Tribunal: CARF
Processo: 13971.000644/2010-42
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS SOARES LEITE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-09
Data de publicação: 2022-12-06

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/2005 a 30/06/2009
PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA VINCULANTE DO STF. APLICAÇÃO DO CTN.
Prescreve a Súmula Vinculante n° 8, do STF, que são inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, motivo pelo qual o prazo de decadência a ser aplicado às contribuições previdenciárias e às destinadas aos terceiros deve estar de conformidade com o disposto no CTN. Com o entendimento do Parecer PGFN/CAT n° 1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas à Seguridade Social utiliza-se o seguinte critério: (i) a inexistência de pagamento justifica a utilização da regra geral do art. 173 do CTN, e, (ii) O pagamento antecipado da contribuição, ainda que parcial, suscita a aplicação da regra prevista no §4° do art. 150 do CTN.
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal (Súmula CARF n° 11).
SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO.
Tendo em vista que o processo que trata da exclusão da contribuinte do Simples já foi julgado por este CARF, o pedido não procede e o presente julgamento não deve ser sobrestado.
EXCLUSÃO SIMPLES. ANÁLISE DE PROCESSO PRÓPRIO. PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. SÚMULA CARF 77.
A constituição de auto de infração para apurar a exigência de tributo devido em razão de exclusão da empresa do regime do SIMPLES nacional, não implica em suspensão de processo administrativo fiscal, uma vez que o crédito ainda está sendo formalmente constituído, para aí sim se for o caso ser suspenso conforme análise da autoridade lançadora e das normas tributárias vigentes. O respectivo ato tem o condão de prevenir o lançamento, evitando-se a decadência. Ademais nos termos da Súmula CARF n° 77 a possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. DISCUSSÃO INOPORTUNA EM PROCESSO DE LANÇAMENTO FISCAL PREVIDENCIÁRIO.
O foro adequado para discussão acerca da exclusão da empresa do Simples é o respectivo processo instaurado para esse fim. Descabe em sede de processo de lançamento fiscal de crédito tributário previdenciário rediscussão acerca dos motivos que conduziram à expedição do Ato Declaratório Executivo e Termo de Exclusão do Simples.
PREVIDENCIÁRIO. SIMPLES. EXCLUSÃO.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA.
É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF no 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91, com a redação da Lei 11.941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8.212/91.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.000644/2010-42
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-010.482 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
09 de novembro de 2022
Recorrente
PINHEIRO INDUSTRIA DE MADEIRAS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/2005 a 30/06/2009
PRAZO
DECADENCIAL.
SÚMULA
VINCULANTE
DO
STF.
APLICAÇÃO DO CTN.
Prescreve a Súmula Vinculante n° 8, do STF, que são inconstitucionais os
artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, motivo
pelo qual o prazo de decadência a ser aplicado às contribuições previdenciárias
e às destinadas aos terceiros deve estar de conformidade com o disposto no
CTN. Com o entendimento do Parecer PGFN/CAT n° 1.617/2008, aprovado
pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo
decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas à
Seguridade Social utiliza-se o seguinte critério: (i) a inexistência de pagamento
justifica a utilização da regra geral do art. 173 do CTN, e, (ii) O pagamento
antecipado da contribuição, ainda que parcial, suscita a aplicação da regra
prevista no §4° do art. 150 do CTN.
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal
(Súmula CARF n° 11).
SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO.
Tendo em vista que o processo que trata da exclusão da contribuinte do
Simples já foi julgado por este CARF, o pedido não procede e o presente
julgamento não deve ser sobrestado.
EXCLUSÃO
SIMPLES.
ANÁLISE
DE
PROCESSO
PRÓPRIO.
PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. SÚMULA CARF 77.
A constituição de auto de infração para apurar a exigência de tributo devido em
razão de exclusão da empresa do regime do SIMPLES nacional, não implica
em suspensão de processo administrativo fiscal, uma vez que o crédito ainda
está sendo formalmente constituído, para aí sim se for o caso ser suspenso
conforme análise da autoridade lançadora e das normas tributárias vigentes. O
respectivo ato tem o condão de prevenir o lançamento, evitando-se a
decadência. Ademais nos termos da Súmula CARF n° 77 “a possibilidade de
discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.000644/2010-42
Fl. 444
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-010.482 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000644/2010-42

Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em
face da exclusão”.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. DISCUSSÃO INOPORTUNA EM PROCESSO
DE LANÇAMENTO FISCAL PREVIDENCIÁRIO.
O foro adequado para discussão acerca da exclusão da empresa do Simples é o
respectivo processo instaurado para esse fim. Descabe em sede de processo de
lançamento fiscal de crédito tributário previdenciário rediscussão acerca dos
motivos que conduziram à expedição do Ato Declaratório Executivo e Termo
de Exclusão do Simples.
PREVIDENCIÁRIO. SIMPLES. EXCLUSÃO.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em
que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis
às demais pessoas jurídicas.
ALEGAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
APRECIAÇÃO.
INCOMPETÊNCIA.
É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula
CARF no 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE
PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a
retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91,
com a redação da Lei 11.941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos
a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8.212/91.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a
prejudicial de decadência e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para aplicar
a retroação da multa da Lei 8.212/91, art. 35, na redação dada pela Lei 11.941/2009.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite – Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch
Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira,
Renato Adolfo Tonelli Junior, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Wilderson
Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Fl. 445
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-010.482 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000644/2010-42

Relatório
A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já
elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta, para, ao final,
complementá-lo (e-fls. 303 e ss).
Pois bem. Cuida-se de recurso voluntário manejado em face da decisão da 5a
Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis (DRJ/FNS),
cujo dispositivo julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido.
Transcrevo a ementa do Acórdão no 07-31.943 (fls. 236/247):
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/2005 a 30/06/2009
EXCLUSÃO DO SIMPLES E SIMPLES NACIONAL. LANÇAMENTO DOS
CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS DECORRENTES.
Promovida a exclusão da pessoa jurídica do Simples Federal e do Simples Nacional,
proceder-se-á, se for o caso, a lavratura de auto de infração para a exigência do crédito
tributário devido, independentemente do julgamento de eventual manifestação de
inconformidade contra o ato declaratório de exclusão.
MULTA EM LANÇAMENTO DE OFÍCIO. TERCEIRAS ENTIDADES.
São aplicáveis nos lançamentos de ofício relativamente às contribuições devidas as
Terceiras Entidades às multas disposta na legislação aplicáveis à época dos fatos
geradores.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/03/2005 a 30/06/2009
SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. IMPUGNAÇÃO.
O recurso em processo de exclusão do sujeito passivo do sistema SIMPLES não impede
o regular andamento do processo de lançamento das contribuições sociais previstas na
legislação previdenciária.
GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza são responsáveis
solidárias pelas contribuições previdenciárias.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Extrai-se do Relatório Fiscal, acostado às fls. 46, que a fiscalização lavrou o Auto
de Infração (AI) no 37.227.233-9, relativo ao período de 03/2005 a 06/2009, referente ao
lançamento das contribuições devidas a terceiros pelo sujeito passivo, incidentes sobre a
remuneração dos segurados empregados que lhe prestaram serviços. O AI no 37.227.233-9 está
juntado às fls. 2/16.
Os fatos geradores e as bases de cálculos correspondem às remunerações pagas
e/ou creditadas pela empresa Pinheiro Indústria de Madeiras Ltda aos seus segurados
empregados e contribuintes individuais, identificados em folhas de pagamento e na Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações Previdência Social
(GFIP).
As contribuições para terceiros não foram declaradas em GFIP, porquanto a
empresa informou no campo próprio do documento a opção pelo Sistema Integrado de
Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte
Fl. 446
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-010.482 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000644/2010-42

(Simples Federal) ou Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples Nacional), conforme a
competência do fato gerador.
Resultado do mesmo procedimento fiscal, há vinculação deste processo, por
reflexo, com outros 2 (dois) processos:
(i)
Processo no 13971.000642/2010-53, o qual diz respeito ao lançamento de multa
por ter a empresa infringido o art. 32, inciso IV e § 5o, da Lei no 8.212, de 24 de
julho de 1991, ao apresentar a GFIP, nas competências 12/2007, 01/2008 e 04 a
10/2008, com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as
contribuições sociais previdenciárias; e
(ii)
Processo no 13971.000643/2010-06, relativo à exigência das contribuições
previdenciárias a cargo da empresa, incidentes sobre a remuneração dos
segurados empregados e contribuintes individuais que lhe prestaram serviços.
Por sua vez, o lançamento do crédito tributário foi efetivado em decorrência da
exclusão do sujeito passivo do Simples Federal e do Simples Nacional, respectivamente, por
meio do Ato Declaratório Executivo (ADE) no 14 e 15, ambos de 23 de fevereiro de 2010 (fls.
131/143 e 180/192).
O ADE no 14/2010 compõe o Processo no 13971.000636/2010-04, enquanto o
ADE no 15/2010 faz parte do Processo no 13971.000635/2010-51.
Cientificado da autuação, em 16/3/2010, às fls. 2, o contribuinte impugnou a
exigência fiscal (fls. 48/89).
Intimada da decisão de piso por via postal em 12/8/2013, segundo fls. 249/250, a
recorrente apresentou recurso voluntário no dia 11/9/2013 (fls. 252/294).
Em síntese, aduz as seguintes razões de fato e direito contra a decisão de piso que
manteve intacta a pretensão fiscal:
(i)
Devem ser deduzidos do crédito tributário lançado os valores recolhidos pelo
recorrente a título de contribuição previdenciária patronal na sistemática do
Simples Federal e Nacional. Cuida-se de matéria de ordem pública, não
submetida à preclusão, que deve ser conhecida de ofício pelo órgão julgador;
(ii)
A apresentação pelo recorrente de manifestação de inconformidade específica
contra a exclusão do Simples Federal e Nacional, conforme ADE ́s no 14 e
15/2010, tem efeito suspensivo e obsta a prática de todo e qualquer ato
administrativo de constituição de crédito tributário de obrigação principal e/ou
acessória, até a decisão final naqueles processos;
(iii)
Os motivos eleitos pela autoridade lançadora para a exclusão do Simples Federal
e Nacional não encontram amparo na realidade fática nem na legislação tributária
vigente. Não há óbice que a autoridade julgadora aprecie também no processo
correspondente à exigência do crédito tributário as razões de defesa expostas
contra aqueles atos administrativos de exclusão; e
(iv)
Houve equívoco no critério utilizado pela fiscalização para aplicação da
retroatividade benigna em matéria de penalidade. O percentual da multa pelo
descumprimento de obrigação principal deve ser reduzido, quando igual a 75%,
para 24%, sem qualquer majoração, contudo, da multa por descumprimento de
obrigação acessória (Processo no 13971.000642/2010-53).
Fl. 447
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-010.482 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000644/2010-42

Posteriormente, sobreveio Resolução determinando (i) a vinculação aos autos, no
e-Processo, dos processos principais no 13971.000635/2010-51 e no 13971.000636/2010-04, que
tratam da exclusão do Simples Federal e Simples Nacional; e (ii) o sobrestamento do julgamento
deste processo no âmbito da própria 4a Câmara da 2a Seção deste Conselho, até as decisões de
mesma instância relativas aos processos principais.
Em seguida, após o cumprimento da diligência e considerando a extinção do
mandato do Conselheiro Cleberson Alex Friess, representante da Fazenda Nacional, por ter
expirado o prazo de que trata o § 1o do art. 40 do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria
MF no 343, de 2015, conforme Portaria de Pessoal CARF/ME no 1.141, de 1o/02/2021, os autos
foram ser redistribuídos, mediante sorteio, no âmbito da turma, nos termos do § 8o do art. 49 do
Anexo II do RICARF, tendo sido distribuídos a este Conselheiro para apreciação e julgamento
do Recurso Voluntário.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator
1. Juízo de Admissibilidade.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade
previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento.
2. Prejudicial de Mérito – Decadência/Prescrição.
Conforme narrado, trata-se de Auto de Infração – AI (DEBCAD no 37.227.233-
9), relativamente às contribuições devidas a outras entidades e fundos, denominadas Terceiras
Entidades Fundos (Salário Educação, INCRA, SENAI, SESI e SEBRAE), calculadas pela
aplicação da alíquota de 5,8% (cinco virgula oito centésimo de por cento) sobre a remuneração
dos segurados empregados que prestaram serviços para o grupo econômico, não recolhidas e não
declaradas em guias de recolhimento do FGTS e Informações a Previdência Social – GFIP ́s.
A apuração dos valores refere-se ao período de 01/05/2005 a 30/06/2009,
consolidado em 11/03/2010, com base nos dispositivos legais descritos no anexo FLD —
Fundamentos Legais do Débito integrante do processo (e-fls. 13 e ss).
O sujeito passivo foi cientificado da presente notificação em 16/03/2010 (e-fl. 02),
tendo apresentado impugnação tempestiva.
Pois bem. Oportuno esclarecer, inicialmente, que em decorrência do julgamento
dos Recursos Extraordinários n° 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626 o Supremo Tribunal
Federal editou a Súmula Vinculante no 8, publicada no D.O.U. de 20/06/2008, nos seguintes
termos:
São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5° do Decreto-Lei n° 1.569/77 e os
artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito
tributário.
De acordo com a Lei 11.417/2006, após o Supremo Tribunal Federal editar
enunciado de súmula, esta terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, a
partir de sua publicação na imprensa oficial. Assim, a nova súmula alcança todos os créditos
pendentes de pagamento e constituídos após o lapso temporal de cinco anos previsto no CTN.
Fl. 448
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-010.482 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000644/2010-42

Para além do exposto, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp
973.733/SC, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos representativos de
controvérsia (art. 543-C, do CPC/73), fixou o entendimento no sentido de que o prazo
decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se: a) Do primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, quando a lei não
prevê o pagamento antecipado da exação ou quando a lei prevê o pagamento antecipado, mas ele
inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte; b) A partir da
ocorrência do fato gerador, nos casos em que ocorre o pagamento antecipado previsto em lei.
Dessa forma, a regra contida no artigo 150, § 4°, do CTN, é regra especial,
aplicável apenas nos casos em que se trata de lançamento por homologação, com antecipação de
pagamento, de modo que, nos demais casos, estando ausente a antecipação de pagamento ou
mesmo havendo a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, a regra aplicável é a
prevista no artigo 173, I, do CTN.
No caso dos autos, o trabalho fiscal se reporta aos fatos geradores de
Contribuições Previdenciárias, relativo ao período de apuração 01/05/2005 a 30/06/2009, tendo o
contribuinte sido intimado acerca do lançamento, no dia 16/03/2010 (e-fl. 02).
Para aplicar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que trata da
exigência de Contribuições Previdenciárias, é de extrema relevância, a constatação da existência
ou não de antecipação de pagamento, o que influencia, decisivamente, na contagem do prazo
decadencial, seja pelo artigo 150, § 4°, ou pelo artigo 173, I, ambos do CTN.
Cabe pontuar, ainda, que para fins de aplicação da regra decadencial prevista no
art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado
o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na
competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na
base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de
infração (Súmula CARF n° 99).
No caso dos autos, contudo, a verificação da antecipação do pagamento se torna
irrelevante, eis que ainda que se considerasse a aplicação do art. 150, § 4o, do CTN (mais
benéfica), não há que se falar em decadência do crédito tributário, nem mesmo
parcialmente.
Isso porque, considerando a última competência lançada, qual seja, 05/2005, nos
termos do art. 150, § 4o, do CTN, a autoridade administrativa teria até o dia 31/05/2010 para
expressamente homologar o pagamento feito ou constituir crédito tributário suplementar, sendo
que o contribuinte foi intimado acerca do lançamento, no dia 16/03/2010 (e-fl. 02).
Não há, portanto, que se falar em decadência, seja pelo art. 173, I, ou art. 150, §
4°, do CTN, eis que o contribuinte tomou ciência do lançamento em 16/03/2010 (e-fl. 02).
Ademais, não há que se falar em prescrição intercorrente no processo
administrativo fiscal, devendo ser aplicado o entendimento preconizado pela Súmula CARF n°
11, in verbis:
Súmula CARF n° 11: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo
administrativo fiscal.
Dessa forma, afasto as alegações acerca da decadência e prescrição do crédito
tributário.
3. Mérito.
Fl. 449
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-010.482 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000644/2010-42

Em relação ao mérito, o recorrente apresenta, em síntese, as seguintes alegações:
(i) Devem ser deduzidos do crédito tributário lançado os valores recolhidos a
título de contribuição previdenciária patronal na sistemática do Simples Federal e Nacional;
(ii) A apresentação pelo recorrente de manifestação de inconformidade específica
contra a exclusão do Simples Federal e Nacional, tem efeito suspensivo e obsta a prática de todo
e qualquer ato administrativo de constituição de crédito tributário de obrigação principal e/ou
acessória, até a decisão final naqueles processos;
(iii) Os motivos eleitos pela autoridade lançadora para a exclusão do Simples
Federal e Nacional não encontram amparo na realidade fática nem na legislação tributária
vigente;
(iv) Houve equívoco no critério utilizado pela fiscalização para aplicação da
retroatividade benigna em matéria de penalidade, eis que o percentual da multa pelo
descumprimento de obrigação principal deve ser reduzido, quando igual a 75%, para 24%, sem
qualquer majoração, contudo, da multa por descumprimento de obrigação acessória (Processo no
13971.000642/2010-53).
Ao que se passa a analisar.
3.1. Da Exclusão do Simples.
O sujeito passivo, em seu recurso, alega, inicialmente, que a exigibilidade do
crédito tributário em tela deve ter seus efeitos suspenso até a decisão definitiva e irrecorrível da
manifestação de inconformidade apresentada contra os atos decisórios administrativos que a
excluiu do regime especial de tributação. Ademais, alega que não subsistiriam os motivos que
ensejaram a exclusão do Simples.
A começar, cabe esclarecer que, no caso em epígrafe, os atos de exclusão foram
julgados, no âmbito da Primeira Seção deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
(CARF), nos autos dos Processos Administrativos no 13971.000636/2010-04 e no
13971.000635/2010-51, tendo sido confirmada a exclusão do Simples formalizada
nos Atos Declaratórios Executivo n°s 14 e 15, ambos de 23 de fevereiro de 2010, conforme
Acórdãos no 1003-000.058 e no 1301-005.049, respectivamente. É ver as ementas dos julgados:
Processo n° 13971.000636/2010-04
Acórdão n° 1003-000.058
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES
DAS
MICROEMPRESAS
E
DAS
EMPRESAS
DE
PEQUENO PORTE – SIMPLES.
Período de apuração: 01/01/2002 a 30/06/2007.
Havendo prova suficiente que demonstre estar as empresas sob uma mesma
administração e possuir confusão patrimonial e de funcionários, fica caracterizada a
cessão de mão de obra e a constituição de empresa por interpostas pessoas.
Processo n° 13971.000635/2010-51
Acórdão n° 1301-005.049
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/12/2009
ADE DE EXCLUSÃO. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA.
Fl. 450
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-010.482 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000644/2010-42

Restando caracterizada a existência de cessão de mão-de-obra, atividade vedada no
âmbito da sistemática simplificada nos termos do artigo 17, XII, da Lcp 123/2006, deve
ser mantido o ADE de exclusão por seus termos.
A propósito, tem-se que as decisões são definitivas, tendo operado o respectivo
trânsito em julgado e o arquivamento do feito. Nesse sentido, tendo em vista que os processos
que tratam da exclusão do contribuinte do SIMPLES já foram julgados, não há que se falar em
sobrestamento do feito.
E ainda que assim não o fosse, a constituição de auto de infração para apurar a
exigência de tributo devido em razão de exclusão da empresa do regime do SIMPLES, não
implica em suspensão de processo administrativo fiscal, uma vez que o crédito ainda está sendo
formalmente constituído, para aí sim se for o caso ser suspenso conforme análise da autoridade
lançadora e das normas tributárias vigentes.
O respectivo ato tem o condão de prevenir o lançamento, evitando-se a
decadência. Ademais nos termos da Súmula CARF n° 77 “a possibilidade de discussão
administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o
lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão”.
Para além do exposto, a discussão relativa à exclusão só é cabível nos processos
próprios que tratam desta temática e não neste processo de lançamento de crédito tributário
relativo a contribuições previdenciárias, não sendo possível, neste foro a retomada dos
questionamentos apresentados e bem examinados nos processos próprios.
Em outras palavras, o foro adequado para discussão acerca da exclusão da
empresa do Simples é o respectivo processo instaurado para esse fim. Descabe em sede de
processo de lançamento fiscal de crédito tributário previdenciário rediscussão acerca dos motivos
que conduziram à expedição dos Atos Declaratórios Executivo e Termos de Exclusão do
Simples.
A propósito, conforme visto, os fundamentos fáticos e jurídicos que motivaram a
exclusão do recorrente da sistemática do Simples, através dos ADE ́s no 14 e 15/2010, foram
objeto
de
processos
administrativos
distintos
(SIMPLES
FEDERAL
Processo:
13971.000636/2010-04 e SIMPLES NACIONAL Processo: 13971.000635/2010-51), tendo
operado o trânsito em julgado de forma desfavorável ao sujeito passivo, com a confirmação
da respectiva exclusão.
Cabe esclarecer, ainda, que um dos efeitos imediatos da exclusão do Simples é a
tributação pelas regras aplicáveis às empresas em geral, por força de expressa disposição legal,
sendo que a decisão que exclui a empresa do Programa Simples, apenas tem o condão de
formalizar uma situação que já ocorrera de fato, tendo, assim, efeitos meramente declaratórios.
E ainda que assim não o fosse, a retroatividade dos efeitos do ato de exclusão da
empresa do Simples é determinada pela legislação tributária e seu eventual afastamento por
suposta ofensa ao Princípio da Irretroatividade da Lei Tributária, é matéria que foge à
competência material do Processo Administrativo Fiscal.
Ademais, entendo que não houve nos autos em momento algum cerceamento do
direito de defesa da recorrente ou violação ao contraditório e ao devido processo legal, tendo em
vista que lhe foi oportunizado a prática de todos os atos processuais inerentes ao processo
administrativo-fiscal, contidos no Decreto no 70.235/1972, tendo, inclusive, apresentado
manifestação de inconformidade nos processos atinentes à exclusão do SIMPLES.
Fl. 451
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-010.482 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000644/2010-42

Dessa forma, rejeito as alegações trazidas pelo sujeito passivo.
3.2. Da Multa Aplicada - Retroatividade benigna do art. 106, II, “c”, do Código Tributário
Nacional.
O recorrente alega, ainda, que a autoridade lançadora teria se equivocado ao
acrescentar sobre a maior parte do débito a multa por descumprimento de obrigação principal no
percentual de 75% (fatos geradores: 03/2005 a 11/2007, 13/2007, 02/2008 a 03/2008, 12/2008 a
06/2009), posto que a legislação vigente ao tempo da ocorrência dos fatos geradores, anteriores a
27/05/2009, era aquela contida no art. 35, inciso II, letra "a", da Lei n° 8.212/91, com a redação
que lhe foi dada pela Lei n° 9.876, de 26/11/1999, segundo a qual, sobre as contribuições sociais
em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidiria somente multa de mora, que, no caso concreto, seria
de 24%.
Pois bem. Da análise consubstancia no Auto de Infração, consoante o DD –
Discriminativo do Débito anexo, verifica-se que a multa de ofício, para o período de 03/2005 a
11/2008, foi aplicada no percentual de 24% e, a partir de dezembro de 2008, foi aplicada no
percentual de 75%, em conformidade com a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos
geradores
A esse respeito, levando em consideração o entendimento recente que tem
prevalecido na jurisprudência deste Conselho, apenas faço um pequeno reparo na decisão de
piso, determinando, por força do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, a retroatividade
benigna do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o
percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Tem-se, pois, relevante destacar que a própria Procuradoria da Fazenda Nacional,
passou a acolher a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, acolhendo o
entendimento da inaplicabilidade do art. 35-A da Lei no 8.212/91, o qual prevê a multa de 75%
para os casos de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias relativas a fatos geradores
ocorridos antes da vigência da Lei no 11.941/09.
Nesse sentido, após a consolidação da jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a
redação dada pela Lei no 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%,
inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
incluiu essa matéria na lista e elaborou a nota retro referida, cujos principais trechos destaco pela
pertinência com a presente lide.
Vejamos o que consta na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que fez
incluir na “Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer – a que se refere o art.2o, V, VII e §§ 3o a
8o, da Portaria PGFN No 502/2016 - o item o item 1.26,”c”:
1.2.6. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no 8.212/1991,
com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício
relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
Fl. 452
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-010.482 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000644/2010-42

fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME
*Data da inclusão: 12/06/2018
5. A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se
trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do
lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a regra
do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da atual
redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de 2009),
porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em redução da
multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
8. Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça -
STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público
no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
...
9. Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de
mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação
benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de
penalidade.
10. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei
no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei no 8.212, de
1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei no
11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449, de 2008).
Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35 da Lei
8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20%
para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em
matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
11. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
Fl. 453
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-010.482 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000644/2010-42

das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. Assim,
o art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incidiria apenas sobre os lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009,
sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“ O lançamento reporta-se à data
da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada”).
Recentemente, a Procuradoria da Fazenda Nacional editou ainda o PARECER
SEI No 11315/2020/ME, no qual ratifica a aplicação do entendimento acima mesmo diante das
considerações em contrário apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a
este ponto, fazemos os seguintes destaques:
1. Trata-se da Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do e-mail s/n, de
13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região –
PRFN 3a Região, os quais contestam a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
que analisou proposta de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de
recorrer, nos termos da Portaria PGFN no 502, de 12 de maio de 2016[1].
...
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a
tese de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável
discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento
independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência
pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito
tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou
declaração inexata por parte do contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria
a regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a
NFLD e a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art.
35-A da Lei no 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando
mais benéfico ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à
multa de ofício. Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria
afastada a incidência da atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de
acordo com a Lei no 11.941, de 2009), porquanto aplicável apenas à multa
moratória, não havendo que se falar em redução da multa de ofício imposta pelo
Fisco para o patamar de 20% do débito. (grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Embora inexista decisão do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso
repetitivo, o que implicaria força normativa formal nos termos do Regimento Interno deste
Conselho (art. 62, § 1o, II, "b"), a jurisprudência reiterada e orientadora da 1a Seção daquele
Tribunal tem força normativa material, tanto que culminou com a edição da Nota SEI no
Fl. 454
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2401-010.482 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.000644/2010-42

27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME (vide art. 62, § 1o, II, "c", do Regimento), impondo-se a sua
observância até como forma de preservar o sobreprincípio da segurança jurídica e o consequente
princípio da proteção da confiança.
Ante o exposto, no presente caso, faz-se necessário determinar a retroatividade
benigna do art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09, que fixa o percentual
máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Conclusão
Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para rejeitar a
prejudicial de decadência e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de
determinar, por força do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, a retroatividade
benigna do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o
percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício,
se mais benéfico ao sujeito passivo.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite

Fl. 455
DF CARF MF
Original