Tribunal: CARF
Processo: 10525.720099/2015-99
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARMEN FERREIRA SARAIVA
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-03-08
Data de publicação: 2022-03-23

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2014
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos.
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO.
A exclusão de ofício da pessoa jurídica que recolher tributos na forma do Simples Nacional dar-se-á quando comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês em que incorridas as condutas.
em que incorridas as condutas.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
A fixação dos parâmetros do princípio da insignificância em matéria penal é função própria do Poder Judiciário.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10525.720099/2015-99
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.855 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
08 de março de 2022
Recorrente
BA BOLICHE LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2014
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com
os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou
evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade
dos atos administrativos.
ATO
DECLARATÓRIO
EXECUTIVO.
COMERCIALIZAÇÃO
DE
MERCADORIAS OBJETO DE CONTRABANDO OU DESCAMINHO.
A exclusão de ofício da pessoa jurídica que recolher tributos na forma do
Simples Nacional dar-se-á quando comercializar mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês
em que incorridas as condutas.
em que incorridas as condutas.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA.
A fixação dos parâmetros do princípio da insignificância em matéria penal é
função própria do Poder Judiciário.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva– Presidente e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva.

Relatório
Ato Declaratório Executivo
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10525.720099/2015-99
Fl. 118
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.855 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10525.720099/2015-99

A Recorrente optante pelo Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples
Nacional foi excluída de ofício pelo Ato Declaratório Executivo DRF/Passo Fundo/RS no10, de
29.06.2015, com efeitos a partir de 01.08.2014, motivado nos fundamentos de fato e de direito
indicados, e-fl. 32:
O CHEFE SUBSTITUTO DA SEÇÃO DE ORIENTAÇÃO E ANÁLISE
TRIBUTÁRIA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM
PASSO FUNDO (RS), no uso das atribuições que lhe conferem o art. 302, II, da
Portaria MF n' 203, de 14 de maio de 2012, combinado com o artigo 2' da Portaria de
Delegação de Competência DRF/PFO/Gabinete n' 15, de 23 de julho de 2012, e tendo
em vista o disposto na Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, declara:
Art. 1o A empresa BA BOLICHE LTDA - ME, CNPJ no 08.857.145/0001- 15,
excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional, visto
que incorreu na conduta vedada prevista no inciso VII do artigo 29, da Lei
Complementar no 123/2006, conforme apurado no processo no 10525.720099/2015-99.
Art. 2o A exclusão, em conformidade com o § 1' do artigo 29 da Lei
Complementar no 123 de 14 de dezembro de 2006, produzirá efeitos a partir de
01/08/2014, vedada nova opção pelos próximos 3 (três) anos-calendário seguintes.
Art. 3o É facultada à pessoa jurídica, no prazo de 30 (trinta dias), contado da
ciência deste, apresentar, junto à Delegacia da Receita Federal em Passo Fundo/RS ou
Agência de sua circunscrição, manifestação de inconformidade contra esse Ato
Declaratório. Cumpre ressaltar que a competência para julgamento da referida
manifestação é da Delegacia de Receita Federal do Brasil de Julgamento.
Impugnação e Decisão de Primeira Instância
Cientificada, a Recorrente apresentou a impugnação. Está registrado no Acórdão
da 5a Turma DRJ/SPO/SP no 16-79.508, de 23.08.2017, e-fls. 68-78:
EXCLUSÃO. COMERCIALIZAÇÃO DE MERCADORIA OBJETO DE
CONTRABANDO OU DESCAMINHO.
A comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho
constitui óbice para ingresso ou permanência no Simples Nacional. A exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorrida a infração, impedindo a
opção pelo regime diferenciado e favorecido pelos próximos 3 (três) anos-calendário
seguintes.
EXCLUSÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho é
infração que se apura independentemente do valor das mercadorias comercializadas,
não cabendo, portanto, a aplicação do juízo de significância do valor das mesmas para
a configuração da infração e suas conseqüências.
EXCLUSÃO DE OFÍCIO. MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE.
EFEITO SUSPENSIVO.
A manifestação de inconformidade interposta em âmbito federal contra
exclusão do Simples Nacional se enquadra no conceito de recurso administrativo
admissível pelas leis reguladoras do processo tributário administrativo a que se refere
o inc. III do art. 151 do CTN. Contudo, na hipótese de confirmação da exclusão por
decisão administrativa definitiva, a referida exclusão produzirá efeitos a partir do mês
consignado no Ato Declaratório Executivo.
Fl. 119
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.855 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10525.720099/2015-99

Manifestação de Inconformidade Improcedente
Recurso Voluntário
Notificada em 30.01.2018, e-fl. 85, a Recorrente apresentou o recurso voluntário
em 21.02.2018, e-fls. 91-100, esclarecendo que a peça atende aos pressupostos de
admissibilidade. Discorre sobre o procedimento fiscal contra o qual se insurge.
Relativamente aos fundamentos de fato e de direito aduz que:
2. Do Mérito
2.1. Desproporcionalidade da Pena Aplicada - Inocorrência de Comprovação da
Comerciali7ação - Atipicidade
Conforme é de conhecimento deste órgão, até porque vinculado ao processo,
quando se fez a apreensão, bem como após tal fato, quando se estipulou o valor dos
impostos que porventura tinham sido deixados de ser recolhidos pelo impugnante, se
alcançou o valor de R$ 508,00 (quinhentos e oito reais).
Exatamente, apenas R$ 508,00.
Isso porque, o total do valor das mercadorias apreendidas foi de R$ 1.016,00
(um mil e dezesseis reais).
E por conta de tal situação, ínfima e mínima, decidiu-se por penalizar a
impugnante com a exclusão do Simples Nacional, por entender que houve o crime de
descaminho.
De plano já se verifica errônea a pena aplicada, já que amparada em mera
suposição criminal. Não se pode a Administração Fazendária se imiscuir na condição
de órgão penal julgador e definir crimes e aplicar sanções criminais. E no caso
concreto, esse foi o procedimento tomado.
Não havendo comprovação de fato criminoso, não pode haver qualquer tipo de
sanção, inclusive na seara administrativa. Isso sem falar na impossibilidade de
responsabilização criminal por pessoa jurídica, como entendeu essa nobre agência, já
que ampara decisão administrativa em suposição criminal.
E o artigo em que amparou a decisão - Art. 29, VII, LC 123/06 - é muito claro
ao afirmar que pode ser excluída do Simples Nacional a empresa que comercializar
mercadorias objeto de contrabando e descaminho.
Mas baseado em que processo penal foi confirmado o descaminho? Tendo
aspecto penal, não se pode amparar qualquer penalização administrativa, baseada em
meras suposições e conclusões administrativas, sem a existência de processo apto a
configurar tal afirmação.
Mas muito mais importante que isso, a desproporcionalidade entre o fato
narrado e a pena aplicada.
Como dito acima, uma conduta que gerou uma multa de R$ 508,00.
Multa ínfima, como também dito, o que também é reconhecido pelo Ministério
da Fazenda, que editou a Portaria 75/2012, segundo a qual, em seu inciso II, do art. 1',
o Ministro da Fazenda determinou o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos
com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00
(vinte mil reais).
Vale dizer, para a Justiça Federal, o valor limite que ainda se considera como
insignificante aos olhos da Justiça, é R$ 20.000,00 (vinte mil reais), 40 (QUARENTA)
VEZES O VALOR DA MULTA APLICADO NO CASO CONCRETO.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.855 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10525.720099/2015-99

Assim, evidentemente desproporcional e, por consequência, inconstitucional a
aplicação da pena de exclusão da impugnante do Simples Nacional, por conta de ter
cometido infração que, de multa, deveria pagar o valor de R$ 508,00 (quinhentos e
oito reais).
Importante destacar que a proporcionalidade é um princípio intimamente ligado
com a noção de Justiça. E verificando, no caso concreto, desproporcionalidade na
situação entende-se também que a Justiça está sendo afastada. [...]
Na seara administrativa, a proporcionalidade é um importante princípio
constitucional que limita a atuação e a discricionariedade dos poderes públicos e, em
especial, veda que a Administração Pública aja com excesso ou valendo-se de atos
inúteis, desvantajosos, desarrazoados e desproporcionais.
Em sua faceta material (substantive due process), "(...) a cláusula do devido
processo legal compreende os postulados de direito material (.f, e envolve também a
atuação proporcional e razoável da Administração Tributária. [...]
E
no
caso
concreto,
conforme
acima
destacado,
há
flagrante
desproporcionalidade entre a situação narrada e a pena aplicada. Tanto há
desproporcionalidade, que se mantida a decisão, não se sabe quanto tempo ainda
restará em pé e funcionando a empresa, acreditando sim que o fim se aproxima a
passos largos, diante das dificuldades que terão com a troca a alteração de seu
enquadramento tributário e a forma de seu pagamento dos tributos.
Ressalte-se de que configura afronta ao contraditório e à ampla defesa a não
atribuição de efeito suspensivo ao termo de exclusão, enquanto não for
definitivamente julgado na esfera administrativa. Em outras palavras, o termo de
exclusão do Simples Nacional não pode produzir efeito antes de assegurada a prévia
manifestação do contribuinte e definitivamente apreciadas na instância administrativa
todas as matérias de defesa apresentadas nesta impugnação.
E mais, afigura-se especialmente relevante que sejam criteriosamente
observados, pela autoridade administrativa julgadora competente, os postulados da
proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação do substantive due process. Não
basta, assim, o simples preenchimento de algumas formalidades processuais para a
validade do ato de exclusão, eis que no âmbito administrativo está em jogo,
principalmente, a verdade material, a lealdade e a boa-fé (tanto da administração
pública quanto do contribuinte), de modo que a exclusão de oficio do "pequeno
empresário" do Simples Nacional deve ser razoável, adequada, necessária e
estritamente proporcional ao atendimento do interesse público.
As causas legais de exclusão de ofício do Simples Nacional devem ser
interpretadas de forma sumariamente restritiva, em obediência ao princípio da estrita
legalidade (tipicidade), na medida em que impõe severa penalidade e produz danosos
efeitos ao contribuinte optante.
Depois, salvo outro entendimento, a documentação excludente, per se, não é
suficiente para a caracterização da hipótese prevista no artigo 29, VII, da Lei do
Simples, porquanto o perdimento sem a prova viva da comercialização impedem tal
gravosa pena. [...]
2.2 Gravidade à Ordem Econômica e Social - Empregos e Geração de Renda
Excelências, também a Ordem Econômica e Social serão abaladas em caso de
improcedência do presente Recurso Voluntário.
A empresa Recorrente é um estabelecimento conhecido no Município de
Erechim, fazendo parte do setor de serviços, cultural e gastronômico da mesma. E
dessa forma, produz emprego e traz renda para toda a região.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-002.855 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Nesse sentido, inadvertidamente, pela violência da medida que se está tentando
lhe imputar, não haverá outra alternativa econômica que não fechar seu
estabelecimento, diante da inviabilidade financeira em manter a empresa senão no
modo Simples.
Somente para se ter ideia das dificuldades, a diminuição de tributos se
comparado a empresa no Simples à tributação em lucro presumido, por exemplo, a
diminuição gira na casa dos 25%, sendo que ainda há o benefício do não pagamento
de 20% do INSS, relacionado à contribuição da cota patronal.
Vale dizer, o peso para a empresa Recorrente, já realizados todos os estudos
para caso não se consiga reverter o presente Recurso, será o fechamento da mesma,
com a redução de pelo menos 16 postos de trabalho diretos e outra centena de
empregos indiretos.
Assim, pela situação de política econômica, obviamente amparando-se nos
princípios da proporcionalidade e razoabilidade antes mencionados.
Com o objetivo de fundamentar as razões apresentadas na peça de defesa,
interpreta a legislação pertinente, indica princípios constitucionais que supostamente foram
violados e faz referências a entendimentos doutrinários e jurisprudenciais em seu favor.
No que concerne ao pedido conclui que:
3. Dos Requerimentos
À vista de todo o exposto, demonstrada a insubsistência e improcedência da
ação fiscal, espera e requer a recorrente seja acolhido o presente recurso para o fim de
manutenção da recorrente inscrita o Sistema Tributário do Simples Nacional,
determinando-se, se for o caso, o pagamento da multa.
É o Relatório.

Voto
Conselheira Carmen Ferreira Saraiva, Relatora.
Tempestividade
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Delimitação da Lide
Conforme princípio de adstrição do julgador aos limites da lide, a atividade
judicante está constrita ao exame do mérito em relação ao Ato Declaratório Executivo
DRF/Passo Fundo/RS no10, de 29.06.2015, com efeitos a partir de 01.08.2014, motivado nos
fundamentos de fato e de direito indicados, e-fl. 32 (art. 15, art. 141 e art. 492 do Código de
Processo Civil, que se aplica supletiva e subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal -
Decreto no 70.235, de 02 de março de 1972).
Nulidade do Ato Declaratório e da Decisão de Primeira Instância
A Recorrente alega que os atos administrativos são nulos por violação a princípios
constitucionais.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.855 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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O Ato Declaratório foi lavrado por servidor competente que verificando a
ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a regular intimação
para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal. A decisão de primeira
instância está motivada de forma explícita, clara e congruente e da qual a pessoa jurídica foi
regularmente cientificada. Assim, estes atos contêm todos os requisitos legais, o que lhes
conferem existência, validade e eficácia.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais
os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos
decidam recursos administrativos.
O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art.
5o da Constituição Federal, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art.
2o da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal).
Ainda sobre a matéria, o Supremo Tribunal Federal (STF) proferiu decisão em
Repercussão Geral na Questão de Ordem no Agravo de Instrumento no 791292/PE com trânsito
em julgado em 28.02.2010, que deve ser reproduzido pelos conselheiros no julgamento dos
recursos no âmbito do CARF, de acordo com o art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do
CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015:
O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam
fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame
pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os
fundamentos da decisão.
Neste sentido, devem ser enfrentados “todos os argumentos deduzidos no
processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador” (art. 489 do Código de
Processo Civil). Por conseguinte, o julgador não está obrigado a responder a todas as questões
suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão.
Assim, a decisão administrativa não precisa enfrentar todos os argumentos trazidos na peça
recursal sobre a mesma matéria, principalmente quando os fundamentos expressamente adotados
são suficientes para afastar a pretensão da Recorrente e arrimar juridicamente o posicionamento
adotado.
As formas instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram
reunidos nos autos do processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos.
A proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada.
Comercialização de Mercadorias Objeto de Contrabando ou Descaminho.
A Recorrente discorda do procedimento fiscal.
Fl. 123
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.855 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10525.720099/2015-99

O tratamento diferenciado, simplificado e favorecido pertinente ao cumprimento
das obrigações tributárias, principal e acessória é aplicável às microempresas e às empresas de
pequeno porte. Elevado à condição de princípio constitucional da atividade econômica orienta os
entes federados visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170
e art. 179 da Constituição Federal).
Sobre a Matéria o Supremo Tribunal Federal assim se pronunciou
O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio
constitucional, de modo a orientar todos os entes federados a conferir tratamento
favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para fazer frente à
concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder
à interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência
de condições para as empresas de menor porte (Ação Direta de Inconstitucionalidade no
4033/DF) (BRASIL, 2010).
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto
na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).
A exclusão é feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes.
Verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória no caso de incorrer em qualquer das
situações de vedação ou em condutas incompatíveis o procedimento é efetivado de ofício
mediante emissão de ato próprio pela autoridade competente. A pessoa jurídica excluída do
Simples Nacional sujeita-se, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às
normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas (art. 29 e art. 32 da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
A pessoa jurídica que recolher tributos na forma do Simples Nacional deve ser
excluída quando comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho. A exclusão
produz efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo regime pelos
próximos 3 (três) anos-calendário seguintes (inciso VII do art. 29 da Lei Complementar no 123,
de 14 de dezembro de 2006).
Até 26.06.2014 a tipificação do contrabando (“importar ou exportar mercadoria
proibida”) ou descaminho (“iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto
Fl. 124
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.855 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10525.720099/2015-99

devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria”) pertenciam ao mesmo tipo
contido no “caput” do art. 334 do Código Penal. A partir 27.06.2014 quando entrou em vigor a
Lei no 13.008, de 26 de junho de 2014, houve a distinção em dois crime autônomos
“Descaminho Art. 334. Iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido
pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria [...]. Contrabando Art. 334-A. Importar
ou exportar mercadoria proibida [...].”
Em se tratando de descaminho pela entrada, pela saída ou pelo consumo de
mercadoria sem o recolhimento integral do tributo devido o bem jurídico tutelado é o controle
das importações e exportações em virtude, entre outras, da política econômica.
A fixação dos parâmetros do princípio da insignificância em matéria penal é
função própria do Poder Judiciário.
Está registrado na Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional
DRF/Passo Fundo/RS, e-fl. 04, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa
segunda instância de julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3o do art.
57 do Anexo II do Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de
2015):
No exercício das funções de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, tendo
sido encerrado o procedimento fiscal aduaneiro na pessoa jurídica BA BOLICHE
LTDA, CNPJ no 08.857.145/0001-15, formalizado no processo administrativo no
10525.720073/2015-41, por meio do qual foi aplicada a pena de perdimento de
mercadorias estrangeiras em razão de configurar dano ao Erário (Decreto-Lei no 37, de
1966, art. 105; e Decreto-Lei no 1.455, de 1976, art. 23, caput e §1o), por estarem
expostas à venda, depositadas ou em circulação comercial no País, sem prova de sua
importação regular. Em face das constatações da fiscalização, após a verificação da
ocorrência de fatos que, em tese, configurariam CRIME DE DESCAMINHO, artigo
334, inciso III, do Código Penal do Brasil, Decreto-Lei no 2.848, de 07 de dezembro
de 1940, com representação fiscal para fins penais formalizada no processo
administrativo no 10525.720074/2015- 95, e, sobretudo, constatando a ocorrência da
hipótese de exclusão do Simples Nacional prevista no artigo 29, inciso VII, da Lei
Complementar no 123, de 2006, formalizo a presente REPRESENTAÇÃO PARA
FINS DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL.
Lei Complementar no 123, de 2006 Art. 29. A exclusão de ofício das empresas
optantes pelo Simples Nacional dar-se-á quando:
(...)
VII – comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho; (efeitos:
a partir de 01/07/2007)
Os elementos comprobatórios encontram-se anexos à presente representação.
Restou comprovado que houve apreensão de produto estrangeiro sem
documentação comprobatória de sua importação regular, caracterizando objeto de contrabando
ou descaminho, no estabelecimento comercial da Recorrente, fato que conforma-se com
atividade mercantil vedada destes produtos. Desta circunstância ressai nítida a sua condição de
sujeito passivo da obrigação tributária e evidencia o caráter comercial da atividade,
independentemente da quantidade de itens e o modo como estão expostos à venda.
A Recorrente não comprova a importação regular dos produtos de procedência
estrangeira, conforme restou definitivamente evidenciado no processo no 10525.720073/2015-41,
do qual o presente procedimento de exclusão do Simples Nacional é consequência legal
Fl. 125
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-002.855 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10525.720099/2015-99

impositiva, conforme o princípio da legalidade previsto no caput do art. 37 da Constituição
Federal, e-fls. 08-09:
001-
MERCADORIA
ESTRANGEIRA
SEM
DOCUMENTAÇÃO
COMPROBATÓRIA DE SUA IMPOSTAÇÃO REGULAR
Este Auto de Infração versa sobre a apreensão de mercadorias de origem
estrangeira encontradas depositadas e/ou expostas à venda no interior do
estabelecimento comercial autuado sem prova de sua regular importação e,
conseqüentemente, sem o pagamento dos tributos federais incidentes nesta operação.
A autuação teve início no dia 19/08/2014, no município de Erechim/RS, quando
a Vigilância Sanitária e Ambiental em Saúde do município de Erechim/RS efetuou a
apreensão de mercadorias com indícios de serem de origem estrangeira
desacompanhadas da devida documentação, por intermédio do Auto de Apreensão n°
00263 e 00264, emitidos na mesma data.
Posteriormente, as mercadorias foram encaminhadas a esta Delegacia da
Receita Federal, conforme Termo de Entrega, emitido pelo(a) Vigilância Sanitária e
Ambiental em Saúde do município de Erechim/RS em 02/10/2014. Ao examiná-las
constatamos que são estrangeiras, considerando as indicações de origem constantes
nas embalagens e estavam desacompanhadas de documentação comprobatória de sua
introdução regular no país.
No curso da análise do presente processo, o autuado foi intimado para
apresentar documentos e prestar esclarecimentos, por meio do Termo de Intimação n°
217/2014. Em resposta, o contribuinte alegou que as bebidas são de origem
estrangeira, foram introduzidas no país como bagagem acompanhada de viajante (sem
indicar quais pessoas realizaram estas viagens), e que não possui documentos
comprobatórios destas importações.
A legislação claramente determina que as pessoas físicas somente poderão
importar mercadorias para uso próprio e utilização fora do comércio, conforme art. 44,
§ 1° da Instrução Normativa da RFB n° 1.059, de 02 de agosto de 2010:
IN RFB n° 1059/2010 Art. 44.
(...)
§ 10 As pessoas físicas somente poderão importar mercadorias para uso próprio
e utilização fora do comércio, nos termos do art. 8°, § 1°, IV da Lei n° 2.145, de 29 de
dezembro de 1953, e do art. 161 do Decreto 11.° 6.759, de 5 de fevereiro de 2009,
com a redação dada pelo art. 1° do Decreto n° 7.213, de 15 de junho de 2010.
(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFR. n° 1385, de 15 de agosto de 2013)
No caso em tela, fica evidente a utilização comercial das mercadorias, tendo em
vista que as mesmas foram encontradas no interior do estabelecimento comercial
expostas à venda e/ou depositadas. Portanto, tendo em vista a finalidade das bebidas,
estas não poderiam ter sido importadas como bagagem acompanhada de viajantes.
Ademais, a empresa autuada, BA BOLICHE LTDA, CNPJ n° 08.857.145/0001-
15, não possui habilitação junto à Receita Federal do Brasil para realizar qualquer
operação de importação.
Por conseguinte, descumpridas as exigências legais, o fato de ter sido flagrado
comi mercadorias de procedência estrangeira, depositadas e/ou expostas à venda em
estabelecimento comercial, aliado a ausência de prova de sua importação regular,
configuram dano ao Erário, sujeitando os bens à aplicação da pena de perdimento.
Desta forma, procede-se à formalização do presente Auto de Infração, com
proposta de pena de perdimento das mercadorias em questão, com base no artigo 105,
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-002.855 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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inciso X, do Decreto- Lei n° 37, de 19: , e artigo 23, inciso IV e § 1°, do Decreto-Lei
n° 1.455, de 1976, regulamentados r irt 689, inciso X, do Decreto n' 6.759, de 2009:
Decreto-Lei n° 37/1966 Art. 105. Aplica-se a pena de perda da mercadoria:
(...)
X - estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no
país, se não for feita prova de sua importação regular;
Decreto-Lei n° 1.455/1976 Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações
relativas às mercadorias:
IV - enquadradas nas hipóteses previstas nas alíneas "a" e "b" do parágrafo
único do artigo 104 e nos incisos I a XIX do artigo 105, do Decreto-Lei número 37, de
18 de novembro de 1966.
(...)
§ 10 O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo
será punido com a pena de perdimento das mercadorias. (Incluído pela Lei n° 10.637,
de 30.12.2002)
Decreto n° 6.759/2009 Art. 689. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria
nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário (Decreto-Lei n° 37, de 1966,
art. 105; e Decreto-Lei n' 1.455, de 1976, art. 23, caput e § l', este com a redação dada
pela Lei no 10.637, de 2002, art. 59):
(...)
X - estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no
País, se não for feita prova de sua importação regular;
A valoração dos bens foi efetuada conforme o disposto no art. 87 do Decreto n°
6.759, de 2009.
Valor estimado de impostos federais
Com base no artigo 65 da Lei n° 10.833, de 29 de março de 2003, o cálculo do
valor estimado do Imposto de Importação e do Imposto sobre Produtos
Industrializados que seriam devidos no processo regular de importação, para efeitos de
formalização de processo administrativo fiscal e representação fiscal para fins penais,
é apurado mediante a aplicação da alíquota de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor
das mercadorias constantes da relação de mercadorias, em anexo.
Assim, para o presente processo apuramos o valor dos impostos em R$ 508,00.
Enquadramento Legal
- art. 87, inc. I da Lei n' 4.502/64; arts. 44, 49, 94, 95, 96, inciso II, 105, X, e
171 do Decreto-Lei n° 37/66; arts. 23, 24, 25, e 27 do Decreto-Lei n° 1.455/76,
regulamentados pelos arts. 87, 155, 161, 673, 674, 675, 689, 690, 701 e 774, do
Decreto n° 6759/09; IN RFB n° 1.059/2010.
O conjunto probatório produzido nos autos corrobora a conduta da Recorrente de
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, quais sejam, produtos de
procedência estrangeira sem comprovação de importação regular, os quais foram objeto de pena
de perdimento com decisão definitiva formalizada no contexto do devido processo legal,
contraditório e ampla defesa (inciso LV do art. 5o da Constituição Federal). Por esta razão,
diferente do seu entendimento, não há que se falar em transferência da responsabilidade de
fiscalizar a regularidade da importação de produto estrangeiro, já que no processo no
10525.720073/2015-41 a matéria foi analisada pelas autoridades fiscais competentes para este
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-002.855 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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mister (art. 142 do Código Tributário Nacional). Ficou evidenciada de forma definitiva assim a
infração à legislação tributária que enseja a exclusão do Simples Nacional.
Ressalte-se que todos os documentos constantes nos autos foram regularmente
examinados com minudência, conforme a legislação de regência da matéria. Diferente do
entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na peça recursal não podem ser
corroborados, nos termos do art. 145 e art. 147 do Código Tributário Nacional, bem como art.
15, art. 16 e art. 29 do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que estabelecem critérios de
adoção do princípio da verdade material. O procedimento fiscal decorre de expressa previsão
legal que é de observância obrigatória pela autoridade tributária, sob pena de responsabilidade
funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional).
Por conseguinte, o Ato Declaratório Executivo DRF/Passo Fundo/RS no 10, de
29.06.2015, com efeitos a partir de 01.08.2014, e-fl. 32, deve ser mantido, já que a exclusão do
Simples Nacional dá-se de ofício mediante ato administrativo quando a pessoa jurídica optante
comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, circunstância esta evidenciada
pelo acervo fático-probatório produzido nos autos.
Declaração de Concordância
Consta no Acórdão da 5a Turma DRJ/SPO/SP no 16-79.508, de 23.08.2017, e-fls.
68-78, cujos fundamentos de fato e direito são acolhidos de plano nessa segunda instância de
julgamento (art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e § 3o do art. 57 do Anexo II do
Regimento do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015):
Pelo ADE DRF/PFO No 010, de 29 de junho de 2015 (fls. 33), objeto do
presente processo, o contribuinte foi excluído do Simples Nacional tendo como
fundamento o Auto de Infração e Termo de Apreensão e Guarda Fiscal de mercadorias
(cópia às fls. 07 a 10, extraída do PA no 10525.720073/2015-41) que, por sua vez,
versa sobre a apreensão de mercadorias de origem estrangeira encontradas depositadas
e/ou expostas à venda no interior do estabelecimento comercial autuado sem prova de
sua regular importação e, conseqüentemente, sem o pagamento dos tributos federais
incidentes nesta operação.
A recorrente alega que o ato de exclusão esta amparado em mera suposição
criminal, reclama que a penalidade aplicada (exclusão do simples nacional) é
desproporcional à multa exigida no auto de infração relativo às mercadorias
apreendidas (R$ 508,00).
Inicialmente vale destacar que, em relação ao regime tributário conhecido como
Simples Nacional, a competência da Receita Federal do Brasil (RFB), que abrange
expedir atos de exclusão, está expressa no artigo 33 da Lei Complementar 123, de
2006, combinado com artigos precedentes [...].
Como se vê, pela legislação acima transcrita, compete à RFB e demais entes
federativos fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias das
empresas optantes pelo Simples Nacional. Evidente, essa competência inclui verificar
(e tomar as devidas providências) no caso de os optantes incidirem nos critérios de
vedação (ou de exclusão) previstos pela lei.
A Resolução CGSN No 94, de 2011, ao regulamentar a citada lei, reafirma a
competência legal da RFB. [...]
Dessa forma, o ato administrativo (ADE) expedido pela autoridade tributária da
DRF/PFO obedece ao princípio da legalidade, vez que encontra amparo legal em
sentido estrito. O ato oportuniza a ampla defesa, visto que resta clara a motivação
(comercialização de produtos estrangeiros objeto de descaminho ou contrabando),
além de conferir prazo para contestação.
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-002.855 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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Cabe esclarecer que a atividade do fisco é pautada pelo princípio da estrita
legalidade, não havendo nenhuma margem de discricionariedade na análise da
situação do contribuinte. Os requisitos para ingresso no Simples Nacional estão
previstos na legislação de maneira totalmente objetiva.
Sobre a exclusão do Simples Nacional no caso vertente, a matéria é regida pela
Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006 (art. 29) e regulamentada pela
Resolução CGSN no 94, de 29/11/2011, [...].
Como se observa, pela leitura dos dispositivos acima transcritos, a
comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou descaminho enseja a
exclusão do Simples Nacional com efeitos a partir do mês da ocorrência do evento.
Além disso, aplica-se a penalidade do impedimento ao Simples Nacional por três anos
consecutivos.
Trata-se portanto de infração de mera conduta, em que o valor das operações
envolvidas não modifica a infração cometida, basta a constatação da existência em
estabelecimento comercial de mercadoria estrangeira introduzida no mercado nacional
de forma irregular (contrabando ou descaminho), para restar configurada a infração
que implica a exclusão da empresa do SIMPLES NACIONAL.
Reproduzo a seguir parte dos fatos relatados pelo AFRFB responsável pelo
procedimento fiscal, [...].
Como se vê, no caso concreto a fiscalização aduaneira lavrou Auto de Infração
com apreensão de mercadorias, após constatação de que havia no estabelecimento da
empresa mercadorias de procedência estrangeira (bebidas) não acobertada por
documentação fiscal que comprovasse a sua regular importação.
Os termos do mencionado auto de infração não foram contestados, tanto que a
autoridade aduaneira decretou a pena de perdimento da mercadoria após a constatação
da revelia. Assim, não cabe mais recurso na esfera administrativa.
Sendo assim, nos autos próprios (sob no 10525.720073/2015-41), em instância
própria (formalmente prevista como única e a cargo do Ministro da Fazenda, segundo
o art. 27, § 4o, do Decreto-Lei no 1.455, de 1976), consolidou-se, juridicamente, o fato
de o presente contribuinte vir a comercializar mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho.
No tocante à jurisprudência do Poder Judiciário colacionada pela defesa,
relembre-se que a sentença judicial possui efeitos inter partes, sem atingir terceiros
não envolvidos no caso concreto, conforme se infere dos arts. 468 e 472 do Código de
Processo Civil (CPC), instituído pela Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973:
“Art. 468. A sentença, que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei
nos limites da lide e das questões decididas.”
“Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não
beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se
houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os
interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros.”
Assim, como o contribuinte não é parte nos processos judiciais citados, a
decisão não lhe é aplicável.
Por fim, no que diz respeito ao efeito suspensivo, nos termos do Processo
Administrativo Fiscal, o efeito pleno do Ato de Exclusão que se discute somente se
materializará após esgotados todos os recursos admitidos, com a materialização de um
indeferimento definitivamente julgado.
Cumpre ressalvar, porém, que na hipótese de haver decisão definitiva
desfavorável ao interessado, a exclusão produzirá efeitos a partir do mês de agosto de
Fl. 129
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1003-002.855 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
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2014, como consignado no ADE DRF/PFO No 010, de 29 de junho de 2015, consoante
prevê o § 1o, do art. 29, da LC no 123/2006.
Boa-fé Objetiva
Em relação ao argumento da Recorrente sobre a boa-fé objetiva tem-se que “a
responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do
responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato” (art. 136 do Código
Tributário Nacional). Ressalte-se que a “atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional” (art. 142 do Código Tributário Nacional).
Jurisprudência e Doutrina
No que concerne à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários e
jurisprudenciais, cabe esclarecer que somente devem ser observados os atos para os quais a lei
atribua eficácia normativa, o que não se aplica ao presente caso (art. 100 do Código Tributário
Nacional).
Inconstitucionalidade de Lei
Atinente aos princípios constitucionais, cabe ressaltar que o CARF não é
competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, uma vez que no
âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade (art. 26-A do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972, art. 72 do Anexo
II do Regimento Interno do CARF e Súmula CARF no 2).
Princípio da Legalidade
Tem-se que nos estritos termos legais este entendimento está de acordo com o
princípio da legalidade a que o agente público está vinculado (art. 37 da Constituição Federal,
art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art. 2o da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de
1999, art. 26-A do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972 e art. 62 do Anexo II do
Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de julho de 2015).
Dispositivo
Em assim sucedendo, voto em rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, em
negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva

Fl. 130
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