Tribunal: CARF
Processo: 15889.000137/2010-73
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOAO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2023-01-02

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008
PROCESSO DE CONSULTA. IMPEDIMENTO À INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL RELATIVAMENTE À ESPÉCIE CONSULTADA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.
Nenhum procedimento fiscal será instaurado contra o sujeito passivo relativamente à espécie consultada, sendo nulo o Auto de Infração lavrado em dissonância com tal regra.
LANÇAMENTO EFETUADO EM DESRESPEITO À REGRA IMPEDITIVA CONCERNENTE A PROCESSO DE CONSULTA. NULIDADE. VÍCIO FORMAL.
O auto de infração lavrado antes da ciência ao sujeito passivo de resposta a processo de consulta tributária eficaz é nulo por vício formal.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
15889.000137/2010-73
Recurso no
Especial do Contribuinte
Acórdão no
9202-010.489 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
26 de outubro de 2022
Recorrente
MARIO ARLINDO CASARIN
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008
PROCESSO DE CONSULTA. IMPEDIMENTO À INSTAURAÇÃO DE
PROCEDIMENTO
FISCAL
RELATIVAMENTE
À
ESPÉCIE
CONSULTADA. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO.
Nenhum procedimento fiscal será instaurado contra o sujeito passivo
relativamente à espécie consultada, sendo nulo o Auto de Infração lavrado em
dissonância com tal regra.
LANÇAMENTO EFETUADO EM DESRESPEITO À REGRA IMPEDITIVA
CONCERNENTE A PROCESSO DE CONSULTA. NULIDADE. VÍCIO
FORMAL.
O auto de infração lavrado antes da ciência ao sujeito passivo de resposta a
processo de consulta tributária eficaz é nulo por vício formal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, para anular o
lançamento por vício formal, vencidos os conselheiros Joao Victor Ribeiro Aldinucci (relator),
Ana Cecilia Lustosa da Cruz e Marcelo Milton da Silva Risso, que reconheceram o vício como
de natureza material. Conforme art. 60, anexo II, do RICARF, em primeira votação, os
conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho e Sheila Aires Cartaxo Gomes entenderam pela
inexistência de vício no lançamento. Foi designado como redator o Conselheiro Carlos Henrique
de Oliveira.
(assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira – Presidente e Redator Designado
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Eduardo Newman de Mattera Gomes, João Victor Ribeiro
Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15889.000137/2010-73
Fl. 394
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-010.489 - CSRF/2a Turma
Processo no 15889.000137/2010-73

Bacchieri e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Ausente o conselheiro Mauricio Nogueira
Righetti.
Relatório
Trata-se de recurso especial interposto pelo sujeito passivo em face do acórdão
2401-005.069, de recurso voluntário, e que foi totalmente admitido pela Presidência da 4a
Câmara da 2a Seção, para que sejam rediscutidas as seguintes matérias: (i) efeitos da consulta
tributária e (ii) isenção do imposto de renda sobre ganhos de capital na alienação de participação
societária adquirida há mais de 5 anos antes do advento da Lei n° 7713/88. Segue a ementa da
decisão nos pontos que interessam:
CONSULTA.
TRIBUTO
AUTOLANÇADO.
PROCEDIMENTO
FISCAL.
POSSIBILIDADE.
A apresentação de consulta não suspende o prazo para recolhimento de tributo
autolançado e não impede a instauração de procedimento fiscal para fins de apuração da
regularidade do recolhimento de tributos.
PROCEDIMENTO FISCAL. NULIDADE. AUSÊNCIA.
Comprovada a regularidade do procedimento fiscal, que atendeu aos preceitos
estabelecidos no art. 142 do CTN e presentes os requisitos do art. 10 do Decreto
70.235/72, não há que se cogitar em nulidade.
GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO. PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.
Incide o imposto de renda sobre o ganho de capital obtido na alienação de participação
societária.
GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO SOCIETÁRIA.
ISENÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO.
A isenção prevista no artigo 4° do Decreto-Lei 1.510, de 1976, por ter sido
expressamente revogada pelo artigo 58 da Lei n° 7.713, de 1988, não se aplica a fato
gerador (alienação) ocorrido a partir de 1° de janeiro de 1989 (vigência da Lei n° 7.713,
de 1988), pois inexiste direito adquirido.
MULTA DE OFÍCIO. LANÇAMENTO PARA PREVENIR A DECADÊNCIA.
DESCABIMENTO.
Não cabe aplicação de multa de ofício nos lançamentos para prevenir a decadência.
A decisão foi assim registrada:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em conhecer do recurso
voluntário. Por voto de qualidade, rejeitar a preliminar de nulidade, e, no mérito, dar
provimento parcial ao recurso para excluir a multa de ofício. Votou pelas conclusões o
conselheiro Cleberson Alex Friess, que solicitou fazer declaração de voto. Vencidos os
conselheiros Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Andréa Viana Arrais
Egypto e Luciana Matos Pereira Barbosa, que davam provimento ao recurso.
Foi lavrado Auto de Infração para exigência do Imposto de Renda da Pessoa
Física (IRPF), tendo em vista a alegada existência de omissão de ganho de capital na alienação
de participação societária do contribuinte na empresa CAINCO EQUIPAMENTOS PARA
PANIFICAÇÃO LTDA. No entender da acusação fiscal, o processo de consulta formulado pelo
sujeito passivo não impede a lavratura de auto de infração e ocorreu ganho de capital na
alienação das quotas da citada empresa.
Em seu recurso especial, e no que foi objeto de admissão prévia, o sujeito passivo
basicamente alega que:
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-010.489 - CSRF/2a Turma
Processo no 15889.000137/2010-73

Primeira matéria
- conforme paradigmas 3203-000.622 e 9303-005.794, o sujeito passivo tem direito
subjetivo de não ter instaurado contra si nenhum procedimento fiscal relativamente à
matéria consultada, a partir da apresentação da consulta até o trigésimo dia subseqüente
à data da ciência da decisão definitiva da consulta;
Segunda matéria
- conforme paradigmas 102-49.302 e 9202-001.681, há isenção do imposto de renda
sobre o ganho de capital decorrente da alienação de participações societárias adquiridas
até 31/12/1983 e mantidas por, pelo menos, cinco anos, sem mudança de titularidade,
até a data da vigência da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988.
A Fazenda Nacional foi intimada do acórdão de recurso voluntário, do recurso
especial e do seu exame de admissibilidade, e apresentou contrarrazões, nas quais basicamente
afirma que o apelo deve ser desprovido.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator
1
Conhecimento
O recurso especial é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo legal de
quinze dias (art. 68, caput, do Regimento Interno do CARF), e a recorrente demonstrou a
existência de legislação tributária interpretada de forma divergente (art. 67, § 1o, do Regimento),
de forma que o apelo deve ser conhecido.
Sobre a tempestividade, é importante pontuar que “foi impetrado o Mandado de
Segurança 5000639-87.2018.4.03.6108, cuja sentença (fls. 338 a 343) concedeu a segurança
parcialmente, “a fim de reconhecer tempestivo o recurso especial aviado pelo contribuinte, no
dia 09/11/2017, no PAF litigado nestes autos, na forma aqui estatuída” (vide efl. 360).
2
Nulidade do lançamento
Discute-se nos autos se é nulo o lançamento efetuado na pendência de resposta à
consulta formulada pelo sujeito passivo acerca do seu fato gerador (do lançamento). Segundo a
decisão recorrida:
No caso em análise, o prazo para recolhimento do tributo já havia expirado quando da
apresentação da consulta. Por ser um tributo autolançado, não há que se falar em
suspensão do prazo, mesmo porque os fatos geradores apurados se referem aos anos-
calendário 2005, 2006, 2007 e 2008 e a consulta somente foi apresentada em 2010. E
ainda, o procedimento fiscal foi instaurado para apuração da regularidade do
recolhimento dos tributos pagos sobre o ganho de capital apurado na venda de cotas de
participação na empresa de titularidade do autuado, não havendo impedimento para tal.
Atualmente, a matéria encontra-se prevista na IN RFB no 1.396/13, que manteve o
entendimento acima:
Art. 10. A consulta eficaz, formulada antes do prazo legal para recolhimento de tributo,
impede a aplicação de multa de mora e de juros de mora, relativamente à matéria
consultada, a partir da data de sua protocolização até o 30o (trigésimo) dia seguinte ao
da ciência, pelo consulente, da Solução de Consulta.
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-010.489 - CSRF/2a Turma
Processo no 15889.000137/2010-73

Parágrafo único. Quando a solução da consulta implicar pagamento, este deverá ser
efetuado no prazo referido no caput, ou no prazo normal de recolhimento do tributo, o
que for mais favorável ao consulente.
Art. 11. A consulta não suspende o prazo para recolhimento de tributo retido na fonte ou
autolançado, antes ou depois de sua apresentação, nem para entrega de declaração de
rendimentos ou cumprimento de outras obrigações acessórias.
No presente caso, o lançamento da diferença do imposto devido é cabível, até mesmo
para prevenir a decadência. Assim, comprovada a regularidade do procedimento fiscal,
que atendeu aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN e presentes os requisitos do
art. 10 do Decreto 70.235/72, não há que se cogitar em nulidade.
Pois bem. Discordo do acórdão recorrido e entendo que o recurso deve ser
provido.
Isso porque o art. 48 do Decreto 70235/72 prevê, expressamente, que nenhum
procedimento fiscal será instaurado contra o sujeito passivo relativamente à espécie
consultada, a partir da apresentação da consulta até o trigésimo dia subseqüente à data da
ciência. Quer dizer, um dos efeitos naturais do processo de consulta é o impedimento para o
início de qualquer procedimento fiscal destinado à apuração de infrações relativas à matéria
consultada, até o término do prazo fixado após a data da ciência do sujeito passivo acerca da
resposta da administração. E conforme prevê o art. 49, apenas inocorre a suspensão do prazo
para recolhimento de tributo retido na fonte (o que não é o caso) ou autolançado (o que também
não é o caso, pois o contribuinte não fez o autolançamento, mas sim consulta formal após a
realização de alguns fatos geradores). Veja-se:
Art. 48. Salvo o disposto no artigo seguinte, nenhum procedimento fiscal será
instaurado contra o sujeito passivo relativamente à espécie consultada, a partir da
apresentação da consulta até o trigésimo dia subseqüente à data da ciência: (Vide Lei no
9.430, de 1996)
I - de decisão de primeira instância da qual não haja sido interposto recurso;
II - de decisão de segunda instância.
Art. 49. A consulta não suspende o prazo para recolhimento de tributo, retido na
fonte ou autolançado antes ou depois de sua apresentação, nem o prazo para
apresentação de declaração de rendimentos.(Vide Lei no 9.430, de 1996)
Por concordar com os fundamentos transcritos abaixo, da Declaração de Voto
constante do acórdão recorrido, adoto-os como razões de decidir:
A consulta formal é um serviço oferecido pela Administração Tributária em prol do
correto cumprimento das obrigações tributárias pelos administrados, privilegiando a
segurança jurídica nas relações entre as partes, para que o sujeito passivo esclareça
dúvida quanto à aplicação de dispositivo da legislação tributária a um fato determinado
associado a sua atividade e/ou negócios, mesmo que ainda não ocorrido, nesta hipótese
desde que comprovada a efetiva possibilidade de ocorrência.
Ao revelar espontaneamente uma situação concreta, que pode gerar o pagamento de
tributo, caso resolva iniciar uma atividade fiscalizatória no sujeito passivo, antes de
expedida a decisão definitiva, com a finalidade de apurar o crédito tributário devido
com base na matéria objeto da consulta protocolada, certamente o Fisco deixará de
observar princípios básicos do direito administrativo, tampouco atuará segundo padrões
de confiança e boa-fé que devem permear a relação tributária.
A consulta eficaz formulada antes do vencimento do tributo protege o sujeito passivo da
aplicação de juros de mora e multa até o até o trigésimo dia subsequente à data da
ciência de sua solução, em caso de resposta desfavorável ao consulente (art. 90, Decreto
no 7.574, de 2011).
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-010.489 - CSRF/2a Turma
Processo no 15889.000137/2010-73

Todavia, por óbvio, não há impedimento na legislação para consultas apresentadas
posteriormente aos fatos, apenas os efeitos no tocante aos juros e à multa de mora serão
distintos.
Por sua vez, a abertura de procedimento fiscal em face do consulente representa uma
medida excepcional, autorizada para verificação da regularidade do recolhimento de
tributos e da apresentação de declarações (inciso II do § 1o do art. 89 do Decreto no
70.235, de 1972).
Cabe assinalar, contudo, que a norma do inciso II não está dissociada do inciso I do
mesmo § 1o, sob pena de aceitar a extrapolação do conteúdo do Decreto no 70.235, de
1972, que dá sustentação jurídica ao ato regulamentar emanado pelo Poder Executivo.
Senão vejamos os arts. 48 e 49 do Decreto no 70.235, de 1972:
Art. 48. Salvo o disposto no artigo seguinte, nenhum procedimento fiscal será
instaurado contra o sujeito passivo relativamente à espécie consultada, a partir da
apresentação da consulta até o trigésimo dia subseqüente à data da ciência:
(...)
Art. 49. A consulta não suspende o prazo para recolhimento de tributo, retido na fonte
ou autolançado antes ou depois de sua apresentação, nem o prazo para apresentação de
declaração de rendimentos.
Embora possível a apresentação de consulta, no que tange a tributo retido na fonte ou
autolançado não há suspensão de prazo para o seu recolhimento. O protocolo da
consulta também não suspende o prazo para apresentação de declaração de rendimentos.
Nessas situações, exclusivamente, descabe falar em impedimento para a instauração de
procedimento fiscal.
Na acepção utilizada pelo legislador ordinário, tributo autolançado não pode equivaler à
elasticidade de tributo lançado por homologação ou "autolançamento". Caso contrário, a
vedação ao início do procedimento fiscal com respeito à matéria consultada passaria de
regra à exceção na legislação federal, haja vista a natureza dos tributos administrados e
fiscalizados pela Receita Federal do Brasil, em evidente prejuízo da harmonia
interpretativa.
Para fins do processo de consulta, a conotação de tributo autolançado é restrita, no
mesmo contexto do mecanismo da retenção na fonte, em que o responsável pelo
recolhimento da exação configura um mero depositário. Por isso, tributo
autolançado é aquele que a legislação tributária, em virtude de sua forma de
apuração considerando o lançamento por homologação, determina o destaque em
documento fiscal, como é o exemplo do Imposto sobre Produtos Industrializados. 1
Logo, o auto de infração lavrado contra o recorrente, correlacionado à matéria
consultada, antes da decisão sobre a consulta protocolada, levaria à decretação da
nulidade da exigência fiscal.
Ademais, é importante ressaltar que o presente Auto de Infração não foi lavrado
para prevenir a decadência. Como se vê no Termo de Verificação e de Conclusão Fiscal, a
autoridade lançadora não fez qualquer afirmação nesse sentido e, muito pelo contrário, entendeu
ser inaplicável ao caso concreto o disposto no art. 48 do Decreto 70235/72 (vide efl. 60). Em
sendo assim, entendo inapropriada a menção de que o lançamento da diferença do imposto
devido seria cabível “até mesmo para prevenir a decadência” (vide efl. 165).
Por fim, vale dizer que o art. 89, § 1o, II, do Decreto 7574/2011, segundo o qual
“não impede a instauração de procedimento fiscal para fins de apuração da regularidade do
recolhimento de tributos e da apresentação de declarações” (abaixo transcrito), é aplicável
apenas quando há valor incontroverso a ser recolhido e declarado pelo sujeito passivo (valor
incontroverso cujo recolhimento e apresentação de declaração poderão ser apurados), mas não
quando a Consulta, por exemplo, invoca hipóteses de imunidade, isenção ou não incidência
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-010.489 - CSRF/2a Turma
Processo no 15889.000137/2010-73

totais. Em tais hipóteses, é descabido falar em apuração de regularidade de recolhimentos. A
hipótese do inc. II do § 1o submete-se ao caput do art. 89, segundo o qual nenhum procedimento
fiscal será instaurado relativamente à espécie consultada.
Art. 89. Nenhum procedimento fiscal será instaurado, relativamente à espécie
consultada, contra o sujeito passivo alcançado pela consulta, a partir da apresentação da
consulta até o trigésimo dia subsequente à data da ciência da decisão que lhe der
solução definitiva. (Decreto no 70.235, de 1972, arts. 48 e 49 ; Lei no 9.430, de 1996,
art. 48, caput e § 3o).
§ 1o A apresentação da consulta:
I - não suspende o prazo:
a) para recolhimento de tributo, retido na fonte ou declarado (autolançado), antes ou
depois da data de apresentação; e
b) para a apresentação de declaração de rendimentos; e
II - não impede a instauração de procedimento fiscal para fins de apuração da
regularidade do recolhimento de tributos e da apresentação de declarações.
Destarte, tendo sido lavrado o Auto de Infração quando pendente causa legal de
impedimento, deve ser reconhecida a nulidade do lançamento por vício material, tornando-se
prejudicado o julgamento da segunda matéria.
3
Conclusão
Diante do exposto, voto por conhecer e dar provimento ao recurso especial do
sujeito passivo, para reconhecer a nulidade do lançamento por vício material.
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci
Voto Vencedor
Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira –Redator Designado
Em que pesem a logicidade e os argumentos do ilustre Relator, ouso, com o
devido pedido de licença, manifestar meu entendimento quanto à natureza do vício que inquinou
o lançamento, conduzindo a sua nulidade.
No entendimento do Relator, o auto de infração foi contaminado por vício
material, sendo, por consequência nulo, posto ter sido lavrado em momento que existia o
impedimento legal decorrente da instauração de processo de consulta pelo sujeito passivo, nos
termos do art. 48 do Decreto 70235/72, .
Na ótica desse Julgador, a aplicação da Lei 9.784, de 1999, que regula o processo
administrativo federal, conduz a outra conclusão.
Nos termos do referido diploma legal, havendo irregularidade do ato
administrativo, deve a Administração de ofício regularizá-lo, em face do princípio da autotutela.
Assim determina claramente os dispositivos:
"Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de
legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos.
Fl. 399
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-010.489 - CSRF/2a Turma
Processo no 15889.000137/2010-73

(...)
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público
nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser
convalidados pela própria Administração." (grifos nossos)
Observe-se dos preceitos normativos acima, que a Lei cinde as irregularidades do
ato segundo a gravidade do mesmo. Atos portadores de defeitos sanáveis, meras irregularidades,
poderão ser convalidados. Já os atos produzidos com ofensa à legalidade devem ser anulados.
Sobre o tema, a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito
Administrativo, 14a ed, p. 234), titular da inesquecível Faculdade de Direito do Largo São
Francisco, leciona que convalidação ou saneamento "o ato administrativo pelo qual é suprido o
vício existente em um ato ilegal, com efeitos retroativos à data em que este foi praticado".
Além disso, a doutrinadora explicita que nem sempre é possível a convalidação,
pois depende do tipo de vício que atinge o ato.
Os defeitos atinentes à incompetência quanto à matéria, quanto ao motivo e
finalidade, e ainda quanto ao objeto e conteúdo não são passíveis de convalidação.
Especificamente quanto à impossibilidade de convalidação, esclarece a
Professora:
"O objeto ou conteúdo ilegal não pode ser objeto de convalidação."
O remédio que deve ser tomado pela Administração é o previsto no artigo 53 da
Lei no 9.784/99, acima transcrito: a anulação. Novamente, recordemos os ensinamentos de Maria
Sylvia:
"Quando o vício seja sanável ou convalidável, caracteriza-se hipótese de
nulidade relativa; caso contrário, a nulidade é absoluta."
Sobre o tema, devemos lembrar que as nulidades, absoluta ou relativa, produzem
efeitos distintos para a Administração Tributária em razão do tempo que a lei determina para a
correção do lançamento tributário viciado. Se este for convalidável, por eivado de vício formal, o
saneamento deve ser realizado em 5 anos após o trânsito em julgado da decisão que anular o ato
administrativo. Já o lançamento maculado por nulidade absoluta, deve ser refeito no prazo
decadencial previsto no CTN, seja o do parágrafo 4o do artigo 150, seja o do inciso I do artigo
173.
Tal distinção nos obriga a perquirir qual o vício existente no caso concreto.
Para nós a distinção é simples e fundada no texto legal.
Como ensina Maria Sylvia Zanela Di Pietro, lançamentos que contenham
conteúdo ilegal não são passíveis de convalidação, pois a nulidade que ostentam é absoluta. Por
outro lado, o art. 55 da Lei 9.784/99 permite a convalidação dos atos maculados de vícios
sanáveis.
No caso em apreço, observamos que não observou o Fisco regra que lhe impedia
de efetuar o lançamento no interrego entre a formulação da consulta e os trinta dias subsequentes
à ciência pela consulente da resposta da Administração Tributária.
A regra que disciplina os requisitos essenciais do lançamento é o art. 142 do CTN,
assim redigido:
Fl. 400
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-010.489 - CSRF/2a Turma
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Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.
Assim, cabe ao Fisco, nos termos do preceptivo transcrito, por meio de
procedimento do lançamento de ofício, constituir o crédito tributário, revisando nos casos de
auto lançamento, os procedimentos do sujeito passivo. Para tanto, ele deve, após verificar a
ocorrência do fato gerador, identificar o sujeito passivo, determinar a matéria tributável,
quantificar o tributo devido e, quando for o caso, aplicar a penalidade cabível.
Por ser atividade vinculada e obrigatória, é dever da autoridade fiscal empreender
esforços na determinação do critério material da regra matriz de incidência tributária, base de
cálculo do tributo e alíquota aplicável, apropriando-nos dos ensinamentos de Paulo de Barros
Carvalho.
De outra banda, tem-se entendido que os defeitos que não se situam nos requisitos
do art. 142 do CTN devem ser considerados convalidáveis, podendo o Fisco repetir o ato, desde
que tal procedimento não acarrete lesão ao interesse público ou prejuízo a terceiros, conforme
art. 55 da Lei 9.784/99.
Outra forma de ver a questão refere-se ao conteúdo do ato administrativo que virá
em substituição ao lançamento defeituoso. Havendo possibilidade de refazer o auto de infração
mantendo-se todos os requisitos do art. 142 do CTN, ou seja sem que sejam alterados os
conteúdos dos elementos essenciais do lançamento, tem-se como saneável o ato. Se, ao revés, só
é possível repetir o ato modificando-se a descrição dos fatos, o sujeito passivo, a base de cálculo
e o montante do tributo, estaremos diante de ato que não aceita convalidação.
Voltemos ao caso concreto. Sem sombra de dúvida, não há no lançamento em
questão qualquer afronta ao art. 142 do CTN, uma vez que o defeito na lavratura decorreu do
fato de ter sido efetuada a despeito de impedimento temporal em razão de processo de consulta.
Nesse sentido, entendo que se deve declarar como de natureza formal o vício que
conduziu a nulidade do lançamento sob enfoque.
CONCLUSÃO
Diante do exposto e pelos fundamentos apresentados, voto por declarar nulo o
lançamento por vício formal.

(assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira

Fl. 401
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9202-010.489 - CSRF/2a Turma
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Fl. 402
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