou os embargos e, eventualmente, demandar esclarecimento do Colegiado a quo acerca
Fl. 634
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

da razão para examinar a sanção exonerada, porque a PGFN não constituiu prévio dissídio
jurisprudencial acerca deste aspecto, qual seja, o dever de o Colegiado a quo manifestar-se, em
sede de embargos, acerca do “suposto” erro de julgamento. E, somente com este complemento
seria possível constituir o referencial primeiro da divergência jurisprudencial apontada pela
PGFN, qual seja, de que o Colegiado a quo se manifestou sobre matéria não impugnada, já
alcançada pela preclusão.
Esta constatação decorre, especialmente, da incompatibilidade que esta
Conselheira vislumbra entre a função do art. 1025 do Código de Processo Civil no âmbito do
Poder Judiciário e a competência de julgamento específica atribuída pelo Regimento Interno do
CARF a esta instância especial. Como se demonstrará adiante, aquela disposição processual civil
somente permite o prequestionamento a partir da rejeição de embargos porque o órgão
julgamento a quem cabe a apreciação do recurso contra esta decisão ficta tem competência para
apreciar não só dissídios jurisprudenciais, mas também violação de lei independentemente da
caracterização de divergência na sua aplicação.
No âmbito processual civil, o prequestionamento é requisito assente para
interposição de recurso especial ou extraordinário, dada a competência atribuída ao Superior
Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal de zelar, em linhas gerais, pela regular
aplicação da Constituição, bem como de tratados e leis federais, nos termos da Constituição
Federal:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da
Constituição, cabendo-lhe:
[...]
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última
instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. (Incluída pela Emenda
Constitucional no 45, de 2004)
[...]
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:
[...]
III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos
Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e
Territórios, quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;
b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal; (Redação dada
pela Emenda Constitucional no 45, de 2004)
c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
[...]
Está implícito, nessas disposições, o pressuposto de que as decisões passíveis de
questionamento por meio de recurso especial e extraordinário veiculem interpretação acerca dos
atos ali especificamente previstos.
Fl. 635
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
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A demonstração do cumprimento deste requisito deve ser consignada na petição
dirigida ao Tribunal a quo, a quem cabe o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário ou
especial. A legislação processual civil, porém, não detalha a forma desta exposição,
diversamente do que dispõe acerca da demonstração do dissídio jurisprudencial passível de
questionamento por meio de recurso especial na forma do art. 105, III, "c" da Constituição
Federal. Veja-se, neste sentido, o parágrafo único do art. 541 do antigo Código de Processo Civil
(Lei no 5.869/73), que pouco difere da disposição correspondente, integrada ao art. 1029, §1o do
Novo Código de Processo Civil:
Parágrafo único. Quando o recurso fundar-se em dissídio jurisprudencial, o recorrente
fará a prova da divergência mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do
repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, em que tiver sido publicada a
decisão divergente, mencionando as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os
casos confrontados. (Incluído pela Lei no 8.950, de 1994)
A doutrina, porém, majoritariamente concebe o prequestionamento como decisão
efetiva acerca da questão que se pretende rediscutir perante os Tribunais Superiores. Neste
sentido são as lições de Daniel Amorim Assumpção Neves3:
O pressuposto de admissibilidade do prequestionamento, que para alguns na realidade
não é propriamente um juízo de admissibilidade específico, fazendo parte do
pressuposto genérico "cabimento", é alvo de inúmeras críticas e debates doutrinários.
Entende-se majoritariamente que o prequestionamento constitui a exigência de que o
objeto do recurso especial já tenha sido objeto de decisão prévia por tribunais inferiores,
o que realça a atuação do Superior Tribunal de Justiça como mero revisor do que já foi
decidido no pronunciamento judicial recorrido. A exigência do prequestionamento tem
fundamentalmente a missão de impedir que seja analisada no recurso especial matéria
que não tenha sido objeto de decisão prévia, vedando-se nesse recurso a análise de
matéria de forma originária pelo Superior Tribunal de Justiça.
[...]
Da mesma forma que ocorre no recurso especial, a admissibilidade de todo recurso
extraordinário exige o preenchimento do prequestionamento. Mais uma vez o objetivo é
não permitir que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário,
conheça de forma originária no processo de matéria alegada pelo recorrente, exigindo-se
que a matéria tenha sido objeto de apreciação e solução pelo órgão hierarquicamente
inferior que proferiu a decisão recorrida. Registre-se que tanto no recurso extraordinário
como no especial, o prequestionamento exerce a mesma função impeditiva dos tribunais
superiores de conhecerem matérias que não tenham sido anteriormente objeto de
decisão.
A jurisprudência, por sua vez, definiu outros contornos para este requisito,
dispensando a indicação expressa do dispositivo legal, desde que a matéria tenha sido
efetivamente enfrentada no acórdão recorrido. É o chamado "prequestionamento implícito", fruto
dos julgados consolidados na decisão de Embargos de Divergência em Recurso Especial no
162.608-SP, proferida em 16 de junho de 1999, e assim ementada:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO.
EMBARGOS ACOLHIDOS.
- O prequestionamento consiste na apreciação e na solução, pelo tribunal de origem, das
questões jurídicas que envolvam a norma positiva tida por violada, inexistindo a
exigência de sua expressa referência no acórdão impugnado.

3 Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Editora Método, 2012, 4a Edição, p. 739-746
Fl. 636
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

Maior complexidade se apresenta quando, apesar de as partes suscitarem a
questão, o órgão julgador deixa de sobre elas se manifestar. Neste sentido, desde 1963 o
Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que:
O ponto omisso da decisão, sôbre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não
pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento.
(Súmula no 356/STF)
Todos os precedentes que sustentaram a edição da referida súmula (Recursos
Extraordinários no 42.662, 47.055, 48.815, 50.157, 53.484 e 53.962), proferidos nos anos de
1961 a 1964, reportavam situações nas quais a parte prejudicada deixou de apresentar embargos
de declaração para apontar a omissão acerca da questão considerada relevante para a solução do
litígio, reiterando-a diretamente ao Supremo Tribunal Federal por meio de recurso
extraordinário. A referida Súmula, portanto, expressa o entendimento de que o recurso
extraordinário não é sucedâneo de embargos de declaração, nos termos do voto condutor da
decisão proferida no Recurso Extraordinário no 47.055.
Em 1998, o Superior Tribunal de Justiça ampliou a abordagem acerca da questão,
ao aprovar a Súmula no 211/STJ, nos seguintes termos:
Inadmissível recurso especial quanto a questão que, a despeito da oposição de embargos
declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo.
Dentre os precedentes desta súmula, tem-se o Recurso Especial no 36.996,
proferido em 16 de outubro de 1995, que expressa o mesmo entendimento consolidado na
Súmula no 356/STF:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO NA ALÍNEA A
DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. QUESTÃO NOVA. FALTA DE
PREQUESTIONAMENTO.
FUNDAMENTO
NA
ALÍNEA
C
DO
AUTORIZATIVO
CONSTITUCIONAL.
LITIGÂNCIA
DE
MÁ-FÉ.
CONDENAÇÃO DE OFÍCIO. EXEGESE DO ART. 18, CAPUT (ANTIGO), E DO
ART. 125, III, AMBOS DO CPC. PRECEDENTES. RECURSO NÃO CONHECIDO
PELA ALÍNEA A E IMPROVIDO PELA ALÍNEA C.
I - O recurso especial só prospera, com fulcro na alínea a, se a matéria jurídica
tiver sido debatida na instância ordinária. Exige-se a interposição de embargos de
declaração, para fins de prequestionamento, embora a alegada ofensa ao
dispositivo legal tenha surgido apenas no acórdão recorrido. Para que o STJ
conheça do recurso especial é necessário que a questão federal nova tenha sido
tratada no aresto guerreado.
II - O magistrado pode aplicar de ofício, no próprio processo em que constatou a
litigância de má-fé, a pena pecuniária do antigo caput do art. 18 do CPC.
III - O processo moderno, além de prestigiar o princípio da lealdade processual, tem
caráter preponderantemente público, cabendo ao magistrado prevenir e reprimir
qualquer ato contrário à dignidade e à administração da justiça (art. 125, III, CPC).
IV - Precedentes da Corte: EREsp n. 36.718-0/RS, REsp n. 17.608-0/SP e REsp n.
23.384-0/RJ.
V - Recurso especial não conhecido pela alínea a do permissivo constitucional.
Conhecido pela alínea c, mas improvido. (negrejou-se)
Já os demais precedentes (AgRg no Ag 67.820-SP, AgRg no Ag 74.405-PA,
AgRg no Ag 103.682-DF, AgRg no Ag 123.760-SP, REsp 6.720-PR, REsp 28.871-RJ, REsp
40.167-SP, REsp 43.622-SP e REsp 90.056-SP) expõem o entendimento de que, no âmbito da
competência do Superior Tribunal de Justiça, a resposta insatisfatória a embargos de declaração
representaria ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, de modo que esta circunstância
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
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deveria ser, necessariamente, aventada no recurso especial para, se constatada a violação de lei
federal, restituir-se os autos à instância a quo para manifestação acerca da questão omitida, sob
pena de supressão de instância. A ementa do precedente AgRg no Ag 67.820-SP, proferido em
04 de setembro de 1995, reflete com clareza esta interpretação:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA A LEI FEDERAL.
PREQUESTIONAMENTO.
IMPRESCINDIBILIDADE.
EMBARGOS
DECLARATÓRIOS. REJEIÇÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 536, INCISO II DO
CPC. SÚMULAS 284/STF E 131/STJ.
É lícito à parte opor embargos declaratórios visando prequestionar matéria em relação à
qual o acórdão recorrido quedou-se omisso, embora sobre ela devesse se pronunciar.
A rejeição destes embargos, se impertinente, determina a subsistência da falta de
prequestionamento do tema cujo conhecimento se pretende devolver ao STJ, cumprindo
ao recorrente, em se julgado prejudicado, interpor recurso especial calcado em violação
aos termos do artigo 535, inciso II do CPC, porquanto a decisão dos embargos não teria
suprido a omissão apontada.
A apreciação de questão não debatida, subverte o "iter" processual, ao tempo em que
surpreende a parte adversa, suprimindo-lhe a prerrogativa do contraditório, e cria para a
Corte Superior o ônus de apreciar tema inédito.
A procedência das alegações de violação ao artigo 535, II do CPC induz à nulidade do
acórdão vergastado, impondo que outro seja proferido pelo Tribunal "a quo", contendo a
apreciação da matéria preterida.
A referência genérica a violação de lei federal, sem indicação precisa do dispositivo
supostamente ofendido, impede a exata compreensão da controvérsia (Súmula
284/STF).
Nas ações de desapropriação incluem-se no cálculo da verba advocatícia as parcelas
relativas aos juros compensatórios e moratórios, devidamente corrigidas (Súmula
131/STJ).
Agravo regimental improvido, sem discrepância.
Sob esta ótica, os precedentes AgRg no Ag 67.820-SP, AgRg no Ag 74.405-PA,
AgRg no Ag 103.682-DF, AgRg no Ag 123.760-SP, REsp 6.720-PR, REsp 43.622-SP e REsp
90.056-SP foram desfavoráveis ao interessado porque não foi alegada violação ao art. 535 do
antigo Código de Processo Civil. Já nos precedentes REsp 28.871-RJ e REsp 40.167-SP, uma
vez arguida e confirmada a violação a referido dispositivo legal, os autos retornaram à instância
a quo para apreciação do aspecto omitido.
O Superior Tribunal de Justiça, assim, sustentou a inadmissibilidade do
prequestionamento ficto, que ocorre com a mera oposição de embargos declaratórios, sem que o
Tribunal de origem tenha efetivamente emitido juízo de valor sobre as teses debatidas, conforme
consolidação exposta na Edição no 31 de "Jurisprudência em teses", disponível em seu sítio
(http://www.stj.jus.br/SCON/jt/toc.jsp). Como exemplo desta orientação decisória tem-se a
decisão proferida em 10 de fevereiro de 2015, no AgRg no Recurso Especial no 1.366.052/SP,
assim ementado:
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
FALTA
DE
PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULA
No
211/STJ.
CONTRATO
ADMINISTRATIVO. COBRANÇA DE VALORES NÃO PAGOS. PRESCRIÇÃO.
ART. 4° DO DECRETO N. 20.910/32.
1. A tese veiculada nos artigos apontados como violados no recurso especial não foi
objeto de debate pelas instâncias ordinárias, sequer de modo implícito. Embora opostos
embargos de declaração com a finalidade de sanar omissão porventura existente, não foi
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

indicada a contrariedade ao art. 535 do Código de Processo Civil, motivo pelo qual,
ausente o requisito do prequestionamento, incide o disposto na Súmula 211 do STJ.
2. Esta Corte Superior não admite o chamado "prequestionamento ficto", que se daria
com a mera oposição de aclaratórios, sem que o Tribunal de origem tenha efetivamente
emitido juízo de valor sobre as teses debatidas. Precedentes: AgRg no REsp
1.240.646/PR, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 24/5/2011;
AgRg no REsp 1.303.693/AM, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe
21/5/2013; AgRg no AREsp 265.139/DF, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva,
Terceira Turma, DJe 12/6/2013; AgRg no AREsp 180.224/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe
Salomão, Quarta Turma, DJe 23/10/2012.
3. Omissão no acórdão recorrido, sem indicação de ofensa ao art. 535 do Código de
Processo Civil, não enseja interposição de recurso especial.
Agravo regimental improvido. (negrejou-se)
A doutrina confirmou este direcionamento jurisprudencial, consoante se vê nas
lições de Daniel Amorim Assumpção Neves4:
Proferido acórdão omisso quanto à matéria que se pretende impugnar em sede de
recurso especial, caberá à parte ingressar no tribunal de segundo grau com embargos de
declaração para sanar o vício do acórdão gerado pela omissão. Caso o tribunal se negue
injustificadamente a sanar o vício alegado, o acórdão de embargos de declaração terá
afrontado o art. 535 do CPC, devendo a parte ingressar com recurso especial, contra
essa decisão. O Superior Tribunal de Justiça é firme no entendimento de que os
embargos de declaração só serão cabíveis, e por consequência só será provido o recurso
especial, se efetivamente existir vício na decisão impugnada, não sendo admitidos os
embargos de declaração com efeitos infringentes, ou seja, com o objetivo de modificar o
acórdão recorrido.
Provido o recurso especial, o processo voltará ao tribunal de segundo grau para que
efetivamente examine a matéria apontada nos embargos de declaração. Caso assim
proceda, finalmente estará caracterizado o prequestionamento, de forma a possibilitar o
ingresso de recurso especial contra o acórdão originário. Caso contrário, mantendo-se o
tribunal de segundo grau inerte em sanar a sua omissão, o que se verificará com uma
nova rejeição dos embargos de declaração, caberá à parte novamente o ingresso de
recurso especial por ofensa ao art. 535 do CPC, contra o acórdão que decidir os
embargos de declaração. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, mesmo havendo
a reiteração da omissão pelo tribunal de segundo grau, não é possível admitir que tenha
ocorrido o prequestionamento, devendo-se remeter o processo novamente a esse
tribunal, exigindo-se o saneamento da omissão.
O entendimento exposto é pacífico no Superior Tribunal de Justiça, encontrando-se
inclusive sumulado no sentido da inadmissibilidade do recurso especial quanto à
questão que, apesar da oposição de embargos de declaração, não foram apreciadas pelo
tribunal inferior. Não resta dúvida da propriedade técnica do entendimento, porque
realmente sendo o acórdão omisso quanto à matéria que se pretende alegar em sede de
recurso especial e sendo rejeitados os embargos de declaração oferecidos pela parte, a
omissão persiste, permanecendo o estado anterior de ausência de prequestionamento da
matéria. Ocorre, entretanto, que a propriedade técnica está totalmente divorciada da
realidade na praxe forense, tornando a obtenção de prequestionamento para o ingresso
de recurso especial em árduo trabalho para as partes interessadas na interposição de tal
recurso.
Já no Supremo Tribunal Federal houve decisões favoráveis ao prequestionamento
ficto, decorrente da mera oposição de embargos, como são exemplos as seguintes decisões:
EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356
DO STF.

4 Op. Cit., p. 740.
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
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I – “O que, a teor da Súm. 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que,
indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas,
opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la
inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor
recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa,
no julgamento deles, de manifestação sobre ela” (RE 210.638/SP, Rel. Min. Sepúlveda
Pertence, DJU 19/6/1998).
II – Agravo regimental improvido. (AgReg no Agravo de Instrumento no 648.760, j.
06.11.2007, DJ 30.11.2007, 1a Turma, rel. Min. Ricardo Lewandowski)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL.
Questão não ventilada na decisão recorrida. Interposição de embargos de declaração.
Prequestionamento. Existência. Agravo regimental a que se nega provimento. (EDcl no
Agravo de Instrumento no 541.488, j. 21.11.2006, DJ 16.02.2007, 2a Turma, rel. Min.
Joaquim Barbosa)
Decisões mais recentes, porém, refutaram a interpretação a contrario sensu da
Súmula no 356/STF, exigindo, além da oposição de embargos, o enfrentamento da questão na
decisão recorrida. Neste sentido podem ser citados os seguintes julgados:
DIREITO
ADMINISTRATIVO.
SERVIDORA
PÚBLICA
ESTADUAL.
LICENÇA
MATERNIDADE.
PRORROGAÇÃO.
MATÉRIA
INFRACONSTITUCIONAL.
EVENTUAL
VIOLAÇÃO
REFLEXA
DA
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
APLICAÇÃO
DA
SÚMULA
STF
282.
INAPTIDÃO
DO
PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO OU FICTO PARA ENSEJAR O
CONHECIMENTO DO APELO EXTREMO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA
STF 356. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 30.11.2010.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a discussão referente à
prorrogação de licença maternidade de servidora pública estadual é de natureza
infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível,
portanto de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes. O
requisito do prequestionamento obsta o conhecimento de questões constitucionais
inéditas. Esta Corte não tem procedido à exegese a contrario sensu da Súmula STF
356 e, por consequência, somente considera prequestionada a questão
constitucional quando tenha sido enfrentada, de modo expresso, pelo Tribunal a
quo. A mera oposição de embargos declaratórios não basta para tanto. Logo, as
modalidades ditas implícita e ficta de prequestionamento não ensejam o
conhecimento do apelo extremo. Aplicação da Súmula STF 282: “É inadmissível o
recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão
federal suscitada”. Agravo regimental conhecido e não provido. (AgReg no Recurso
Extraordinário no 707.221, j. 20.08.2013, DJ 03.09.2013, 1a Turma, rel. Min. Rosa
Weber)
CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE
PREQUESTIONAMENTO DOS ARTIGOS 150, I, e 155, §2o, DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL.
PREQUESTIONAMENTO
FICTO:
IMPOSSIBILIDADE.
PRECEDENTES.
1. O Supremo Tribunal Federal, em princípio, não admite o “prequestionamento ficto”
da questão constitucional. Precedentes. 2. Os presentes embargos buscam apenas repisar
questão já examinada. Não há contradição, obscuridade ou omissão a sanar. 3.
Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgReg no Agravo de Instrumento no
689.706, j. 12.04.2011, DJ 03.05.2011, 2a Turma, rel. Min. Ellen Gracie)
Contudo, o Novo Código de Processo Civil admitiu a possibilidade de
prequestionamento ficto ao estipular que:
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
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Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante
suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam
inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão,
contradição ou obscuridade.
Significa dizer que os embargos devem ser opostos quando a matéria que se
pretende discutir não foi abordada no acórdão recorrido e, se deste recurso não resultar a
apreciação da matéria, não há necessidade de se opor novos embargos ou apresentar recurso
especial para arguir violação ao art. 1022 do Novo Código de Processo Civil, que regula o
cabimento de embargos. Reputa-se atendido o requisito de prequestionamento mesmo em face
dos embargos rejeitados, e o recurso especial ou extraordinário será apreciado pelos Tribunais
Superiores que avaliarão, preliminarmente, se houve erro, omissão, contradição ou obscuridade
no acórdão recorrido e, se confirmado o vício, adotarão as medidas pertinentes para corrigi-lo ou
decidir a questão de fundo.
Abordando este novo dispositivo legal, o Superior Tribunal de Justiça
inicialmente delimitou sua aplicação no tempo, dado o entendimento daquela Corte no sentido de
que o Novo Código de Processo Civil não poderia ser invocado em face de acórdãos publicados
na vigência do Código de Processo Civil de 1973, em observância ao Enunciado Administrativo
n. 2/STJ, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9 de março de 2016:
Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas
até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma
nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça.
Sob esta ótica, seguiram-se decisões da maior parte das Turmas do Superior
Tribunal de Justiça declarando a ausência de prequestionamento se não foi suscitada ofensa ao
art. 535 do antigo Código de Processo Civil5:
PROCESSUAL
CIVIL.
AGRAVO
INTERNO
NOS
EMBARGOS
DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO PUBLICADA
SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 2/STJ.
APLICAÇÃO
DAS
REGRAS
DE
ADMISSIBILIDADE
DO
CPC/1973.
PREQUESTIONAMENTO FICTO. DESCABIMENTO.
1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões
publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de
admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2/STJ).
2. Não há, pois, que se cogitar de aplicação das novas regras do Código de Processo
Civil, o qual entrou em vigor em 18 de março de 2016, quando se trata da
admissibilidade do presente recurso especial, cujos marcos temporais são anteriores à
vigência do novo CPC.
3. Logo, incide no caso a pacífica jurisprudência do STJ, firmada ainda na sistemática
do CPC/1973, no sentido de que "não admite o chamado 'prequestionamento ficto', que
se daria com a mera oposição de aclaratórios, sem que o Tribunal de origem tenha
efetivamente emitido juízo de valor sobre as teses debatidas" (AgRg no AREsp
789.914/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 29/2/2016).
4. Assim, correto o entendimento que consignou que a matéria referente ao art. 27 da
Lei n. 9.868/99 não foi objeto de análise pela Corte a quo. Desse modo, carece o tema
do indispensável prequestionamento viabilizador do recurso especial, razão pela qual
não merece ser apreciado.

5 No mesmo sentido, decisões mais recentes da 1a Turma: Ag Int no Recurso Especial no 1.436.618-RS, rel. Min.
Gurgel de Faria, j. 15.12.2020.
Fl. 641
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no Agravo em Recurso
Especial no 955.627-MG, j. 02.05.2017, DJ 05.05.2017, 2a Turma, rel. Min. Og
Fernandes)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL
CIVIL (CPC/1973). QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE
ORIGEM.
IMPRESCINDIBILIDADE
DE
QUE
HAJA
MANIFESTAÇÃO
EXPRESSA QUANTO À MATÉRIA SUSCITADA, PRESCINDINDO TÃO
SOMENTE A INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS PERTINENTES
(PREQUESTIONAMENTO
IMPLÍCITO).
NECESSIDADE
DE
PREQUESTIONAMENTO MESMO DE MATÉRIAS DE ORDEM PÚBLICA.
INEXISTÊNCIA
DO
EFEITO
TRANSLATIVO
EM
RECURSOS
EXTRAORDINÁRIOS 'LATO SENSU'. RECORRIBILIDADE EXTRAORDINÁRIA.
PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (AgInt no Agravo em
Recurso Especial no 810.863-MT, j. 01.09.2016, DJ 09.09.2016, 3a Turma, rel. Min.
Paulo de Tarso Sanseverino)
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/73) - DECISÃO
MONOCRÁTICA NEGANDO PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA
PARTE RÉ.
1. O art. 105, III, "a", da CF, ao dispor acerca da interposição de recurso especial,
menciona a ocorrência de violação à lei federal, expressão que não inclui os princípios.
1.1. A admissibilidade do recurso especial exige a clareza na indicação dos dispositivos
de lei federal supostamente contrariados, bem como a explanação precisa da medida em
que o acórdão recorrido teria afrontado cada um desses artigos, sob pena de incidência
da Súmula 284/STF.
2. O Tribunal de origem não se manifestou acerca da tese relativa à exorbitância dos
honorários advocatícios e dos critérios previstos no art. 20, § 3o, do CPC/73. Diante
desse quadro, deveria a parte, ao interpor o recurso especial, alegar a afronta ao art. 535
do CPC/73 apontando a aludida omissão, sob pena de incidência da Súmula 211/STJ.
3. O enunciado administrativo no 2 do STJ determina que, na hipótese de recursos
interpostos contra decisões publicadas na vigência do CPC/73, devem ser exigidos os
requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até
então, pela jurisprudência desta Corte. Dessa forma, inviável a aplicação do art. 1.025
do CPC/2015 de forma a afastar a incidência da Súmula 211/STJ ao caso.
4. Agravo interno desprovido. (AgInt no Agravo em Recurso Especial no 826.592-RS, j.
06.06.2017, DJ 13.06.2017, 4a Turma, rel. Min.Marco Buzzi)
A Segunda Turma, inclusive, afastou a ofensa ao art. 535 do Código de Processo
Civil de 1973, bem como ao art. 1025 do Novo Código de Processo Civil, sob o argumento de
que o órgão julgador somente está obrigado a decidir as questões relevantes e imprescindíveis à
resolução da demanda, conforme se vê no voto condutor do Ministro Herman Benjamin no
Recurso Especial no 1.671.761-RS, proferido em sessão de 27 de junho de 2017:
Constato que não se configura a ofensa aos arts. 535 do CPC/1973 e 1.025 do
CPC/2015 , uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou
a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.
Com efeito, não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos
trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a
demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. Cito
precedentes: REsp 927.216/RS, Segunda Turma, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ
de 13/08/2007; e, REsp 855.073/SC, Primeira Turma, Relator Ministro Teori Albino
Zavascki, DJ de 28/06/2007.
Dessarte, como se observa de forma clara, não se trata de omissão, mas sim de
inconformismo direto com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses da
recorrente.
Fl. 642
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

Já com referência aos litígios nos quais admitiu-se a aplicação do Novo Código de
Processo Civil, as decisões variaram conforme os contextos apresentados.
No AgInt no Agravo em Recurso Especial no 844.804-MG6, uma vez não
identificado
erro,
omissão,
contradição
ou
obscuridade
no
acórdão
recorrido,
o
prequestionamento não restou demonstrado, subsistindo válida a fundamentação da decisão
recorrida, especialmente em aspectos probatórios que não poderiam ser reapreciados em sede de
recurso especial. O acórdão de relatoria do Ministro Humberto Martins, na 2a Turma do Superior
Tribunal de Justiça, restou assim ementado:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONCESSÃO ESPECIAL DE USO
PARA FINS DE MORADIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO
CPC/73. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DO DISPOSITIVO DE LEI
INVOCADO. NÃO VERIFICAÇÃO POR ESTA CORTE DE ERRO, OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO
OU
OBSCURIDADE
NO
ACÓRDÃO
VERGASTADO.
INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. OPOSIÇÃO AO EXERCÍCIO DA POSSE
CONSTATADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DE FATOS E
PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.
1. Cuida-se de ação ordinária ajuizada pela recorrente com o objetivo de concessão de
uso especial de imóvel para moradia.
2. Inexiste violação do art. 535 do CPC/73 quando a prestação jurisdicional é dada na
medida da pretensão deduzida.
3. Quando a questão levantada não foi discutida pelo Tribunal de Origem e não foi
verificada por esta Corte existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade não
cabe prequestionamento da matéria, nos termos do art. 1.025 do CPC, incidindo na
espécie o enunciado da Súmula 211/STJ.
3. Não configura contradição afirmar a falta de prequestionamento e afastar indicação
de afronta ao art. 535 do Código de Processo Civil de 1973, uma vez que é
perfeitamente possível o julgado se encontrar devidamente fundamentado sem, no
entanto, ter decidido a causa à luz dos preceitos jurídicos desejados pela postulante, pois
a tal não está obrigado.
4. In casu, tendo o Tribunal de origem, soberano na análise das circunstâncias fáticas e
probatórias da causa, apreciado a controvérsia acerca da inexistência de posse mansa e
pacífica, a partir de argumentos de natureza eminentemente fática, não há como aferir
eventual violação de dispositivo legal sem que se reexamine o conjunto probatório dos
presentes autos, tarefa que, além de escapar da função constitucional deste Tribunal,
encontra óbice na Súmula 7 do STJ, cuja incidência é induvidosa no caso sob exame.
Agravo interno improvido.
Já no Recurso Especial no 1.639.788-CE, a mesma 2a Turma, constatando omissão
no acórdão recorrido acerca de questão relevante, admitiu o prequestionamento ficto e decidiu a
matéria favoravelmente à recorrente, sem necessidade de retorno dos autos à instância a quo.
Sob relatoria do Ministro Francisco Falcão, o acórdão foi assim ementado:
CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. SUSPENSÃO DO PROCESSO POR ÓBITO DO
EXEQUENTE. DEMORA NA HABILITAÇÃO DOS SUCESSORES. PRESCRIÇÃO.
NÃO OCORRÊNCIA. CABIMENTO DE JUROS DE MORA. MATÉRIA NÃO
EXAMINADA PELO TRIBUNAL A QUO. PREQUESTIONAMENTO FICTO.
AUSÊNCIA DE CULPA DO DEVEDOR. JUROS DE MORA INDEVIDOS.

6 Na mesma linha julgados mais recentes da 1a Turma: AgInt nos EDcl no Recurso Especial no 1.848.930-SC, rel.
Min. Benedito Gonçalves, j. 08.02.2021; da 2a Turma: AgInt nos EDcl no Recurso Especial no 1.694.472-MS, rel.
Min. Francisco Falcão, j. 16.12.2020; e da 3a Turma: AgInt no AREsp no 1.688.921-SP, rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, j. 30.11.2020.
Fl. 643
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

I - Em relação à alegada impossibilidade de cobrança de juros de mora no período de
habilitação dos sucessores do exequente, observa-se que, apesar de a matéria não ter
sido apreciada no âmbito do acórdão recorrido, o recorrente interpôs embargos de
declaração, buscando a análise dela, a qual deveria ter sido examinada diante de sua
relevância, o que configurou omissão, viabilizando, assim, a efetivação do
prequestionamento ficto do art. 396 do CC, em conformidade com o art. 1.025 do
CPC/2015.
II - Entre a data da suspensão do processo de execução, efetivado com a comunicação
do óbito do exequente, e a data de habilitação dos seus sucessores, encontra-se suspensa
a prescrição. Precedentes: REsp 1.625.947/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe 14/10/2016, AREsp 282.834/CE, Rel. Ministro Og Fernandes,
Segunda Turma, DJe 22.4.2014 e AgRg no REsp 1.485.127/AL, Rel. Ministro Mauro
Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/2/2015).
III - O devedor somente estará em mora quando for culpado pelo atraso no
adimplemento da obrigação, conforme dispõe o art. 396 do Código Civil. Na hipótese
dos autos, verifica-se que a autarquia não contribuiu para a demora no período entre a
paralisação do processo e a habilitação dos sucessores do exequente falecido, não
devendo assim ser punido pela demora na referida habilitação.
IV - Recurso especial parcialmente provido.
Na mesma linha foi o posicionamento da 6a Turma ao apreciar o Recurso Especial
no 1.653.588-MG, relatado pelo Ministro Sebastião Reis Junior:
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO DO ART. 619
DO CPP. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. TRIBUNAL QUE NÃO ANALISOU TODOS
OS
FUNDAMENTOS
APRESENTADOS.
ANÁLISE
DO
MÉRITO.
POSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO FICTO. ART. 1.025 DO CPC.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE.
NEGATIVAÇÃO
DA
PERSONALIDADE,
CONDUTA
SOCIAL,
MOTIVOS
E
CONSEQUÊNCIAS
DO
DELITO.
FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA.
ALTERAÇÃO
DA
PENA-BASE.
REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS.
1. A omissão relevante à solução da controvérsia não abordada pelo acórdão recorrido
constitui negativa de prestação jurisdicional e configura violação do art. 619 do Código
de Processo Penal.
2. Por força do novo tratamento dado pelo Código de Processo Civil em vigor no
momento da interposição do recurso especial, entendo prequestionada a matéria, sendo
cabível a apreciação do mérito diretamente por esta Corte Superior.
3. Diante da fundamentação inidônea apresentada pelas instâncias ordinárias, afasto a
negativação dos motivos, personalidade, conduta social e consequências do delito.
Redimensionamento das penas.
4. Recurso especial provido para afastar a negativação da personalidade, da conduta
social, dos motivos e das consequências do delito, redimensionando as penas nos termos
da presente decisão.
Ainda na 2a Turma, no âmbito do Recurso Especial no 1.644.163-SC, constatada
omissão no acórdão recorrido, declarou-se violado o art. 1022 do Novo Código de Processo Civil
em face de matéria de fato, acerca da qual não era possível aplicar plenamente o
prequestionamento ficto para admiti-la ocorrida, o que ensejou a anulação do acórdão que
apreciara os embargos para pronunciamento a respeito da matéria de fato7. O Ministro Herman
Benjamim assim ementou o acórdão de sua relatoria:

7 Na mesma linha são julgados mais recentes da 2a Turma: AgInt no REsp no 1.869.492-PE, rel. Min. Francisco
Falcão, j. 08.02.2021.
Fl. 644
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Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. RECURSOS ESPECIAIS. OFENSA AO
ART. 535 DO CPC/1973 (ART. 1.022 DO CPC/2015). ACOLHIMENTO DA
PRELIMINAR DO INSS. DESACOLHIMENTO DA PRELIMINAR DA UNIÃO.
PRESCRIÇÃO. APLICAÇÃO DO DECRETO 20.910/1932. COISA JULGADA
TRABALHISTA.
EXECUÇÃO
INDIVIDUAL
DE
TUTELA
COLETIVA
TRABALHISTA. TESE DO INSS NÃO APRECIADA. MATÉRIAS FÁTICAS NÃO
ABORDADAS. DEVOLUÇÃO À ORIGEM.
1. Tanto o Recurso Especial quanto o acórdão dos Embargos de Declaração são regidos
pelo Código de Processo Civil de 2015.
Preliminares de violação do art. 1.022 do CPC/2015
2. Na preliminar de violação do art. 1.022 do CPC/2015 do INSS, são aventadas as
seguintes omissões: "O v. julgado é omisso e obscuro.
Utilizou-se de voto proferido em outro processo. Não analisou a questão da falta de
citação do INSS na ação trabalhista no 8.157/97 o que por si só inviabilizaria que o Ente
Público fosse incluído no polo passivo da demanda ordinária. Não analisou a prescrição
em relação ao INSS que não participou e jamais foi citado na ação trabalhista no
8.157/97. Não analisou o fato de que a despeito da ação trabalhista ter sido ajuizada em
1997, a parte autora se encontrava redistribuída ao INSS desde 1991. Desta forma,
como poderia ter sido interrompida a prescrição em relação ao INSS? Não analisou as
peculiaridades do caso que implicariam na improcedência da ação."
3. O acórdão que apreciou os Embargos de Declaração, por sua vez, examinou a questão
sob a ótica de legitimidade passiva: "quanto à falta de sua citação na ação trabalhista,
sendo ilegítima para figurar no pólo passivo, verifico que o fato do INSS não ter feito
parte da relação não lhe retira qualquer responsabilização, na medida em que são
direitos incorporados ao patrimônio do servidor. Assim, acolho os declaratórios do
INSS para acrescer a fundamentação acima ao acórdão embargado."
4. Não obstante a previsão do art. 1.025 do CPC/2015 de que "consideram-se incluídos
no acórdão os elementos que o embargante suscitou", tal dispositivo legal merece
interpretação conforme a Constituição Federal (art. 105, III) para que o chamado
prequestionamento ficto se limite às questões de direito, e não às questões de fato.
5. Não há, portanto, como presumir, com base no art. 1.025 do CPC/2015, os fatos
trazidos em Embargos de Declaração como ocorridos, sob pena de extrapolação da
competência
constitucional
do
STJ
de
intérprete
da
legislação
federal
infraconstitucional, fundamento este que dá suporte ao previsto na Súmula 7/STJ ("a
pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial") e afasta a
possibilidade de o STJ infirmar as premissas fáticas estabelecidas na origem.
6. Na presente hipótese, não há como abstrair, do acórdão embargado, os fatos alegados
pela parte recorrente e que servem de premissa à tese de direito invocada.
7. Assim, merece provimento o Recurso do INSS para anular o acórdão dos Embargos
de Declaração e devolver os autos à origem para que haja pronunciamento sobre as
matérias fáticas e suas repercussões jurídicas assinaladas nos Embargos de Declaração.
8. Com relação ao Recurso Especial da União não se constata a mesma nulidade no
acórdão dos Embargos de Declaração.
9. Fica prejudicada a análise dos Recursos Especiais da União e do INSS quanto ao
mérito, em razão do acolhimento da preliminar de nulidade apontada pelo INSS.
10. Recurso Especial do INSS provido e Recurso Especial da União desprovido quanto
às preliminares de violação do art. 1.022 do CPC/2015.
Prejudicada a análise das questões mérito.
O Supremo Tribunal Federal, na mesma linha, manifestou-se acerca da aplicação
do art. 1025 do Novo Código de Processo Civil para afastá-la em face de recurso extraordinário
Fl. 645
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

formalizado na vigência do Código de Processo Civil de 19738, bem como afirmou a ausência de
prequestionamento se efetivamente não houve a omissão arguida em embargos de declaração9,
além de negar a aplicação do referido dispositivo se não houve prévia oposição de embargos de
declaração10.
No âmbito administrativo, o prequestionamento é requisito presente no atual
Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 2015, mas que já
constava do RICARF anterior, aprovado pela Portaria MF no 256, de 2009, nos mesmos termos
do Regimento atual, apenas que localizado no §3o do art. 67 do Anexo II:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
[...]
§ 5o O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento
quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração, com precisa
indicação, nas peças processuais.
[...] (negrejou-se)
Em outro ponto vinculado ao requisito em questão, o RICARF foi alinhado ao
entendimento do Superior Tribunal de Justiça em favor do prequestionamento implícito -
desnecessidade de indicação expressa do dispositivo legal questionado, se a matéria foi
efetivamente enfrentada no acórdão recorrido - ao estipular como requisito de admissibilidade, a
partir da nova redação atribuída pela Portaria MF no 39, de 2016, ao art. 67, §1o de seu Anexo II,
a demonstração da legislação tributária interpretada de forma divergente, mas sem exigir que
esta demonstração fosse objetiva.
A aplicação deste requisito regimental deixou assente a exigência de que o
acórdão recorrido tenha se manifestado sobre a matéria, demonstrando-se a divergência a partir
de excertos do voto condutor do acórdão recorrido e do paradigma, ou apenas de suas ementas,
caso evidenciem o que efetivamente foi decidido, mas desprezando-se os votos vencidos, e
demandando-se a oposição de embargos caso a matéria, ainda que suscitada em recurso, não
tenha sido apreciada no voto condutor do acórdão recorrido.
Tais interpretações estão alinhadas ao entendimento do Superior Tribunal de
Justiça e do Supremo Tribunal Federal acerca da necessidade de prequestionamento, assim
compreendido como decisão efetiva acerca da questão que se pretende rediscutir. E nem poderia
ser diferente, na medida em que o recurso especial, no âmbito administrativo, também se presta à
revisão das decisões impugnadas, conforme lições de Teresa Arruda Alvim Wambier11:
A exigência do prequestionamento decorre da circunstância de que os recursos especial
e extraordinário são recursos de revisão. Revisa-se o que já se decidiu. Trata-se na

8 STF, 1a Turma, AgReg no Agravo de Instrumento no 671.865-SP, rel. Min. Marco Aurélio, red. Min. Rosa Weber,
j. 14.03.2017; Ag no Recurso Extrarodinário no 960.736-SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 19/06/2017; Ag Reg
no Recurso Extraordinário no 725.695-SP, rel. Ministro Marco Aurélio, j. 15.08.2017; AgReg no Recurso
Extraordinário no 1.050.503, rel. Min. Marco Aurélio, j. 27.02.2018.
9 STF, 2a Turma, Ag no Recurso Extraordinário no 1.183.972-RN, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 06.08.2019; Ag no
Recurso Extraordinário no 1.177.440-SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 05.11.2019; AgReg no Recurso
Extraordinário no 1.231.475-PR, rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 27.03.2020; e 1a Turma, AgReg no Recurso
Extraordinário no 1.071.160-CE, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 09.03.2018; Ag no Recurso Extraordinário no
1.118.678-DF, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 08.06.2018;
10 STF, 1a Turma, AgReg no Recurso Extraordinário no 1.049.104-SP, rel. Min. Marco Aurélio, j. 19.09.2017.
11 Recurso Especial, Recurso Extraordinário e Ação Rescisória. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2a edição, 2008.
Fl. 646
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Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

verdade, de recursos que reformam as decisões impugnadas, em princípio, com base no
que consta das próprias decisões impugnadas.
Neste cenário, se não houve embargos acerca do ponto omitido no acórdão
recorrido, a inexistência de prequestionamento é indiscutível, e a negativa de seguimento ao
recurso especial encontra respaldo na já citada Súmula no 356/STF (O ponto omisso da decisão,
sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso
extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento).
Mas se houve embargos de declaração e estes foram rejeitados – quer pelo
Colegiado, quer em exame de admissibilidade do Presidente de Turma – resta fora de dúvidas
que a interpretação assim expressa deve ser, necessariamente, respeitada na análise do dissídio
jurisprudencial suscitado pelo recorrente, podendo inclusive representar uma nova matéria,
normalmente de cunho processual, que se distinga do entendimento de outros Colegiados do
CARF.
E é precisamente neste ponto que se impõe a conclusão de que não há como
aplicar, em sede administrativa, o art. 1025 do Novo Código de Processo Civil para dispensar o
interessado de demonstrar dissídio jurisprudencial acerca da irregularidade vislumbrada no
exame dos embargos por ele opostos.
Isto porque a competência dos Tribunais Superiores é substancialmente distinta da
competência de julgamento das Turmas da CSRF, limitada à solução de dissídios
jurisprudenciais acerca da interpretação da legislação tributária. Nos termos dos já citados arts.
102 e 105 da Constituição Federal, apesar de o Superior Tribunal de Justiça ter competência para
julgar recurso especial quando a decisão recorrida der a lei federal interpretação divergente da
que lhe haja atribuído outro tribunal (art. 105, III, "c" da Constituição Federal), os dois Tribunais
também decidem sobre a aplicação de normas independentemente da existência de dissídio
jurisprudencial acerca do tema (art. 102, inciso III, alíneas "a" a "d" e art. 105, III, alíneas "a" e
"b" da Constituição Federal).
No âmbito desta competência ampla, o prequestionamento ficto instituído pelo art.
1025 do Novo Código de Processo Civil se prestou, em verdade, a submeter aos Tribunais
Superiores a alegação de que a matéria foi suscitada perante o Tribunal de origem e que a
negativa de manifestação da instância a quo, apesar dos embargos opostos, representou violação
à norma processual que regula os embargos.
Veja-se, neste sentido, que, como antes exposto, o Superior Tribunal de Justiça,
ao aplicar o art. 1025 do Novo Código de Processo Civil, decidiu no sentido de declarar violada
lei federal acerca da apreciação de embargos, determinando o retorno dos autos à instância a quo
para sua complementação - mormente por se tratar de omissão acerca de situação fática que não
poderia ser revolvida em sede de recurso especial - , ou corrigiu a violação apenas afirmando a
interpretação tida como correta acerca do dispositivo legal que, apesar de não apreciado na
decisão recorrida, foi arguido em embargos posteriormente rejeitados.
Assim, considerando que o cabimento de recurso especial dirigido às Turmas da
CSRF somente se verifica se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da
que lhe tenha dado outro Colegiado do CARF ou do antigo Conselho de Contribuintes, não
detendo aquelas Turmas competência de apreciar violação de normas dissociada de um dissídio
jurisprudencial, como seria o caso daquela que rege a apreciação de embargos no âmbito do
CARF, tem-se que o art. 1025 do Novo Código de Processo Civil impõe, apenas, que se
considerem incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de
Fl. 647
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Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-006.005 - CSRF/1a Turma
Processo no 11060.723064/2013-17

prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, mas
isto para eventual demonstração de dissídio jurisprudencial acerca da legislação de regência da
oposição e apreciação de embargos de declaração no âmbito administrativo. Somente assim as
Turmas da CSRF terão competência para se manifestar acerca da decisão que rejeitou os
embargos de declaração e corrigir a falta eventualmente existente.
Retornando ao presente caso, como dito, não há divergência jurisprudencial
constituída acerca do motivo para rejeição dos embargos, de modo que o acórdão recorrido
permanece expressando, apenas, que, analisados os argumentos de defesa contra a infração
motivadora das duas sanções aplicadas, o Colegiado a quo entendeu, diante de seus contornos,
que deveria afastar uma das consequências afirmadas no ato de exclusão do SIMPLES Nacional
e, segundo a PGFN, assim o fez apesar de não haver questionamento específico neste sentido,
deduzido na defesa da Contribuinte.
Já o paradigma no 9303-001.705 tratou de litígio em face de pedido de
ressarcimento de COFINS não-cumulativa, no qual Colegiado do CARF invalidou o
indeferimento sob a justificativa de que seria necessário lançamento de ofício para alteração da
base de cálculo do indébito pleiteado. Diante do relato resumido das ocorrências, a PGFN
aparentemente questionou, perante a 3a Turma da CSRF, que esta matéria (necessidade de
lançamento de ofício) não teria sido arguida pelo sujeito passivo, e o voto condutor do
paradigma, sem maiores digressões acerca do caso concreto, concluiu que o acórdão recorrido
deveria ser reformado porque o julgamento da causa é limitado pelo pedido.
Não se tem no paradigma, portanto, a circunstância específica de duas sanções
terem sido aplicadas no ato questionado. Para além disso, o pedido relatado no acórdão recorrido
foi de cancelamento do Termo de Exclusão do Simples e sua consequente manutenção no
Regime, e a decisão do Colegiado a quo foi de dar provimento parcial ao recurso voluntário para
afastar apenas uma das consequências do ato de exclusão. Logo, considerando as
dessemelhanças entre os litígios comparados, não é possível inferir se o Colegiado que proferiu o
paradigma também concluiria, no presente caso, que o julgamento da causa extrapolou o pedido
formulado pelo sujeito passivo.
No paradigma no 103-23.532, por sua vez, a premissa do outro Colegiado do
CARF é de que as razões que justificaram o agravamento da multa não foram questionadas pelo
sujeito passivo na impugnação. No presente caso, como visto, a Contribuinte questionou os
motivos de sua exclusão do SIMPLES Nacional, e pediu o cancelamento do ato de exclusão e
sua permanência no regime simplificado, inexistindo a clareza presente no paradigma quanto à
omissão cometida na impugnação.
Indispensável, portanto, que algum esclarecimento fosse acrescido em sede de
embargos para se alcançar, ao menos, a similitude com os paradigmas indicados.
Estas as razões, portanto, para acompanhar o I. Relator em suas conclusões e
NEGAR CONHECIMENTO ao recurso especial da PGFN.
(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa

Fl. 648
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