Tribunal: CARF
Processo: 12269.000085/2008-20
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-10-05
Data de publicação: 2022-10-31

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/1997 a 31/01/1999
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. REVELIA. RECURSO VOLUNTÁRIO. PRECLUSÃO.
Ao deixar de impugnar o lançamento, o sujeito passivo (prestador de serviço) se torna revel no processo, operando-se para ele a preclusão processual, muito embora o processo tenha tido seguimento para outro sujeito passivo (tomador de serviço).
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECISÃO DEFINITIVA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE.
É precluso direito de rediscutir os termos de decisão administrativa de caráter definitivo, não cabendo sua revisão mediante análise de lançamento substitutivo.
LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. ART. 173, II DO CTN.
Declarada a nulidade do lançamento originário por vício formal, dispõe a Fazenda Pública do prazo de cinco anos, contados da data em que tenha se tornado definitiva a decisão, para formalizar o lançamento substitutivo, a teor do art.173, II do CTN.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO JUNTO AO PRESTADOR DE SERVIÇOS. IMPROCEDÊNCIA.
É necessário que a fiscalização constate a existência do crédito junto ao contribuinte (prestador dos serviços). Somente diante da não apresentação ou apresentação deficiente (pelo prestador dos serviços) da documentação apta a comprovar a extinção da obrigação previdenciária, pode arbitrar, junto ao responsável solidário, as contribuições devidas.

Inteiro teor:
S2-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12269.000085/2008-20
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2402-010.832 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
05 de outubro de 2022
Recorrente
DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE PETROLEO IPIRANGA S/A E
OUTRO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/1997 a 31/01/1999
AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. REVELIA. RECURSO VOLUNTÁRIO.
PRECLUSÃO.
Ao deixar de impugnar o lançamento, o sujeito passivo (prestador de serviço)
se torna revel no processo, operando-se para ele a preclusão processual, muito
embora o processo tenha tido seguimento para outro sujeito passivo (tomador
de serviço).
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
DECISÃO
DEFINITIVA.
REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE.
É precluso direito de rediscutir os termos de decisão administrativa de caráter
definitivo, não cabendo sua revisão mediante análise de lançamento
substitutivo.
LANÇAMENTO SUBSTITUTIVO. PRAZO DECADENCIAL. CINCO
ANOS. ART. 173, II DO CTN.
Declarada a nulidade do lançamento originário por vício formal, dispõe a
Fazenda Pública do prazo de cinco anos, contados da data em que tenha se
tornado definitiva a decisão, para formalizar o lançamento substitutivo, a teor
do art.173, II do CTN.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
AUSÊNCIA
DE
FISCALIZAÇÃO
JUNTO
AO
PRESTADOR
DE
SERVIÇOS. IMPROCEDÊNCIA.
É necessário que a fiscalização constate a existência do crédito junto ao
contribuinte (prestador dos serviços). Somente diante da não apresentação ou
apresentação deficiente (pelo prestador dos serviços) da documentação apta a
comprovar a extinção da obrigação previdenciária, pode arbitrar, junto ao
responsável solidário, as contribuições devidas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12269.000085/2008-20
Fl. 573
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-010.832 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.000085/2008-20

Acórdão os membros do colegiado: (i) por unanimidade de votos, não conhecer
do recurso voluntário interposto pela empresa 3P Construções e Incorporações LTDA
(prestadora de serviço), uma vez que não houve, em relação a esta, instauração do contencioso
administrativo com regular apresentação de impugnação; e (ii) por unanimidade de votos,
conhecer do recurso voluntário interposto pela empresa Distribuidora de Produtos de Petróleo
Ipiranga S/A e, no mérito, por maioria de votos, dar-lhe provimento. Vencidos os conselheiros
Vinícius Mauro Trevisan e Francisco Ibiapino Luz, que negaram-lhe provimento. O conselheiro
Francisco Ibiapino Luz manifestou intenção de apresentar declaração de voto.
(documento assinado digitalmente)
Francisco Ibiapino Luz - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior – Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Claudia Borges de
Oliveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior, Honorio Albuquerque de Brito
(suplente convocado), Rodrigo Duarte Firmino e Vinicius Mauro Trevisan.

Relatório
Tratam-se de recursos voluntários interpostos em 19/11/2009 (p.p. 169 e 317) em
face da decisão da 6a Tuma da DRJ/POA, consubstanciada no Acórdão no 10-20.320 (p. 146),
que julgou procedente o lançamento fiscal.
Nos termos do relatório r. decisão, tem-se que:
DO LANÇAMENTO
Este lançamento fiscal foi inicialmente identificado pelo Debcad n° 35.912.157-8, e
para fins de controle na Secretaria da Receita Federal do Brasil, recebeu nova
numeração, passando a consubstanciar o processo n° 12269.000085/2008-20.
Conforme relatório fiscal, de fls. 28/31, o presente lançamento teve como objeto a
substituição da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito DEBCAD n.° 35.490.297-
0, de 19/12/2002, julgada nula, por erro formal, em 20 de outubro de 2004.
Trata-se de lançamento realizado pela aplicação do instituto da responsabilidade
solidária prevista no art. 30, VI, da Lei n° 8.212/91, na redação original e redação dada
pela Lei n° 9.528/97. Teve como fato gerador a remuneração de segurados utilizados na
prestação de serviços na área da construção civil, no período de 04/1997 a 01/1999,
decorrente da contratação da empresa 3P CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES
LTDA., CNPJ 94.044.013/0001-06, pela empresa DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS
DE PETRÓLEO IPIRANGA S/A.
A empresa contratante dos serviços não apresentou a documentação necessária para
elisão da responsabilidade solidária, conforme previsto nos parágrafos 1° e 2o do artigo
43 do Regulamento da Organização e do Custeio da Previdência Social, aprovado pelo
Decreto 2.173, de 05 de março de 1997, vigente à época dos fatos geradores. As bases
de cálculo foram aferidas aplicando sobre as Notas Fiscais de Serviços emitidas pela
empresa contratada, os percentuais determinados nos artigos 427, 428, 600 (inciso I) e
601 (§1°) da Instrução Normativa SRP n° 03, de 14/07/2005.
O crédito refere-se à contribuição previdenciária dos segurados, da empresa, destinada
ao Fundo de Regime Geral de Previdência Social — FPAS e à contribuição destinada
ao financiamento do benefício concedido em razão do Grau de incidência de
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DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-010.832 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.000085/2008-20

Incapacidade Laborativa decorrente dos Riscos Ambientais do Trabalho — GILRAT,
calculadas sobre as bases de cálculo aferidas.
Tal crédito foi consolidado em 03 de maio de 2006, no valor de R$ 286.013,22
(duzentos e oitenta e seis mil, treze reais e vinte e dois centavos).
DA CIENTIFICAÇÃO DAS PARTES
A empresa Distribuidora de Produtos de Petróleo Ipiranga S/A foi cientificada da
Notificação Fiscal de Lançamento de débito em 09/06/2006, fls. 01. A empresa
prestadora de serviços foi notificada através do Edital n° 208/07/DRF/P0A/SEFIS, fls.
86, afixado em 17/12/2007 e desafixado em 02/01/2008, considerando-se cientificada
em 02/01/2008.
DA IMPUGNAÇÃO
A empresa prestadora de serviços não apresentou impugnação.
A empresa tomadora dos serviços apresentou impugnação tempestiva, através do
instrumento de folhas 60/67, alegando em síntese que:
EM PRELIMINARES
ERRO NA PERSONIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO/BENEFICIO DE ORDEM
Apesar da previsão contida no inciso VI, do art. 30 e no artigo 31 da Lei 8.212/91, a
responsabilidade solidária do proprietário da obra só pode ser configurada quando
verificada a efetiva falta de recolhimento das obrigações previdenciárias na sede da
empresa prestadora de serviço. Baseia-se nos termos do inciso I do artigo 30 da mesma
Lei, para dizer que o contribuinte de fato das obrigações previdenciárias é a própria
prestadora de serviços. Desta forma, exigir da impugnante o recolhimento dessas
contribuições, antes de se verificar se houve efetivo pagamento por parte do
contribuinte de fato, constitui verdadeira tributação em duplicidade.
Alega que o benefício de ordem, previsto no referido diploma legal, aplica-se,
exclusivamente, à Execução Fiscal Judicial do débito, efetivamente apurado na sede da
prestadora de serviços e, em sendo assim, somente quando se der a efetiva constituição
do crédito tributário e este, não sendo quitado pelo sujeito passivo (neste caso a
prestadora de serviços), for inscrito em Dívida Ativa e originar uma Execução Fiscal, é
que a empresa tomadora poderá ser chamada a integrar a lide, como responsável
solidária, nos termos da lei.
Refere ser este o entendimento previsto na OS/INSS/DAF n° 51/1992 (IX — Da
Aferição dos Débitos por Aferição Indireta, item 26.2.1), a qual expressa e corretamente
determinava que, para que se pudesse imputar qualquer solidariedade, por aferição
indireta, deveria haver prévia constatação que o real devedor da obrigação
previdenciária tinha deixado de efetuar os respectivos recolhimentos.
Alega que não poderia ser de outra forma, uma vez que somente na sede da prestadora,
pode-se concluir pela efetiva falta de recolhimento das obrigações devidas pela
contribuinte, como se depreende do item 18.1.4 do inciso V — DA FISCALIZAÇÃO
DA EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL EMPRESA CONSTRUTORA, da mesma
Ordem de Serviço:
18.1.4 - Não sendo apresentadas as guias de recolhimento, serão imediatamente
responsabilizados a empresa construtora, o proprietário, o dono da obra, o
incorporador ou o condomínio, aplicando-se para apuração do salário-de-
contribuição o disposto no Título VI
Pelos motivos acima expostos, argui a improcedência do lançamento efetuado, pois em
desacordo com o mais comezinho dos princípios tributários, qual seja, vedação ao
enriquecimento indevido (mediante exigência em duplicidade de tributo total e
tempestivamente recolhido pelo contribuinte de fato).
DA
LEGISLAÇÃO
APLICÁVEL
AO
CASO
CONCRETO
–
DA
IRRETROATIVIDADE DAS LEIS
Destaca que o período do lançamento se vincula às competências compreendidas entre
abril de 1997 a janeiro de 1999, contudo o Relatório Fiscal (Item 2) aponta a IN/SRP n°
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-010.832 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.000085/2008-20

03, de 14/07/2005, como suporte jurídico para a adoção do procedimento de aferição
indireta, o que está em desacordo com o princípio "tempus regit actum"
(Irretroatividade das Leis), estampado no artigo 2°, da Lei n° 4.657/42, o qual encontra-
se reafirmado no artigo 105, do Código Tributário Nacional.
Portanto, diz ser um caso típico de nulidade absoluta por vício material insanável, razão
pela qual o lançamento deve ser declarado totalmente nulo em vista da impossibilidade
de vigência retroativa do dispositivo legal elencado.
NO MÉRITO
COMPROVAÇÃO DO RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES
Refere que a fiscalização utilizou-se do instituto da presunção para afirmar que a
prestadora do serviço está inadimplente com a Previdência, o que está em desacordo
com o exaustivamente explicitado no item anterior.
Apesar de o Relatório Fiscal anexo ao lançamento impugnado mencionar que "(..) não
foi apresentado, seja pela prestadora ou pela tomadora do serviço, os documentos
ensejadores da elisão da responsabilidade solidária (.)" a i. fiscalização JAMAIS
comprovou que a prestadora de serviços realmente não recolheu as obrigações
previdenciárias ou que o fez a menor, antes de aferir quaisquer débitos de forma
indireta, ou seja, na sede da contratante.
Por esse motivo, alega que se viu obrigada a localizar, por seus próprios meios, a
comprovação de que a empresa, pela qual está sendo responsabilizada solidariamente, já
foi alvo de fiscalização, o que pressupõe que, se existia algum débito, o mesmo já foi
objeto de lançamento (documento 2, anexo à impugnação), portanto, o presente
lançamento é absolutamente improcedente, pois pretende exigir valor em duplicidade
(repita-se: a solidariedade somente é possível na fase executória do crédito
previdenciário exigido, mediante lançamento fiscal, da prestadora de serviços).
Para respaldar os argumentos acima expendidos, a impugnante destaca o fato de a
própria prestadora de serviços ter obtido Certidão Negativa de Débitos — CND,
demonstrando estar regular com a Previdência Social.
Tendo em vista que a empresa prestadora de serviços foi regularmente fiscalizada,
estando esta regular com as obrigações impostas pelo INSS e não havendo débitos em
relação às obras efetuadas pela prestadora de serviços e contratadas pela interessada,
deve-se concluir que não existem quaisquer débitos para com o INSS, e portanto, a
manutenção dos valores lançados na NFLD representa uma verdadeira tributação em
duplicidade.
DA MULTA EXIGIDA
A impugnante aduz que, "ad argumentandum tantum” , ainda que pudesse ser
responsabilizada pelo recolhimento dos tributos em questão, tratando-se de falta de
recolhimento de contribuições devidas por pessoas jurídicas estranhas a ela, não há
como exigir da mesma, multa de ofício, como pretendido pelo lançamento fiscal, a teor
do disposto no caput do art. 128 do CTN, que restringe a responsabilidade apenas ao
crédito tributário principal.
DO PEDIDO
Requer, ao final, a juntada, a posteriore, de toda e qualquer documentação que possa
facilitar a defesa ou comprovar a veracidade dos argumentos supra explicitados. Requer,
também, a revisão do lançamento do débito, considerando-se procedente a defesa.
Contudo, se todos os fundamentos e documentos apresentados não forem suficientes
para comprovar a completa improcedência do lançamento efetuado (o que não se
espera), requer, com fulcro no artigo 42, da portaria MPS n° 520/2004 e no inciso III,
do artigo 77, combinado com os artigos 78 e 79, do Código de Processo Civil, o
chamamento à lide, através da intimação da contribuinte de fato (empresa prestadora
dos serviços efetuados), para que se manifeste nos presentes autos.
Finalmente, requer que todas as intimações e notificações alusivas à espécie sejam
encaminhadas à impugnante, com endereço à Rua Francisco Eugênio n° 329, 3° andar,
Fl. 576
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Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-010.832 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.000085/2008-20

São Cristóvão, Rio de Janeiro/RJ, CEP 20948-900, nomeadamente, ao Departamento
Jurídico Tributário.
DA DILIGÊNCIA FISCAL
Em 15/09/2008 foi solicitada diligência fiscal para emissão de Relatório Fiscal
Complementar, com a finalidade de informar a legislação que embasou a constituição
do crédito por arbitramento, conforme explicitado a fls. 88.
DA CIENTIFICAÇÃO DAS PARTES
Os devedores foram cientificados do relatório complementar, com reabertura do prazo
de defesa.
A empresa contratante foi notificada em 29/10/2008, conforme Aviso de Recebimento
às fls. 95, e a empresa prestadora de serviços foi notificada através do Edital n°
120/08/DRF/P0A/SEFIS, fls. 96, afixado em 19/12/2008 e desafixado em 06/01/2009,
considerando-se cientificada em 06/01/2009.
DA MANIFESTAÇÃO DAS PARTES
No prazo legal, houve manifestação somente da empresa Distribuidora de Produtos de
Petróleo Ipiranga S/A, alegando as seguintes razões:
EM PRELIMINAR
A impugnação ora apresentada é tempestiva.
Por força da súmula vinculante n° 8, editada pela suprema corte em 12/06/2008, o
lançamento deve ser considerado decadente, consoante previsto no § 4o do artigo 150 e
no inciso I, do artigo 173, ambos do código Tributário Nacional. Afirma que o
lançamento, referente a fatos ocorridos no período compreendido entre 03/1997 a
05/1999, conforme consta no relatório fiscal complementar, somente foi constituído em
2006, ou seja sete anos após o último fato gerador autuado.
NO MÉRITO
Alega que o dispositivo legal que embasou o lançamento do crédito por aferição
indireta, informado no Relatório Fiscal Complementar não contribui para sua validade.
Primeiro porque, pela leitura do referido dispositivo, o arbitramento somente poderá ser
utilizado quando houver recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação e
apresentação deficiente dos mesmos. Cita jurisprudência para embasar sua afirmação.
Acrescenta que tal entendimento vai ao encontro do princípio da verdade material,
indissociável do processo administrativo fiscal que culmina na constituição do crédito
tributário.
Alega que apresentou toda a documentação que possuía quando solicitada pela
fiscalização previdenciária, cumprindo sua obrigação legal. Refere que as guias de
pagamento das contribuições previdenciárias dos empregados da prestadora de serviços,
indispensável à verificação do correto recolhimento das mesmas e que deveriam ser
perseguidas pela fiscalização junto ao prestador de serviço, deixaram de ser levantadas,
o que invalida por si só o lançamento por aferição indireta.
Argui que somente os fiscais detêm o Poder de Polícia para instaurar uma fiscalização
no prestador de serviço e não a impugnante. É absurda a alegação de que a impugnante
sozinha deveria prover à fiscalização todos os documentos do prestador de serviço, pois
essa não tem poder para adentrar em estabelecimentos alheios e confiscar documentos
para serem fiscalizados pelo INSS.
Acrescenta que não há no relatório fiscal que embasa a NFLD qualquer justificativa
para não terem sido analisadas as escritas contábeis do prestador de serviços, pois a
fiscalização é dotada de poderes para apurar a realidade dos fatos e tem o dever de
provar a infração supostamente cometida, e não simplesmente presumir sua ocorrência.
Refere que o § 6° do artigo 33 da Lei 8.212/91 somente autoriza o arbitramento nos
casos em que escrituração contábil do prestador de serviço não registrar o real
movimento das remunerações pagas aos segurados ao seu serviço, e no presente caso
não foi apontada qualquer irregularidade e/ou falhas na contabilidade do prestador de
serviços para justificar o arbitramento da base de cálculo.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-010.832 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.000085/2008-20

Observa que a técnica substituta do arbitramento das contribuições previdenciárias, via
aferição indireta, só encontra respaldo tanto legal quanto jurisprudencial se a autoridade
fiscal encontrar-se impossibilitada de aferir o real fluxo econômico do contribuinte em
razão da existência de obstáculos insuperáveis para a correta aferição da base de cálculo
do imposto.
Desta forma a técnica do arbitramento mostra-se injustificada e ilegal, tornando-se
imperiosa a anulação da presente notificação.
Por fim, ratifica expressamente todos os argumentos expendidos na impugnação
apresentada em 26/06/2006 e requer preliminarmente seja cancelado o lançamento por
ter ocorrido a decadência do lançamento e no mérito, caso seja superada a preliminar,
seja anulado o lançamento fiscal em razão da inobservância dos requisitos legais
autorizadores da apuração por aferição indireta.
A DRJ, por meio do susodito Acórdão no 10-20.320 (p. 146), julgou improcedente
a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, conforme ementa abaixo reproduzida:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/04/1997 a 31/01/1999
NFLD DEBCAD 35.912.157-8
NOTIFICAÇÃO
FISCAL
DE
LANÇAMENTO
DE
DÉBITO.
CRÉDITO
PREVIDENCIÁRIO.
LANÇAMENTO
SUBSTITUTIVO.
DECADÊNCIA.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BENEFÍCIO DE
ORDEM. ELISÃO DA RESPONSABILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AFERIÇÃO.
O PRAZO DECADENCIAL para a constituição de crédito previdenciário, no caso de
lavratura de documento SUBSTITUTIVO, é contado da data em que se tornar definitiva
a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente
efetuada. Não é decadente o crédito lavrado dentro deste prazo.
O contratante de serviço de construção civil, no período de 04/1997 a 01/1999,
independente da forma de contratação, responde solidariamente com o executor pelas
contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração da mão-de-obra utilizada.
A solidariedade passiva, legalmente imposta, pode unir diversos devedores que
responderão, cada qual, pela dívida toda. A Secretaria da Receita Federal do Brasil tem
o direito de escolher e de exigir, de acordo com seu interesse e conveniência, o valor
total do crédito de qualquer um dos devedores.
A elisão da responsabilidade solidária é possível, mas persiste se não realizada na forma
prevista na legislação.
A ausência de comprovação dos recolhimentos específicos pelo executor, representados
por Guias de Recolhimento e Folhas de Pagamento vinculadas às Notas Fiscais ou
Faturas, autoriza a aferição dos valores devidos.
Lançamento Procedente
Cientificadas da decisão de primeira instância, a tomadora e a prestadora de
serviços apresentaram seus respectivos recursos (p.p. 169 e 317), defendendo, em síntese, os
seguintes pontos:
 Síntese das Razões Recursais da Tomadora de Serviços
- decadência, sendo inaplicável no caso concreto, o art. 173, II, do CTN;
- é imprescindível ao lançamento da contribuição com base em "aferição indireta"
(junto ao proprietário da obra) a apuração prévia dos valores devidos junto ao executor; e
- não há que se falar em solidariedade nos termos do art. 124, I, do CTN.
 Síntese das Razões Recursais da Prestadora de Serviços
Fl. 578
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Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-010.832 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.000085/2008-20

- não apresentou impugnação por desconhecimento, apesar de ser notificada
através do Edital n°. 208/07/DRF/P0A/SEFIS, fls. 86, afixado em 17/12/2007 e desafixado em
02/01/2008 visto que o mesmo foi afixado em Porto Alegre e a empresa tem seu domicilio no
município de Uruguaiana/RS; e
- diante da documentação apresentada, comprovado está que a requerente satisfez
a sua obrigação das contribuições bem como comprovou que a mesma possui escrita regular e
ainda foi fiscalizada por Auditor Fiscal da Previdência Social, cujos débitos que foram apurados
encontram-se em parcelamento com suas parcelas regulares.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator.
Do Conhecimento
O
recurso
voluntário
da
empresa
tomadora
de
serviço
(p.
169),
DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE PETRÓLEO IPIRANGA S/A, é tempestivo e atende os
demais requisitos de admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido.
Já o recurso da empresa prestadora de serviço (p. 317), 3P CONSTRUÇÕES E
INCORPORAÇÕES LTDA, embora tempestivo, não deve ser conhecido pelas razões a seguir
expostas.
Conforme sinalizado no relatório supra, a empresa prestadora de serviços foi
notificada através do Edital n° 208/07/DRF/P0A/SEFIS, fls. 86, afixado em 17/12/2007 e
desafixado em 02/01/2008, considerando-se cientificada em 02/01/2008. Contudo, não
apresentou impugnação. Precluiu, assim, o seu direito de interpor recurso voluntário, conforme
preleciona o art. 56 do Decreto 7.574/11, com redação do art. 15 do Decreto 70235/72, e o art.
223 do Código de Processo Civil, in verbis:
Art.56. A impugnação, formalizada por escrito, instruída com os documentos em que se
fundamentar e apresentada em unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil com
jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo, bem como, remetida por via
postal, no prazo de trinta dias, contados da data da ciência da intimação da exigência,
instaura a fase litigiosa do procedimento (Decreto no70.235, de 1972, arts. 14 e 15).
(...)
§2o Eventual petição, apresentada fora do prazo, não caracteriza impugnação, não
instaura a fase litigiosa do procedimento, não suspende a exigibilidade do crédito
tributário nem comporta julgamento de primeira instância, salvo se caracterizada ou
suscitada a tempestividade, como preliminar.
§3o No caso de pluralidade de sujeitos passivos, caracterizados na formalização da
exigência, todos deverão ser cientificados do auto de infração ou da notificação de
lançamento, com abertura de prazo para que cada um deles apresente impugnação.
***
Art. 223. Decorrido o prazo, extingue-se o direito de praticar ou de emendar o ato
processual, independentemente de declaração judicial, ficando assegurado, porém, à
parte provar que não o realizou por justa causa.
Fl. 579
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-010.832 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.000085/2008-20

Sobre o tema, confira-se os escólios do Conselheiro Waldir Veiga Rocha, objeto
do Acórdão no 1301-002.206, de 14 de fevereiro de 2017:
(...)
Ressalte-se que o Sr. José Roberto Monte foi regularmente cientificado do lançamento e
da responsabilidade tributária que lhe foi imputada, bem assim do prazo legal para pagar
ou impugnar a exigência. Essa impugnação, diga-se, teria abrangência a mais ampla
possível, alcançando desde a sujeição passiva até todos os aspectos formais e materiais
do lançamento. Esse é o momento processual para o exercício da ampla defesa e do
contraditório, princípios constitucionais da maior relevância, garantidos no âmbito do
processo administrativo fiscal. A matéria é regulada pelos arts. 14 a 17 e 21 do Decreto
no 70.235/1972.
(...)
Ocorre que o Sr. José Roberto Monte, regularmente intimado do lançamento, deixou de
comparecer aos autos no momento processual oportuno, não apresentando a
impugnação que lhe foi facultada, nem adotando qualquer outra providência (por
exemplo, pagar ou parcelar a exigência). Desta forma, operou-se a revelia processual
com relação a esse sujeito passivo (embora não com relação à contribuinte Aspen, cuja
impugnação foi regularmente julgada em primeira instância, idem quanto ao recurso
voluntário em segunda instância).
A revelia implicou a definitividade, na esfera administrativa, da responsabilidade
tributária, conforme declarado pelo julgador a quo. De se ressaltar que não se declarou,
em primeira instância, a definitividade de outros aspectos do lançamento, visto que
poderiam ser modificados em face da impugnação e/ou recurso voluntário da Aspen, os
quais, se acolhidos, poderiam geram efeitos extensivos aos demais sujeitos passivos
solidários, ainda que revéis. Agora se vê que isto não aconteceu: tanto a impugnação
quanto o recurso voluntário da contribuinte Aspen foram rejeitados, mantendo-se
integralmente o lançamento.
O recurso voluntário do Sr. José Roberto Monte é, pelo exposto, de cognição muito
restrita, diante da falta de impugnação. Somente poderia ser conhecido caso destinado a
contraditar a afirmação de que deixou de apresentar impugnação ou a buscar
desconstituir os efeitos da revelia. No entanto, em momento algum o recorrente Sr. José
Roberto Monte combate ou contesta a decisão de primeira instância, a qual
expressamente afirmou a não apresentação de impugnação, de sua parte, ao lançamento,
considerando definitiva a responsabilidade tributária que lhe foi imputada.
Diante disso, os argumentos por ele trazidos em sede de impugnação esbarram na
preclusão processual, consequência lógica do devido processo legal, outro princípio
igualmente caro ao direito processual. Tais argumentos, assim, não podem ser
conhecidos.
Neste contexto, impõe-se o não conhecimento do recurso voluntário da empresa
prestadora de serviço, 3P CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA.
Da Análise do Recurso Voluntário da Tomadora de Serviço
Conforme exposto no relatório supra, trata-se o presente caso de lançamento
realizado pela aplicação do instituto da responsabilidade solidária prevista no art. 30, VI, da
Lei n° 8.212/91, na redação original e redação dada pela Lei n° 9.528/97. Teve como fato
gerador a remuneração de segurados utilizados na prestação de serviços na área da construção
civil, no período de 04/1997 a 01/1999, decorrente da contratação da empresa 3P
CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA., CNPJ 94.044.013/0001-06, pela empresa
DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE PETRÓLEO IPIRANGA S/A.
A contribuinte tomadora de serviço, DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE
PETRÓLEO IPIRANGA S/A, defende, em síntese, os seguintes pontos:
Fl. 580
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2402-010.832 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.000085/2008-20

- decadência, sendo inaplicável no caso concreto, o art. 173, II, do CTN;
- é imprescindível ao lançamento da contribuição com base em "aferição indireta"
(junto ao proprietário da obra) a apuração prévia dos valores devidos junto ao executor; e
- não há que se falar em solidariedade nos termos do art. 124, I, do CTN.
Passemos, então, à análise das razões de defesa da Recorrente.
Da Decadência
No caso em exame, a Contribuinte, por ocasião da apresentação de sua
manifestação ao relatório fiscal complementar da NFLD (p. 114), defendeu a perda do direito de
o Fisco constituir o crédito tributário, em face do transcurso do lustro decadencial (quer seja
aplicada a regra prevista no art. 150, §o 4, do CTN, quer se considere o normativo previsto no art.
173, I do mesmo Códex), in verbis:
8. Nesta toada, considerando que o crédito tributário cobrado pela Receita refere-se a
fatos ocorridos no período compreendido entre Março/1997 a Maio/1999 e que o ato
formal de lançamento dessa cobrança somente se deu em 2006, ou seja, a cerca de 7
anos após o último fato gerador autuado, é forçoso reconhecer sua decadência e
determinar seu imediato cancelamento, em obediência à Súmula Vinculante supra
mencionada.
A DRJ, por seu turno, rechaçou tal linha de defesa, nos seguintes termos, em
síntese:
A NFLD ora questionada (DEBCAD ri° 35.912.157-8) foi lançada para substituir a de
n° 35.490.297-0, que foi anulada por erro de forma, ambas abarcando as competências
abril de 1997 a janeiro de 1999.
Para verificar se o inciso II do artigo 173 do CTN deve ou não incidir no caso concreto,
e em vista da necessidade de se aplicar a citada súmula do STF aos lançamentos
realizados antes da sua publicação, primeiramente é imperiosa a análise da NFLD
anulada, para verificar a existência de período abrangido pela decadência desde a sua
constituição.
Para o lançamento inicial, Debcad n° 35.490.297-0, lavrado em dezembro de 2002 e
notificado ao contribuinte na mesma data, aplica-se a regra do inciso I do art. 173 do
CTN. Desta forma, o termo inicial para a contagem dos cinco anos da decadência é o
primeiro dia do exercício seguinte em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Neste
crédito, o fato gerador lançado na primeira competência (abril de 1997), cujo
vencimento ocorreu em 02/05/1997, poderia ter sido constituído no período de
1°/01/1998 a 31/12/2002.
Assim, como o término da contagem do prazo decadencial da competência mais remota
ocorreu em 31/12/2002, e considerando que o lançamento dos créditos tributários foi
realizado em 19/12/2002, não há falar em decadência do direito da Fazenda Nacional,
sendo plenamente exigíveis naquela data.
Quanto ao lançamento objeto desta Notificação (DEBCAD n" 35.912.157-8) tem-se
que foi legalmente constituído (com a ciência do último devedor) em 02/01/2008.
Como a decisão que anulou a NFLD Debcad 35.490.297-0, tratou exclusivamente
de um vício formal, é aplicável a regra do inciso II do art. 173 do CTN, o qual
prevê que poderá ser efetuado novo lançamento tributário, em substituição àquele
declarado nulo por vício formal, dentro do prazo decadencial de 5 (cinco) anos,
contados da data em que se tornou definitiva a referida decisão declaratória de
nulidade. (destaquei)
Neste caso, como a decisão administrativa definitiva ocorreu em 20/10/2004, conforme
consta no relatório fiscal, o direito de exigir as contribuições não decaiu, porque a
Fiscalização está amparada pelo disposto no inciso II do artigo 173 do CTN.
Fl. 581
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2402-010.832 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.000085/2008-20

Em sede recursal, a Contribuinte defende a inaplicabilidade do art. 173, II, do
CTN ao caso concreto. Confira-se:
07. A decisão recorrida entendeu que o direito de exigir as contribuições previdenciárias
não teria decaído porque "a Fiscalização está amparada pelo disposto no inciso II do
artigo 173 do CTN", uma vez que "a decisão que anulou a NFLD Decab 35.490.297-0
tratou exclusivamente de um vício formar (doc. 03).
(...)
9. Note-se que o mandado de procedimento fiscal antecede e prepara o ato
(lançamento), não o integrando como um de seus elementos estruturais. A evidenciar
que o legislador, no art. 173, inciso II, do CTN, referiu-se estritamente ao lançamento e
não ao procedimento que lhe antecede.
10. Portanto, como a decisão que anulou a NFLD n° 35.490.297-0 (doc. 03) não se
pautou em vício formal do próprio lançamento, mas sim em irregularidade do mandado
de procedimento fiscal — MPF que o antecedeu, é certo que já havia expirado o prazo
decadencial tanto para o início de novo procedimento fiscal, quanto para novo
lançamento.
11. A não bastar, a autoridade julgadora mencionou expressamente que a NFLD n°
35.490.297-0 fora anulada porque o "Auditor Fiscal da Previdência Social — AFPS não
estava habilitado para executar esse procedimento fiscal'', evidenciando, assim, o vício
de competência do qual padecia o lançamento anterior.
O lançamento realizado por agente incompetente (inabilitado) diz com a ausência de
elemento integrativo da estrutura interior de todo ato jurídico administrativo.
(...)
12. Portanto, quer seja pelo suposto vício formal que teria acometido o procedimento
fiscal anteriormente instaurado e não o lançamento propriamente dito; quer seja pelo
evidente vício material (lançamento realizado por agente inabilitado), o fato é que se
revela inaplicável o disposto no art. 173, inciso II, do CTN.
Afastado o art. 173, II, do CTN, a Recorrente defende a aplicação do quanto
previsto no art. 150, § 4o, do mesmo texto legal, segundo o qual se a lei não fixar prazo à
homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador, expirado esse
prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o
lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo,
fraude ou simulação.
Como se vê, a determinação de qual regra é aplicável ao presente caso para a
contagem do prazo decadencial perpassa pela análise da natureza do vício que levou à anulação
daquele primeiro lançamento.
Ocorre que a decisão que o declarou como vício formal não foi objeto de
contestação e, em virtude disso, tornou-se definitiva em âmbito administrativo.
No caso em questão, repise-se, aquele decisum tornou-se definitivo ante a
ausência de recurso. Em virtude disso, não há que se rediscutir a natureza do vício que
fundamentou a anulação da NFLD no 35.490.297-0 (se formal ou material), devendo prevalecer o
que restou consignado na decisão do CRPS.
Sobre o tema, confira-se o Acórdão no 9202-006.631, de 21/03/2018, de relatoria
da Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, por meio do qual se decidiu, de forma
unânime, pelo não acolhimento das razões apresentadas pelo Sujeito Passivo, entendendo-se que
a discussão da decadência deve ser pautada na impossibilidade de se rever o vício declarado em
decisão definitiva proferida por outro órgão da Administração Pública Federal. Confira-se o teor
de citada decisão:
Fl. 582
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2402-010.832 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.000085/2008-20

Quanto ao acatamento da preliminar referente ao prazo de decadência para o fisco
constituir os créditos objeto desta NFLD/AIOP, antes mesmo de apreciar a correta
aplicação da regra decadencial no acórdão recorrido, trago a baila outro fundamento
para discussão que norteará meu voto, inclusive com relação a decadência.
Como objetivamente descrito pelo acórdão recorrido o CRPS ao proferir sua decisão foi
direto em aportar a forma como deveria ser considerada a nulidade, indicando, inclusive
o dispositivo legal a ser observado pelo INSS, há época, responsável pela fiscalização e
lavratura dos autos de infração (NFLD).
Ou seja, no meu entender a discussão sobre a decadência passa antes pela
impossibilidade de rever vício já declarado em processo transitado em julgado por outro
Órgão, o que afrontaria o princípio da Segurança Jurídica. Conforme já amplamente
transcrito acima ao apreciarmos o conhecimento, aquele colegiado, quando da análise
do caso, indicou sim, indiretamente o vício quando fez constar expressamente a
aplicabilidade do art. 173, II do CTN para recomposição do lançamento, senão vejamos:
Portanto, entendo que o melhor desfecho para a NFLD em pauta, é apontar sua
nulidade por cerceamento defesa, possibilitando que o INSS, a seu critério refaça o
lançamento, sana/ido a nulidade apresentada. Registro ainda que em alguns
contratos e serviços, vislumbrei a existência de cessão de mão-de-obra, entretanto
volto a reafirmar que cabe à autoridade lançadora motivar seus atos. Tal decisão
resguarda os direitos da autarquia no que se refere a prazo decadencia! Inciso II, do
Art. 173,do CTN.
CONCLUSÃO
Face ao exposto, voto por CONHECER DO PEDIDO DE REVISÃO DO
CONTRIBUINTE e no mérito DARLHE PROVIMENTO, anulando o Acórdão n°
04/02342/2002, da 4- m – CaJ/CRPS.
A indicação do dispositivo acima, torna cristalina a descrição de tratar-se de vício
formal, o que torna totalmente incabível a este colegiado a revisão de decisão já
transitada em julgado. Dessa forma, entendo estar correto o julgamento proferido no
acórdão recorrido, que abaixo transcrevo, adotando como razões de decidir:
[...]
Entendo que admitir ao julgador rever a natureza de vício, quando o acórdão que anulou
o processo anterior expressamente delimitou seu alcance, fere o princípio da Segurança
Jurídica; que nada mais busca, do que assegurar a estabilidade das relações já
consolidadas, frente a constante evolução das normas legislativas e da própria
jurisprudência. Seria como admitir, em relação a processos já transitados em julgados, a
interposição de novos recursos ou artifícios para rediscussão das teses ali decididas,
sempre que fossem alteradas as composições dos tribunais ou conselhos.
Neste espeque, nega-se, neste particular, provimento ao recurso voluntário em
análise.
Da Necessidade de Prévia Fiscalização no Prestador de Serviço
Neste ponto, a Recorrente defende a insubsistência da solidariedade do
lançamento, eis que o art. 30, I, alínea ‘b’ da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei n°
9.063/95, vigente à época dos fatos, impôs ao prestador de serviço a obrigação “recolher ... as
contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas, a qualquer
título, ... aos segurados ... a seu serviço”.
Afirma que só seria possível as exigir as contribuições da Recorrente (tomadora
dos serviços) após restar devidamente comprovado que o prestador dos serviços não adimpliu
com suas obrigações, conforme entendimento há muito pacificado pelo Eg. STJ
A DRJ, por seu turno, destacou e concluiu que:
Fl. 583
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2402-010.832 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.000085/2008-20

Responsabilidade solidária em matéria tributária decorre sempre de lei, não podendo ser
presumida ou resultar de acordo das partes, nem comporta benefício de ordem, o que
significa dizer que, quando duas ou mais pessoas se apresentam na condição de sujeito
passivo da obrigação tributária, cada uma responde pelo total da dívida inteira. A
exigência do tributo pelo credor poderá ser feita, integralmente, a qualquer um ou a
todos coobrigados sem qualquer restrição ou preferência.
O art. 128 do CTN permite que a lei venha atribuir a responsabilidade do crédito à
terceira pessoa, assim o fez a Lei n° 8.212/1991 em seu artigo 30, inciso VI, abaixo
transcrito em sua redação original e bem assim naquela que lhe deu a Lei n.° 9.528, de
10 de dezembro de 1997:
(...)
Da leitura do referido dispositivo depreende-se que o crédito pode ser constituído no
nome de qualquer uma das pessoas expressamente ali designadas, cabendo ao credor
escolher de quem irá cobrar a satisfação da obrigação tributária, ressalvado o direito
regressivo do tomador dos serviços e admitida a retenção das importâncias devidas para
garantia do cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social.
Este dispositivo encontra respaldo no artigo 124, parágrafo único do CTN:
(...)
A responsabilidade solidária nasce com o fato gerador da obrigação tributária e
independe de prévia constituição do crédito na empresa construtora. Assim, não deve
prosperar o argumento da notificada de que a fiscalização deveria ter verificado o
inadimplemento do contribuinte de direito, para se evitar o bis in idem.
Pois bem!
Razão assiste à Recorrente.
De fato, da análise dos autos é possível constatar que não houve a efetiva
fiscalização da prestadora de serviços. Vejamos:
a) a Decisão-Notificação no 19.401/.4/0208/2004 que anulou a primeira NFLD (de
no 35.490.297-0), registra que a prestadora de serviços foi notificada via EDITAL (p. 308):

b) todos os Mandados de Procedimento Fiscais (p.p. 47/52) foram endereçados
apenas à tomadora de serviço, sendo certo que não consta nos autos nenhuma prova de que o
prestador foi cientificado da fiscalização ou intimado para apresentar documentos;
c) a intimação da NFLD (objeto do presente processo) à prestadora de serviço,
realizada após determinação expressa da Delegacia da Receita Previdenciária (vide p. 90),
ocorreu via EDITAL, após o AR ter retornado sem recebimento.
Contudo, registre-se pela sua importância que o referido AR foi encaminhado para
endereço diverso daquele indicado no cartão de CNPJ da empresa:
Fl. 584
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2402-010.832 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.000085/2008-20

- AR (p. 94):

- Cartão CNPJ (p. 96):

d) a prestadora de serviços só tomou conhecimento da presente autuação quando
foi intimada, via AR (p. 166), do acórdão da DRJ– intimação que ocorreu no mesmo endereço
constante do cartão de CNPJ:

Fl. 585
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2402-010.832 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.000085/2008-20

Como se vê, somente após a intimação para ciência da decisão de primeira
instância é que a prestadora de serviços ingressou aos autos apresentando recurso voluntário,
defendendo, em síntese, (i) a comprovação do recolhimento das contribuições devidas sobre
algumas obras que foram objeto do lançamento fiscal e (ii) que já havia sido alvo de fiscalização
no período de mar/96 a jan/99, oportunidade em que fora lavrada a NFLD 35.686.920-2 para
cobrança de débitos de responsabilidade solidária de subempreiteiros da prestadora dos serviços.
Verifica-se, pois, que a prestadora de serviço não foi objeto de fiscalização,
embora tenha sido, registre-se, igualmente arrolada como autuada no presente lançamento fiscal.
Ora, nos termos do artigo 30, I, alínea "b", da Lei no 8.212/91, tem-se que, ao
contribuinte (o prestador de serviço no caso em análise) é atribuído o dever de "recolher ... as
contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas ou creditadas, a qualquer
título, ... aos segurados ... a seu serviço", e não ao tomador dos serviços.
Neste espeque, somente após ultimada a fiscalização, concluindo-se que teria
ocorrido inadimplemento pelo contribuinte (prestador de serviço), é que se poderia exigir a
satisfação do crédito tributário também do tomador dos serviços, por força da solidariedade.
Neste sentido, confira-se o excerto abaixo reproduzido de recente julgado do
Egrégio STJ:
AgInt no RECURSO ESPECIAL No 1675623 - RJ (2017/0121904-7)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO-DE-
OBRA. TOMADOR DOS SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
REQUISITOS.
(...)
2. A orientação da jurisprudencial desta Corte é no sentido de que a garantia da
solidariedade se dá quando da cobrança em razão do não pagamento do tributo, e não na
fase de sua constituição, entendendo, assim, que deve haver a prévia fiscalização do
devedor principal da contribuição previdenciária.
3. No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, em exata conformidade com
o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, entendeu necessária a prévia
realização de fiscalização quanto ao contribuinte original para que, então, constatada a
impossibilidade de exame de sua documentação contábil-fiscal ou a respectiva
inidoneidade, seja efetuado o lançamento do crédito tributário por método indireto.
4 . Agravo interno desprovido.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo interno manejado pela FAZENDA NACIONAL contra decisão por
mim proferida, constante às e-STJ fls. 1.577/1.583, em que não conheci do recurso
especial, por entender: (i) incidência da Súmula 284 do STF quanto a violação do art.
535 do CPC/1973; e (ii) incidência da Súmula 83 do STJ.
(...)
VOTO
(...)
O Código Tributário Nacional, em seu art. 124, prevê a possibilidade de
responsabilização de terceiros ao pagamento de tributo por meio da solidariedade
desde que "as pessoas tenham interesse comum na situação que constitua o fato
gerador da obrigação principal" (I) ou sejam 'expressamente designadas por lei'
(II)".
Fl. 586
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2402-010.832 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.000085/2008-20

É o caso da responsabilidade solidária do proprietário da obra em relação ao
construtor pelo pagamento das contribuições previdenciárias à seguridade social
prevista no inciso VI art. 30 da Lei n. 8.212/1991, in verbis:
(...)
A solidariedade possui como característica a inexistência de benefício de ordem
(parágrafo único do art. 124 do CTN), o que garante o direito à cobrança da dívida
em relação a qualquer um dos devedores.
Sobre a matéria, a orientação da jurisprudencial desta Corte é no sentido de que a
garantia da solidariedade se dá quando da cobrança em razão do não pagamento
do tributo, e não na fase de sua constituição. Assim, entende-se que deve haver a
prévia a fiscalização tributária do devedor principal da contribuição
previdenciária, no caso, o construtor da obra. Nesse sentido:
(...)
No caso dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, em exata conformidade
com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, entendeu necessária a
prévia realização de fiscalização tributária quanto ao contribuinte original para
que, então, constatada a impossibilidade de exame de sua documentação
contábil fiscal ou a respectiva inidoneidade, seja efetuado o lançamento do crédito
tributário por método indireto.
Dessa forma, incide, na espécie, a Súmula 83 do STJ, segundo a qual "não se conhece
do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no
mesmo sentido da decisão recorrida", e que é aplicável quando o apelo nobre é
interposto com base nas alíneas "a" e "c" do permissivo constitucional.
Por fim, embora não merecedor de acolhimento, tenho que o presente inconformismo
não representa interposição de agravo interno manifestamente inadmissível ou
improcedente, a ensejar, por decisão unânime do Colegiado, a multa processual prevista
no § 4o do art. 1.021 do CPC/2015.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno.
(destaquei)
Neste espeque, considerando que, no caso em análise, não houve prévia
fiscalização na empresa prestadora de serviço, impõe-se o provimento do recurso voluntário
interposto em exame, com o consequente cancelamento do lançamento fiscal.
Conclusão
Ante o exposto, concluo o voto no sentido de não conhecer do recurso voluntário
da empresa 3P Construções e Incorporações LTDA (prestadora de serviço), uma vez que não
houve, em relação a esta, instauração do contencioso administrativo com regular interposição de
impugnação, e, em relação ao recurso voluntário da empresa Distribuidora de Produtos de
Petróleo Ipiranga S/A, conhecer-lhe e dar-lhe provimento, cancelando-se o lançamento fiscal.
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior

Fl. 587
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2402-010.832 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.000085/2008-20

Declaração de Voto
Conselheiro Francisco Ibiapino Luz
A presente exposição tem por desígnio explicitar as razões por que orientei meu
voto para negar provimento ao recurso interposto, contrariamente ao entendimento do i. Relator -
conselheiro de notória cultura tributária, por quem tenho estima. Nesse contexto, com todas as
vênias que possam me conceder os nobres julgadores que votaram por dar provimento ao recurso
interposto pela tomadora dos serviços, Distribuidora de Produtos de Petróleo Ipiranga S/A, na
hipótese vertente, vislumbro conclusão diversa. Afinal, a Lei no 8.212, de 1991, art. 30, VI,
atribui responsabilidade solidária ao tomador do serviço prestado, consoante muito bem
contextualizou a decisão proferida por meio do Acórdão no 2401-007.363, de relatoria do
conselheiro José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, com o qual concordo e dele transcrevo
excertos fundamentados minhas razões de decidir. Confira-se:
Solidariedade e Aferição Indireta. Nas razões recursais, sustenta-se o não cabimento do
lançamento em face do responsável solidário sem prévia fiscalização e constituição do
crédito junto ao contribuinte. Em julgamentos anteriores, ainda que referentes ao art. 31
da Lei n° 8.212, de 1991, na redação da Lei no 9.528, de 1997, o presente colegiado
aplicou de forma unânime a inteligência veiculada no Enunciado n° 30 do CRPS, como
ilustra a seguinte ementa:
Acórdão no 2401-005.324, de 07/03/2018, Relator Rayd Santana Ferreira.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/11/1998 a 31/12/1998
RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
BENEFÍCIO
DE
ORDEM.
INEXISTÊNCIA. ENUNCIADO N° 30 DO CRPS.
Em se tratando de responsabilidade solidária, o fisco previdenciário tem a
prerrogativa de constituir os créditos no tomador de serviços, mesmo que não
haja apuração prévia no prestador de serviços.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS
MEDIANTE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA DO CONTRATANTE.
O contratante de qualquer serviço executado mediante cessão de mão de obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o
executor pelas obrigações decorrentes da Lei de Custeio da Seguridade Social,
em relação aos serviços prestados, não se aplicando, em qualquer hipótese, o
beneficio de ordem. Art. 31 da Lei n° 8.212/91, na redação dada pela Lei n°
9.032/95.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ELISÃO. INOCORRÊNCIA.
A responsabilidade solidária do contratante com o executor de serviços prestados
mediante cessão de mão de obra somente será elidida se for comprovado pelo
executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração
dos segurados incluída em nota fiscal o fatura correspondente aos serviços
executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura.
Para os efeitos da elisão da solidariedade em tela, o cedente da mão de obra deve
elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa
tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da
nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e
respectiva folha de pagamento.
Fl. 588
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 2402-010.832 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.000085/2008-20

AFERIÇÃO INDIRETA
Com a recusa ou apresentação deficiente de documentos a fiscalização
promoverá o lançamento de oficio por arbitramento, inscrevendo as importâncias
que reputar devidas, conforme respaldo no art. 33, §3° da Lei 8.212/91, cabendo
à empresa o ônus da prova em contrário.
Adotou-se o entendimento de que, ao não exigir a documentação comprobatória do
adimplemento das contribuições devidas pelo contratado, o contratante se sujeita, ex
lege, automaticamente, à solidariedade pelo adimplemento das contribuições
previdenciárias relativas aos serviços contratados, sendo cabível a aferição indireta pela
não apresentação da documentação pertinente à contratada e ao contratante a
demonstrar a elisão da responsabilidade solidária.
O entendimento em questão se aplica ao presente julgamento, pois o art. 30, VI, da Lei
n° 8.212, de 1991, na redação da Lei n° 9.528, de 1997, ao prever a responsabilidade
solidária não somente atribuiu ao contratante o papel de garante do pagamento em caso
de inadimplência tributária pelo construtor, mas também lhe imputou responsabilidade
pela fiscalização do cumprimento da obrigação, inclusive autorizando a retenção para
garantir a satisfação durante a execução do contrato.
Destarte, cabível a aplicação do Enunciado 30 do CRPS, devendo prevalecer que, em se
tratando de responsabilidade solidária, o fisco previdenciário tem a prerrogativa de
constituir os créditos no tomador de serviços, mesmo que não haja apuração prévia no
prestador de serviços.
Não há violação do art. 142 do CTN, eis que é razoável se concluir pela existência do
inadimplemento por parte do contribuinte na medida em que se demonstrou não ter sido
a responsável solidária capaz de comprovar o adimplemento pela apresentação da
documentação pertinente ao contribuinte e por não ter havido fiscalização na
contribuinte com exame de contabilidade a englobar o período referente ao lançamento.
[...]
Com efeito, de acordo com jurisprudência pacífica do STJ, após a Lei 9.711/98, não se
estando diante de contrato de empreitada de mão de obra (em que a responsabilidade é
exclusiva do tomador, enquanto obrigado legalmente pela retenção da contribuição
previdenciária, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/91, alterado pela Lei 9.711/98),
aplica-se o art. 30, VI, da Lei 8.212/91, reconhecendo a responsabilidade solidária do
dono da obra e da empresa contratada para prestar serviços de construção civil em
relação às contribuições previdenciárias. Nessa senda, concluiu-se que o ente
previdenciário tem a faculdade de eleger o dono da obra ou a empresa de construção
civil como sujeitos passivos de seu crédito tributário.
[...]
Portanto, efetuado o lançamento de ofício contra todos os devedores do tributo, ou seja,
contra o responsável tributário e contra o contribuinte, o lançamento é válido, mesmo
sem uma prévia fiscalização para apuração do não recolhimento das contribuições
previdenciárias junto ao contribuinte, uma vez que o processo administrativo fiscal
possibilita ao contribuinte a demonstração do adimplemento da obrigação, havendo
constituição conjunta do crédito tributário em face de contribuinte e responsável, sem
benefício de ordem, como ocorre no caso concreto. Comprovantes de regularidade fiscal
do contribuinte ou não ter sido fiscalizado com exame da contabilidade não elidem a
responsabilidade solidária, sendo exigível apresentação de documentação hábil a gerar
convicção da vinculação de folhas de pagamento e guias de recolhimento ao contrato,
com lastro em escrituração contábil. Logo, diante dos elementos constantes dos autos,
não vislumbro ser cabível a pretendida reforma do Acórdão de Impugnação, não
havendo que se falar em violação do princípio da legalidade.
Estas são as razões por que divergi do i. Relator.
Fl. 589
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 2402-010.832 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12269.000085/2008-20

Conclusão
Ante o exposto, nego provimento ao recurso interposto.
(assinado digitalmente)
Francisco Ibiapino Luz
Fl. 590
DF CARF MF
Original