Tribunal: CARF
Processo: 16561.720133/2015-75
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LIVIA DE CARLI GERMANO
Data de julgamento: 2022-08-10
Data de publicação: 2022-10-20

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010
RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES. GANHO DE CAPITAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO.
A caracterização da divergência jurisprudencial se dá mediante a contraposição dos fundamentos expostos nos acórdãos recorrido e paradigmas, diante de situações de fato juridicamente equiparáveis, é dizer, situações de fato às quais sejam potencialmente aplicáveis as mesmas normas jurídicas.
Não se conhece de recurso especial quando a aplicação, ao caso dos autos, do racional do voto condutor do acórdão paradigma não seja capaz de alterar a conclusão a que chegou o acórdão recorrido. O acórdão recorrido analisa se as operações de criação do FIP e venda de participação societária por este realizada são legítimas para fins tributários. O paradigma 2402-006.696 traz análise jurídica de situação de fato substancialmente diversa do caso dos autos, tendo a fundamentação ali ficado restrita à transferência dos ativos para o FIP, reputada abusiva diante de circunstâncias fáticas específicas por ele analisadas. Já o paradigma 1202-001.075 sequer trata de FIP, tendo analisado a operação de transferência de ações mediante integralização e afirmando, nesse contexto, que a operação deveria ser tratada como permuta.
Também não se conhece de recurso especial cuja matéria não tenha sido tratada no acórdão recorrido. Quanto ao diferimento da tributação, o voto vencedor do acórdão recorrido, por ter levado ao cancelamento da autuação, deixou prejudicada a análise das questões relacionadas ao recurso de ofício e, consequentemente, a votação dessa matéria.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720133/2015-75
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-006.257 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
10 de agosto de 2022
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
HEMAVA ADMINISTRAÇÃO E EMPREENDIMENTOS LTDA.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010
RECURSO ESPECIAL. REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE. FUNDO
DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES. GANHO DE CAPITAL.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL
NÃO
COMPROVADA.
DIFERIMENTO DA TRIBUTAÇÃO. MATÉRIA NÃO ANALISADA NO
ACÓRDÃO RECORRIDO.
A caracterização da divergência jurisprudencial se dá mediante a contraposição
dos fundamentos expostos nos acórdãos recorrido e paradigmas, diante de
situações de fato juridicamente equiparáveis, é dizer, situações de fato às quais
sejam potencialmente aplicáveis as mesmas normas jurídicas.
Não se conhece de recurso especial quando a aplicação, ao caso dos autos, do
racional do voto condutor do acórdão paradigma não seja capaz de alterar a
conclusão a que chegou o acórdão recorrido. O acórdão recorrido analisa se as
operações de criação do FIP e venda de participação societária por este
realizada são legítimas para fins tributários. O paradigma 2402-006.696 traz
análise jurídica de situação de fato substancialmente diversa do caso dos autos,
tendo a fundamentação ali ficado restrita à transferência dos ativos para o FIP,
reputada abusiva diante de circunstâncias fáticas específicas por ele analisadas.
Já o paradigma 1202-001.075 sequer trata de FIP, tendo analisado a operação
de transferência de ações mediante integralização e afirmando, nesse contexto,
que a operação deveria ser tratada como permuta.
Também não se conhece de recurso especial cuja matéria não tenha sido
tratada no acórdão recorrido. Quanto ao diferimento da tributação, o voto
vencedor do acórdão recorrido, por ter levado ao cancelamento da autuação,
deixou prejudicada a análise das questões relacionadas ao recurso de ofício e,
consequentemente, a votação dessa matéria.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial. Votou pelas conclusões a Conselheira Edeli Pereira Bessa.
(documento assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720133/2015-75
Fl. 4465
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720133/2015-75

Carlos Henrique de Oliveira – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Carlos
Henrique de Oliveira (Presidente).

Relatório
Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto pela Fazenda Nacional em
face do acórdão 1201-002.278, proferido pela Primeira Turma Ordinária da 2a Câmara, na sessão
de julgamento de 15 de junho de 2018, assim ementado:
Acórdão recorrido: 1201-002.278
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Data do fato gerador: 31/12/2010
GANHO
DE
CAPITAL.
ALIENAÇÃO
POR
FIP.
RAZÕES
EXTRATRIBUTARIAS. PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO. VALIDADE.
OPONIBILIDADE AO FISCO
A transferência de investimento para um Fundo de Investimento em
Participações (FIP) por motivos de planejamento sucessório familiar e
posterior alienação de tal investimento para terceiro com o consequente
oferecimento do ganho de capital à tributação pela FIP é ato plenamente
oponível ao Fisco desde que ausentes fraude, simulação ou abuso de direito.
PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO.
CARÁTER
INDUTOR
DA
LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. UTILIZAÇÃO DE FIP. OPONIBILIDADE
AO FISCO. POSSIBILIDADE.
A legislação tributária ao criar tributação mais favorecida aos fundos de
investimento induz o contribuinte a utilizar tal instrumento como forma de
planejamento tributário válido que pode ser oponível ao Fisco desde que
ausentes fraude, simulação ou abuso de direito.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
recurso voluntário e negar provimento ao recurso de ofício. Vencidos os conselheiros:
Eva Maria Los (relatora) e José Carlos de Assis Guimarães que davam parcial
provimento ao recurso de Ofício para negar o diferimento da tributação do ganho de
capital, e davam provimento em parte ao Recurso Voluntário para reduzir a multa de
Fl. 4466
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720133/2015-75

ofício para 75% e exonerar a responsabilidade solidária de Hélio de Athayde Vasone
Júnior e Alceu Rodrigues Vasone. Designado o conselheiro Luis Fabiano Alves
Penteado para redigir o voto vencedor.

A Fazenda Nacional opôs embargos de declaração contra este acórdão, os quais
foram rejeitados nos termos do despacho de fls. 4029-4040.
Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional questiona quatro matérias:
(1) “Ganho de capital – planejamento tributário com abuso de direito – ausência de
propósito negocial”
(2) “diferimento da tributação”.
(3) “multa qualificada”
(4) “responsabilidade solidária”
Por meio do despacho de admissibilidade de fls. 4.152-4.160, o Presidente da 2a
Câmara da 1a Seção deu seguimento ao recurso especial apenas quanto às duas primeiras
matérias acima mencionadas. Cientificada, a Fazenda Nacional não se manifestou quanto à não
admissibilidade das demais matérias (fl. 4.162).
Sobre a primeira matéria (“Ganho de capital – planejamento tributário com abuso
de direito – ausência de propósito negocial”), a Fazenda Nacional aponta como paradigmas os
seguintes precedentes:
Acórdão paradigma 2402-006.696, de 2018:
IRPF. GANHO DE CAPITAL. DISSIMULAÇÃO. EMPRESA-VEÍCULO.
AUSÊNCIA
DE
PROPÓSITO
NEGOCIAL.
PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO. DESCONSIDERAÇÃO.
Caracterizado o uso abusivo das formas jurídicas de direito privado com o
objetivo de reduzir a apuração do ganho de capital em operação de alienação
de ações, mediante dissimulação com utilização de empresa-veículo e ausente
propósito negocial, impõe-se a desconsideração do ato ou negócio jurídico,
forte no art. 116, parágrafo único, do CTN c/c o art. 167 da Lei no 10.406/2002
(Código Civil).
[...].
De plano, verifica-se uma complexa série de operações envolvendo o
Recorrente, as empresas cujas cotas foram alienadas (Santa Mônica Energias
Renováveis S/A; Santa Úrsula Energias Renováveis S/A; São Benedito
Energias Renováveis S/A; e São Domingos Energias Renováveis S/A) e o
fundo de investimento em participações SALUS FIP e adquirente CPFL
Energias Renováveis S/A, que denunciam evidente intuito de reduzir o ganho
de capital a ser apurado na operação final.
[...].
Fl. 4467
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720133/2015-75

No caso concreto, resta evidenciado da leitura dos autos, com ênfase nos
excertos doutrinários acima reproduzidos, que a conduta do Recorrente
incorreu no uso abusivo das formas jurídicas de direito privado, com o objetivo
de reduzir a apuração do ganho de capital nas operações de alienação em tela,
utilizando-se de artifício consubstanciado na alienação das ações das
companhias eólicas para o fundo de investimento SALUS FIP (empresa-
veículo), sem qualquer propósito negocial, apenas para transferir a tributação
do ganho de capital da pessoa física para a pessoa jurídica com a consequente
postergação indevida do recolhimento de imposto de renda sobre ele incidente,
caracterizando-se, no meu entender, hipótese clara de dissimulação a atrair a
incidência do art. 116, parágrafo único, do CTN c/c o art. 167 da Lei no
10.406/2002 (Código Civil), e não de ato ilícito nos termos do art. 187 do
Código Civil, como preconiza a decisão a quo.
Acórdão paradigma 1202-001.075, de 2013:
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO - CRITÉRIOS.
O que determina a incidência ou não de tributo para caracterização de
planejamento tributário legítimo é a função a que se destina a operação dentro
do empreendimento econômico (causa objetiva - propósito negocial), não
bastando a existência do conteúdo formal do negócio jurídico, consubstanciado
na declaração de vontade.
As operações estruturadas em sequência, realizadas em curto prazo, constituem
simulação relativa, cujo ato verdadeiro dissimulado foi a alienação das ações,
que teve como único propósito evitar a incidência de ganho de capital.

O despacho de admissibilidade assim compreendeu a divergência jurisprudencial
(fl. 4.155):
Com relação a essa primeira matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois,
em situações fáticas semelhantes e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a
conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu que a transferência de investimento para um
Fundo de Investimento em Participações (FIP), por motivos de planejamento sucessório
familiar, e posterior alienação de tal investimento para terceiro, com o consequente
oferecimento do ganho de capital à tributação pela FIP, é ato plenamente oponível ao
Fisco, desde que ausentes fraude, simulação ou abuso de direito, os acórdãos
paradigmas apontados (Acórdãos nos 2402-006.696, de 2018, e 1202-001.075, de 2013)
decidiram, de modo diametralmente oposto, que a conduta do Recorrente incorreu no
uso abusivo das formas jurídicas de direito privado, com o objetivo de reduzir a
apuração do ganho de capital nas operações de alienação em tela, utilizando-se de
artifício consubstanciado na alienação das ações das companhias eólicas para o fundo de
investimento SALUS FIP (empresa-veículo), sem qualquer propósito negocial, apenas
para transferir a tributação do ganho de capital da pessoa física para a pessoa jurídica
com a consequente postergação indevida do recolhimento de imposto de renda sobre ele
incidente, caracterizando-se, [...], hipótese clara de dissimulação a atrair a incidência do
art. 116, parágrafo único, do CTN c/c o art. 167 da Lei no 10.406/2002 (Código Civil),
(primeiro acórdão paradigma) e que as operações estruturadas em sequência, realizadas
em curto prazo,1 constituem simulação relativa, cujo ato verdadeiro dissimulado foi a
Fl. 4468
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720133/2015-75

alienação das ações, que teve como único propósito evitar a incidência de ganho de
capital (segundo acórdão paradigma).
Quanto à segunda matéria (“diferimento da tributação”), foi apontado como
paradigma:
Acórdão paradigma 1401-002.196, de 2018:
DIFERIMENTO DO IMPOSTO PARA A ÉPOCA DO RECEBIMENTO DO
GANHO. DA PESSOA JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE OPÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE.
Caracterizando-se a realização de operação onde o contribuinte buscou a
modificação da sujeição passiva para as pessoas físicas dos sócios da
companhia, inocorreu opção, por parte da pessoa jurídica, do diferimento do
pagamento do ganho de capital. Assim, inaplicável o deferimento ao caso.
[...].
Por isso, nego provimento ao pedido de revisão do auto e diferimento da
tributação calcado no art. 421 do RIR.
O despacho de admissibilidade assim descreveu a divergência jurisprudencial
nesse ponto (fl. 4.156):
No que se refere a essa segunda matéria, também ocorre o alegado dissenso
jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência
tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida negou provimento ao recurso de ofício que reconheceu o
direito da autuada ao regime de diferimento da tributação do art. 421 do RIR de 1999,
reconhecendo, também, essa possibilidade, o acórdão paradigma apontado (Acórdão no
1401-002.196, de 2018) decidiu, de modo diametralmente oposto, negar provimento ao
pedido de revisão do auto e diferimento da tributação calcado no art. 421 do RIR.
Cientificado,
o
contribuinte
apresentou
contrarrazões,
questionando
a
admissibilidade e o mérito do recurso especial.
Intimado, OLIVEIRA TRUST SERVICER S.A. apresentou contrarrazões com “o
único objetivo de esclarecer que a responsabilidade tributária originalmente imputada à
Requerente (pela Autoridade Fiscal nos Autos de Infração que deram causa a esse processo
administrativo) foi definitiva e terminativamente afastada na esfera administrativa, tendo
ocorrido trânsito em julgado sobre a matéria, de forma que não há espaço para quaisquer
discussões sobre a matéria pela C. CSRF.”
Também FHMV – PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA., FRV –
PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA., FCV – PARTICIPAÇÕES E
EMPREENDIMENTOS
LTDA.,
MARILENA
RODRIGUES
VASONE,
HÉLIO
DE
ATHAYDE VASONE JÚNIOR, ALCEU RODRIGUES VASONE e HÉLIO DE ATHAYDE
VASONE apresentaram petições informando que não há razões recursais de Especial a serem
contrarrazoadas, eis que a parcela do Recurso Especial referente à responsabilidade solidária não
foi admitida.

Fl. 4469
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720133/2015-75

Da acusação fiscal
Trata-se de autos de infração referente ao ano-calendário 2010 para a exigência de
IRPJ e CSLL sobre suposto ganho de capital auferido pela Hemava Administração e
Empreendimentos S/A (HEMAVA) na alienação de sua participação na ZAR Participações e
Empreendimentos S/A (ZAR), holding que controlava o Hospital Maternidade São Luiz
(“HMSL”).
A HEMAVA, controlada por acionistas pessoas físicas (Familia Vasone), detinha
ações da ZAR. Em dezembro de 2009, os acionistas da HEMAVA transferiram sua participação
societária nesta pessoa jurídica para o HMV Fundo de Investimento em Participações ( “HMV
FIP”). Em abril de 2010 a HEMAVA transfere para o HMV FIP a participação na ZAR. Em
setembro de 2010 o FIP então celebra com a rede D’Or o contrato de compra e venda da
participação na ZAR.
A acusação fiscal foi de “comprovada falta de propósito revelada pela HEMAVA
– ao transferir artificiosamente um ganho de capital seu (imediatamente tributável) para um
fundo pertencente aos seus próprios donos (sujeito a diferimento e a uma alíquota até 19 pontos
percentuais mais baixa)”.
Transcrevo trechos do Termo de Verificação Fiscal:
Introdução
1. A presente auditoria fiscal visa verificar se o ganho de capital auferido pela
HEMAVA (“fiscalizada”), resultante da alienação, em 2010, da sua participação (50%)
na ZAR Participações e Empreendimentos S/A (“ZAR”, CNPJ 57.225.468/0001-00), foi
devidamente oferecido à tributação do imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ) e da
contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL). A ZAR, adquirida pela Rede D’Or
(operadora independente de hospitais), era a holding que controlava o Hospital
Maternidade São Luiz (“HMSL” ou “hospital”).
2. Poucos meses antes venda da ZAR (2/9/2010), a estrutura societária na qual ela
estava inserida há anos foi modificada. Desde 10/2002 (doc. 54), a HEMAVA, holding
pertencente à família Vasone, compartilhava de forma idêntica com a FMA (da família
Marco Antonio) o controle sobre o capital da ZAR, como abaixo se reproduz:

Fl. 4470
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720133/2015-75

3. Assim, desde outubro de 2002 (doc. 54), as famílias Vasone e Marco Antonio
possuíam o mesmo percentual de controle da ZAR, holding que controlava
indiretamente o Hospital São Luiz. A estrutura acima, contudo, foi modificada em
18/12/2009, quando a família Vasone transferiu as suas participações detidas na
HEMAVA para um fundo de participações da própria família (HMV Fundo de
Investimento em Participações, “HMV FIP”, “fundo”, CNPJ 11.128.861/0001-76), ou
seja, o FIP foi interposto entre a família Vasone e a HEMAVA, de forma que o controle
da HEMAVA passou então a ser exercido pelo fundo, como abaixo se ilustra:

4. A etapa final da reorganização societária, implementada pela família Vasone antes da
alienação em tela, foi a transferência para o HMV FIP da participação na ZAR detida
pela HEMAVA (aprovada na Assembleia Geral Extraordinária de 27/4/2010, doc. 6).
Uma vez que a presente auditoria centra-se na verificação do oferecimento à tributação
do ganho de capital auferido pelo lado da família Vasone, mostra-se na sequência como
ficou a estrutura societária após a transferência das ações da ZAR para o fundo, mas se
excluindo da representação o lado da família Marco Antonio:
Fl. 4471
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720133/2015-75

5. A celebração do contrato de compra e venda da ZAR ocorreu em 2/9/2010 (doc. 46).
A transferência de uma participação societária que se pretende alienar – tirando-a
debaixo de uma empresa de tributação “normal” e passando-a para baixo de um fundo,
cujas regras de tributação são mais benéficas –, a apenas quatro meses da alienação, é
um fato que requer atenção especial.
6. Em particular, deve-se atentar para o fato de que desde 2002 a HEMAVA controlava
50% da ZAR, participação esta que, às vésperas de ser vendida, passou a ser controlada
pelo FIP. Com isso, o ganho de capital auferido na alienação de 50% da ZAR, detidos
pelos Vasone, ficou abrigado pelo fundo. Nesse caso, o ganho de capital só seria
tributado quando do resgate das cotas. Só isso já seria uma vantagem tributária
significativa, pois, a depender de quando ocorrer o resgate das cotas, o ganho financeiro
decorrente do diferimento da tributação seria expressivo. Mas o diferimento não é a
única vantagem nem talvez seja a principal: possivelmente ainda mais vantajoso
tributariamente é que, enquanto o ganho de capital auferido pela HEMAVA seria
tributado a uma alíquota conjunta de IRPJ e CSLL de 34%, o resgate das cotas do FIP
sujeita-se a uma alíquota de imposto de renda de 15% a 22,5%, dependendo do prazo de
permanência do investimento no fundo.
7. Fato é que o contrato de alienação da ZAR (doc. 46), em linha com a restruturação
empreendida pelos Vasone, consignou como um dos vendedores o HMV FIP. O
comprador foi a FMG Empreendimentos Hospitalares (CNPJ 30.499.826/0001-08),
empresa da Rede D’Or. O preço pago pela aquisição da ZAR, de acordo com o termo de
fechamento do contrato de compra e venda (doc. 46) e o primeiro aditamento (doc. 93),
foi de R$ 295.078.7751. O custo de aquisição da participação na ZAR registrado pelo
FIP foi de R$ 36.039.943 (doc. 56, item 1), mesmo custo anteriormente atribuído à ZAR
pela HEMAVA. O ganho de capital, portanto, foi de R$ 259.038.832. A figura abaixo
retrata a alienação da ZAR, o recebimento do preço e o ganho de capital formalmente
auferido do fundo:
Fl. 4472
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720133/2015-75

8. A transferência da participação na ZAR para o fundo gerou benefícios nada
desprezíveis, afinal o ganho de capital albergado pelo FIP é da ordem de R$ 259
milhões. Natural, portanto, que, pelas características inerentes ao presente caso, fossem
levantadas questões quanto ao verdadeiro propósito da transferência da participação na
ZAR da HEMAVA para o fundo.
9. As questões foram dissipadas pela fiscalizada, mas não no sentido de que ela tenha
dado alguma explicação que indicasse que a transferência da participação societária na
ZAR tenha tido algum propósito negocial; ao contrário, o que se constatou foi uma total
ausência de alegações que dessem uma justificativa minimamente plausível para uma
operação que se mostrou sem substrato econômico. A falta de respostas consistentes
demonstrou que o único intuito da movimentação da ZAR para baixo do HMV FIP foi o
de ilicitamente economizar tributos.
10. A comprovada falta de propósito revelada pela HEMAVA – ao transferir
artificiosamente um ganho de capital seu (imediatamente tributável) para um fundo
pertencente aos seus próprios donos (sujeito a diferimento e a uma alíquota até 19
pontos percentuais mais baixa) – resultou no lançamento de ofício, com multa
qualificada, do IRPJ e da CSLL evadidos pela fiscalizada no ano-calendário de 2010.
Além disso, foi efetuada a correspondente representação fiscal para fins penais,
formalizada em cumprimento ao estabelecido pela Portaria RFB 2.439, de 21 de
dezembro de 2010, alterada pela Portaria RFB 3.182, de 29 de julho de 2011. Ademais,
em relação aos créditos lançados de ofício foi imputada responsabilidade tributária
solidária a membros da Família Vasone, à administradora/gestora do HMV FIP, bem
como às incorporadoras do patrimônio cindido da Hemava.
Histórico e Detalhamento da operação
(...)
Ausência de propósito negocial na transferência da participação na ZAR para o FIP
26. Vale sintetizar os três movimentos societários que serão objeto de análise. O
primeiro refere-se à integralização de capital do HMV FIP realizada pelos patriarcas
com as ações da HEMAVA (18/12/2009, Figura 2); o segundo, à transferência das cotas
do HMV FIP detidas por Hélio e Marilena para os quatro FIQs (18/12/2009, parágrafo
14); o terceiro e último movimento, à transferência da ZAR debaixo da HEMAVA para
baixo do HMV FIP (27/4/2010, Figura 3).
Fl. 4473
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720133/2015-75

27. É insólito que os três movimentos tenham ocorrido em datas tão próximas ao início
das negociações, em especial porque, pelos mais de 7 anos em que a estrutura [FAMÍLIA
constituição de fundos estavam presentes, mas nenhum foi interposto naquele período.
28. O HMV FIP é o elemento dentro da estrutura societária sobre o qual recai o nosso
particular interesse. Afinal, ele foi o “escolhido” pelos Vasone para ser o alienante da
ZAR. Se a alienação da ZAR estiver no contexto das justificativas extratributárias dadas
para a existência do FIP, o ganho auferido pelo fundo será legítimo. Caso contrário, os
tributos consequentes deverão ser lançados de ofício.
29. Como já mencionado, a constituição do HMV FIP se deu em 18/12/2009, por meio
da integralização realizada por Hélio e Marilena com a totalidade das ações da
HEMAVA. A Figura 2 mostra essa etapa, pela qual o HMV FIP passa a ser o
controlador direto da HEMAVA, que cocontrolava a ZAR. Se a alienação da ZAR se
desse nesse momento, a HEMAVA deveria oferecer à tributação o ganho de capital
auferido. Haja vista que a relação direta entre a HEMAVA e a ZAR, estabelecida por
quase 8 anos, quebrou-se imediatamente antes do início das negociações das ações da
ZAR, indagamos acerca das motivações que levaram (i) à interposição do HMV FIP
entre as pessoas físicas e a HEMAVA, e (ii) à transferência da participação de 50% na
ZAR debaixo da HEMAVA para baixo do HMV FIP.
30. Às indagações feitas a Hélio e Marilena (doc. 94) foram literalmente dadas as
seguintes respostas:
A motivação para a realização da transferência das ações da Hemava se deu no contexto
de um planejamento sucessório e patrimonial, no qual eu e minha esposa (a Sra.
Marilena Rodrigues Vasone, que também recebeu intimação de igual teor) buscamos
adotar a estrutura que entendemos ser a mais adequada à manutenção e perpetuação do
patrimônio de nossa família, construído ao longo de nossas vidas e de nossos
respectivos antecessores, ou seja, que viabilizasse a adoção de mecanismos hábeis a
garantir uma gestão profissional do patrimônio e a impor restrições aos herdeiros (meus
filhos e netos) quanto a realização de desinvestimentos e retiradas de valores. Com a
adoção da referida estrutura, buscamos também criar regras para evitar ou mitigar o
risco de conflitos entre os membros da família na gestão e utilização do patrimônio.
Acreditamos que a estrutura permitiu que a propriedade ficasse desvinculada da gestão,
notadamente após o meu falecimento e da minha esposa.
A não implementação do planejamento sucessório e patrimonial poderia gerar diversas
dificuldades no futuro. Com o referido planejamento, implementado com a transferência
de patrimônio para os Fundos, buscamos, dentre outros objetivos:  Restringir a quantidade de
participações societárias foram transferidas para os Fundos, evitando-se, inclusive,
disputas familiares;  Evitar que os herdeiros pudessem por em risco a perenidade do patrimônio,
por força
da eventual penhora das cotas dos FIQ (de se notar que as cotas dos FIQs foram doadas
com cláusula de impenhorabilidade);  Reduzir o risco de exposição da herança a pleitos de t
estabeleçam união estável com os herdeiros (a doação também foi gravada com cláusula
de incomunicabilidade);  Evitar a pulverização do controle dos ativos entre vários herdeiros, di
exercício de forma coordenada e eficiente (para se evitar isso, cada núcleo familiar
recebeu cotas de um FIQ e se estabeleceu mecanismos para que os membros de tais
grupos atuem em consenso);
Fl. 4474
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
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 Evitar a perda de controle de ativos, mediante venda isolada de participações por
parte de apenas alguns herdeiros (vale notar a existência de regras e travas que impedem
que herdeiros, de maneira isolada, alienem sua parte do patrimônio familiar herdado
para terceiros);  Permitir que a transferência do patrimônio para os herdeiros fosse realiza
maneira gradual (primeiro foram doadas a nua-propriedade das cotas dos Fundos; em
um segundo momento haverá a consolidação da propriedade plena) e organizada,
evitando a burocracia, custos e o tempo para realização do processo judicial pertinente
(inventário) em relação a todo o patrimônio;  Permitir a participação de
terceiros (profissionais capacitados, devidamente
habilitados para tanto pela CVM e sujeitos às suas normas e fiscalização) e reduzir a
interferência de membros da família na gestão do patrimônio familiar, notadamente
após meu falecimento e de minha esposa;  Permitir o estabelecimento de regras e mecanismo
membros da família, aplicáveis após a minha morte e de minha esposa; e  Permite a criação de co
que necessitem cuidados especiais, p. ex., incapacidade por doença, menores de idade,
etc.).
(grifo nosso)
31. Na mesma resposta, ressalta-se que os fundos de investimento sujeitam-se à
regulamentação e fiscalização da CVM; que os fundos devem ser geridos por
administradores e gestores profissionais, devidamente autorizados pela CVM, segundo
critérios de experiência bastante rígidos; que os ativos dos fundos devem ser
custodiados por pessoa devidamente habilitada pela CVM e pelo Banco Central; que o
administrador, o gestor e o custodiante estão sujeitos a rígidas normas de conduta e
deveres fiduciários estabelecidos em regulamentação da CVM; que as demonstrações
financeiras dos fundos devem ser auditadas por auditor independente devidamente
credenciado na CVM e disponibilizadas periodicamente à CVM, o que lhes confere
total transparência.
32. No tocante a esse primeiro conjunto de respostas, cabe destacar que o movimento
societário a que elas fazem referência relaciona-se com a transferência do controle da
HEMAVA, primeiramente exercido pelos patriarcas Hélio e Marilena (Figura 1), e que
posteriormente passou a ser exercido pelo HMV FIP (Figura 2), cujo controle passou a
ser realizado por quatro fundos (Figura 5). Ou seja, a resposta acima tratou, neste
primeiro momento, da transferência das ações da HEMAVA (com 50% da ZAR
embaixo dela) para o HMV FIP, bem como da doação das cotas dos quatro fundos para
os herdeiros de Hélio e Marilena.
33. O que surpreende nesse primeiro conjunto de respostas é que, diante de tantas razões
e vantagens, a HEMAVA só foi passada para baixo do HMV FIP em 18/12/2009, ou
seja, por mais de 7 anos ela foi controlada por Hélio e Marilena, antes de passar ao
controle do FIP. Por que demoram tanto para promover ações que visavam a um
“planejamento sucessório e patrimonial” tão necessário à família? Foi o que se
perguntou aos patriarcas, que assim responderam (doc. 94):
Como já mencionado acima, a transferência da Hemava para o HMV FIP se deu no
contexto de um planejamento sucessório e patrimonial. Saliento que, na ocasião, não
ocorreu apenas a transferência da Hemava para o HMV FIP, mas também da Localpar
Participações S.A. (companhia que detém participações societárias vinculadas ao Grupo
Localfrio). A idéia, portanto, foi a de consolidar o patrimônio familiar em fundos de
investimentos, que teriam a finalidade de gerir tal patrimônio, incluindo a realização de
novos investimentos, tendo sempre como norte a acumulação e manutenção do
Fl. 4475
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
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patrimônio e a observância de regras que garantiriam os objetivos anteriormente
indicados.
34. A explicação do porquê a decisão de transferir a HEMAVA para o HMV FIP levou
mais de 7 anos simplesmente não veio. Decidiram fazer “um planejamento sucessório e
patrimonial” no momento em que a ZAR, por coincidência, já estava sendo negociada.
Demoraram mais de 7 anos para detectar que existia um “contexto de um planejamento
sucessório e patrimonial”. Durante esses mais de 7 anos, não quiseram restringir os bens
a serem partilhados, não desejaram evitar disputas familiares, não se pensou em
herdeiros que pudessem pôr em risco a perenidade do patrimônio, não se quis reduzir o
risco de exposição da herança a pleitos de terceiros que se casassem com os herdeiros,
não se vislumbrou que poderia haver pulverização do controle dos ativos entre os vários
herdeiros, não se imaginou que poderia haver venda isolada de participações por parte
de alguns herdeiros, não se considerou que, no caso de morte dos patriarcas nesses mais
de 7 anos, a transferência do patrimônio não seria feita de forma gradual, não se cogitou
a respeito de regras e mecanismos de boa governança entre os membros da família após
a morte dos patriarcas, não se imaginou que poderiam ocorrer situações excepcionais
que exigissem a criação de fundos. Ao longo desses mais de 7 longos anos, nada
poderia acontecer com os patriarcas nem com os herdeiros, por isso só pensaram em
implementar o planejamento sucessório e patrimonial depois de passados todos esses
anos, coincidentemente quando a ZAR estava sendo alienada.
35. Quanto à passagem da participação de 50% na ZAR para o controle direto do HMV
FIP (Figura 3), as datas dão indício – longe de ser o único – de que o FIP foi mal-
utilizado. A ZAR foi diretamente cocontrolada pela HEMAVA de 10/2002 até
27/4/2010, quando a metade da ZAR detida pelos Vasone foi transferida para o
cocontrole do HMV FIP. Então com 50% da ZAR sob o fundo, ela é integralmente
vendida em 2/9/2010. Ou seja, a ZAR ficou 7 anos e meio sob controle compartilhado
da HEMAVA, mas, a 4 meses da sua venda, a ZAR passa a ser cocontrolada pelo FIP.
36. Perguntamos então aos patriarcas sobre a transferência das ações da ZAR. O
questionamento teve como base a resposta dada pela HEMAVA em atendimento ao
Termo de Intimação 11 (doc. 76), em que se solicitava fossem explicitados quais foram
a motivação e o propósito para transferir para o HMV FIP a participação na ZAR pouco
antes de a ZAR ser alienada. Um trecho da resposta da HEMAVA foi (doc. 78):
Referida transferência foi realizada no contexto de uma reorganização das participações
societárias detidas pelo FIP, alocando-as segundo as diferentes linhas de negócios, de
modo a melhor atender os interesses dos controladores e sua política de investimentos.
37. À luz da resposta da HEMAVA, perguntamos aos patriarcas (doc. 94) quais eram os
interesses dos controladores e sua política de investimentos no tocante à ZAR. A
resposta foi a seguinte (doc. 94):
A ZAR tinha como principal ativo a participação detida no Hospital São Luiz. Quando
de sua constituição em 1987, suas ações eram detidas majoritariamente pela Sra. Zilda
Aranha Rodrigues, mãe de minha esposa. Quando do seu falecimento as ações que ela
detinha foram transferidas em parte para a minha esposa. Durante anos, permanecemos
como acionistas diretos da ZAR, até que, em 2002, optamos por transferir a participação
na ZAR para a Hemava. Como já detínhamos alguns negócios da Família sendo
explorados pela Hemava, entendeu-se à época que fazia sentido transferir a participação
na ZAR. Quando transferimos a Hemava para o HMV FIP que, apesar de ser um fundo
de investimentos, também pode ser considerado como uma espécie de holding, hábil a
consolidar participações em diversas empresas, entendeu-se que não havia mais por que
manter a ZAR sob o controle direto da Hemava, até mesmo porque a Hemava não era
uma holding pura (i.e. não detinha apenas participações societárias) e a própria ZAR já
era uma holding e a cumulação de diversos níveis de holdings acaba por criar
burocracias e entraves desnecessários. Sendo assim, optou-se por retirar a Hemava
como acionistas da ZAR, fazendo com que tanto uma como outra fossem detidas
Fl. 4476
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
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diretamente pelo HMV FIP, desempenhando cada qual a sua própria atividade
empresarial de forma independente. O interesse dos controles em relação à ZAR era o
de utilizá-la como veículo de controle do Hospital São Luiz. Sozinhos, eu e minha
esposa não tínhamos o controle, mas em conjunto com a minha cunhada e seu esposo
(que também herdaram participação da ZAR da Dona Zilda), por meio da ZAR,
tínhamos o controle do Hospital São Luiz. (grifo nosso)
38. Essa última resposta é plena de inconsistências. Ressalte-se que os motivos para a
transferência da HEMAVA para debaixo do HMV FIP foram, segundo os patriarcas, de
natureza sucessória e patrimonial (parágrafo 30). Já a resposta acerca da transferência
da ZAR para debaixo do FIP (parágrafo 37) procura justificar por que a estrutura HEMAVAZA
notar que a estrutura HEMAVAZAR gerava uma “cumulação de diversos níveis de
holdings [que] acaba por criar burocracias e entraves desnecessários”? Só viram isso no
momento de alienar a ZAR?
39. Outra passagem, em destaque na resposta acima, relata que o HMV FIP, “apesar de
ser um fundo de investimentos, também pode ser considerado como uma espécie de
holding, hábil a consolidar participações em diversas empresas”. Ora, se o HMV FIP
pode ser “uma espécie de holding”, por que a ZAR foi retirada debaixo da HEMAVA,
que era uma holding, e foi parar embaixo do HMV FIP, que também fazia as vezes de
uma holding? A “cumulação de diversos níveis de holdings”, que “acaba por criar
burocracias e entraves desnecessários”, não existiria com a substituição da HEMAVA
pelo HMV FIP, que também “pode ser considerado uma espécie de holding”? “Até
porque a Hemava não era uma holding pura” pode ser uma justificativa para trocá-la por
um fundo que opera como um holding e que, como a Hemava, nunca deteve em seu
portfólio apenas participações societárias? Isso faz algum sentido?
40. Nenhum sentido. Muito pelo contrário, a substituição da HEMAVA pelo HMV FIP
levou a um aumento significativo de custos. Por isso, fizemos então um
questionamento, agora direcionado à HEMAVA, do porquê do deslocamento da ZAR
para baixo do HMV FIP (doc. 76). A resposta, parcialmente transcrita no parágrafo 35,
agora é reproduzida de forma completa (doc. 78):
Referida transferência foi realizada no contexto de uma reorganização das participações
societárias detidas pelo FIP, alocando-as segundo as diferentes linhas de negócios, de
modo a melhor atender os interesses dos controladores e sua política de investimentos.
Vale lembrar que, sendo a ZAR também uma holding, entendeu-se que não haveria
necessidade em se manter a participação detida na ZAR em outra Holding (Hemava),
sendo mais adequado que a ZAR passasse a ser detida diretamente pelo FIP, inclusive
de modo a evitar diversas burocracias decorrentes dos mais diversos eventos societários
(aprovações diversas, eventuais aumentos de capital, repasse de dividendos, etc., sempre
em dois níveis de holding).
41. A resposta vai na mesma linha adotada pelos patriarcas. É no mínimo curiosa a
alegação de que “sendo a ZAR também uma holding, entendeu-se que não haveria
necessidade em se manter a participação detida na ZAR em outra Holding (Hemava)”.
Como assim? A ZAR e a HEMAVA, por quase 8 anos, foram duas holdings –
HEMAVA na condição de controladora e ZAR, na de cocontrolada – na estrutura
societária do grupo! Numa inacreditável coincidência, só na antevéspera da venda da
ZAR eles perceberam que não era mais adequado que a participação na ZAR fosse
detida pela HEMAVA. O cocontrole da ZAR pela HEMAVA passou, de repente, a ser
inadequado. Também incrível foi que a participação na ZAR saiu debaixo da HEMAVA
e passou para baixo de um fundo que “também pode ser considerado como uma espécie
de holding” e que é tão “impuro” (pois não investe apenas em participações societárias)
quanto a antiga holding. Ou seja, subitamente, o mais adequado não era a ZAR ser
cocontrolada por uma holding; o mais adequado era que a participação na ZAR passasse
a ser detida por um fundo que fazia as vezes de holding...
Fl. 4477
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
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42. Houve um aumento significativo de gastos. Fundos de investimento estão sujeitos a
custos financeiros e burocráticos expressivamente superiores aos de uma simples
holding. Um fundo tem despesas com taxas de administração pagas ao
administrador/gestor, taxas de fiscalização pagas à CVM, despesas com auditores
independentes, custos de publicação das demonstrações financeiras, custos com
adequação à contabilização específica aos fundos exigida pela CVM, despesas com
assembleias gerais e extraordinárias, taxas com agentes custodiantes etc. Será que
alguém, em sã consciência, pode acreditar mesmo que a passagem da participação na
ZAR para um FIP evitaria “diversas burocracias decorrentes dos mais diversos eventos
societários”? 43. A fiscalizada quer fazer crer que a estrutura de controle HEMAVA  ZAR, mant
por quase 8 anos, foi substituída por outra, HMV FIP  ZAR, mais vantajosa por
“evitar diversas burocracias [...] em dois níveis de holding”. O que os Vasone fizeram
não foi substituir uma holding por um FIP; eles mantiveram as duas holdings e a elas
acrescentaram um FIP, que fez as vezes de holding. O grupo passou então a ter três
holdings, uma delas (o FIP) com custos de controle, normativos e contábeis, além dos
financeiros, muito superiores aos das duas outras holdings “tradicionais”. Uma
representação gráfica do que era e o que passou a ser está abaixo:

44. O que a Figura 6 claramente demonstra é que houve tão somente um rearranjo
societário para deixar a participação na ZAR embaixo do FIP (“uma espécie de
holding”), de sorte que, ao ser vendida, o ganho ficaria dentro do HMV FIP. Os eventos
exemplificados pela fiscalizada (“aprovações diversas, eventuais aumentos de capital,
repasse de dividendos”) e quaisquer outros que exigissem formalidades intrínsecas ou
extrínsecas por parte da ZAR ou de seus “donos” – sejam eles a HEMAVA, sejam os
cotistas do HMV FIP, que, por sinal, eram as mesmas pessoas – deveriam igualmente
seguir as exigências das “diversas burocracias decorrentes dos mais diversos eventos
societários”. Pouco importa se a ZAR estava embaixo de uma holding ou de um FIP, as
“diversas burocracias” relativas à ZAR seriam as mesmas. A Figura 6 ajuda a revelar
que o que houve foi um deliberado e considerável aumento de custos financeiros e
burocráticos com vistas a uma economia tributária indevida e abusiva. Evidentemente,
os reais benefícios almejados (tributários) suplantavam em muito quaisquer custos
burocráticos ou financeiros.
45. Se é que houve alguma lógica extratributária na movimentação da HEMAVA para
baixo do HMV FIP, nem de longe se pode aventar que tenha havido alguma na
movimentação da participação na ZAR debaixo da HEMAVA para baixo do FIP. A
quebra da relação entre a HEMAVA e a ZAR, com o estabelecimento da artificiosa
Fl. 4478
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
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relação entre HMV FIP e ZAR, revela a real causa por trás da decisão da HEMAVA:
transferir o ganho de capital para o fundo e com isso evadir-se dos tributos devidos.
46. Deliberada pela HEMAVA em 27/4/2010 (parágrafo 18, Figura 3, doc. 6), a
assembleia geral extraordinária que autoriza essa transferência é assinada pelo próprio
HMV FIP, na qualidade de sócio ordinarista, e por Hélio de Athayde Vasone e Marilena
Rodrigues Vasone, na qualidade de sócios preferencialistas. Na verdade, a mudança de
controle exercida sobre a ZAR foi fruto de apenas uma única vontade: a de Hélio de
Athayde Vasone e Marilena Rodrigues Vasone. Equivale a dizer que Hélio e Marilena
alocaram a seu bel-prazer o ganho obtido pela alienação da participação na ZAR.
47. Nem se diga que Hélio e Marilena, por serem preferencialistas, não detinham
controle total sobre a HEMAVA. Tinham. Isso porque ambos, em essência, eram os
cotistas únicos do HMV FIP, pois eram os cotistas únicos dos quatro fundos que
integralmente detinham as cotas do HMV FIP (Figura 5, doc. 70, doc. 139, doc. 208 e
doc. 277), que controlava a HEMAVA. Mas não apenas isso: como será explorado a
partir do parágrafo 56, o administrador/gestor do HMV FIP simplesmente nada
administrava nem geria. Tratava-se de figura que existia apenas formalmente, por
imposição legal, mas que não tinha nenhum papel nas políticas do HMV FIP, o que dirá
com relação à HEMAVA. Todas as decisões de investir/desinvestir do FIP eram
tomadas pelo Comitê de Investimentos do Fundo e da Assembleia Geral de Quotistas, o
primeiro composto por Hélio de Athayde Vasone, Alceu Rodrigues Vasone e Hélio de
Athayde Vasone Júnior, e o segundo, por Hélio de Athayde Vasone, Marilena
Rodrigues Vasone e Alceu Rodrigues Vasone (doc. 105).
48. Assim, os dois acionistas “preferencialistas” da HEMAVA também eram os cotistas
e, pela completa omissão a que se submeteu o terceiro que, por obrigação legal, foi
contratado para ser o administrador do FIP, também eram os administradores/gestores
do HMV FIP. Todos os quatro fundos foram constituídos no mesmo dia: 4/9/2009. Os
quatro fundos começaram a operar no mesmo dia, 18/12/2009. Todos os quatro fundos
têm atas praticamente idênticas (doc. 70, doc. 139, doc. 208 e doc. 277). Os membros
do comitê de investimento de cada fundo são os mesmos: Hélio de Athayde Vasone,
Marilena Rodrigues Vasone e Alceu Rodrigues Vasone. A administradora/gestora dos
quatro fundos era a mesma: Oliveira Trust Servicer S.A. Os quatro fundos estão
localizados no mesmo endereço.
49. A HEMAVA e os cinco fundos (HMV, AV, HVJ, RV e CV), no momento em que a
ZAR passou ao cocontrole do HMV FIP (ver nota de rodapé 3, abaixo), eram
controlados pelas mesmas pessoas, os patriarcas. O que os acionistas da HEMAVA
Hélio e Marilena fizeram foi desmembrá-la de modo que o ativo que ela iria alienar
passasse a ser formalmente controlado por um fundo que tinha como cotistas os
próprios acionistas da HEMAVA. Não houve nem sequer a preocupação de se contratar
administradores/gestores diferentes para cada fundo.
50. Tal era a confusão entre HEMAVA e HMV FIP que a ata da AGE da HEMAVA de
27/4/2010 (doc. 6), que autorizou a transferência das ações da ZAR para o fundo,
consignava o seguinte:
5.2.1 Os acionistas deixam consignado que, sem prejuízo da transferência pela
Companhia das Ações da ZAR para o acionista HMV – Fundo de Investimento
em Participações, conforme aprovado no item 5.2 acima, a Companhia reterá,
bem como estará legitimada a exercer, em nome próprio, até o encerramento do
presente exercício social, o usufruto dos direitos econômicos das Ações da ZAR
ora transferidas, sendo que enquanto perdurar a retenção, o pagamento de
dividendos e juros sobre o capital próprio pela ZAR será feito diretamente a
Companhia, podendo referida retenção ser antecipadamente terminada mediante
notificação conjunta da Companhia e do acionista HMV – Fundo de
Investimento em Participações entregue à ZAR.
Fl. 4479
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
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51. Diante de respostas tão inconsistentes, achamos por bem dar nova oportunidade para
que a HEMAVA tentasse nos explicar, uma vez mais, os reais motivos para a
movimentação da parte que lhe cabia na ZAR para baixo do HMV FIP. Baseados na
resposta à intimação 11 (doc. 76), formulamos as seguintes perguntas (doc. 79), que vão
seguidas das respectivas respostas (doc. 82) e da nossa análise a respeito delas:
-> Pergunta: Por que “interesses dos controladores e sua política de
investimentos” não estariam preservados se os investimentos estivessem numa
holding?
Resposta: Em resposta ao termo de intimação 11 já foi dito que a manutenção de
dois níveis de holdings era desnecessária, o que se tornou evidente com a criação
do FIP. Além disso, a segregação das participações detidas pelo FIP facilitaria a
gestão dos diferentes negócios.
Análise da resposta: Se ficou evidente que, com a criação do FIP, a manutenção de
“dois níveis de holding” era desnecessária, é incompreensível que se tenha trocado a
estrutura anterior por outra em que, além das duas holdings, entrasse um FIP, com
custos infinitamente maiores e que, da forma como foi interposto e pelas vagas
alegações feitas, faria as vezes de uma terceira holding. Trocaram-se “dois níveis de
holding” por um FIP e duas holdings, com o FIP fazendo o papel de uma holding,
elevando-se sobremaneira os custos burocráticos e financeiros do grupo. As holdings
continuaram existindo, só que a holding que estava debaixo da HEMAVA passou para
baixo do FIP (Figura 6).
Incompreensível também o fato de, diante das tamanhas vantagens alegadas, a família
Vasone ter esperado mais de 7 anos para descobrir que a interposição do FIP na
estrutura societária era necessária. Por que demoraram tanto? Aliás, melhor seria
perguntar: por que só descobriram isso poucos meses antes da venda da ZAR, quando o
ganho correspondente ficou abrigado num fundo? As perguntas são retóricas, pois a
resposta a ambas é indubitavelmente patente.
Quanto à alegação de que “a segregação das participações detidas pelo FIP facilitaria a
gestão dos diferentes negócios”, voltamos ao ponto de que uma segregação poderia
perfeitamente ser suprida pela holding que já existia. Interpor um fundo mantendo-se as
duas holdings, incrementando-se significativamente os custos, sem que qualquer
benefício consistente seja apresentado, é uma decisão sem racionalidade econômica ou
de qualquer outra ordem, a não ser que, na análise dos custos versus benefícios,
estivesse presente a economia tributária que a presença do fundo traria.
Com efeito, se admitirmos, numa conta superficial, que a tributação de um ganho de
capital de R$ 259 milhões seria algo em torno de R$ 86,7 milhões (34% do ganho), e
ainda que no resgate das cotas houvesse uma tributação de R$ 38,25 milhões (15% do
ganho), a economia trazida pelo fundo seria inquestionável. De fato, o que seriam custos
burocráticos e de taxas várias comparados com a economia de R$ 48,45 milhões (R$
86,7 milhões – R$ 38,25 milhões), sem mencionar o diferimento tributário para o
momento do resgate das cotas em lugar da tributação do ganho no momento do fato
gerador (2010)? Trata-se de vantagem imbatível, mas inaceitável.
Não obstante o que até aqui se analisou, as justificativas de que a “segregação das
participações detidas pelo FIP facilitaria a gestão dos diferentes negócios” e de que a
transferência da ZAR para o HMV FIP seria parte de uma reorganização em que “as
diferentes linhas de negócios, de modo a melhor atender os interesses dos controladores
e sua política de investimentos” são completamente descabidas. Quando se analisa o
portfólio do HMV FIP ao longo do tempo, vê-se que as duas principais participações
societárias nas quais o fundo investia eram a HEMAVA e a LOCALPAR. Em
dezembro/2014 (http://sistemas.cvm.gov.br/), o único investimento relevante feito pelo
FIP estava alocado na LOCALPAR, que correspondia a 80% do portfólio. E, afinal, em
que linha de negócios estaria incluída a ZAR? Em nenhuma, obviamente, pois ela já
Fl. 4480
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
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estava em negociação quando transferida para baixo do FIP (ver comentários sobre a
minuta do acordo de confidencialidade, logo abaixo).
O restante dos papéis do FIP compunha-se de aplicações em fundos de investimentos de
grandes bancos, debêntures conversíveis, CDBs e valores a pagar e a receber. Nada que
justifique, no presente caso, a abertura de um fundo. Nada que se possa chamar de
“gestão dos diferentes negócios”. Nada que, enfim, não pudesse ser administrado por
uma holding que visasse atender “os interesses dos controladores e sua política de
investimentos”.
-> Pergunta: Se a participação na ZAR já estava sendo negociada, quais seriam
os “interesses dos controladores e sua política de investimentos” no tocante à
participação que viria a ser alienada? Se a ZAR não faria mais parte de nenhuma
“linha de negócio” – já que seria vendida –, por que transferi-la da holding para o
fundo?
Resposta: Refutamos a afirmação de que a participação na ZAR já estava sendo
negociada ao tempo da deliberação da redução de capital da Hemava para
transferência para o FIP, pelo que ficam prejudicadas as demais indagações.
Análise da resposta: Seria preciso viver num mundo de faz de conta para acreditar
nisso. Imaginar que uma negociação de cerca de R$ 750 milhões – com todos os
detalhes contratuais, due diligences, auditorias, produção de laudos, contratação de
advogados, preparo de papéis para tramitação no CADE e na CVM e em outros órgãos,
horas e mais horas de reuniões para acertos de detalhes, ajustes de preço etc. – ocorra
em menos de 4 meses é algo que só mesmo numa obra de realismo fantástico seria
possível de acreditar. Quando a HEMAVA afirma que, no dia da transferência das ações
da ZAR para o FIP, ocorrida em 27/4/2010, ainda não havia negociação em curso, será
que devemos mesmo acreditar que a negociação se deu nos quatro meses remanescentes
entre 27/4 (transferência da participação na ZAR para baixo do FIP) e 2/9 (alienação da
ZAR)?
Não, não devemos. Intimamos Hélio de Athayde Vasone a apresentar o acordo de
confidencialidade (documento usualmente formalizado para demonstrar o interesse em
iniciar negociações de controle acionário) firmado antes da celebração do contrato de
compra e venda das ações da ZAR. A resposta de Hélio foi um lacônico “não localizei
este documento” (doc. 94). Note-se que ele não disse que tal documento não existia,
apenas disse que o acordo de confidencialidade não foi localizado.
Uma vez que a HEMAVA refutou a afirmação de que a transferência das ações da ZAR
para o HMV FIP foi feita já em plena negociação das ações transferidas, bem como o sr.
Hélio não localizara o acordo de confidencialidade, perguntamos à Rede D’Or (doc.
101), adquirente das ações da ZAR, quando foram iniciadas as tratativas para adquiri-
las. Como sói acontecer em negociações de tamanha monta, a Rede D’Or possuía dois
documentos (doc. 102) que dão conta do início do processo de negociação das ações da
ZAR.
O primeiro deles é datado de 22 de abril de 2010. Trata-se da minuta de termo de
confidencialidade para recebimento de informações dos vendedores do Hospital São
Luiz. A minuta é endereçada à FMG Empreendimentos Hospitalares, empresa do grupo
Rede D’Or que acabaria por adquirir as ações da ZAR. Do preâmbulo da minuta, consta
o seguinte trecho:
Fazemos
referência
ao
interesse
demonstrado
por
parte
de
FMG
Empreendimentos Hospitalares S.A. (a “FMG”) e Paulo Junqueira Moll, na
qualidade de administrador da FMG, em iniciar negociações objetivando a
aquisição pela FMG da totalidade ou parte das ações da ZAR Participações e
Empreendimentos S.A. (a “Companhia” e a “Operação”). Para avaliar e
determinar os termos e condições de uma possível Operação, V.Sas. solicitaram
Fl. 4481
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
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ou solicitarão à Hemava – Administração e Empreendimentos Ltda., à FMA –
Participações e Empreendimentos Ltda. (coletivamente, os “Acionistas
Controladores”) e à Companhia determinadas Informações Confidenciais
(conforme definidas abaixo) relativas aos Acionistas Controladores, à
Companhia e/ou às sociedades por ela controladas (“Sociedades Controladas” e,
em conjunto com a Companhia, as “Empresas do Grupo”).
Como condição para que sejam fornecidas a V.Sas. referidas informações, V.Sas.
concordam em celebrar este Acordo de Confidencialidade (o “Acordo”).
Uma vez que a HEMAVA refutou que a negociação das ações da ZAR já estava em
andamento quando da transferência dessas ações para o HMV FIP, intimamos (doc. 89)
a HEMAVA a informar se, diante da minuta do acordo de confidencialidade
apresentada pela Rede D’Or, o acordo de confidencialidade propriamente dito tinha
existido ou não. A resposta da HEMAVA foi de que “reiteramos que não temos o
alegado “Acordo de Confidencialidade” e não temos qualquer registro e nem como
confirmar sua existência” (doc. 91).
De novo, o que se vê é um jogo de palavras que esconde a verdade. É possível acreditar
que, existente uma minuta para um fechamento de negociação tão vultosa, que ela
própria teria enviado à FMG, a HEMAVA não tenha registro nem tenha como atestar a
sua existência? Note-se, outra vez, que a HEMAVA não nega a existência de tal
documento, só se limita a dizer que não tem como confirmar a sua existência.
Outro questionamento feito à HEMAVA (doc. 89) foi no sentido de confirmar ou não se
a minuta do acordo de confidencialidade apresentada pela Rede D’Or, da qual a
HEMAVA seria uma das signatárias, era falsa. Resposta: “Não sabemos informar se a
referida minuta realmente existiu, até porque já se passaram vários anos desde a data
indicada na alegada minuta”.
Aqui surge uma questão lógica: se o documento não existiu, a HEMAVA deveria ter
peremptoriamente afirmado que a minuta apresentada pela Rede D’Or é falsa; e não
disse que era falsa porque aí estaria acusando a Rede D’Or de apresentar um documento
falso, o que seria um problema incontornável para a própria HEMAVA; se a minuta
existiu (e é evidente que existe), a HEMAVA deveria tê-la sob sua guarda, porque o art.
37 da Lei 9.430/96 determina que “Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica,
relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão
conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os
créditos tributários relativos a esses exercícios”. O fato gerador do IRPJ e da CSLL
decorrente da alienação das ações da ZAR ocorreu em 2010, portanto, pela contagem do
art. 173, I, do CTN, o prazo para guarda da referida minuta estará decaído apenas em
2017. E, ainda que se admitisse a hipótese (no caso, inaceitável) de considerar a
contagem do prazo decadencial nos termos do art. 150, §4°, do CTN, o prazo para
guarda da minuta seria até 31/12/2015.
Ou seja, se a HEMAVA não pode dizer que o documento é falso é porque se presume
que é verdadeiro, pois, ao contrário da HEMAVA, a Rede D’Or entregou a minuta em
que está registrado que a própria HEMAVA a teria enviado. Além disso, que interesse
teria a Rede D’Or de inventar uma minuta? Se, por outro lado, a HEMAVA não possui
mais a minuta “porque já se passaram vários anos”, ela descumpriu um comando legal
que dispõe que ela deveria ter o documento ainda sob sua guarda. Qualquer que seja o
caso, só se pode concluir que a minuta entregue pela Rede D’Or é verdadeira.
Pois bem, passados apenas cinco dias da materialização da minuta do acordo de
confidencialidade (22/4/2010), a HEMAVA, em 27/4/2010, transfere as ações que ela
detinha na ZAR para o HMV FIP. Nós é que refutamos qualquer possibilidade de que a
existência da minuta do acordo de confidencialidade – uma sinalização seriíssima do
interesse de compra e venda – e a transferência das ações da ZAR para o FIP, a apenas
cinco dias da minuta, sejam mera coincidência ou fruto de uma decisão que nada tinha
Fl. 4482
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
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que ver com a negociação. Ainda que o negócio não tivesse sido fechado (e foi), a
simples existência da minuta revela que a transferência das ações da ZAR da HEMAVA
para o HMV FIP, quase na mesma data, sem que qualquer motivação negocial tenha
sido apresentada, teve como intuito fugir do ganho de capital que a holding auferiria
com a alienação que estava em plena negociação.
O segundo documento entregue pela Rede D’Or foi uma minuta do contrato de compra
e venda das ações da ZAR, datada de 14 de julho de 2010 (doc. 102). Trata-se de uma
versão em inglês do contrato celebrado em 2/9/2010. Decerto a minuta do acordo de
confidencialidade demonstra mais precisamente o marco inicial das negociações. No
entanto, ainda que, por hipótese, pudéssemos desconsiderá-lo, a minuta do contrato de
compra e venda seria suficiente para decretar a falência múltipla do argumento de que
as negociações não estavam em pleno andamento. Afinal, de 14/7/2010 (data da minuta
do contrato de compra e venda) até 2/9/2010 (celebração do contrato), transcorreram-se
minguados 50 dias. Alguém do mundo real pode acreditar que uma negociação tão
vultosa e cheia de detalhes poderia ser fechada em apenas 50 dias?
-> Pergunta: Conforme a 7a alteração contratual da ZAR, a HEMAVA e a FMA
passaram a controlá-la desde 25/10/2002. Apenas cerca de 4 meses antes da
alienação da ZAR, em 27/04/2010, a HEMAVA transferiu seu controle da ZAR
para o FIP. Se é verdade que “em sendo a ZAR também uma holding, entendeu-
se que não haveria necessidade em se manter a participação detida na ZAR em
outra Holding (Hemava), sendo mais adequado que a ZAR passasse a ser detida
diretamente pelo FIP, inclusive de modo a evitar diversas burocracias
decorrentes dos mais diversos eventos societários (aprovações diversas,
eventuais aumentos de capital, repasse de dividendos, etc., sempre em dois níveis
de holding)”, explicar por que, por 7 anos e meio, a HEMAVA foi a controladora
da ZAR sem que um fundo tivesse sido interposto em todos esses anos.
Resposta: O FIP foi criado no contexto de um planejamento sucessório dos
patriarcas da família Vasone, visando melhor atender seus objetivos.
Análise da resposta: A resposta simplesmente não esclarece nada. O que tem a ver
planejamento sucessório com a passagem da ZAR para o FIP? Afinal, ao passar a
HEMAVA e a sua cocontrolada ZAR para baixo do FIP já não se atendia ao planejamento
sucessório? A ZAR não poderia continuar sob a HEMAVA, ainda que houvesse um
“contexto sucessório” em relação a uma participação que já estava em negociação?
Se houvesse objetivos legítimos na transferência da ZAR para o HMV FIP, certamente
eles teriam vindo à tona nesta resposta. Não vieram, nem poderiam vir, porque
simplesmente os objetivos são tão óbvios quanto inconfessáveis: a estrutura HEMAVA
stiu por quase 8 anos, mas deixou de ser adequada – e aí entra o FIP
–, porque o objetivo para a mudança no controle exercido sobre a ZAR foi unicamente o
de evadir-se do pagamento de IRPJ e de CSLL decorrentes do ganho de capital que seria
auferido pela HEMAVA com a alienação da ZAR.
-> Pergunta: Ao contrário do que afirma a fiscalizada, houve considerável
aumento de burocracia e custos com a interposição do fundo (publicação de
demonstrações financeiras, despesas com auditoria, despesas com taxas da CVM,
taxa de custódia, contratação e pagamento de administração/gestor do fundo
etc.). Explicar por que o FIP evitaria as “diversas burocracias decorrentes dos
mais diversos eventos societários”.
Resposta: Conforme já mencionado na resposta anterior, os patriarcas decidiram
criar um FIP para melhor gerir suas participações societárias, sendo que os
custos e eventuais burocracias decorrentes são a ele inerentes. A existência do
FIP tornou ainda mais evidente a desnecessidade de dois níveis de holding, como
explicado anteriormente.
Fl. 4483
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
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Análise da resposta: Conforme não explicado na resposta anterior, aqui também nada se
explica. A substituição de “dois níveis de holding” por “um nível” de FIP e continuidade
das duas holdings é ininteligível. Se houve contexto para criação do FIP, a transferência
das ações da HEMAVA detidas pelas pessoas físicas para o HMV FIP deixaria
igualmente a ZAR sob controle indireto do fundo. Tentar justificar a transferência das
ações da ZAR para o FIP com absurdos como “dois níveis de holding” ou “contexto de
um planejamento sucessório” é simplesmente nada justificar.
52. Poderíamos continuar formulando perguntas à HEMAVA e aos patriarcas, mas ficou
suficientemente claro que não haveria racionalidade econômica mínima que viesse a dar
conteúdo aceitável às respostas. É inconteste que a passagem para o FIP das ações da
ZAR detidas pela HEMAVA foi artificiosamente concebida para que o ganho de capital
auferido pela HEMAVA ficasse ao abrigo do HMV FIP. As respostas às nossas
intimações alegam que questões sucessórias motivaram a transferência da estrutura HEMAVAZAR
as respostas demonstraram cabalmente que a mudança do controle direto sobre a ZAR –
que passou a ser exercido pelo HMV FIP (Figura 3) – nada teve que ver com questões
sucessórias.
53. Resta comprovado, à exaustão, que a HEMAVA, ainda que formalmente tenha
deixado de ser a cocontroladora da ZAR a apenas cinco dias do início das negociações
(prazo decorrido entre a data da minuta do termo de confidencialidade apresentada pela
Rede D ́Or – 22/4/2010 – e a data da Assembleia Geral da Hemava em que foi deliberada
a cessão da ZAR para o FIP – 27/4/2010), era a pessoa materialmente ligada ao ganho de
capital auferido pela venda da ZAR, pois, desde 2002 até o momento da venda, era a ela
que se vinculava à ZAR. Diferente seria, evidentemente, se, por força de uma motivação
extratributária legítima, a ZAR passasse a se ligar a outra estrutura ou pessoa. Uma
pergunta fundamental conduziu a presente auditoria: no caso sob exame, foi realmente o
HMV FIP que autonomamente alienou a ZAR ou ele foi mero instrumento nas mãos da
família Vasone? Teria o HMV FIP sido utilizado como escudo ou foi ele utilizado, no
tocante à ZAR, como instrumento legítimo para fomentar a sua atividade empresária e
participar efetivamente da sua gestão social? Será que o HMV FIP tinha alguma intenção
de longo prazo em relação à ZAR, em linha com o objetivo que fundos de investimento
em participação possuem ao aplicar seus recursos nos seus portfólios alvo?
54. Como bem revelam as minutas de acordo de confidencialidade e do contrato de
compra e venda, a única conclusão a que se pode chegar no tocante à ZAR é que o FIP
apenas acatou a ordem de receber as ações para vendê-las, informação, aliás, confirmada
pelas respostas do administrador/gestor mostradas a seguir. O HMV FIP nem sequer pode
ser considerado um fundo; nada mais é que uma mera extensão da vontade de integrantes
da família Vasone, ou, mais precisamente no caso, da HEMAVA. Em momento algum
houve dissociação entre administração/gestão e propriedade.
55. A legislação brasileira2 atinente aos fundos de investimento em participação – FIPs –
classifica-os como condomínios de recursos sem personalidade jurídica, confere-lhes
diversos direitos, inclusive o de propriedade sobre o patrimônio constituído a partir dos
recursos aportados pelos cotistas, que possuem tão somente direito sobre a cota. Apesar
de o fundo ser proprietário do patrimônio, ao fundo é vedada a sua administração direta,
que deve ser exercida por terceira pessoa, mediante contrato de prestação de serviços.
56. Com efeito, ao tempo dos fatos aqui detalhados, o terceiro contratado para administrar
e gerir o HMV FIP foi a OLIVEIRA TRUST SERVICER S.A (“OTS”). Administrar e
gerir, contudo, são verbos que não se aplicam muito bem, no caso, à OTS, pois todos os
esclarecimentos feitos por ela denotam a mais completa passividade. Perguntamos à OTS
(doc. 103) a respeito do investimento e desinvestimento nas ações da ZAR.
Transcrevemos, abaixo, alguns trechos das respostas (doc. 103):
Com relação a todo e qualquer procedimento de compra ou venda de ativos alvo
pelo Fundo, notadamente ações de emissão de sociedades anônimas, cumpre-nos
Fl. 4484
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
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destacar que a OTS não participava das respectivas negociações, ficando estas a
cargo do Comitê de Investimento do Fundo. Nesse sentido dispõe o regulamento,
quando condiciona toda e qualquer operação de investimento e desinvestimento
em ativos alvo à apreciação e aprovação pelo Comitê de Investimentos e/ou
Assembleia Geral de Quotistas.
(...)
Com relação aos investimentos e desinvestimentos a OTS deveria seguir as
determinações do Comitê de Investimentos do Fundo e da Assembleia Geral de
Quotistas, conforme previsto no regulamento do Fundo, de modo que todas as
movimentações nesse sentido dependiam de formalização via Comitê e/ou
Assembleia, inclusive no que se refere a representação do Fundo em todo e
qualquer movimento societário exercido nas companhias investidas.
Também tinha como papel cumprir com as responsabilidades previstas na
regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários, que demandam uma gestão
diligente e com observância de deveres fiduciários para com os cotistas, bem
como acompanhar os ativos adquiridos pelo Fundo, verificando sua adesão a
certos critérios previamente estabelecidos no seu regulamento e na legislação
aplicável. Ressaltamos que a OTS, na qualidade de administradora de fundos de
investimento, não acatou e nem acata quaisquer decisões, recomendações ou
orientações, tanto dos próprios cotistas, como de eventual comitê de
investimentos ou conselho consultivo, que, conforme o seu entendimento,
contrariem a legislação, a regulamentação e/ou o regulamento do fundo. Trata-se
de reserva da Administradora, que não está vinculada a observar toda e qualquer
decisão, mas apenas àquelas que sejam regulares, lícitas e que tenham racional e
justificativa econômica.
57. Não deixa dúvidas a OTS ao dizer que não possuía qualquer ingerência sobre a
política de investimentos adotada pelo FIP. A decisão de investir e desinvestir, ou seja, de
comprar e vender ativos do fundo, cabia ao comitê de investimentos e à assembleia geral
de cotistas. O comitê de investimentos do HMV FIP era composto por Hélio de Athayde
Vasone, Alceu Rodrigues Vasone e Hélio de Athayde Vasone Júnior (doc. 106). Os
membros do comitê de investimentos dos quatro fundos cotistas do HMV FIP são Hélio
de Athayde Vasone, Marilena Rodrigues Vasone e Alceu Rodrigues Vasone (doc. 105).
58. Os cotistas dos quatro fundos cotistas do HMV FIP eram, no momento em que a ZAR
passou ao controle do FIP, Hélio de Athayde Vasone e Marilena Rodrigues Vasone. De
acordo com os apontamentos do HMV FIP (doc. 103), apenas em 17/5/2013 os filhos e
netos dos patriarcas passam a ser os cotistas dos quatro fundos que são os cotistas do
HMV FIP, como resultado da doação das cotas feita por Hélio e Marilena3. As
assembleias gerais (doc. 106) de quotistas do HMV FIP foram, como dito, assinadas pelos
quatro fundos (AV-FIQ, HVJ-FIQ, RV-FIQ e CV-FIQ). Cabe observar que os registros
dos fundos não coincidem com os instrumentos particulares de doação de quotas com
reserva de usufruto firmados entre os patriarcas e seus filhos e netos, cuja celebração data
de 17/9/2010 (doc. 104). Trata-se de divergência que em nada afeta as nossas conclusões
de que, ao tempo em que a as ações da ZAR passam do controle da HEMAVA para o
controle do HMV FIP (27/4/2010), todos os fundos – FIQs e HMV FIP – e a HEMAVA
eram controlados por Hélio e Marilena.
59. Todo o movimento societário engendrado pelos patriarcas não mudou em nada a
estrutura de controle do grupo familiar à época da mudança de controle da ZAR. Quando
Hélio de Athayde Vasone e Marilena Rodrigues Vasone transferiram as suas
participações na HEMAVA para o HMV FIP, nada se modifica, já que o FIP tinha como
cotistas apenas eles dois. Quando ambos transferem as suas cotas do FIP para os quatro
fundos, de novo nada se modifica, pois ambos eram os únicos cotistas dos fundos. E
quando, por fim, a HEMAVA transfere para o HMV FIP a participação na ZAR, nada se
modifica, haja vista que os dois acionistas da HEMAVA também eram os cotistas únicos
Fl. 4485
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
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do HMV FIP. Tudo ficou restrito a uma única vontade, que, com relação à ZAR, foi de
transferi-la para que a sua alienação fosse realizada pelo HMV FIP.
60. O que Hélio de Athayde Vasone e Marilena Rodrigues Vasone fizeram, ao passar as
suas participações na ZAR da HEMAVA para o HMV FIP, foi transferir, sem existência
de motivo extratributário, um ganho de um bolso mais tributado para outro menos
tributado, ou seja, o ganho que deveria ter sido reconhecido na HEMAVA foi
artificiosamente deslocado para o fundo. As alegações para mover o ganho pela alienação
da ZAR da HEMAVA para o FIP foram claramente inconsistentes, o que nos permite
afirmar que o “bolso” a abrigar o ganho deve ser o da HEMAVA. No presente caso, o
planejamento engendrado extrapolou com largueza o limite que separa o que é
tributariamente lícito e eficaz do ilícito e, portanto, ineficaz do ponto de vista tributário.
61. A OTS revela que o HMV FIP era um mero apêndice, cujas decisões relevantes eram
tomadas pela família Vasone. Quando muito, a OTS estava relegada a funções banais.
Como se pôde ver, os recursos aportados pelos patriarcas no FIP não passaram, como
deveria ser, à propriedade do fundo, como rezam a doutrina e a legislação sobre fundos; a
família Vasone simplesmente determinava os rumos a serem dados aos ativos adquiridos
e alienados pelo fundo. O administrador/gestor do fundo nada fazia de forma autônoma.
Ao avocar para si o direito de dispor dos ativos do fundo a seu bel-prazer, os cotistas
retiram ao fundo o direito de propriedade sobre os ativos de sua carteira, eliminando o
“muro” que deveria separar os cotistas da administração/gestão do FIP, tornando o HMV
FIP uma casca jurídica vazia, em flagrante desvio do instrumento.
62. O fato de a OTS aceitar se pôr numa posição tão subserviente no tocante à política de
investimento do FIP não a exime das consequências tributárias decorrentes da fraudulenta
transferência das ações da ZAR detidas pela HEMAVA. Afinal, o HMV FIP era, ainda
que apenas formalmente, controlador da HEMAVA quando da transferência indevida. Se
ela aceitou ser administradora/gestora de um fundo sabendo que não ia administrar nem
gerir nada, ou seja, que nada decidiria, aceitou o risco de tornar-se corresponsável pela
ilegalidade com que estava contaminada a decisão da HEMAVA. A HEMAVA só
conseguiu transferir artificiosamente para o fundo a sua participação acionária na ZAR
porque o fundo aceitou recebê-la, seja porque a OTS não viu ilegalidade alguma, seja
porque concorreu para perpetrá-la.
63. “Ressaltamos que a OTS, na qualidade de administradora de fundos de investimento,
não acatou e nem acata quaisquer decisões, recomendações ou orientações, tanto dos
próprios cotistas, como de eventual comitê de investimentos ou conselho consultivo, que,
conforme o seu entendimento, contrariem a legislação, a regulamentação e/ou o
regulamento do fundo. Trata-se de reserva da Administradora, que não está vinculada a
observar toda e qualquer decisão, mas apenas àquelas que sejam regulares, lícitas e que
tenham racional e justificativa econômica”. O trecho extraído da reposta da OTS
(parágrafo 56) revela que, se a OTS nada fez ao recepcionar um ativo que claramente foi
transferido para o fundo por razões única e exclusivamente tributárias, foi porque a OTS
achou que isso não contrariava a “legislação, a regulamentação ou o regulamento do
fundo”. Como a OTS não estaria “vinculada a observar toda e qualquer decisão, mas
apenas àquelas que sejam regulares, lícitas e que tenham racional e justificativa
econômica”, ao ser contraparte numa operação que deveria ter suscitado todo o cuidado,
até pelo dever de diligência e de fidúcia a que se sujeita qualquer administrador/gestor de
fundo, tacitamente concordou com uma operação que se mostrou ilícita. Não se concebe
que uma administradora de fundo, ao ser parte ativa numa transação tão vultosa e, pelas
características a ela subjacentes, passível de questionamentos detalhados, tenha achado
que a transferência para o fundo das ações da ZAR – quando o próprio fundo era
controlador da empresa da qual as ações estavam sendo transferidas com o claro e
evidente propósito de fugir ao ganho de capital que passara ao abrigo do fundo – tenha
sido lícita ou tenha tido alguma racionalidade econômica. Nem uma pessoa inexperiente
incorreria em tamanha ingenuidade, o que dizer de um administrador de fundo que
alardeia em seu site (http://www.oliveiratrust.com.br/portal/?item1=Servicos) que,
Fl. 4486
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
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“Atuando desde 2001 na administração de fundos estruturados, a Oliveira Trust ocupa
posição de destaque no mercado de FIDC - Fundo de Direito Creditório, FIP - Fundo de
Investimento em Participação e FII - Fundo de Investimento Imobiliário”? Ainda
complementa: “A larga experiência da Oliveira Trust na função de Trustee em emissões
públicas envolvendo securitização de direitos creditórios tem sido um fator relevante na
sua contratação como Administrador Fiduciário de Fundos de Investimento”. Com
tamanha experiência, só pode ter aceitado receber as ações da ZAR porque concorreu
dolosamente para a evasão do ganho de capital que deveria ter sido oferecido à tributação
pela HEMAVA.
64. Perguntada a quem coube a decisão de investir e desinvestir na ZAR, a OTS assim se
pronunciou (doc. 103):
Não houve uma decisão por investir na ZAR. Isso porque desde a formação do
Fundo as ações da ZAR já lhe pertenciam de maneira indireta. O que houve foi
uma decisão para que tal participação indireta passasse a ser direta, o que não
implica na realização de um investimento, mas tão somente na reconfiguração da
maneira como o mesmo era detido. De todo modo, a redução de capital da
Hemava com a entrega das ações da ZAR para o Fundo se deu em atendimento à
deliberação do Comitê de Investimento (conforme anexo). No que se refere à
venda das ações da ZAR, a respectiva decisão foi tomada pelo Comitê de
Investimento do Fundo e Assembleia Geral de Quotistas (conforme anexo).
65. Com relação ao tempo de permanência da ZAR no FIP, perguntamos à OTS por que o
fundo se desfez do investimento em apenas 4 meses, o que estaria fora do objetivo de
investir a longo prazo, como disposto no regulamento do FIP. Resposta (doc. 103):
Como informado acima, no que se refere à mencionada aquisição das ações da
ZAR, a Administradora reitera não se tratar de investimento, uma vez que o
Fundo já era detentor indireto de suas ações e passou a ser detentor direto em
decorrência da redução de capital da Hemava. Como indicado acima, o
desinvestimento ocorreu por força de decisão do Comitê de Investimento e da
Assembleia Geral de Quotistas do Fundo.
66. O que se disse no parágrafo 61 torna-se cristalino com as duas respostas acima.
Afirmar que a participação na ZAR, ao passar da HEMAVA para o controle direto do
FIP, não era um investimento, mas “uma decisão para que tal participação indireta
passasse a ser direta, o que não implica na realização de um investimento, mas tão
somente na reconfiguração da maneira como o mesmo era detido”, é um completo
desatino. A falta absoluta de coerência revela-se quando a OTS diz que “o
desinvestimento ocorreu por força de decisão do Comitê de Investimento e da Assembleia
Geral de Quotistas do Fundo”. Ora, só pode ter havido desinvestimento de algo que antes
fora investido! As respostas mostram definitivamente que o FIP e o seu
“administrador/gestor” eram tão somente figuras decorativas.
67. Para o administrador/gestor do HMV FIP, o fato de a ZAR estar sob cocontrole direto
da HEMAVA ou do fundo era a mesma coisa. A despeito do absurdo que representa uma
opinião como essa, não deixa de ser revelador que, para o terceiro contratado para
administrar/gerir a carteira do fundo, tanto fazia onde a ZAR estaria. Para ele, ter a
participação na ZAR debaixo da HEMAVA ou debaixo do HMV FIP daria no mesmo, a
ponto de ele afirmar que ser “detentor indireto” e ser “detentor direto” das ações da ZAR
significaria que a ZAR nem investimento era; não, tratava-se de mera “reconfiguração da
maneira como o mesmo era detido”.
68. Por trás da interpretação pouco ortodoxa do que eram as ações da ZAR, o
administrador/gestor do fundo entende que tanto faz com quem elas estariam, porque,
qualquer que fosse a pessoa que as detivesse, elas seriam das mesmas pessoas. É quase
uma confissão de que o FIP e nada são a mesma coisa. É ainda uma interpretação que
revela a intenção da OTS de corroborar (e contribuir para) a ilegalidade de transferência
Fl. 4487
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Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
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das ações da ZAR detidas pela HEMAVA para que fossem vendidas por qualquer um da
família Vasone que estivesse em condição mais vantajosa para vendê-las. No caso, o
HMV FIP.
69. Se o FIP nada significa para o seu administrador/gestor do fundo – a ponto de nem
considerar as ações da ZAR como investimento do fundo –, é porque também, para os que
constituíram o FIP, a saber, os patriarcas Vasone, o fundo nada significava, do contrário a
visão do administrador/gestor escolhido não seria uma visão tão torpe do que é o fundo.
70. Numa coisa, contudo, o administrador/gestor (omisso) do HMV FIP está certo: a
vontade que prevaleceu ao longo de tudo que aqui se narrou foi unicamente a dos
patriarcas da família Vasone. Para eles, igualmente à visão peculiar externada pela OTS, a
venda das ações da ZAR poderia ser feita por quem eles bem entendessem. Pouco importa
que a HEMAVA tenha sido cocontroladora da ZAR por quase 8 anos; pouco importa que
um fundo, escolhido à conveniência deles, seja o novo cocontrolador da ZAR; pouco
importa que o alienante da participação na ZAR seja um fundo qualquer (desde que deles,
claro). Eles teriam o “direito” de fazer o que bem entendem com as ações da ZAR,
inclusive deixar de pagar os tributos sobre o ganho de capital auferido pela alienação
delas. Pouco importa que a transferência das ações alienadas esteja eivada da mais
completa ausência de propósito negocial. O ativo era deles, e eles decidem como e onde
alocá-lo antes de vendê-lo. É bom que se diga que o terceiro contratado para administrar e
gerir o fundo também não apenas pouco se importava, mas contribuiu para a evasão
cometida.
71. Deixar ao arbítrio do sujeito passivo, sob o abrigo de operações sem propósito
negocial, o quanto, quando e por quem será pago o imposto – ou mesmo deixar de pagá-
lo – é algo que, evidentemente, afronta nosso ordenamento jurídico. É indubitável que o
real alienante das ações da ZAR foi a HEMAVA.
72. Se é que se pode admitir que a interposição do HMV FIP foi motivada por razões
sucessórias, não há hipótese em atribuir algum propósito negocial à alienação das ações
da ZAR, deslocadas da HEMAVA para o FIP para que o ganho de capital deixasse de ser
tributado. Não é lícito que se utilize um fundo de investimentos em participação de forma
desviada da maneira como é normalmente utilizado, em especial quando se está diante de
estruturação flagrantemente artificiosa e sem substância econômica.
Momento da tributação e valor do ganho de capital auferido pela HEMAVA na
alienação da ZAR
73. Conforme já explicado nos parágrafos 22 a 25, o ganho de capital auferido pela
HEMAVA em 2010 foi de R$ 259.038.832, obtido pela diferença entre o preço recebido
pelas ações da ZAR (R$ 295.078.775, parágrafo 22) e o custo a elas atribuído (R$
36.039.943, parágrafo 22).
74. No ano-calendário de 2010, a HEMAVA apurou o lucro tributável na modalidade
lucro real anual (doc. 25). Dessa forma, o ganho de capital auferido pela alienação das
ações da ZAR deveria ser computado de acordo com o art. 418 do Regulamento do
Imposto de Renda (RIR, Decreto 3.000/99). Ao longo do presente termo, expôs-se que o
HMV FIP recebeu as ações da ZAR apenas com o intuito de vendê-las no lugar da
HEMAVA, obtendo-se, assim, uma vantagem tributária abusiva. Como se sabe, por
serem condomínios, fundos não apuram lucro tributável.
75. A contabilidade do HMV FIP (parágrafo 24) registra que, no dia 5/11/2010, o fundo
recebeu R$ 211.340.380,33 em espécie, tendo também reconhecido, em 30/11/2010, uma
apropriação (resultado) de um ganho de R$ 175.300.437,33. Pelos lançamentos contábeis
do FIP, infere-se que o ganho registrado em 2010 pelo fundo foi obtido pela diferença
entre o valor efetivamente recebido naquele ano (R$ 211.340.380,33) e a baixa do custo
das ações da ZAR (R$ 36.039.943).
Fl. 4488
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720133/2015-75

76. O critério utilizado pelo HMV FIP para calcular contabilmente o ganho auferido pela
venda das ações da ZAR é irrelevante. O que aqui nos interessa é calcular o ganho
tributável a ser imputado à HEMAVA no ano de 2010. Como mencionado no parágrafo
74, o ganho de capital a ser computado para fins do lucro real (e, por reflexo, para fins de
CSLL) deve ser obtido na forma do art. 418 do RIR. Para assim calculá-lo, o ganho deve
ser apurado de acordo com o regime de competência, já que o lucro real nada mais é do
que o lucro líquido, determinado com observância dos preceitos da lei comercial, ajustado
por adições, exclusões ou compensações autorizadas pelo RIR (art. 247 c/c art. 248 do
RIR). E, pelo regime de competência – que prescreve que o ganho compete ao período em
que a transação ocorre, independentemente do seu efetivo recebimento –, o ganho
auferido em 2010, de R$ 259.038.832, deverá ser reconhecido e tributado em 2010,
quando foram alienadas as ações da ZAR pela HEMAVA.
77. É preciso ressalvar que há no RIR a possibilidade, nas vendas a longo prazo de bens
do ativo permanente4, de diferimento da tributação do ganho de capital. No entanto, esse
diferimento não pode ser aplicado ao presente caso, pois a faculdade prevista no art. 421
do RIR/99, segundo a qual “Nas vendas de bens do ativo permanente para recebimento do
preço, no todo ou em parte, após o término do ano-calendário seguinte ao da contratação,
o contribuinte poderá, para efeito de determinar o lucro real, reconhecer o lucro na
proporção da parcela do preço recebida em cada período de apuração”, deveria ter sido
adotada no momento oportuno pela fiscalizada, que não o fez; aliás, a HEMAVA não
apenas deixou de optar pelo diferimento da tributação, mas agiu fraudulosamente no
sentido de se evadir do ganho de capital.
78. Isso posto, o momento de tributação adotado é o prescrito pelo regime de
competência. Como a alienação foi realizada no ano-calendário de 2010, apesar de apenas
parte do preço ter sido recebida naquele ano, o ganho será integralmente reconhecido (R$
259.038.832), para fins do presente lançamento de ofício, no ano-calendário de 2010.
(...)

É o relatório.

Voto
Conselheira Livia De Carli Germano, Relatora.

Admissibilidade recursal
O recurso especial é tempestivo. Passo a examinar os demais requisitos para a sua
admissibilidade.
Nesse ponto, observo que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é
instância especial de julgamento com a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência
do CARF. Desse modo, a admissibilidade do recurso especial está condicionada ao atendimento
Fl. 4489
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720133/2015-75

do disposto no artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela
Portaria MF 343/2015, merecendo especial destaque a necessidade de se demonstrar a
divergência jurisprudencial, in verbis:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
Destaca-se que o alegado dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à
interpretação das normas, devendo, a divergência se referir a questões de direito, tratando-se da
mesma legislação aplicada a um contexto fático semelhante. Assim, se os acórdãos confrontados
examinaram normas jurídicas distintas, ainda que os fatos sejam semelhantes, não há que se falar
em divergência entre os julgados.
Por outro lado, quanto ao contexto fático, não é imperativo que os acórdãos
paradigma e recorrido tratem exatamente dos mesmos fatos, mas apenas que o contexto tido
como relevante pelo acórdão comparado seja de tal forma semelhante que lhe possa
(hipoteticamente) ser aplicada a mesma legislação. Desse modo, um exercício válido para
verificar se se está diante de genuína divergência jurisprudencial é verificar se a aplicação, ao
caso dos autos, do racional constante do paradigma, seria capaz de levar à alteração da conclusão
a que chegou o acórdão recorrido.
O recurso da Fazenda Nacional foi admitido apenas com relação às seguintes
matérias:
(1) “Ganho de capital – planejamento tributário com abuso de direito – ausência de
propósito negocial”
(2) “diferimento da tributação”.
Quanto ao tema (1) “Ganho de capital – planejamento tributário com abuso
de direito – ausência de propósito negocial”, a contribuinte questiona a admissibilidade do
recurso sustentando que “não existe qualquer divergência de interpretação da legislação
tributária entre o Acórdão Recorrido e os paradigmas apontados, mas sim uma divergência
entre os fatos apresentados, o que levou ao reconhecimento da existência de razões
extratributárias, no caso em questão, e na declaração da inexistência dessas razões, nos casos
dos paradigmas.”
Nesse ponto, a contribuinte observa que a transferência da ZAR ao HVM FIP foi
realizada por meio de operação societária de redução de capital, com fundamento no art. 22 da
Lei n. 9.249/1995, de modo que a manutenção do auto de infração - que elegeu a HEMAVA
como sujeito passivo dos tributos incidentes sobre o ganho de capital -, dependeria
Fl. 4490
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720133/2015-75

essencialmente da desconsideração da redução de capital por meio da qual a ZAR foi retirada do
patrimônio da HEMAVA.
Cita trechos do Termo de Verificação Fiscal, extraindo a conclusão de que “os
agentes fiscais chegam a admitir a existência de motivações extratributárias para transferência
da HEMAVA para o HVM FIP (Primeiro Ato). O que não admitem, em hipótese alguma, é a
redução de capital da HEMAVA (Segundo Ato), operação por meio do qual a ZAR foi
transferida ao HVM FIP. Por essa razão, o auto de infração foi lavrado contra a HEMAVA e
não contra as pessoas físicas, que eram os beneficiários finais das cotas dos fundos de
investimento.”
Por outro lado, sustenta que o recurso especial não poderia ser admitido porque
“se volta unicamente contra a transferência da HEMAVA para o FIP, sem que jamais tenha
questionado a validade da redução de capital da HEMAVA, por meio do qual houve a
transferência da ZAR, ou o alcance do art. 22 da Lei n. 9.249/95.”
De fato, o alcance do artigo 22 da Lei n. 9.249/1995 não faz parte do objeto do
Recurso Especial, e os paradigmas apontados não envolvem operação de redução de capital com
a entrega de bens aos sócios.
Não obstante, o voto condutor do acórdão recorrido não se centra em nenhuma
especificidade relacionada à aplicação do artigo 22 da Lei n. 9.249/1995, de modo que,
compreendo, o fato de os paradigmas não tratarem de operações fundadas em tal norma não é, a
princípio, impedimento à caracterização de divergência jurisprudencial.
Conforme já abordado, a caracterização da divergência jurisprudencial se dá
mediante a contraposição dos fundamentos expostos nos acórdãos recorrido e paradigma, diante
de situações de fato juridicamente equiparáveis, é dizer, situações de fato às quais sejam
potencialmente aplicáveis as mesmas normas jurídicas.
No caso dos autos, o voto condutor do acórdão recorrido centra-se na análise (i)
do contexto para a criação do Fundo de investimento em Participações (FIP) – que afirma ter
sido justificada por planejamento sucessório, bem como (ii) da venda de participação societária
pelo FIP – que afirma ter sido efetivamente realizada por este, ressaltando o fato de que os
recursos permaneceram nele aplicados. Em capítulo apartado, o voto condutor do acórdão
recorrido afirma, ainda: “O legislador induziu o contribuinte a escolher o FIP como um
instrumento mais atraente de investimento e a utilização deste instrumento somente pode ser
questionado pelo Fisco se utilizada de forma simulada ou abusiva. Contudo, no presente caso, a
utilização per se é que foi questionada pela fiscalização.”
É dizer, o voto condutor do acórdão recorrido elege como situações de fato
importantes para análise a criação do FIP e a celebração da venda de participação societária por
este perante terceiros, fundamentando ambas em argumentos relacionados à existência de razões
extratributárias e à efetiva produção dos efeitos jurídicos dos atos praticados.
Passando à analise dos paradigmas apresentados, o voto condutor do acórdão
2402-006.696 assim delimita as questões a serem analisadas: “O cerne da presente lide
concentra-se em dois núcleos distintos, embora com raiz comum: i) legalidade do planejamento
tributário, com fulcro na ocorrência (ou não) de abuso de direito e de existência (ou não) de
Fl. 4491
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720133/2015-75

propósito negocial nas operações de alienação das cotas das empresas Santa Mônica Energias
Renováveis S/A; Santa Úrsula Energias Renováveis S/A; São Benedito Energias Renováveis S/A;
e São Domingos Energias Renováveis S/A, matéria guerreada no Recurso Voluntário (efls.
1209/1243); e ii) determinação da base de cálculo do ganho de capital, com a exclusão do valor
do capital integralizado (R$ 44.364.000,00), que motivou o recurso de ofício.” (grifamos)
Após transcrever trechos do termo de verificação fiscal (que apontam, dentre
outros, vícios quanto à cronologia dos atos), bem como da decisão da DRJ e de doutrina, tal voto
condutor conclui que a alienação das ações realizada pela pessoa física para o FIP foi operação
artificial, mantendo assim a tributação no alienante pessoa física, in verbis:
No caso concreto, resta evidenciado da leitura dos autos, com ênfase nos excertos
doutrinários acima reproduzidos, que a conduta do Recorrente incorreu no uso abusivo
das formas jurídicas de direito privado com o objetivo de reduzir a apuração do ganho
de capital nas operações de alienação em tela, utilizando-se de artifício consubstanciado
na alienação das ações das companhias eólicas para o fundo de investimento SALUS
FIP (empresa-veículo), sem qualquer propósito negocial, apenas para transferir a
tributação do ganho de capital da pessoa física para a pessoa jurídica com a consequente
postergação indevida do recolhimento de imposto de renda sobre ele incidente,
caracterizando-se, no meu entender, hipótese clara de dissimulação a atrair a incidência
do art. 116, parágrafo único, do CTN c/c o art. 167 da Lei n. 10.406/2002 (Código
Civil), e não de ato ilícito nos termos do art. 187 do Código Civil, como preconiza a
decisão a quo.
Como se percebe, a situação de fato analisada pelo voto condutor do paradigma
2402-006.696 foi a alienação de participação societária pela pessoa física para o FIP, a qual foi
considerada artificial, sendo esta a motivação para a autuação. O voto condutor não chegou a
discutir aspectos relacionados à criação do FIP per se, tendo questionado especificamente a
operação realizada entre o FIP e seu cotista pessoa física, que teria por objetivo, segundo a
acusação fiscal, postergar indevidamente o imposto de renda incidente sobre o ganho de capital.
Também não há qualquer exame pela decisão de aspectos relativos à operação de venda de
participação societária realizada pelo FIP com terceiros. Em síntese, a fundamentação ficou
restrita à transferência dos ativos para o FIP, reputada abusiva diante de circunstâncias fáticas
específicas por ele analisadas.
Da análise dos fundamentos expostos no voto condutor do paradigma 2402-
006.696 depreende-se, assim, que este traz análise jurídica de situação de fato substancialmente
diversa do caso dos autos. A discrepância se revela ainda mais patente quando se percebe que
não é possível, com base no raciocínio exposto no acórdão paradigma, saber como aquela turma
decidiria o caso dos autos.
Assim, compreendo que o acórdão 2402-006.696 não serve de paradigma para
fins de admissibilidade do presente recurso especial.
Quanto ao acórdão 1202-001.075, este tratou de operação de aumento de capital
de pessoa jurídica mediante integralização de ações, tendo a investida registrado parte do preço
em conta de reserva de capital, operação que fez com que o acionista pré-existente apurasse um
aumento em seu valor de investimento, o qual não foi tributado em função da aplicação do artigo
428 do RIR/99. O voto condutor concluiu que a operação dissimulou uma verdadeira permuta
de ações, nos seguintes termos:
Fl. 4492
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720133/2015-75

Com base nos elementos consubstanciados no Termo de Verificação Fiscal e diante da
insuficiência das alegações da Recorrente para justificar, economicamente, as operações
na sequência em que foram estruturadas, há que se concluir que o aumento de capital
realizado em 30/06/2006 e a posterior incorporação no mês seguinte, dissimulava, na
verdade, uma “permuta de ações”, com a finalidade de economizar tributos mediante a
aplicação da isenção prevista no art. 428 do RIR/99 já transcrito.
(...)
Demonstradas que as operações estruturadas na sequência exposta tiveram como
objetivo obter a mais-valia das ações da Visanet sem a devida tributação, divergindo a
causa objetiva (propósito negocial) e o conteúdo do negócio jurídico (formas jurídicas
utilizadas), há que se desconsiderar as operações societárias realizadas, qualificando-as
juridicamente como um único negócio de permuta, por parte da Neon e da Nova Paiol,
de ações da Selenium por ações da Elba.
Como se percebe, os casos recorrido e paradigma diferem em aspectos tanto de
fato como jurídicos. Novamente, o precedente indicado paradigma sequer trata de FIP ou de
venda de ativos por parte deste, mas exclusivamente de uma forma especifica adotada para
transferir a participação societária (integralização de ações com destinação de parte do preço à
conta de reserva), considerada artificial. As normas jurídicas analisadas para fins de aplicação às
operações também são diversas, seja na operação que o contribuinte ter afirmado realizar, seja na
operação tal como requalificada pela fiscalização e confirmada pelo acórdão paradigma.
O voto condutor de tal paradigma 1202-001.075 analisa a operação de
transferência de ações mediante integralização e afirma que a operação deveria ser tratada como
permuta. Com o devido respeito à conclusão aposta no despacho de admissibilidade, não vejo
como aplicar tal racional à solução da questão colocada para exame nos presentes autos, que é
dizer se as operações de criação do FIP e venda de participação societária por este são legítimas
para fins tributários.
Assim, compreendo que o recurso também não pode ser conhecido quanto ao
paradigma 1202-001.075.
Ante o exposto, oriento meu voto para não conhecer do recurso especial quanto
ao tema (1) “Ganho de capital – planejamento tributário com abuso de direito – ausência
de propósito negocial”.
Já para o tema (2) “diferimento da tributação”, a Recorrente apresenta como
paradigma o acórdão 1401-002.196. O voto condutor deste precedente analisou operação de
redução de capital e entrega de ações aos sócios pessoas físicas pelo valor contábil, os quais em
seguida alienaram tais ações a um terceiro, negócio considerado pela fiscalização como omissão
do ganho de capital na alienação da participação societária pela pessoa jurídica que reduziu o
capital. Tendo mantido a autuação, o voto condutor considerou inaplicável o artigo 421 do
RIR/99, uma vez que este traz uma opção ao contribuinte que, no caso, “deixou de ser exercida
em razão de opção da empresa pelo planejamento tributário acima tratado, deixando de ter
direito ao benefício deste artigo.”
Analisando o inteiro teor do voto condutor do acórdão recorrido, todavia, concluo
que este na verdade não analisou tal questão.
Fl. 4493
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720133/2015-75

De fato, a matéria é trazida em sede de recurso de ofício, eis que a DRJ já tinha
julgado pela aplicação do artigo 421 do RIR/99 ao caso. Por ocasião do julgamento, a então
Conselheira Relatora restou vencida, e há razões em seu voto no sentido de dar provimento ao
recurso de ofício, negando o diferimento da tributação e consequentemente a aplicação do artigo
421 do RIR/99. Mas o voto vencedor, que cancelou integralmente a autuação, trouxe razões de
decidir apenas quanto às matérias do recurso voluntário.
De fato, o voto vencedor do acórdão recorrido menciona o recurso de ofício
apenas ao final, indicando negar-lhe provimento, mas a ausência de razões para tanto leva à
conclusão de que o desprovimento do recurso de ofício foi mera consequência do provimento ao
recurso voluntário, cujas razões são ele expostas. É dizer, o voto vencedor do acórdão recorrido,
por ter levado ao cancelamento da autuação, deixou prejudicada a análise das questões
relacionadas ao recurso de ofício e, consequentemente, a votação de tais matérias.
A ausência de razões de decidir quanto ao diferimento no voto vencedor do
acórdão recorrido é reconhecida pela própria Fazenda Nacional, quando afirma em seu recurso
especial (grifamos):
Nesse contexto, cabe consignar que a decisão ora recorrida, por meio de seu voto
vencedor, como considerou improcedente todo o lançamento, negou provimento total ao
recurso de ofício, reconhecendo, por via de consequência e de modo implícito, o
direito da autuada ao regime de diferimento da tributação do art. 421 do RIR de 1999.
Uma vez reformada a decisão recorrida, também caberia a reforma desse ponto como
decorrência, uma vez que o voto vencido do acórdão ora atacado deu provimento parcial
ao recurso de ofício para considerar como inaplicável o diferimento de tributação e o
voto vencedor, por outro lado, dele não tratou especificamente.
Assim, por não haver razões de decidir no voto vencedor quanto à aplicação ou
não do artigo 421 do RIR/99, compreendo que não há divergência jurisprudencial a ser
reconhecida quanto à matéria.
Observo, por oportuno, que trata-se do típico caso em que, caso seja dado
provimento ao presente recurso especial, os autos deveriam retornar à turma a quo para análise
das demais questões postas para análise no recurso voluntário e que não foram julgadas pela
turma, não tendo assim constado do voto vencedor do acórdão recorrido.
Em resumo, também não conheço do recurso especial quanto à matéria (2)
“diferimento da tributação”.

Conclusão
Ante o exposto, oriento meu voto para não conhecer do recurso especial.
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Fl. 4494
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-006.257 - CSRF/1a Turma
Processo no 16561.720133/2015-75

Fl. 4495
DF CARF MF
Original