Tribunal: CARF
Processo: 15521.000367/2008-87
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS SOARES LEITE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-08
Data de publicação: 2022-12-06

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2004
PRAZO DECADENCIAL. SÚMULA VINCULANTE DO STF. APLICAÇÃO DO CTN.
Prescreve a Súmula Vinculante n° 8, do STF, que são inconstitucionais os artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, motivo pelo qual o prazo de decadência a ser aplicado às contribuições previdenciárias e às destinadas aos terceiros deve estar de conformidade com o disposto no CTN. Com o entendimento do Parecer PGFN/CAT n° 1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas à Seguridade Social utiliza-se o seguinte critério: (i) a inexistência de pagamento justifica a utilização da regra geral do art. 173 do CTN, e, (ii) O pagamento antecipado da contribuição, ainda que parcial, suscita a aplicação da regra prevista no §4° do art. 150 do CTN.
DIREITO ADQUIRIDO. IMUNIDADE/ISENÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS.
Mesmo as entidades que estavam resguardadas, por força do direito adquirido, da exigência de requerer à Administração Tributária o reconhecimento da imunidade/isenção das contribuições sociais, para manter essa condição deveriam comprovar o atendimento aos requisitos legais para fruição do benefício, previstos na legislação de regência.
IMUNIDADE. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. ART. 195, § 7o, DA CF/88. ART. 55 DA LEI 8.212/91. CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. ABRANGÊNCIA. LEI N.o 11.457/07.
As contribuições destinadas a terceiros enquadram-se como contribuições sociais gerais (art. 240 da CF), não estando abrangidas pela imunidade prevista no art. 195, § 7o, da Constituição Federal. Cabe observar que a Lei n.o 11.457/07 criou hipóteses de isenção no tocante às contribuições sociais previstas em lei a outras entidades ou fundos para aqueles sujeitos passivos que ostentem a imunidade insculpida no art. 195, § 7o, da Carta Magna e disciplinada no art. 55 da Lei n.o 8.212/91.
ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. A realização de diligência não se presta para a produção de provas que toca à parte produzir.
RELAÇÃO DE CORRESPONSÁVEIS. FINALIDADE MERAMENTE INFORMATIVA. SÚMULA CARF No 88.
A Relação de Co-Responsáveis - CORESP", o "Relatório de Representantes Legais - RepLeg" e a "Relação de Vínculos -VÍNCULOS", anexos a auto de infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente informativa.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF n° 28).
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91, com a redação da Lei 11.941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8.212/91.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15521.000367/2008-87
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-010.413 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
08 de novembro de 2022
Recorrente
ASSOCIAÇÃO HOSPITALAR DE CAMBUCI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2004
PRAZO
DECADENCIAL.
SÚMULA
VINCULANTE
DO
STF.
APLICAÇÃO DO CTN.
Prescreve a Súmula Vinculante n° 8, do STF, que são inconstitucionais os
artigos 45 e 46, da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência, motivo
pelo qual o prazo de decadência a ser aplicado às contribuições previdenciárias
e às destinadas aos terceiros deve estar de conformidade com o disposto no
CTN. Com o entendimento do Parecer PGFN/CAT n° 1.617/2008, aprovado
pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, na contagem do prazo
decadencial para constituição do crédito das contribuições devidas à
Seguridade Social utiliza-se o seguinte critério: (i) a inexistência de pagamento
justifica a utilização da regra geral do art. 173 do CTN, e, (ii) O pagamento
antecipado da contribuição, ainda que parcial, suscita a aplicação da regra
prevista no §4° do art. 150 do CTN.
DIREITO ADQUIRIDO. IMUNIDADE/ISENÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES
SOCIAIS.
Mesmo as entidades que estavam resguardadas, por força do direito adquirido,
da exigência de requerer à Administração Tributária o reconhecimento da
imunidade/isenção das contribuições sociais, para manter essa condição
deveriam comprovar o atendimento aos requisitos legais para fruição do
benefício, previstos na legislação de regência.
IMUNIDADE. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL.
ART. 195, § 7o, DA CF⁄88. ART. 55 DA LEI 8.212⁄91. CONTRIBUIÇÕES
DEVIDAS A TERCEIROS. ABRANGÊNCIA. LEI N.o 11.457/07.
As contribuições destinadas a terceiros enquadram-se como contribuições
sociais gerais (art. 240 da CF), não estando abrangidas pela imunidade prevista
no art. 195, § 7o, da Constituição Federal. Cabe observar que a Lei n.o
11.457⁄07 criou hipóteses de isenção no tocante às contribuições sociais
previstas em lei a outras entidades ou fundos para aqueles sujeitos passivos que
ostentem a imunidade insculpida no art. 195, § 7o, da Carta Magna e
disciplinada no art. 55 da Lei n.o 8.212⁄91.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15521.000367/2008-87
Fl. 426
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE
FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO.
Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. A realização de
diligência não se presta para a produção de provas que toca à parte produzir.
RELAÇÃO DE CORRESPONSÁVEIS. FINALIDADE MERAMENTE
INFORMATIVA. SÚMULA CARF No 88.
A Relação de Co-Responsáveis - CORESP", o "Relatório de Representantes
Legais - RepLeg" e a "Relação de Vínculos -VÍNCULOS", anexos a auto de
infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa jurídica, não
atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam
discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo
finalidade meramente informativa.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE
DE DISCUSSÃO NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
FISCAL.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a
Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula
CARF n° 28).
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. APLICAÇÃO DE
PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a
retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei 8212/91,
com a redação da Lei 11.941/09, no tocante aos lançamentos de ofício relativos
a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A da Lei no 8.212/91.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a
prejudicial de decadência. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso
voluntário para aplicar a retroação da multa da Lei 8.212/91, art. 35, na redação dada pela Lei
11.941/2009. Vencido o conselheiro Rayd Santana Ferreira que dava provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Jose Luis Hentsch
Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Gustavo Faber de Azevedo, Rayd Santana Ferreira,
Renato Adolfo Tonelli Junior, Thiago Buschinelli Sorrentino (suplente convocado), Wilderson
Botto (suplente convocado) e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Fl. 427
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

Relatório
A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já
elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta, para, ao final,
complementá-lo (e-fls. 328 e ss).
Pois bem. Trata-se de crédito lançado pela fiscalização (DEBCAD n° 37.155.304-
0) relativo às contribuições destinadas à outras entidades e fundos, denominadas Terceiros
(Salário Educação, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE), relativas ao período de 01/2003 a
12/2004, não recolhidas em época própria.
Nos termos do "Relatório Fiscal do Auto de Infração", de fls. 80/96, os seguintes
fatos relevantes podem ser destacados:
A empresa se enquadrava como entidade filantrópica, informando em GFIP o
código FPAS 639, para se beneficiar da isenção das contribuições devidas, sem, no entanto,
preencher os requisitos legais exigidos para tal.
A empresa possui o título de Utilidade Pública Federal e Municipal, para os
períodos de 2003 a 2004 e o CEAS relativo ao período de 28/02/2002 a 27/02/2005, sendo que
não apresentou o pedido de isenção junto ao INSS, tampouco houve qualquer comprovação de
que teria direito adquirido a usufruir do referido benefício, conforme informações datadas de
29/07/2008, 30/09/2008 e 22/10/2008 e Representação Fiscal (anexo VIII), oriunda do Serviço
de Orientação e Análise Tributária.
Possui débitos constituídos de contribuições previdenciárias na ordem de R$
1.566.132,01 e declarados em GFIP, no valor de R$ 1.206,48, todos plenamente exigíveis, o que
impediria a concessão ou manutenção da isenção, além de terem sido constatadas outras
circunstâncias que, ao seu ver, também impediriam a concessão do benefício (consoante itens 18
a 30).
Conclui, por fim, a fiscalização, que o débito foi apurado diretamente, sem a
necessidade de se adotar o procedimento previsto no parágrafo 8° do art. 206 do Decreto
3.048/99, dado que o sujeito passivo nunca teve direito à isenção das contribuições
previdenciárias.
No levantamento "FP-FOLHA DE PAGAMENTO" foram apurados os fatos
geradores resultantes da diferença entre as bases de cálculo constantes nas folhas de pagamentos
(anexo V) e aquelas declaradas em GFIP (anexo IV), sendo certo que estas eram sempre
inferiores àquelas.
No levantamento FP foram consideradas as rubricas: salário, insalubridade,
periculosidade, adicional noturno, horas extras, horas extras noturnas, gratificação, triênio, DIG
laudo RX e sobre aviso. Quanto às rubricas DIG laudo RX e sobre aviso, a empresa afirmou se
tratarem, respectivamente, de gratificação por digitação de laudo de RX e por estar o segurado à
disposição do empregador em período previamente estabelecido, motivo pelo qual foram
consideradas como sujeitas à incidência da contribuição devida.
No levantamento "ARB-ARBITRAMENTO CTB X FPGTO" foram apurados os
fatos geradores resultantes do arbitramento das bases de cálculo, em razão das inconsistências
existentes entre os valores lançados na conta contábil "SALÁRIOS" (anexo X) e os constantes
nas folhas de pagamentos (relativos ao salário-de-contribuição), sendo os da contabilidade
sempre superiores aos das folhas.
Fl. 428
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

Ao prestar esclarecimentos acerca das inconsistências acima, quando devidamente
intimada para tal, uma vez que deveria ter contabilizado os fatos geradores em títulos próprios de
sua contabilidade, a empresa se pronunciou, por escrito, aduzindo que: "as diferenças apontadas
se referem a diferenças de salários, férias e outras remunerações, consideradas salários de
contribuição".
No levantamento "515-FPAS 515" foi apurado o débito decorrente das
informações de base de cálculo da GFIP (anexo IV), declaradas no documento intitulado "BASE
DE CÁLCULO POR CATEGORIA", não recolhido pela empresa em razão do uso indevido do
código de FPAS 639, que somente se aplica às entidades filantrópicas isentas.
O Município de Cambuci insurgiu-se nos autos em 28/01/09, contestando a sua
suposta inclusão no polo passivo da relação jurídico-tributária. A peça impugnatória foi
rejeitada, pelo seu não-conhecimento, através do Acórdão n° 12-24.015, de 29/04/2009 (fls.
135/139), uma vez que o aludido órgão não figura como sujeito passivo do presente crédito
tributário, ao contrário do que entendera, faltando-lhe, pois, legitimidade para contestar o
lançamento.
Ressalte-se, contudo, que, quando da impugnação do Município de Cambuci
(28/01/2009), a Associação Hospitalar de Cambuci já havia apresentado tempestivamente a sua
defesa em 21/01/2009, sendo que esta, por um equívoco, foi encaminhada indevidamente para
outra unidade, e quando chegou a DRJ, já havia sido prolatado o citado acórdão, conforme
informação de fls. 316.
Nesse sentido, os autos foram encaminhados para julgamento da defesa
apresentada pela Associação Hospitalar de Cambuci que, inconformada com a exigência do
crédito, contestou o lançamento, alegando, em síntese, as seguintes questões:
1. Que em razão de não ter havido dolo, fraude ou simulação por parte da
impugnante, aplica-se o disposto no art. 150, § 4°, do CTN, de modo que os
valores do período 01/2003 a 11/2003 já haviam sido alcançados pela
decadência quando da notificação do lançamento em 22/12/2008;
2. Que a autoridade fiscal atribuiu co-responsabilidade pelo crédito tributário
aos representantes legais da empresa, conforme consta no relatório REPLEG,
porém não deve prosperar tal imputação, na medida em que inexistiu dolo,
fraude ou simulação, que justificasse a aplicação do art. 13 da Lei 8.620/93 e
do art. 135, III, do CTN;
3. Que, da mesma forma, não houve dolo, fraude ou simulação, mas tão-
somente a aplicação razoável do art. 195, § 7°, da CF/88, motivo pelo qual
não se pode falar na ocorrência do crime previsto no art. 337-A do Código
Penal, devendo ser arquivada a Representação Fiscal para Fins Penal ora
emitida;
4. Que a entidade é pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, e que
promove ações na área de saúde de forma absolutamente filantrópica
(gratuita), complementando as ações estatais;
5. Que é registrada no CNAS, conforme Processo n° 00000.065918/1966-00,
desde 20/12/1966, com recadastramento, por meio da Resolução CNAS
n°214, de 04/12/2007 (DOU de 18/12/2007), conforme doc. 4;
6. Que é reconhecidamente como de Utilidade Pública Federal (doc. 5) e
Municipal (doc. 6);
Fl. 429
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

7. Que, na medida em que é registrada no CNAS há mais de 40 anos como
Entidade de Assistência Social, resta evidente, então, que ostenta a condição
de associação filantrópica sem fins lucrativos, pois tal condição é pressuposto
para a concessão do registro de Entidade Beneficente de Assistência Social,
nos termos do art. 18, IV, da Lei 8.742/93;
8. Que, confirmando o caráter de associação sem fins lucrativos, a entidade,
conforme dispõem os dispositivos de seu estatuto, atende a todos os
requisitos previstos nos incisos do art. 14 do CTN;
9. Que em face de todas essas circunstâncias, inegavelmente, a entidade faz jus
à imunidade tributária de que trata o art. 195, § 7°, da CF/88, motivo pelo
qual informou em suas GFIP o código FPAS 639, não se tratando, portanto,
de omissão dolosa de contribuições devidas, mas de divergência entre a
interpretação/aplicação levada a efeito pela impugnante e pela autoridade
fiscal, acerca da aludida norma constitucional, do art. 14 do CTN e do art. 55
da Lei 8.212/91;
10. Que partindo da premissa equivocada de que a empresa atuou dolosamente
no intuito de omitir as contribuições devidas, ao se "auto-enquadrar",
"indevidamente", como entidade "isenta", a autoridade fiscal tomou as
seguintes providências: i) deixou de aplicar o art. 150, § 4°, vindo a aplicar o
art. 173, I, do CTN; ii) atribuiu coresponsabilidade aos representantes legais
da empresa, aplicando o art. 13 da Lei 8.620/93, c/c art. 135, III, do CTN; iii)
tipificou a conduta dos representantes legais no preceito do art. 337-A do
Código Penal;
11. Que as características institucionais da entidade, quais sejam, ser filantrópica
e beneficente de assistência social, sem fins lucrativos e ser registrada no
CNAS, lhe conferem o direito ao gozo da imunidade tributária a que se refere
o art. 195, § 7°, da CF/88, não lhe sujeitando à incidência das contribuições
sociais ora exigidas;
12. Que os requisitos constitucionais para o gozo da imunidade em tela, que não
podem ser ampliados pela legislação infraconstitucional, são dois, a saber: i)
ser pessoa jurídica sem fins lucrativos e que desempenha atividades
beneficentes de assistência social; e ii) atender aos requisitos de lei, i.e., as
regras infraconstitucionais, estabelecidas em lei complementar, que
regulamentem as limitações ao poder de tributar (art. 146, II, CF/88); sendo
certo que a entidade atende a ambos;
13. Que não pode ser imposto à impugnante, como condição para fruir da
imunidade, o requerimento de que trata o parágrafo 10 do art. 55 da Lei
8.212/91, haja vista se tratar de requisito veiculado por lei ordinária e não por
lei complementar, como exige a Constituição Federal;
14. Que tem direito adquirido à isenção independentemente de ato declaratório,
uma vez que é reconhecida pelo CNAS como entidade filantrópica desde
1966; portanto já se encontrava em gozo do beneficio antes da entrada em
vigor da Lei 8.212/91;
15. Que, ademais, o reconhecimento por parte do INSS do direito à isenção não
tem efeito constitutivo, mas, tão-somente, declaratório de um direito pré-
existente, isto é, anteriormente adquirido ao próprio ato administrativo, de
modo que a ausência de requerimento não pode acarretar a negativa do
exercício de um direito constitucional;
Fl. 430
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

16. Que é falsa a afirmação de que a impugnante não cumpriu a exigência do
parágrafo 1° do art. 55 da Lei 8.212/91, pois a Autarquia Federal foi
comunicada acerca do cumprimento dos requisitos materiais para o gozo da
imunidade, conforme doc. 8, datado de 22/01/03;
17. Que a própria SRFB há muito tempo vem admitindo a sua qualidade de
imune do IRPJ, CSLL, COFINS e PIS, conforme "doc. 9";
18. Que o silêncio do INSS ao recepcionar as GFIP com código FPAS 639 e a
petição de 22/01/03 informando a condição da entidade de imune, representa
verdadeira aceitação tácita do seu direito;
19. Que o único débito que possui junto ao INSS, que foi objeto da Execução
Fiscal n° 1996.013.000040-7, teve o título executivo desconstituído pela 1a
Turma do STJ, que manteve as decisões anteriores reconhecendo a
imunidade da entidade, conforme docs. 10, 11 e 12. Por esta razão não há
qualquer débito impeditivo do exercício do direito à isenção, nos termos do
parágrafo 6° do art. 55 da Lei 8.212/91;
20. Por fim, requer produção de prova pericial e diligência, nos termos do art. 16,
IV e 18, do Decreto 70.235/72, no sentido de esclarecer-se as seguintes
questões: seja avaliada a escrita contábil a fim de que se comprove o
atendimento dos requisitos do art. 14 do CTN, isto é, se distribuiu lucro no
período; se aplicou todos os recursos no país e em suas atividades
institucionais; se remunerou algum diretor durante o período; qual o
percentual de atendimento do SUS que possui; por fim, se a contabilidade
pode ser considerada idônea em comprovar o atendimento dos requisitos do
art. 14 do CTN.
Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal
do Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 326 e ss, cujo dispositivo considerou a
impugnação improcedente, com a manutenção do crédito tributário exigido. Ademais,
assentou o entendimento, segundo o qual, cabe à autoridade administrativa competente, no
momento da extinção do crédito tributário de obrigação principal, observar o cumprimento do
preceito insculpido no art. 106, inciso II, alínea "c", do CTN, mediante limitação do quantum
máximo do somatório das multas mencionadas nos subitens do item 33 ao percentual de 75% da
importância não recolhida no prazo regulamentar, e, simultaneamente, não declarada e/ou
informada de forma incorreta, inexata ou omissa, nos termos do já citado art 35-A da Lei n°
8.212/91 (introduzido pela Lei n° 11.941/09), c/c art. 44, inciso 1, da Lei n° 9.430/96 (na redação
da Lei n° 11.488/07), de forma a assegurar a aplicação da penalidade pecuniária mais benéfica ao
sujeito passivo.
É ver a ementa do julgado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2004
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. AUTORIDADE ADMINISTRATIVA.
INCOMPETÊNCIA. ENTIDADE FILANTRÓPICA. ISENÇÃO. REQUISITOS.
NECESSIDADE DE ATO DECLARATÓRIO PRÉVIO. MULTA MAIS BENÉFICA.
RETROATIVIDADE.
O foro administrativo é inapropriado para as discussões relativas à inconstitucionalidade
ou ilegalidade de leis ou atos normativos, sendo defeso à autoridade administrativa
afastar a aplicação de normas que gozem de plena eficácia.
Fl. 431
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

As entidades beneficentes de assistência social que não possuem direito adquirido,
somente poderão exercer o seu direito à isenção das contribuições sociais, caso este
tenha sido previamente reconhecido por ato declaratório.
Em matéria tributária a Lei nova que prevê multa mais benéfica ao infrator deverá
retroagir para alcançar fatos pretéritos.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada e procurando
demonstrar a improcedência do lançamento, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 346 e ss),
transcrevendo, ipsis litteris, a quase totalidade de sua impugnação, apenas inserindo comentários
pontuais acerca da decisão recorrida.
Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e
julgamento do Recurso Voluntário.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator
1. Juízo de Admissibilidade.
O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade
previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento.
2. Prejudicial de Mérito - Decadência.
Conforme narrado, a exigência em epígrafe diz respeito às contribuições devidas à
Seguridade Social, parcela relativa a Terceiros, sendo que a apuração dos valores se refere ao
período de 01/01/2003 a 31/12/2004. O recorrente foi cientificado da presente notificação em
22/12/2008 (e-fl. 02), tendo apresentado impugnação tempestivamente.
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, examinando o Relatório
de Documentos Apresentados - RDA, cujas informações foram corroboradas nos sistemas
informatizados da SRFB, constatou que o sujeito passivo, em todo o período em que se poderia
aplicar o prazo decadencial contado a partir do fato gerador (01/2003 a 11/2003) não efetuou de
forma espontânea quaisquer pagamentos antecipados em guias de recolhimento (GPS) de
contribuições devidas a Terceiros — que, inclusive, possui campo próprio da GPS, não se
confundindo com o recolhimento destinado às demais contribuições -, por força do art. 150 do
CTN, o que forçosamente nos impede de adotar, dentro do entendimento ora esposado, o prazo
decadencial previsto no parágrafo 4° do mesmo dispositivo.
Assim, a decisão recorrida não reconheceu a extinção do crédito tributário do
período 01/2003 a 11/2003, em virtude da decadência, uma vez que, aplicando-se o art. 173, I,
do CTN, o direito potestativo de o fisco constituí-lo através do lançamento poderia ter sido
exercitado até o dia 31/12/2008.
O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada e procurando
demonstrar a improcedência do lançamento, interpôs Recurso Voluntário, alegando a decadência
parcial do crédito tributário lançado, até a competência novembro de 2003.
Fl. 432
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

Pois bem. Oportuno esclarecer, inicialmente, que em decorrência do julgamento
dos Recursos Extraordinários n° 556.664, 559.882, 559.943 e 560.626 o Supremo Tribunal
Federal editou a Súmula Vinculante no 8, publicada no D.O.U. de 20/06/2008, nos seguintes
termos:
São inconstitucionais o parágrafo único do art. 5° do Decreto-Lei n° 1.569/77 e os
artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito
tributário.
De acordo com a Lei 11.417/2006, após o Supremo Tribunal Federal editar
enunciado de súmula, esta terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder
Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, a
partir de sua publicação na imprensa oficial. Assim, a nova súmula alcança todos os créditos
pendentes de pagamento e constituídos após o lapso temporal de cinco anos previsto no CTN.
Para além do exposto, o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp
973.733/SC, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos representativos de
controvérsia (art. 543-C, do CPC/73), fixou o entendimento no sentido de que o prazo
decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se: a) Do primeiro dia
do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, quando a lei não
prevê o pagamento antecipado da exação ou quando a lei prevê o pagamento antecipado, mas ele
inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte; b) A partir da
ocorrência do fato gerador, nos casos em que ocorre o pagamento antecipado previsto em lei.
Dessa forma, a regra contida no artigo 150, § 4°, do CTN, é regra especial,
aplicável apenas nos casos em que se trata de lançamento por homologação, com antecipação de
pagamento, de modo que, nos demais casos, estando ausente a antecipação de pagamento ou
mesmo havendo a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, a regra aplicável é a
prevista no artigo 173, I, do CTN.
No caso dos autos, o trabalho fiscal se reporta aos fatos geradores de
Contribuições Previdenciárias, relativo ao período de 01/01/2003 a 31/12/2004, tendo o
contribuinte sido intimado acerca do lançamento, no dia 22/12/2008 (e-fl. 02).
Para aplicar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça ao caso em questão,
que trata da exigência de Contribuições Previdenciárias, é de extrema relevância, a constatação
da existência ou não de antecipação de pagamento, o que influencia, decisivamente, na contagem
do prazo decadencial, seja pelo artigo 150, § 4°, ou pelo artigo 173, I, ambos do CTN.
Cabe pontuar, ainda, que para fins de aplicação da regra decadencial prevista no
art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado
o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na
competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na
base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de
infração (Súmula CARF n° 99).
No caso dos autos, tenho posicionamento coincidente com o adotado pela
decisão recorrida, eis que, analisando o Auto de Infração e seus Anexos, não vislumbro
recolhimento, ainda que parcial, no que se referem às contribuições devidas a Terceiros — que,
inclusive, possuem campo próprio da GPS, não se confundindo com o recolhimento destinado às
demais contribuições.
Assim, entendo que não houve antecipação de pagamento para o período
assinalado, eis que não constato nos autos a documentação comprobatória e nem mesmo os
Fl. 433
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

demonstrativos arrolados pela fiscalização permitem compreender neste sentido, de modo que a
inexistência de pagamento justifica a utilização da regra geral do art. 173 do CTN, não havendo
que se falar em decadência do crédito tributário, ainda que parcial.
Em outras palavras, apesar da juntada de inúmeros documentos nos autos, não
vislumbro como comprovada a antecipação de pagamento, ainda que parcial, para o período
assinalado. Nesse sentido, o prazo decadencial para o Fisco constituir crédito tributário, deve ser
contado com base no art. 173, inciso I, do CTN, eis que não comprovada a existência de
pagamento antecipado.
A propósito, trata-se de matéria controvertida, de modo que o recorrente teve a
oportunidade de tecer maiores esclarecimentos a esse respeito, inclusive juntando a
documentação necessária em seu recurso, mas, em contrapartida, limitou-se a reproduzir o teor
de sua impugnação.
Dessa forma, afasto a alegação acerca da decadência do crédito tributário.
3. Mérito.
Conforme narrado, trata-se de crédito lançado pela fiscalização (DEBCAD n°
37.155.304-0) relativo às contribuições destinadas à outras entidades e fundos, denominadas
Terceiros (Salário Educação, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE), relativas ao período de
01/2003 a 12/2004, não recolhidas em época própria.
Segundo o Relatório Fiscal (volume VII), a empresa está enquadrada
erroneamente como entidade filantrópica, não podendo beneficiar-se da isenção das
contribuições a cargo da empresa, por não preencher os requisitos exigidos no art. 55 da Lei
8.212/91 e no Regulamento da Previdência Social — RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99.
A fiscalização pontuou que a empresa possui o título de Utilidade Pública Federal
e Municipal, para os períodos de 2003 a 2004 e o CEAS relativo ao período de 28/02/2002 a
27/02/2005, sendo que não apresentou o pedido de isenção junto ao INSS, tampouco houve
qualquer comprovação de que teria direito adquirido a usufruir do referido benefício, conforme
informações datadas de 29/07/2008, 30/09/2008 e 22/10/2008 e Representação Fiscal (anexo
VIII), oriunda do Serviço de Orientação e Análise Tributária.
Ademais, foi constatado que a empresa possui débitos constituídos de
contribuições previdenciárias na ordem de R$ 1.566.132,01 e declarados em GFIP, no valor de
R$ 1.206,48, todos plenamente exigíveis, o que impediria a concessão ou manutenção da
isenção.
A fiscalização entendeu, portanto, que o fato de a empresa não ter requerido a
isenção junto ao INSS e possuir débitos que não estão com a exigibilidade suspensa não haveria
o direito da empresa de usufruir da isenção, muito menos de usar o FPAS 639.
Dessa forma, a fiscalização apurou diretamente o débito, sem a necessidade de se
adotar o procedimento previsto no parágrafo 8° do art. 206 do Decreto 3.048/99, dado que o
sujeito passivo nunca teve direito à isenção das contribuições previdenciárias.
Também foram constatadas outras circunstâncias que, no entender da fiscalização,
também impediriam a concessão do benefício, consoante itens 18 a 30 do Relatório Fiscal.
É ver os seguintes excertos do Relatório Fiscal que bem elucidam os fundamentos
utilizados pela fiscalização para afastar o direito à “isenção” das contribuições previdenciárias e
efetuar o presente lançamento do crédito tributário:
Fl. 434
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

[...] DA FILANTROPIA
8. A autuada vinha informando na GFIP — Guia de Recolhimento do FGTS e
Informações à Previdência Social — o código FPAS 639 (anexo V), que é usado pelas
empresas filantrópicas, e possuem, portanto, isenção das contribuições do artigo 22 e 23
da Lei n. 8.212, de 24/07/1991, a saber: a contribuição da empresa e a sobre o
faturamento e o lucro.
9. Para fazer jus à isenção das contribuições previdenciárias a empresa deve atender aos
requisitos constantes do artigo 55 da Lei n. 8.212/1991. São eles:
a. Seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito
Federal ou municipal;
b. Seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de
Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social,
renovado a cada três anos. (Redação dada pela Medida Provisória ng 2.187-13,
de 2001)
c. Promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social
beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e
portadores de deficiência.(Redação dada pela Lei no 9.732, de 11.12.98)
d. não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores,
remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;
e. Aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e
desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao
órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades.
(Redação dada pela Lei no 9.528, de 10.12.97).
9.1. No parágrafo 1o do artigo 55 a lei exige que a empresa requeira ao Instituto
Nacional do Seguro Social-INSS a isenção, para usufruir do benefício.
9.2. No § 6o há a exigência de inexistência de débitos em relação às contribuições
sociais para o deferimento e manutenção da isenção.
9.3. No parágrafo 4o do RPS - Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo
Decreto n. 3.048, de 06/05/1999 afirma que se considera também de assistência social
beneficente a pessoa jurídica de direito privado que, anualmente, ofereça e preste
efetivamente, pelo menos sessenta por cento dos seus serviços ao Sistema Único de
Saúde.
10. Na análise dos requisitos referentes à isenção passamos a relatar o apurado por esta
auditoria.
Do Título de Utilidade Pública Federal
11. A empresa possui o Título de Utilidade Pública Federal para os anos de 2003 e
2004.
Do Título de Utilidade Pública Estadual ou Municipal
12. A empresa possui o Título de Municipal para os anos de 2003 e 2004.
Do Certificado de Entidade de Assistência Social - CEAS
13. A empresa possui o CEAS do período de 28/02/2002 a 27/02/2005.
Do pedido de isenção
14. Não foi apresentado pela empresa pedido de isenção junto ao INSS. Tampouco
houve comprovação de a empresa ter direito adquirido, conforme intimações datadas de
29/07/2008, 30/09/2008 e 22/10/208 e Representação Fiscal (anexo VIII), oriunda do
departamento SAORT — Seção de Orientação e Análise Tributária.
Fl. 435
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

14.1. Direito adquirido aplica-se à entidade que em 12 de setembro de 1977, data da
vigência do Decreto-Lei n2 1.572, de 12 de setembro de 1977, detinha Certificado de
Entidade de Fins Filantrópicos era reconhecida como de Utilidade Pública Federal,
encontrava-se em gozo de isenção e cujos diretores não percebiam remuneração, nos
termos da Lei n2 3.577, de 04 de julho de 1959, teve garantido o direito à isenção até
31/10/1991.
Dos débitos impeditivos
15. A empresa possui débitos constituídos, referentes à contribuição previdenciária, no
valor de R$ 1.566.132,01, conforme telas CONSULTA AO EXTRATO DO
DEVEDOR (anexo VIII), do sistema de informática da Secretaria da Receita Federal do
Brasil, denominado PLENUS (anexo VIII), cujas cópias estão anexas.
15.1. Todos os débitos não estão com a exigibilidade suspensa, ou seja, são impeditivos
para a concessão ou manutenção da isenção.
15.2. Além destes a empresa possui débito declarado em GFIP e não recolhido
integralmente no valor de R$ 1.206,48, estes também impeditivos para usufruir da
condição de entidade isenta, conforme tela do sistema PLENUS denominada
CVALDIV – CONSULTA VALORES DE DIVERGENCIA (anexo VIII), anexa.
16. Portanto, o fato da empresa não ter requerido a isenção junto ao INSS e possuir
débitos que não estão com a exigibilidade suspensa não dá o direito a empresa de
usufruir da isenção, muito menos de usar o FPAS 639. Ou seja, a empresa NÃO TEM,
NEM NUNCA TEVE, O DIREITO À ISENÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS. O que permite a esta auditoria apurar e levantar os débitos
encontrados imediatamente, sem o procedimento citado no § 82 do artigo 206 do RPS.
17. Além deste fato verificamos outros que impossibilitam a concessão de isenção, a
saber:
DA CONTABILIDADE
Lançamentos dos Livros Diário e Razão por totais mensais
18. Os Livros Diários e Razões (anexos IX e X) estavam lançados por totais mensais o
que é proibido pelo Decreto-Lei n2 486, de 1969, art. 52, § 32 e pelo §12 do artigo 259
do RIR - Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n. 3.000, de
26/03/1999.
18.1. Foram confeccionados apenas os livros auxiliares do Caixa e Contas- Correntes,
porém sem registro, como determina Lei n2 3.470, de 1958, art. 71, e Decreto-Lei no
486, de 1969, art. 52, § 2o.
Da falta de apresentação de documentos contábeis
19. Com o objetivo de sanar a irregularidade quanto a totalização mensal das contas,
esta auditoria intimou a empresa, por meio das intimações datadas de 30/09/2008,
22/10/2008 e 13/11/2008, foram solicitados os documentos que embasaram os
lançamentos contábeis.
20. A empresa apresentou cópia de dois livros, intitulados 2003 e 2004 (anexo XVII),
onde estavam registrados por conta supostas datas de pagamento, beneficiários e valores
pagos, e tipo de documentos emitido.
21. Porém, documento contábil, base para os registros, NENHUM foi apresentado.
Falta de transcrição do Balanço e Balancetes no Livro Diário
12. Os balanços e balancetes não estavam transcritos no Livro Diário (anexo IX) como
determinado pelo § 12 do artigo 230 do RIR — Regulamento do Imposto de Renda.
Valores do Ativo Permanente sem suporte tático
23. Os valores informados no Ativo Permanente não tinham suporte fático, uma vez que
a empresa em declaração (anexo XVI) datada de 02/10/2008 assim respondeu:
Fl. 436
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

"... que revendo os arquivos e pelas informações administrativas, dos exercícios
de 2003 e 2004, não há relação de bens do Ativo Permanente, cujo
levantamento, arrolamento e tombamento está sendo providenciado."
Prática contábil é pelo regime de caixa
24. Segundo as Notas Explicativas (anexo XIII) apresentadas a prática contábil utilizada
é pelo regime de caixa. Descumpre desta forma a Resolução CFC n. 750/93, que
determina como um dos princípios contábeis o da competência.
21.1. No § 1o do artigo 1o da referida Resolução, assim se expressa:
§ 1° A observância dos Princípios fundamentais de Contabilidade é obrigatória
no exercício da profissão e constitui condição de legitimidade das Normas
Brasileiras de Contabilidade (NBC)
24.2. O artigo 32, inciso VI, define como um dos princípios contábeis o da competência.
Não informação da isenção usufruída
25. Não informação da isenção usufruída com CSLL, COFINS E CPMF nas Notas
Explicativas (anexo XIII).
Falta de contabilização da Provisão para Riscos
26. As empresas em geral devem evidenciar e reconhecer contabilmente as perdas
potenciais estimadas (provisões do ativo) ou que indicam o valor estimado das
exigibilidades futuras, que devem ser reconhecidas desde então (passivo). Esse
entendimento decorre dos princípios da competência e conservadorismo (prudência).
26.1. Mesmo as perdas de valor de elementos do ativo, ainda que potenciais, devem ser
atribuídas
aos
resultados
dos
exercícios
sociais
em
que
configurarem,
independentemente da realização financeira do elemento patrimonial do ativo ao qual se
encontrarem relacionadas.
26.2. A Resolução n. 877/2000, do Conselho Federal de Contabilidade, aprovou a NBC
T 10 — Dos aspectos contábeis específicos em entidades diversas — item NBC T 10.19
— Entidades sem finalidade de lucros, que assim dispões no seu item 10.19.2.2:
As entidades sem finalidade de lucros devem constituir provisão em montante
suficiente para cobrir as perdas esperadas, com base em estimativas de seus
prováveis valores de realização, e baixar os valores prescritos, incobráveis e
anistiados.
26.3. Constam das Notas Explicativas referente aos exercícios de 2003 e 2004:
"A entidade não mantém a Provisão para Devedores Duvidosos em decorrência
de suas finalidades filantrópicas e assistenciais."
26.4.. Portanto, o procedimento da entidade contraria o item 10.19.2.2 da NBC T 10,
aprovada pela Resolução CFC n. 877/2000 do Conselho Federal de Contabilidade,
deixando de informar-se pelos princípios da competência e prudência.
DO DESCUMPRIMENTO DO ESTATUTO E DO REGIMENTO INTERNO
Da contratação de funcionários em desconformidade com o estatuto e regimento
interno
27. Segundo o artigo 26 do Regimento Interno (anexo XV) as contratações de
empregados deveriam ser feitas com base em concurso público, e sua admissão, de
acordo com o artigo 14 do Estatuto, deveria ser feita pelo Conselho Administrativo após
parecer dos diretores médicos e administrativos.
27.1. Questionada sobre o assunto, por meio da intimação (anexo XVI) datada de
21/08/2008 a empresa manifestou-se em declarações distintas datadas de 16/09/2008 e
02/10/2008 desta forma:
Fl. 437
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

"...revendo os arquivos e pelas informações administrativas não houve concurso
para admissão de funcionários contratados nos exercícios de 2003 e 2004,
conforme artigo 26 do Regimento Interno."
"...não temos conhecimento de que nos anos de 2003 e 2004 a contratação de
pessoal para o quadro de funcionários se submetesse a aprovação do Conselho
Fiscal desta Entidade."
27.2. Considerando que a empresa é a maior empregadora privada do município, e
recebendo ela verbas municipais, a falta de concurso público e do parecer do Conselho
Administrativo, teve o condão de transformar a empresa num "cabide" de empregos
privado, sem qualquer questionamento sobre a possibilidade financeira do hospital
suportar tal encargo.
27.3. A ingerência política por parte dos prefeitos da cidade de Cambuci no hospital
pode ser confirmada pelas atas de assembléia.
27.4. Na ata da Assembléia Ordinária datada de 09/12/2003 (anexo I), o Presidente, Sr.
Jorge Correa assim se manifesta:
"... não permanece no cargo, pois o Hospital é totalmente dependente da
Prefeitura Municipal."
27.5 Em outro trecho continua:
"... está se afastando por questão de coerência, por não apoiar o Sr. Pedro
Mendes nas próximas eleições municipais."
27.6. Em outra assembléia (anexo I), ocorrida em 04/11/2004, assim está assim
transcrito no livro a manifestação do presidente escolhido, Sr. Wander Peres Defanti:
"agradeceu a presença de todos e a confiabilidade nele depositada pelo futuro
prefeito de Cambuci, Dr. Willian Cardozo Portes, e pelo futuro Secretário de
Saúde, Dr. Jomar Cardoso Portes, em colocar seu nome para compor o novo
Conselho..."
27.6. A ingerência política da prefeitura junto ao hospital chegou ao ponto da primeira
dama da cidade, Sra. Roseli Graciano Mendes, ser presidente do hospital no período de
16/03/2004 a 10/09/2004.
Da não prestação de contas
28. Segundo o artigo 15 do Estatuto (anexo XIV), compete ao Presidente do Conselho
Administrativo apresentar o relatório das ocorrências do ano anterior, organizado pelos
diretores médicos e administrativo, na primeira reunião da Assembléia Geral Ordinária
(anexo I), para devida aprovação, devendo no mesmo constar, além dos assuntos
técnico-hospitalares, os seguintes itens:
a) Resumo dos principais acontecimentos do ano anterior;
b) Relação das organizações que subvencionam o hospital;
c) Relação das organizações que se afastaram do Hospital, e quais os motivos;
d) Histórico do exercício financeiro anterior.
28.1. Só houve cumprimento do artigo 15 do estatuto na assembléia de 09/12/2003, e
mesmo assim parcialmente. A única citação na ata é a respeito da aprovação das contas.
Do descontrole administrativo
29. Citamos outros fatos que demonstram um controle administrativo do hospital:
a) Não há livro ou ponto dos médicos, conforme carta datada de 2/10/2008;
b) Não existem cópias de decisões trabalhistas contra o hospital, conforme carta
datada de 26/10/2008;
Fl. 438
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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c) Não há controle das férias, tendo em. vista a quantidade de funcionários que
tiraram férias, em confronto com o número total de empregados da folha de
pagamento.
Do recebimento por parte dos diretores de remuneração.
30. Tendo em vista as características da contabilidade: lançamento por totais mensais,
sem livros auxiliares, tampouco documentos que embasem o escriturado, esta auditoria
ficou impossibilitada de comprovar se houve pagamento a administradores do hospital.
30.1. Porém, vale registrar o contido em ata de assembléia datada de 14/09/2004:
"O Sr. Jose Alberto de Souza, relatou que assinou a referida carta sem entender
o seu conteúdo e que agora reconhece o erro, pois não existem provas de tais
acusações, sendo inclusive inverdade que o ex Presidente Sr. Jorge Correa,
recebia salário da Associação Hospitalar."
30.1. De acordo com o contido em ata podemos deduzir que houve uma carta, em que
várias pessoas assinaram cujo teor entre outros pontos era que o diretor, Sr. Jorge
Correa, recebia salário. Afirmaram que não existiam- provas. E esta auditoria concorda,
afinal, era tal o caos administrativo e contábil, que fica impossível dizer se houve ou
não recebimento de salário. Pois, não há documento, registro, ou algo parecido que
confirme ou negue tal afirmação.
Percebe-se, portanto, que os fundamentos utilizados pela fiscalização para afastar
o direito à “isenção” das contribuições previdenciárias e efetuar o presente lançamento do crédito
tributário, foram os seguintes:
1. Não comprovação de direito adquirido e ausência de requerimento junto
ao INSS (art. 55, § 1o, da Lei n° 8.212/91);
2. Existência de débitos referentes à contribuição previdenciária (art. 55, §
6o, da Lei n° 8.212/91);
3. Irregularidade nos livros diários e razões que estavam lançados por totais
mensais (Decreto-Lei n° 486/69, art. 5o, § 3o c/c § 1o, do art. 259 do
RIR/99);
4. Livros auxiliares do caixa e contas-correntes sem registro (Lei no
3.470/58, art. 71, e Decreto-Lei n° 486/69, art. 5o, § 2o);
5. Balanços e balancetes não estavam transcritos no Livro Diário (§ 1o,
artigo 230, do RIR/99);
6. Ausência de suporte fático para os valores informados no Ativo
Permanente;
7. A prática contábil adotada é o regime de caixa, em descumprimento à
Resolução CFC n° 750/93, que determina como um dos princípios
contábeis o da competência;
8. Ausência de informação da isenção usufruída com CSLL, COFINS e
CPMF nas Notas Explicativas;
9. Falta de contabilização da provisão para riscos (item 10.19.2.2 da NBC T
10, aprovada pela Resolução n° 877/2000 do CFC);
10. Contratação de funcionários em desconformidade com o estatuto (art. 14)
e regimento interno (art. 26);
11. Ausência de prestação de contas, em desconformidade com o estatuto
(art. 15);
Fl. 439
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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12. Descontrole administrativo, em razão da: (a) não existência de livro ou
ponto dos médicos; (b) não existência de cópias de decisões trabalhistas
contra o hospital; (c) ausência de controle das férias dos funcionários;
13. O caos administrativo e contábil, tornaram impossível a fiscalização dizer
se houve ou não recebimento de salário a administradores do hospital.
Em relação ao mérito, o sujeito passivo mantém sua linha de argumentação que,
em suma, se baseia na sua pretensa condição de entidade beneficente de assistência social, isenta
(ou imune) das obrigações sociais ora exigidas - condição esta, alega, não observada pela
fiscalização -, e que teria sido o pressuposto lógico e necessário desencadeador de todas as
demais imputações que lhe foram feitas, porquanto entendera a autoridade fiscal que a empresa,
por ter se enquadrado como isenta, teria atuado dolosamente no intuito de não prestar o tributo
devido.
Antes de adentrar ao exame de mérito da matéria posta nos autos, cumpre fazer
considerações sobre a legislação de regência.
Pois bem.
Inicialmente, cabe destacar que o crédito encartado no presente Auto de Infração é
relativo às contribuições destinadas à outras entidades e fundos, denominadas Terceiros (Salário
Educação, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE), relativas ao período de 01/2003 a 12/2004, não
recolhidas em época própria. A empresa se enquadrava como entidade filantrópica, informando
em GFIP o código FPAS 639, para se beneficiar da isenção das contribuições devidas, sem, no
entanto, preencher os requisitos legais exigidos para tal.
Tem-se, portanto, que a imunidade prevista no art. 195, §7o, da Constituição foi
destinada às entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas
em lei, apenas no tocante às contribuições para a seguridade social, nesse rol enquadradas as
contribuições previdenciárias a cargo do empregador (quota patronal e RAT, previstas nos
incisos I e II do artigo 22 da Lei 8.212/1991; e COFINS e CSLL, previstas nos incisos I e II do
artigo 23 da referida lei), não abarcando as contribuições destinadas a terceiros.
Cumpre observar, inclusive, a existência de precedente no STF no sentido de que
a imunidade prevista pelo art. 195, § 7o, da Constituição Federal é restrita às contribuições
para a seguridade social e, por isso, não abrange as contribuições destinadas a
terceiros (STF, ARE 744723 AgR/SC, PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. Rosa Weber,
17/03/2017).
Em que pese a imunidade prevista no art. 195, § 7o, da Constituição Federal não
abarcar as contribuições destinadas a terceiros, já que tais contribuições não se constituem,
essencialmente, em contribuições à seguridade social, verdade é que a Lei n.o 11.457/07, que
entrou em vigor em maio de 2007, criou hipóteses de isenção no tocante a essas contribuições
para aqueles sujeitos passivos que ostentarem a imunidade insculpida no art. 195, § 7o, da Carta
Magna e disciplinada no art. 55 da Lei n.o 8.212/91. Aqui, releva destacar que a isenção prevista
no art. 3o, § 5o, da Lei n. 11.457/2007 não se confunde com a imunidade a que se refere o art.
195, § 7o, da CF/1988, pois possuem naturezas distintas. Enquanto a isenção decorre de
enunciados que informarão a norma (de conduta) tributária, a imunidade, por sua vez, integra a
norma constitucional de competência1. Nesse sentido, é de se ver a redação do art. 3o da Lei n.
11.457/2007, in verbis:

1 LEITE, Matheus Soares. Teoria das Imunidades Tributárias. São Paulo. PerSe, 2016. p. 105.
Fl. 440
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

Art. 3o As atribuições de que trata o art. 2 desta Lei se estendem às contribuições
devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação
em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições
desta Lei.
[...]
§5o Durante a vigência da isenção pela atendimento cumulativo aos requisitos
constantes dos incisos I a V do caput do art. 55 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991,
deferida pela Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, pela Secretaria da Receita
Previdenciária ou pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, não são devidas pela
entidade beneficente de assistência social as contribuições sociais previstas em lei a
outras entidades ou fundos.
§6o Equiparam-se a contribuições de terceiros, para fins desta Lei, as destinadas ao
Fundo Aeroviário - FA, à Diretoria de Portos e Costas do Comando da Marinha - DPC e
ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA e a do salário-
educação.
Tem-se, pois, que o art. 3o, §§ 5o e 6o, da Lei n. 11.457/2007, expressamente
previu isenção em relação às contribuições destinadas a terceiros – e ao INCRA, a ela
equiparada, para as entidades que gozam de imunidade quanto às contribuições previdenciárias.
O mesmo dispositivo também fez referência expressa às contribuições para o salário-educação.
Em outras palavras, malgrado não se cuide propriamente da imunidade prevista no
art. 195, § 7o, da Constituição Federal, já que as contribuições a terceiros não se constituem,
essencialmente, em contribuições à seguridade social, pois que a sua classificação específica
dependa da respectiva finalidade, a Lei n° 11.457/07 criou hipótese de isenção no tocante a essas
contribuições, inclusive ao INCRA, a ela equiparada, para os sujeitos passivos que ostentem a
imunidade insculpida no art. 195, §7o, da Constituição Federal e disciplinada no art. 55, da Lei no
8.212/91.
Nesses termos, embora a imunidade não atinja as contribuições devidas a
terceiros, o art. 3, §§ o5 e 6o, da Lei n 11.457/07 assegura o direito das entidades que atendem os
requisitos previstos para a imunidade à isenção quanto às contribuições devidas a terceiros,
inclusive de forma retroativa, fazendo referência à vigência da isenção pelo atendimento dos
requisitos cumulativos constantes dos incisos I a V do caput do art. 55, da Lei no 8.212/91.
Verifica-se, portanto, que há, em favor das entidades beneficentes de assistência
social, previsão legal de isenção de contribuições sociais, enquadrando-se nesse rol o salário-
educação e as contribuições para o SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE e INCRA, desde
que atendam, cumulativamente, aos requisitos estabelecidos nos incisos I a V do art. 55 da Lei
no 8.212, de 1991.
Dessa forma, o reconhecimento da imunidade prevista no art. 195, § 7o, da
Constituição Federal, implica no reconhecimento do direito à isenção para as outras
contribuições sociais, incluindo-se, assim, as contribuições sociais para o Salário Educação,
SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE e INCRA.
Nesse sentido, cabe ressaltar que a discussão acerca do direito ou não da
defendente à imunidade tributária de que trata o art. 195 da Constituição Federal é reflexa para o
deslinde da controvérsia afeta ao caso dos autos, posto que diz respeito às contribuições devidas
a outras entidades e fundos (Salário Educação, INCRA, SENAC, SESC e SEBRAE).

Fl. 441
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

Isso porque, a análise da isenção, em relação à contribuição social para o Salário
Educação e as contribuições sociais para o SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE e
INCRA, fazem referência à observância aos requisitos estabelecidos nos incisos I a V do art. 55
da Lei no 8.212, de 1991 e que, inclusive, foram analisados pelo Supremo Tribunal Federal
(STF).
Nesse sentido, uma vez que os requisitos para o gozo da imunidade estão
relacionados com os requisitos estipulados nas isenções da contribuição social para o Salário
Educação e das contribuições sociais para o SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE e
INCRA, o reconhecimento do preenchimento dos requisitos da imunidade tem o condão de
levar, necessariamente, ao reconhecimento do preenchimento dos requisitos da isenção. Da
mesma forma, a ausência do preenchimento dos requisitos para a imunidade tributária prevista
no § 7o, do art. 195, da Constituição Federal, tem o condão de afastar a isenção.
Conforme explicado, isso ocorre pelo fato de o legislador, ao atender o comando
previsto no § 7o, do art. 195, da Constituição Federal, com o objetivo de estipular os requisitos
para a imunidade tributária, utilizou o art. 55 da Lei no 8.212, de 1991, sendo que tais requisitos
também foram utilizados pelo legislador ordinário para estipular as isenções da contribuição
social para o Salário Educação e das contribuições sociais para o SESI, SENAI, SESC,
SENAC, SEBRAE e INCRA, posto que mencionam, expressamente, os incisos I a V do art. 55
da Lei no 8.212, de 1991.
Esclarecido o ponto acima, cabe pontuar que o Supremo Tribunal Federal (STF)
já se posicionou, conclusivamente, sobre a inexistência de direito adquirido a determinado
tratamento tributário (ver, nesse sentido, os RMS 27.369 ED, Pleno, Rela. Mina. Cármen Lúcia,
DJe de 28/11/14; RMS 27.382 ED, 1a Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/11/13; RMS
27.977, 1a Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 26/5/11; AI 830.147, 2a Turma, Rel.
Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/4/11; e RMS 26.932, 2a Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe
de 5/2/10).
Dessa forma, não é possível falar em direito adquirido a regime jurídico-fiscal, de
modo que a imunidade da contribuição previdenciária assegurada às entidades de assistência
social, prevista no art. 195, § 7°, da Constituição Federal, ou a isenção prevista em legislação
infraconstitucional, possui sua manutenção condicionada ao atendimento das condições impostas
pela legislação.
Em outras palavras, as entidades beneficentes de assistência social, não são,
portanto, imunes ou isentas ao pagamento da contribuição para a seguridade social se não
atenderem aos requisitos previstos na legislação vigente.
Não há, pois, direito adquirido relativo a determinado tratamento tributário, de
modo que é necessário o reconhecimento da observância dos requisitos legais impostos pela
legislação aplicável na data do fato gerador, o que não afasta a obrigação de a entidade se
adequar às novas condições impostas para a fruição da benesse.
Mesmo as entidades que estavam resguardadas, por força do direito adquirido, da
exigência de requerer à Administração Tributária o reconhecimento da isenção das contribuições
sociais, para manter essa condição deveriam comprovar o atendimento aos requisitos legais para
fruição do benefício, previstos na legislação de regência.
Dessa forma, cabe analisar as isenções da contribuição social para o Salário
Educação e das contribuições sociais para o SESI, SENAI, SESC, SENAC, SEBRAE e
Fl. 442
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

INCRA, e que mencionam, expressamente, o atendimento cumulativo dos incisos I a V do art.
55 da Lei no 8.212, de 1991.
Pois bem. No caso dos autos, cabe registrar que o lançamento foi motivado, em
suma, em razão da ausência de formalização de requerimento junto ao INSS (art. 55, § 1o, da Lei
n° 8.212/91), bem como da existência de débitos referentes à contribuição previdenciária (art. 55,
§ 6o, da Lei n° 8.212/91) e a constatação de diversas irregularidades contábeis e administrativas
que, inclusive, dentre outras consequências, impediram a fiscalização de verificar se houve ou
não o recebimento de salário a administradores do hospital (art. 55, IV, da Lei n° 8.212/91).
Em que pese este Relator entender que a ausência de requerimento para fins de
reconhecimento da “isenção” não é condição suficiente para ensejar a desconsideração da
natureza “isenta” da entidade quando não demonstrado, por parte da fiscalização, o
descumprimento de quaisquer dos requisitos exigidos no art. 55, da Lei n. 8.212/91, sobretudo
quando a entidade possui certificação válida para o período, tratando-se de ato meramente
declaratório, no caso dos autos, ao contrário do que sustentado pelo sujeito passivo, a ausência
de requerimento junto ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), não foi a única motivação
fiscal para o não reconhecimento da “isenção” da entidade, com o consequente lançamento do
crédito tributário que ora se discute.
Isso porque, conforme visto, a fiscalização também lastreou o lançamento com
base na existência de débitos referentes à contribuição previdenciária (art. 55, § 6o, da Lei n°
8.212/91) na constatação de diversas irregularidades contábeis e administrativas que, inclusive,
dentre outras consequências, impediram que a fiscalização verificasse se houve ou não o
recebimento de salário a administradores do hospital (art. 55, IV, da Lei n° 8.212/91).
Sobre a existência de débitos referentes à contribuição previdenciária (art. 55, §
6o, da Lei n° 8.212/91), a decisão recorrida assentou, expressamente, que a entidade demandante
logrou êxito em desconstituir o título executivo (CDA), por meio de embargos à execução fiscal,
não subsistindo, portanto, a referida motivação.
Contudo, a respeito da desordem na contabilidade da empresa, exaustivamente
demonstrada pela fiscalização no Relatório Fiscal, capaz de impossibilitar a verificação do
cumprimento do disposto no art. 55, IV, da Lei n° 8.212/91, que não fora declarado
inconstitucional, o recorrente pouco esclareceu, apenas confiando na produção de prova pericial
ou diligência, para a constatação de sua regularidade, ônus que, a meu ver, lhe competia.
Isso porque, compete ao sujeito passivo o ônus de prova, no caso do
preenchimento dos requisitos para o gozo da benesse fiscal. Nesse sentido, não cabe ao Fisco,
neste caso, obter provas do preenchimento dos requisitos para o gozo da benesse fiscal, mas, sim,
ao recorrente apresentar os documentos comprobatórios solicitados pela fiscalização.
A propósito, como bem decidido pela decisão recorrida, a conversão do
julgamento em diligência ou produção de prova pericial técnica não serve para suprir ônus da
prova que pertence ao próprio contribuinte, dispensando-o de comprovar suas alegações.
Dessa forma, em que pese este Relator entender que a ausência de requerimento
para fins de reconhecimento da “isenção” não é condição suficiente para ensejar a
desconsideração da natureza “isenta” da entidade (art. 55, § 1o, da Lei n° 8.212/91) e a existência
de débitos referentes à contribuição previdenciária (art. 55, § 6o, da Lei n° 8.212/91) ter sido
afastada pela decisão recorrida, em razão do êxito do sujeito passivo em sede de embargos à
execução fiscal, o recorrente não obteve êxito em sua empreitada de comprovar a regularidade
Fl. 443
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

em sua contabilidade, motivo pelo qual, persiste a infração ao disposto no art. 55, IV, da Lei n°
8.212/91, que não fora declarado inconstitucional.
Dessa forma, entendo que o sujeito passivo não comprovou ter cumprido o
requisito previsto no inciso IV, do artigo 55, da Lei n° 8.212/91, e que serviu de substrato para
o presente lançamento, motivo pelo qual entendo que não é possível afirmar que a entidade
preencheu todos os requisitos para o gozo da benesse fiscal, previstos em dispositivos cuja
constitucionalidade fora reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF).
Para além do exposto, cumpre destacar que, no caso em questão, não foi atribuída
responsabilidade legal a qualquer sócio da pessoa jurídica autuada. A relação de sócios
constantes nos relatórios "Relação de Representante Legais — REPLEG" e "Relação de
Vínculos — VÍNCULOS", não atribui responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas e nem
comporta discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade
meramente informativa. A questão, inclusive, já foi objeto de Súmula neste Conselho:
Súmula CARF no 88
A Relação de Co-Responsáveis - CORESP", o "Relatório de Representantes Legais -
RepLeg" e a "Relação de Vínculos -VÍNCULOS", anexos a auto de infração
previdenciário
lavrado
unicamente
contra
pessoa
jurídica,
não
atribuem
responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas nem comportam discussão no
âmbito do contencioso administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente
informativa. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de
08/06/2018).
Dessa forma, trata-se de matéria substancialmente alheia ao presente lançamento,
não tendo sido instaurado qualquer litígio a ser dirimido por este Conselho.
Em relação à Representação Fiscal para Fins Penais, cabe pontuar que, sempre
que constatar a ocorrência, em tese, de crime ou contravenção penal, o auditor fiscal deve
formalizá-la, inexistindo competência para apreciação de matéria penal no âmbito do
contencioso administrativo tributário.
A propósito, já está sumulado o entendimento segundo o qual este Conselho não é
competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes ao Processo Administrativo de
Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF n° 28).
De toda sorte, a representação fiscal para fins penais permanecerá sobrestada no
âmbito da administração tributária até decisão definitiva na esfera administrativa, quando, então,
poderá ser encaminhada ao órgão do Ministério Público, para efetuar seu juízo acerca dos fatos,
bem como, consequentemente, sobre a conveniência ou não da instauração da persecução penal.
E, ainda, registro que não vislumbro qualquer nulidade do lançamento, eis que o
fiscal autuante demonstrou de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento,
oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como houve a estrita
observância dos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação
de regência, especialmente arts. 142 do CTN e 10 do Decreto n° 70.235/72. A propósito,
constato que a motivação fiscal está clara, sobretudo considerando o que está disposto no
Relatório Fiscal, não havendo que se falar em cerceamento do direito de defesa.
Enfrentada as questões acima, apenas faço um pequeno reparo na decisão de piso,
determinando, por força do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, a retroatividade
benigna do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o
percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Fl. 444
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

A esse respeito, relevante destacar que a própria Procuradoria da Fazenda
Nacional, passou a acolher a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, acolhendo
o entendimento da inaplicabilidade do art. 35-A da Lei no 8.212/91, o qual prevê a multa de 75%
para os casos de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias relativas a fatos geradores
ocorridos antes da vigência da Lei no 11.941/09.
Nesse sentido, após a consolidação da jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a
redação dada pela Lei no 11.941/09, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%,
inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
incluiu essa matéria na lista e elaborou a nota retro referida, cujos principais trechos destaco pela
pertinência com a presente lide.
Vejamos o que consta na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que fez
incluir na “Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer – a que se refere o art.2o, V, VII e §§ 3o a
8o, da Portaria PGFN No 502/2016 - o item o item 1.26,”c”:
1.2.6. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no 8.212/1991,
com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos lançamentos de ofício
relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME
*Data da inclusão: 12/06/2018
5. A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se
trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do
lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a regra
do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
Fl. 445
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da atual
redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de 2009),
porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em redução da
multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
8. Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça -
STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público
no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
...
9. Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de
mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação
benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de
penalidade.
10. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei
no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei no 8.212, de
1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei no
11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449, de 2008).
Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35 da Lei
8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20%
para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em
matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
11. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. Assim,
o art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incidiria apenas sobre os lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009,
sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“ O lançamento reporta-se à data
da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada”).
Recentemente, a Procuradoria da Fazenda Nacional editou ainda o PARECER
SEI No 11315/2020/ME, no qual ratifica a aplicação do entendimento acima mesmo diante das
considerações em contrário apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a
este ponto, fazemos os seguintes destaques:
1. Trata-se da Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do e-mail s/n, de
13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região –
PRFN 3a Região, os quais contestam a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
que analisou proposta de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de
recorrer, nos termos da Portaria PGFN no 502, de 12 de maio de 2016[1].
...
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
Fl. 446
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a
tese de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável
discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento
independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência
pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito
tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou
declaração inexata por parte do contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria
a regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a
NFLD e a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art.
35-A da Lei no 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando
mais benéfico ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à
multa de ofício. Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria
afastada a incidência da atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de
acordo com a Lei no 11.941, de 2009), porquanto aplicável apenas à multa
moratória, não havendo que se falar em redução da multa de ofício imposta pelo
Fisco para o patamar de 20% do débito. (grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Embora inexista decisão do Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso
repetitivo, o que implicaria força normativa formal nos termos do Regimento Interno deste
Conselho (art. 62, § 1o, II, "b"), a jurisprudência reiterada e orientadora da 1a Seção daquele
Tribunal tem força normativa material, tanto que culminou com a edição da Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME (vide art. 62, § 1o, II, "c", do Regimento), impondo-se a sua
observância até como forma de preservar o sobreprincípio da segurança jurídica e o consequente
princípio da proteção da confiança.
Ante o exposto, no presente caso, faz-se necessário determinar a retroatividade
benigna do art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09, que fixa o percentual
máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Conclusão
Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para rejeitar a
prejudicial de decadência e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de
determinar, por força do art. 106, II, “c”, do Código Tributário Nacional, a retroatividade
benigna do art. 35 da Lei n° 8.212/91, com a redação dada pela Lei n° 11.941/09, que fixa o
percentual máximo de multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício,
se mais benéfico ao sujeito passivo.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite

Fl. 447
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 2401-010.413 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15521.000367/2008-87

Fl. 448
DF CARF MF
Original