Tribunal: CARF
Processo: 11065.721393/2019-79
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Márcio Avito Ribeiro Faria
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-08-09
Data de publicação: 2022-08-26

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2019
TERMO DE OPÇÃO INDEFERIDO. ATIVIDADE VEDADA. ÔNUS PROBATÓRIO.
A indicação, no cadastro CNPJ, de código CNAE correspondente a atividade vedada no âmbito do Simples Nacional é fator impeditivo ao ingresso da empresa no regime, incumbindo ao contribuinte pleiteante o ônus de provar, por meios hábeis, eventual erro na informação.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11065.721393/2019-79
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-003.142 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
9 de agosto de 2022
Recorrente
MARU INJETADOS PLASTICOS EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2019
TERMO DE OPÇÃO INDEFERIDO. ATIVIDADE VEDADA. ÔNUS
PROBATÓRIO.
A indicação, no cadastro CNPJ, de código CNAE correspondente a atividade
vedada no âmbito do Simples Nacional é fator impeditivo ao ingresso da
empresa no regime, incumbindo ao contribuinte pleiteante o ônus de provar,
por meios hábeis, eventual erro na informação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Márcio Avito Ribeiro Faria - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Gustavo de Oliveira Machado e Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário contra acórdão de no 11-65.951, proferido pela 9a
Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Recife – PE (DRJ/REC),
que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade da
contribuinte (fls. 37/39).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11065.721393/2019-79
Fl. 87
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-003.142 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.721393/2019-79

O Termo de Indeferimento de Opção pelo Simples Nacional, de fl. 31 (data de
registro em 10/02/2019), não acatou a solicitação de opção pelo Simples Nacional formalizado
pelo contribuinte em 29/01/2019, a solicitação foi indeferida com fundamento no art. 3o, § 4o,
inciso VII, da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em virtude de a empresa
exercer atividade econômica vedada - Outras sociedades de participação, exceto holdings (6463-
8/00).
Em sede de manifestação de inconformidade alegou nunca ter praticado a
atividade impeditiva e que, tão logo notificada, providenciou a regularização. Assim, não possui
mais a atividade na sua relação de CNAE, ou no seu contrato social, conforme documentos
anexos.
Defendeu a ilegalidade e inconstitucionalidade do feito, por ser procedimento
sancionatório indireto para cumprimento de obrigação tributária.
Refere-se à Solução de Consulta Cosit 18/2014 e ao art. 75, § 3o da Resolução
CGSN 94/2011, ao discorrer sobre efeito suspensivo de impugnação a ato declaratório de
exclusão do Simples Nacional.
A d. DRJ não acatou as alegações da defesa julgando, por unanimidade de votos,
improcedente a manifestação de inconformidade da contribuinte
DO RECURSO
Regularmente cientificada, por via postal, do acórdão da DRJ no dia 19.2.2020
(cópia de Aviso de Recebimento – AR à fl. 46), interpôs recurso voluntário em 11.3.2020 (fls. 50
a 55).
Neste ponto noticiou a exclusão, a partir de 2019, de quantidade significativa de
empresa do regime simplificado, merecendo muita atenção, por sua representatividade na
econômica nacional. E, citando dados econômicos, defendeu a grande importância destas
empresas para o País.
Noticiou as dificuldades enfrentadas pelas pequenas empresas, para ao final,
concluir que a exclusão do regime tributário diferenciado, seria “terminar de matar o micro ou
pequeno empresário, decretando sua extinção. Visto que a empresa foi excluída por débitos
tributários”.
Sustentou que o r. Acórdão ao não acatar suas alegações não teria trazidos aos
autos nenhum elemento que comprovasse o exercício de atividade vedada.
Citou a Súmula CARF n° 134 segundo: “A simples existência, no contrato social,
de atividade vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo
necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade”.
Segundo a Recorrente a interpretação normativa, para a sua exclusão, dada pela
fiscalização seria frágil.
Fl. 88
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-003.142 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.721393/2019-79

Assevera que a Lei não determinou que o impedimento se daria pelo simples fato
de haver a atividade como constante do objeto social, mas sim pelo efetivo exercício da
atividade.
Sustentou que seria dever do fisco comprovar que o contribuinte de fato teria
exercido a atividade vedada, juntando documentos contábeis ou qualquer outro que demonstrasse
o exercício da atividade, não apenas o contrato social do contribuinte. Portanto, não teria restado
comprovado a efetiva pratica de atividade vedada pelo contribuinte.
Para a Recorrente bastaria uma simples pesquisa nos sistemas da RFB para
identificar que a empresa nunca participou, nem participa de nenhuma outra empresa, conforme
aduz a vedação do art. 3o, § 4o, inciso VII, da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de
2006.
Assim, restariam ausentes quaisquer requisitos que demandassem o termo de
indeferimento.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Márcio Avito Ribeiro Faria, Relator.
Submete-se à apreciação desta Turma de Julgamento o recurso voluntário
oferecido pela contribuinte MARU INJETADOS PLÁSTICOS EIRELI.
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo Fiscal – PAF, inclusive para os fins
do inciso III, do art. 151 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, denominada Código
Tributário Nacional – CTN. Assim, dele toma-se conhecimento.
Tendo em vista que o indeferimento de opção ao Simples Nacional se deu pelo
exercício de atividade vedada, cumpre esclarecer que todas as alegações trazidas no recurso
relativas à exclusão por existência de débitos não serão objeto de apreciação, inclusive a
preliminar.
Em relação às alegações de ilegalidade e inconstitucionalidade, cabe salientar que
essa matéria é de competência do Poder Judiciário, não podendo ser analisada pelo julgador da
esfera administrativa.
Como relatado, no caso em baila, toda a celeuma instaurada cinge-se em torno do
indeferimento de opção pelo Simples Nacional com fundamento no art. 3o, § 4o, inciso VII, da
Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, em virtude da Recorrente ter incorrido
em situação impeditiva, qual seja atividade econômica vedada - Outras sociedades de
participação, exceto holdings (6463-8/00):
Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou
empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa
Fl. 89
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-003.142 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.721393/2019-79

individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei
no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro
de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso,
desde que:
(...)
§ 4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei
Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para
nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
(...)
VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica;
(...)
Por sua vez a Recorrente afirma que não exerceu qualquer atividade impeditiva e,
defendeu que o impedimento não poderia ser decorrente da mera existência da atividade como
constante do objeto social (citou a Súmula CARF n° 134), mas sim pelo efetivo exercício da
atividade, devidamente comprovado pelo Fisco.
Pois bem.
Não se desconhece a Súmula CARF no 134, contudo, o presente caso, não
comporta a sua aplicação, haja vista ser restrita ao Simples Federal, vejamos:
A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não
resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a
efetiva execução de tal atividade.
Assim, resta, para o deslinde da questão, a discussão acerca do ônus probatório do
exercício da atividade vedada, que no entender da Recorrente seria do Fisco.
Destarte, em que pesem as alegações trazidas em sua defesa, as mesmas não tem o
condão de afastar o indeferimento da opção pelo Simples Nacional.
Vejamos que a opção pelo Regime Simplificado é uma faculdade e decorre da
livre iniciativa dos contribuintes.
Em relação aos procedimentos para opção ao Simples Nacional, o artigo 6o da
Resolução CGSN 140/ 2018, dispõe:
Art. 6o A opção pelo Simples Nacional deverá ser formalizada por meio do Portal do
Simples Nacional na internet, e será irretratável para todo o ano-calendário. (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 16, caput)
§ 1o A opção de que trata o caput será formalizada até o último dia útil do mês de
janeiro e produzirá efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção,
ressalvado o disposto no § 5o. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 16, § 2o)
§ 2o Enquanto não vencido o prazo para formalização da opção o contribuinte poderá:
(Lei Complementar no 123, de 2006, art. 16, caput)
Fl. 90
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-003.142 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 11065.721393/2019-79

I - regularizar eventuais pendências impeditivas do ingresso no Simples Nacional, e,
caso não o faça até o término do prazo a que se refere o § 1o, o ingresso no Regime será
indeferido;
Assim, a opção pelo Simples Nacional é realizada com base nas informações
prestadas pela empresa, de modo que, ao contrário do entendimento da Recorrente, o ônus de
provar a regularidade de suas atividades, dentre elas o exercício da atividade impeditiva não é do
Fisco.
Portanto, tratando-se, in casu, de indeferimento de pedido de inclusão no regime,
recai sobre o contribuinte o ônus de provar o não-exercício efetivo da atividade vedada,
informação dada pelo próprio no Cadastro CNPJ. Isso porque, no processo administrativo, deve
caber ao interessado o ônus da prova em relação aos fatos que lhe interessam.
Destarte, como a empresa sustenta a sua argumentação basicamente em
Declarações por ela prestadas, sem trazer, aos autos, outros elementos probatórios, resta a este
julgador negar o seu pleito, na medida em que não ficou demonstrado que à época da opção não
havia o exercício de atividade vedada.
Não se trata aqui, de privilegiar o aspecto formal em detrimento da verdade
material. Contudo, tendo em vista que a interessada pretende infirmar informações por ela
própria prestadas, é necessário que a dita pretensão esteja calcada em provas documentais
robustas.
Destarte, no caso concreto, a empresa tinha até 31/01/2019, último dia útil de
janeiro de 2019, para regularizar as pendências impeditivas, a fim de obter o deferimento do seu
pedido de opção pelo Simples Nacional, contudo, nem agora em sede recursal trouxe aos autos
elemento que comprovasse não ter exercido aquela atividade impeditiva.
Nega-se provimento ao Recurso Voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Márcio Avito Ribeiro Faria

Fl. 91
DF CARF MF
Original