Tribunal: CARF
Processo: 11020.001752/2010-56
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-09
Data de publicação: 2023-01-02

Ementa:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 28/02/2007
OMISSÃO DE FATOS GERADORES DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA NA GFIP.
Constitui infração a empresa deixar de informar, mensalmente, no documento GFIP, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA. APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL. RETROATIVIDADE BENÉFICA. LANÇAMENTOS DE OFÍCIO RELATIVOS A FATOS GERADORES ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI No 11.941 DE 2009.
Restou pacificada no STJ a tese de que deve ser aplicada a retroatividade benéfica da multa prevista no artigo 35 da Lei no 8.212 de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941 de 27 de maio 2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, afastando a aplicação do artigo 35-A da Lei no 8.212 de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O artigo 35-A da Lei 8.212 de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores realizados após a vigência da referida Lei no 11.941 de 2009, sob pena de afronta ao disposto no artigo 144 do CTN.
Em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória aludida nos §§ 4o e 5o, inciso IV do artigo 32 da Lei no 8.212 de 1991, a aplicação da retroatividade benigna se dá a partir da comparação das multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória (CFL 68), de forma individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos artigos 35 e 32-A da Lei no 8.212 de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941 de 2009.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11020.001752/2010-56
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-009.849 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
9 de novembro de 2022
Recorrente
NOVAPELLI INDÚSTRIA COMERCIO IMPORTAÇÃO EXPORTAÇÃO
LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 28/02/2007
OMISSÃO
DE
FATOS
GERADORES
DE
CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA NA GFIP.
Constitui infração a empresa deixar de informar, mensalmente, no documento
GFIP, todos os fatos geradores de contribuição previdenciária.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E
ACESSÓRIA.
APLICAÇÃO
DA
MULTA
MAIS
FAVORÁVEL.
RETROATIVIDADE
BENÉFICA.
LANÇAMENTOS
DE
OFÍCIO
RELATIVOS A FATOS GERADORES ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI No
11.941 DE 2009.
Restou pacificada no STJ a tese de que deve ser aplicada a retroatividade
benéfica da multa prevista no artigo 35 da Lei no 8.212 de 24 de julho de 1991,
com a redação dada pela Lei no 11.941 de 27 de maio 2009, que fixa o
percentual máximo de multa moratória em 20%, afastando a aplicação do
artigo 35-A da Lei no 8.212 de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos
de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la
mais gravosa ao contribuinte. O artigo 35-A da Lei 8.212 de 1991, incide
apenas em relação aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores
realizados após a vigência da referida Lei no 11.941 de 2009, sob pena de
afronta ao disposto no artigo 144 do CTN.
Em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória aludida nos §§
4o e 5o, inciso IV do artigo 32 da Lei no 8.212 de 1991, a aplicação da
retroatividade benigna se dá a partir da comparação das multas de mora e por
descumprimento de obrigação acessória (CFL 68), de forma individualizada,
com aquelas previstas, respectivamente, nos artigos 35 e 32-A da Lei no 8.212
de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941 de 2009.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer em
parte do recurso voluntário, por este tratar de temas estranhos ao litígio administrativo
formalizado com a impugnação ao lançamento. Na parte conhecida, por unanimidade de votos,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11020.001752/2010-56
Fl. 337
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-009.849 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.001752/2010-56

dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade
benigna mediante a comparação da multa lançada pela que seria devida com aplicação do art. 32-
A da Lei 8.212/91.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Debora Fofano dos Santos,
Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco
Aurelio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral
Azeredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto da decisão da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento de fls. 234/249, a qual julgou procedente o lançamento
decorrente do descumprimento de obrigações acessórias.
Peço vênia para transcrever o relatório produzido na decisão recorrida:
Trata-se de Auto de Infração (AI n° 37.286.394-9) lavrado contra a empresa acima
identificada, por infringência ao artigo 32, inciso IV, § 5° da Lei n° 8.212/91,
acrescentado pela Lei 9.528/97, eis que o Interessado elaborou Guias de Recolhimento
do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social —
GFIP, referentes ao período de janeiro/2005 a fevereiro/2007, com dados não
correspondentes aos fatos geradores das contribuições previdenciárias.
2. De acordo com o Relatório Fiscal de fls. 06/10, Relatório de Atividade Fiscal de fls.
14/43 e Termos de Sujeição Passiva de fls. 12/13, foram arrolados como contribuintes
solidariamente obrigados as empresas FASOLO ARTEFATOS DE COURO LTDA,
CNPJ 68.826.007/0001-09 e GUIFASA S/A — INDÚSTRIA E COMÉRCIO, CNPJ
87.547.519/0001-72, nos termos do art. 124, I do Código Tributário Nacional, tendo em
vista a comprovação fática e documental de que as duas últimas constituem um único
empreendimento empresarial. Outrossim, a análise contábil aponta para a existência de
pagamentos efetuados pela FASOLO e pela NOVAPELLI a terceiras empresas, todas
sediadas no endereço residencial do sr. Francisco, que teriam como principais sócios,
além dele próprio, os seus filhos, srs. Márcio Fasolo e Carolina Fasolo Proença.
3. Ainda segundo o Auditor Fiscal autuante, a composição acionária da FASOLO é a
seguinte: Sr. Francisco (76%) e a empresa GUIFASA (24%). Já esta última tem como
sócios novamente o Sr. Francisco (86,93%) e sua esposa, sra. Yeda Fasolo (8,59%).
4. Quanto às empresas CF DESIGN, RYMCAP CONS PLANEJAMENTO e MARCIO
FASOLO PROENÇA REPRESENTAÇÕES LTDA, o referido Relatório de Atividade
Fiscal demonstra exaustivamente a imprestabilidade de seus registros contábeis, e que
as mesma foram criadas com o intuito de fraude, consistente na escrituração de despesas
inexistentes ou não comprovadas e na simulação de pagamentos, restando caracterizado
o conluio entre as pessoas físicas e jurídicas citadas.
5. A fraude detectada consistiu precipuamente na simulação de operação de aquisição
de serviços e recebimento de empréstimo fictício, supostamente prestados por empresas
criadas para esse fim, geridas pelos mesmos dirigentes da fiscalizada, com o objetivo de
acobertar pagamentos efetuados aos próprios dirigentes ou a terceiros não identificados
Fl. 338
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-009.849 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.001752/2010-56

e, desse modo, excluir ou modificar as características essenciais da obrigação tributária
principal, reduzindo o montante do imposto devido.
6. O anexo "sujeição solidária passiva" de fls. 44/61 descreve os fatos e fundamentos
que levaram a Auditoria Fiscal a concluir pela existência de solidariedade passiva entre
as empresas arroladas, destacando-se a organização societária das empresas, a
inexistência de separação física entre elas, os contratos simulados, a transferência de
receitas e despesas e a confusão contábil e patrimonial constatadas.
7. O Demonstrativo de Cálculo de fls. 11 declara os valores relativos à contribuição
previdenciária omitida em GFIP, por competência, bem como a multa máxima
aplicável, de acordo com a quantidade de segurados sob a responsabilidade do
contribuinte.
Da Impugnação
O contribuinte e solidários foram intimados pessoalmente e impugnaram o auto de
infração, e fazendo, em síntese, através das alegações a seguir descritas.
8. Às fls. 77/90, 102/115 e 131/156, as empresas notificadas por via postal em
22/06/2010, apresentam suas defesas administrativas, postadas em 22/07/2010, com os
argumentos a seguir sintetizados:
NOVAPELLI INDÚSTRIA, COMÉRCIO E EXPORTAÇÃO LTDA
8.1. as competências janeiro de 2005 a junho de 2005 foram atingidas pela decadência,
conforme art. 150 § 4 0 do CTN.
8.2. O fato de deixar a impugnante de declarar supostos pagamentos a beneficiários
determinados e indeterminados em livros e documentos específicos já foi objeto de
autuação por descumprimento quanto ao registro nas GFIP e o princípio do non bis in
idem veda a possibilidade de cominação de multa pelo mesmo fato praticado.
8.3. No presente Auto de Infração, foram tributadas operações realizadas nas contas
correntes e poupanças dos fiscalizados, caracterizando manifesta ilegalidade e ofensa ao
princípio do devido processo legal, eis que não foi autorizada a quebra do sigilo
bancário. Aduz que foram intimados a apresentar extratos das referidas contas, sem
qualquer justificativa para que abrissem mão dessa garantia constitucional fundamental.
No entanto, revelou-se no curso do procedimento administrativo que a Fiscalização já
tinha em seu poder as informações solicitadas.
8.4. Os valores utilizados como base de cálculo do imposto originam-se de serviços
prestados com observância de todas as formalidades e materialidades decorrentes,
inclusive o recolhimento dos tributos incidentes.
8.5. a desconsideração da personalidade jurídica operada pelo Fisco não encontra
amparo legal no sistema jurídico vigente, eis que o art. 116 parágrafo único do CTN não
produz efeitos jurídicos válidos, na medida em que demanda, para a sua aplicação, a
edição de lei ordinária, até hoje não publicada. Além disso, a fiscalização agiu em
desacordo com o art. 50 do Código Civil, que exige manifestação judicial para tanto.
8.6. Embora as empresas desconsideradas sejam compostas por familiares do Sr.
Francisco Renan Proença, trata-se de pessoas jurídicas diversas, com objetivos sociais
diferentes. Cada uma possui um propósito econômico e seus serviços são de suma
importância para as atividades da impugnante.
8.7. O fato de a empresa CF DESIGN ter outorgado procuração para o Sr. Francisco
Renan gerir suas finanças não retira a legitimidade das operações e do trabalho
realizado no cumprimento de seu objetivo social e na percepção do lucro, eis que a
outorga deu-se exclusivamente em função da atividade das sócias, as quais, pela
necessidade de atualização nas pesquisas em design e moda precisam viajar com
bastante freqüência.
Fl. 339
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-009.849 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.001752/2010-56

8.8. Quanto à suposta inexistência de materiais de escritório, seguem junto à presente as
contas de internet em nome da sócia Caroline Fasolo e da nota fiscal do computador
instalado naquela época na sede da pessoa jurídica.
8.9. Não há qualquer vedação ao procedimento de apresentar os projetos posteriormente
à fabricação dos mesmos, eis que os produtos tinham todo o suporte das sócias da CF
DESIGN, responsáveis pelos projetos, restando às mesmas tratar as questões formais no
momento que entendessem conveniente.
8.10. Não se sustentam as alegações do Fisco de que o sr. Francisco Renan se confunde
com o faturamento da CF DESIGN, pois o mesmo apenas possuía poderes para
administrar a empresa quando os projetos elaborados (atividade fim) eram
desenvolvidos pelas sócias.
8.11. a atividade desenvolvida pela empresa RYMCAP, de consultoria, administração e
gestão, está plenamente de acordo com o conhecimento técnico de seus sócios,
capacitando-a para a elaboração do trabalho realizado para a impugnante.
8.12. Todos os serviços prestados foram formalizados através da emissão de nota fiscal
e tributados na forma da legislação vigente e aplicável para esse tipo jurídico.
8.13. A pessoa jurídica MÁRCIO FASOLO PROENÇA REPRESENTAÇÕES LTDA
consiste na consultoria em administração, marketing e modelagens de produtos à
NOVAPELLI, consistindo em serviços essenciais à atividade da impugnante.
8.14. Não há qualquer impedimento para os depósitos nas contas do titular daquela
pessoa jurídica, justamente por ser o responsável pela administração da mesma.
8.15. Não se nega que as empresas, por possuírem sede no mesmo local, sejam
"familiares", contudo os objetivos de cada uma delas não se confundem com as
atividades das empresas que contratam seus serviços.
8.16. Não existe previsão de obrigatoriedade de os sócios das empresas empregarem
todos os seus familiares, visto que seus próprios filhos, irmãos, sobrinhos queiram
gerenciar suas próprias atividades de forma independente.
8.17. No tocante aos registros contábeis das operações, equivocadas as premissas
adotadas pela fiscalização, tendo-se em vista que os negócios realizados pelas Empresas
observaram todas as formalidade necessárias, como registro em livros próprios, emissão
de documentos fiscais, recibos e a própria movimentação financeira.
8.18. O transporte de quantias elevadas (R$70.000 e R$250.000) por outro meio que
não a instituição financeira não é suficiente para desconstituir a personalidade jurídica
para fins de cobrança de contribuições previdenciárias aos procuradores e
administradores, bem como de supostos beneficiários não identificados.
8.19. A existência de uma conta Caixa de valor alto não é suficiente para desacreditar a
contabilidade da CF DESIGN. Registre-se que as contas do representante da CF
DESIGN (Sr. Francisco) eram também utilizadas para recebimento de faturas e
empréstimos da impugnante.
8.20. A forma de movimentação dos recursos financeiros, se em espécie ou em cheque
não afasta a atividade social exercida e não legitima uma atuação arbitrária com intuito
exclusivamente arrecadatório.
8.21. Não procede a alegação de que os valores do depósito de R$98.250,00 não teriam
saído da conta da CF DESIGN, visto que determinados valores eram recebidos de
terceiros e computados na conta Caixa para posterior utilização de pagamento ou até
mesmo empréstimo.
8.22. Quanto às demais alegações de operações com dinheiro, não há maiores
explicações na medida que a empresa operava com entradas e registros de valores
consideráveis, como explicitado em sua escrita, sendo as presunções da fiscalização
fatos criados para arrecadar valores já tributados por pessoas jurídicas regulares.
8.23. Os empréstimos foram devidamente registrados e movimentados financeiramente.
Fl. 340
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-009.849 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.001752/2010-56

8.24. Todos os valores ditos como pagamentos a beneficiário não identificado foram
devidamente apontados na escrita fiscal da impugnante e registrados na contabilidade
das pessoas jurídicas, sendo as retiradas em outras unidades bancárias questões que não
dizem respeito à regularidade das operações, pois os sócios e administradores são
pessoas que, pela atualização na profissão, estão rotineiramente viajando para outras
cidades.
8.25. a aplicação de multa no percentual de 24% extrapola o limite imposto para
aplicação de penalidade pela mora, que é, pela legislação tributária, de no máximo 20%.
Também não pode coexistir com a multa de oficio lavrada, sendo a sua manutenção
uma penalização dupla pelo mesmo fato, configurando bis in idem.
8.26. Já a aplicação de multa de 150% sobre os valores pagos pela prestação de serviços
à pessoa jurídica é confiscatória e não encontra guarida no ordenamento pátrio, eis que
não se configurou a fraude vislumbrada pela Fiscalização.
8.27. Requer a realização de perícia, indicando assistente técnico e listando quesitos e
protesta pela produção posterior de provas.
FASOLO ARTEFATOS DE COURO LTDA
8.28. Argúi preliminar de nulidade da sua sujeição passiva solidária por ausência de
norma que autorize a desconsideração da pessoa jurídica.
8.29. Indica o mesmo Assistente Técnico nomeado pela NOVAPELLI, Perícia,
formulando um único quesito para a perícia que solicita.
8.30 . Requer que se considere indevida a sua sujeição passiva tributária.
GUIFASA S/A — INDÚSTRIA E COMÉRCIO
8.31. Reprisa os mesmos argumentos expendidos pela FASOLO ARTEFATOS DE
COURO LTDA
9. A competência para julgamento do presente processo foi estabelecida pela Portaria
RFB - SUTRI n° 2132/2010.
Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento julgou procedente a autuação, conforme ementa abaixo (e-fl. 234):
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 28/02/2007
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INFORMAÇÕES À
PREVIDÊNCIA SOCIAL.
Apresentar GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas
contribuições previdenciárias, conforme o art. 32, inciso IV e § 5% da Lei 8.212/91, na
redação da Lei 9.528/97, configura descumprimento de dever jurídico tributário
instrumental, sujeito à lavratura de Auto de Infração, com vistas à constituição do
crédito tributário, na forma do art. 113, § 2% da Lei 5.172/66 - Código Tributário
Nacional e Art. 33, § 7°, da Lei 8.212/ 91.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Do Recurso Voluntário
Os Recorrentes, devidamente intimados da decisão da DRJ em 03/05/2011 (fls.
209 a 211), apresentaram os recursos voluntários de fls. 261/283, 288/304, 309/325, alegando em
síntese: Preliminares: (a) cerceamento de defesa – produção de prova pericial – nulidade do auto
de infração; (b) nulidade do procedimento fiscal sem observância do devido processo legal e
quebra de sigilo bancário sem ordem judicial – STF; (c) nulidade da autuação por ausência de
Fl. 341
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-009.849 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.001752/2010-56

norma que autorize a desconsideração da pessoa jurídica; Mérito: (a) comprovação de origem
das receitas – valores decorrentes dos serviços prestados pelas empresas CF Design, RYMCAP e
Marcio Fasolo Proença Representações Ltda.; (b) impossibilidade de cominação de multas por
descumprimento de obrigação acessória; (c) da desconsideração do dolo, fraude ou má fé; (d) do
limite de 20% para aplicação de multa – impossibilidade de multa de mora e de ofício. Os
solidários apresentaram ainda, os seguintes argumentos: (a) nulidade da decisão por ter
englobado as discussões com a da autuada principal; (b) cerceamento de defesa – produção de
prova pericial – nulidade do auto de infração; (c) nulidade do termo de sujeição passiva solidária
por ausência de norma que autorize a desconsideração da pessoas jurídicas e quanto ao mérito:
que não se sustenta a aplicação de solidariedade.
Este recurso compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública.
É o relatório do necessário.
Voto
Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator.
Do Recurso Voluntário
O presente Recurso Voluntário foi apresentado no prazo a que se refere o artigo
33 do Decreto n. 70.235/72 e por isso, dele conheço em parte e passo a apreciá-lo.
Cerceamento de defesa – produção de prova pericial – nulidade do auto de
infração
Alega cerceamento do direito de defesa, tendo em vista o indeferimento da
produção de prova pericial.
No caso em questão, aplica-se o disposto na Súmula CARF no 163:
Súmula CARF no 163
Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não configura
cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador indeferir aquelas
que considerar prescindíveis ou impraticáveis. (Vinculante, conforme Portaria ME no
12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021).
De acordo com a Recorrente, a autuação deveria ser declarada nula pelo
cerceamento do direito de defesa e pelo indeferimento da produção da prova pericial.
São considerados nulos, no processo administrativo fiscal, os atos expedidos por
pessoa incompetente ou com a falta de atenção ao direito de defesa, conforme preceitua o artigo
59 do Decreto no 70.235 de 1972:
"Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam consequência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
Fl. 342
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-009.849 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.001752/2010-56

§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta.(Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993) "
Ou seja, para que uma decisão ou mesmo para que o auto de infração seja
declarado nulo, deve ter sido proferido por pessoa incompetente ou mesmo violar a ampla defesa
do contribuinte.
Ademais, a violação à ampla defesa deve sempre ser comprovada, ou ao menos
existir fortes indícios do prejuízo sofrido pelo contribuinte, o que não se verificou no caso
concreto.
Não basta apontar alegações genéricas, sem demonstrar com efetividade qual a
violação efetiva do direito de defesa restou configurado.
O simples fato de a decisão não ter sido proferida nos moldes requeridos pela
recorrente, não implica em cerceamento do direito ou qualquer nulidade.
Por outro lado, considera-se não formulado o pedido de diligência ou perícia, nos
termos do disposto no artigo 16, IV e § 1o, do Decreto no 70.235/1972:
Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os
motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames
desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação
profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993) (....)
§ 1o Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de
atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Redação dada pela Lei no
8.748, de 1993)
Deste modo, rejeito esta preliminar.
Nulidade do procedimento fiscal sem observância do devido processo legal e
quebra de sigilo bancário sem ordem judicial – STF
Com relação à quebra de sigilo bancário, por considerar que: “A Lei 10.174/01
não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter
instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1o, do CTN”, tese defendida pelo fisco e que
prevaleceu perante o Supremo Tribunal Federal, não há que se falar em ofensa ao sigilo
bancário, nem mesmo que a norma feriria a irretroatividade das normas.
Antes mesmo da manifestação do Supremo Tribunal Federal, este Egrégio CARF
já havia editado a sua súmula:
Súmula CARF no 35
O art. 11, § 3o, da Lei no 9.311/96, com a redação dada pela Lei no 10.174/2001, que
autoriza o uso de informações da CPMF para a constituição do crédito tributário de
outros tributos, aplica-se retroativamente. (Vinculante, conforme Portaria MF no 383, de
12/07/2010, DOU de 14/07/2010).
Além disso, o Supremo Tribunal Federal – STF jogou uma pá de cal no assunto,
ao julgar o RE no 601.314 em acórdão proferido pelo Plenário, no julgamento do dia 24/02/2016,
com acórdão publicado no dia 16/09/2016, cuja ementa transcrevo:
Ementa
Fl. 343
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-009.849 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.001752/2010-56

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO.
DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE
INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6o DA
LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE
CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA
IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional
posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos,
ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade
política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo
compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da
autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se
traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas,
qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria
instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo
por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua
vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas
de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros
constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida
em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração
Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das
transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera
bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a
aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na
atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o
caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1o, do Código
Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da
repercussão geral: “O art. 6o da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário,
pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade
contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera
bancária para a fiscal”. 7. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da
repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis
tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1o, do
CTN”. 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
Portanto, não prospera a alegação do contribuinte quanto a este ponto.
Nulidade da autuação por ausência de norma que autorize a desconsideração
da pessoa jurídica
Com relação a este ponto do recurso, concordo com os termos da decisão
recorrida e me utilizo como fundamento e razão de decidir:
29. De acordo com a doutrina, desconsideração da personalidade jurídica é a retirada
episódica, momentânea e excepcional da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a
fim de estender os efeitos de suas obrigações à pessoa de seus sócios ou
administradores, com o fim de coibir o desvio de função da pessoa jurídica, perpetrada
pelos mesmos.
30. Embora as premissas da definição acima se adequem à conduta dos dirigentes das
empresas envolvidas, não promoveu a Auditoria Fiscal a desconsideração das pessoas
jurídicas correspondentes, tanto que os sujeitos passivos são a NOVAPELLI e as duas
outras que formam com a mesma, não um grupo econômico, mas um único
empreendimento empresarial, justificando a sujeição passiva solidária.
31. Foi constatada ainda, a imprestabilidade das escritas contábeis das empresas
envolvidas, pelos fartos motivos elencados no Relatório Fiscal.
32. Não há que se falar, portanto, no art. 116 do CTN, que não fundamentou a autuação,
e sim no art. 33 e seus §§ 1°, 3° e 6° da Lei 8.212/91, que assim dispõem:
Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar,
acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à
arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas
no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-009.849 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei
n° 11.941. de 2009).
§1° É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio
dos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade
das empresas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e
informações solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo
recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a
outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009).
(...)
§ 3° Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou
sua apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode,
sem prejuízo da penalidade cabível, lançar de oficio a importância devida.
Redação dada pela Lei n° 11.941. de 2009).
(...)
§ 6° Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da
empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento
real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro,
serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas,
cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
33. Incorrem, portanto, em manifesto equívoco os impugnantes, ao arguir preliminar de
nulidade da sua sujeição passiva solidária por ausência de norma que autorize uma
suposta desconsideração da pessoa jurídica.
Portanto, não procedem as alegações quanto a este ponto do recurso.
Comprovação de origem das receitas – valores decorrentes dos serviços
prestados pelas empresas CF Design, RYMCAP e Marcio Fasolo Proença Representações
Ltda.
Conforme se verifica dos recursos interpostos, não houve novas alegações ou
apresentação de novos documentos a confrontar os termos da decisão recorrida.
Deste modo, peço vênia para transcrever trecho da decisão recorrida, com a qual
concordo e me utilizo como fundamento e razão de decidir:
DA UNICIDADE EMPRESARIAL
34. Verifica-se, pela sua composição societária, que as três empresas notificadas
pertencem à família FASOLO PROENÇA, sendo comandadas pelo sr. RENAN
ORONOZ PROENÇA.
35. As empresas FASOLO e NOVAPELLI estão localizadas no mesmo endereço , sem
qualquer separação fisica entre elas, ou entre as máquinas/equipamentos e funcionários
de ambas.
36. No endereço da empresa GUIFASA existem máquinas e equipamentos das empresas
FASOLO e NOVAPELLI, bem como funcionários da FASOLO.
37. As três empresas estão integralmente voltadas para a consecução do mesmo objetivo
empresarial, qual seja a produção e venda de artigos de couro da marca FASOLO.
38. Há intenso trânsito de recursos entre as três empresas, principalmente a título de
supostos adiantamentos ou empréstimos que têm a característica de jamais serem
quitados.
39. As empresas NOVAPELLI e GUIFASA não têm corpo funcional condizente com as
operações comerciais que declaram, restando claro que tais operações apenas são
realizadas mediante utilização de recursos materiais e principalmente humanos da
FASOLO.
Fl. 345
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-009.849 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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40. Há notória confusão patrimonial e contábil entre as três empresas, de modo que uma
recebe valores ou paga despesas que são de titularidade de outra, em clara afronta ao
princípio contábil da entidade.
41. Consta o mesmo número de telefone no cabeçalho das Notas Fiscais emitidas por
FASOLO e NOVAPELLI.
42. A energia elétrica faturada no endereço da FASOLO é contabilizada pela
NOVAPELLI e vice-versa.
43. Eventuais recursos extraordinários recebidos pela GUIFASA (prêmio de seguro,
valores decorrentes de ações judiciais, entre outros) são diretamente repassados à
NOVAPELLI.
44. Estes são apenas alguns dos fatos indiciários relatados pela Auditoria Fiscal, mas já
são suficientes para criar inequívoca convicção da unicidade empresarial das três
empresas citadas, configurando a existência de interesse comum e ensejando a
solidariedade passiva entre as mesmas, nos termos do art. 124 do CTN, verbis:
art. 124. São solidariamente obrigadas:
I — as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal;
II — (...)
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio
de ordem.
DA CONTABILIDADE DAS EMPRESAS
45. A fim de evitar a duplicidade de relatos, remeta-se ao item com esse título do
Relatório Fiscal, que demonstra a inexistência dos serviços supostamente prestados pela
CF DESIGN e RYMCAP à FASOLO e NOVAPELLI. Cite-se, apenas, a título de
exemplo, que a primeira, cuja receita provém totalmente desses serviços, tinha, como
saldo inicial na conta CAIXA, exatos R$132.627,20, valor que só aumenta até maio de
2005, quando alcança o valor de R$253.262,11, ocasião em que é feito um repasse a
título de empréstimo à NOVAPELLI, no valor de R$250.000,00. Em seguida, a conta
volta a aumentar, até que, em julho de 2005, ultrapassa o valor de R$70.000,00, quando
registra um empréstimo à FASOLO nesse mesmo valor, zerando o saldo. Apesar disso,
já no final de 2005, a conta CAIXA da CF DESIGN registra o inacreditável saldo de
R$597.037,94, enquanto a conta bancária, nos mesmos períodos, aponta saldos
negativos. Ainda, a mesma conta CAIXA registra um dos mal explicados
"empréstimos", no valor de R$98.250,00, em espécie, e no mesmo dia, uma devolução
de R$24.874,63, também em espécie.
46. A impugnante NOVAPELLI não nega os fatos narrados, mas quer nos fazer crer que
é normal e aceitável o transporte fisico de quantias elevadas (R$320.000,00!), ao invés
de fazê-lo através de instituições financeiras. E que empresa mantém em CAIXA a
quantia de R$597.000,00? Mas, para a impugnante, esse fato "não é suficiente para
desacreditar a contabilidade da CF DESIGN".
47. Por outro lado, a CF DESIGN, que não escritura despesas em relação à atividade
supostamente desenvolvida (criação e design de produtos), registra a existência de nada
menos que 7 veículos, fato que a impugnante nem tenta rebater, limitando-se a enfatizar
a regularidade formal das supostas operações. Aduna ainda contas de internet e nota
fiscal de compra de um computador, como "prova" da materialidade dos serviços
supostamente prestados.
48. Quanto à RYMCAP, cuja receita teria, na maior parte, origem em serviços prestados
às autuadas, e o restante a outra empresa também pertencente à família FASOLO,
sempre esteve sediada no mesmo endereço RESIDENCIAL do sr. Francisco Renan e de
sua filha Carolina. Anexas ao Relatório Fiscal, estão fotos do local, demonstrando que
nada indica ali a existência de estabelecimento comercial ou de serviços. Não tem
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-009.849 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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despesas de água, luz, aluguel, telefone, e quanto a despesas de escritório, montam a
R$97,00 em 2006 e R$9,90 em 2007. Não possui computadores, escrivaninhas,
telefones. Já a conta CAIXA encerra o ano de 2006 com o absurdo valor de
R$170.512,56, que teriam origem em supostos recebimentos da NOVAPELLI, subindo
esse valor para R$464.051,71 em 2007 e R$700.000, 00 em 2008, tudo em espécie, até
que a conta é diminuída por uma suposta distribuição de lucros. Mesmo assim, encerra
o ano com inacreditáveis R$624.366,04, em espécie.
49.
Já
a
contabilidade
da
empresa
MARCIO
FASOLO
PROENÇA
REPRESENTAÇÕES LTDA ostenta no Ativo apenas as contas CAIXA e
DISTRIBUIÇÃO ANTECIPADA DE LUCROS. Inexistem patrimônio e despesas da
atividade, ou mesmo contas bancárias.
50. Apesar de todo o conjunto probatório, acima apenas exemplificado, a empresa
fiscalizada foi intimada a comprovar a efetividade e a necessidade dos serviços
prestados pela MARCIO FASOLO LTDA, mas nenhuma documentação foi
apresentada. Constatou-se ainda que os pagamentos pelos supostos serviços foram
depositados na conta corrente do sr. MARCIO FASOLO PROENÇA, pessoa fisica, que
justificou-se dizendo que "tal ocorreu por indicação do signatário, por ser o titular da
empresa e por não haver impedimento legal para tanto'.
51. Também em relação aos serviços supostamente prestados pela RYMCAP, nenhuma
documentação comprobatória foi apresentada, sob a alegação de que, por sua natureza,
tais serviços não estão materializados em pareceres ou contratos.
52. Fica hialinamente demonstrado que, sendo o sr. FRANCISCO RENAN o real
proprietário e administrador da FASOLO e da NOVAPELLI, o mesmo presta a essas
empresas seus serviços pessoais de administração e gestão, pelo que deve receber
remuneração pessoalmente, através de salário, pró-labore e distribuição de lucros. O
mesmo em relação ao sr. MARCIO FASOLO, eis que o mesmo é sócio indireto da
NOVAPELLI, via participação na CF DESIGN.
53. Informa ainda o Relatório Fiscal que, quanto aos pagamentos dos supostos serviços
prestados pela RYMCAP, escriturados, como visto, na conta CAIXA, alguns
ingressaram diretamente na conta bancária do sr. FRANCISCO RENAN, no ano de
2006, não tendo sido possível comprovar essa mesma situação em 2007 e 2008, vez que
a fiscalização não dispunha dos extratos bancários do sr. Francisco para esses períodos.
54. Também os serviços supostamente prestados pela CF DESIGN carecem de
comprovação documental consistente. Foram apresentados projetos desenvolvidos em
2005 que teriam gerado a Nota Fiscal 095; na verdade desenhos bastante simplificados,
sem quaisquer cálculo ou descrição pormenorizada. Tais projetos já ostentavam um
código de venda, o que é de estranhar, pois tal código deveria ser dado pela empresa
produtora e não pela que desenvolve o projeto. Posteriormente, verificou-se que vários
destes códigos de venda foram encontrados em Notas Fiscais emitidas em datas
ANTERIORES à do respectivo projeto. Além disso, não se registram vendas posteriores
à apresentação dos projetos. Esses fatos estão detalhados, com valores e datas, no
Relatório Fiscal.
55. Mas, quanto a isso, a impugnante declara impavidamente que não há qualquer
vedação legal ao procedimento de apresentar os projetos posteriormente à fabricação
dos mesmos.
56. O Relatório Fiscal continua, descrevendo com minúcias as inconsistências da
contabilidade das empresas autuadas e das prestadoras, concluindo que não houve a
prestação de serviços nem os empréstimos e adiantamentos concedidos.
57 . As empresas que supostamente estariam recebendo esses valores têm como
proprietários os filhos do proprietário da FASOLO, sr. Francisco, ou mesmo, no caso da
RYMCAP, o próprio sr. Francisco, estão sediadas no endereço residencial do sr.
Francisco, não restando dúvidas que se trata de empresas de fachada.
58. Em resumo, as saídas de valores das contas bancárias da NOVAPELLI efetivamente
existiram, mas o real beneficiário das mesmas, em alguns casos foi o Sr. Francisco
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DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-009.849 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.001752/2010-56

Renan Oronoz Proença, e em outros o seu filho, sr. Márcio Fasolo Proença. Houve
também outras saídas, cujo real beneficiário não foi identificado.
59. Negando-se os responsáveis a apresentar os extratos bancários das contas por eles
movimentadas, a Fiscalização, como já relatado, solicitou a emissão de Informação
Sobre Movimentação Financeira.
60. Essas informações propiciaram a elaboração da planilha "Pagamentos Efetuados por
Novapelli que Tiveram como Beneficiário o Sr. Francisco Renan" (fls. 73), eis que,
embora o Bradesco não tenha informado o n° dos cheques depositados na conta corrente
do indigitado administrador, a simples coincidência de datas e valores comprova que se
trata dos mesmos cheques emitidos pela NOVAPELLI. O mesmo em relação ao sr.
MARCIO FASOLO PROENÇA REPRESENTAÇÕES LTDA, conforme se verifica na
planilha "Pagamentos Efetuados por NOVAPELLI que Tiveram por Beneficiários o sr.
Márcio Fasolo Proença" (fls. 74).
61. Correto, portanto, o lançamento das contribuições incidentes sobre esses valores,
considerados como pagamentos a contribuintes individuais, registrando-se que os
mesmos valores foram considerados rendimentos de pessoa física para fins do IRPF.
62. Quanto aos pagamentos listados na planilha "Pagamentos a Beneficiários Não
Identificados" (fls. 75), e que formalmente seriam destinados à empresa (de fachada) CF
DESIGN, sediada na residência do sócio da FASOLO, sr. Francisco Renan, empresa
esta que se confunde com a NOVAPELLI, e da qual o mesmo sócio detém ampla
procuração, a Fiscalização, também corretamente, entendeu tratar-se de pagamentos
efetuados aos responsáveis pela fraude, considerados contribuintes individuais,
incidindo contribuição previdenciária e IRPF.
63. Esse procedimento coaduna-se com a previsão do art. 33, § 3o da Lei 8.212/91, que
admite o lançamento das importâncias devidas, em caso de recusa ou sonegação de
qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente.
Portanto, não há o que prover.
Redução da multa face as alterações da Lei Federal n° 11.941/09 – aplicação do artigo 106,
inciso II, do Código Tributário Nacional
A MP no 449 de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei no 11.941 de 27 de
maio de 2009, entre outras providências, alterou a Lei n° 8.212 de 1991, promovendo
substanciais mudanças no cálculo e aplicação da multa para o fundamento legal da infração
objeto deste lançamento.
Pela legislação vigente em período anterior à edição da MP no 449 de 2008,
quando a infração cometida pelo contribuinte era composta de não declaração em GFIP somada
ao não recolhimento das contribuições não declaradas, existiam duas punições a saber: (i) uma
pela não declaração, que ensejava auto de infração por descumprimento de obrigação acessória
com fundamento no artigo 32, IV e § 5° da Lei n° 8.212 de 1991, na redação dada pela Lei n°
9.528 de 1997 e (ii) outra consistindo em multa pelo não cumprimento da obrigação principal no
tempo oportuno, com fundamento no artigo 35 da Lei n° 8.212 de1991 com a redação da Lei n°
9.876 de 1999, além do recolhimento do valor referente à própria obrigação principal.
Conforme estabelecido pela MP no 449 de 2008 e mantido pela conversão desta na
Lei n° 11.941 de 2009, esta mesma infração ficou sujeita à multa de ofício prevista no artigo 44,
da Lei n° 9.430 de 1996, na redação dada pela Lei n° 11.488 de 2007. Ou seja, a situação
descrita, que antes levava à lavratura de, no mínimo, dois autos de infração (um por
descumprimento de obrigação acessória e outro levantando o quantum não recolhido com a
devida multa) passou a ser abordada através de um único dispositivo, que remete a aplicação da
multa de ofício.
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Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-009.849 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.001752/2010-56

Nestas condições, a multa prevista no artigo 44, inciso I é única, no importe de
75% e visa apenar, de forma conjunta, tanto o não pagamento (parcial ou total) do tributo devido,
quanto a não apresentação da declaração ou a declaração inexata, sem mensurar o que foi
aplicado para punir apenas a obrigação acessória.
Deste modo, pela nova sistemática, as duas infrações, relativamente à obrigação
principal e à obrigação acessória, são verificadas simultaneamente e, portanto, haverá a
incidência de apenas uma multa (de oficio), no montante de 75% do tributo não recolhido, a teor
do artigo 44, I da Lei n° 9.430 de 1996.
No caso em apreço, a autoridade julgadora de primeira instância, ao analisar o
pedido de aplicação da retroatividade benéfica, determinou que deveriam ser vinculados os
processos de contribuições não recolhidas e não declaradas em GFIP, somando-se as multas
aplicadas aos lançamentos de obrigação principal com as multas pelo descumprimento de
obrigação acessória e comparando com a nova multa de ofício prevista no artigo 35-A da Lei no
8.212 de 1991, a fim de apurar a multa mais benéfica.
Tal entendimento era até então adotado por este órgão colegiado, sendo inclusive
sumulado, objeto da Súmula CARF no 119, com o seguinte teor:
Súmula CARF no 119
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em
lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida
Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade
benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos
geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de
1996. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129, de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019)
Todavia, oportuno enfatizar que a retroatividade benéfica foi tema de
manifestação
da
Procuradoria
da
Fazenda
Nacional
na
Nota
SEI
no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, em que restou dispensada a apresentação de contestação,
oferecimento de contrarrazões, interposição de recursos, bem como recomendada a desistência
dos já interpostos, nos termos do artigo 2o, VII e § 4o da Portaria PGFN no 502 de 2016,
conforme ementa e excertos abaixo reproduzidos:
Retroatividade benéfica do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada
pela Lei no 11.941, de 2009. Multa moratória incidente sobre contribuições
previdenciárias em atraso. Percentual que se aplica aos casos de lançamento de
ofício relativo a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no
8.212, de 1991 (incluído pela Lei no 11.941, de 2009).
Jurisprudência consolidada do STJ em sentido desfavorável à Fazenda Nacional.
Inclusão na lista de dispensa de contestação e recursos de que trata o art. 2o, VII
e §4o, da Portaria PGFN no 502, de 2016.
Processo SEI no 10951.101541/2019-87
(...)
14. Ante o exposto, com fulcro no art. 2o, VII, § 4o, da Portaria PGFN no 502, de 2016,
considerando o entendimento consolidado do Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
propõe-se a inclusão na lista de dispensa de contestar e recorrer da PGFN do tema a
seguir:
1.26. Multas
Fl. 349
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-009.849 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.001752/2010-56

c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna
da regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
A Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que analisou a proposta de
inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de recorrer, nos termos da Portaria PGFN no
502 de 12 de maio de 2016 foi contestada pela Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da
Coordenação-Geral de Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do
e-mail s/n, de 13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região
– PRFN 3a Região. Tal contestação foi submetida à análise e resultou no Parecer SEI no
11315/2020/ME, que ratificou a referida Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
conforme ementa e excertos abaixo reproduzidos:
Retroatividade benéfica do percentual de multa moratória previsto no art. 35 da
Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, no
tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao
advento do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991. Nota Cosit no 189, de 28 de junho
de 2019. Questionamentos da PRFN 3a Região.
Ratificação da Nota SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME. Item 1.26, alínea
“c”, da lista de dispensa da PGFN. Manutenção do tema em lista. Parecer
encaminhado à aprovação do PGFN para fins da art. 19-A, caput e inciso III, da
Lei no 10.522, de 2002.
Processo SEI no 10951.101541/2019-87
(...)
7. Como é cediço, a análise sobre a viabilidade de inclusão de tema em lista nacional de
dispensa de contestar e de recorrer da PGFN decorre da existência de farta
jurisprudência dos Tribunais Superiores em sentido contrário ao entendimento
defendido, em juízo, pela Fazenda Nacional.
8. A dispensa de apresentação de contestação, de interposição de recursos e a
desistência dos já interpostos visa prestigiar os princípios da economia e da eficiência,
ao se concluir que a persistência em tese contrária à pacificada pelos Tribunais
Superiores apenas gera prejuízo aos cofres públicos, já que inexiste perspectiva de
vitória.
9. De modo algum, implica na modificação da posição jurídica sustentada pela PGFN
na defesa judicial da União – apenas se reconhece que a interposição de futuros recursos
às respectivas ações se revela inútil diante da consolidada jurisprudência dos Tribunais,
sem probabilidade nenhuma de êxito.
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
Fl. 350
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-009.849 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11020.001752/2010-56

rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a
tese de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável
discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento
independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência
pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito
tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou
declaração inexata por parte do contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria
a regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a
NFLD e a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art.
35-A da Lei no 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando
mais benéfico ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à
multa de ofício. Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria
afastada a incidência da atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de
acordo com a Lei no 11.941, de 2009), porquanto aplicável apenas à multa
moratória, não havendo que se falar em redução da multa de ofício imposta pelo
Fisco para o patamar de 20% do débito. (grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
13. Na linha de raciocínio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à
inclusão do art. 35-A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício
no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva,
nem na decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória
no 449, de 2008). Consequentemente, a Corte defende a incidência da redação do art. 35
da Lei 8.212, de 1991, conferida pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual
máximo de 20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente
mais benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, inciso II,
alínea "c", do CTN. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a
aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos
de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais
gravosa ao contribuinte. Assim, o art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, incidiria apenas
sobre os lançamentos de ofício (rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da
referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“O
lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela
lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada”).
(...)
18. Por fim, cumpre deixar registrado, para que não haja dúvidas sobre a matéria, que a
dispensa tratada na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME é específica para
débitos previdenciários e é restrita a fatos geradores ocorridos até o advento da Lei no
11.941, de 2009, que incluiu o art. 35-A na Lei no 8.212, de 1991.
19. Ante o exposto, considerando o entendimento consolidado da Corte Superior de
Justiça e a inexistência, no momento, de possibilidade de reversão da tese firmada pelo
STJ, opina-se pela ratificação da Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME e
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-009.849 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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manutenção do presente tema na lista nacional de dispensa de contestar e de recorrer da
PGFN.
20. Apresentadas as considerações acima, ratifica-se a inclusão já feita em lista de
dispensa de contestar e recorrer do tema 1.26, alínea "c" (Retroatividade benéfica da
multa moratória prevista no art. 35 da Lei no 8.212/1991, com a redação dada pela Lei
no 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores
anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212/1991) e, por conseguinte,
recomenda-se o encaminhamento do presente expediente à Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e à Procuradoria-
Regional da Fazenda Nacional na 3a Região – PRFN 3a Região, para ciência, além da
Coordenação-Geral da Dívida Ativa da União e do FGTS – CDA para eventual análise
da possibilidade de apuração especial visando à retificação das CDA's.
(...)
Cumpre consignar que tal manifestação da PGFN não vincula a Secretaria
Especial da Receita Federal do Brasil1. Contudo, diante do fato da Fazenda Nacional não
demonstrar mais interesse em discutir tal matéria em face da existência de farta jurisprudência
dos Tribunais Superiores em sentido contrário ao entendimento por ela defendido em juízo,
ainda que não vinculante, a observação de tal manifestação impõe-se como medida de bom senso
e prestígio aos princípios da economia e eficiência.
Ressalte-se que, por ser contraditória com o posicionamento do STJ, a Súmula
CARF no 119 foi revogada pela 2a Turma da CSRF em sessão de 6/8/2021, conforme Ata da
Sessão Extraordinária de 6/8/2021, DOU de 16/8/2021.
Em síntese conclusiva, restou pacificada no STJ a tese de que deve ser aplicada a
retroatividade benéfica da multa prevista no artigo 35 da Lei no 8.212 de 24 de julho de 1991,
com a redação dada pela Lei no 11.941 de 27 de maio 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, afastando a aplicação do artigo 35-A da Lei no 8.212 de 1991, que

1 LEI No 10.522, DE 19 DE JULHO DE 2002. Dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de
órgãos e entidades federais e dá outras providências.
Art. 19-A. Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil não constituirão os créditos
tributários relativos aos temas de que trata o art. 19 desta Lei, observado: (Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
I - o disposto no parecer a que se refere o inciso II do caput do art. 19 desta Lei, que será aprovado na forma do art.
42 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993, ou que terá concordância com a sua aplicação pela
Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia; (Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
II - o parecer a que se refere o inciso IV do caput do art. 19 desta Lei, que será aprovado na forma do disposto no
art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993, ou que, quando não aprovado por despacho do
Presidente da República, terá concordância com a sua aplicação pelo Ministro de Estado da Economia; ou
(Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
III - nas hipóteses de que tratam o inciso VI do caput e o § 9o do art. 19 desta Lei, a Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional deverá manifestar-se sobre as matérias abrangidas por esses dispositivos. (Incluído pela Lei no 13.874, de
2019)
§ 1o Os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil do Ministério da Economia adotarão,
em suas decisões, o entendimento a que estiverem vinculados, inclusive para fins de revisão de ofício do lançamento
e de repetição de indébito administrativa. (Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)
§ 2o O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, aos responsáveis pela retenção de tributos e, ao emitirem
laudos periciais para atestar a existência de condições que gerem isenção de tributos, aos serviços médicos oficiais.
(Incluído pela Lei no 13.874, de 2019)

LEI COMPLEMENTAR No 73, DE 10 DE FEVEREIRO DE 1993. Institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da
União e dá outras providências.
Art. 42. Os pareceres das Consultorias Jurídicas, aprovados pelo Ministro de Estado, pelo Secretário-Geral e pelos
titulares das demais Secretarias da Presidência da República ou pelo Chefe do Estado-Maior das Forças Armadas,
obrigam, também, os respectivos órgãos autônomos e entidades vinculadas.
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2201-009.849 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias,
por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O artigo 35-A da Lei 8.212 de 1991, incide
apenas em relação aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores realizados após a
vigência da referida Lei no 11.941 de 2009, sob pena de afronta ao disposto no artigo 144 do
CTN2.
A multa por descumprimento de obrigação acessória prevista no artigo 32, inciso
IV, §§ 4o e 5o não foi objeto do citado Parecer SEI 11315/2020.
Na nova legislação, que tem origem na MP no 449 de 2008, o artigo 35 da Lei no
8.212 de 1991 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento em atraso, passando a
exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista para os
tributos fazendários (artigo 61 da Lei no 9.430 de 1996) e inseriu o artigo 35-A, passando a
prever a penalidade imputada nos casos de lançamento de ofício, em percentual básico de 75%
(artigo 44 da Lei no 9.430 de 1996).
Como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de multas de ofício na
redação anterior do artigo 35 da Lei no 8.212 de 1991, resta superado o entendimento deste
Conselho Administrativo sobre a natureza de multa de ofício de tal exigência.
Deste modo, não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigência da Lei no
11.941 de 2009, o preceito contido no artigo 35-A, a multa pelo descumprimento da obrigação
acessória relativa à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração inexata),
já não pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que emerge a necessidade
de seu tratamento de forma autônoma.
Assim, considerando a mesma regra que determina a aplicação a fatos pretéritos
da lei que comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da
infração, nos termos do artigo 106, inciso II, alínea “c” da Lei 5.172 de 1966 (CTN), impõe-se a
comparação entre a multa pelo descumprimento de obrigação acessória amparada nos §§ 4o e 5o,
inciso IV do artigo 32 da Lei no 8.212 de 1991, com a nova penalidade por apresentação de
declaração inexata, prevista no artigo 32-A da mesma Lei.
Nesse passo, se apresentam as seguintes situações:
(i) os valores lançados de ofício a título de multa de mora, sob amparo da antiga
redação do artigo 35 da Lei no 8.212 de 1991, incidentes sobre contribuições
previdenciárias declaradas ou não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre
valores devidos a outras entidades e fundos (terceiros), para fins de aplicação da
norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria devido pela nova
redação dada ao mesmo artigo 35 pela Lei no 11.941 de 2009; e
(ii) os valores lançados de forma isolada ou não, a título da multa por
descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV do
artigo 32 da Lei 8.212 de 1991, para fins de aplicação da norma mais benéfica,

2 Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então
vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
§ 1o Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha
instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das
autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso,
para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros.
§ 2o O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a
respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido.
Fl. 353
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2201-009.849 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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deverão ser comparados com o que seria devido pelo que dispõe o artigo 32-A da
mesma Lei.
Portanto, no caso em apreço, impõe-se afastar a aplicação do artigo 35-A da Lei
no 8.212 de 1991, devendo ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação, de
forma segregada, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do artigo 35 da
Lei no 8.212 de 1991. Já em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que
alude os §§ 4o e 5o, inciso IV do artigo 32 da Lei no 8.212 de 1991, para fins de aplicação da
norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com o que seria devida a partir do artigo 32-A
da mesma Lei no 8.212 de 1991.
Conclusão
Diante do exposto, conheço em parte do recurso voluntário, por este tratar de
temas estranhos ao litígio administrativo, rejeito as preliminares arguídas e dou-lhe parcial
provimento para reconhecer a Retroatividade benigna comparação da multa lançada com a
prevista no art. 32-A da Lei n° 8212.
(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama

Fl. 354
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