Tribunal: CARF
Processo: 18088.720390/2011-41
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2022-10-06
Data de publicação: 2022-11-03

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO E DE SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO CONHECIMENTO.
Não se conhece de recurso especial fundado em argumento que não foi enfrentado no acórdão recorrido. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso especial por faltar o requisito do prequestionamento.
Também a ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas (acórdão recorrido x paradigma) impede a caracterização do dissídio, prejudicando, assim, o conhecimento recursal.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18088.720390/2011-41
Recurso
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9101-006.329 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
6 de outubro de 2022
Recorrente
FURLAN DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO E DE
SIMILITUDE FÁTICA ENTRE OS ACÓRDÃOS COMPARADOS. NÃO
CONHECIMENTO.
Não se conhece de recurso especial fundado em argumento que não foi
enfrentado no acórdão recorrido. O ponto omisso da decisão, sobre o qual não
foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso especial
por faltar o requisito do prequestionamento.
Também a ausência de similitude fático-jurídica entre as decisões comparadas
(acórdão recorrido x paradigma) impede a caracterização do dissídio,
prejudicando, assim, o conhecimento recursal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial.

(documento assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente em exercício

(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli – Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimarães da Fonseca e
Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18088.720390/2011-41
Fl. 925
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.329 - CSRF/1a Turma
Processo no 18088.720390/2011-41

Relatório
Trata-se de recurso especial (fls. 872/882) interposto pela contribuinte em face do
Acórdão no 1803-002.539 (fls. 754/762), o qual deu parcial provimento ao recurso voluntário
com base na seguinte ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES
DAS
MICROEMPRESAS
E
DAS
EMPRESAS
DE
PEQUENO PORTE SIMPLES
Ano-calendário: 2007
OMISSÃO DE RECEITA. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. NÃO COMPROVAÇÃO DA
ORIGEM.
A ocorrência de depósitos bancários sem a devida comprovação da origem dos mesmos
pode ser tida como uma hipótese de presunção de omissão de receitas com inversão do
dever de provar, de modo a justificar a tributação se o sujeito passivo não a
desconstituir.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA.
O percentual de multa será duplicado nos casos em que restar comprovada a ação ou
omissão dolosa do contribuinte.

Mais precisamente, o parcial provimento diz respeito à exclusão, na base de
cálculo apurada pela autoridade fiscal autuante, das receitas informadas pela contribuinte em sua
DIPJ.
Em face dessa decisão, a contribuinte interpôs recurso especial (fls. 872/882),
sustentando que a decisão recorrida diverge em relação ao paradigma [Acórdão no 1301-
000.912 – fls. 889/902] quanto à exclusão de ofício do Simples Nacional e consequente
arbitramento de lucros como critério legal de apuração da base tributável, nos casos em que a
empresa optante incide na prática reiterada de infração a legislação tributária e não registra no
Livro Caixa toda a sua movimentação financeira, inclusive bancária.
Despacho de fls. 908/912 admitiu o Apelo nos seguintes termos:
(...)
Aponta a Recorrente divergência de interpretação da legislação tributária em relação à
matéria da exclusão do simples e arbitramento de lucros, sendo indicado o acórdão
paradigma a seguir:
Acórdão no 1301-000.912 (1a Turma da 3a Câmara da 1a Seção do CARF, inteiro teor
anexado ao recurso):
ASSUNTO: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES
Ano-calendário: 2003
SIMPLES – EXCLUSÃO – PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO
TRIBUTÁRIA - A omissão de receita comprovada por pessoa jurídica optante pelo
SIMPLES, praticada em meses sucessivos, caracteriza a prática reiterada de infração à
legislação tributária, bastante para a exclusão da optante do SIMPLES, devendo a
tributação se sujeitar às normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas, a partir do
próprio ano-calendário da reiterada infração.
Em síntese, a Recorrente, ao demonstrar o dissídio jurisprudencial, assim argumenta:
Fl. 926
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.329 - CSRF/1a Turma
Processo no 18088.720390/2011-41

Embora assegure que a Recorrente não comprovou a origem dos depósitos bancários
apontados, nem procedeu ao registro da correspondente movimentação financeira que os
abarca, circunstancia determinante de sua exclusão do regime tributário do Simples
Nacional, transmuda para opção o imperativo legal do arbitramento de lucros decorrente
da transgressão ao estabelecido no artigo 29, inciso V e VIII, §§ 1o e 9o, inciso I, e
aplicação dos artigos 31 e 32 da LC. no 123/2006, e também do artigo 530, II, "a", do
RIR/99.
(...)
Em situação exatamente idêntica, eis o entendimento externado pela Primeira Turma
Ordinária da Terceira Câmara, dessa mesma Primeira Seção de Julgamento no voto
condutor do acórdão n° 1301-000.912, resultante da decisão prolatada em 08 de maio de
2012, cuja ementa é expressa nos seguintes termos:
“SIMPLES – EXCLUSÃO – PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À
LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - A omissão de receita comprovada por pessoa jurídica
optante pelo SIMPLES, praticada em meses sucessivos, caracteriza a prática reiterada de
infração à legislação tributária, bastante para a exclusão da optante do SIMPLES, devendo
a tributação se sujeitar às normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas, a partir do
próprio ano-calendário da reiterada infração”.
Da ementa desse acórdão paradigma sobressai imposição de a escrituração da empresa
optante pelo Simples registrar a real movimentação financeira, incluindo todos os débitos
e créditos efetuados em contas bancárias. Além do cumprimento dessa obrigação, não
poderá incidir em infração reiterada a legislação tributária, caso contrário, deverá a
autoridade fiscal promover sua exclusão do Simples e proceder a tributação segundo as
normas aplicáveis às demais pessoas jurídicas, que no caso, dada a ausência de
escrituração e não opção pelo lucro presumido, seria o regime do lucro arbitrado,
previsto no art. 530 e seguintes do Regulamento do Imposto de Renda.
O conteúdo desse pronunciamento revela claramente entendimento frontalmente oposto
àquele esposado no acórdão vergastado, restando comprovada a divergência e atendida
à condição de procedibilidade do Recurso Especial na forma do art. 67 do regimento
aprovado da Portaria no 343, de 09 de junho de 2015.
Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos
acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito ao demonstrar a ocorrência do
alegado dissenso jurisprudencial.
Conforme relatado no acórdão recorrido, em seu recurso voluntário a ora Recorrente
"questiona o fato da decisão recorrida não ter feito nenhuma menção à incidência dos
motivos determinantes da exclusão de ofício do Simples Nacional e tributação com base
no arbitramento de lucros já a partir do primeiro mês em que não foi escriturada a
movimentação financeira, inclusive bancária, comandos expressamente previstos na
legislação pertinente e enfatizados na impugnação", acrescentando que "compete ao
Fisco, por imposição legal, proceder a exclusão da contribuinte do Simples Nacional,
no entanto, a negligência nesse proceder não pode ser invocada como alicerce para
manter tributação formalizada sob o critério incompatível com a legislação vigente". E
conclui que "a previsão de tributação pelo lucro arbitrado é consequência natural dos
fatos denunciados pela fiscalização com previsão expressa no art. 530, inciso II, 'a', do
RIR/99 c/c art. 32, da LC 123/2006".
Diante de tais alegações, o Relator, no voto condutor do acórdão recorrido afastou tal
argumentação "tendo em vista que para optar-se pelo lucro arbitrado é necessário
estarem presentes requisitos legais que autorizem tal procedimento, haja vista que a
empresa apesar de não comprovar os referidos depósitos bancários e não ter
registrado a movimentação financeira a eles correspondentes, mantinha a sua
escrituração contábil de acordo conforme determina a LC 123/06".
É dizer, no caso do acórdão recorrido, diante de autuação fiscal em que a infração foi de
omissão de receitas, presumida a partir de depósitos bancários de origem não
comprovada, considerou-se que a não escrituração de depósitos bancários em diversos
meses do ano-calendário não constitui requisito suficiente para que a apuração do
crédito tributário fosse feita fora da sistemática do Simples Nacional, através das regras
previstas nos arts. 29 a 32 da Lei Complementar n° 123/2006.
Fl. 927
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.329 - CSRF/1a Turma
Processo no 18088.720390/2011-41

Outra foi a posição abraçada no paradigma, em que parte da omissão de receitas autuada
também decorreu de depósitos bancários de origem não comprovada. Lá o Colegiado
julgador trouxe, de ofício (por considerar como sendo de ordem pública), a questão da
indispensabilidade da apuração do crédito tributário pelas regras aplicáveis às demais
pessoas jurídicas, que não se encontram no Simples, cabendo a aplicação das regras
previstas nos arts. 14 e 16 da Lei n° 9.317/1996. E, como a Fiscalização não procedeu
dessa forma, concluiu que o lançamento "incorreu em erro material insanável na
apuração do tributo devido", considerando-o "totalmente improcedente". Confira-se:
Neste caso, a fiscalização constatou a ocorrência de movimentação bancária e
declarações em GIAS em valor muito superior ao declarado pela contribuinte, motivo
pelo qual lavrou auto de infração por omissão de receitas ocorridas em todo ano-
calendário de 2003.
Ou seja, a recorrente praticou sucessivas omissões de receitas entre os meses de janeiro
a dezembro de 2003, configurando inequívoca prática reiterada de infração a legislação
tributária.
Desse modo, ao omitir sucessivas receitas em todo ano-calendário de 2003, a recorrente
deixou de cumprir um dos requisitos para permanência no regime especial de pagamento
simplificado de tributos, qual seja: abster-se de praticar sucessivas violações a legislação
tributária.
Realmente, estamos diante da hipótese de aplicação do art.14, inciso V, cumulado com
art. 15, inciso V, da Lei no 9.317/96, que determina a exclusão do SIMPLES com efeitos
retroativos a data da ocorrência da primeira infração.
Assim, por tudo que foi dito acima, entendo que houve a ocorrência da hipótese de
exclusão do SIMPLES, pela prática reiterada de infração a legislação tributária,
subsumindo-se a hipótese prevista no art. 14, inciso V, da Lei no 9.317/96.
Logo, a fiscalização deveria ter excluído a recorrente do SIMPLES e procedido à
lavratura do auto de infração com base nas normas aplicáveis às demais pessoas
jurídicas, nos moldes do art. 16, verbis:
(...)
Desse modo, verifica-se que o lançamento em apreço incorreu em erro material insanável
na apuração do tributo devido, motivo pelo qual o considero totalmente improcedente.
Importante destacar que no acórdão paradigma a legislação aplicada não foi a mesma do
recorrido. Com efeito, como se viu, no paradigma se aplicou as disposições da Lei n°
9.317/1996 (que dispunha sobre o regime do Simples), ao passo que no recorrido se
aplicou as disposições da Lei Complementar n° 123/2006 (que dispõe sobre o regime do
Simples Nacional).
Tal diferença, no entanto, não é suficiente para descaracterizar o dissídio jurisprudencial
entre os julgados, uma vez que, como assinalou a Recorrente, as disposições aplicáveis
aos casos acerca de exclusão de ofício dos regimes por prática reiterada de infração e o
efeito da exclusão de submeter a empresa excluída às normas de tributação aplicáveis às
demais pessoas jurídicas em muito se assemelham. Isso apesar do fato de que o art. 14,
inciso V, da Lei n° 9.317/1996 refere "prática reiterada de infração à legislação
tributária", enquanto o art. 29, inciso V, da Lei Complementar n° 123/2006 menciona
"prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei Complementar", uma vez que o art.
34 da LC n° 123/2006 estabelece que "aplicam-se à microempresa e à empresa de
pequeno porte optantes pelo Simples Nacional todas as presunções de omissão de
receita existentes nas legislações de regência dos impostos e contribuições incluídos no
Simples Nacional", sendo que a infração praticada nos dois julgados, como se viu, foi de
omissão de receitas presumida a partir de depósitos bancários de origem não
comprovada.
Ante ao exposto, neste juízo de cognição sumária, concluo pela caracterização da
divergência de interpretação suscitada.

Fl. 928
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.329 - CSRF/1a Turma
Processo no 18088.720390/2011-41

Chamada a se manifestar, a PGFN ofereceu contrarrazões (fls. 913/920). Não
questiona o conhecimento recursal e, no mérito, pugna pela manutenção da decisão ora recorrida.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator.

Conhecimento
O recurso especial é tempestivo.
Passa-se a análise do cumprimento dos demais requisitos para conhecimento,
notadamente a necessária similitude fático-jurídica entre os acórdãos comparados.
Nesse ponto, é importante notar, de início, que a Turma Julgadora a quo não
analisou o ato de exclusão do contribuinte do Simples propriamente dito, restringindo o
julgamento tão somente ao lançamento fundado na hipótese de omissão de receitas. Confira-se:
(...)
A presunção em comento foi consagrada no art. 42, da Lei 9.430/96, que possui a
seguinte redação:
"Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
utilizados nessas operações." (grifei)
Observe-se que o dispositivo acima transcrito trata-se de uma presunção juris tantum,
cabendo ao contribuinte demonstrar a origem dos recursos utilizados, o que não foi feito
no caso dos autos.
O art. 18 da Lei 9.317/96 determina que aplicam-se à microempresa e à empresa de
pequeno porte todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de
regência dos impostos e contribuições, desde que apuráveis com base nos livros e
documentos a que a empresa esteja obrigada a apresentar.
Ora, com a devida venia, a contribuinte teve a oportunidade de demonstrar as origens
dos depósitos, contudo, quedou-se inerte.
O único que, de fato, conhece a origem dos depósitos é o contribuinte, sendo assim,
sobre ele deve recair o peso de provar que os depósitos não se referem a auferimento de
receita.
(...)
Segundo o relatório fiscal o procedimento teve como origem a auditoria fiscal no
contribuinte Joel Marciano, onde se constatou movimentação financeira incompatível
com os rendimentos declarados por ele. Assim foi solicitado a entrega de extratos
bancários. Como o contribuinte não atendeu ao termo de intimação, a movimentação
financeira foi requisitada diretamente à instituição financeira por meio de Requisição de
Movimentação Financeira (RMF). Procedimento legitimado legalmente por previsão
expressa no art. 3o, incisos VII e XI do Decreto 3.724/2011.
(...)
Fl. 929
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.329 - CSRF/1a Turma
Processo no 18088.720390/2011-41

Cumpre mencionar que era dever da recorrente, por enquadrar na sistemática de
recolhimentos de tributos do Simples Nacional, escriturar toda a movimentação
financeira da empresa (inclusive bancária) no livro Caixa. Cumpre mencionar que
durante o procedimento fiscalizatório, por meio do termo 03/407/2011, foi oportunizado
à contribuinte refazer a escrituração do livro caixa, para que toda a movimentação
financeira da empresa fosse devidamente registrada, mas mesmo assim, a recorrente não
o fez, sob o argumento de que as operações eram “informais” e impossibilitariam
promover a re-escrituração.
Assim, não há o que se questionar quanto à caracterização da omissão de receita da
recorrente.
Na ocasião do procedimento fiscalizatório, este resultou no Auto de Infração de número
18088.720389/2011-17 referente ao período de Janeiro a Junho de 2007 (SIMPLES
FEDERAL) e na lavratura de outros dois Autos de Infração de números
18088.720390/2011-41 (período de Julho a Dezembro de 2007 SIMPLES NACIONAL)
e
18088.720391/2011-96
(PAGAMENTO
SEM
CAUSA/OPERAÇÃO
NÃO
COMPROVADA;.
Em que pese restar consolidada a omissão de receita e a cessão de conta corrente de
pessoa física para pessoa jurídica, à época do julgamento do processo n.
18088.720389/2011-17 por esta turma me posicionei no sentido de reconhecer que é
possível presumir que os valores a título de receita bruta contidas da DIPJ tenham
transitado nas contas bancárias objeto de análise naqueles autos e consequentemente
admiti que fossem excluídas da base de cálculo os valores a título de receita bruta
informadas na DIPJ no período de janeiro a junho de 2007 do ano calendário de 2007.
Assim, por coerência, defendo que os valores a título de receita bruta da DIPJ sejam
excluídos da base de cálculo dos tributos cobrados nesses autos e por consequência
sejam revistos os percentuais de apuração desses tendo em vista a redução do montante
oferecido à tributação.
(...)
Ademais considera a recorrente que a previsão de tributação pelo lucro arbitrado é
consequência natural dos fatos denunciados pela fiscalização com previsão expressa no
art. 530, II, “a” do RIR/99 c/c art. 32, da LC 123/2006. Afasto tal argumento tendo em
vista que para optar-se pelo lucro arbitrado é necessário estarem presentes requisitos
legais que autorizem tal procedimento, haja vista que a empresa apesar de não
comprovar os referidos depósitos bancários e não ter registrado a movimentação
financeira a eles correspondentes, mantinha a sua escrituração contábil de acordo
conforme determina a LC 123/06. (grifos nossos).
Mantenho também a qualificação da multa aplicada à recorrente.

Como se vê, o julgado ora recorrido, na realidade, não apreciou a caracterização
ou não da dita prática reiterada e seus efeitos no regime simplificado. A razão de decidir
contrária à aplicação do método de arbitramento foi um tanto, digamos, genérica, tomando por
base exclusivamente a ausência de vícios na escrituração da contribuinte ante as exigências
previstas na LC 123/06.
Ao contrário, então, do enfoque dado no paradigma, nessa situação o Colegiado a
quo não se manifestou sobre o enquadramento ou não da infração de presunção de omissão de
receitas na hipótese legal de prática reiterada e, consequentemente, não enfrentou a discussão
acerca do impacto do motivo da exclusão do Simples na sistemática de tributação adotada.
Nesse contexto, e considerando que não houve oposição de embargos de
declaração em face da decisão ora recorrida, forçoso concluir que não houve o necessário
prequestionamento da matéria que ora busca ver rediscutida, fato este que compromete o
Fl. 930
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.329 - CSRF/1a Turma
Processo no 18088.720390/2011-41

conhecimento recursal nos termos do artigo §3o do art. 67 do Anexo II do RICARF: o recurso
especial interposto pelo contribuinte somente terá seguimento quanto à matéria prequestionada,
cabendo sua demonstração, com precisa indicação, nas peças processuais.
Além disso, ao passo que a decisão recorrida, para afastar a necessidade de
arbitramento nessa situação fática, tomou como premissa a regularidade da escrituração, mesmo
diante da não contabilização da totalidade da movimentação financeira, o paradigma reconheceu
de ofício a necessidade de arbitramento em situação de omissão de receitas identificadas não só
por créditos bancários cuja origem não restou comprovada, mas também por meio das GIA’s
entregues pela própria contribuinte e que também atestariam a ocorrência de omissão direta de
recitas da atividade.
Tratam-se, portanto, de circunstâncias fáticas incomparáveis para a finalidade
pretendida pela Recorrente, prejudicando o conhecimento recursal.

Conclusão
Pelo exposto, não conheço do recurso especial.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Luis Henrique Marotti Toselli

Fl. 931
DF CARF MF
Original