Tribunal: CARF
Processo: 13896.722624/2018-23
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WILSON KAZUMI NAKAYAMA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-04-14
Data de publicação: 2022-04-28

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
AUTO DE INFRAÇÃO. PRECARIEDADE DE PROVAS. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
A análise da suficiência das provas para fundamentar a acusação fiscal é questão de mérito, não sendo caso de fundamentar a nulidade do Auto de Infração. O Auto de Infração contêm os requisitos mínimos para a autuação, quais sejam, a qualificação dos autuados, o local e a data da lavratura, a descrição dos fatos, a disposição legal infringida, a penalidade aplicada, a determinação da exigência e a intimação para seu cumprimento ou impugnação no prazo legal, a identificação do autuante e seu cargo. A autuada e os os responsáveis solidários, com base na descrição dos fatos e dos fundamentos contido no TVF, puderam apresentar suas contrarrazões adequadamente, não se verificando prejuízo à defesa.
CONSTITUIÇÃO DE EMPRESAS. LIBERDADE DE ORGANIZAÇÃO.
O contribuinte tem a liberdade de organizar seus negócios da maneira que entender que melhor atenda os seus objetivos, direito garantido pela Constituição, desde que que não infringidas regras estabelecidas em lei.
LUCRO REAL. LUCRO PRESUMIDO, SÓCIOS EM COMUM. ILEGALIDADE INEXISTENTE.
Não há restrição legal para que sócios de empresas do Lucro Real também sejam sócios de empreas optantes pelo Lucro Presumido.
LUCRO REAL. CESSÃO DE BENS E DIREITOS EM COMODATO. DECISÃO DA EMPRESA. RESTRIÇÃO QUANTO A DEDUTIBILIDADE DOS CUSTOS E DESPESAS DOS BENS CEDIDOS.
Não há óbice legal na cessão de ativos em comodato. Contudo os custos e as despesas relacionados aos bens cedidos não podem ser deduzidos non resultados da empresa cessionária. Para comprovação de que a cessionária suportou os custos/despesas dos ativos cedidos, a Fiscalização deveria ter intimado a autuada a apresentar sua escrituração contábil para verficar se os custso/despesas foram indevidamente lançados contra o resultado.
COINCIDÊNCIA DE ENDEREÇOS DA SEDE DA RECORRENTE E DA SEDE EMPRESAS CONCRETEIRAS. INEXISTÊNCIA.
Conforme relatado no próprio TVF, o endereço das sede da Recorrente e da Empresas Concreteiras não era o mesmo. E em relato da diligência no local foo consignado que havia uma guarita separando os dois portões de acesso às sedes das empresas.
COINCIDÊNCIA DE ENDEREÇOS DE FILIAIS DA RECORRENTE E DAS EMPRESAS CONCRETEIRAS.
A justificativa para a existência de endereços coincidentes de filiais da Recorrente e das Empresas Concreteiras no casadastro CNPJ foi feita pela Recorrente em processo administrativo-fiscal anterior, no qual afirmou que as filiais da Recorrente não estavam mais em operação, faltando apenas a baixa no CNPJ. No presente processo a Autoridade Fiscal não intimou a Recorrente acerca do endereço coincidente entre filiais da Recorrente e das Empresas Concreteiras, apenas manifestou seu entendimento que a constatação de coincidência de endereços de filiais indicaria que as Empresas Concreteiras seriam de fato estabelecimentos da Recorrente. E ao parce a justificativa e as provas já teriam sido apresentadas no processo anterior.
CESSÃO DE FUNCIONÁRIOS ENTRE A RECORRENTE E EMPRESAS CONCRETEIRAS. NÃO COMPROVAÇÃO PELOS DOCUMENTOS JUNTADOS.
A Fiscalização apresentou planilha que indicaria que funcionários da Recorrente, bem como das Empresas Concreteiras migraram entre as empresas sem que o vínculo anterior tivesse sido baixado. Na planilha apresentada não se confiorma a acusação, eis, que se verifica que pela competência da GFIP apresentada, o vínculo com o empregador anterior teria sido baixado.
SIMULAÇÃO. FRAUDE. NÃO COMPROVAÇÃO.
Para comprovação da acusação fiscal seria necessário a comprovação da alegada confusão administrativa, patrimonial, operacional e gerencial entre a Recorrente e as Empresas Concreteiras. Os documentos juntados aos Autos foram insuficientes para fundamentas a acusação fiscal.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13896.722624/2018-23
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-005.567 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
14 de abril de 2022
Recorrente
POLIMIX CONCRETO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
AUTO DE INFRAÇÃO. PRECARIEDADE DE PROVAS. NULIDADE.
INOCORRÊNCIA.
A análise da suficiência das provas para fundamentar a acusação fiscal é
questão de mérito, não sendo caso de fundamentar a nulidade do Auto de
Infração. O Auto de Infração contêm os requisitos mínimos para a autuação,
quais sejam, a qualificação dos autuados, o local e a data da lavratura, a
descrição dos fatos, a disposição legal infringida, a penalidade aplicada, a
determinação da exigência e a intimação para seu cumprimento ou impugnação
no prazo legal, a identificação do autuante e seu cargo. A autuada e os os
responsáveis solidários, com base na descrição dos fatos e dos fundamentos
contido no TVF, puderam apresentar suas contrarrazões adequadamente, não
se verificando prejuízo à defesa.
CONSTITUIÇÃO DE EMPRESAS. LIBERDADE DE ORGANIZAÇÃO.
O contribuinte tem a liberdade de organizar seus negócios da maneira que
entender que melhor atenda os seus objetivos, direito garantido pela
Constituição, desde que que não infringidas regras estabelecidas em lei.
LUCRO
REAL.
LUCRO
PRESUMIDO,
SÓCIOS
EM
COMUM.
ILEGALIDADE INEXISTENTE.
Não há restrição legal para que sócios de empresas do Lucro Real também
sejam sócios de empreas optantes pelo Lucro Presumido.
LUCRO REAL. CESSÃO DE BENS E DIREITOS EM COMODATO.
DECISÃO DA EMPRESA. RESTRIÇÃO QUANTO A DEDUTIBILIDADE
DOS CUSTOS E DESPESAS DOS BENS CEDIDOS.
Não há óbice legal na cessão de ativos em comodato. Contudo os custos e as
despesas relacionados aos bens cedidos não podem ser deduzidos non
resultados da empresa cessionária. Para comprovação de que a cessionária
suportou os custos/despesas dos ativos cedidos, a Fiscalização deveria ter
intimado a autuada a apresentar sua escrituração contábil para verficar se os
custso/despesas foram indevidamente lançados contra o resultado.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13896.722624/2018-23
Fl. 42303
DF CARF MF
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COINCIDÊNCIA DE ENDEREÇOS DA SEDE DA RECORRENTE E DA
SEDE EMPRESAS CONCRETEIRAS. INEXISTÊNCIA.
Conforme relatado no próprio TVF, o endereço das sede da Recorrente e da
Empresas Concreteiras não era o mesmo. E em relato da diligência no local foo
consignado que havia uma guarita separando os dois portões de acesso às sedes
das empresas.
COINCIDÊNCIA DE ENDEREÇOS DE FILIAIS DA RECORRENTE E DAS
EMPRESAS CONCRETEIRAS.
A justificativa para a existência de endereços coincidentes de filiais da
Recorrente e das Empresas Concreteiras no casadastro CNPJ foi feita pela
Recorrente em processo administrativo-fiscal anterior, no qual afirmou que as
filiais da Recorrente não estavam mais em operação, faltando apenas a baixa
no CNPJ. No presente processo a Autoridade Fiscal não intimou a Recorrente
acerca do endereço coincidente entre filiais da Recorrente e das Empresas
Concreteiras, apenas manifestou seu entendimento que a constatação de
coincidência de endereços de filiais indicaria que as Empresas Concreteiras seriam de
fato estabelecimentos da Recorrente. E ao parce a justificativa e as provas já teriam
sido apresentadas no processo anterior.
CESSÃO DE FUNCIONÁRIOS ENTRE A RECORRENTE E EMPRESAS
CONCRETEIRAS. NÃO COMPROVAÇÃO PELOS DOCUMENTOS
JUNTADOS.
A Fiscalização apresentou planilha que indicaria que funcionários da
Recorrente, bem como das Empresas Concreteiras migraram entre as empresas
sem que o vínculo anterior tivesse sido baixado. Na planilha apresentada não
se confiorma a acusação, eis, que se verifica que pela competência da GFIP
apresentada, o vínculo com o empregador anterior teria sido baixado.
SIMULAÇÃO. FRAUDE. NÃO COMPROVAÇÃO.
Para comprovação da acusação fiscal seria necessário a comprovação da
alegada confusão administrativa, patrimonial, operacional e gerencial entre a
Recorrente e as Empresas Concreteiras. Os documentos juntados aos Autos
foram insuficientes para fundamentas a acusação fiscal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros Efigênio de Freitas Júnior e Neudson Cavalcante
Albuquerque, que negavam provimento, e o Conselheiro Sérgio Magalhães Lima, que dava
provimento parcial para afastar a qualificação da multa de ofício
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcanet Albuquerque - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama - Relator
Fl. 42304
DF CARF MF
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Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigenio de Freitas Junior,
Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Sergio
Magalhaes Lima, Viviani Aparecida Bacchmi, Thais de Laurentiis Galkowicz, Neudson
Cavalcante Albuquerque
Relatório
Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Relator.
Trata-se de Recurso Voluntário manejado pela Contribuinte acima identificada e
pelos responsáveis solidários contra o Acórdão 12-107.277 de 15 de maio de 2019 da 12a Turma
da DRJ/RJO, que julgou improcedente a impugnação apresentada pela Contribuinte e
responsáveis solidários.
1.Do Auto de Infração
Contra a Contribuinte foi lavrado Auto de Infração com exigência de IRPJ e
CSLL dos anos calendários 2013, 2014 e 2015 que resultaram no lançamento de principal, juros
de mora e multa de ofício de 150% resumidos na tabela abaixo:

Conforme consignado no Termo de Verificação Fiscal- TVF (e-fls. 50-127), o
procedimento fiscal teve como objetivo apurar o cumprimento das obrigações tributárias por
parte
dos
contribuintes
QUARTZO
CONCRETO
LTDA(“QUARTZO”,
CNPJ
no
07.046.478/0001-00), OPALA CONCRETO LTDA(“OPALA”, CNPJ no 07.079.321/0001-72),
GRANITO CONCRETO LTDA (“GRANITO”, CNPJ no 07.050.790/0001-69), COARI
CONCRETO LTDA (“COARI”, CNPJ no 09.943.921/0001-62), PRATA CONCRETO LTDA
(“PRATA”, CNPJ no 17.264.208/0001-10), ZET RIO CONCRETAGEM LTDA (“ZET RIO”,
CNPJ no 08.910.782/0001-08), BERILO CONCRETO LTDA (“BERILO”, CNPJ no
10.142.583/0001-49), RUBI CONCRETO LTDA (“RUBI”, CNPJ no 10.602.180/0001-35),
CRISTAL CONCRETO LTDA (“CRISTAL”), CNPJ no 10.602.178/0001-66), ARENITO
CONCRETO LTDA (“ARENITO”, CNPJ no 11.240.894/0001-03) e ARDÓSIA CONCRETO
LTDA (“ARDÒSIA”, CNPJ no 11.240.895/0001-58), determinada pelo Termo de Distribuição
de Procedimento Fiscal – TDPF 0812800.2017.00097-4.
O Auto de Infração foi lavrado contra a contribuinte Polimix Concreto Ltda
(“POLIMIX”) por esta ter incorporado as empresas referenciadas no parágrafo anterior.
A Autoridade Fiscal alega que a POLIMIX, antes das incorporações, teria
substituído seus estabelecimentos com a abertura das empresas acima descritas com o objetivo
de fragmentar as receitas obtidas com a produção e comercialização de concreto usinado,
tributando-as pelo Lucro Presumido, em vez do Lucro Real.
Fl. 42305
DF CARF MF
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Segundo a Autoridade Fiscal, com a abertura das empresas em substituição as
suas filiais, mantendo-se os ativos (estabelecimentos, caminhões e equipamentos) e respectivas
despesas na POLIMIX, proporcionou uma redução na apuração do IRPJ e da CSLL por ela
devidos, configurando um planejamento tributário indevido e ilícito, que teria beneficiado
indiretamente a pessoa física controladora, sr. Ronaldo Moreira Vieira, um dos responsáveis
solidários arrolados no Auto de Infração.
Relata a Autoridade Fiscal que a estratégia acima descrita já havia sido constatada
anteriormente no procedimento determinado pelo TDPF 0818500.2013.00239-1, que resultou na
lavratura de Auto de Infração consubstanciada no processo n° 16561.720012/2015-23, com
exigência de IRPJ e CSLL dos anos calendários 2009 a 2012.
No processo n° 16561.720012/2015-23 o Auto de Infração envolveu também as
empresas QUARTZO CONCRETO, GRANITO CONCRETO, OPALA CONCRETO,
URÂNIO CONCRETO, BERILO CONCRETO e COARI CONCRETO. A POLIMIX
impugnou o Auto de Infração, tendo sido julgada parcialmente procedente pela 1a instância,
tendo sido oferecido recurso de ofício em face do montante exonerado. A POLIMIX apresentou
recurso voluntário que não foi conhecido, por intempestivo. O CARF negou provimento ao
recurso de ofício, mantendo as exonerações, por reconhecimento de decadência de parte do
lançamento (relativas aos três primeiros trimestres de 2009).
A POLIMIX optou por parcelar o crédito tributário pelo Programa Especial de
Regularização Tributária – PERT, o crédito tributário remanescente no processo n°
16561.720012/2015-23 após a decisão do CARF.
Voltando ao presente processo, a Autoridade Fiscal esclareceu que o
procedimento fiscal levado a efeito nos presentes autos teve como objetivo verificar a
continuidade da prática
constatada
no procedimento
fiscal
anterior (processo
n°
16561.720012/2015-23).
3. DESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL
O procedimento fiscal buscou confirmar a continuidade do planejamento
tributário ilícito promovido pela POLIMIX desde o ano de 2004, quando
deu início à abertura de empresas para fragmentar as receitas auferidas
com a produção e a comercialização de concreto usinado e tributá-las
pelo Lucro Presumido em vez do Lucro Real, tendo como o real
beneficiário desse planejamento, o Sr. Ronaldo Moreira Vieira,
controlador do Grupo Econômico da POLIMIX.
Conforme já mencionamos no item 1 do presente, o referido
planejamento já foi fartamente demonstrado e documentado no curso da
fiscalização levada a efeito pelo TDPF-F 0818500.2013.00239-1 que
resultou no Auto de Infração do processo administrativo digital
16561.720012/2015-23, tendo o CONTRIBUINTE concordado com esse
entendimento, visto ter desistido da lide e optado por parcelar o crédito
tributário.
Durante e após o término da referida fiscalização, o CONTRIBUINTE
providenciou o desmantelamento desse planejamento tributário com a
Fl. 42306
DF CARF MF
Documento nato-digital

incorporação de todas as denominadas “Empresas Concreteiras”
(URÂNIO, QUARTZO, GRANITO, OPALA, BERILO, COARI,
PRATA, ZET RIO, RUBI, CRISTAL, ARENITO e ARDÓSIA) e
também das empresas intermediárias criadas para “mascarar” o vínculo
entre elas e a POLIMIX, conforme irá se relatar em detalhes a seguir.
Tal procedimento apenas confirma que a constituição dessas empresas
não teve propósito negocial e apenas serviu para reduzir a tributação do
IRPJ e da CSLL. Quando a Receita Federal expôs a fraude, não havia
mais sentido em continuar com a simulação do negócio.
Segundo a Autoridade Fiscal, não houve propósito empresarial e negocial na
constituição das empresas QUARTZO, URÂNIO, GRANITO e OPALA (que denominou
“Empresas Concreteiras”), por terem sido constituídas em área de atuação da POLIMIX
(produção e comercialização de concreto), estarem sob o comando da POLIMIX e sem
autonomia de decisão, não contando com recursos próprios, usando os mesmos recursos e
faturando em nome da POLIMIX.
d) No ano de 2004, foram constituídas as empresas operacionais Quartzo,
Urânio, Granito e Opala, assim como a “holding” Fiabe, todas registradas
nos órgãos competentes respectivamente em 17/09/2004, 14/09/2004,
20/10/2004, 21/09/2004 e 30/09/2004 conforme consta nos sistemas da
Receita Federal do Brasil e nos respectivos Atos Societários destas
empresas anexados ao presente. Como veremos no decorrer deste Termo,
não houve qualquer propósito empresarial e negocial para a criação das
Empresas Concreteiras Quartzo, Urânio, Granito e Opala, tendo em vista
que operavam em áreas de atuação da POLIMIX tais como a produção e
comercialização de concreto usinado, sob o mesmo comando, sem
autonomia de decisão e, não contando com recursos próprios, prestavam
os serviços utilizando os mesmos recursos daquela, faturando-os,
inclusive, em nome dela.
A Autoridade Fiscal relata as alterações societárias realizadas no que denominou
de “Grupo Econômico Polimix” no período 2000 a 2015, chegando-se a estrutura societária
verificada no período abrangido pelo procedimento fiscal (anos-calendário 2013 a 2015):
3.1
GRUPO
ECONÔMICO
DA
POLIMIX
E
A
REORGANIZAÇÃO SOCIETÁRIA
Neste item passaremos a detalhar o histórico das alterações societárias
perpretadas pelo Sr. Ronaldo desde meados do ano calendário de 2000
até 2015, período final abrangido por esta fiscalização.
Parte das informações e demonstrativos que espelham a situação do ano
calendário de 2000 a 2012 foi extraída do Termo de Verificação Fiscal
relativo à fiscalização anterior, objeto do processo 16561.720012/2015-
23, cujos documentos citados se encontram anexados ao presente.
Fl. 42307
DF CARF MF
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a) No momento imediatamente anterior ao dia 30/11/2000, o grupo
econômico ao qual pertence a POLIMIX, simplificadamente, assim se
encontrava:
(...)
1.1 Da acusação fiscal
1.1.1 Fracionamento de receita
A Autoridade Fiscal alega que o objetivo da constituição das denominadas “Empresas
Concreteiras” foi para fracionar o faturamento da POLIMIX, tributando-as pelo Lucro
Presumido e com isso reduzindo os tributos devidos.
3.4 FRACIONAMENTO DA POLIMIX CONCRETO LTDA E A
CONSTITUIÇÃO DAS EMPRESAS CONCRETEIRAS
No período compreendido entre 2004 a 2014, a POLIMIX constituiu as
denominadas “Empresas Concreteiras”, conjunto formado por 12
empresas: Urânio, Granito, Opala, Quartzo, Coari, Berilo, Rubi, Cristal,
Arenito, Ardósia, Prata e Zet Rio, com o objetivo de fracionar o seu
faturamento, tributando-o separadamente pelo Lucro Presumido,
reduzindo indevidamente, dessa forma, os valores devidos.
O demonstrativo da sequência evidencia a evolução da participação
crescente das receitas das Empresas Concreteiras, à medida que foram
sendo constituídas, que chegou a representar 50% do total de faturamento
informado pela POLIMIX em 2014. As informações foram obtidas a
partir das DIPJs e ECFs, anexadas ao presente.

A Autoridade Fiscal alega que a constituição das Empresa Concreteiras visou a
maximização de distribuição de dividendos isentos.
O reflexo desse planejamento abusivo, realizado através da reorganização
societária, visou a maximização da distribuição de dividendos isentos.
Em termos fiscais, pode-se distribuir lucros sem a incidência do imposto
de renda na fonte, tendo como limite a base de cálculo presumida do
IRPJ devido no trimestre, deduzidos dos valores correspondentes ao
IRPJ, a CSSL, a COFINS e ao PIS, conforme ADN COSIT no 4/96.
Vejamos, por exemplo, a distribuição de lucros promovida pela empresa
Quartzo no ano calendário de 2014.
Fl. 42308
DF CARF MF
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Com base na citada legislação e a partir das informações da DIPJ do EX
2015 AC 2014 ND0001619474, verificamos que o lucro a distribuir seria
de R$1.194.582,65, conforme demonstra-se na sequência.

No entanto, verificamos que a empresa distribuiu R$9.630.000,00, sendo
R$9.430.000,00 para a Verona e R$200.000,00 para a Pan, conforme
informado na Ficha 38.

A parcela dos lucros ou dividendos que excede o valor da base de cálculo
do imposto, diminuída de todos os impostos e contribuições a que estiver
sujeita a pessoa jurídica, pode ser distribuída sem a incidência do
imposto, desde que a empresa demonstre, através de escrituração contábil
feita com observância da legislação comercial, que o lucro efetivo é
maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de
cálculo do imposto pela qual houver optado conforme prevê o artigo 48
da IN SRF 93/1997.
Para que a Quartzo pudesse ter distribuído esse montante de dividendos,
a fiscalizada declarou lucro líquido de R$ 14.518.622,92 (21,7% do
faturamento) conforme observa-se na referida Ficha 38 da DIPJ, e,
provavelmente, fez a apuração com base nessa legislação.
As empresas da área de construção civil podem apurar o Lucro
Presumido pelo coeficiente favorecido de 8% e, se demonstrarem
contabilmente que o lucro é maior, podem então distribuí-lo na forma de
dividendos isentos.
Veja que somente para essa concreteira, para um único ano-calendário, a
adoção do regime do lucro presumido (8% do faturamento) permitiu uma
distribuição a maior de R$ 8.435.417,35 de dividendos isentos!
Constata-se, dessa forma, que a essência do planejamento tributário
abusivo perpretado foi a possibilidade de maximizar a distribuição dos
Fl. 42309
DF CARF MF
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dividendos isentos, mais relevante até que a vantagem da redução de
IRPJ/CSLL através da concentração das despesas na empresa “mãe”
(POLIMIX), submetida à tributação pela sistemática do lucro real.
Conforme relatamos no item 1 do presente, tal planejamento tributário
ilícito já foi constatado em fiscalização anterior, objeto do TDPF-F
0818500.2013.00239-1, que efetuou o lançamento de IRPJ e CSLL
relativo aos anos calendário de 2009 a 2012, formalizado no processo
16561.720014/2015-12, tendo-se coletado inúmeras evidências e provas
de que a POLIMIX e essas empresas se comportavam como uma única
empresa.
No curso da presente fiscalização foram realizadas diversas intimações
ao CONTRIBUINTE para coletar as evidências sobre a continuidade
desse planejamento e sua extensão, visto ter-se verificado que todas as
Empresas Concreteiras já haviam sido incorporadas pela POLIMIX entre
2014 e 2016, período em que a empresa foi fiscalizada e autuada,
confirmando assim que haviam sido constituídas anteriormente apenas
para fracionar o resultado da empresa “mãe” (POLIMIX) e maximizar a
distribuição de lucros isentos.
1.1.2 Administração comum entre POLIMIX e Empresas Concreteiras
A Autoridade Fiscal alega que as Empresas Concreteiras e a POLIMIX tinham os
mesmos administradores
3.4.1 Mesma administração
Verificamos que as 12 Empresas Concreteiras foram administradas pelos
mesmos administradores da POLIMIX no período abrangido por esta
fiscalização de 2013 a 2015, conforme demonstrativo da sequência.

Essa situação já fôra verificada na fiscalização anterior, conforme
demonstrativo extraído do Termo de Verificação Fiscal correspondente,
transcrito na sequência:
1.1.3 POLIMIX e Empresas Concreteiras localizadas no mesmo endereço
Alega a Autoridade Fiscal que a POLIMIX e as Empresas Concreteiras
compartilhavam o mesmo endereço de suas sedes.
Fl. 42310
DF CARF MF
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3.4.2 Mesmo endereço
A POLIMIX possuía sua sede na Av. Constran, 310, Vila Industrial,
Santana do Parnaíba – SP e as Empresas Concreteiras registraram suas
sedes na Av. Constran, 132, Vila Industrial, Santana do Parnaíba – SP.
Todavia, de fato, a matriz da POLIMIX e das Empresas Concreteiras
sempre estiveram localizadas no mesmo endereço comercial como
veremos a seguir.
Através da 46a Alteração do Contrato Social da POLIMIX realizada em
26/04/2011 e registrada na JUCESP em 11/05/2011 sob no 129.933/11-9,
a POLIMIX alterou o endereço da sua sede da Av. Constran, 310, Vila
Industrial, Santana do Parnaíba – SP para Rua André Manojo, no 135,
sala 203, Centro, Osasco – SP. Como consequência, o CNPJ no
29.067.113/0210-02 passou a ser a matriz e o CNPJ no 29.067.113/0001-
96 passou a ser uma de suas filiais.
Em diligência realizada na referida fiscalização anterior, concluiu-se que
“pelas características do local e informações colhidas, é evidente que a
sala 203 não comporta nenhuma parte administrativa da empresa e
tampouco poderia ser escolhido como seu estabelecimento matriz”,
situação relatada no Termo de Constatação de 10/06/2014, anexado ao
presente.
Em outra diligência efetuada no curso da fiscalização anterior, foi
lavrado o Termo de Constatação de 28/01/2014, anexado ao presente, no
qual se constatou que os números 132 e 310 da Av. Constran pertencem
ao mesmo local, existindo apenas uma guarita que separa os 2 (dois)
portões de acesso e consequentemente os 2 (dois) números.
Essa situação somente foi “corrigida” pela 67a do Contrato Social,
realizada em 26/01/2017 e registrada na JUCESP em 05/04/2017 sob no
127.176/17-2, na qual a POLIMIX alterou o endereço da sua sede da Rua
André Manojo, no 135, sala 203, Centro, Osasco – SP para Av. Constran,
132, Vila Industrial, Santana do Parnaíba – SP. Como consequência, o
CNPJ no 29.067.113/0001-96 passou a ser a matriz e o CNPJ no
29.067.113/0210-02 voltou a ser uma de suas filiais.
Portanto, de fato, podemos afirmar que tanto a POLIMIX quanto as
Empresas Concreteiras possuíam o mesmo endereço comercial, ou seja,
Av. Constran, 132/310, Vila Industrial, Santana do Parnaíba – SP,
operando conjuntamente suas atividades empresariais como se fossem
juridicamente a mesma empresa.
1.1.4 Substituição de filiais entre POLIMIX e Empresas Concreteiras
Alega a Autoridade Fiscal que em consulta ao cadastro CNPJ constatou
coincidência de abertura de filiais das Empresas Concreteiras e da POLIMIX nos mesmos
endereços e que algumas das filiais da POLIMIX foram encerradas dando lugar a filiais das
Empresa Concreteiras, e outras continuaram a operar no mesmo endereço. De acordo com a
Fl. 42311
DF CARF MF
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Autoridade Fiscal, a POLIMIX foi intimada a esclarecer o que fora constatado pela
Fiscalização, informando apenas que o questionamento já havia sido feito na fiscalização
anterior e que as empresas haviam sido incorporadas pela POLIMIX.
3.4.3 Substituição de filiais entre a POLIMIX e as Empresas
Concreteiras
Em consulta aos endereços das filiais das Empresas Concreteiras e da
POLIMIX,
cadastrados
no
sistema
CNPJ,
constatamos
haver
coincidência da abertura de filiais nos mesmos endereços. Algumas
filiais da POLIMIX foram encerradas para dar lugar a filiais das
Empresas
Concreteiras
mas
outras
permaneceram
operando
concomitantemente, conforme demonstrativo da sequência.
(...)
Apesar dessa situação já ter sido comprovada na referida fiscalização
anterior, procedemos ao questionamento do CONTRIBUINTE através do
item 1.6 do Termo de Intimação Fiscal TDPF 0812800.2017.00097-4/10,
não tendo o mesmo apresentado quaisquer esclarecimentos ao constatado
por esta fiscalização, apenas informou que essa questão já foi objeto da
fiscalização anterior e que as referidas empresas já foram incorporadas
pela POLIMIX. A resposta foi protocolada em 02/04/2018 e se encontra
anexada ao presente.
1.1.5 Cessão de imóveis pela POLIMIX às Empresas Concreteiras sem ônus
Segundo a Autoridade Fiscal, apenas 18,1% dos estabelecimentos das Empresas
Concreteiras estavam localizadas em imóveis cujos pagamentos de aluguel foi comprovado,
sendo que a maior parte dos estabelecimentos usou imóveis da POLIMIX, sem custo.
3.4.4 Cessão de imóveis pela POLIMIX sem ônus
O CONTRIBUINTE foi intimado através dos Termos de Intimação
Fiscal TDPF 0812800.2017.00097-4/05, 06 e 07 a esclarecer e
comprovar
a
situação
dos
imóveis
utilizados
por
todos
os
estabelecimentos da Empresas Concreteiras. No caso de serem próprios,
deveria apresentar a Certidão do Cartório de Registro de Imóveis. No
caso de pertencerem a terceiros, deveria apresentar os Contratos de
Locação, a comprovação dos pagamentos realizados etc.
Em atendimento aos referidos termos, o CONTRIBUINTE apresentou
cópias de contratos, pagamentos e esclarecimentos protocolados em
19/09/2017,
04/10/2017,
14/11/2017,
21/11/2017,
28/11/2017
e
01/12/2017, anexados ao presente.
Com base na documentação apresentada, verificamos que apenas 18,1%
dos estabelecimentos das referidas empresas estavam instalados em
imóveis em que foi comprovado o pagamento de aluguéis a terceiros.
Fl. 42312
DF CARF MF
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A maior parte dos estabelecimentos utilizou imóveis cedidos
gratuitamente pela POLIMIX, conforme cópias do Primeiro Termo
Aditivo do Contrato de Locação, assinado em 02/03/2009 e do Quinto
Termo Aditivo do Contrato de Locação, assinado em 02/12/2013, entre a
ASE EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, empresa do
mesmo Grupo Econômico, na condição de locadora e a POLIMIX,
locatária, ambos anexados ao presente.
O Anexo I dos referidos Termos Aditivos relaciona os imóveis locados
pela ASE à POLIMIX que os cede, em comodato, às referidas empresas
que figuram apenas como “anuentes”.
As Empresas Concreteiras nada pagaram à POLIMIX por utilizarem
esses imóveis, incluindo o imóvel destinado às suas sedes e ao da própria
POLIMIX, localizado na Av. Constran, 132, conforme já destacamos no
item 3.3.2.
O demonstrativo da sequência consolida a situação dos imóveis,
conforme informações prestadas pelo CONTRIBUINTE e que foram
detalhadas no ANEXO 1 do Termo de Intimação Fiscal TDPF
0812800.2017.00097-4/10.
(...)
1.1.6 Cessão de equipamentos e caminhões pela POLIMIX às Empresas Concreteiras sem
ônus
A Autoridade Fiscal relata que nenhum dos estabelecimentos das Empresas
Concreteiras dispunha de ativos próprios para a execução dos serviços de concretagem e os
equipamentos e caminhões utilizados pelas mesmas foram cedidos em comodato pela POLIMIX.
3.4.5 Cessão de equipamentos e caminhões pela POLIMIX sem ônus
O CONTRIBUINTE foi intimado através dos Termos de Intimação
Fiscal TDPF 0812800.2017.00097-4/05, 06 e 07 a relacionar, identificar
e comprovar a propriedade de todos os veículo/caminhões e bombas
dosadoras utilizados por todos os estabelecimentos das Empresas
Concreteiras. No caso de serem próprios, deveria apresentar os registros
de propriedade. No caso de pertencerem a terceiros, deveria apresentar
esclarecimentos e documentos que amparassem sua utilização tais como:
os Contratos de Locação, a comprovação dos pagamentos realizados etc.
Em atendimento aos referidos termos, o CONTRIBUINTE apresentou
apenas cópias de contratos de comodato firmados com a POLIMIX,
protocolados em 19/09/2017 e 01/12/2017.
Com base na documentação apresentada, verificamos que todos os
estabelecimentos das Empresas Concreteiras não dispunham de ativos
próprios para a execução dos serviços de concretagem, apenas
equipamentos e caminhões cedidos “em comodato” pela POLIMIX, sem
qualquer contra-partida.
Fl. 42313
DF CARF MF
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A título de exemplo, transcreve-se na sequência, trechos de um dos
Contratos apresentados, uma vez que todos eles seguem exatamente o
mesmo texto e condições, ajustados para cada estabelecimento.
(...)
Note-se que os Contratos são assinados pelos mesmos Representantes
tanto na condição de Comodante como na de Comandatário, mais uma
evidência de tratar-se da mesma empresa. Todos os Contratos
apresentados pelo CONTRIBUINTE em 19/09/2017 e 01/12/2017 se
encontram anexados ao presente.
Em resumo, verificamos que as filiais das Empresas Concreteiras
receberam em comodato, sem a cobrança de aluguéis e sem justificativa
alguma, os equipamentos relacionados no Anexo I dos referidos
Contratos tais como: Centrais Dosadoras de Concreto, Silos, Caminhões
Betoneiras e Pás carregadeiras, utilizados na operação de produção e
fornecimento de concreto usinado.
O CONTRIBUINTE não esclareceu a razão de ter cedido esses
equipamentos sem ônus. Tal situação somente evidencia que são
estabelecimentos da mesma empresa POLIMIX.
1.1.7 Cessão de funcionários pela POLIMIX às Empresas Concreteiras
Segundo a Autoridade Fiscal, houve transferência de funcionários entre a
POLIMIX e as Empresas Concreteiras sem a respectiva baixa, como se estivessem sido
transferidos entre unidades da mesma empresa
3.4.6 Cessão de funcionários pela POLIMIX
Constatamos que funcionários migraram entre as filiais das Empresas
Concreteiras e também entre as filiais da POLIMIX, sem ter havido
alteração na data da admissão, ou seja, como se estivessem sendo
transferidos entre unidades da mesma empresa. O funcionário “Izaqui
dos Santos”, por exemplo, foi incluído na GFIP de 03/2012 da filial 2 da
RUBI CONCRETO mas consta na GFIP da filial 168 da POLIMIX até
02/2012, com admissão em 01/10/1999.

Selecionamos dezenas de outros casos semelhantes, conforme
informações obtidas a partir das GFIPs, relacionados no ANEXO 2 do
Termo de Intimação Fiscal TDPF 0812800.2017.00097-4/10.
1.1.8 Uso da marca “POLIMIX” pelas Empresas Concreteiras
A Autoridade Fiscal entendeu que a utilização do logo “POLIMIX” nas notas
fiscais emitidas pelas Empresas Concreteiras, bem como o mesmo domínio de e-mails seria para
que os clientes a vissem como se fossem apenas uma empresa (a POLIMIX).
Fl. 42314
DF CARF MF
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3.4.7 Utilização da Marca “POLIMIX”
Verificamos que nas notas fiscais de prestação de serviços emitidas pelas
Empresas Concreteiras estão presentes: o logotipo da marca “POLIMIX”
e o contato do correio eletrônico no formato xxxx@polimix.com.br,
sendo que as primeiras letras identificam a “empresa” correspondente,
conforme exemplos da sequência.

Na fiscalização anterior, o CONTRIBUINTE já fôra intimado a
esclarecer a razão das Empresas Concreteiras utilizarem o “site” e o
domínio (...@polimix) da POLIMIX e se manifestaram conforme
relatado no referido Termo de Verificação e transcrito na sequência. Os
Contratos de Registro da marca e de Licença de uso se encontram
anexados ao presente.
“Resposta (item 02 – e): A Urânio, Quartzo, Opala, Granito, Berilo e
Coari não possuem “site” e domínio em decorrência da existência de
contratos de licença e uso de marca firmados com a Polimix Concreto
Ltda, conforme já enviados a V.Sa. Ademais, assim como a utilização da
Marca “Polimix”, o compartilhamento do “site” www.polimix.com.br
pelas referidas empresas faz parte do plano estratégico da Polimix
Concreto Ltda, visando a AGREGAR VALOR à marca “POLIMIX”.”
g.n.
Em relação aos Contratos de Licença e Uso de Marca assinados entre a
POLIMIX (licenciadora) e as Empresas Concreteiras (licenciada), temos:
“Cláusula Primeira: A Licenciadora concede, em caráter temporário e a
título gratuito, isto é, sem ônus de qualquer espécie à Licenciada, o
direito de utilizar-se da marca e do logotipo Polimix, com reserva dos
direitos a ela Licenciadora, relativos na forma e para os fins do disposto
na Lei no 9.279, de 14 de maio de 1996 (Lei da Propriedade Industrial).
Fl. 42315
DF CARF MF
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Cláusula Segunda: O prazo deste contrato é de 5 (cinco) anos,
prorrogáveis por iguais períodos, desde que não haja manifestação em
contrário das Partes.
Cláusula Terceira: A licença e uso da marca Polimix, objeto deste
instrumento, tem fim especial de vinculação publicitária.
Parágrafo Primeiro: A Licenciada se obriga a manter exclusividade na
vinculação da marca Polimix em todas as suas filiais, ou ainda, em suas
novas filiais que venham a ser implantadas em qualquer lugar do
território nacional, seja em suas notas de remessa, em suas notas fiscais,
faturas, equipamentos móveis e nas centrais dosadoras de concreto.
Parágrafo Segundo: A Licenciada manterá a Licenciadora informada do
atual número de filiais, comunicando-a sempre que ocorrer a criação de
novas filiais.
ParágrafoTerceiro: O custo da pintura da logomarca nos equipamentos
das centrais dosadoras de concreto, assim como quaisquer outros custos
para a utilização da marca Polimix será suportado exclusivamente pela
Licenciada, sem que caiba à Licenciadora nenhum ônus.”g.n
Portanto, resta claro que as Empresas Concreteiras utilizaram a marca
POLIMIX em todas as suas operações comerciais e econômicas. Isso
significa dizer que, para o mundo exterior, para seus clientes, o que de
fato existia era a POLIMIX e não as Empresas Concreteiras, as quais
mantém apenas as formalidades exigidas pela legislação comercial e
fiscal (Razão Social, CNPJ, Inscrição Estadual e Contabilidade, outras).
Além disso, verificamos que as DIPJ das Empresas Concreteiras,
relativas aos anos calendário de 2013 e 2014 foram preenchidas pelo
mesmo
contador
(Sr.
Uilson
Roberto
Rissatti)
e
e-mail
(contabil@polimix.com.br), conforme Fichas 2 e 3 da DIPJ do EX2014
AC 2014 da Quartzo Concreto Ltda,, ND 0001619474, transcritas na
sequência, a título de exemplo.
(...)
1.2. Acusação de faltas de propósito negocial e Fraude
A Autoridade Fiscal afirma que a constituição das Empresas Concreteiras teve
como único objetivo a obtenção de vantagem tributária através da fragmentação do faturamento
da POLIMIX distribuindo-o pelas Empresas Concreteiras, tributadas pelo Lucro Presumido.
Segundo a Autoridade Fiscal, constatou-se que fora instituída verdadeira
confusão administrativa, patrimonial, operacional e gerencial entre a POLIMIX e as Empresas
Concreteiras, não sendo possível identificar a autonomia de cada uma delas.
4.AUSÊNCIA DE PROPÓSITO NEGOCIAL E FRAUDE
Fl. 42316
DF CARF MF
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A ação do CONTRIBUINTE de procurar reduzir a carga tributária, por
meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei
caracterizaria apenas planejamento tributário.
O CONTRIBUINTE, quando se depara com diferentes opções lícitas,
tem a liberdade de optar por aquela mais favorável aos seus objetivos.
Porém, a possibilidade de escolha não permite que sejam extrapolados os
limites
traçados
pelo
ordenamento
jurídico.
A
depender
das
circunstâncias, o planejamento realizado pode amoldar-se a uma situação
lícita ou, ao contrário, pode apresentar-se de forma abusiva, tornando-se,
então, ilegal e passível de descaracterização por parte do Fisco.
O CONTRIBUINTE criou formalmente as denominadas Empresas
Concreteiras, cujo regime de tributação era o Lucro Presumido, para
fragmentar as receitas obtidas com a prestação de serviços de
concretagem e manter a maior parte das despesas de operação com a
POLIMIX, tributada pelo Lucro Real e, dessa forma, reduzir a carga
tributária e maximizar a distribuição de lucros aos sócios.
No caso em questão, resta claro que a POLIMIX, visando
exclusivamente obter vantagens tributárias, cedeu sua marca, caminhões,
equipamentos e imóveis para operação, sem quaisquer ônus às Empresas
Concreteiras, sediadas em salas do mesmo prédio e com a mesma
diretoria, para artificialmente constituir novas personalidades jurídicas.
Instituiu
uma
verdadeira
confusão
administrativa,
patrimonial,
operacional e gerencial, não sendo possível identificar a autonomia de
cada uma dessas pessoas jurídicas. A separação (administrativa,
patrimonial, operacional e gerencial) é condição indispensável para a
existência de pessoas jurídicas distintas, optantes por regimes de
tributação diversos. No direito tributário prevalece o princípio da
substância sobre a forma.
Neste caso houve abuso do direito, visto que foram praticados atos
jurídicos plenamente lícitos, no entanto, existiram apenas para suscitar
efeitos tributários benéficos à autuada. A validade ou invalidade do ato
ou negócio jurídico é irrelevante para o Fisco (Art. 118, I, CTN).
(...)
Por todo o exposto, constatamos tratar-se, portanto, de uma única
empresa, a POLIMIX que, com a mesma estrutura administrativa,
operacional, patrimonial e gerencial, utilizou indevidamente as demais
pessoas jurídicas formalmente registradas, apenas para obter vantagens
fiscais, configurando, desse modo, um planejamento tributário ilícito.
O CONTRIBUINTE foi intimado e não demonstrou a independência e
autonomia das Empresas Concreteiras. Não refutou convincentemente os
fatos narrados, nem os documentos coletados por esta fiscalização e pelo
procedimento anteriormente realizado, os quais compuseram um robusto
conjunto probatório e conduziram à conclusão de que a POLIMIX, na
Fl. 42317
DF CARF MF
Documento nato-digital

pessoa de seu controlador e real beneficiário, Sr. Ronaldo, se utilizou
dessas empresas para arquitetar um planejamento tributário ilícito e não
recolher devidamente os tributos devidos e maximizar a distribuição de
lucros isentos.
O direito ao planejamento tributário não é absoluto e sem limites,
merecendo rechaça a redução fiscal que contrarie princípios ou regras do
ordenamento jurídico tributário.
Diante dessas alegações e da instrução probatória juntada ao presente,
caberia ao CONTRIBUINTE apresentar documentos que comprovassem
a efetiva prestação de serviços autossuficiente pelas Empresas
Concreteiras, demonstrando autonomia e independência, desqualificando
assim o conjunto probatório coletado pela fiscalização.
A Autoridade Fiscal alega que a POLIMIX confirmou o entendimento da
Fiscalização por ter desistido do Recurso Voluntário e incluído o débito no PERT.
No entanto, em atendimento ao questionamento efetuado pela
fiscalização, via Termo de Intimação Fiscal TDPF 0812800.2017.0097-
4/10, o CONTRIBUINTE se manifestou em 02/04/2018, confirmando
nosso entendimento, conforme transcreve-se na sequência.

As Empresas Concreteiras foram todas incorporadas pelo próprio
CONTRIBUINTE, após a constatação do planejamento abusivo na
referida fiscalização, iniciada em 18/11/2013 e encerrada em 23/01/2015,
abrangendo os períodos de 2009 a 2012.
O fato dos atos societários terem sido formalmente praticados, com
registro nos órgãos competentes, escrituração contábil, etc, não
Fl. 42318
DF CARF MF
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desqualifica seu enquadramento como simulação, isso porque faz parte
da natureza da simulação o envolvimento de atos jurídicos lícitos. Não é
razoável esperar que alguém tente dissimular um negócio jurídico dando-
lhe a aparência de um outro ilícito.
Ressalte-se ainda o fato do CONTRIBUINTE ter firmado contratos de
comodato de uso de caminhões, equipamentos e imóveis com as
Empresas Concreteiras que, em tese, comprovariam a licitude do
negócio, na verdade, são de outra natureza, o que justamente caracteriza
a simulação.
O CONTRIBUINTE praticou condutas com o evidente intuito de reduzir
o montante do imposto devido e maximizar o lucro distribuído, o que
caracteriza fraude, nos termos do art. 72 da Lei 4.502/64, configurando,
em tese, os crimes previstos nos Incisos I e II do art. 1o, cujos textos
seguem transcritos na sequência.
(...)
1.3. Da Infração apurada
A Autoridade Fiscal concluiu que as Empresas Concreteiras eram parte da
POLIMIX, e por isso consolidou na POLIMIX o faturamento informado pelas mesmas em
cada trimestre dos anos-calendários de 2013 a 2015.
A POLIMIX, ao tributar parte do seu lucro pelo Lucro Presumido ao
invés de tributá-lo pelo Lucro Real com a constituição das Empresas
Concreteiras, reduziu assim, indevidamente, o pagamento de tributos e
tentou avalizar uma operação societária que, nessas circunstâncias, é
inoponível à Fazenda conforme relatado neste Termo.
Quando há a transposição da linha divisória que separa a elisão da fraude,
a tipificação da conduta e o respectivo mecanismo de apuração se dão
pelo inciso VII do artigo 149 do CTN, transcrito na sequência.
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguintes casos:
...
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício
daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
Tendo em vista que as Empresas Concreteiras nunca operaram de forma
autonôma mas como estabelecimentos “filiais”, esta fiscalização
procedeu, de ofício, à inclusão de seus resultados na apuração do Lucro
Real da POLIMIX nos anos calendário de 2013 a 2015 e apurou o IRPJ e
a CSLL correspondentes.
Esta fiscalização utilizou a apuração do resultado informada pelo
CONTRIBUINTE para cada uma das Empresas Concreteiras para os
anos calendário de 2013 a 2015, conforme relacionado na sequência.
Fl. 42319
DF CARF MF
Documento nato-digital

O resultado de cada uma das Empresas Concreteiras foi adicionado ao
informado nas Escriturações Contábeis Fiscais – ECF da POLIMIX,
identificadas na sequência. Ressalte-se que foram deduzidos os valores
de IRPJ e CSLL declarados em DCTF pela POLIMIX e pelas empresas
incorporadas.

Os demonstrativos da sequência consolidam a apuração do IRPJ e da
CSLL da POLIMIX nos trimestres compreendidos entre 2013 e 2015.
(...)
1.4 Da multa qualificada
A Autoridade Fiscal entendeu que o procedimento adotado pela POLIMIX se
caracterizaria como fraude prevista no art. 72 da Lei n° 4.504/64, apta a ensejar a qualificação da
multa de ofício com fundamento no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996:
6. MULTA QUALIFICADA
Diante da análise da tributação das Empresas Concreteiras e da
POLIMIX, bem como de seu real beneficiário, o Sr. Ronaldo,
verificamos que o CONTRIBUINTE engendrou ações cuidadosamente
premeditadas com o intuito de ludibriar a fiscalização, situação que
configura “fraude” e que dá suporte à qualificação da multa.
E diante da perfeita adequação da conduta praticada pela POLIMIX à
descrita no art. 72 da Lei no 4.502, de 1964, correta também a
qualificação da multa de ofício com fundamento no art. 44 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996:
Lei no 9.430, de 1996:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
Fl. 42320
DF CARF MF
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...
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste
artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da
Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de
outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007) grifos nossos
Lei no 4.502, de 1964:
Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir
ou retardar, total ou parcialmente, a
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a
excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a
reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu
pagamento.
2. Dos responsáveis solidários
2.1 Ronaldo Moreira Vieira
O Sr. Ronaldo Moreira Vieria foi arrolado como responsável solidário por ter sido
sócio majoritário na “holding” RV Empreendimentos Ltda, que teria levado a efeito o
“planejamento tributário” considerado abusivo e ilegal pela Fiscalização com o propósito
específico de reduzir a carga tributária do grupo econômico. Segundo a Autoridade Fsical, o sr.
Ronaldo seria o beneficiário direto e indireto da fraude, eis que a maior parte dos dividendos
provenientes dos lucros das Empresas Concreteiras seriam destinados a ele. Sua conduta foi
enquadrada no art. 124 do CTN.
7.1 RONALDO MOREIRA VIEIRA, controlador do Grupo
Econômico
Relataremos, na sequência, todos os passos empreendidos pelo Sr.
Ronaldo Moreira Vieira, controlador do Grupo Econômico do qual a
POLIMIX faz parte, para implantar o planejamento tributário fraudulento
que lhe possibilitou auferir ganhos financeiros expressivos através da
fragmentação das receitas e a redução da tributação:
Desde o final da década de 1990, a POLIMIX já se encontrava sob o
controle total do Sr. Ronaldo, através da utilização de uma holding, a RV
Empreendimentos Ltda, na qual detinha os poderes de administração e
gestão.
A RV Empreendimentos Ltda foi constituída no final de 1996, tendo
como sócios o Sr. Ronaldo (99%) e sua esposa Maria Luiza (1%) e
passou a integrar o quadro societário da POLIMIX com participação de
99,99%. Tal situação perdurou até outubro/2005 quando essa
participação foi reduzida a 75% e em 2011 a 72,43%.
Fl. 42321
DF CARF MF
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Em 30/11/2000, o Sr. Ronaldo constituiu, a “holding” LLV através da
cisão da “holding” RV e após 28 dias, doou as quotas da LLV para suas
filhas Larissa e Luana, todavia, mantendo o usufruto vitalício sobre essas
quotas, inclusive o direito a voto, conforme relatamos no item 3.2.
A partir de 2004, a POLIMIX deu início ao fracionamento de suas
atividades com a constituição das primeiras seis Empresas Concreteiras,
colocando-as sob o controle majoritário da LLV, mantendo originalmente
uma participação de 25%. As quatro empresas constituídas entre 2008 e
2009 (Rubi, Cristal, Arenito e Ardósia) já nasceram submetidas ao
controle direto da RV, conforme graficamente se demonstra:

Nos anos calendário abrangidos por esta fiscalização, a situação
societária foi alterada, de forma que a POLIMIX deixou de ter
participação societária direta nas Empresas Concreteiras, que passaram a
ser formalmente administradas pelas holdings LLV e RV, controladas
diretamente pelo Sr. Ronaldo
Fl. 42322
DF CARF MF
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Conforme relatamos no item 3.4, constatamos que as Empresas
Concreteiras nada mais eram que estabelecimentos da própria POLIMIX
uma vez que:
- possuíam a mesma sede;
- eram administradas pelos mesmos diretores;
- utilizaram a marca POLIMIX;
- utilizaram os equipamentos e caminhões da POLIMIX cedidos em
comodato;
- substituiram filiais e contrataram empregados da POLIMIX.
Verificamos ainda que a maior parte dos dividendos, provenientes do
lucro das Empresas Concreteiras, foram distribuídos para a LLV, através
da Verona e diretamente da RV para a LLV, beneficiando diretamente e
indiretamente o Sr. Ronaldo, controlador e beneficiário da LLV (99% de
usufruto vitalício sobre os lucros, dividendos, direito de voto, e outros) e
da RV (99% de participação sobre os lucros, dividendos etc).
O Sr. Ronaldo, através da RV, sócia majoritária da POLIMIX, constituiu
formalmente essas empresas apenas para transferir parte do faturamento e
consequentemente parte do lucro da POLIMIX para elas, tributando-o
pelo Lucro Presumido em vez do Lucro Real, obtendo ganhos tributários
indevidos com a redução do pagamento de IRPJ e CSLL e a
maximização da distribuição de lucros, o que constitui fraude.
Em novembro/2015, com a incorporação das Empresas Concreteiras e o
desmantelamento do planejamento tributário ilícito, a RV passou a ser a
única sócia, situação que vigorou até dezembro/2016, conforme
detalhadamente relatado no item 3.1 deste termo. A RV foi baixada em
17/01/2017.
7.2 RV EMPREENDIMENTOS LTDA e a responsabilidade
solidária do Sr RONALDO MOREIRA VIEIRA
Fl. 42323
DF CARF MF
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A responsabilidade pelos atos de gerência e administração da RV e, por
conseguinte, da POLIMIX, fica explicito na Cláusula 11a da 8a Alteração
Contratual, de 31/05/2010, transcrita na sequência, a qual trata da
representação da empresa e que permitia ao Sr. Ronaldo tomar decisões
isoladamente, prescindindo da anuência de outro Diretor.

Constatamos que o Sr. Ronaldo efetivamente exercia seu poder decisão
na RV, conforme parte da Ata de Reunião de Sócios, registrada em
15/01/2013, transcrita na sequência

Tal situação somente foi alterada na 9a Alteração Contratual, em
17/12/2014, quando o Sr. Ronaldo teria renunciado ao cargo de Diretor,
conforme transcreve-se a sequência

O Sr. Ronaldo, na qualidade de sócio e representante da RV, sócia
majoritária da POLIMIX, era o responsável, de fato, pela administração e
Fl. 42324
DF CARF MF
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gerência da empresa, conforme Ata de Reunião, registrada em
03/01/2013, parcialmente transcrita na sequência.

Em função do exposto, podemos afirmar que a RV Empreendimentos
Ltda, na condição de sócia majoritária, administrou a POLIMIX e, nessa
posição, comandou as ações do planejamento tributário ilícito que
resultou na presente autuação.
O art. 124, do Código Tributário Nacional, dispõe que são solidariamente
obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que
constitua o fato gerador e as pessoas expressamente designadas por lei:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o
fato gerador da obrigação
principal;
II - as pessoas expressamente designadas por lei.
Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta
benefício de ordem.
2.2 Responsabilidade solidária dos diretores da POLIMIX e das Empresas Concreteiras
A Autoridade Fiscal arrolou os diretores da POLIMIX, que também eram
administradores das Empresas Concreteiras à época dos fatos geradores, porque teriam
participado da fraude alegada ao terem praticado atos com infração de lei e dessa forma incursos
no art. 135 do CTN.
7.3 RESPONSABILIDADE DOS DIRETORES DA POLIMIX E
DAS EMPRESAS CONCRETEIRAS
O inciso III do art. 135 Código Tributário Nacional - CTN, dispõe que
são pessoalmente responsáveis os diretores, gerentes e representantes das
pessoas jurídicas de direito privado relativamente a atos que sejam
praticados com infração de lei, contrato social ou estatutos:
Art. 135.
Fl. 42325
DF CARF MF
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São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:
III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de
direito privado.
Conforme exaustivamente demonstrado no presente termo, a RV
Empreendimentos Ltda, representada pelo Sr. Ronaldo e a POLIMIX,
levaram a efeito um “planejamento tributário” abusivo e ilegal, com o
propósito específico de reduzir a carga tributária do grupo econômico,
com a efetiva participação de seus administradores, os quais são
responsáveis, nos termos do Estatuto Social, pela prática de todos os atos
necessários ou convenientes à administração dos negócios da POLIMIX
e das Empresas Concreteiras.
Os diretores, relacionados na sequência, ocuparam à época dos fatos e,
alguns, ainda permanecem ocupando, cargos de alta gerência, seja como
Diretores ou como Administradores, conforme comprovam as GFIPs dos
anos calendário de 2013 e 2015, anexadas ao presente, na qual figuram
com a Classificação Brasileira de Ocupações do Ministério do Trabalho e
Emprego – C.B.O 1210, destinada a identificar os cargos de Diretoria.
Tais pessoas exerciam a administração da POLIMIX e das Empresas
Concreteiras simultaneamente, situação fartamente comprovada nos
Contratos Sociais, nos Contratos de Comodato de Equipamentos e de
Imóveis, nas Atas de Reunião Societária e em pesquisas no sistema CNPJ
da RFB, anexados ao presente, situação que também os torna
responsáveis solidários pelo planejamento tributário abusivo e ilegal

Verificamos, no entanto, que a maior parte dos atos administrativos tais
como os Contratos de Comodato de Equipamentos e de Imóveis entre a
POLIMIX e as Empresas Concreteiras nos anos considerados nesta
fiscalização, com o objetivo de dar a aparência de legalidade ao
planejamento tributário ilícito, foram praticados pelos Diretores com
atuação mais ostensiva: Galid, Almir e Maria Auxiliadora, conforme se
detalhará na sequência.
2.2.1 Do responsável solidário Galid Osman Didi (“GALID”)
Reproduzo o relatado no TVF em relação ao sr. GALID.
Fl. 42326
DF CARF MF
Documento nato-digital

O Sr. Galid é o Representante Legal da POLIMIX desde 18/10/2005 bem
como de todas as Empresas Concreteiras desde a sua constituição, além
de compor a Diretoria dessas empresas e das empresas veículo (Verona,
PAN etc) e, nessa condição, participou do planejamento tributário ilícito
que resultou na presente autuação, conforme detalharemos na sequência.
As Empresas Concreteiras Ardósia e Arenito foram constituídas
respectivamente em 30/09/2009 e 02/10/2009, tendo como sócios a RV
(99%) e o Sr. Galid (1%), situação que perdurou até 03/07/2012 quando,
através da 3a alteração contratual, registrada sob o número 271.906/12-1
e da 4a alteração contratual, registrada sob o número 271.903/12, foi
substituído
na
sociedade
pela
empresa
PAN
SERVIÇOS
ADMINISTRATIVOS LTDA, mantendo, no entanto, sua condição de
Diretor e Administrador em ambas as empresas.

Fl. 42327
DF CARF MF
Documento nato-digital

O Sr.Galid praticava os atos de administração e gestão tanto das
Empresas Concreteiras quanto da POLIMIX, da Verona e da PAN, fato
que pode ser constatado pelos inúmeros Contratos de Comodato de
Equipamentos, Locação de Imóveis e Alterações Contratuais e que se
encontram acostados ao presente. Na sequência, transcrevemos parte de
alguns a título de exemplo.
CONTRATO COMODATO DE EQTOS/CAMINHÕES CEDIDOS
PELA POLIMIX PARA OPALA
Note-se que o Sr. Galid e a Sra Maria Auxiliadora assinam pela
POLIMIX (comodante) e pela OPALA (comandatária).
Fl. 42328
DF CARF MF
Documento nato-digital

CONTRATO DE CESSÃO DE IMÓVEIS PELA POLIMIX PARA
AS EMPRESAS CONCRETEIRAS
Trata-se de contrato de locação de uma grande quantidade de imóveis,
distribuídos em todo o território nacional, tendo como locadora a
empresa ASE Empreendimentos e Participações, empresa do mesmo
Grupo Econômico da POLIMIX e a própria POLIMIX. Note-se que as
Empresas Concreteiras constam apenas como ANUENTES. Note-se
ainda que o Sr. Galid assina como Diretor da POLIMIX e também como
Diretor de todas as Empresas Concreteiras.
Fl. 42329
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 42330
DF CARF MF
Documento nato-digital

8a ALTERAÇÃO CONTRATUAL DA QUARTZO CONCRETO
Nessa alteração contratual as sócias VERONA e PAN cedem suas cotas
para a POLIMIX. Note-se que o Sr. Galid assina como Diretor das três
empresas.

Fl. 42331
DF CARF MF
Documento nato-digital

2.2.2 Do responsável solidário Almir Antonio Fassarela (“ALMIR”)
Reproduzo o relatado no TVF em relação ao sr. ALMIR.
7.3.2 ALMIR ANTONIO FASSARELLA CPF 416.501.827-91
O Sr. Almir participou da Diretoria da POLIMIX de 18/10/2005 até
10/11/2015 e de todas as Empresas Concreteiras até 07/2015, além de
compor a Diretoria das empresas veículo (Verona, PAN etc) e, nessa
condição, participou do planejamento tributário ilícito que resultou na
presente autuação, conforme detalharemos na sequência.
O Sr.Almir praticava os atos de administração e gestão tanto das
Empresas Concreteiras quanto da POLIMIX, da Verona e da PAN, fato
que pode ser constatado pelos inúmeros Contratos de Comodato de
Equipamentos, Locação de Imóveis e Alterações Contratuais e que se
encontram acostados ao presente.
Na maior parte das vezes, o Sr. Almir assinou documentos
conjuntamente com o Sr. Galid, como pode-se observar dos excertos
transcritos no item 7.3.1.
Na sequência, transcrevemos parte de alguns outros documentos para
melhor configurar a participação do Sr. Almir.
CONTRATO DE COMODATO DA SEDE DA POLIMIX PARA A
EMPRESA PRATA
Note-se que o Sr. Galid e o Sr. Almir assinam pela POLIMIX
(comodante) e pela PRATA (comandatária).
Fl. 42332
DF CARF MF
Documento nato-digital

CONTRATO DE LOCAÇÃO DE IMÓVEL PARA A QUARTZO
Fl. 42333
DF CARF MF
Documento nato-digital

CONTRATO COMODATO DE EQTOS/CAMINHÕES CEDIDOS
PELA POLIMIX PARA A PRATA

2.2.3 Da responsável solidária Maria Auxiliadora de Assis Franco Gribel (“MARIA
AUXILIADORA”)
Reproduzo o relatado no TVF em relação à sra. MARIA AUXILIADORA.
7.3.3 MARIA AUXILIADORA DE ASSIS FRANCO GRIBEL CPF
591.551.247-04
Fl. 42334
DF CARF MF
Documento nato-digital

A Sra. Maria Auxiliadora participa da Diretoria da POLIMIX desde
12/02/2008 bem como de todas as Empresas Concreteiras desde a sua
constituição, além de compor a Diretoria das empresas veículo (Verona,
PAN etc) e da RV. Nessa condição, participou do planejamento tributário
ilícito que resultou na presente autuação, conforme detalharemos na
sequência.
A Sra. Maria Auxiliadora praticava os atos de administração e gestão
tanto das Empresas Concreteiras quanto da POLIMIX, da Verona, da
PAN e da RV, fato que pode ser constatado pelos inúmeros Contratos de
Comodato de Equipamentos, Locação de Imóveis e Alterações
Contratuais e que se encontram acostados ao presente.
Por diversas vezes, a Sra. Maria Auxiliadora assinou documentos
conjuntamente com o Sr. Galid, como pode-se observar dos excertos
transcritos nos itens 7.3.1 e 7.3.2.
Na sequência, transcrevemos parte de alguns outros documentos para
melhor configurar a participação da Sra. Maria Auxiliadora
CONTRATO COMODATO DE EQTOS/CAMINHÕES CEDIDOS
PELA POLIMIX PARA ZET RIO

ATA DE REUNIÃO DA POLIMIX EM 16/10/2015
Fl. 42335
DF CARF MF
Documento nato-digital

A Sra. Maria Auxiliadora participa na condição de Diretora,
representando a sócia majoritária RV Empreendimentos Ltda.

3. Da Impugnação
A autuada POLIMIX, bem como os responsáveis solidários apresentaram
tempestivamente impugnação ao Auto de Infração, os quais estão juntadas nas páginas abaixo
discriminadas:
Impugnante
Páginas (E-PROCESSO)
POLIMIX CONCRETO LTDA
41.790 a 41.839
RONALDO MOREIRA VIERA
41.844 a 41.883
GALID OSMAN DIDI
41.889 a 41.928
ALMIR ANTONIO FASSARELLA
41.889 a 41.928
MARIA AUXILIADORA DE ASSIS GRIBEL 41.889 a 41.928

3.1 Da Impugnação da autuada POLIMIX
A POLIMIX incialmente rechaçou a afirmação da Autoridade Fiscal de que teria
concordado com o entendimento da Fiscalização ao adeir ao PERT. Segundo a mesma, teria
incorporado as Concreteiras para que não ficasse sujeita a novo procedimento de fiscalização
(entende que a estrutura societária por ela adotada, com a abertura das empresas foi totalmente
lícita).
Fl. 42336
DF CARF MF
Documento nato-digital

Irresignou-se com a responsabilização solidária do sr. Ronaldo e dos diretores e
afirma que apesar das defesas dos responsáveis solidários terem sido apresentados em apartado,
não se poderia deixar de mencionar que a desconsideração de diversas pessoas jurídicas para
chegar às pessoas físicas fora ato abusivo e arbitrário, ainda mais considerando que foram
arrolados os bens daquelas pessoas, inclusive daquelas que não mais fazem parte dos quadros da
POLIMIX, como seria o caso do Sr. Almir.
Alegou a POLIMIX que a Fiscalização, ao desconsiderar uma cadeia de pessoas
jurídicas à revelia do atendimento dos requisitos de validade para tal ato previstos no
ordenamento pátrio, com destaque para o art. 50 do Código Civil (CC) e a expressa
excepcionalidade da aplicação do art. 135 do Código Tributário Nacional (CTN), acabou ferindo
o estado democrático de direito.
3.1.1 Da alegação de nulidade do Auto de Infração
Alegou que o Auto de Infração seria nulo por ter se baseado integralmente em
presunção e que as provas carreadas aos autos não comprovariam a fraude apontada.
II – PRELIMINARMENTE
II.1 – Nulidade do AI Pautado em Mera Presunção - Precariedade
das Provas Produzidas para a Constituição do Crédito Tributário
19. Consoante disposição expressa do artigo 142 do CTN, é atribuída à
autoridade administrativa o poder-dever de constituir o crédito tributário
em favor do Fisco, sob pena de responsabilidade funcional, mediante
lançamento de ofício, com a identificação de todos os elementos da
relação jurídico tributária, a elencar:
(i) materialidade;
(ii) momento de ocorrência (aspecto temporal);
(iii) local (aspecto espacial);
(iv) sujeição ativa e passiva (aspecto pessoal) e
(v) o valor devido apurado mediante a aplicação de determinado
percentual sobre uma base de cálculo (aspecto quantitativo).
20. No entender da D. AFR, estaria configurada a materialidade
ensejadora da tributação pelo IRPJ e CSLL, em razão da suposta
sociedade de fato existente entre a IMPUGNANTE e as Concreteiras, o
que imporia a tributação de toda a receitas destas empresas com base no
lucro real
21. Tal materialidade fora supostamente constatada por meio do Termo
de Verificação Fiscal – TDPF 0812800.2017.00097-4/16, o qual,
basicamente em cópia da autuação anterior, é enriquecido por quadros,
organogramas, planilhas, cópias de contratos, quase tudo o que a
Fl. 42337
DF CARF MF
Documento nato-digital

IMPUGNANTE apresentou em resposta às intimações da Fiscalização
nos últimos anos.
22. Nada obstante, fato é que, em nenhum momento, a D. AFR
comprova a alegação específica de fraude, baseando todo a sua
conclusão em (equivocadas) presunções, baseadas em acusações
genéricas e evasivas, como se exemplifica abaixo:
“(...)
O fato dos atos societários terem sido formalmente praticados, com
registro nos órgãos competentes, escrituração contábil, etc., não
desqualifica seu enquadramento como simulação, isso porque faz parte da
natureza da simulação o envolvimento de atos jurídicos lícitos. Não é
razoável esperar que alguém tente dissimular um negócio jurídico dando-
lhe a aparência de um outro ilícito.
Ressalte-se ainda o fato do CONTRIBUTNTE ter firmado contratos de
comodato de uso de caminhões, equipamentos e imóveis com as
Empresas Concreteiras que, em tese, comprovariam a licitude do
negócio, na verdade, são de outra natureza, o que justamente
caracteriza a simulação.
(...)” (fls. 44 TDPF)
23. A D. AFR inicia afirmando que tudo o que a IMPUGNANTE fez foi
lícito e dentro das formalidades exigidas, mas conclui que, justamente,
por isso estaria caracterizada a simulação!
“Diante da análise da tributação das Empresas Concreteiras e da
POLIMIX, bem como de seu real beneficiário, o Sr. Ronaldo, verificamos
que o CONTRIBUINTE engendrou ações cuidadosamente premeditadas
com o intuito de ludibriar a fiscalização, situação que configura ‘fraude’
e que dá suporte à qualificação da multa”. (fls. 56 TDPF)
(...)
26. Em verdade, o TDPF, por melhor estruturado e superficialmente
robusto que pareça (são 77 páginas de organogramas, planilhas e etc.),
não faz prova de nenhuma fraude, baseando toda a sua investigação em
elementos como quadro societário semelhante e empréstimo de
equipamentos, o que, à evidência, não implica qualquer ilegalidade e,
tampouco, passa de mera presunção da D. AFR.
27. Como visto, a própria AFR, em diversos momentos, afirma que os atos
formais, como os contratos de locação e comodato foram devidamente
apresentados pela Fiscalização, tanto assim que todos os termos de
intimação da fiscalização foram devidamente respondidos, com todo o
esmero possível
28. O curioso é que, em não havendo qualquer prova da fraude,
presumiu-se tratar de dissimulação, já que não existe qualquer
irregularidade nos documentos apresentados pela IMPUGNANTE!
Fl. 42338
DF CARF MF
Documento nato-digital

29. Isso tudo evidencia a total incoerência e a precariedade do trabalho
fiscal quanto à identificação do suposto planejamento tributário ilícito,
bem como a suspeita infundada de fraude
30. Talvez, por conta do fato de a D. AFR sequer ter demonstrado
interesse em saber a realidade fática da organização societária existente à
época, inclusive, para determinar o papel da IMPUGNANTE na
operação, conduziu fatalmente à ocorrência de erro de premissa, que
ocasionou insegurança e imprecisão na identificação do ato infracional e
a fragilidade de indícios de sonegação fiscal por parte da
IMPUGNANTE.
31. Conforme adiantado, o artigo 142 do CTN, que rege o lançamento
tributário, conferindo competência à Fiscalização para o exercício desta
importante função e, ao mesmo tempo, estabelecendo os parâmetros e
limites necessários para que a realização da atividade do lançamento pela
Fiscalização se dê dentro da legalidade e da segurança jurídica. É o que
se verifica da leitura do referido artigo:
“Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir
o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da
obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o
montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso,
propor a aplicação da penalidade cabível.” (grifos nossos)
32. Da leitura do dispositivo supra, depreende-se que a primeira e mais
elementar atribuição da Autoridade Administrativa para concretizar o ato
de lançamento, premissa de todos os comportamentos subsequentes, que
é verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária e
determinar a matéria tributável, assim como a penalidade cabível.
33. Talvez na ânsia de satisfazer a sua volúpia arrecadatória, à revelia do
artigo 142 do CTN, a D. Autoridade Fiscal tenha deixado de analisar a
culpabilidade da IMPUGNANTE para efeito do lançamento de crédito
tributário.
34. Nessa hipótese, é bom lembrar que, em caso de dúvida quanto a fatos
e prática de infrações, a interpretação da legislação tributária deve ser
feita sempre favoravelmente ao contribuinte, como é consagrado na regra
geral do artigo 112 do Código Tributário Nacional que assim dispõe:
“Artigo 112 - “A lei tributária que define infrações, ou lhe comina
penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso
de dúvida quanto:
(...)
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.”
35. No entanto, a norma em questão não fora observada pela Fiscalização
que, partindo de fatos de entendimento equivocado sobre a organização
Fl. 42339
DF CARF MF
Documento nato-digital

societária das empresas envolvidas, conforme demonstrado, lavrou o
combalido AI.
36. Em situações como a presente, os precedentes do CARF se dão no
sentido de que a prova baseada em mera presunção é precária, a conferir:
(...)
38. Sobre a necessária correspondência entre os fatos jurídicos que
sustentam o lançamento e as provas, vale citar a obra de Fabiana Del
Padre Tomé:
“Os atos administrativos apresentam características que objetivam,
simultaneamente, conferir garantia aos administrados e prerrogativas à
Administração. Dentre elas, releva destacar a presunção de legitimidade,
caracterizando presunção juris tantum de validade, da qual decorre que o
ato seja considerado regularmente praticado até que outra linguagem
jurídico-prescritiva determine o contrário, invalidando-o.
Essa presunção, entretanto, não exime a Administração do dever de
comprovar a ocorrência do fato jurídico, bem como das
circunstâncias em que este se verificou. É que, sendo os atos de
lançamento e de aplicação de penalidade vinculados e regidos, dentre
outros, pelos princípios da estrita legalidade e da tipicidade, tais
expedientes dependem, necessariamente, da cabal demonstração da
ocorrência dos motivos que os ensejaram. A motivação deve ser,
portanto, respaldada em provas. Seguindo semelhante linha de raciocínio,
conclui Paulo de Barros Carvalho: “Na própria configuração oficial do
lançamento, a lei institui a necessidade de que o ato jurídico
administrativo seja devidamente fundamentado, o que significa dizer
que o fisco tem que oferecer prova concludente de que o evento
ocorreu na estrita conformidade da previsão genérica da hipótese
normativa”. (In. TOMÉ. Fabiana Del Padre. “A prova no Direito
Tributário”. São Paulo: Noeses, 2008. pg. 240/241) (grifou-se)
39. E mais adiante, conclui:
“(...) É insustentável o lançamento ou o ato de aplicação de penalidade
que não tenha suporte em provas suficientes da ocorrência do
evento”. (g.n.)
40. A insustentabilidade do presente lançamento se perfaz, na medida em
que a D. AFR limitou-se a supor a existência de poder de controle da
IMPUGNANTE sobre as Concreteiras, quando deveria ter diligenciado
para confirmar o indício de poder indireto.
41. Diante disso, nota-se evidente afronta ao exercício do contraditório
e da ampla defesa, acarretando a nulidade do AI, nos termos do art. 59
do Decreto n° 70.235/72, confira-se:
“Art. 59. São nulos:
(...)
Fl. 42340
DF CARF MF
Documento nato-digital

II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou
com preterição do direito de defesa”. (g.n.)
42. Assim, considerando que o trabalho fiscal é acometido por
precariedade material, imperioso o reconhecimento da nulidade do
lançamento, por lhe faltar os requisitos estes exigidos pelo artigo 142 do
CTN para validade do ato administrativo tributário.
42. Assim, considerando que o trabalho fiscal é acometido por
precariedade material, imperioso o reconhecimento da nulidade do
lançamento, por lhe faltar os requisitos estes exigidos pelo artigo 142 do
CTN para validade do ato administrativo tributário.
3.1.1 Da alegação de decadência
A POLIMIX alega que parte do lançamento relativos aos fatos geradores
ocorridos em 31/03/2013, 30/06/2013 e 30/09/2013 teriam sido atingidos pela decadência, por
ter ocorrido pagamento de tributos naqueles períodos, e dessa forma que o prazo inicial para
contagem de decadência seria a data do pagamento e que não poderia ser utlizado o prazo
previsto no art. 173 , I, do CTN por não ter havido comprovação de fraude.
II.2 - Da Decadência
43. Impediente se faz, ainda, o reconhecimento da decadência dos
primeiros três trimestres de 2013, com fulcro no § 4o do artigo 150 do
CTN, a destacar:
“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos
tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o
pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo
ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade
assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
(...)
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a
contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a
Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o
lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação”. (grifo nosso)
44. Isso porque, embora não se desconheça a intenção de a Fiscalização
pretender a aplicação do art. 173, I do CTN, fato é que as infrações
descritas nos fatos geradores das cobranças dos trimestres encerrados em
31/03/2013, 30/06/2013 e 30/09/2013 se restringem a “insuficiência de
recolhimento”.
45. Logo, e como é de pleno conhecimento de V. Sas., uma vez
considerado o pagamento parcial de tributos sujeitos ao lançamento por
homologação, o prazo decadencial de 5 anos tem início na data da
ocorrência do fato gerador.
(...)
Fl. 42341
DF CARF MF
Documento nato-digital

48. A aplicação do artigo 173, I, do CTN, cujo prazo de decadência é o
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado, só é oponível, havendo pagamento parcial, nas ocasiões
em que há comprovação de fraude, o que NÃO ocorre in casu, conforme
será devidamente demonstrado em tópico específico.
49. Nada obstante, fica demonstrada, desde já a necessidade de
reconhecimento da decadência das exigências de IRPJ e CSLL devidos
nos primeiros três trimestres do ano-calendário de 2013, considerando a
autuação em outubro de 2018, com fundamento no §4o do art. 150 do
CTN.
3.1.3 Do mérito
3.1.3.1 Propósito negocial na constituição da Concreteiras
Assevera a POLIMIX que houve propósito negocial na constituição das empresas
concreteiras o que conferiria licitude ao planejamento tributário e que o benefício econômico não
era uma das razões para a estruturação societária adotada.
63. No presente caso, o propósito negocial da constituição das
Concreteiras confere integral licitude ao planejamento tributário da
IMPUGNANTE, sendo certo que o benefício econômico não era sequer
uma das razões iniciais para a estruturação daquela forma que, no fim do
dia, só deu prejuízo, especialmente considerando as autuações
milionárias sofridas e a reestruturação societária bastante custosa.
64. Em verdade, conforme se verá de modo detalhado a seguir, o
propósito negocial consistia em três pilares:
(i) planejamento sucessório, com a pretensão de antecipar os efeitos
sucessórios às filhas do Sr. Ronaldo;
(ii) prestigiar e dar possibilidade de crescimento e expansão aos melhores
executivos da IMPUGNANTE, justamente com a
(iii) criação/exploração de mercados alternativos, considerando a
regionalização dessas empresas menores.
É do que se passa a tratar.
III.1.1 – Planejamento Sucessório
65. A IMPUGNANTE foi constituída no ano de 1984, tendo como sócio
majoritário o Sr. Ronaldo Moreira Vieira (doravante Sr. Ronaldo), tendo
se desenvolvido e expandido em várias atividades no ramo de construção,
com destaque para a prestação de serviços de concretagem, onde é
reconhecida nacionalmente.
66. Considerando as necessidades de cada época, a estrutura societária
foi sendo alterada, de modo que, a partir de quando aqui interessa, a
IMPUGNANTE tinha como sócios o Sr. Ronaldo e a sociedade RV
Fl. 42342
DF CARF MF
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Empreendimentos Ltda. (RV), cujos sócios eram o Sr. Ronaldo (99%) e
sua esposa Maria Luiza (1%).
67. A partir dos anos 2000, quando o sócio majoritário da
IMPUGNANTE completou 50 anos, optou-se por iniciar, assim como
ocorre na maioria das grandes empresas familiares, um planejamento
sucessório, para inserção gradativa dos herdeiros, neste caso, Larissa e
Luana, nos negócios da família, permitindo que o sócio fundador vá se
distanciando aos poucos do trabalho.
68. Foi então criada a LLV, cujas cotas foram doadas pelo Sr. Ronaldo e
pela Sra. Maria Luiza às filhas em 28/12/2000. No instrumento
formalizado na referida data, foi instituída cláusula de usufruto vitalício,
praxe nos planejamentos sucessórios, a fim de proteger a subsistência dos
doadores. Na mesma ocasião também foi instituído o direito de voto do
Sr. Ronaldo (que perdurou até o ano de 2010, quando renunciou ao cargo
de diretor, justamente por já confiar na capacidade de gestão de suas
filhas, após dez anos da inserção destas nos negócios, conforme 6a
alteração do contrato social da LLV – (documento a ser juntado
futuramente, conforme se protesta ao final da peça).
69. No ano de 2004 foram constituídas quatro Concreteiras (Quartzo,
Opala, Urânio e Granito), o que foi sendo aumentado gradativamente,
como bastante explicitado pela Fiscalização.
70. Com vistas a implementar a sucessão e ampliação dos negócios, no
ano de 2005, a LLV, em conjunto com a pessoa física de Larissa,
constituíram a empresa Maré Concreto Ltda. (Maré), também prestadora
de serviço de concretagem e tributada pelo lucro real, cuja denominação
foi posteriormente alterada para Verona, que passaria a ser sócia das
Concreteiras.
71. Ao final do ano de 2008, todas as Concreteiras já estavam
regularmente constituídas de forma independente e atuando cada uma em
seu mercado previamente delimitado.
72. Assim é que a criação das Concreteiras, segregadas da
IMPUGNANTE, teve como principal objetivo implementar a sucessão
patrimonial idealizada pelo Sr. Ronaldo, a qual se iniciou com a criação
da LLV e doação das cotas para suas filhas Larissa e Luana que passaram
a administrar tais empresas, sem colocar em risco, neste período de
experiência, os negócios já solidificados na POLIMIX.
73. Nada obstante tais explicações tenham sido fornecidas à Fiscalização,
esta optou por desconsidera-la por completo, para afirmar no TDPF que,
embora o Sr. Ronaldo tenha doado as cotas da empresa LLV para suas
filhas Luana e Larissa, ainda seria o administrador da referida empresa
por força da cláusula de usufruto que foi instituída sobre essa
participação.
Fl. 42343
DF CARF MF
Documento nato-digital

74. Segundo a Fiscalização, “não resta qualquer dúvida que Ronaldo
após a doação de suas quotas da LLV para suas filhas Larissa e Luana
continuou sendo o controlador, o administrador e o principal beneficiário
financeiro da LLV”.
75. Como se vê, a Fiscalização utiliza-se de frases de efeito, como “não
resta qualquer dúvida” para desvirtuar o conceito de usufruto vitalício,
previsto no Código Civil e amplamente utilizado nos planejamento
sucessórios.
76. Diante do fato de o r. TDPF estar integralmente baseado em
afirmações desprovidas de provas, cumpre à IMPUGNANTE comprovar
que Larissa e Luana atuavam, de fato, como as gestoras da LLV, dentre
outros negócios da família, de forma absolutamente independente.
77. A fim de comprovar a efetiva gestão da empresa LLV por Larissa e
Luana, a IMPUGNANTE apresentou à Fiscalização e, protesta pela
juntada futura nestes autos, os seguintes documentos:
►Segunda Alteração de Contrato Social da empresa LLRR Consultoria e
Representação Comercial Ltda. (CNPJ 10.276.248/0001-33) datada de
26.03.2013 (protesta-se pela juntada posterior): nesta alteração é possível
verificar que a empresa LLV é sócia da referida empresa e, na ocasião da
alteração contratual, foram as duas que representaram a LLV nas
deliberações a serem tomadas. Ademais, é possível verificar que as duas
foram eleitas Diretoras da LLRR, o que demonstra a atuação de ambas
nesta atividade de administrar empresas;
► Ata de Reunião de Sócios da empresa Fiabe Empreendimentos Ltda.
(CNPJ 07.050.611/0001-93) datada de 10.09.2014: na referida Ata é
possível verificar que a empresa LLV é sócia da Fiabe e, ainda, que as
pessoas físicas que representaram a LLV foram a Larissa e a Luana.
Ademais, nesta mesma ata verifica-se que a Larissa foi a secretária de
mesa, o que demonstra a sua clara atuação nas deliberações da empresa;
► Ata de Reunião de Sócios da empresa Fiabe Empreendimentos Ltda.
(CNPJ 07.050.611/0001-93) datada de 19.11.2012: na referida Ata é
possível verificar que a empresa LLV é sócia da Fiabe e, ainda, que as
pessoas físicas que representaram a LLV foram a Larissa e a Luana.
Ademais, nesta mesma ata verifica-se que a Larissa foi a secretária de
mesa, o que demonstra a sua clara atuação nas deliberações da empresa;
► Instrumento Particular de venda e compra de quotas e outras avenças:
no referido instrumento é possível verificar que Larissa e Luana são
diretoras da empresa ASE Empreendimentos e Participações Ltda. (CNPJ
05.200.879/0001-39) e, ainda, que elas que atuaram na venda das quotas
da referida empresa;
►Oitava
Alteração
Contratual
da
Tucano
Santa
Efigênia
Empreendimentos imobiliários Ltda.: na referida alteração contratual é
possível verificar que a empresa ASE Empreendimentos e Participações
Ltda. (CNPJ 05.200.879/0001-39) é sócia da referida empresa Tucano.
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Como representante da ASE estava a Larissa, a qual é diretora da
empresa ASE;
► Quinta Alteração Contratual de Unical – União Produtora de Cal Ltda.
(CNPJ: 08.175.256/0001-41) datada de 24.02.2012: na referida alteração
contratual é possível verificar que a empresa Fiabe é sócia da empresa
Unical, sendo representada por sua diretora, a Larissa. Deste modo,
verifica-se a atuação de Larissa como atuante na administração de
empresas;
►Contrato de abertura de crédito por Instrumento Particular no 05659785
C: celebrado entre o Banco do Nordeste do Brasil S.A e a empresa Maré
Cimento Ltda., no qual é possível verificar que a empresa LLV
Empreendimentos Ltda. figura como Fiadora do contrato e, ainda, que
Larissa e Luana assinam pela empresa LLV (conforme fls. 23 do referido
documento), o que demonstra que as mesmas tinham poder e autonomia
para atuar em nome da LLV; e
►Procuração conferida pela empresa LLV ao Sr. Rodolfo Leme de
Moraes, na qual constam as assinaturas de Larissa e Luana como
Outorgantes da referida empresa, na medida em que elas são as sócias e
diretoras da LLV.
78. Todos os documentos acima demonstram a atuação direta de Larissa
e Luana como administradoras de empresas, bem como demonstram que
muito embora o Sr. Ronaldo tenha o usufruto das ações da LLV, não é
ele quem efetivamente exerce a administração da empresa, como
pretendeu alegar D. Autoridade Fiscal.
79. No mais, não houve qualquer desvio de finalidade ou de recursos ao
Sr. Ronaldo, que não teria doado suas cotas às filhas se fossem para
assim o fazer, não há qualquer sentido nisso. Se o viés é de sucessão,
qual a razoabilidade de participar dos resultados da atividade dessas
empresas?
80. Vale frisar, a intenção do Sr. Ronaldo, ao completar 50 anos de idade
– boa parte deles dedicado à construção de seu negócio - era, justamente,
se desvincular do trabalho, porém, gradativamente, colocando as suas
meninas e seus melhores funcionários para prosseguirem, já que ninguém
quer ver o fruto de tanto trabalho simplesmente desmoronar por falta de
experiência ou má gestão! E daí o cargo de direção na empresa, até o ano
de 2010.
81. Esse é só um exemplo das conclusões frágeis da Fiscalização: há toda
uma suposta demonstração, organogramas e na hora de esclarecer o
raciocínio, a D. Autoridade Fiscal pula para a conclusão, sem qualquer
coerência, aduzindo que o Sr. Ronaldo é controlador de tudo. Em que
momento o usufruto se tornou 100% de controle, descaracterizando a
participação societária de todos os sócios?!
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82. Nos próprios fluxogramas apresentados no TDPF ficou claro que nem
os dividendos da LLV e, tampouco das Concreteiras, foram remetidos ao
Sr. Ronaldo, mas sim às suas sucessoras.
III.1.2 – Plano de Incentivo aos Melhores Funcionários
83. Paralelamente ao início do já mencionado processo de sucessão, os
principais executivos da IMPUGNANTE, os quais atuavam há mais de
30 anos em sua organização, expressaram o desejo de participar
societariamente dos negócios, demonstrando espírito empreendedor e
obstinação em expandir os negócios.
84. Como forma de atender esses anseios, resolveu-se que estes seriam
incentivados a participar das Concreteiras que seriam criadas pela LLV,
em mercados nos quais a IMPUGNANTE não estivesse presente ou
naqueles que, ainda que estivesse presente, já não tinha planos de
expansão.
85. Foi então que, no ano de 2006, os executivos decidiram criar a Pan
Serviços Administrativos Ltda. (PAN), com o objetivo de participar
societariamente dessas novas empresas que estavam sendo criadas, em
substituição às pessoas físicas dos diretores da IMPUGNANTE,
garantindo-lhes distribuição justa de dividendos entre os seus sócios.
86. Naquela ocasião, o Sr. Ronaldo percebeu uma oportunidade de
reconhecer o mérito de seus principais executivos, funcionários com
muito tempo de serviço e, portanto, oportunizar o desenvolvimento do
talento empreendedor dos dirigentes da IMPUGNANTE, os quais
dedicaram a vida à Organização.
87. As empresas foram formadas sob o controle da Verona (de Larissa e
Luana), da Pan (dos diretores) e da IMPUGNANTE, até o ano de 2010.
88. Com a expansão desses negócios, que pegaram mercados defasados e
começaram a girar sozinhos, a POLIMIX, encabeçada pelo plano do Sr.
Ronaldo de se afastar dia a dia dos negócios, vendeu a participação nas
empresas concreteiras para a empresa Verona, de sociedade das filhas,
que estavam cada vez mais empenhadas em fazer essas empresas
crescerem e se expandirem, tal como os Executivos, que agora eram
também sócios (por meio da PAN), e vibravam com os resultados que
começavam a aparecer.
89. Assim, após o ano de 2010 e, inclusive, durante o período da
autuação, o quadro societário, regularmente registrado e independente
das empresas era o seguinte
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90. Essa reunião de esforços dos sócios da PAN, todos técnicos em
concreto dosado em centrais, com experiência comprovada e espírito
empresarial, resultou na expansão gradual dos negócios, objetivando, em
especial:
►Maior competitividade;
►Maximizar a expertise;
►Melhorar a distribuição de responsabilidades na condução dos
negócios da prestação de serviços de concretagem para terceiros;
►Ter solidariedade comercial;
►Obter o desenvolvimento de novas tecnologias de gestão operacional
de serviços de concretagem; e
►Diminuir os custos de administração central para cada uma delas,
usando uma única estrutura.
91. Como se viu, a criação de toda a estrutura societária, desconsiderada
de forma simplória pela Fiscalização, teve, desde o início, propósito
sucessório e negocial, que podem ser resumidos nos seguintes termos:
►O Sr. Ronaldo, quando completou 50 anos, iniciou um processo
gradual de inclusão de suas herdeiras nos negócios, o que se deu com a
criação da LLV (decorrente de cisão parcial da RV) e doação de suas
cotas às filhas (Luana e Larissa), com a manutenção do usufruto vitalício
(como é de praxe nos planejamentos sucessórios, para proteção da
subsistência dos doadores);
Algum tempo depois, atendendo ao anseio de executivos da
IMPUGNANTE, alguns com mais de 30 anos na empresa e que há
tempos pleiteavam fazer parte da sociedade, criou-se alternativas para
possibilitar que eles passassem a explorar mercados de concretagem que
a IMPUGNANTE abria mão por não serem tão relevantes. Para tanto
foram criadas as concreteiras, das quais os EXECUTIVOS DE
CARREIRA passaram a ser sócios; e,
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Mais adiante, estes EXECUTIVOS DE CARREIRA associaram-se e
criaram a PAN SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS LTDA. (PAN), a
qual passou a deter participações nas concreteiras em sociedade com a
VERONA (empresa sob controle da LLV, de Luana e Larissa). e que
parate do crédito tributário estaria extinto pela decadência.
III.1.3 – Plano das Concreteiras de Expansão em Mercados
Alternativos
92.
Devidamente
incentivados,
os
executivos
da
POLIMIX,
conhecedores de que a IMPUGNANTE havia se desinteressado por
mercados como Sul da Bahia, Espírito Santo e Rio de Janeiro,
especialmente interior e periferia, foram criando novas empresas,
notadamente por meio das empresas PAN e VERONA.
93. Ressalte-se que, nos anos de 2004 a 2013 a perspectiva para o país
era outra, de ascendência, com previsão de grandes obras no setor de
construção civil.
94. Considerando isso, e o fato de que o Sr. Ronaldo já estava pensando
em se afastar dos negócios em um futuro próximo, nada mais justo do
que aceitar a entrada de seus fiéis executivos nos negócios, inclusive
aproveitando para expandir a marca POLIMIX, por meio da cessão da
marca às novas Concreteiras.
95. Optou-se ainda pelo comodato de equipamentos que estavam ociosos,
um percentual pequeno se comparado ao número de equipamentos de
propriedade da IMPUGNANTE, cuja contrapartida, que seria benéfica a
todos, era, justamente, a divulgação da marca nos mercados de menor
interesse/destaque.
96. Nessa linha, é possível conferir, no quadro abaixo, que se tratavam de
localizações bastante diversas, estratégicas para a abertura de novos
negócios, considerando mercados que estavam anteriormente defasados,
mas que poderiam representar novas oportunidades, como Santa
Catarina, interior do Rio de Janeiro, e outros:
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(...)
3.1.3.2 Legalidade da estrutura societária adotada
A POLIMIX defende a estrutura societária adotada e assevera que os atos
praticados se deram dentro da legalidade e revestidos de boa-fé, em conformidade com os
valores e princípios insculpidos no ordenamento jurídico.
III.2– Da Legalidade do Planejamento Tributário
III.2.1– Direito ao Livre Exercício e à Auto-Organização
97. A D. Fiscalização, a fim de demonstrar que houve fraude, faz uma
longa narrativa, com didáticos quadros demonstrando as participações
societárias dentro das empresas, traçando organogramas, com o objetivo
de criar uma lógica aparentemente bem construída.
98. Entretanto, com o devido acatamento, o r. Trabalho fiscal falha num
pronto crucial: qual foi o ato ilegal da IMPUGNANTE?
(...)
108.Ora, inexiste impedimento à livre organização em diversas
sociedades, cujo propósito negocial seja diverso. No caso concreto, como
já se esclareceu, a ideia era atingir mercados alternativos, prestigiando-se
as herdeiras e os melhores executivos da IMPUGNANTE.
109. E esse melhor aproveitamento da estrutura operacional (ainda que
houvesse redução da carga tributária) não ensejaria fraude, pois não há
qualquer ocultação, muito pelo contrário, todos os atos foram levados a
conhecimento da Receita Federal e da sociedade em geral.
Para sustentar sua tese a POLIMIX junta decisões do CARF: Acórdão 1401-
002.835 (da 1a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1aSeção); Acórdão 3403-002.519 (da 3a Turma
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Ordinária da 4a Câmara da 1a Seção); Acórdão 3402-001.908 (da 2a Turma Ordinária da 4a
Câmara da 1a Seção), Acórdão 103-23.357 do 1o Conselho de Contribuintes.
118.Todos estes julgamentos ressaltam o pensamento do Conselho, que
vai contra a presunção ultrapassada, adotada pela D. Fiscalização no
presente caso, de que a economia tributária implica evasão fiscal,
simulação, fraude ou coisas do gênero, ignorando a lei e os conceitos por
trás destes institutos.
119.Como se vê, já há algum tempo, a jurisprudência do Conselho
caminha no sentido de que é possível a segregação de empresas da forma
como melhor convier ao contribuinte, dentro da legalidade, ainda que a
justificativa seja a simples economia fiscal.
120.Estabelecida tal premissa, ainda que as empresas tivessem sido
criadas apenas com viés de economizar, o que se admite apenas por
hipótese, a estrutura da IMPUGNANTE estaria válida, visto que
totalmente ambientada dentro da legalidade e, em atenção à
jurisprudência do próprio CARF.
121.Independentemente disso, vale relembrar que a constituição das
Concreteiras teve autêntico propósito negocial envolvido, que sequer
acarretou economia tributária, considerando que os prejuízos sofridos
pelas autuações e pela reforma societária a que se submeteu para evitar
esses (des)entendimentos do Fisco foram muito maiores!
122. Evidencia disso é o fato de que o faturamento de tais empresas não
era linear e não se aproximava do limite do lucro presumido, conforme se
demonstra abaixo, cujas dados foram extraídos da própria base utilizada
pela Fiscalização para efetivar o lançamento, a saber:

123. Ora, se a IMPUGNANTE pretendesse transferir parte do seu lucro
para as Concreteiras, com o objetivo de tributá-lo por meio do regime do
Lucro Presumido ao invés do Lucro Real, obtendo indevida redução no
pagamento do IRPJ e da CSLL, como pretende fazer crer a Fiscalização,
teria distribuído de maneira mais uniforme o faturamento das
concreteiras, ou mesmo aberto menos empresas, visto que muitas delas
tinham faturamento pífio, muito distante do limite do lucro presumido.
124. Assim é que a IMPUGNANTE tem segurança em afirmar que é
leviana a desconsideração de todos os autênticos propósitos negociais,
dentro de uma conjuntura de fatores que ensejam o reconhecimento da
validade e legalidade da estrutura societária existente à época da
autuação.
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A POLIMIX apresenta doutrina e jurisprudência admistrativa para arrimar sua
defesa da inexistência de fraude/simulação na forma de organização das empresas.
(...)
134. Nada obstante, o que não se pode admitir é que os institutos de
fraude, abuso de lei ou confusão patrimonial sejam ignorados para
descaracterizar estruturas societárias e planejamentos fiscais sem
comprovação do dolo.
135.Também não é admissível que, no estado democrático de direito, a
fiscalização, de forma abusiva e autoritária, lavre autos de infração
pautados na desconsideração de cadeias de personalidades jurídicas para
coagir sócios e diretores, sem se ater aos requisitos legais para tanto!
136.Daí que cabe aos Julgadores Administrativos ponderarem, com base
nas fontes do direito aplicáveis, sobre os limites da liberdade do
contribuinte, em detrimento da sociedade como um todo.
137. O conceito de simulação, espécie do gênero fraude, deve ser
extraído da legislação civil (Código Civil de 2002):
“Art.167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas
daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não
verdadeira;
III-os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos
contraentes do negócio jurídico simulado.” (g.n.)
(...)
139. E em que pese a Fiscalização não ter logrado êxito em
comprovar qualquer dessas hipóteses, houve por bem, de forma
autoritária, desconsiderar o negócio jurídico da IMPUGNANTE,
baseado em suposta simulação.
140. Nesse contexto, fato é que a adoção de procedimentos lícitos não
caracteriza evasão ou fraude, mas apenas a liberdade do contribuinte que,
dentro dos parâmetros legais, age em benefício próprio, sem que isso
implique dano ao Erário ou à correta tributação. Nesse sentido, esclarece
Marco Aurélio Greco12:
“Se não houve intuito de enganar, esconder, iludir, mas se, pelo contrário,
o contribuinte agiu de forma clara, deixando explícitos seus atos e
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negócios, de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade
fazendária, e se agiu na convicção e certeza de que seus atos tinham
determinado perfil legalmente protegido – que levava ao enquadramento
em regime ou previsão legal tributariamente mais favorável – não se trata
de caso regulado pelo inciso II do artigo 44, mas sim de divergência de
qualificação jurídica dos fatos; hipótese completamente distinta da fraude
a que se refere o dispositivo.”
(...)
146. A existência de dolo, pressupõe, necessariamente,um ato de vontade
manifestado por ação ou omissão. Por dolo, deve-se entender sempre
“ato consciente com que alguém induz, mantém ou confirma outrem em
erro; má-fé, logro, fraude, astúcia; maquinação”15 ou ainda “artifício,
engano ou manejo astucioso”
147. No presente caso, conforme visto, a intenção do sócio majoritário
sempre foi abrir a possibilidade para que os principais executivos da
Organização, juntamente com suas filhas, se tornassem sócios de
Concreteiras menores, juntamente com sua intenção de iniciar o processo
de sucessão para suas filhas. Além disso, tudo foi realizado nos exatos
termos da lei, com o cuidado de que as regiões de atuação fossem
distintas da POLIMIX.
148. De tais atos não há como extrair, em absoluto, a intenção de fraudar
ou enganar. Tudo fora realizado às claras e na forma da lei. Além disso,
há diversos precedentes do CARF, inclusive citados neste estudo, sendo
os quais é perfeitamente legítima a criação de mais de uma empresa para
atuar ainda que no mesmo ramo, só que em regiões comerciais distintas.
149. Em cenários como o presente, as decisões do CARF têm sido
aplicadas no sentido de afastar a aplicação da multa agravada, isto é,
quando da impossibilidade de identificar objetivamente a existência de
dolo do agente.
(...)
152. Abuso de lei e fraude são institutos que devem ser cuidadosamente
comprovados, notadamente em se tratando de casos em que a autoridade
tributária desconstitui a personalidade jurídica de diversas empresas para
coagir as pessoas físicas que possuem cargos de direção. Nada mais
autoritário e abusivo a se considerar!
153. Tal como ocorreu em alguns dos casos analisados nesse tópico, a
conduta da IMPUGNANTE, qual seja, a segregação em diversas
empresas não é “evidentemente” uma simulação, pelo contrário, já que
não afronta qualquer previsão legal.
154. Somado a isso, deve-se lembrar que o trabalho fiscal se pautou por
premissas falsas no lugar de provas, conforme já demonstrado no início.
3.1.3.1 Irresignação contra a aplicação da multa qualificada (150%)
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Defende a Recorrente a inaplicabilidade da multa qualificada por não ter sido
comprovado pela Fiscalização a fraude/simulação alegada.
III.2.3 – Da Impossibilidade de Aplicação de Multa Qualificada
(150%)
156. Conforme antecipado, foi aplicada à IMPUGNANTE a penalidade
qualificada, com fundamento no artigo 44, inciso I, parágrafo 1o, da Lei
9.430/96, combinado com o artigo 72 da Lei 4.502/64, os quais preveem
a majoração da multa aplicada ao lançamento de ofício de 75% para
150%, constatada a ocorrência de fraude pelo contribuinte. Confira-se:
(...)
157. No entanto, a “fraude” cometida pela IMPUGNANTE in casu,
segundo a Fiscalização, teria sido a segregação em várias empresas do
lucro presumido - em que pese a própria IMPUGNANTE estar sob o
regime do lucro real, em proporção muito maior – cujo único intuito teria
sido a economia, independentemente de seu propósito negocial idôneo.
158. Como se não bastasse a falta de provas nesse sentido, conforme
amplamente narrado e comprovado aqui, e durante a Fiscalização, todas
as operações envolveram empresas operacionais e seguiram propósitos
negociais reais.
159. E, conforme visto no tópico anterior, somente pode ser caracterizado
como fraude, os atos flagrantemente contrários à legislação vigente, ou
ainda, aqueles que visem ocultar a ocorrência dos fatos geradores de
obrigações tributárias. Nesse sentido, vale destacar trecho da ementa
proferida no já citado acórdão 3402-001.908, proferido pela 4a Câmara/2a
Turma Ordinária do CARF, na sessão de 26/09/2012, in verbis:
“Embora não se ignore que a autoridade administrativa pode
desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de
dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos
elementos constitutivos da obrigação tributária, a Lei Complementar
somente autoriza a desconsideração, desde que observados os
procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária (art. 116, § único
do CTN). Assim o contrato só se transmuda em forma dissimulada
quando ocorrer violação da própria lei e da regulamentação que o rege,
donde decorre que a descaracterização do contrato só pode ocorrer
quando fique devidamente evidenciada uma das situações previstas em
lei, sendo que fora desse alcance legislativo, impossível ao Fisco tratar
um determinado contrato privado como outro de natureza diversa, para
fins tributários. Não há simulação na cisão parcial através da qual se
efetua o desmembramento de atividades em várias empresas,
objetivando racionalizar as operações e diminuir a carga tributária
160. Como se vê, a mera opção por uma forma jurídica tributariamente
mais favorável ao contribuinte não pode ser considerada como presunção
da ocorrência de fraude.
Fl. 42353
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161.Isso porque, existindo duas ou mais formas legítimas de fazer o
mesmo negócio jurídico, podem as partes optar por uma delas, sem que,
contudo, tal escolha seja fraudulenta. Nessa hipótese, contudo, o
contribuinte deve arcar com as consequências jurídicas e econômicas de
sua escolha.
162. Não há, portanto, base legal e fática para comprovar a alegada
fraude e, consequentemente, validar a cobrança da multa qualificada de
150% no caso dos autos.
163. Ora, para aplicação do artigo 44, §1o da Lei 9.430/96, a Fiscalização
deveria ter comprovado a ocorrência do ato fraudulento e de dolo. Em
verdade, as D. Autoridade Fiscais basearam-se, unicamente, em
presunção para determinar a ocorrência de fraude, o que não pode ensejar
a aplicação da multa agravada.
165. Isso, porque, a prova da ocorrência de dolo não pode pautar-se em
mera presunção subjetiva, mediante a simples e infundada alegação do
suposto conhecimento do contribuinte quanto à alegada ilicitude de seus
atos.
166.Deveria a Fiscalização ter comprovado, mediante provas efetivas, a
conduta dolosa imputada à IMPUGNANTE, o que, repita- se, não
ocorreu.
(...)
171.Nada obstante, fato é que a IMPUGNANTE nunca falsificou
qualquer documento, nunca teve qualquer intenção de fraudar o Fisco e,
portanto, ainda que se entenda pela ilegalidade do planejamento, é
impediente que a multa seja desqualificada!
3.1.3.1 Irresignação contra a aplicação de juros sobre a multa de ofício
Defende a POLIMIX a impossibilidade de aplicação de juros sobre a multa de
ofício, por entender que o art. 61 da Lei n° 9.430/96, utilizada pela Fiscalização para
fundamentar a aplicação da multa, trataria da possibilidade de cobrança de juros de mora sobre
débitos decorrentes de tributos e contribuições e não sobre as multas de ofício.
3.2 Da impugnação do responsável solidário Ronaldo Moreira Vieira
Na sua defesa o sr. Ronaldo repete os argumentos de nulidade do Auto de
Infração pelo fato da Fiscalização ter se baseado em presunção e falta de prova para
comprovação da fraude já apontadas na impuganção da POLIMIX. Também repete os
argumentos de mérito apresentados na impugnação da autuada POLIMIX.
Aduz que para restar caracterizado o interesse comum na situação que constitua o
fato gerador da obrigação principal, a ensejar a responsabilização solidária prevista no artigo
124, I, do CTN, seria necessário prova substancial de que a pessoa apontada como responsável
tenha se beneficiado por meio de uma verdadeira confusão patrimonial, consoante entendimento
já firmado pelo CARF.
Fl. 42354
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Assevera que tal confusão patrimonial nunca ocorreu no presente caso, e que não
possui participação direta no capital social da empresa POLIMIX, pessoa jurídica com
personalidade e patrimônio próprios, distintos e incomunicáveis com o impugnante Ronaldo.
Apenas quando existe comprovada confusão patrimonial é que se poderia afirmar que houve
interesse comum na situação que constituiu o fato gerador para fins de responsabilidade
solidária com base no art. 124 do CTN, como se denota da ementa do Acórdão n° 1401-001.675,
proferido pela 1a Turma Ordinária da 4a Câmara do CARF
Defende que o mero interesse nos lucros da empresa não autoriza a aplicação do
art. 124, I, do CTN, sendo indispensável a comprovação do interesse na relação jurídica privada
subjacente ao fato jurídico tributário, prova essa que, segundo o mesmo, não consta nos autos.
8. Entretanto, a despeito da postura passiva atribuída ao IMPUGNANTE,
este foi incluído na condição de responsável solidário de fato pelo
adimplemento da obrigação tributária em questão, com fundamento no
artigo 124, I, do Código Tributário Nacional (CTN).
9. Afirma, para tanto, a D. AFR, que o IMPUGNANTE seria o
controlador do grupo econômico da POLIMIX e, portanto, que seria o
responsável pelo interpretado unilateralmente como fraudulento.
10. Aduz, levianamente, que o IMPUGNANTE teria auferido “ganhos
financeiros expressivos através da fragmentação das receitas e a
redução da tributação”, tendo, a ver da Fiscalização, interesse comum na
situação que constitui o fato gerador da obrigação tributária tratada nos
autos.
11. Ocorre que o IMPUGNANTE sequer possui o controle direto da
pessoa jurídica POLIMIX – sujeito passivo principal do AI impugnado –
razão pela qual não merece subsistir a afirmação da D. AFR no sentido
de que teria ele orquestrado a formação da estrutura contestada com a
intenção de fraudar. Tampouco obteve vantagens financeiras diretamente
relacionadas a essa estrutura.
12. Ora, para que reste caracterizado o interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal, a ensejar a
responsabilização solidária prevista no artigo 124, I, do CTN, é
necessária prova substancial de que a pessoa apontada como
responsável tenha se beneficiado por meio de uma verdadeira
confusão patrimonial, consoante entendimento já firmado pelo I.
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), que será
detalhado adiante.
13. E tal confusão patrimonial nunca ocorreu no presente caso. E nem
poderia, já que, como dito, o IMPUGNANTE não possui participação
direta no capital social da empresa POLIMIX, a qual, não é demais
lembrar, é pessoa jurídica com personalidade e patrimônio próprios,
distintos e incomunicáveis com o IMPUGNANTE.
Fl. 42355
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14. Como se verá em histórico detalhado adiante, a POLIMIX foi
constituída no ano de 1984, tendo como sócio majoritário o
IMPUGNANTE. No entanto, com o passar do tempo a estrutura foi
sendo alterada por conta de negócios e pelas necessidades de cada época,
de forma que nos anos objeto da presente autuação (2013 a 2015) os
sócios da POLIMIX eram a sociedade RV Empreendimentos Ltda (RV) e
a empresa denominada SILCAR.
15. O ponto que levou à desconsideração da personalidade da POLIMIX
para alcançar sua Direção, presume-se, é que embora as Concreteiras
tivessem como sócia a LLV Empreendimentos Ltda. (LLV), empresa
constituída pelo IMPUGNANTE e posteriormente doada a Larissa Vieira
e Luana Vieira (suas filhas), havia cláusula de usufruto vitalício em nome
do doado
16. Nesse aspecto, a Fiscalização ignora o fato de que as cláusulas de
usufruto são estabelecidas de praxe nas sucessões ocorridas em vida, bem
como o fato de que as Concreteiras tinham como sócia outra empresa
independente, denominada PAN, sociedade formada por Diretores de
carreira que, embora tivessem tido passagens pela POLIMIX, atuavam
com viés de expansão para os mercados diversos, em decorrência do
prestígio e espírito empreendedor de tais Executivos.
17. Nada obstante, o que a D. AFR não aceita, em detrimento de todas as
explicações já fornecidas, é que o IMPUGNANTE pretendia com a
estrutura rechaçada, tão somente, antecipar parcialmente sua sucessão
familiar e dar oportunidades a executivos de carreira, se afastando
gradativamente dos negócios e abrindo espaço para pessoas importantes
de sua vida pessoal e profissional.
18. Tanto é assim que não houve e, tampouco, restou comprovado
qualquer benefício financeiro ao IMPUGNANTE decorrente da suposta
infração objeto da autuação. Em momento algum houve confusão entre
os patrimônios aqui tratados!
19. Todos os dividendos foram pagos aos sócios de cada uma das
respectivas sociedades, como a própria D. AFR demonstra em seus
inúmeros quadros, organogramas e planilhas acostadas ao TDPF
20. Assim é que, com o devido acatamento, chama atenção o trabalho da
D. AFR no presente caso, que desconsidera uma cadeia de pessoas
jurídicas sem qualquer cerimônia e acaba ferindo o estado democrático
de direito, à revelia do atendimento dos requisitos de validade para tal
ato, previstos no ordenamento pátrio, com destaque para o art. 50 do
Código Civil (CC) e a expressa excepcionalidade da aplicação dos arts.
124, I e 135 do Código Tributário Nacional (CTN).
21. Nesse contexto, o IMPUGNANTE não pode se conformar com a
abusiva autuação que lhe fora lavrada, notadamente porque:
Fl. 42356
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O AIIM combatido é flagrantemente nulo, visto que integralmente
baseado em presunção, sendo certo que caberia à D. AFR a carga da
prova da vinculação do IMPUGNANTE com os fatos geradores das
obrigações tributárias apuradas, conforme prescreve o art. 142 do CTN,
conquanto não há nos autos prova de que o IMPUGNANTE tenha se
beneficiado pelas supostas irregularidades apontadas no auto de infração
lavrado contra a POLIMIX;
*A responsabilidade solidária não pode ser presumida, pois decorre da
lei, conforme se denota do art. 265 do Código Civil, ou do interesse
comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal,
como prevê o art. 124, I do CTN, sendo impediente, para tanto, que se
comprove o benefício direto decorrente da suposta infração, sob pena de
afronta ao disposto no art. 5o, LV, da Constituição Federal e aos arts. 2o,
VII e VIII, e 50, I, II e § 1o, da Lei no 9.784/1999;
*No mais, parte do crédito tributário constituído está extinto pela
decadência (primeiros três trimestres de 2013);
*A desconsideração da personalidade jurídica das sociedades, a fim de
alcançar o patrimônio de sócios (apesar de o IMPUGNANTE nem sócio
direto da POLIMIX ser), somente é admitida em casos excepcionais,
notadamente em atenção aos requisitos legais previstos pelos art. 50 do
CC, art. 135 do CTN, além dos incidentes próprios previstos pelo Código
de Processo Civil (CPC);
*O mero interesse nos lucros da empresa não autoriza a aplicação do art.
124, I, do CTN, sendo indispensável a comprovação do interesse na
relação jurídica privada subjacente ao fato jurídico tributário, prova essa
que, repise-se, não consta dos autos; e
*No presente caso sequer houve qualquer comprovação da ocorrência de
fraude, mas apenas uma divergência de interpretação acerca da
antecipação parcial da sucessão familiar pelo IMPUGNANTE, de modo
que, considerando a inexistência de intuito doloso ou fraudulento o
CARF tem afastado a multa qualificada aplicada com base em
presunção, como, inclusive, trata a sua súmula 25, em especial quando
não há confusão patrimonial
3.3 Da impugnação dos diretores Galid Osman Didi, Almir Antonio Fassarella e Maria
Auxiliadora de Assis Franco Gribel
Os srs. Galid Osman Didi (“GALID”), Almir Antonio Fassarella (“ALMIR”) e a
sra. Maria Auxiliadora de Assis Franco Gribel (“MARIA AUXILIADORA”) apresentaram
impugnação em conjunto.
Os responsáveis solidários repetem os argumentos de nulidade do Auto de
Infração pela Fiscalização ter se baseado em presunção e por falta de comprovação da fraude já
apontadas na impuganção da POLIMIX e na impugnação do sr. Ronaldo. Também repete os
argumentos de mérito apresentados na impugnação da autuada POLIMIX.
Fl. 42357
DF CARF MF
Documento nato-digital

Alegam que a Autoridade Fiscal não comprovou a prática de qualquer ato com
excesso de poderes ou infração à lei pelos responsáveis solidários arrolados, exigência prevista
pelo art. 135, III do Código Tributário Nacional (CTN), para fim de desconsiderar a
personalidade jurídica das empresas (POLIMIX, Concreteiras, PAN, Verona e toda a cadeia de
PJs envolvidas) para que os diretores fossem pessoalmente responsabilizados.
7. Mais à frente, aduz que "tendo sido evidenciada a prática de fraude,
nos termos do art. 72 da Lei 4.502/64, cabe responsabilizar, pelos
créditos tributários ora lançados, de forma solidária e pessoal o Sr.
Ronaldo, na condição de sócio majoritário e controlador da RV
Empreendimentos Ltda. e os administradores da POLIMIX e das
Empresas Concreteiras no período de 2013 a 2015, conforme se
detalhará na sequência".
8. Não deixa claro, no entanto, a razão pela qual optou, especificamente
pelos ora IMPUGNANTES, já que outras pessoas físicas tinham cargos
de direção na POLIMIX e faziam parte da Administração das
Concreteiras.
9. No que tange ao IMPUGNANTE Galid Osman Didi (doravante
Galid), alegou que este era representante legal da POLIMIX desde
18/10/2005 (fls. 64 e seguintes do TDPF), bem como das Concreteiras.
No entender da D. Fiscalização, Galid exerceria a administração de todas
as empresas porque assinava contratos de comodato de caminhões,
contrato de cessão de imóveis para as Concreteiras e Instrumentos
Contratuais que comprovaria o seu cargo de direção em várias empresas,
como Quartzo, Verona e PAN.
10. Para o IMPUGNANTE Almir Antonio Fassarella (doravante apenas
Almir) aduziu que este participava da Diretoria da POLIMIX até
10/11/2015, bem como das Concreteiras, como se denota de contratos de
comodato acostados ao TDPF (fls. 71 e seguintes) e contrato de locação
de imóvel.
11. Na mesma linha, com relação à IMPUGNANTE Maria Auxiliadora
de Assis Franco Gribel (Maria Auxiliadora), colacionou contratos
assinados pela Diretora, bem como ato societário em que assina como
secretária da mesa dirigente, datado de 16/10/2015.
12. O que não demonstrou a D. AFR, contudo, para nenhum dos
IMPUGNANTES, foi a prática de qualquer ato com excesso de poderes
ou infração à lei, exigência prevista pelo art. 135, III do Código
Tributário Nacional (CTN), a ensejar a desconsideração da personalidade
jurídica das empresas (POLIMIX, Concreteiras, PAN, Verona e toda a
cadeia de PJs envolvidas) para que os IMPUGNANTES fossem
pessoalmente responsabilizados.
13. Vale notar que o ato autoritário e discricionário da Autoridade Fiscal
ensejou ainda o arrolamento dos bens dos três IMPUGNANTES, medida
claramente coercitiva, especialmente considerando que a pessoa jurídica
Fl. 42358
DF CARF MF
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autuada possui patrimônio suficiente para arcar com a dívida milionária
ora cobrada, em detrimento das pessoas físicas que agora terão
verdadeiros aborrecimentos adiante, com os seus bens arrolados
indevidamente.
14. É exaustivamente sabido no meio jurídico que o artigo 135, III do
CTN prevê a possibilidade de os diretores serem responsabilizados pelos
créditos decorrentes das obrigações tributárias quando, na oportunidade,
agirem com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou
estatuto, o que deveria ter sido comprovado pela Fiscalização, sob pena
de verdadeiro abuso de autoridade.
15. Assim é que, com o devido acatamento, chama atenção o trabalho da
D. AFR no presente caso, que desconsidera uma cadeia de pessoas
jurídicas sem qualquer cerimônia e acaba ferindo o estado democrático
de direito, à revelia do atendimento dos requisitos de validade para tal
ato, previstos no ordenamento pátrio, com destaque para o art. 50 do
Código Civil (CC) e a expressa excepcionalidade da aplicação do art.
124, I (aplicada ao Sr. Ronaldo Moreira Vieira) e do art. 135 do CTN.
16. Nesse contexto, os IMPUGNANTES não podem se conformar com a
abusiva autuação que lhes fora lavrada, notadamente porque:
* O AIIM combatido é flagrantemente nulo, visto que integralmente
baseado em presunção, sendo certo que caberia à D. AFR a carga da
prova da vinculação dos IMPUGNANTES com os fatos geradores das
obrigações tributárias apuradas, conforme prescreve o art. 142 do CTN,
conquanto não há nos autos prova de que os IMPUGNANTES tenham
atuado com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou
estatuto, mas apenas que atuavam como diretores, o que não é nenhuma
surpresa;
* A responsabilidade solidária não pode ser presumida, pois decorre da
lei, conforme se denota do art. 265 do Código Civil, ou quando
comprovados atos em abuso de lei ou ao contrato/estatuto social da
pessoa jurídica, como prescreve o art. 135, III do CTN, sob pena de
afronta ao disposto no art. 5o, LV, da Constituição Federal e aos arts. 20,
VII e VIII, e 50, I, II e § 1°, da Lei n° 9.784/1999;
* No mais, parte do crédito tributário constituído está extinto pela
decadência (primeiros três trimestres de 2013);
* A desconsideração da personalidade jurídica das sociedades, a fim de
alcançar o patrimônio dos Diretores IMPUGNANTES, somente é
admitida em casos excepcionais, notadamente em atenção aos requisitos
legais previstos pelos art. 50 do CC, art. 135 do CTN, além dos
incidentes próprios previstos pelo Código de Processo Civil (CPC);
* A mera participação nos quadros de direção das empresas não autoriza
a aplicação do art. 135, III do CTN, sendo indispensável a comprovação
Fl. 42359
DF CARF MF
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de fraude, cometida diretamente pelos autuados, o que não consta no
longo e superficial TDPF, sendo evidente que assinar contratos de
comodato e de cessão de imóveis não caracteriza e, tampouco tipifica
qualquer ilícito cometido; e
* Nessa linha, importa esclarecer ainda que, no presente caso, inexiste
qualquer ocorrência de fraude, mas apenas uma divergência de
interpretação acerca da possibilidade de segregação de empresas,
organizadas objetivando atingir mercados diferentes, dentre outras razões
(propósitos negociais), entendimento este que já foi chancelado pelo
CARF, que, em casos como o presente, tem afastado a multa
qualificada aplicada com base em presunção, como, inclusive, trata a sua
súmula 25
17. Assim, consoante se passa a detalhar, o AI ora combatido deve ser
integralmente
cancelado
ou,
minimamente,
devem
os
ora
IMPUGNANTES ser excluídos do polo passivo por responsabilidade
solidária
4. Acórdão da DRJ
A 12a Turma da DRJ/RJO, por unanimidade, julgou improcedente a impugnação
em acórdão assim ementado:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
São considerados nulos somente atos e termos lavrados por pessoa
incompetente e despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente
ou com preterição do direito de defesa, nos termos do art. 59, incisos I e II, do
Decreto n° 70.235, de 1972, hipóteses cuja ocorrência não restou comprovada,
sobretudo tendo em conta que os autos de infração e seus anexos foram
formalizados de modo a permitir à contribuinte a perfeita compreensão das
infrações que lhe foram imputadas, tanto que delas se defendeu de forma
detalhada e consistente.
PERICIA DILIGÊNCIA.
A autoridade julgadora de primeira instância indeferirá as diligências e perícias
que considerar prescindíveis ou impraticáveis, fazendo constar do julgamento o
seu indeferimento fundamentado.
PROVA. JUNTADA POSTERIOR.
A
prova
documental
deverá
ser
apresentada
na
manifestação
de
inconformidade, precluindo o direito de a interessada fazê-lo em outro
momento processual, a menos que a interessada demonstre, com fundamentos,
a impossibilidade de apresentação por motivo de força maior; refira-se a fato
ou direito superveniente ou destine-se a contrapor fatos ou razões
posteriormente trazidas aos autos.
Fl. 42360
DF CARF MF
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RESPONSABILIZAÇÃO SOLIDÁRIA. CONTRIBUINTE.
ILEGITIMIDADE PARA CONTESTAR.
Consoante o NCPC, ninguém pode pleitear, em nome próprio, direito alheio,
salvo quando autorizado por lei. Não há previsão na legislação específica do
processo administrativo tributário que excepcione a regra geral estabelecida
naquele código, ou seja, que autorize a substituição processual, há que se
considerar que o contribuinte (pessoa jurídica autuada) não possui legitimidade
para contestar a responsabilização solidária de dirigentes ou de pessoas com
interesse comum.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
DECADÊNCIA. DOLO.
O prazo decadencial aplicável aos tributos sujeitos à sistemática do lançamento
por homologação está prescrito no § 4° do artigo 150 do CTN. Demonstrada a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial passa a ser regido
pelo disposto no inciso I do artigo 173 do Diploma Tributário.
SIMULAÇÃO. DOLO. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO.
A simulação tem ínsita no seu conceito a fraude, que se subsume à definição
contida no art. 72 da Lei n° 4.502, de 1964, e à ação dolosa tendente a
modificar as características essenciais da obrigação tributária, de modo a
reduzir o montante do imposto devido, sendo aplicável a multa qualificada.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO ILÍCITO. FRAUDE.
A divisão de uma empresa em diversas pessoas jurídicas, existentes apenas
formalmente, sem autonomia patrimonial e operacional, sob a mesma direção
e/ ou operacionalização configura-se fraude.
LIBERDADE DE AUTO-ORGANIZAÇÃO. LIMITES.
A liberdade de auto-organização do contribuinte perante o Fisco e a sociedade
não é absoluta; está sujeita a restrições, como o respeito à livre concorrência, à
boa fé, à função social da empresa e não se coaduna com as práticas de
simulação, abuso de direito ou fraude à lei.
DECISÕES JUDICIAIS E ADMINISTRATIVAS. EFEITOS.
As decisões judiciais e administrativas não se constituem em normas gerais,
razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra
ocorrência, senão àquela, objeto da decisão, à exceção das decisões do STF
sobre inconstitucionalidade da legislação e das súmulas vinculantes publicadas
pelo CARF.
JUROS DE MORA. MULTA DE OFÍCIO.
Fl. 42361
DF CARF MF
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A legislação tributária autoriza a incidência dos juros de mora sobre a multa de
ofício, nos termos do artigo 161 do CTN bem como dos artigos 43 e 61 da Lei
n° 9.430, de 1996.
ADMINISTRADORES.
RESPONSABILIDADE
TRIBUTÁRIA
SOLIDÁRIA.
Cabe a responsabilização tributária solidária, com base no art. 135, III do CTN,
dos administradores que tenham praticado diretamente ou tolerado a prática do
ato abusivo e ilegal quando em posição de influir para sua não ocorrência
INTERESSE COMUM. RESPONSABILIDADE TRIBUTARIA. NÃO
OPOSIÇÃO. MODALIDADE EXPANSIVA.
Comprovado o interesse comum em determinado fato jurídico tributário, a não
oposição ao Fisco da personalidade jurídica existente apenas formalmente pode
se dar nas modalidades direta, inversa e expansiva. Na desconsideração não
seria apenas para alcançar seus sócios formais, mas também aqueles ocultos,
inclusive por intermédio de outras pessoas jurídicas.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL
Ano-calendário: 2013, 2014, 2015 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
Em se tratando de exigência reflexa que tem por base os mesmos fatos que
ensejaram o lançamento do imposto de renda, a decisão de mérito prolatada no
principal constitui prejulgado na decisão dos lançamentos decorrentes.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
5. Recurso Voluntário
Tendo tomado ciência do acórdão de 1a instância, a POLIMIX e os responsáveis
solidários apresentaram, tempestivamente, recurso voluntário.
A POLIMIX e o responsável solidário Ronaldo Moreira Vieira apresentaram
recurso voluntário em apartado. Os responsáveis solidários Galid Osman Didi, Almir Antonio
Fassarella e Maria Auxiliadora de Assis Franco Grabiel apresentaram recurso voluntário em
conjunto.
5.1 Recurso Voluntário da POLIMIX
A Recorrente POLIMIX apresentou Recurso Voluntário às e-fls. 42.006-42060,
onde contesta a decisão da DRJ, porque, segundo ela, apesar de ter atacado à exaustão a falta de
amparo probatório do trabalho fiscal, a DRJ teria se limitado a reafirmar que a autuação decorre
da convicção do fiscal:
29. A despeito de a RECORRENTE ter atacado à exaustão a falta de
amparo probatório do trabalho fiscal, o v. acordão recorrido limitou-se a
reafirmar que a autuação decorre da convicção do fiscal, in verbis:
“No caso em análise, a fiscalização não tem dúvidas sobre a natureza da
penalidade ou sua graduação, para a fiscalização os atos praticados
Fl. 42362
DF CARF MF
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foram uma fraude e consequentemente foi aplicada a multa
qualificada. Quanto à questão de suficiência de provas tal questão será
tratada nos itens subsequentes.
(...)
Compulsando-se os autos, verifica-se que a motivação fática e jurídica
exposta no TVF foi suficientemente clara e coerente, permitindo à
interessada não apenas compreender os fatos e irregularidades que lhe
foram imputados, mas também oferecer uma impugnação pertinente,
consistente e perfeitamente adequada à sua defesa, o que afasta a
possibilidade de que seu direito de defesa tenha sido, de alguma forma,
cerceado.” (g.n.)
30. Ora, o dolo, a fraude e a simulação jamais podem ser presumidos! A
função da I. DRJ jamais pode ser a de confiar nas afirmações da
Fiscalização, visto que, se assim o for, não está havendo efetivo
julgamento da defesa do contribuinte!
31. Diferentemente do que afirma o v. acórdão recorrido, o TDPF, por
melhor estruturado e superficialmente robusto que pareça (são 77 páginas
de organogramas, planilhas e etc.), não faz prova de nenhuma fraude,
baseando toda a sua investigação em elementos como quadro societário
semelhante e empréstimo de equipamentos, o que, à evidência, não
implica em qualquer ilegalidade.
32. O v. acórdão recorrido optou por ignorar os vícios cometidos pela
Fiscalização e que foram devidamente apontados pela RECORRENTE
em sua defesa! Desconsiderou o v. acordão recorrido, por exemplo, que a
própria Fiscalização, em diversos momentos, afirma que os atos formais,
como os contratos de locação e comodato foram devidamente
apresentados pela Fiscalização, tanto assim que todos os termos de
intimação da fiscalização foram devidamente respondidos, com todo o
esmero possível.
33. O curioso é que, em não havendo qualquer prova da fraude,
presumiu-se tratar de dissimulação, já que não existe qualquer
irregularidade nos documentos apresentados pela RECORRENTE!
(...)
44. A insustentabilidade do presente lançamento se perfaz, na medida em
que a Fiscalização limitou-se a supor a existência de poder de controle da
RECORRENTE sobre as Concreteiras, quando deveria ter diligenciado
para confirmar o indício de poder indireto.
45. Diante disso, a RECORRENTE requereu em sua impugnação o
reconhecimento da nulidade do AIIM, por afronta ao exercício do
contraditório e da ampla defesa, nos termos do art. 59 do Decreto n°
70.235/72.
Fl. 42363
DF CARF MF
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46. Nada obstante, conforme visto, a D. DRJ simplesmente avalizou o
trabalho da Autoridade Autuante! É dizer, não houve maior
enfrentamento aos argumentos e exemplos de cerceamento trazidos pela
RECORRENTE, o que demonstra, mais uma vez, a natureza combativa
do v. acórdão, que não se debruça com maior profundida sobre quase
nenhuma questão levantada pela defesa.
47. Vale destacar ainda que o v. acórdão destaca mais informações do
TVF da autuação anterior (processo no 16561.720012/2015-23) do que da
autuação presente, a exemplo de quando cita supostas provas do
fracionamento da POLIMIX, reforçando a precariedade da (presente)
autuação.
48. Assim é que, diante da precariedade do trabalho fiscal, que fora
avalizada pela DRJ, só resta à RECORRENTE recorrer à esse E.
Conselho, onde certamente será reconhecida a precariedade material do
lançamento, o que impõe a decretação da sua nulidade, por lhe faltar os
requisitos estes exigidos pelo artigo 142 do CTN para validade do ato
administrativo tributário.
5.1.1 Da arguição de decadência
Defende a Recorrente, que não obstante a DRJ tenha ratificado o entendimento da
Fiscalização, entende não ter sido comprovado a fraude a ela imputada, de modo que, segundo a
mesma, seria incabível a aplicação do prazo decadencial previsto no artigo 173, I , do CTN,
sendo aplicável se fosse o caso, o prazo decadencial previsto no artigo 150, §4o do CTN.
Também, considerando que houve pagamento, mesmo que considerado parcial do tributo, as
infrações cujos fatos geradores ocorreram em 31/03/2013, 30/06/2013 e 30/09/2013 restariam
atingidos pela decadência.
II.2 - Da Decadência
49. De acordo com o v. acórdão recorrido, o prazo decadencial aplicável
ao presente caso seria o previsto no artigo 173, I do CTN, uma vez que
“o auto de infração foi lançado com fundamento em fraude, inclusive
com aplicação de multa qualificada”.
50. Mais uma vez o v. acórdão recorrido adota as conclusões da
fiscalização, sem qualquer aprofundamento!
51. Desconsidera, contudo, o v. acórdão recorrido que as infrações
descritas nos fatos geradores das cobranças dos trimestres encerrados em
31/03/2013, 30/06/2013 e 30/09/2013 se restringem a “insuficiência de
recolhimento”.
52. E, uma vez considerado o pagamento parcial de tributos sujeitos ao
lançamento por homologação, o prazo decadencial de 5 anos tem início
na data da ocorrência do fato gerador, conforme disposição do § 4o do
artigo 150 do CTN, a destacar:
Fl. 42364
DF CARF MF
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“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos
tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o
pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo
ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade
assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
(...)
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a
contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a
Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o
lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a
ocorrência de dolo, fraude ou simulação”. (grifo nosso)
53. Sobre esse aspecto, importa destacar o posicionamento deste C.
CARF a respeito do tema:
“DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO.
AUSÊNCIA
DE
PAGAMENTO
ANTECIPADO.
LUCRO
PRESUMIDO.
APURAÇÃO
TRIMESTRAL. STJ. RE 973.733. ART. 543-C DO CPC.
APLICAÇÃO DO ART. 173, I, DO CTN.
Inocorrendo o pagamento antecipado e ausente as hipóteses de
dolo, fraude ou simulação, a contagem do prazo decadencial do
direito de constituir o crédito tributário, para os tributos sujeitos ao
lançamento por homologação, deve observar o disposto no artigo
173, I, do CTN. A matéria foi objeto de decisão definitiva pelo E.
STJ no REsp no. 973.733-SC, submetido à sistemática dos recursos
repetitivos (Art. 543-C do CPC), de observância obrigatória pelos
conselheiros no âmbito do CARF.
Nas hipóteses de apuração pela sistemática do lucro presumido,
a apuração do IRPJ e da CSLL é feita em periodicidade
trimestral. Logo, para fins da contagem do prazo decadencial,
deverá ser comprovado o pagamento total ou parcial dos
tributos no trimestre a que se refere o fato gerador, assim como
para fins de PIS e COFINS, deverá ser comprovado que houve
pagamento total ou parcial das contribuições no mês do fato
gerador”. (CARF, 1o Seção, 4a Câmara, 2a Turma Ordinária,
Acórdão no 1402-001.647, sessão realizada em 15/09/2014)
(grifou-se)
54. O entendimento deste Conselho encontra respaldo no E. Superior
Tribunal de Justiça (STJ), que já se posicionou, incontáveis vezes, que,
em havendo pagamento do tributo, ainda que parcial, aplica-se a regra
decadencial do artigo 150, §4o do CTN, como se denota do trecho abaixo
transcrito, extraído do AgRg no REsp 1.277.8545:
“(...) deve ser aplicado o entendimento consagrado pela Primeira
Seção, em recurso especial representativo da controvérsia, para a
Fl. 42365
DF CARF MF
Documento nato-digital

contagem do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por
homologação. O referido precedente considera apenas a existência,
ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito
à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150 e
parágrafos do CTN. Assim, havendo pagamento, ainda que não
seja integral, estará ele sujeito à homologação, daí porque deve
ser aplicado para o lançamento suplementar o prazo previsto
no §4o desse artigo (de cinco anos a contar do fato gerador).
Todavia, não havendo pagamento algum, não há o que
homologar, motivo porque deverá ser adotado o prazo previsto
no art. 173, I do CTN”. (grifou-se)
55. A aplicação do artigo 173, I, do CTN, cujo prazo de decadência é o
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado, só é oponível, havendo pagamento parcial, nas ocasiões
em que há comprovação de fraude, o que NÃO ocorre in casu, conforme
será devidamente demonstrado em tópico específico.
56. Nada obstante, fica demonstrada, desde já, a necessidade de reforma
do v. acórdão nesse aspecto, reconhecendo-se a decadência das
exigências de IRPJ e CSLL devidas nos primeiros três trimestres do ano-
calendário de 2013, considerando a autuação em outubro de 2018, com
fundamento no §4o do art. 150 do CTN.
5.1.2 – Do mérito
A Recorrente defende que exerceu o direito de organizar suas atividades da forma
que lhe pareceu menos onerosa. Defende que o planejamento tributário por ela utilizado tinha
propósito negocial, contrariamente ao afirmado pela Fiscalização.
III.1 – Histórico do Planejamento Tributário Lícito (Autêntico
Propósito Negocial)
59. Consoante expressa previsão constitucional (art. 170, parágrafo
único), as empresas, em exercício pleno da liberdade econômica,
organizam suas atividades de forma menos onerosa, visando um melhor
desenvolvimento operacional e uma maior saúde fiscal.
60. Sacha Calmon Navarro6, ao analisar o planejamento tributário no
Brasil, manifestou que:
“O contribuinte, observada a lei, não está obrigado a adotar a solução
fiscal e jurídica mais onerosa para o seu negócio, pelo contrário, está
eticamente liberado para buscar a menos onerosa, até porque sendo o
regime econômico considerado de livre iniciativa e de assunção de
responsabilidades, prevalece a tese de minimização dos custos e da
maximização dos resultados. A segunda conotação do princípio da
legalidade reside no aforismo de que ninguém está obrigado a fazer ou
deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, de resto preceito
constitucional e, pois, dominante”.
Fl. 42366
DF CARF MF
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61. A liberdade para organizar a atividade econômica não é plena,
sobretudo, porque, muito embora dentro da legalidade, a ausência do
business purpose, por diversas vezes incita o Fisco à desconsideração da
personalidade jurídica, a qual deve sempre pautar-se pelos limites da lei.
62. O propósito negocial teve a sua primeira aparição na legislação
brasileira na Medida Provisória (MP) no 66/2002, na qual se previa que a
sua inocorrência poderia ensejar à desconsideração dos negócios
jurídicos.
63. Referida MP, que não fora convertida em lei, previa que os atos ou
negócios jurídicos que visassem reduzir o valor do tributo, ou, de certa
forma, evitar o seu pagamento, seriam passíveis de desconsideração.
64. Aprofundando o assunto, vale frisar que a norma que se tentava
estabelecer naquele momento era a regulamentação do parágrafo único
do art. 116 do Código Tributário Nacional, norma antielisiva inserida
com a edição da Lei Complementar no 104/2001, que autorizou a
desconsideração de atos ou negócios praticados com finalidade de
dissimulação, “(...) observados os procedimentos a serem estabelecidos
em lei ordinária”, lei esta que nunca foi publicada.
65. Justamente em razão desta ausência de regulamentação é que o
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, em julgamento
recente (Acórdão no 3401-005.228 – 4a Câmara / 1a Turma Ordinária -
Sessão de 27 de agosto de 2018), cancelou integralmente lançamento
fundamentado em tal dispositivo.
66. A despeito da ausência de normatização, o propósito negocial foi
adotado, especialmente pelo CARF, como critério de validade dos
planejamentos tributários.
67. Tem-se, portanto, sedimentado o entendimento de que o
planejamento deve ter um motivo que não seja exclusivamente fiscal,
devendo-lhe ser somado um propósito negocial, com a importante
ressalva feita pelo I. Marco Aurélio Greco, in verbis:
“Sublinhe-se que, com esta conclusão, não se está dizendo que o
contribuinte é ‘obrigado a optar pela forma mais onerosa’, ou que deverá
‘pagar o maior imposto possível’. Não!
Conforme diversas vezes afirmado acima, o contribuinte tem o direito de
auto-organizar. Tem o direito de dispor a sua vida como melhor lhe
aprouver; não está obrigado a optar pela forma fiscalmente mais onerosa.
Porém, o que se disse acima é que esta reorganização deve ter uma causa
qualquer, uma razão de ser, um motivo que não seja exclusivamente
fiscal. Sublinhei o termo ‘exclusivamente’ pois este é o conceito chave.
Se uma determinada operação ou negócio privado tiver uma finalidade de
reduzir imposto, mas também uma finalidade empresarial, o direito de
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auto-organização foi adequadamente utilizado. Não haverá abuso! O
Fisco nada poderá objetar!”
68. De todo modo, é bom repisar que o “propósito negocial” não é uma
condição de validade do planejamento tributário adotada pelo
ordenamento brasileiro, como já decidiu este C. CARF:
“PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO.
MOTIVO
DO
NEGÓCIO.
CONTEÚDO ECONÔMICO. PROPÓSITO NEGOCIAL. LICITUDE.
Não existe regra federal ou nacional que considere negócio jurídico
inexistente ou sem efeito se o motivo de sua prática foi apenas economia
tributária. Não tem amparo no sistema jurídico a tese de que negócios
motivados por economia fiscal não teriam "conteúdo econômico" ou
"propósito
negocial"
e
poderiam
ser
desconsiderados
pela
fiscalização. Lançamento deve ser feito nos termos da lei”. (grifou-se)
(CARF, 1a Seção, 1a Câmara, 1a Turma Ordinária, Acórdão no 1101-
000.841, sessão realizada em 06/12/2012)
69. No presente caso, o propósito negocial da constituição das
Concreteiras confere integral licitude à organização adotada pela
RECORRENTE, sendo certo que o benefício econômico não estava
sequer entre as razões para a adoção daquela estrutura (que, no final, só
deu prejuízo, especialmente considerando as autuações milionárias
sofridas e a reestruturação societária bastante custosa).
70. Em verdade, o propósito negocial consistia em três pilares:
i) planejamento sucessório;
ii) prestigiar e dar possibilidade de crescimento e expansão aos
executivos da RECORRENTE; justamente com a
iii) criação/exploração de mercados alternativos, considerando a
regionalização das empresas menores.
É do que se passa a tratar.
A Recorrente repisa os demais argumentos apresentados na impugnação, pelo que
se deixa de reproduzi-los aqui, sem prejuízo de referenciá-los no voto.
Requereu ao final:
i) Preliminarmente, o reconhecimento da nulidade do Auto de Infração por força
da precariedade do trabalho fiscal, que se fundamentou unicamente em presunção de culpa, sem
lograr êxito em comprovar qualquer fraude, notadamente no que tange ao RECORRENTE, que
não deveria estar no polo passivo, vez que não houve qualquer comprovação de vinculação com
os fatos geradores das obrigações tributárias apuradas, conforme prescreve o art. 142 do CTN;
ii) Ainda em sede de preliminar, seja declarada a decadência dos lançamentos de
IRPJ e de CSLL tratados no Auto de Infração em debate, relativos aos três primeiros trimestres
do ano de 2013;
Fl. 42368
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iii)No mérito, seja julgado improcedente o lançamento fiscal para o
RECORRENTE, cuja responsabilidade solidária foi presumida, em detrimento de qualquer
comprovação no interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal, como prevê o art. 124, I do CTN, para o que seria imperioso demonstrar confusão
patrimonial ao desconsiderar autoritariamente a personalidade jurídica; e
iv) No mais, seja afastada a multa qualificada de 150%, haja vista a inexistência (e
a falta de comprovação) de fraude ou, minimamente, seja desqualificada a multa, reduzindo-a
para 75%, considerando a inexistência de vício de vontade, mas apenas divergência de
interpretação na validade da estrutura societária montada.
5.2 Recurso Voluntário do responsável solidário Ronaldo Moreira Vieira (“Ronaldo”)
O responsável solidário Ronaldo Moreira Vieira apresentou Recurso Voluntário,
juntados às e-fls. 42063-42120, onde defende que o acórdão recorrido deve ser reformado, pois
não haveria prova suficiente a corroborar o dolo imputado ao recorrente Ronaldo.
Reafirma que sequer possuía o controle direto da pessoa jurídica autuada –
POLIMIX, motivo pelo qual não mereceria subsistir a afirmação da FISCALIZAÇÃO de que
teria ele orquestrado a formação da estrutura contestada com a intenção de fraudar e que
tampouco obteve vantagens financeiras diretamente relacionadas a estrutura societária contestada
pelo FISCO, eis que, segundo o Ronaldo, todos os dividendos foram pagos aos sócios de cada
uma das respectivas sociedades, como a própria Fiscalização teria demonstrado nos seus
inúmeros quadros, organogramas e planilhas acostadas ao TDPF.
Assevera que para a caracterização do interesse comum na situação que constitua
o fato gerador da obrigação principal, apta a ensejar a responsabilização solidária prevista no
artigo 124, I, do CTN, seria necessária prova substancial de que a pessoa apontada como
responsável tenha se beneficiado por meio de uma verdadeira confusão patrimonial, nos termos
de entendimennto firmado no CARF, e que tal situação, confusão patrimonial, nunca ocorreu no
presente caso, eis que o recorrente Ronaldo não possui participação direta no capital social da
empresa autuada POLIMIX, pessoa jurídica com personalidade e patrimônio próprios, distintos e
incomunicáveis com a pessoa física do sr. Ronaldo.
Afirma que recentemente a Receita Federal emitiu o parecer Normativo COSIT n°
04/2018, que estabeleceu critérios para a aplicação da responsabilidade tributária prevista no art.
124, I, do CTN , dentre os quais destaca os seguintes:
• Imprescindibilidade da Prova: deve ser cabalmente comprovada a concorrência
para a prática de ilícitos, notadamente à partir do detalhamento da conduta do participante
•Necessária comprovação do nexo causal por meio de conduta consciente do
ilícito; e
•O mero interesse econômico não pode ensejar a responsabilização solidária
Acrescenta ainda que em 20/09/2019, foi publicada a Lei 13.874, conhecida como
“Lei da Liberdade Econômica”, fruto da conversão da Medida Provisória n° 881/2019, em que
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foi reforçada a necessidade de respeito e preservação da personalidade jurídica, o que não teria
sido observado no presente Auto de Infração.
Repetiu os argumentos expendidos na impugnação, que resumidamente são os
seguintes:
❖O AIIM combatido é flagrantemente nulo, visto que integralmente
baseado em presunção, sendo certo que caberia à D. Autoridade Fiscal o
dever de provar a vinculação do RECORRENTE com os fatos geradores
das obrigações tributárias apuradas, conforme prescreve o art. 142 do
CTN, conquanto não há, nos autos, prova de que o RECORRENTE tenha
se beneficiado pelas supostas irregularidades apontadas no auto de
infração lavrado contra a POLIMIX;
❖A responsabilidade solidária não pode ser presumida, pois decorre da
lei, conforme se denota do art. 265 do Código Civil3, ou do interesse
comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal,
como prevê o art. 124, I do CTN, sendo impediente, para tanto, que se
comprove o benefício direto decorrente da suposta infração, sob pena de
afronta ao disposto no art. 5o, LV, da Constituição Federal e aos arts. 2o,
VII e VIII, e 50, I, II e § 1°, da Lei n° 9.784/1999;
❖No mais, parte do crédito tributário constituído está extinto pela
decadência (primeiros três trimestres de 2013);
❖A desconsideração da personalidade jurídica das sociedades, a fim de
alcançar o patrimônio de sócios (apesar de o RECORRENTE nem sócio
direto da POLIMIX ser), somente é admitida em casos excepcionais,
notadamente em atenção aos requisitos legais previstos pelos art. 50 do
CC, art. 135 do CTN, além dos incidentes próprios previstos pelo Código
de Processo Civil (CPC);
❖O mero interesse nos lucros da empresa não autoriza a aplicação do art.
124, I, do CTN, sendo indispensável a comprovação do interesse na
relação jurídica privada subjacente ao fato jurídico tributário, prova essa
que, repise-se, não consta dos autos; e
❖No presente caso sequer houve qualquer comprovação da ocorrência de
fraude, mas apenas uma divergência de interpretação acerca da
antecipação parcial da sucessão familiar pelo RECORRENTE, de modo
que, considerando a inexistência de intuito doloso ou fraudulento o
CARF tem afastado a multa qualificada aplicada com base em
presunção, como, inclusive, trata a sua súmula 254, em especial quando
não há confusão patrimonial.
Requereu ao final:
i) Preliminarmente, seja reconhecida nulidade do Auto de Infração por força da
precariedade do trabalho fiscal, que se fundamentou unicamente em presunção de culpa, sem
lograr êxito em comprovar qualquer fraude, notadamente no que tange ao RECORRENTE, que
Fl. 42370
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não deveria estar no polo passivo, vez que não houve qualquer comprovação de vinculação com
os fatos geradores das obrigações tributárias apuradas, conforme prescreve o art. 142 do CTN;
ii) Ainda em sede de preliminar, seja declarada a decadência dos lançamentos de
IRPJ e de CSLL tratados no Auto de Infração em debate, relativos aos três primeiros trimestres
do ano de 2013;
iii)No mérito, seja julgado improcedente o lançamento fiscal para o
RECORRENTE, cuja responsabilidade solidária foi presumida, em detrimento de qualquer
comprovação no interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação
principal, como prevê o art. 124, I do CTN, para o que seria imperioso demonstrar confusão
patrimonial ao desconsiderar autoritariamente a personalidade jurídica; e
iv) No mais, seja afastada a multa qualificada de 150%, haja vista a inexistência (e
a falta de comprovação) de fraude ou, minimamente, seja desqualificada a multa, reduzindo-a
para 75%, considerando a inexistência de vício de vontade, mas apenas divergência de
interpretação na validade da estrutura societária montada.
5.3 Recurso Voluntário dos responsáveis solidários Galid Osman Didi (“GALID”), Almir
Antonio Fassarella (“ALMIR”) e Maria Auxiliadora de Asis franco Gribel (“MARIA
AUXILIADORA”)
Os responsáveis solidários GALID, ALMIR e MARIA AUXILIADORA
apresentaram recurso voluntário em conjunto que foram juntados às e-fls. 42.123-42.170.
Repetem as mesmas preliminares já aduzidas pela autuda POLIMIX e pelo
responsavéll solidário Ronaldo e ratificando que se deixa de reproduzi-los aqui.
Ratificam que para a sujeição passiva solidária, neste caso relacionado aoas
administradores, é necessário que seja inequivocamdante comprovado o exercício de atos com
infração á lei pelos sujeitos passivos solidários, o que não teria ocorrido no presente. Afirmam
que foram arrolados como aujeitos passivos solidários apenas pelo fato de terem cargos de
direção nas empresas autuadas.
Repetem os argumentos de mérito trazidos pela POLIMIX ́contra o Auto de
Infração, pelo que também se deixa de repetí-los.
Ao final requerem os mesmos itens relacionados no recurso voluntário da
POLIMIX e do sr. Ronaldo.
É o Relatório.

Voto
Conselheiro Wilson Kazumi Nakayama, Relator.
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O recurso voluntário da POLIMIX e dos responsáveis solidários é tempestivo e
atende aos demais requisitos de admissibilidade, assim deles tomo conhecimento e passo a
analisá-los.
6.Contextualização e delimitação da lide
Há que se esclarecer, de início, que o Auto de Infração aqui analisado é relativo ao
lançamento de ofício de IRPJ e CSLL relativos aos anos-calendários 2013 a 2015, e decorreu de
continuidade de um procedimento fiscal anterior, do qual resultou o lançamento de Auto de
Infração de IRPJ e CSLL relativos aos anos-calendários 2009 a 2012 consubstanciado no PAF n°
16561.720012/2015-23.
No processo n° 16561.720012/2015-23, a POLIMIX apresentou impugnação,
que foi parcialmente provida pela DRJ, reconhecendo decadência de parte do lançamento (3
primeiros trimestres de 2009). A POLIMIX apresentou recurso voluntário que não foi
conhecido, por intempestivo.
Não obstante a Fiscalização tenha afirmado que a estratégia adotada pela
POLIMIX nos anos-calendários 2013 a 2015, período de análise nos presentes autos, foi a
mesma que nos anos-calendários 2009 a 2012, e que a POLIMIX teria reconhecido o
cometimento da infração, por ter incluído os débitos em parcelamento (PERT), tratam-se de
processos distintos e a análise da acusação fiscal e dos argumentos da defesas serão realizadas
com bases nos documentos relativos ao período aqui analisado (anos calendários 2013 a 2015).
Ademais, a POLIMIX refuta a afirmação da Fiscalização de que teria concordado
com o entendimento da Fiscalização ao ter optado por incluir o crédito tributário apurado no
Auto de Infração anterior no PERT. Justifica que teve seus bens arrolados em razão do
lançamento e que as condições do parcelamento instituído pela Lei n° 13.496/2017 lhe eram
vantajosas, pelo que resolveu aderir ao referido parcelamento. Além disso, constato que de fato o
recurso voluntário apresentado no processo n° 16561.720012/2015-23 foi intempestivo, do que
resultou o seu não conhecimento pelo CARF.
7. Da acusação fiscal
A acusação fiscal é que as empresas QUARTZO, OPALA, GRANITO,
COARI, PRATA, ZET RIO, BERILO, RUBI, CRISTAL, ARENITO e ARDÓSIA,
denominadas em conjunto como “Empresas Concreteiras” pela Fiscalização, foram
constituídas formalmente pela POLIMIX como empresas independentes, mas que se tratavam
de fato de meros estabelecimentos daquela empresa.
As Empresas Concreteiras teriam sido constituídas com o único propósito de
fracionar o faturamento auferido pela POLIMIX. A vantagem fiscal seria pelo fracionamento do
faturamento entre as “Empresas Concreteiras”, que por serem tributadas pelo regime do Lucro
Presumido pagariam menos tributo do que se o faturamento fosse concentrado na POLIMIX,
esta tributada pelo Lucro Real.
Como comprovação de que as Empresas Concreteiras não tinham existência
autônoma, a Autoridade Fiscal alegou o seguinte:
Fl. 42372
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-As Empresas Concreteiras substituíram estabelecimentos já existentes da
POLIMIX;
-As Empresas Concreteiras não dispunham de ativos para consecução dos seus
objetos sociais;
-Os administradores das Empresas Concreteiras eram diretores da POLIMIX;
-As sedes das“Empresas Concreteiras estavam localizadas no mesmo endereço
da POLIMIX;
-Algumas das filiais da POLIMIX foram encerradas para dar lugar a filiais das
Empresas Concreteiras, mas outras permaneceram operando concomitantemente;
- A maioria dos estabelecimentos das Empresas Concreteiras utilizou sem custo
imóveis cedidos pela POLIMIX;
- Nenhuma das Empresas Concreteiras dispunha de ativos próprios para
desenvolver suas atividades operacionais tais como centrais dosadoras de concreto, silos,
caminhões betoneiras e pás carregadeiras utilizados na operação de produção e fornecimento de
concreto usinado, tendo sido todos cedidos em comodato pela POLIMIX, sem nenhum custo;
-Os contratos de cessão dos ativos às Empresas Concreiteiras pela POLIMIX
foram assinados pelos mesmos representantes, tanto da parte da comodante (POLIMIX ) como
pelo comandatário (Empresa Concreteiras);
-Foram localizados funcionários que migraram entre as filiais das Empresas
Concreteiras e também entre filiais da POLIMIX sem alteração da data de admissão, como se
fossem transferidos entre unidades da mesma empresa;
-As Empresas Concreteiras utilizaram a marca POLIMIX em todas as suas
operações comerciais;
-As DIPJs das Empresas Concreteiras, relativas anos calendário de 2013 e 2014
foram preenchidas pelo mesmo contador;
-A POLIMIX foi intimada e não demonstrou a independência e autonomia das
Empresas Concreteiras;
Por fim, a Autoridade Fiscal concluiu que a POLIMIX e seu controlador
RONALDO utilizaram um planejamento tributário ilícito para reduzir indevidamente os tributos
e maximizar a distribuição de lucros.
8. Dos argumentos da defesa
Os argumentos da POLIMIX, apresentados na impugnação, ratificada no recurso
voluntário e sustentada no Parecer juntado às e-fls. 42.185-42.292 foram os seguintes:
-O Auto de Infração seria nulo por ser integralmente baseado em presunção;
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- Parte do crédito tributário estaria extinto pela decadência;
- Houve propósito sucessório e negocial na organização societária;
- As Empresas Concreteiras foram regularmente constituídas, com quadro
societário, estabelecimentos, e empregados e funcionamento distintos da POLIMIX;
- A organização societária adotada não tinha por objetivo a redução de tributos, de
modo que não se poderia falar de planejamento tributário ilício ou de intuito de fraudar;
- Não houve a comprovação da ocorrência de fraude, porque a POLIMIX agiu
nos termos aceitos pela jurisprudência administrativa;
- O CARF tem considerado que a inexistência de intuito doloso ou fraudulento
afasta a incidência da multa qualificada, nos termos da Súmula CARF 25;
- Deve ser considerada a boa-fé da POLIMIX, que tendo sido surpreendida pela
possibilidade da forma que organizou a sua estrutura societária poderia ser entendida como
abuso de direito pela Receita Federal, por isso alterou a estrutura das empresas da forma
apontada como legítima pelas autoridades fiscais;
- Impossibilidade de aplicação de juros sobre a multa.
9. Da arguição de nulidade do Auto de Infração
Em sede preliminar, a POLIMIX alega que o Auto de Infração seria nulo por ter
sido fundamentado apenas em presunção, sem a comprovação dos fatos por meio de provas.
Ora, sem querer adentrar na análise das provas, neste momento, o que se verifica é
que foram juntados aos autos uma grande quantidade de documentos. Se os documentos
fundamentam ou não a acusação fiscal é questão de mérito, que será analisada mais adiante.
Ademais, o Auto de Infração contêm os requisitos mínimos para a autuação, quais
sejam, a qualificação dos autuados, o local e a data da lavratura, a descrição dos fatos, a
disposição legal infringida, a penalidade aplicada, a determinação da exigência e a intimação
para seu cumprimento ou impugnação no prazo legal, a identificação do autuante e seu cargo.
Além do mais, a POLIMIX e os responsáveis solidários, com base na descrição
dos fatos e dos fundamentos contido no TVF, puderam apresentar suas contrarrazões
adequadamente, não se verificando prejuízo à defesa.
Afasto, portanto, a nulidade arguida.
10. Do mérito
A acusação fiscal é que a POLIMIX teria fracionado o seu faturamento,
distribuindo-o pela Empresas Concreteiras para fins de obtenção de vantagens tributárias, eis
que aquelas empresas, embora formalmente constituídas, não tinham funcionamento autônomo,
operando de fato como unidades da POLIMIX.
Fl. 42374
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A POLIMIX defende que a Constituição Federal garante às empresas o pleno
exercício da liberdade econômica, reconhecendo-lhes o direito de organizarem suas atividades da
forma que melhor atendam aos seus objetivos.
A Autoridade Fiscal reconhece que os contribuintes tem o direito de se organizar
da forma que melhor lhes convêm, mas que esse direito teria limites no ordenamento jurídico e
não poderia ser utilizado de forma abusiva, que poderia ser ilegal e passível de descaraterização
pelo FISCO, o que teria ocorrido no presente caso.
A ação do CONTRIBUINTE de procurar reduzir a carga tributária, por meio de
procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei caracterizaria apenas
planejamento tributário.
O CONTRIBUINTE, quando se depara com diferentes opções lícitas, tem a
liberdade de optar por aquela mais favorável aos seus objetivos. Porém, a
possibilidade de escolha não permite que sejam extrapolados os limites traçados
pelo ordenamento jurídico. A depender das circunstâncias, o planejamento
realizado pode amoldar-se a uma situação lícita ou, ao contrário, pode
apresentar-se de forma abusiva, tornando-se, então, ilegal e passível de
descaracterização por parte do Fisco.
O
CONTRIBUINTE
criou
formalmente
as
denominadas
Empresas
Concreteiras, cujo regime de tributação era o Lucro Presumido, para fragmentar
as receitas obtidas com a prestação de serviços de concretagem e manter a
maior parte das despesas de operação com a POLIMIX, tributada pelo Lucro
Real e, dessa forma, reduzir a carga tributária e maximizar a distribuição de
lucros aos sócios.
No caso em questão, resta claro que a POLIMIX, visando exclusivamente obter
vantagens tributárias, cedeu sua marca, caminhões, equipamentos e imóveis
para operação, sem quaisquer ônus às Empresas Concreteiras, sediadas em salas
do mesmo prédio e com a mesma diretoria, para artificialmente constituir novas
personalidades jurídicas. Instituiu uma verdadeira confusão administrativa,
patrimonial, operacional e gerencial, não sendo possível identificar a autonomia
de cada uma dessas pessoas jurídicas. A separação (administrativa, patrimonial,
operacional e gerencial) é condição indispensável para a existência de pessoas
jurídicas distintas, optantes por regimes de tributação diversos. No direito
tributário prevalece o princípio da substância sobre a forma.
Neste caso houve abuso do direito, visto que foram praticados atos jurídicos
plenamente lícitos, no entanto, existiram apenas para suscitar efeitos tributários
benéficos à autuada
A validade ou invalidade do ato ou negócio jurídico é irrelevante para o Fisco
(Art. 118, I, CTN).
Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:
I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes,
responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;
Por todo o exposto, constatamos tratar-se, portanto, de uma única empresa, a
POLIMIX que, com a mesma estrutura administrativa, operacional, patrimonial
e gerencial, utilizou indevidamente as demais pessoas jurídicas formalmente
Fl. 42375
DF CARF MF
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registradas, apenas para obter vantagens fiscais, configurando, desse modo, um
planejamento tributário ilícito.
O CONTRIBUINTE foi intimado e não demonstrou a independência e
autonomia das Empresas Concreteiras. Não refutou convincentemente os fatos
narrados, nem os documentos coletados por esta fiscalização e pelo
procedimento anteriormente realizado, os quais compuseram um robusto
conjunto probatório e conduziram à conclusão de que a POLIMIX, na pessoa de
seu controlador e real beneficiário, Sr. Ronaldo, se utilizou dessas empresas
para arquitetar um planejamento tributário ilícito e não recolher devidamente os
tributos devidos e maximizar a distribuição de lucros isentos.
O direito ao planejamento tributário não é absoluto e sem limites, merecendo
rechaça a redução fiscal que contrarie princípios ou regras do ordenamento
jurídico tributário.
A DRJ corroborou o entendimento da Fiscalização, afirmando que houve abuso de
direito na forma de organização societária adotada pela POLIMIX, que embora utilizando atos
jurídicos lícitos para sua formalização tiveram como objetivo apenas gerar resultados tributários
em benefício da autuada, e que não houve comprovação por parte da POLIMIX da
independência de funcionamento das Empresas Concreteiras.
Neste caso houve abuso do direito, visto que foram praticados atos jurídicos
plenamente lícitos, no entanto, existiram apenas para suscitar efeitos tributários
benéficos à autuada.
O contribuinte foi intimado e não demonstrou a independência e autonomia das
Empresas Concreteiras. Não refutou convincentemente os fatos narrados, nem
os documentos coletados por esta fiscalização e pelo procedimento
anteriormente realizado, os quais compuseram um robusto conjunto probatório e
conduziram à conclusão de que a POLIMIX, na pessoa de seu controlador e real
beneficiário, Sr. Ronaldo, se utilizou dessas empresas para arquitetar um
planejamento tributário ilícito e não recolher devidamente os tributos devidos e
maximizar a distribuição de lucros isentos.
Diante dessas alegações e da instrução probatória juntada ao presente, caberia
ao contribuinte apresentar documentos que comprovassem a efetiva prestação
de serviços autossuficiente pelas Empresas Concreteiras, demonstrando
autonomia e independência, desqualificando assim o conjunto probatório
coletado pela fiscalização.
Ressalte-se ainda o fato do contribuinte ter firmado contratos de comodato de
uso de caminhões, equipamentos e imóveis com as Empresas Concreteiras que,
em tese, comprovariam a licitude do negócio, na verdade, são de outra natureza,
o que justamente caracteriza a simulação.
O contribuinte praticou condutas com o evidente intuito de reduzir o montante
do imposto devido e maximizar o lucro distribuído, o que caracteriza fraude,
nos termos do art. 72 da Lei 4.502/64, configurando, em tese, os crimes
previstos nos Incisos I e II do art. 1o.
A POLIMIX, ao tributar parte do seu lucro pelo Lucro Presumido ao invés de
tributá-lo pelo Lucro Real com a constituição das Empresas Concreteiras,
reduziu assim, indevidamente, o pagamento de tributos e tentou avalizar uma
Fl. 42376
DF CARF MF
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operação societária que, nessas circunstâncias, é inoponível à Fazenda conforme
relatado neste Termo.
Tendo em vista que as Empresas Concreteiras nunca operaram de forma
autonôma mas como estabelecimentos “filiais”, esta fiscalização procedeu, de
ofício, à inclusão de seus resultados na apuração do Lucro Real da POLIMIX
nos anos calendário de 2013 a 2015 e apurou o IRPJ e a CSLL correspondentes.
Diante da análise da tributação das Empresas Concreteiras e da POLIMIX, bem
como de seu real beneficiário, o Sr. Ronaldo, verificamos que o contribuinte
engendrou ações cuidadosamente premeditadas com o intuito de ludibriar a
fiscalização, situação que configura “fraude” e que dá suporte à qualificação da
multa.
A POLIMIX, na pessoa de seu controlador e real beneficiário, Sr. Ronaldo,
utilizou dessas empresas para arquitetar um planejamento tributário abusivo
para não recolher devidamente os tributos devidos e maximizar a distribuição de
lucros isentos.
Conforme se verifica, não há questionamento por parte do FISCO quanto aos
aspectos formais da constituição das Empresas Concreteiras. A acusação fiscal é que as
Empresas Concreteiras não tinham funcionamento independente, e que a POLIMIX, tendo
sido intimada a comprovar o funcionamento “autônomo e independente” das Empresas
Concreteiras, não teria logrado êxito em afastar a acusação fiscal e a instrução probatória
juntada aos autos.
Pois bem.
De fato não há nada de ilegal na constituição das Empresas Concreteiras. Seus
atos constitutivos foram registrados nas juntas comerciais e na Receita Federal atendendo as
formalidade legais exigidas.
Também não há restrições legais para que sócios de empresas do Lucro Real
participem no quadro societário de empresas do Lucro Presumido.
Da mesma forma não há nenhuma restrição legal para que as empresas tenham o
mesmo contador.
Também não vislumbro ilegalidade na utilização da marca “POLIMIX” pelas
Empresas Concreteiras, pois estas integram, junto com a autuada, um conglomerado industrial,
como sobejamente descrito nos autos. Assim, entendo que não há nenhuma ilegalidade em
utilizar-se da mesma marca do conglomerado.
Não vislumbro ilegalidade na cessão, na forma de “comodato”, de ativos da
POLIMIX às Empresas Concreteiras. Entendo que a cessão de ativos sem custo pela
POLIMIX é decisão da empresa, que não cabe ao FISCO discutir.
Da mesma forma, não ́há ilegalidade pelo fato dos contratos de comodato terem
sido assinados pela mesma pessoa física tanto na condição de comodante como de
comandatário. Trata-se de representante legal das empresas envolvidas, pelo que entendo que
nada há de irregular, pelo menos formalmente.
Fl. 42377
DF CARF MF
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Contudo, o que pode suscitar dúvida é se o custo dos ativos cedidos pela
POLIMIX foi suportado pela mesma.
Os ativos tem custo para serem utilizados, como o custo de propriedade (IPVA
sobre os veículos, IPTU sobre os imóveis, custo de depreciação e manutenção dos ativos). De
modo que se esses custos foram suportados pela POLIMIX, seria um indício que daria suporte à
acusação fiscal. Se essa situação se confirmasse, haveria justificativa razoável para a acusação
fiscal, de que os custos dos ativos foram carreados para a POLIMIX (cessionária dos ativos),
com isso aumentando indevidamente os seus custos e diminuindo o tributo devido. Por outro
lado as Empresas Concreteiras, por serem tributadas pelo Lucro Presumido, como a base de
cálculo do tributo é o faturamento sem necessidade de escriturar os custos e despesas,
maximizaria os dividendos isentos da organização como um todo, aumentando assim o lucro
distribuído aos controladores. Confira-se a acusação fiscal:
As empresas da área de construção civil podem apurar o Lucro Presumido pelo
coeficiente favorecido de 8% e, se demonstrarem contabilmente que o lucro é
maior, podem então distribuí-lo na forma de dividendos isentos.
Veja que somente para essa concreteira, para um único ano-calendário, a adoção
do regime do lucro presumido (8% do faturamento) permitiu uma distribuição a
maior de R$ 8.435.417,35 de dividendos isentos!
Constata-se, dessa forma, que a essência do planejamento tributário abusivo
perpretado foi a possibilidade de maximizar a distribuição dos dividendos
isentos, mais relevante até que a vantagem da redução de IRPJ/CSLL através da
concentração das despesas na empresa “mãe” (POLIMIX), submetida à
tributação pela sistemática do lucro real.
De acordo com o que consta nos contratos de comodato, as comodatárias
(Empresas Concreteiras) seriam responsáveis pela manutenção dos ativos, bem como sobre os
impostos e taxa incidentes sobre os ativos de propriedade da comodante (POLIMIX) , conforme
cláusulas abaixo colacionadas dos contratos:

Fl. 42378
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A dúvida é se a POLIMIX teria lançado como custo ou despesa na apuração do
seu resultado os gastos com os ativos cedidos às Empresas Concreteiras.Teria a POLIMIX o
dever de fazer prova negativa de que os custos e despesas foram lançadas na sua contabilidade?
Entendo que não.
Como a acusação foi do FISCO, a Fiscalização deveria ter envidado esforços para
comprovar que os custos dos ativos cedidos foi suportado indevidamente pela POLIMIX. Nesse
sentido, bastante adequada a citação à obra de Fabiana Del Padre no recurso voluntário1:
“Os
atos
administrativos
apresentam
características
que
objetivam,
simultaneamente, conferir garantia aos administrados e prerrogativas à
Administração. Dentre elas, releva destacar a presunção de legitimidade,
caracterizando presunção juris tantum de validade, da qual decorre que o ato
seja considerado regularmente praticado até que outra linguagem jurídico-
prescritiva determine o contrário, invalidando-o.
Essa presunção, entretanto, não exime a Administração do dever de
comprovar a ocorrência do fato jurídico, bem como das circunstâncias em
que este se verificou. É que, sendo os atos de lançamento e de aplicação de
penalidade vinculados e regidos, dentre outros, pelos princípios da estrita
legalidade e da tipicidade, tais expedientes dependem, necessariamente, da
cabal demonstração da ocorrência dos motivos que os ensejaram. A motivação
deve ser, portanto, respaldada em provas. Seguindo semelhante linha de
raciocínio, conclui Paulo de Barros Carvalho: “Na própria configuração oficial
do lançamento, a lei institui a necessidade de que o ato jurídico
administrativo seja devidamente fundamentado, o que significa dizer que o
fisco tem que oferecer prova concludente de que o evento ocorreu na estrita
conformidade da previsão genérica da hipótese normativa.
(...) É insustentável o lançamento ou o ato de aplicação de penalidade que não
tenha suporte em provas suficientes da ocorrência do evento”
Veja que a POLIMIX apresentou a relação de todos os bens cedidos (veículos,
ativos usados na produção do concreto usinado, imóveis usados para a sede e estabelecimentos
das Empresas Concreteiras), para cada umas das empresas, identificando-os individualmente
como pode ser verificado nas respostas às intimações fiscais.
Além disso, a Autoridade Fiscal teve a possibilidade de intimar a POLIMIX a
apresentar sua escrituração contábil, onde poderia verficar se os gastos com os bens cedidos em
comodato foram indevidamente levados à resultado. O que se constata, entretanto, é que a
Autoridade Fiscal apenas solicitou que a POLIMIX comprovasse a entrega da ECD das
empresas QUARTZO, GRANITO e OPALA, como pode ser verificado no Termo de Início de
Fiscalização, às e-fls. 36193-36195.Confira-se:
No exercício das funções de AUDITORA FISCAL DA RECEITA FEDERAL
DO BRASIL, na forma do art. 7o, inciso I e §1o , do Decreto 70.235/72 e dos
arts. 904, 911, 927 e 928 do Decreto 3000/99, dá-se início no CONTRIBUINTE
acima identificado, à fiscalização determinada através do TERMO DE
DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL 0812800.2017.00070-2, cuja

1 In. TOMÉ. Fabiana Del Padre. “A prova no Direito Tributário”. São Paulo: Noeses, 2008. pg. 240/241.
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ciência e verificação da autenticidade dar-se-á através da INTERNET, no
endereço www.receita.fazenda.gov.br, mediante a utilização do código de
acesso 16703430, nos termos do parágrafo 4o do art. 4o e art. 14 da Portaria
RFB 1687/2014.
A POLIMIX CONCRETO LTDA é sucessora, por incorporação, das empresas
relacionadas na sequência sendo responsável pelas obrigações tributárias
havidas até a data do ato sucessório, conforme artigo 132 do Código Tributário
Nacional – CTN (Lei 5.172/66):
- QUARTZO CONCRETO LTDA, CNPJ 07.046.478/0001-00
- GRANITO CONCRETO LTDA, CNPJ 07.050.790/0001-69
- OPALA CONCRETO LTDA, CNPJ 07.079.321/0001-72
O procedimento ora iniciado abrange a fiscalização das obrigações tributárias
relativas ao IRPJ do ano calendário 2013 exercício 2014 das referidas empresas
sobre as quais fica o CONTRIBUINTE intimado a apresentar, no prazo de 20
(vinte) dias, contado a partir da data da ciência do presente termo, os elementos
relacionados na sequência.
1. Recibo de entrega da Escrituração Contábil Digital – ECD contendo a
escrituração completa do ano calendário de 2013 de cada uma das empresas
sucedidas (QUARTZO, GRANITO E OPALA), sob pena do lançamento da(s)
multa(s) previstas no artigo 57 da MP 2158-35. (grifei)
(...)
As informações requeridas pelo FISCO foram entregues, como se verifica nos
arquivos juntados aos autos em modo “não paginável”.
Constatei que a Autoridade Fiscal em nenhum momento intimou a POLIMIX a
apresentar a sua escrituração contábil/ECD, ou a detalhar como foram feitos os lançamentos das
despesas (depreciação) relacionadas com os ativos cedidos às Empresas Concreteiras
Ressaltando uma vez mais que a Autoridade Fiscal intimou a POLIMIX a relacionar os ativos
cedidos, discrimando cada um deles, como se verifica no Termo de Intimação Fiscal
0812800.2017.00097-4/ 07 (grifos acrescentados):
(...)
Fica o CONTRIBUINTE intimado a, no prazo de 20 (vinte) dias, contado a
partir da data da ciência do presente termo, a apresentar os seguintes
esclarecimentos e documentos:
1.Relação de TODAS as notas fiscais de venda e prestação de serviços emitidas
pelas empresas e suas filiais, relacionadas na sequência, no ano calendário de
2014. Deverá ser entregue um arquivo magnético contendo uma planilha do
Microsoft Excell para cada empresa com a indicação dos seguintes campos:
data, número da NF, Chave da NF eletrônica, município ref. emissão da NF,
CNPJ do estabelecimento emitente, CPF/CNPJ cliente, valor total e a descrição
do serviço/mercadoria.
- QUARTZO CONCRETO LTDA, CNPJ 07.046.478/0001-00
Fl. 42380
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- GRANITO CONCRETO LTDA, CNPJ 07.050.790/0001-69
- OPALA CONCRETO LTDA, CNPJ 07.079.321/0001-72
2.Cópias digitalizadas das primeiras 10 (dez) notas fiscais de serviço/venda de
janeiro e das 10 (dez) últimas notas fiscais de serviço/venda emitidas, em cada
ano, desde 2014 até a incorporação pela POLIMIX, por cada um dos
estabelecimentos das empresas relacionadas no item 1.
3.Relação de TODAS as notas fiscais de venda e prestação de serviços emitidas
pelas empresas diligenciadas identificadas no caput deste termo (URÂNIO,
COARI, PRATA, BERILO, RUBI, CRISTAL, ARENITO, ARDOSIA, ZET
RIO E ROSÁRIO) e suas filiais, nos anos calendário de 2013 até a incorporação
pela POLIMIX.
Deverá ser entregue um arquivo magnético contendo uma planilha do Microsoft
Excell, para cada empresa com a indicação dos seguintes campos: data, número
da NF, Chave da NF eletrônica, município ref. emissão da NF, CNPJ do
estabelecimento emitente, CPF/CNPJ cliente, valor total e a descrição do
serviço/mercadoria.
4.Cópias digitalizadas das primeiras 10 (dez) notas fiscais de serviço/venda de
janeiro e das últimas 10 (dez) notas fiscais de serviço/venda emitidas em cada
ano, desde 2013 até a incorporação pela POLIMIX, por cada um dos
estabelecimentos das empresas relacionadas no caput deste termo.
5.Relativamente aos estabelecimentos relacionados no quadro da sequência,
apresentar:
5.1Demonstrativo contendo a relação de TODAS as matrizes e estabelecimentos
e a correspondente identificação de TODOS os veículos/caminhões utilizados
nos serviços executados nos anos calendário de 2013 até a incorporação pela
POLIMIX.
O Demonstrativo deverá conter a descrição, a identificação do RENAVAM e
das placas dos veículos/caminhões e estar acompanhado de cópias dos
correspondentes registros de propriedade.
No caso dos estabelecimentos não disporem de veículos/caminhões próprios,
apresentar esclarecimentos e documentos que amparem a utilização de
veículos/caminhões de terceiros tais como contratos de locação etc.
O
Demonstrativo
deverá
conter
ainda
a
correspondência
dos
veículos/caminhões utilizados e a documentação comprobatória apresentada
pelo CONTRIBUINTE, de forma a evidenciar a qual estabelecimento e período
se referem.
5.2 Demonstrativo contendo a relação de TODAS as matrizes e
estabelecimentos e a correspondente identificação de TODAS as bombas
utilizadas para o lançamento do concreto nas obras nos anos calendário de 2013
até a incorporação pela POLIMIX, discriminando o modelo, fabricante e
capacidade, acompanhado das notas fiscais de aquisição.
No caso dos estabelecimentos não disporem de bombas de sua propriedade,
apresentar esclarecimentos e documentos que amparem a utilização de
Fl. 42381
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equipamentos de terceiros tais como: contratos de locação etc. O Demonstrativo
deverá conter ainda a correspondência das bombas utilizadas e a documentação
comprobatória apresentada pelo CONTRIBUINTE, de forma a evidenciar a
qual estabelecimento e período se referem.
5.3 Esclarecer se as sedes das matrizes e estabelecimentos relacionados na
sequência são próprias ou não.
No caso de serem próprias, apresentar Certidão do Cartório de Registro de
Imóveis que comprove a propriedade.
No caso de pertencerem a terceiros, apresentar cópia autenticada do Contrato de
Locação, contendo todas as formalidades e o registro em Cartório e cópias de
TODOS os pagamentos realizados ao Locador nos anos calendário de 2013 até
a incorporação pela POLIMIX.
O CONTRIBUINTE deverá elaborar demonstrativo contendo a relação de
TODOS os estabelecimentos e sua correspondência com a documentação
comprobatória apresentada (matrícula, contrato de locação, pagamentos de
aluguel), de forma a evidenciar a qual estabelecimento e período se referem.
Tampouco a Autoridade Fiscal questionou as Empresas Concreterias quanto a
lançamento dos custos/despesas dos bens rebidos em comodato da POLIMIX, e poderia tê-lo
feito porque as Empresas Concreteiras optaram pelo Lucro Presumido, e todas elas informaram
que a opção para reconhecimento de receitas foi pelo regime de competência (escrituração
contábil) e não de caixa, conforme exemplo da DIPJ 2014 da QUARTZO:

Assim, a Autoridade Fiscal poderia ter analisado a escrituração contábil das
Empresas Concreteiras para verficar se os custos e despesas dos bens recebidos em
comodotado foram reconhecidos e bem assim analisar se os dividendos isentos distribuídos (que
a Fiscalização entendeu que foram “maximizados”) foram regularmente apurados. Mas constatei
que as Empresas Concreteiras não foram intimadas para comprovação de assunção dos custos/
despesas dos bens recebidos em comodato, tampouco para esclarecer o resultado e distribuição
de dividendos isentos.
Portanto, entendo que a Autoridade Fiscal não se desincumbiu de comprovar
aquilo que alegou, i.e, que a POLIMIX fracionou o faturamento com as Empresas
Concreteiras e escriturou na sua contabilidade (da POLIMIX) os custos e despesas dos bens
cedidos em comodato.
Fl. 42382
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Há que se ressaltar que a conclusão não é que a POLIMIX não teria lançados os
custos e despesas dos bens cedidos às Empresas Concreteiras contra o resultado na apuração dos
tributos por ela devidos (POLIMIX). O que se afirma é que o FISCO não comprovou que a
POLIMIX lançou a resultado os custos e despesas incorridos nos bens cedidos às Empresas
Concreteiras.
A Autoridade Fiscal alega que havia migração de empregados entre as Empresas
Concreteiras e a POLIMIX, sem alteração da data de sua admissão, o que caracterizaria
transferência de funcionários entre unidades da mesma empresa.
Para comprovação, a partir das GFIPs a Autoridade Fiscal elaborou tabela juntada
como Anexo 2 do TVF (e-fls. 41.295-41.298).
3.4.6 Cessão de funcionários pela POLIMIX
Constatamos que funcionários migraram entre as filiais das Empresas
Concreteiras e também entre as filiais da POLIMIX, sem ter havido alteração na
data da admissão, ou seja, como se estivessem sendo transferidos entre unidades
da mesma empresa. O funcionário “Izaqui dos Santos”, por exemplo, foi
incluído na GFIP de 03/2012 da filial 2 da RUBI CONCRETO mas consta na
GFIP da filial 168 da POLIMIX até 02/2012, com admissão em 01/10/1999

Selecionamos dezenas de outros casos semelhantes, conforme
informações obtidas a partir das GFIPs, relacionados no ANEXO 2 do
Termo de Intimação Fiscal TDPF 0812800.2017.00097-4/10.
Verifico que no procedimento fiscal, a Autoridade autuante não intimou a
POLIMIX a justificar porque haviam funcionários informados na GFIP de uma competência,
que segundo ela, ainda tinham vínculo com a empresa anterior. Apenas relatou o seu
entendimento no Termo de Termo de Intimação Fiscal TDPF 0812800.2017.00097-4/10.
Constato que a maioria dos vínculos sem alteração da data de admissão
relacionados no Anexo 2 é anterior ao período aqui analisado (2013 a 2015).
Os funcionários que a Autoridade Fiscal alega que foram incluídos em GFIP e que
ainda tinham víinculo com empresa anterior e que estavam nessa situação no período de 2013 a
2015 são os abaixo demonstrados:

Fl. 42383
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Constata-se que apena a competência 01/2014 tem a situação de funcionários
informados em GFIP com existência de vínculo anterior relacionado ao período aqui analisado.
E parece não haver nenhuma incongruência em que os funcionários tivessem
vínculo com a URÂNIO até 12/2013 e a partir de 01/2014 passassem a ter vínculo com a
PRATA. Não vislumbro a cessão de funcionário com base na tabela elaborada pela Fiscalização.
Para a comprovação da cessão de funcionários de uma empresa para outra seria
necessário apresentar prova de que funcionários registrados em uma empresa prestavam serviço
para outra. E importante seria a comprovação de que funcionários da POLIMIX prestavam
serviço nas Empresas Concreteiras, por esta ser tributada pelo lucro real, de modo a comprovar
a alegação da Fiscalização, que os custos teriam incorridos na POLIMIX. Mas tal comprovação
não foi realizada.
A Autoridade Fiscal alega que as Empresas Concreteiras e a POLIMIX ocupavam
o mesmo endereço.
3.4.2 Mesmo endereço
A POLIMIX possuía sua sede na Av. Constran, 310, Vila Industrial, Santana do
Parnaíba – SP e as Empresas Concreteiras registraram suas sedes na Av.
Constran, 132, Vila Industrial, Santana do Parnaíba –SP. Todavia, de fato, a
Fl. 42384
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matriz da POLIMIX e das Empresas Concreteiras sempre estiveram localizadas
no mesmo endereço comercial como veremos a seguir.
Através da 46a Alteração do Contrato Social da POLIMIX realizada em
26/04/2011 e registrada na JUCESP em 11/05/2011 sob no 129.933/11-9, a
POLIMIX alterou o endereço da sua sede da Av. Constran, 310, Vila Industrial,
Santana do Parnaíba – SP para Rua André Manojo, no 135, sala 203, Centro,
Osasco – SP. Como consequência, o CNPJ no 29.067.113/0210-02 passou a ser
a matriz e o CNPJ no 29.067.113/0001-96 passou a ser uma de suas filiais.
Em diligência realizada na referida fiscalização anterior, concluiu-se que “pelas
características do local e informações colhidas, é evidente que a sala 203 não
comporta nenhuma parte administrativa da empresa e tampouco poderia ser
escolhido como seu estabelecimento matriz”, situação relatada no Termo de
Constatação de 10/06/2014, anexado ao presente.
Em outra diligência efetuada no curso da fiscalização anterior, foi lavrado o
Termo de Constatação de 28/01/2014, anexado ao presente, no qual se
constatou que os números 132 e 310 da Av. Constran pertencem ao mesmo
local, existindo apenas uma guarita que separa os 2 (dois) portões de acesso e
consequentemente os 2 (dois) números.
Essa situação somente foi “corrigida” pela 67a do Contrato Social, realizada em
26/01/2017 e registrada na JUCESP em 05/04/2017 sob no 127.176/17-2, na
qual a POLIMIX alterou o endereço da sua sede da Rua André Manojo, no 135,
sala 203, Centro, Osasco – SP para Av. Constran, 132, Vila Industrial, Santana
do Parnaíba – SP. Como consequência, o CNPJ no 29.067.113/0001-96 passou a
ser a matriz e o CNPJ no 29.067.113/0210-02 voltou a ser uma de suas filiais.
Portanto, de fato, podemos afirmar que tanto a POLIMIX quanto as Empresas
Concreteiras possuíam o mesmo endereço comercial, ou seja, Av. Constran,
132/310, Vila Industrial, Santana do Parnaíba – SP, operando conjuntamente
suas atividades empresariais como se fossem juridicamente a mesma empresa
Não me parece, pela descrição acima, que a POLIMIX e as Empresas
Concreteiras estavam localizadas no mesmo endereço. A sede da POLIMIX estava localizada na
na Av. Constran, 310, enquanto a sede das Empresas Concreteiras estava localizada na na Av.
Constran, 132, portanto são endereço diferentes. A própria Autoridade Fiscal relata que havia
uma guarita que separava os 2 portões de acesso. Confira-se:
Em outra diligência efetuada no curso da fiscalização anterior, foi lavrado o
Termo de Constatação de 28/01/2014, anexado ao presente, no qual se
constatou que os números 132 e 310 da Av. Constran pertencem ao mesmo
local, existindo apenas uma guarita que separa os 2 (dois) portões de acesso e
consequentemente os 2 (dois) números.
Se a intenção da Fiscalização era comprovar que os funcionários que trabalhavam
na área administrativa da POLIMX e das Empresas Concreteiras eram os mesmos, por
eventualmente ocuparem o mesmo endereço, deveria apresentar provas de que os funcionários
administrativos da POLIMIX também realizavam trabalhos administrativos das Empresas
Concreteiras.
Fl. 42385
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Não encontrei nos autos nenhuma intimação da Autoridade Adminisitrativa
questionando a POLIMIX quanto aos funcionários registrados nas Empresas Concreteiras e
seu cargo e/ou atividade exercida e /ou a apresentar o Livro Registro de Empregados.
Portanto entendo que não há irregularidade pelo fato da sede da POLIMIX e das
Empresas Concreteiras terem ocupado o mesmo local.
A autoridade Fiscal alega que em consulta ao cadastro do sistema CNPJ da
Receita Federal, constatou que haviam filiais das Empresas Concreteiras que ocuparam
endereço que anteriormente eram de filiais da POLIMIX e que haviam sido encerradas. Mas que
também haviam outras filiais da POLIMIX que continuaram funcionando concomitantemente
com filiais das Empresas Concreteiras.
3.4.3 Substituição de filiais entre a POLIMIX e as Empresas Concreteiras
Em consulta aos endereços das filiais das Empresas Concreteiras e da
POLIMIX, cadastrados no sistema CNPJ, constatamos haver coincidência da
abertura de filiais nos mesmos endereços. Algumas filiais da POLIMIX foram
encerradas para dar lugar a filiais das Empresas Concreteiras mas outras
permaneceram operando concomitantemente, conforme demonstrativo da
sequência.

(...)
Apesar dessa situação já ter sido comprovada na referida fiscalização anterior,
procedemos ao questionamento do CONTRIBUINTE através do item 1.6 do
Termo de Intimação Fiscal TDPF 0812800.2017.00097-4/10, não tendo o
mesmo apresentado quaisquer esclarecimentos ao constatado por esta
fiscalização, apenas informou que essa questão já foi objeto da fiscalização
anterior e que as referidas empresas já foram incorporadas pela POLIMIX. A
resposta foi protocolada em 02/04/2018 e se encontra anexada ao presente.
No item 1.6 Termo de Intimação Fiscal TDPF 0812800.2017.00097-4/10, acima
informado, a Autoridade Fiscal, após relacionar as filiais da POLIMIX e das Empresas
Concreteiras que tinham o mesmo endereço no sistema CNPJ solicita à POLIMIX
esclarecimentos para se contrapor ao entendimento de que as Empresas Concreteiras operavam
como filiais da POLIMIX.
1.6 Abertura de estabelecimentos da POLIMIX e das filiais das referidas
empresas nos mesmos endereços, operando concomitantemente, conforme
demonstrativo da sequência.
Fl. 42386
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Em função do exposto, solicita-se ao CONTRIBUINTE apresentar documentos
e esclarecimentos que possam se contrapor ao entendimento de que as empresas
QUARTZO, OPALA, GRANITO, URÂNIO, COARI, PRATA, BERILO,
RUBI, CRISTAL, ARENITO, ARDÓSIA e ZET RIO operaram como “filiais”
da POLIMIX.
Em resposta à intimação, a POLIMIX respondeu que os fatos narrados foram
objeto de fiscalização no Auto de Infração que ensejou a abertura do processo
16561.720012/2015-23.
ITEM 1. Em função do exposto, solicita-se ao contribuinte apresentar
documentos e esclarecimentos que possam se contrapor ao entendimento de que
as empresas QUARTZO, OPALA, GRANITO, URÂNIO, COARI, PRATA,
BERILO, RUBI, CRISTAL, ARENITO e ZET RIO operaram como "filiais" da
POLIMIX.
Resposta (Item 1): Todos os fatos acima narrados foram objeto da
fiscalização realizada pela DELEGACIA ESPECIAL DA RECEITA
FEDERAL DO BRASIL DE MAIORES CONTRIBUINTES EM SÃO
PAULO - DIVISÃO DE FISCALIZAÇÃO II (Mandado de Procedimento
Fiscal ne 08,1.85.00-201300239-1] o que culminou com a lavratura de dois
(2) Autos de Infração: Imposto de Renda da Pessoa Jurídica ("IRPJ") e
Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido ("CSLL"). Devidamente
Impugnados, em peça única, os ditos Autos de Infração ensejaram a
abertura do Processo Administrativo na 16561.720.012/2015-23, de cuja
decisão foram interpostos Recursos Voluntário e de Ofício. No decorrer do
trâmite processual, a fiscalizada desistiu do Recurso Voluntário para
aderir ao Programa Especial de Regularização Tributária (PERT).
Importante destacar que as empresas QUARTZO, OPALA, GRANITO,
URÂNIO, COARI, PRATA, BERILO, RUBI, CRISTAL, ARENITO e
ZET RIO foram todas incorporadas à Fiscalizada. Seguem em anexo: (1)
Mandado de Procedimento Fiscal n° 08.1.85.00-2013-00239-1; (2) Autos de
Infração; (3) Impugnação; (3) Decisão da DRJ; (4) Recurso Voluntário; (5)
Petição Desistência; (6) Decisão CARF; (7) Adesão ao PERT.
Compulsando os autos, constato que no processo n° 16561.720012/2015-23
(cópia juntada aos presentes autos), a Autoridade Fiscal já havia questionado a POLIMIX
quanto a coincidência de endereços de filias da POLIMIX e das Empresa Concreteiras no
sistema CNPJ. A Resposta da POLIMIX foi que as filiais da POLIMIX não estavam em
operação, haviam sido baixadas no FISCO Estadual, faltando baixá-las no CNPJ. Confira-se
resposta da POLIMIX juntada às e-fls. 330-335.
Fl. 42387
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Item 4: Analisando-se os endereços de algumas filiais das empresas Urânio
Concreto Ltda, Quartzo Concreto Ltda, Opala Concreto Ltda, Granito Concreto
Ltda, Berilo Concreto Ltda, Coari Concreto Ltda e da fiscalizada Polimix
Concreto Ltda, constatamos que diversos estabelecimentos possuem o mesmo
endereço comercial conforme quadro abaixo, explicar uma a uma, o por que
dessas situações:

Resposta:
29.067.113/0120-11 - Polimix Concreto Ltda
Esta filial foi aberto o CNPJ em 15/08/2000, e conforme pode verificar anexo o
Comprovante de Inscrição e de situação Cadastral do Governo do Estado do Rio
de Janeiro, esta inscrição foi baixada em 01/09/2002, ou seja a Polimix
Concreto Ltda desde esta data não possui esta filial em operação. Restando
baixar o CNPJ desta filial.o que será providenciado por nós.
10.142.583/0002-20 - Berilo Concreto Ltda
Esta filial foi aberta em 07/07/2008,^ conforme poderá verificar não esta em
operação. Restando baixar o CNPJ desta filial.
07.046.478/0005-25 - Quartzo Concreto Ltda
Esta filial foi aberto o CNPJ em 30/12/2004 e conforme poderá verificar
continua operando a atividade de Prestação de serviços de concretagem

Resposta:
29.067.113/0063-99 - Polimix Concreto Ltda
Esta filial foi aberto o CNPJ em 02/03/1993, e conforme pode verificar anexo o
Comprovante de Inscrição e de situação Cadastral do Governo do Estado do Rio
de Janeiro, esta inscrição foi baixada em 01/09/2002, ou seja a Polimix
Concreto Ltda desde esta data não possui esta filial em operação. Restando
baixar o CNPJ desta filial.o que será providenciado por nós.
07.046.478/0010-92 - Quartzo Concreto Ltda
Esta filial foi aberto o CNPJ em 30/12/2004^e conforme poderá verificar
continua operando a atividade de Prestação de serviços de concretagem.
Fl. 42388
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(...)
Solicitamos um prazo de 20 dias para apresentar a VSas. Documentos
comprobatórios e se possível pedimos uma audiência com V.Sas, para que
possam nos orientar a melhor forma de comprovar que a grande maioria
destes filiais da Polimix não possuem qualquer atividade restando apenas
baixar os CNPJs.
Por fim, constato que no processo n° 16561.720012/2015-23, cópia juntada no
presente processo à e-fls. 360-374, a POLIMIX informa que os estabelecimentos da POLIMIX
instalados no mesmo endereço de filiais das Empresas Concreterias foram encerradas para dar
lugar às filiais das Empresas Concreteireas.
Item 3 - Em resposta ao Item 04 do Termo de Intimação Fiscal número 01,
protocalada em 02/01/2014, a fiscalizada basicamente informa que os
estabelecimentos que estão localizados no mesmo endereço comercial e que
pertenciam às empresas Polimix Concreto Ltda, Urânio Concreto Ltda, Quartzo
Concreto Ltda, Opala Concreto Ltda, Granito Concreto Ltda, Berilo Concreto
Ltda e Coari Concreto Ltda, não funcionaram concomitantemente, ou seja, para
que um dos estabelecimentos das empresas, Urânio, Quartzo, Opala, Granito,
Berilo e Coari funcionasse, foi necessário encerrar as atividades dos
estabelecimentos das Polimix. Na Planilha 1 abaixo, apresentamos alguns
estabelecimento de mesmo endereço comercial.
Item 3a) Está correta a afirmação do Item 03 acima?
Resposta - Item 3 - a) Sim, as filiais com o mesmo endereço comercial não
funcionaram concomitantemente, conforme poderá verificar a seguir.
Planilha 1 - Filiais com o mesmo endereço comercial

A filial 07.050.790/0009-16 de Granito Concreto Ltda, foi criada em
01/12/2004 estando paralisada até a presente data, previsto seu inicio de
operação em Jan/14.
A filial 29.067.113/0091-42 de Polimix Concreto Ltda, foi criada em
15/03/2001, e conforme poderá verificar anexo via arquivos magnéticos
validados, a mesma foi baixada na Junta comercial do Estado em 21/08/2002,
restando baixar na Municipalidade, Estado e o CNPJ, o que será providenciado
por nós.

Fl. 42389
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A filial 29.067.113/0044-26 de Polimix Concreto Ltda, foi criada em
03/03/1993, e conforme poderá verificar anexo via arquivos magnéticos
validados, a mesma foi baixada na Junta comercial do Estado em 19/06/1997,
restando baixar na Municipalidade, Estado e o CNPJ, o que será providenciado
por nós.
A filial 07.050.790/0011-30 de Granito Concreto Ltda, foi criada em
10/04/2006, tendo o inicio de sua operação em Maio/2006 a Julho/2007,
estando a mesma desde aquela data desabilitada conforme Consulta publica do
Cadastro do Estado da Bahia anexo via arquivos magnéticos validados, restando
baixar o CNPJ, o que será providenciado por nós.
(...)
No processo n° 16561.720012/2015-23 a Autoridade Fiscal questiona o motivo
das filiais da Empresas Concreteiras terem sido abertas no mesmo endereço de
estabelecimentos da POLIMIX.
Item - 3b1) Conforme consta na Planilha 1 acima, por que foram abertos, no
mesmo endereço comercial, estabelecimentos das empresas, urânio, Quartzo,
Opala, Granito, Berilo ou Coari em substituição aos estabelecimentos da
Polimix?
Resposta - Item 3b1) Com referencia a Planilha 1, não necessariamente os
estabelecimentos foram abertos pelas empresas Urânio, Quartzo, Opala,
Granito, Berilo ou Coari em substituição a Polimix. A Polimix realmente
possuía atividade naqueles endereços, que em sua maioria estavam paralisados,
Todavia o sul da Bahia, do Estado do Espirito Santo e Rio de Janeiro, os
Diretores citados escolheram estes mercados, vez que eles estavam iniciando
sua vida empresarial. Ainda com referencia a planilha 1, as filiais do estado de
São Paulo, continuaram sendo Polimix Concreto Ltda (Exemplo: Jaguariuna,
Lindoia, Lorena, e São Sebastião, todas do Estado de São Paulo).
No presente processo, a Autoridade Fiscal não intimou a POLIMIX acerca do
endereço coincidente entre filiais da POLIMIX e das Empresas Concreteiras, apenas
manifestou seu entendimento no Termo de Intimação Fiscal TDPF 0812800.2017.00097-4/10, que a
constatação de coincidência de endereços de filiais da POLIMIX e das Empresas Concreteiras no sistema
CNPJ da Receita Federal indicaria que as Empresas Concreteiras seriam de fato estabelecimentos da
POLIMIX.
E ao que me parece, no processo anterior n° 16561.720012/2015-23, a POLIMIX
havia prestado os esclareceimentos quanto a coincidência de endereços de filias da POLIMIX e
das Empresas Concreterias conforme afirmado na resposta ao Termo de Intimação Fiscal
TDPF 0812800.2017.00097-4/10.
Como esclarecido no início deste VOTO, o presente processo é relativo a
lançamento de ofício de IRPJ e CSLL relativos aos anos-calendários 2013 a 2015, e decorrente
de continuidade de procedimento fiscal anterior, do qual resultou o lançamento de Auto de
Infração de IRPJ e CSLL relativos aos anos-calendários 2009 a 2012 do qual resultou no PAF n°
16561.720012/2015-23.
Fl. 42390
DF CARF MF
Documento nato-digital

Embora a Autoridade Fiscal tenha juntada ao presente processo toda a instrução
probatória carreada ao processo n° 16561.720012/2015-23, para fins de apreciação da acusação
fiscal e dos argumenos de defesa no presente processo é importante frisar que para decisão da
controvérsia do presente processo deveriam ser analisados, e efetivamente o foram, os
documentos e provas relativos ao período do lançamento de ofício do presente processo (anos-
calendários 2013 a 2015).
E relativamente ao período 2013-2015, entendo que os documentos juntados aos
autos foram insuficientes para comprovar a alegação fiscal de que com a abertura das Empresas
Concreteiras, institui-se confusão administrativa, patrimonial, operacional e gerencial entre
aquelas empresas e a POLIMIX, que levou a Autoridade Fiscal a considerar que se tratavam na
realidade de uma única empresa e a consolidar na POLIMIX o faturamento de todas aquelas
empresas.
Para comprovação da acusação fiscal seria necessário a comprovação da alegada
confusão administrativa, patrimonial, operacional e gerencial. Mas o que o Fisco apresentou
como prova foi o seguinte:
- A existência de sócios e administradores em comum da POLIMIX e das
Empresas Concreteiras, que não é ilegal;
- A cessaõ de ativos da POLIMIX às Empresas Concreteiras, que também
concluímos que não é vedado;
- A relação de suposta cessão de funcionários, que além de não comprovar a
cessão de funcionários alegada, confirma que houve a baixa de funcionários de uma empresa
para admissão na empresa seguinte;
- A alegação de que a POLIMIX e as Empresas Concreteiras estavam
localizadas no mesmo endereço, quando de fato os endereços eram diferentes e havia separação
entre as empresas (que foi constatada em relato de diligência);
- A alegação de que filiais das Empresas Concreteiras foram abertas em
endereços onde antes funcionavam filiais da POLIMIX e também que haviam filiais da
POLIMIX e das Empresas Concreterias em funcionamento no mesmo endereço de acordo
com o Cadastro CNPJ. A POLIMIX quando questionada informou que as justificativas já
tinham sido prestadas à Fiscalização no procedimento fiscal anterior, e de fato foram prestadas,
esclarecndo que algumas das filias das Empresas Concreteiras foram abertas onde antes
funcionava filiais da POLIMIX (que foram baixadas) e aquelas que ainda constavam no
cadastro CNPJ mesmo endereço de filiais das Empresas Concreterias não haviam sido baixadas
por lapso, mas que não mais estavam em funcionamento.
Para fins de caracterizar a alegada confusão administrativa/gerencial/patrimonial
haveria a necessidade de análise da escrituração contábil da POLIMIX e das Empresas
Concreteiras para se verificar se os lançamentos foram corretos e não houve o lançamento de
receitas/despesas cruzadas entre as empresas. Mas nenhumas das empresas foi intimada para
apresentar sua escrituração contábil.
Fl. 42391
DF CARF MF
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Tampouco as empresas foram intimadas para apresentar sua movimentação
bancária, onde se poderia analisar se houve pagamentos/recebimentos cruzados da POLIMIX e
das Empresas Concreteiras.
Também constatei que as Empresas Concreteiras não foram intimadas para
apresentar a relação de funcionários (bem como a GFIP, RAIS, Livro de Registro de
Empregados) e o cargo/função de cada um deles para fins de verficar se não haviam empregados
registrados em uma empresa e prestando serviço em outra.
Por todo o acima relatado entendo que a acusação fiscal de ter havido
simulação/fraude na constituição das Empresas Concreterias e da sua operação nos anos-
calendários de 2013 a 2015 não foi comprovada, devendo se cancelada a autuação.
11. Da responsabilidade solidária
Fica cancelada a responsabilidade solidária dos sócios e administradores em
decorrência do cancelamento da autuação.
Conclusão
Por todo o acima exposto voto em dar provimento ao recurso voluntário,
cancelando o Auto de Infração.
(documento assinado digitalmente)
Wilson Kazumi Nakayama

Fl. 42392
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