Tribunal: CARF
Processo: 16327.720163/2018-05
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCELO MILTON DA SILVA RISSO
Data de julgamento: 2022-08-24
Data de publicação: 2022-10-20

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2013 a 30/08/2014
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA ENTRE OS JULGADOS. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO.
A ausência de similitude fático-jurídica entre os julgados recorrido e paradigma conduz ao não conhecimento do recurso uma vez que não comprovada a divergência jurisprudencial

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16327.720163/2018-05
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-010.362 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
24 de agosto de 2022
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
BANCO PINE S/A

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2013 a 30/08/2014
RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-JURÍDICA
ENTRE OS JULGADOS. DIVERGÊNCIA NÃO DEMONSTRADA.
IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO.
A ausência de similitude fático-jurídica entre os julgados recorrido e
paradigma conduz ao não conhecimento do recurso uma vez que não
comprovada a divergência jurisprudencial

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial, vencida a Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que conheceu.

(assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira - Presidente

(assinado digitalmente)
Marcelo Milton da Silva Risso – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Mauricio Nogueira Righetti, Joao Victor Ribeiro Aldinucci,
Eduardo Newman de Mattera Gomes, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa
Bacchieri, Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Relatório
01 – Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional (e-fls.
1.274/1.286) em face do V. Acórdão de no 2402-007.618 (e-fls. 1.261/1.272) da Colenda 2a
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16327.720163/2018-05
Fl. 1331
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-010.362 - CSRF/2a Turma
Processo no 16327.720163/2018-05

Turma Ordinária da 4a Câmara dessa Seção, que julgou em sessão de 08 de outubro de 2019 o
recurso voluntário e de ofício que de acordo com o relatório da decisão recorrida, verbis:
“Conforme descrito pelo Recorrente em sua peça recursal, a autoridade lançadora
pretendeu cobrar contribuição previdenciária sobre valores pagos no contexto do
Programa de Participação nos Lucros e Resultados (“PLR”) aos seus diretores
(“Diretores”).
Afirma que, apesar de restar incontroverso que os Diretores são contratados como
empregados,
caracterizando-se,
para
fins
previdenciários,
como
segurados-
empregados, a fiscalização adotou o entendimento de que (i) a Lei no 10.101, de 19 de
dezembro de 2000 (“Lei no 10.101/00”) não é aplicável aos pagamentos realizados a
administradores e (ii) os Diretores beneficiários do PLR são administradores da
Recorrente.
Concluiu, assim, a autoridade administrativa fiscal que os pagamentos realizados aos
Diretores integrariam a base de cálculo da contribuição previdenciária, isto é, que não
seria aplicável ao caso o artigo 28, parágrafo 9o, alínea “j”, da Lei no 8.212/91.”

02 – A ementa do Acórdão recorrido está assim transcrito e registrada, verbis:
“ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/02/2013 a 30/08/2014
NORMAS PROCESSUAIS. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
NULIDADE
SUPERADA
PELO
MÉRITO
FAVORÁVEL
AO
CONTRIBUINTE.
De acordo o artigo 59, parágrafo 3o, do Decreto no 70.235/72, “quando puder
decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração
de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir
o ato ou suprir-lhe a falta”.
PLR
PAGA
A
DIRETORES
EMPREGADOS.
POSSÍVEL
NÃO
INCIDÊNCIA. REGÊNCIA DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E
RESULTADOS PELA LEI No. 10.101/2000.
A Participação nos Lucros e Resultados - PLR paga a diretores empregados,
devidamente eleitos pelos procedimentos previstos no Estatuto Social do
contribuinte que, cumulativamente, mantenham a condição de empregado, é
passível de não incidência das contribuições previdenciárias, estando a PLR
neste caso regida pela Lei no. 10.101/2000. Inteligência do artigo 12, inciso I,
alínea "a" da Lei no. 8.212/91.”

03 – De acordo com o despacho de admissibilidade de e-fls. 1.290/1300: Os autos
foram encaminhados à União (PGFN) em 18/11/2019 (despacho de encaminhamento à e-fl.
1273). De acordo com o disposto no art. 7o, §§ 3o e 5o, da Portaria MF no 527, de 2010, a
intimação presumida da Fazenda Nacional ocorre 30 dias após a data do referido
encaminhamento. Em 30/12/2019 (e-fl. 1287), tempestivamente (Ricarf, art. 68, caput), foi
interposto o recurso especial das e-fls. 1274 a 1286.
Fl. 1332
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-010.362 - CSRF/2a Turma
Processo no 16327.720163/2018-05

04 – A Fazenda Nacional suscita a seguinte matéria para rediscussão na qual foi
admitida através do paradigma Ac. 9202-008.244: PLR - Pagamento a diretores contratados
como empregados, sendo em síntese essas as razões recursais:
a) Inicialmente, cabe esclarecer que a autuação se deu sobre remunerações
creditadas a diretores estatutários, eleitos pela Assembleia, e não em relação a
empregados, submetidos ao regime celetista;
b) Nessa linha, mostra-se imprescindível definir a natureza jurídica da relação
que esses indivíduos (diretores estatutários) possuem com a sociedade
anônima;
c) A doutrina trabalhista sustenta o entendimento de que os diretores não
podem ser considerados empregados, pois estão investidos de mandato, como
pessoas físicas representantes da pessoa jurídica, e não podem ser, de forma
simultânea, empregados e empregadores;
d) Dizem mais, que os diretores não são apenas mandatários, mas sim órgãos
da própria sociedade, indispensáveis à gestão e à existência da empresa, sendo
inaceitável que eles sejam considerados empregados;
e) A par da discussão em torno da caracterização dos diretores como
mandatários ou como órgãos da sociedade, é fato que as situações de gestão do
negócio e de subordinação jurídica são contraditórias e excludentes,
conduzindo ao raciocínio de que não há relação de emprego para tais
diretores. Portanto, com base nessa vertente, os diretores não podem ser
considerados empregados, pois o vínculo é de natureza estatutária e não
submetido às normas trabalhistas;
f) Importante relembrar que os diretores de sociedade anônima, em tese, não
estão subordinados a qualquer chefe ou empregador imediato, mas apenas
vinculados ao Conselho de Administração ou à Assembleia Geral. Como já
dito, eles são considerados órgãos da administração da sociedade e não seus
empregados, não estando sob o poder diretivo do empregador;
g) Firmada a premissa de que os diretores possuem vínculo de natureza
societária, devendo reger-se pelas determinações da Lei no 6.404/76 e do
Estatuto da Empresa, é absurda a pretensão do contribuinte de enquadrar a
participação estatutária paga aos diretores executivos como participação nos
lucros e resultados da empresa, nos termos previstos no art. 7o, inciso XI, da
CF e Lei n.o 10.101/2000.

05 – Por sua vez o contribuinte apresentou em 05/06/2020 (e-fls. 1.310/1.326)
contrarrazões ao recurso, e em síntese, questiona em preliminar o conhecimento do recurso e
pede o desprovimento do apelo da Fazenda Nacional.
06 – O contribuinte apresentou memoriais. Esse o relatório do necessário.
Voto
Fl. 1333
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-010.362 - CSRF/2a Turma
Processo no 16327.720163/2018-05

Conselheiro Marcelo Milton da Silva Risso – Relator
Conhecimento

07 - O Recurso Especial da Fazenda Nacional é tempestivo, contudo, existe
preliminar de não conhecimento em contrarrazões na qual passo a análise.

08 – Alega em preliminar de não conhecimento, além de outras razões o seguinte
quanto a questão da similitude fática:
“53. O despacho de admissibilidade S/N, no entanto, entendeu que apenas o acórdão no
9202-008.244 (primeiro paradigma) se prestaria a essa finalidade. Como destacado
nessa oportunidade, o acórdão no 9202-004.347 (segundo paradigma) trataria de
“diretores não empregados” e, logo, não estaria “apto a demonstrar a divergência
jurisprudencial, em razão de não tratar da situação fático-jurídica análoga” (fl. 1.299).
54. Diante desse cenário, cabe analisar com maiores detalhes o primeiro paradigma –
único que permanece em discussão neste processo. A Recorrente, com o objetivo de
demonstrar a divergência entre esse paradigma e o acórdão recorrido, transcreve o
seguinte trecho:
“Inicialmente, oportuno destacar que em função do recurso em exame não há discussão
quanto à incidência da exação em tela sobre os pagamentos efetuados a
administradores não empregados à título de PLR. O que se discute é se os diretores do
contribuinte ostentam, ou não, a condição de empregados. Caso, positivo, os
pagamentos àquele título, a eles direcionados estariam, em tese, a salvo da
incidência.”
55. Como se nota, a discussão travada no acórdão no 9202-008.244 é: “se os diretores
do contribuinte ostentam, ou não, a condição de empregados”. Essa discussão, como já
mencionado, não foi suscitada no presente caso, tendo a própria autoridade lançadora
confirmado que os Diretores da Recorrida são contratados como empregados.
56. Outra diferença fundamental entre o acórdão no 9202-008.244 e o acórdão
recorrido é a seguinte: nesse suposto paradigma, é expressamente indicado que o
contribuinte não comprovou que os seus diretores foram contratados como
empregados6. No presente caso, por outro lado, trata-se de questão incontroversa.
57. O contexto fático dos acórdãos indicados como paradigmas é completamente
distinto dos fatos pertinentes ao presente processo.
58. Em outros termos, o acórdão indicado pela Recorrente não se presta a demonstrar
divergência jurisprudencial do acórdão recorrido e, por consequência, o recurso
especial não merece sequer ser admitido.”

09 – Avaliando os termos do voto paradigma entendo que no caso, o fundamento
principal foi a valoração jurídica da prova relacionada em verificar se o diretor estatutário era ou
não empregado, tanto que em algumas passagens do voto temos as seguintes considerações,
verbis:
“Impõe­se destacar que o ônus da comprovação da existência de vínculo
empregatício compete àquele a quem aproveitará, consoante se denota da inteligência
do § 2o do artigo 229 do Dec 3.048/99.
Ou seja, se uma vez constadas as condições da relação de emprego consignadas no
inciso I do artigo 9o daquele decreto, competirá ao Auditor Fiscal, quando diante de
uma relação formal diversa, comprovar e promover o correto enquadramento como
Fl. 1334
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-010.362 - CSRF/2a Turma
Processo no 16327.720163/2018-05

segurado empregado; parece­me razoável que, de outro giro, caso a demonstração
dessa relação empregatícia seja do interesse do sujeito passivo, a este último
caberá o ônus dessa comprovação, sob pena de se exigir do Fisco a produção de
prova negativa.
(...) omissis
Nesse sentido, a autoridade administrativa fiscal possui prerrogativa de
desconsiderar atos ou negócios jurídicos que não reflitam a realidade, sendo tal
poder da própria essência da atividade fiscalizadora, que não pode ficar adstrita aos
aspectos formais dos atos e fatos. Assim, uma vez verificado que o sujeito passivo
utiliza-se de simulação ou de fraude para se esquivar do pagamento de tributo,
o Auditor Fiscal tem o dever de aplicar a legislação tributária de acordo com
os fatos, por ele constatados, em detrimento da verdade jurídica aparente
(formal).”
(...) omissis
Do exposto, tem-se que, no caso, os diretores estatutários da fiscalizada - eleitos -
eram, a rigor, administradores não empregados, na medida em que não foram
apontadas evidências de que sua atuação não era limitada em parâmetros superiores
às próprias normas do estatuto da sociedade, revelando uma mera subordinação
societária e não uma subordinação pessoal, própria, essa sim, da vinculação
empregatícia no âmbito das relações entre uma sociedade anônima e seu
administrador estatutário.
Por fim, apenas no intuito de demonstrar o tratamento dado pela autuada à
relação entre ela e seus diretores, para fins fiscais, oportuno reproduzir a constatação
feita pela fiscalização, no sentido de que embora a empresa considerasse
referidos diretores como empregados, teria aplicado o disposto nos artigos 249, 303, e
463 do Decreto no 3000/99 – RIR 99 para apurar o Lucro Real: e teria
considerado como indedutíveis os valores das participações pagas aos diretores,
adicionando os valores pagos a título de PLR ao Lucro Líquido do Exercício
para apurar o Lucro Real. Ou seja, considerou os diretores como
administradores contribuintes individuais, para fins de apuração do Lucro Real.

10 – Por sua vez no voto recorrido, não há discussão acerca do assunto, sendo fato
incontroverso tanto pela Turma da DRJ e pela Turma Ordinária, sendo que o acórdão recorrido
adota a decisão de primeira instância para fundamentar o voto, verbis:
“O caso dos autos, porém, é inovador. Trata-se de PLR tendo como sujeitos
beneficiários diretores do contribuinte, que, na qualidade de administradores
receberam significativas parcelas de PLR. Até aqui nada de novo. O problema é que os
diretores administradores que receberam a PLR figuram como empregados com
contratos de trabalho em vigor contemporaneamente à percepção da PLR.
A fiscalização afirma que o lançamento se baseia em PLR recebida por diretores do
contribuinte, diretores estes declarados em Guia de Recolhimento ao FGTS e
Informações à Previdência Social - GFIP como segurados empregados, ao contrário
dos membros do Conselho de Administração, declarados como segurados contribuintes
individuais. O lançamento somente abrange os valores recebidos pelos diretores
estatutários.
Fundamentalmente, a fiscalização tece seu arrazoado com farta transcrição de
dispositivos do Estatuto Social do contribuinte, objetivando deixar claro que os
diretores são administradores da sociedade. Esta afirmação é reforçada no Relatório
Fl. 1335
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-010.362 - CSRF/2a Turma
Processo no 16327.720163/2018-05

Fiscal. Também afirma que a condição de administradores da companhia independe da
classificação a eles atribuída nos documentos declaratórios apresentados pelo
contribuinte.
(...) omissis
O contribuinte juntou os contratos de trabalho dos referidos diretores às fls. 939/1.091,
alguns admitidos originariamente como diretor de área específica, outros admitidos
como superintendentes, gerentes e assistentes e depois promovidos para diretores.
Resta provado, portanto, que os diretores beneficiários dos pagamentos de PLR
estavam, ao tempo da percepção, vinculados ao contribuinte como segurados
empregados.
(...) omissis
Realmente, não consta de qualquer dispositivo legal que um empregado não possa ser
eleito membro de conselho de administração ou diretor de uma sociedade anônima.
Não é comum que isto aconteça em caráter massivo como ocorreu no contribuinte
autuado, mas salvo demonstração em contrário, não se pode inferir que haja algo de
ilegal ou irregular neste procedimento.
Ante o exposto, reconheço que, pelo simples fato de exercer uma função de direção e
administração, não perde o segurado empregado esta condição, de forma que a
Participação nos Lucros e Resultados – PLR pode ser deferida a ele na condição de
segurado empregado, e não como contribuinte individual, pois isto implicaria em se
criar uma dupla vinculação, qual seja, a condição de segurado empregado por força da
vigência do contrato de trabalho, e uma relação autônoma exclusiva para a investidura
nas funções administrativas e de direção.

11 – Vemos que a situação fática nesse caso é diversa do paradigma, uma vez que
o acórdão recorrido reconhece a inexistência de questionamento, e portanto, incontroverso, por
parte da fiscalização quanto ao vínculo de emprego dos administradores, o que pra mim é
suficiente para entender pela falta de similitude fática entre os julgados.

Conclusão
12 - Diante do exposto, não conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda
Nacional.

(assinado digitalmente)
Marcelo Milton da Silva Risso

Fl. 1336
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-010.362 - CSRF/2a Turma
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Fl. 1337
DF CARF MF
Original