Tribunal: CARF
Processo: 19515.720364/2014-41
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
Data de julgamento: 2022-09-14
Data de publicação: 2022-11-16

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA.
Deixa de se conhecer do recurso especial, quando os contextos fáticos são dessemelhantes, sendo insuficientes para devolver a matéria ao exame da CSRF.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.720364/2014-41
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-006.295 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
14 de setembro de 2022
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
FAST SHOP S.A.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2009
RECURSO
ESPECIAL.
CONHECIMENTO.
DIVERGÊNCIA
NÃO
CARACTERIZADA.
Deixa de se conhecer do recurso especial, quando os contextos fáticos são
dessemelhantes, sendo insuficientes para devolver a matéria ao exame da
CSRF.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer
do Recurso Especial. Votaram pelas conclusões os conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De
Carli Germano e Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira – Presidente.

(documento assinado digitalmente)
Alexandre Evaristo Pinto - Relator

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Guilherme
Adolfo dos Santos Mendes, Alexandre Evaristo Pinto, Gustavo Guimaraes da Fonseca e Carlos
Henrique de Oliveira (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Luiz Tadeu Matosinho Machado.

Relatório
Trata-se de Recurso Especial de divergência interposto tempestivamente pela
Fazenda Nacional à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), com fulcro no art. 64, inciso
II (Anexo II), do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RI/CARF)
aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015, em face do Acórdão no 1401-002.396,
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.720364/2014-41
Fl. 1166
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-006.295 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720364/2014-41

proferido pela Primeira Turma Ordinária desta Câmara, na sessão de julgamento de 12 de abril
de 2018. Transcreve-se a ementa do acórdão recorrido:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
IRPJ
Ano-calendário: 2009
“NULIDADE
DE
LANÇAMENTO.
VÍCIO
MATERIAL.
VÍCIO
FORMAL. ASPECTOS QUE ULTRAPASSAM O ÂMBITO DO VÍCIO
FORMAL.
Vício formal é aquele verificado de plano no próprio instrumento de
formalização do crédito, e que não está relacionado à realidade
representada (declarada) por meio do ato administrativo de lançamento.
Espécie de vício que não diz respeito aos elementos constitutivos da
obrigação tributária, ou seja, ao fato gerador, à base de cálculo, ao
sujeito passivo, etc. O procedimento para sanear o erro incorrido na
atividade de lançamento implicou na identificação da própria matéria
tributável, assim entendida a descrição dos fatos e a base de cálculo, que
não constavam do primeiro lançamento. A ausência desses elementos
configura vício grave, não só porque dizem respeito à própria essência
da relação jurídico-tributária, mas também porque inviabilizam o direito
de defesa e do contraditório. Não cabe falar em convalidação do ato de
lançamento se está havendo inovação na parte substancial desse ato.
Além disso, o Decreto n° 70.235/72, em seus artigos 59 e 60, deixa
bastante claro que não cabe saneamento de vício (para fins de
convalidação do ato) nos casos de nulidade por preterição do direito de
defesa. Não há como reconhecer a ocorrência de vício formal. A regra
do art. 173, II, do CTN não é aplicável à situação sob exame para fins de
alongar o prazo decadencial em favor do Fisco”.
Neste Recurso Especial, a recorrente suscita divergência quanto à natureza do
vício na motivação, se formal ou material.
O r. despacho de admissibilidade deu seguimento ao Recurso Especial nos
seguintes termos:
Destaca-se, de início, que o Recurso Especial tem por escopo uniformizar
o entendimento da legislação tributária entre as câmaras e turmas que
compõem o CARF, não se prestando como instância recursal no reexame
de material probatório. Deve, pois, o alegado dissenso jurisprudencial se
dar em relação a questões de direito, tratando, todos, da mesma situação
fática (Acórdão CSRF no 9101-002.102, de 2015), ou semelhante
(Acórdão CSRF no 9101-002.103, de 2015), e da mesma legislação
aplicável (Acórdão CSRF no 9101-01.629, de 2013).
Assim, a divergência jurisprudencial não se estabelece em matéria de
prova (Acórdão CSRF no 9101-001.766, de 2013), e sim na interpretação
das normas (Acórdão CSRF no 9101-002.328, de 2016), visto que, na
apreciação da prova, o julgador tem o direito de formar livremente a sua
convicção, conforme dispõe o art. 29 do Decreto no 70.235, de 1972.
Acrescente-se, também, que, se os acórdãos confrontados examinaram
Fl. 1167
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-006.295 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720364/2014-41

normas jurídicas distintas, ainda que os fatos sejam semelhantes, não há
falar-se em divergência de julgados, uma vez que a discrepância a ser
configurada diz respeito à interpretação da mesma norma jurídica
(Acórdão CSRF no 9101-002.412, de 2016).
Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos
condutores dos acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito em
comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, como a
seguir demonstrado (destaques do original transcrito):
“Vício de motivação: vício formal x vício material”
Decisão recorrida:
“NULIDADE
DE
LANÇAMENTO.
VÍCIO
MATERIAL.
VÍCIO
FORMAL. ASPECTOS QUE ULTRAPASSAM O ÂMBITO DO VÍCIO
FORMAL.
Vício formal é aquele verificado de plano no próprio instrumento de
formalização do crédito, e que não está relacionado à realidade
representada (declarada) por meio do ato administrativo de lançamento.
Espécie de vício que não diz respeito aos elementos constitutivos da
obrigação tributária, ou seja, ao fato gerador, à base de cálculo, ao
sujeito passivo, etc. O procedimento para sanear o erro incorrido na
atividade de lançamento implicou na identificação da própria matéria
tributável, assim entendida a descrição dos fatos e a base de cálculo, que
não constavam do primeiro lançamento. A ausência desses elementos
configura vício grave, não só porque dizem respeito à própria essência
da relação jurídico-tributária, mas também porque inviabilizam o direito
de defesa e do contraditório. Não cabe falar em convalidação do ato de
lançamento se está havendo inovação na parte substancial desse ato.
Além disso, o Decreto no 70.235/72, em seus artigos 59 e 60, deixa
bastante claro que não cabe saneamento de vício (para fins de
convalidação do ato) nos casos de nulidade por preterição do direito de
defesa. Não há como reconhecer a ocorrência de vício formal. A regra
do art. 173, II, do CTN não é aplicável à situação sob exame para fins de
alongar o prazo decadencial em favor do Fisco”.
[...].
A motivação deficiente no lançamento fiscal gera a anulação do ato,
visto que a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo
administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, dispôs, em
seu art. 2o, que a Administração Pública obedecerá, dentre outros, ao
princípio da motivação.
Bem assim, a ampla defesa, prejudicada pela ofensa da motivação,
assegurada constitucionalmente aos contribuintes, deve ser observada
no processo administrativo fiscal.
[...].
Nesse aspecto, tendo em vista a nítida inconsistência entre os valores
constantes no Relatório Fiscal e as planilhas de débito acostados ao auto
de infração, sem justo motivo que fundamente essa divergência, resta-se
Fl. 1168
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-006.295 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720364/2014-41

cerceado o direito de defesa da autuada, restando clarividente a afronta
ao Princípio da Motivação que rege o Processo Administrativo.
[...]..
Assim, o vício de motivação em razão dos valores lançados, se dá em
razão de que não poderia utilizar Dacon (pis e cofins) para aferir
receitas, pois ela embarca todas as receitas sem que fizesse o confronto
com as demais receitas (venda de seguro e garantia estendida,
bonificação que lançava como outras receitas.)
Acórdão paradigma no 2302-01.806, de 2012:
VÍCIO FORMAL. NATUREZA DA INVALIDADE DO LANÇAMENTO
FISCAL.
O lançamento é forma, sendo o ato de aplicação material da norma de
incidência. Apesar de ser forma, exteriorização, reflete o conteúdo da
norma de incidência tributária, o fato gerador. A falha na exteriorização
do lançamento é um vício formal, por seu turno, o erro quanto ao
conteúdo irá traduzir um vício material. Não se pode confundir falta de
motivo com a falta de motivação. A falta de motivo do ato administrativo
vinculado causa a sua nulidade. Motivação é a exposição de motivos, ou
seja, é a demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato
realmente existiram. A motivação diz respeito às formalidades do ato. O
motivo, por seu turno, antecede a prática do ato, correspondendo aos
fatos, às circunstâncias, que levam a Administração a praticar o ato. São
os pressupostos de fato e de direito da prática do ato.
Logo, se há falha na motivação, o vício é formal, se houver falha no
pressuposto de fato ou de direito, o vício é material.
Com relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial,
pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária
e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu que a motivação deficiente no
lançamento fiscal gera a anulação do ato [vício material], o acórdão
paradigma apontado (Acórdão no 2302-01.806, de 2012) decidiu, de
modo diametralmente oposto, que se há falha na motivação, o vício é
formal.
Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela
caracterização da divergência de interpretação suscitada.
No mérito sustenta que um suposto equívoco na formalização do lançamento não
pode ser considerado como vício a macular todo o lançamento, devendo ser aplicado o princípio
de conservação dos atos. Não há que se confundir falta de motivo com falta de
fundamentação/motivação. A primeira representa a exposição dos motivos, ou seja, a
demonstração, por escrito, de que os pressupostos de fato que justificam o ato realmente
existiram. Já a motivação diz respeito às formalidades que ensejam a formação do ato.
Tratando-se de vício relacionado à motivação, este que se revela como requisito
atinente à forma do ato administrativo fiscal, revela-se correto dizer que referido vício poder ser
perfeitamente convalidável.
Fl. 1169
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-006.295 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720364/2014-41

A convalidação é providência que também se harmoniza com o conteúdo dos arts.
59 e 60 do Decreto no 70.235/72, dispositivos estes que, privilegiando a instrumentalidade das
formas, só determinam a declaração de nulidade em sede do processo administrativo fiscal nos
casos de: a) vício de incompetência; b) preterição do direito de defesa.
Intimado, a contribuinte apresenta contrarrazões que sustenta preliminarmente a
inadequação do paradigma apresentado. Na decisão recorrida, constatou-se a nulidade do
lançamento por conta dos seguintes equívocos: (i) ausência de fundamento que justifique a
divergência dos valores base para autuação do IRPJ e da CSLL, (ii) equívoco da fiscalização em
apurar a suposta omissão de receita por meio de confronto entre os montantes indicados na
DACON e aqueles registrados contabilmente como receita de vendas e serviços, e (iii) incorreta
apuração do fato gerador, que implicou na tributação omissão de receita inexistente. Acresce que
este último fundamento da decisão recorrida consiste, seguindo a própria decisão apresentada
paradigma, vício insanável, uma vez que diz respeito à configuração ou não do fato gerador:
No mérito, aduz que se trata de nulidade por vício material, já que o defeito atinge
o lançamento em sua própria essência, diferentemente do vício formal, que atinge – como o
próprio nome pressupõe – apenas a forma do ato.
Como bem observado na decisão recorrida, a suposta omissão de receita foi
apurada, a partir da receita declarada na DACON da Recorrida, enquanto essa obrigação
acessória de caráter fiscal, e não contábil, não serve como indicativo da receita tributável pelo
IRPJ e pela CSLL.
É o relatório.

Voto
Conselheiro ALEXANDRE EVARISTO PINTO, Relator.

Recurso especial do Contribuinte - Admissibilidade
Tempestivo o Recurso Especial.
Assim dispõe o RICARF no art. 67 de seu Anexo II acerca do Recurso Especial
de divergência:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial
interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação
divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma
especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação
tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria
MF no 39, de 2016)
§ 2o Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e
Câmaras dos Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das
Turmas e Câmaras instituídas a partir do presente Regimento Interno.
Fl. 1170
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-006.295 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720364/2014-41

§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que
adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de
Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido
aprovada posteriormente à data da interposição do recurso.
§ 4o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na
apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1a
(primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei no
9.784 de 29 de janeiro de 1999.
§ 5o O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá
seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração,
com precisa indicação, nas peças processuais.
§ 6o Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a
divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por
matéria.
§ 7o Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão
considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os
demais.
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada
analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados
que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido.
§ 9o O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos
acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em
que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de
publicação de até 2 (duas) ementas.
§ 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for
extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou
do Diário Oficial da União.
§ 11. As ementas referidas no § 9o poderão, alternativamente, ser
reproduzidas, na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se
ainda a reprodução parcial da ementa desde que o trecho omitido não
altere a interpretação ou o alcance do trecho reproduzido. (Redação dada
pela Portaria MF no 329, de 2017)
§ 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas
extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da
análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada
pela Portaria MF no 329, de 2017)
I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art.
103-A da Constituição Federal;
II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior
Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts.
543-B e 543- C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da
Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela
Portaria MF no 152, de 2016)
III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e
Fl. 1171
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-006.295 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720364/2014-41

IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare
inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo.
(Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017)
§ 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no
caput do art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de
divergência não serão considerados para fins de verificação de sua
admissibilidade.
§ 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra
decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício.
§ 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição
do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao
recorrente. (Incluído pela Portaria MF no 39, de 2016)
[...]
Como já restou assentado pelo Pleno da CSRF1, “a divergência jurisprudencial
deve ser comprovada, cabendo a quem recorre demonstrar as circunstâncias que identifiquem
ou assemelham os casos confrontados, com indicação da similitude fática e jurídica entre eles”.
E de acordo com as palavras do Ministro Dias Toffolli2, “a similitude fática entre
os acórdãos paradigma e paragonado é essencial, posto que, inocorrente, estar-se-ia a
pretender a uniformização de situações fático-jurídicas distintas, finalidade à qual, obviamente,
não se presta esta modalidade recursal”.
Trazendo essas considerações para a prática, forçoso concluir que a divergência
jurisprudencial não se estabelece em matéria de prova, e sim em face da aplicação do Direito,
mais precisamente quando os Julgadores possam, a partir do cotejo das decisões (recorrido x
paradigma(s)), criar a convicção de que a interpretação dada pelo Colegiado que julgou o
paradigma de fato reformaria o acórdão recorrido.
No caso, não há similitude fática apta a ensejar o Recurso Especial. Verifica-se
que a divergência é meramente de nomenclatura, não havendo evidências de que no caso
concreto, aplicando-se os fundamentos do acórdão paradigma chegar-se-ia a resultado divergente
daquele alcançado pelo acórdão recorrido.
Com efeito, em sua fundamentação, o acordão paradigma indica:
Não se pode confundir falta de motivo com a falta de motivação. A falta
de motivo do ato administrativo vinculado causa a sua nulidade.
Motivação é a exposição de motivos, ou seja, é a demonstração, por
escrito, de que os pressupostos de fato realmente existiram. A motivação
diz respeito às formalidades do ato. O motivo, por seu turno, antecede
a prática do ato, correspondendo aos fatos, às circunstâncias, que
levam a Administração a praticar o ato. São os pressupostos de fato e
de direito da prática do ato. Na lição de Maria Sylvia di Pietro,
pressuposto de direito é o dispositivo legal em que se baseia o ato;
pressuposto de fato, corresponde ao conjunto de circunstâncias, de
acontecimentos, de situações que levam a Administração a praticar o ato.

1 CSRF. Pleno. Acórdão n. 9900-00.149. Sessão de 08/12/2009.
2 EMB. DIV. NOS BEM. DECL. NO AG. REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 915.341/DF. Sessão de
04/05/2018.
Fl. 1172
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-006.295 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720364/2014-41

A ausência de motivo ou a indicação de motivo falso invalidam o ato
administrativo.
No lançamento fiscal, o motivo é a ocorrência do fato gerador, esse
inexistindo torna improcedente o lançamento, não havendo como ser
sanado, pois sem fato gerador não há obrigação tributária. Agora, a
motivação é a expressão dos motivos, é a tradução para o papel da
realidade encontrada pela fiscalização. A falha na motivação pode ser
corrigida, desde que o motivo tenha existido.
(...)
Logo, se há falha na motivação, o vício é formal, se houver falha no
pressuposto de fato ou de direito, o vício é material.
No caso, o acórdão recorrido indica exatamente a existência de falha no
pressuposto de fato:
Conforme se verifica do Termo de Verificação Fiscal TVF, a d.
autoridade fiscal apurou a suposta omissão de receita por meio de
confronto entre os montantes indicados a esse título na DACON e
aqueles lançados como receita de vendas e serviços, constantes no
registro contábil da empresa.
Não obstante, o levantamento efetuado pela fiscalização não se presta à
averiguação da correção ou não da receita tributada pelo IRPJ e pela
CSLL no período.
Deveras, a receita declarada na DACON diz respeito a toda receita
sujeita à tributação da Contribuição ao PIS e da COFINS. Essa obrigação
acessória de caráter fiscal, e não contábil, contudo, não serve como
indicativo da receita tributável pelo IRPJ e pela CSLL.
Ademais, uma vez sendo informada na DACON toda a receita sujeita às
contribuições, inclusive aquelas que não decorrem da venda de bens e
serviços, ou seja, inclusive ao que se entende como “outras receitas”,
resta claro que, para fins de corretamente confrontar a informação dessa
obrigação acessória com os documentos contábeis e, ainda, com a receita
declarada na DIPJ, não poderia a d. Fiscalização se limitar a extrair dos
últimos apenas os valores referentes a venda de bens e serviços, como o
fez.
O erro do lançamento, no caso, é crasso e evidente – eis que jamais seria
possível conciliar o valor de receita declarado para apuração da
Contribuição ao PIS e da COFINS, que incidem, a teor das Leis no
10.637/2002 e no 10.833/2003, sobre o “total das receitas”, com a receita
exclusiva das vendas de bens e serviços.
Tivesse a d. autoridade fiscal feito sua análise considerando sempre ou o
valor indicado como receita de bens e serviços, ou todos os valores de
receita informados – receita de bens, serviços, outras receitas etc.,
certamente não teria chegado a errônea conclusão de que teria havido
omissão de receitas.
Fl. 1173
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-006.295 - CSRF/1a Turma
Processo no 19515.720364/2014-41

Nesse contexto, vê-se que o confronto efetuado pela Fiscalização entre o
total de receitas declarados na DACON e os registros contábeis de receita
apenas de vendas de bens e serviços não sustenta para alegação de uma
suposta omissão de receitas, tornando nulo o lançamento por vício
material, eis que despido da devida fundamentação da infração e,
consequentemente, da ocorrência do fato gerador.
O que se verifica, portanto, como bem indica a Interessada, é que a divergência
identificada é somente aparente.
Por tal motivo, entendo não estarem preenchidos os pressupostos de
admissibilidade, não conheço do Recurso Especial.
Diante do exposto, voto por NÃO CONHECER do Recurso Especial.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
ALEXANDRE EVARISTO PINTO - Relator

Fl. 1174
DF CARF MF
Original