Tribunal: CARF
Processo: 10925.720312/2013-98
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JORGE OLMIRO LOCK FREIRE
Órgão colegiado: 3a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 3a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2022-09-22
Data de publicação: 2022-11-03

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DE EXCLUSÃO. CONTRABANDO/DESCAMINHO.
A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho constitui motivo para exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional, nos termos legais.

Inteiro teor:
CSRF-T3
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
10925.720312/2013-98
Recurso no
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9303-013.359 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
22 de setembro de 2022
Recorrente
ZENILDE MARIA BAZZOTTI - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
ATO
DECLARATÓRIO
EXECUTIVO
DE
EXCLUSÃO.
CONTRABANDO/DESCAMINHO.
A comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho
constitui motivo para exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional, nos
termos legais.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e
negar provimento ao recurso do Contribuinte.

(Assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira – Presidente
(Assinado digitalmente)
Jorge Olmiro Lock Freire – Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Rosaldo Trevisan, Tatiana
Midori Migiyama, Jorge Olmiro Lock Freire, Valcir Gassen, Vinicius Guimaraes, Erika Costa
Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Liziane Angelotti Meira, Ana Cecilia Lustosa da
Cruz e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso especial de divergência interposto pelo contribuinte (fls.
93/103) em face do Acórdão no 1402-005.031 (fls. 70/88), de 14/10/2020, o qual restou assim
ementado:
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO.
Na conjugação dos artigos 28, parágrafo único e 29, inciso VII, da Lei Complementar no
123, de 14/12/2006 e artigo 76, IV, “f”, da Resolução no 94, de 29/11/2011, do Comitê
Gestor do Simples Nacional, não podem permanecer no regime simplificado as
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pessoas jurídicas que comercializem mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho;
SIMPLES NACIONAL. ATO DE COMERCIALIZAR. CONCEITO O ato de
comercializar uma mercadoria vai muito mais além do que o simples e derradeiro
evento de tradição do bem ao consumidor final, posto que envolve várias etapas, com a
execução de operações mercantis que compreendem desde a aquisição, o recebimento, o
pagamento, sua internação no país, ainda que ilegal, proibida ou irregular, a circulação
pelo território brasileiro, a entrada no estabelecimento da pessoa jurídica, seu registro
formal ou mesmo nenhum registro em seu estoque, verificação da qualidade, etc., até
que se verifique a venda que é espécie, da qual a comercialização é gênero.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. EFEITO DECLARATÓRIO. Consoante o que
dispõe a legislação do Simples Nacional, cabível a exclusão da pessoa jurídica do
regime quando incorrer em situação vedada. O ato de exclusão possui natureza
declaratória, que atesta que o contribuinte já não preenchia os requisitos de ingresso ou
permanência no regime simplificado desde data pretérita, ou seja, quando da
constatação do evento proibitivo, na forma do que dispuser, no caso concreto, a
legislação de regência.
O despacho de fls. admitiu parcialmente o apelo especial do contribuinte em
relação às matérias (2) “interpretação divergente da LC no 123, 2006, art. 29, VII – sentença
penal condenatória” e (3) “ausência de notificação do auto de infração – cerceamento de
defesa – nulidade absoluta do procedimento administrativo”.
Em relação à matéria do item 2 acima, entende a recorrente que por ter sido
extinta sua punibilidade no processo penal 5001583-64.2012.404.7270, sem que houvesse
qualquer condenação, não poderia ser considerada sua conduta como infração ao art. 29, VII, da
LC 129/2006, pois, a seu juízo, tal norma somente poderia ser aplicada se houvesse sentença
penal condenatória com trânsito em julgado. Acresce que o referido dispositivo legal utilizado
para excluir do SIMPLES trata de “comercialização de mercadorias objeto de contrabando ou
descaminho” e não de mera “apreensão de mercadorias”.
Já quanto à matéria do item 3, aduz que não foi notificada do auto de infração,
tendo sido apenas notificada quando da apreensão das mercadorias (cigarros de procedência
estrangeira sem prova de sua regular importação) do Termo de Início e Apreensão-
Contrabando/Descaminho. Em função desse fato, entende que lhe foi cerceado seu direito de
defesa, pois não teria sido cientificada do auto de infração, seja pessoalmente, seja por edital, nos
termos do art. 27, do Decreto-lei 1.455/76. Diante desse fato, pede que “todo o processo fiscal
seja declarado nulo e todos atos subsequentes”, bem assim, portanto, o Ato Declaratório
Executivo DRF/JOA-SC no 92, de 14/08/2014, que a excluiu do SIMPLES NACIONAL.
Em contrarrazões (fls. 144/152), a Fazenda Nacional requer que seja negado
provimento ao recurso do contribuinte.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Jorge Olmiro Lock Freire - Relator
Conheço do recurso nos termos em que processado.
I - FATOS
Conforme consta dos autos, em ação fiscalizatória realizada pela Secretaria da
Fazenda do Estado de Santa Catarina em 12/09/2011 (fls. 7/8), foram encontrados no
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estabelecimento da contribuinte cigarros de origem estrangeira, abaixo discriminados, internados
irregularmente no país, caracterizando crime de contrabando.

Vê-se que a Sra. Zenilde, proprietária do estabelecimento e ora apelante, tomou
ciência pessoal dessa apreensão feita pelo Fisco estadual de Santa Catarina.
Abaixo das mercadorias discriminadas no termo acima transcrito, consta o seguinte:
“As mercadorias acima mantidas em estoque sem documentação fiscal para fins de comercialização
será encaminhada a unidade da Receita Federal p/instauração de processos de acordo com o artigo
453 do RIPI/2002, dispondo o interessado de 24 horas para apresentar os documentos que
comprovem a regularidade da mercadoria, sob pena de perdimento destas, nos termos do art.618,
inciso X do Regulamento Aduaneiro, Dec. 4.543/02”.
Comunicada do fato, a Receita Federal, por intermédio de sua unidade em
Joaçaba/SC, procedeu à lavratura do correspondente AUTO DE INFRAÇÃO E TERMO DE
APREENSÃO E GUARDA FISCAL no 0920300.00579/11, formalizado no Processo Administrativo
no 10925.722926/2011-42 (fls. 3/6), tendo referido procedimento tramitado sem defesa por parte da
interessada, levando à decretação de “revelia”, conforme Termo de 06/01/2012 (fls. 9).
Na sequência, foi elaborada pela Seção Aduaneira da DRF/JOAÇABA/SC, a
devida Representação Fiscal (fls. 13/14) visando promover a exclusão da contribuinte do regime
do SIMPLES NACIONAL pelo cometimento da infração disposta no artigo 29, inciso VII, da
LC no 123/2006, tendo concluído o autor do procedimento:
“Face ao constatado, propomos a EXCLUSÃO DE OFÍCIO do interessado ora
representado, do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES
NACIONAL, com base no art. 29, inciso VII, da Lei Complementar n° 123/06, tendo
em vista o estado de comercialização em que se encontravam as mercadorias objeto de
contrabando ou descaminho”.
Essa representação culminou com o ADE de exclusão, ora contestado.
Esses são, em síntese, os fatos.

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II - DECIDO
CERCEAMENTO DIREITO DE DEFESA
Inconteste que houve ação fiscalizatória da Secretaria da Fazenda do Estado de
Santa Catarina junto ao estabelecimento da recorrente, o qual culminou com a localização e
apreensão de mercadorias (cigarros) objeto de contrabando. Tal fato levou, na sequência, que a
Receita Federal, devidamente cientificada do procedimento, adotasse as medidas que a legislação
impõe nesses casos, ou seja, a lavratura do correspondente AUTO DE INFRAÇÃO E TERMO
DE APREENSÃO E GUARDA FISCAL no 0920300.00579/11, formalizado no Processo
Administrativo no 10925.722926/2011-42 (fls. 3/6), tendo referido procedimento tramitado sem
defesa por parte da interessada e finalizado com a decretação de “revelia”, conforme Termo de
06/01/2012 (fls. 9).
E, gize-se, que no Termo de Apreensão do Fisco de SC, como suso transcrito, foi
dada ciência pessoal à ora recorrente para que em 24 horas apresentasse à RFB documentação
que comprovasse sua regular importação sob pena de pena de ter declarado o perdimento de sua
mercadoria (art. 618, X, do RA/20021) por configurar dano ao Erário.
Na esteira do referido auto de infração, a mesma DRF/JOAÇABA/SC promoveu a
exclusão da recorrente do SIMPLES NACIONAL em razão de comercialização de produtos
objeto de contrabando, procedimento que implica na proibição de permanência da contribuinte
no regime simplificado. A respeito, há expressa norma legislativa em plena vigência (art. 29,
VII, da LC no 123/2006), descabendo contra ela indispor-se. Veja-se seu teor:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
Ora, sendo incontestável que a mercadoria aprendida era de procedência
estrangeira, e tendo a recorrente sido intimada pessoalmente pelo Fisco/SC a fazer prova, em 24
horas, frente à RFB de sua documentação, não identifico que eventual vício no auto de infração e
termo de apreensão e guarda, tenha causado qualquer prejuízo à defesa da recorrente. A revelia
foi decretada porque em 24 horas a recorrente não se pronunciou em relação ao Termo do Fisco
de SC.
Ademais, quando da impugnação ao ADE, teve a recorrente outra oportunidade de
fazer prova de sua regular importação, mas, novamente, não o fez.
Com efeito, a meu sentir, resta evidente que não houve cerceio ao direito de
defesa da recorrente.
SENTENÇA PENAL
Em síntese, o fato incontroverso é que a fiscalização localizou e apreendeu, no
estabelecimento da contribuinte, mercadorias objeto de contrabando (cigarros) e que tinham
finalidade comercial, situação que afronta o disposto no artigo 29, VII, da LC no 123/2006,

1 Art. 618. Aplica-se a pena de perdimento da mercadoria nas seguintes hipóteses, por configurarem dano ao Erário
(Decreto-lei no 37, de 1966, art. 105, e Decreto-lei no 1.455, de 1976, art. 23 e § 1o, com a redação dada pela Lei no
10.637, de 2002, art. 59 ): (Redação dada pelo Decreto no 4.765, de 24.6.2003)
...
X - estrangeira, exposta à venda, depositada ou em circulação comercial no País, se não for feita prova de sua
importação regular;
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impondo a exclusão da pessoa jurídica do regime simplificado do SIMPLES NACIONAL, como
ocorreu.
No tocante à ação judicial e a presunção de inocência, é necessário distinguir a
decisão criminal em 1a instância judicial e sua repercussão na esfera administrativa.
Sem embargo, pelos termos da decisão judicial (fls. 36-38), a contribuinte obteve
provimento favorável rejeitando a denúncia penal oferecida pelo Ministério Público Federal com
fulcro no princípio da insignificância, mas apenas para fins da persecução criminal, e não
tributária, como é o caso aqui tratado na esfera administrativa.
Nesse sentido, o Juiz Federal bem acentuou em sua decisão:
Nesse contexto, registro que já está firmemente assentado na jurisprudência brasileira,
inclusive no âmbito tio Supremo Tribunal Federal, que em se tratando de delitos contra
a ordem tributária a persecução penal não mais se justifica, diante da subsidiariedade do
direito penal, quando nem mesmo subsista o interesse da Fazenda Pública em cobrar
judicialmente os valores sonegados pela conduta, em tese, delituosa.
(...)
Ressalto, ainda, conforme já apontado acima, que o princípio da insignificância tem
como vetores a mínima ofensividade da conduta do agente, a baixa periculosidade
social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a
inexpressividade da lesão jurídica provocada, fatores estes que se mostram presentes na
hipótese em análise.
Concluindo, pelas razões acima verifica-se claramente que tais postulados
adotados pela Justiça levaram em consideração única e exclusivamente a persecução penal, não
se estendendo à instância administrativa. Tal só ocorreria se a decisão criminal declarasse que o
fato imponível não ocorreu, o que não é o caso.
Dessarte, é de ser mantida a r. decisão.

DISPOSITIVO
Ante o exposto, conheço e nego provimento ao recurso do contribuinte.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Jorge Olmiro Lock Freire

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