Tribunal: CARF
Processo: 16561.720135/2018-15
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Paulo Henrique Silva Figueiredo
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-18
Data de publicação: 2022-12-09

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2014
MATÉRIA NÃO PROPOSTA EM IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO EM RECURSO VOLUNTÁRIO AO CARF. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO.
As matérias não propostas em sede de Impugnação não podem ser deduzidas em recurso ao CARF em razão da perda da faculdade processual de seu exercício, configurando-se a preclusão consumativa, a par de representar, se admitida, indevida supressão de instância.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ERRO QUANTO À LEGISLAÇÃO APLICÁVEL, BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA. VÍCIO MATERIAL. NULIDADE DA AUTUAÇÃO
Viola, ao mesmo tempo, o art. 142 do CTN e o art. 10o do Decreto no 70.235, de 1972, e está eivado de nulidade, por vício material, o lançamento fiscal que contém equívoco quanto à legislação aplicável, base de cálculo dos tributos e alíquota incidente sobre esta.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
16561.720135/2018-15
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-006.334 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
18 de novembro de 2022
Recorrente
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2014
MATÉRIA NÃO PROPOSTA EM IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO EM
RECURSO VOLUNTÁRIO AO CARF. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO.
As matérias não propostas em sede de Impugnação não podem ser deduzidas
em recurso ao CARF em razão da perda da faculdade processual de seu
exercício, configurando-se a preclusão consumativa, a par de representar, se
admitida, indevida supressão de instância.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ERRO QUANTO À LEGISLAÇÃO
APLICÁVEL, BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA. VÍCIO MATERIAL.
NULIDADE DA AUTUAÇÃO
Viola, ao mesmo tempo, o art. 142 do CTN e o art. 10o do Decreto no 70.235,
de 1972, e está eivado de nulidade, por vício material, o lançamento fiscal que
contém equívoco quanto à legislação aplicável, base de cálculo dos tributos e
alíquota incidente sobre esta.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente dos recursos voluntários, e, quanto à parte conhecida, por maioria de votos, em
acolher a preliminar de nulidade e, por consequência, em dar provimento ao Recurso Voluntário
apresentado pelo sujeito passivo principal, cancelando integralmente o lançamento de ofício, nos
termos do relatório e voto do relator, vencido o Conselheiro Fernando Beltcher da Silva
(suplente convocado), que votou por rejeitar a preliminar de nulidade. Os conselheiros Ailton
Neves da Silva (suplente convocado), Flávio Machado Vilhena Dias e Sávio Salomão de
Almeida Nóbrega votaram pelas conclusões do relator quanto à preliminar. O Conselheiro
Fernando Beltcher da Silva (suplente convocado) manifestou a intenção de apresentar declaração
de voto.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ailton Neves da Silva
(suplente convocado), Flávio Machado Vilhena Dias, Fernando Beltcher da Silva (suplente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 16561.720135/2018-15
Fl. 7160
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

convocado), Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Fellipe Honório Rodrigues da Costa (suplente
convocado) e Paulo Henrique Silva Figueiredo. Ausente o Conselheiro Marcelo Oliveira.
Julgamento iniciado na sessão das 14h do dia 17 de novembro de 2002 e encerrado na sessão das
9h do dia 18 de novembro de 2022.
Relatório
Tratam-se de Recursos Voluntários interpostos em relação ao Acórdão no 12-
107.950, de 11 de junho de 2019, proferido pela 4a Turma da Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro, que julgou improcedentes as Impugnações apresentadas
pelo sujeito passivo principal acima identificado e pelos diversos responsáveis tributários (fls.
6.116/6.666).
O presente processo se originou de Auto de Infração para exigência de Imposto de
Renda Retido na Fonte (IRRF) em relação a diversos períodos de apuração contidos no ano-
calendário de 2014 (fls. 2/20). Conforme descrição contida no próprio Auto de Infração, o
lançamento decorreria da ausência de retenção e recolhimento dos tributos incidentes sobre
ganhos auferidos por residentes ou domiciliados no exterior, em relação aos quais o sujeito
passivo principal seria o representante tributário, nos termos do art. 79 da Lei no 8.981, de 1995,
e art. 16, §3o, inciso I, da Medida Provisória no 2.189-49, de 2001.
Conforme sintetizado no Termo de Verificação de Fiscal (TVF) de fls. 21/79:
3G Brazil Fund LP e 3G Fund LP, fundos de investimentos administrados por entidades
pertencentes ao Grupo 3G Capital, auferiram ganhos em operações realizadas em bolsas
de valores, no Brasil, ao longo do período fiscalizado. Sendo domiciliados nas Ilhas
Cayman, esses fundos não faziam jus ao benefício fiscal de redução a zero do Imposto
de Renda incidente sobre tais ganhos, uma vez que a legislação vigente não confere tal
benefício a investimento oriundo de país que não tributa a renda ou que a tributa a
alíquota inferior a vinte por cento, os chamados Paraísos Fiscais.
Com o intuito de simular uma situação em que o benefício seria aplicável, o Grupo 3G
Capital dissimulou a origem do investimento pela interposição de entidades
domiciliadas no estado norte-americano de Delaware, quais sejam, HELONA
INVESTMENTS
LLC
(“HELONA”)
e
HOOKIPA
INVESTMENTS
LLC
(“HOOKIPA”).
Para fazer parecer com que os investimentos se realizavam por estas, o BANCO
SANTANDER (BRASIL) S.A. foi designado REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO de
HELONA e de HOOKIPA, não de 3G Brazil Fund LP e 3G Fund LP, as quais, com a
manobra, deixaram de figurar nos instrumentos formalizados com a fiscalizada. Assim
procedendo, ocultaram-se dolosamente do Fisco brasileiro e não atenderam às normas e
condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional parra a realização de
operações financeiras nos mercados de renda fixa ou de renda variável no País. Deveras,
apenas na aparência HELONA e HOOKIPA cumpriram o papel de Investidores Não
Residentes (“INRs”) a que se referem tais normas.
Conivente, o BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. deixou de reter e recolher
Imposto de Renda incidente sobre ganhos efetivamente auferidos por 3G Brazil Fund
LP e por 3G Fund LP, mas que, em razão da simulação, foram fraudulentamente
atribuídos aos INRs Ostensivos HELONA e HOOKIPA
Fl. 7161
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

A presente autuação constitui o crédito tributário decorrente desses ganhos. Em vista da
fraude e do conluio constatados, aplicou-se multa de ofício qualificada. Identificou-se,
ainda, um conjunto de pessoas físicas e jurídicas que, atuando pretensamente em nome
dessas interpostas pessoas, beneficiaram-se dos rendimentos assim indevidamente
majorados, razão pela qual foram igualmente responsabilizadas pelo crédito tributário
ora constituído.
A questão, segundo a autoridade fiscal, estaria relacionada ao regime de tributação
instituído por meio do art. 81 da Lei no 8.981, de 1995, para certas entidades de investimento
coletivo constituídas no Brasil, de que participassem, exclusivamente, investidores estrangeiros.
E, posteriormente, estendido, por força do art. 16 da Medida Provisória no 2.189-49, de 2001, a
“investidor residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo, que realizar operações
financeiras nos mercados de renda fixa ou de renda variável no País, de acordo com as normas e
condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional”.
Como, “por força do §2o do mencionado artigo, ainda que realizasse seus
investimentos no País com a observância das normas e condições estabelecidas pelo Conselho
Monetário Nacional, o investidor residente ou domiciliado em país que não tributasse a renda ou
que a tributasse a alíquota inferior a vinte por cento, os chamados Paraísos Fiscais, ficaria
impedido de enquadrar-se no Regime Especial”, as pessoas jurídicas HELONA e HOOKIPA,
entidades constituídas no estado norte-americano de Delaware, teriam funcionado apenas
formalmente como Investidores Não Residentes (INR), com o objetivo de “dissimular a origem
dos recursos empregados e a identificação dos titulares efetivos dos correspondentes ganhos,
quais sejam, respectivamente, 3G Brazil Fund LP e 3G Fund LP, entidades domiciliadas nas
Ilhas Cayman”.
No lançamento foi atribuída responsabilidade solidária, com base no art. 124,
inciso I, do Código Tributário Nacional (CTN) à pessoa jurídica 3G CAPITAL PARTNERS
LTD., e às pessoas físicas CLÁUDIO CHONCHOL BAHBOUT, PEDRO FERNANDES
DREVON, BERNARDO RIGOTTI FIAUX, MARCUS LEANDRO ROSA SANTOS, JOÃO
PAULO CARVALHO CURSINO DE MOURA e JORGE LUIZ JUNQUEIRA FILHO. A
justificativa para tanto foi sintetizada no TVF nos seguintes termos:
212. Assim, para cumprir seu papel como Investment Manager das entidades dos Níveis
II e III, 3G Capital Partners Ltd fez uso da 3G Brasil, estrutura montada no Brasil em
associação com as Pessoas Autorizadas. Organizando-se dessa forma, 3G Capital
Partners Ltd. e as Pessoas Autorizadas deram vida aparente às ficções
representadas pelos INRs Ostensivos.
213. Pelo desempenho de suas atribuições como Investment Manager, 3G Capital
Partners Ltd. foi remunerada diretamente pelas entidades do Nível II, ao passo que as
Pessoas Autorizadas o foram indiretamente, por meio de 3G Brasil, principalmente sob
a forma de Lucros e Dividendos isentos.
214. Assim, atuando pretensamente em nome dos INRs Ostensivos, 3G Capital
Partners Ltd. e as Pessoas Autorizadas beneficiaram-se dos rendimentos
indevidamente majorados por essas verdadeiras ficções, que criaram e operaram
com o intuito de dissimular a origem dos recursos investidos em seus nomes e a
identificação dos titulares efetivos dos correspondentes ganhos. Caracteriza-se
assim o interesse comum de 3G Capital Partners Ltd. e das Pessoas Autorizadas na
situação constitutiva do fato gerador da obrigação principal.
Fl. 7162
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

A multa de ofício foi aplicada no percentual qualificado, uma vez que se
entendeu caracterizadas as condutas previstas nos arts. 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964 (fraude e
conluio, respectivamente).
Tanto o sujeito passivo principal quanto os responsáveis foram cientificados e
impugnaram o lançamento. O Banco Santander (Brasil) S.A., em síntese, alegou (fls.
5.192/5.250):
(i)
preliminarmente, a nulidade do auto de infração, por erro na identificação
do sujeito passivo principal, bem como por erro insanável na determinação
da capitulação legal e da alíquota aplicável ao caso concreto;
(ii)
no mérito, ser absolutamente legítima a estrutura adotada pelos fundadores
do Grupo 3G para investirem no mercado de capitais brasileiro, por meio
das duas entidades domiciliadas no estado de Delaware, atendendo às
normas tributárias e à regulamentação emitida pelo Conselho Monetário
Nacional (CMN), pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) e pelo
Banco Central (BACEN);
(iii)
que teriam sido cumpridas todas as normas para a realização de
investimento no mercado de capitais brasileiro;
(iv)
que a Fiscalização não possuiria competência para contestar questões
objeto de inspeção por outro órgão regulador;
(v)
a impossibilidade de desconsideração dos investidores estrangeiros
HELONA e HOOKIPA;
(vi)
que haveria razões jurídicas e econômicas para o investimento realizado a
partir das empresas localizadas em Delaware;
(vii)
que as entidades localizadas nas Ilhas Cayman seriam veículos de
investimento e não os “titulares efetivos”, conforme acusação fiscal, já que
mais de 98% (noventa e oito por cento) dos recursos investidos seriam
originados de investidores residentes na Suíça, jurisdição que não seria
considerada paraíso fiscal segundo a legislação brasileira;
(viii) a inexistência de dolo, fraude ou simulação e, portanto, o descabimento da
multa de ofício qualificada;
(ix)
o caráter desproporcional da multa de ofício imposta;
(x)
a inaplicabilidade de juros de mora sobre a multa de ofício, e a
impossibilidade de utilização da taxa SELIC como juros de mora.
As Impugnações dos responsáveis solidários (fls. 5.296/5.360; 5.388/5.452;
5.551/5.614; 5.729/5.792; 5.824/5.887; 5.919/5.982 e 6.026/6.89) possuíram, essencialmente, o
mesmo teor. Alegou-se:
(i)
a existência e validade das pessoas jurídicas HELONA e HOOKIPA;
Fl. 7163
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

(ii)
a impossibilidade de atribuição da qualidade de investidor efetivo a 3G
Brazil Fund LP e 3G Fund LP, posto que seriam meros veículos
intermediários dos recursos investidos por beneficiários finais residentes
em jurisdições não qualificadas como paraísos fiscais;
(iii)
a inaplicabilidade do art. 8o da Lei no 9.779, de 1999, ao caso concreto, já
que aplicável, exclusivamente, a “rendimentos” e não a ganhos de capital;
(iv)
a ausência de dedução das perdas, para a apuração do ganho líquido
verificado nas operações realizadas em bolsas de valores;
(v)
em caso de aplicação do mencionado dispositivo, a impossibilidade de
atribuição de responsabilidade ao Banco Santander pelo recolhimento do
IRRF;
(vi)
a improcedência da exigência de multa qualificada, por inexistência de
fraude e conluio;
(vii)
que não teria sido caracterizado o interesse comum entre o responsável
solidário e o sujeito passivo principal, conforme requerido pelo art. 124,
inciso I, do CTN;
(viii) que teriam apenas atuado na gestão dos ativos detidos pelos INRs no
Brasil, mas que não se beneficiaram diretamente dos ganhos decorrentes
das transações realizadas com tais ativos.
Na decisão de primeira instância, rejeitou-se a preliminar de ilegitimidade passiva
do sujeito passivo principal e responsáveis. E, ainda, as alegações de nulidade por erro na
capitulação legal dos fatos e erro na alíquota aplicável.
No mérito, considerou-se existente planejamento tributário abusivo e procedente a
autuação, inclusive, quanto à aplicação de multa de ofício qualificada e incidência de juros de
mora, calculados com base na taxa SELIC, sobre o principal e a multa de ofício.
Manteve-se, finalmente, a responsabilidade imputada a todos os arrolados com
base no art. 124, inciso I, do CTN, por se entender caracterizada a atuação direta e dolosa nos
atos que embasaram o lançamento.
A referida decisão recebeu a seguinte ementa:

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2014
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação principal.
NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
Fl. 7164
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

Não há cerceamento do direito de defesa quando o sujeito passivo tem pleno
conhecimento dos fatos e das implicações tributárias imputados no auto de
infração.
NULIDADE. VÍCIO FORMAL
O vício formal é aquele que não impede o sujeito passivo de conhecer a
essência da acusação e nem dificulta sua defesa. O vício formal pode ser
suprido em fase de contencioso administrativo e não acarreta nulidade da
autuação.
JUROS SOBRE MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF No 108.
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.
MULTA QUALIFICADA.
É cabível a aplicação da multa qualificada de 150% quando restar comprovado
o intento doloso e prática de planejamento tributário abusivo mediante
simulação.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE – IRRF
Ano-calendário: 2014
INCIDÊNCIA DE IRF SOBRE GANHO DE CAPITAL ORIUNDO DE
INVESTIMENTOS EM RENDA VARIÁVEL.
Cabe a incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte à alíquota de 25%
sobre os ganhos de capital decorrentes de aplicação em renda variável de
investidores residentes ou domiciliados em paraíso fiscal mesmo que o
investimento esteja em desacordo com as normas emitidas pelo Conselho
Monetário Nacional - CMN - ou pelo Banco Central -BACEN.
Após a ciência do Acórdão, o sujeito passivo principal apresentou Recurso
Voluntário (fls. 6.219/6.293). A peças repete, em essência, o que alegado na Impugnação, com
pequenos argumentos destinados a se opor ao teor da decisão de primeira instância, que conteria
contradições, omissões, equívocos e inovações ou corroborariam as alegações de defesa.
Todos os responsáveis tributários também interpuseram Recursos Voluntários (fls.
6.363/6.457; 6.470/6.565; 6.578/6.672; 6.686/6.780; 6.806/6.900; 6.922/7.014 e 7.027/7.121)
nos quais, além de repetirem os argumentos tratados nas Impugnações, apresentam preliminar de
nulidade da decisão de primeira instância, por alteração da fundamentação jurídica da autuação;
a arguição de inaplicabilidade do art. 47 da Lei no 10.833, de 2003, ao caso concreto; bem como,
a alegação de ilegalidade da exigência de Imposto sobre a Renda sobre ganhos em Bolsa de
forma isolada, sem a possibilidade de comunicação entre as diversas operações de mesma
natureza celebradas no período.
O presente processo administrativo foi, então, distribuído, por sorteio, a este
Conselheiro.
É o Relatório.
Fl. 7165
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

Voto
Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo, Relator.
1 DA ADMISSIBILIDADE DOS RECURSOS
Tanto o sujeito passivo principal quanto os responsáveis solidários foram
cientificados da decisão de primeira instância e apresentaram Recurso Voluntário dentro do
prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto no 70.235, de 6 de março de 1972,
conforme tabela abaixo:
RECORRENTE
DATA
CIÊNCIA
FL.
DATA
RECURSO
FL.
Banco Santander
28/06/2019
6.209
26/07/2019
6.217
3G Capital Partners Ltd.
03/07/2019
6.212
02/08/2019
6.470
Jorge Luiz Junqueira Filho
03/07/2019
6.210
02/08/2019
6.686
João Paulo Carvalho Cursino de Moura
08/07/2019
6.215
02/08/2019
6.806
Marcus Leandro Rosa Santos
05/07/2019
6.213
02/08/2019
6.578
Bernardo Rigotti Fiaux
04/07/2019
6.214
02/08/2019
6.363
Pedro Fernandes Drevon
03/07/2019
6.211
02/08/2019
7.027
Cláudio Chonchol Bahbout
05/07/2019
6.216
02/08/2019
6.922
Os Recursos são assinados por procuradores, devidamente constituídos nos autos.
A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1a Seção de
Julgamento do CARF, conforme Arts. 3o, inciso II, do Anexo II do Regimento Interno do CARF
(RI/CARF), aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015, combinado com o art. 1o
da Portaria CARF no 146, de 12 de dezembro de 2018.
Nos Recursos Voluntários apresentados pelos responsáveis solidários, contudo,
foram suscitadas matérias que não foram abordadas nas respectivas Impugnações apresentadas, a
saber, a arguição de inaplicabilidade do art. 47 da Lei no 10.833, de 2003, ao caso concreto; e a
alegação de ilegalidade da exigência de Imposto sobre a Renda sobre ganhos em Bolsa de forma
isolada, sem a possibilidade de comunicação entre as diversas operações de mesma natureza
celebradas no período.
Nos termos da legislação de regência do processo administrativo fiscal, a
Impugnação instaura a fase litigiosa do procedimento, devendo dela constar todos os motivos de
fato e de direito em que se fundamentam os pontos de discordância e as razões e provas das
alegações (arts. 14 e 16 do Decreto no 70.235, de 1972).
Ou seja, é nesse instante em que se delimita a matéria objeto do contencioso
administrativo, não sendo admitido ao contribuinte e à autoridade ad quem tratar de matéria não
questionada por ocasião da Impugnação, sob pena de supressão de instância e violação ao
princípio do devido processo legal.
Trata-se, pois da preclusão consumativa, sobre a qual leciona Fredie Didier Jr
(Curso de Direito Processual Civil, 18a ed, Salvador: Ed. Juspodium, 2016. vol. 1, p. 432):
Fl. 7166
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Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

A preclusão consumativa consiste na perda de faculdade/poder processual, em razão de
essa faculdade ou esse poder já ter sido exercido, pouco importa se bem ou mal. Já se
praticou o ato processual pretendido, não sendo possível corrigi-lo, melhorá-lo ou
repeti-lo. A consumação do exercício do poder o extingue. Perde-se o poder pelo
exercício dele.
As Recorrentes não podem, em sede de Recurso Voluntário ao CARF, trazer
matérias que poderiam, e deveriam, ter sido opostas naquele primeiro recurso. Conhecer das
matérias totalmente inéditas apresentadas, apenas, em sede de Recurso Voluntário, representa a
total subversão do rito processual, com a decisão sendo realizada em instância única pelo CARF.
A questão se relaciona ainda com a extensão do efeito devolutivo dos recursos,
sobre a qual o mesmo autor (Curso de Direito Processual Civil, 13a ed, Salvador: Ed. Juspodium,
2016. Vol. 3, p. 143) se manifesta nos seguintes termos:
A extensão do efeito devolutivo significa delimitar o que se submete, por força do
recurso, ao julgamento do órgão ad quem. A extensão do efeito devolutivo determina-se
pela extensão da impugnação: tantum devolutum quantum apellatum. O recurso não
devolve ao tribunal o conhecimento de matéria estranha ao âmbito do julgamento
(decisão) a quo. Só é devolvido o conhecimento da matéria impugnada (art. 1.013,
caput, CPC).
Podem ser excepcionadas, apenas, as matérias que possam ser conhecidas de
ofício pelo julgador, a exemplo das matérias de ordem pública. Cabe excepcionar, ainda,
aquelas matérias que surgem apenas na decisão de primeira instância, de modo que o
contribuinte somente pode se opor por meio do Recurso Voluntário.
No caso dos autos, as matérias trazidas de modo inovador nos Recursos
Voluntários não se enquadram como matéria de ordem pública. Contudo, a questão da
inaplicabilidade do art. 47 da Lei no 10.833, de 2003, se refere a contraponto ao fundamento
trazido de modo inovador na decisão recorrida, de modo que deve ser conhecida.
Isto posto, os Recursos Voluntários são tempestivos e preenchem os demais
requisitos de admissibilidade, de modo que deles tomo conhecimento, à exceção da matéria
acima ressalvada (alegação de ilegalidade da exigência de Imposto sobre a Renda sobre ganhos
em Bolsa de forma isolada).
2 TRIBUTAÇÃO SOBRE GANHOS/RENDIMENTOS DE INVESTIDORES
RESIDENTES NO EXTERIOR
Antes de adentrar à análise das alegações contidas nos Recursos Voluntários ora
sob exame, considero necessário se apresentar uma breve síntese acerca do quadro normativo
relacionado à tributação pelo imposto de renda dos investimentos realizados no Brasil por
investidores residentes no exterior (IRE).
Por meio da Lei no 4.131, de 1962, disciplinou-se o tratamento a ser conferido aos
chamados investimentos diretos realizados por “pessoas físicas ou jurídicas residentes,
domiciliadas ou com sede no exterior”, assim entendidos os realizados por meio de “bens,
máquinas e equipamentos, entrados no Brasil sem dispêndio inicial de divisas, destinados à
produção de bens ou serviços, bem como os recursos financeiros ou monetários, introduzidos no
país, para aplicação em atividades econômicas” (destacou-se).
Fl. 7167
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

Apenas por meio de normas posteriormente emitidas pelo Conselho Monetário
Naciona (CMN), com amparo na competência que lhe foi conferida no art. 4o da Lei no 4.595, de
1964, o escopo de aplicação dos investimentos dos residentes e domiciliados no exterior foi,
explicita e gradualmente, estendido para o mercado financeiro e de capitais, de modo que o
tratamento tributário incidente sobre tal modalidade de investimentos passou a ser a resultante da
interação de normas cambiais e fiscais.1
Ao tempo dos fatos geradores tratados no presente processo, portanto, os
investimentos efetuados pelos IRE nos mercados financeiros e de capitais eram regulados pela
Resolução CMN no 2.689, de 2000, na qual se prescrevia, dentre outras, as seguintes
formalidades:
Art. 3o Previamente ao início de suas operações, o investidor não residente deve:
I - constituir um ou mais representantes no País;
II - preencher formulário, cujo modelo constitui o Anexo a esta Resolução;
III - obter registro junto à Comissão de Valores Mobiliários.
Parágrafo 1o O representante de que trata o inciso I deste artigo não se confunde,
necessariamente, com aquele exigido pela legislação tributária.
Parágrafo 2o Quando o representante de que trata o inciso I deste artigo for pessoa física
ou jurídica não financeira, o investidor deve nomear instituição autorizada a funcionar
pelo Banco Central do Brasil, que será co-responsável pelo cumprimento das obrigações
de que trata o art. 5o.
[...]
Art. 6o Os ativos financeiros e os valores mobiliários negociados, bem como as demais
modalidades de operações financeiras realizadas por investidor não residente
decorrentes das aplicações de que trata esta Resolução devem, de acordo com sua
natureza:
I - ser registrados, custodiados ou mantidos em conta de depósito em instituição ou
entidade autorizada à prestação desses serviços pelo Banco Central do Brasil ou pela
Comissão de Valores Mobiliários; ou
II - estar devidamente registrados em sistemas de registro, liquidação e custódia
reconhecidos pelo Banco Central do Brasil ou autorizados pela Comissão de Valores
Mobiliários, em suas respectivas esferas de competência.
Parágrafo único. As operações de investidor não residente em mercados de derivativos
ou demais mercados de liquidação futura somente podem ser realizadas ou registradas
em bolsas de valores, bolsas de mercadorias e de futuros, mercado de balcão organizado
por entidade autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários, ou registradas em
sistemas de registro, liquidação e custódia referidos no inciso II deste artigo.

1 FONSECA, Andreza de Souza Ribeiro; CASTILHO, Ramon Machado. Tratamento tributário dos investimentos de
não residentes no mercado de capitais brasileiros. Revista direito tributário internacional atual. n. 07, p. 29-51. São
Paulo: IBDT, 2020. Disponível em: https://www.ibdt.org.br/RDTIA/wp-content/uploads/2020/07/andreza-e-
ramon.pdf. Acesso em: 20 jun. 2022.
Fl. 7168
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

No âmbito tributário, como regra geral, foram aplicadas aos IRE as mesmas
normas previstas para a tributação das operações financeiras realizadas pelos residentes ou
domiciliados no país, conforme prescrição contida no art. 78 da Lei no 8.981, de 1995:
Art. 78. Os residentes ou domiciliados no exterior sujeitam-se às mesmas normas de
tributação pelo Imposto de Renda, previstas para os residentes ou domiciliados no país,
em relação aos:
I - rendimentos decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa;
II - ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, de
mercadorias, de futuros e assemelhadas;
III - rendimentos obtidos em aplicações em fundos de renda fixa e de renda variável e
em clubes de investimentos.
Parágrafo único. Sujeitam-se à tributação pelo Imposto de Renda, nos termos dos arts.
80 a 82, os rendimentos e ganhos de capital decorrentes de aplicações financeiras,
auferidos por fundos, sociedades de investimento e carteiras de valores mobiliários de
que participem, exclusivamente, pessoas físicas ou jurídicas, fundos ou outras entidades
de investimento coletivo residentes, domiciliados ou com sede no exterior.
No citado diploma legal, contudo, criou-se regime especial de tributação
aplicável a determinadas naturezas de investidores. In verbis:
Art. 81. Ficam sujeitos ao Imposto de Renda na fonte, à alíquota de dez por cento, os
rendimentos auferidos:
I - pelas entidades mencionadas nos arts. 1o e 2o do Decreto-Lei no 2.285, de 23 de
julho de 1986;
II - pelas sociedades de investimento a que se refere o art. 49 da Lei no 4.728, de 1965,
de que participem, exclusivamente, investidores estrangeiros;
III - pelas carteiras de valores mobiliários, inclusive vinculadas à emissão, no exterior,
de certificados representativos de ações, mantidas, exclusivamente, por investidores
estrangeiros.
§ 1o Os ganhos de capital ficam excluídos da incidência do Imposto de Renda quando
auferidos e distribuídos, sob qualquer forma e a qualquer título, inclusive em
decorrência de liquidação parcial ou total do investimento pelos fundos, sociedades ou
carteiras referidos no caput deste artigo.
§ 2o Para os efeitos deste artigo, consideram-se:
a) rendimentos: quaisquer valores que constituam remuneração de capital aplicado,
inclusive aquela produzida por títulos de renda variável, tais como juros, prêmios,
comissões, ágio, deságio e participações nos lucros, bem como os resultados positivos
auferidos em aplicações nos fundos e clubes de investimento de que trata o art. 73;(Vide
Lei no 12.431, de 2011)
b) ganhos de capital, os resultados positivos auferidos:
b.1) nas operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e
assemelhadas, com exceção das operações conjugadas de que trata a alínea a do § 4o do
art. 65;
b.2) nas operações com ouro, ativo financeiro, fora de bolsa;
Fl. 7169
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

§ 3o A base de cálculo do Imposto de Renda sobre os rendimentos auferidos pelas
entidades de que trata este artigo será apurada:
a) de acordo com os critérios previstos nos arts. 65 a 67 no caso de aplicações de renda
fixa;
b) de acordo com o tratamento previsto no § 3o do art. 65 no caso de rendimentos
periódicos;
c) pelo valor do respectivo rendimento ou resultado positivo, nos demais casos.
§ 4o Na apuração do imposto de que trata este artigo serão indedutíveis os prejuízos
apurados em operações de renda fixa e de renda variável.
§ 5o O disposto neste artigo alcança, exclusivamente, as entidades que atenderem às
normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, não se aplicando,
entretanto, aos fundos em condomínio referidos no art. 80.
Observe-se que, de acordo com o regime especial em questão, os ganhos de
capital consistentes nos resultados positivos auferidos em bolsas de valores ficam excluídos da
tributação pelo imposto de renda, quando distribuídos. E, ainda, que o regime especial somente é
aplicável às entidades que atenderem às normas e condições estabelecidas pelo CMN.
Com a edição da Medida Provisória no 2.189-49, de 2001, houve a ampliação dos
beneficiários pelo regime especial estabelecido na norma acima transcrita para todos os IRE.
Veja-se:
Art.16. O regime de tributação previsto no art. 81 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de
1995, com a alteração introduzida pelo art. 11 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de
1995, aplica-se a investidor residente ou domiciliado no exterior, individual ou coletivo,
que realizar operações financeiras nos mercados de renda fixa ou de renda variável no
País, de acordo com as normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário
Nacional.
§1oÉ responsável pela retenção e recolhimento do imposto de renda na fonte, incidente
sobre os rendimentos de operações financeiras auferidos por qualquer investidor
estrangeiro, a pessoa jurídica que efetuar o pagamento dos referidos rendimentos.
§2oO regime de tributação referido no caput não se aplica a investimento oriundo de
país que não tribute a renda ou que a tribute a alíquota inferior a vinte por cento, o qual
se sujeitará às mesmas regras estabelecidas para os residentes e domiciliados no País.
§3oRelativamente ao disposto no § 2oserá observado que:
I - sem prejuízo do disposto no § 1o, o investidor estrangeiro deverá, no caso de
operações realizadas em bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas,
nomear instituição autorizada a funcionar pelo Banco Central do Brasil como
responsável, no País, pelo cumprimento das obrigações tributárias decorrentes das
referidas operações;
II - no caso de ações adquiridas até 31 de dezembro de 1999, para fins de apuração da
base de cálculo do imposto de renda, o custo de aquisição, quando não for conhecido,
será determinado pelo preço médio ponderado da ação, apurado nas negociações
ocorridas, na bolsa de valores com maior volume de operações com a ação, no mês de
dezembro de 1999 ou, caso não tenha havido negócios naquele mês, no mês anterior
mais próximo.
Fl. 7170
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

§4o A Secretaria da Receita Federal poderá baixar normas para o controle das
operações realizadas pelos investidores estrangeiros.
Mais uma vez, cabe a observação em relação às restrições impostas pela
legislação. Ficam excluídas do regime especial as operações realizadas em desacordo com as
normas e condições estabelecidas pelo CMN, bem como os investimentos oriundos de “país que
não tribute a renda ou que a tribute a alíquota inferior a vinte por cento, o qual se sujeitará às
mesmas regras estabelecidas para os residentes e domiciliados no País”. Para estes últimos,
valem as mesmas regras de tributação estabelecidas para os residentes e domiciliados no Brasil, à
época dos fatos geradores sob exame, consolidadas na Instrução Normativa RFB no 1.022, de
2010.
Para os ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores,
as regras estavam estabelecidas nos arts. 45 a 53 da citada Instrução Normativa, dos quais se
transcrevem os trechos relevantes à análise dos Recursos Voluntários:
Seção II
Das Operações em Bolsa de Valores, de Mercadorias, de Futuros e Assemelhadas e
Operações de Liquidação Futura Fora de Bolsa
Art. 45. Esta Seção dispõe sobre a incidência do imposto sobre a renda sobre os ganhos
líquidos auferidos por qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, em
operações realizadas nas bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e assemelhadas,
existentes no País.
§ 1o O disposto nesta Seção aplica-se, também, aos ganhos líquidos auferidos:
I - por qualquer beneficiário:
a) na alienação de Brazilian Depositary Receipts (BDR), em bolsa;
b) na alienação de ouro, ativo financeiro;
c) em operação realizada em mercado de liquidação futura, fora de bolsa, inclusive com
opções flexíveis; e
d) em operações de day-trade realizadas em bolsa; e
II - pelas pessoas jurídicas, na alienação de participações societárias, fora de bolsa.
§ 2o São consideradas assemelhadas às bolsas de que trata este artigo, as entidades cujo
objeto social seja análogo ao das referidas bolsas e que funcionem sob a supervisão e
fiscalização da Comissão de Valores Mobiliários.
§ 3o Considera-se ganho líquido o resultado positivo auferido nas operações de que
tratam os arts. 47 a 51 realizadas em cada mês, admitida a dedução dos custos e
despesas incorridos, necessários à realização das operações.
§ 3o-A No caso de realização de mais de uma operação no mesmo dia, para efeito de
apuração do ganho líquido de que trata o § 3o, os custos e despesas totais incorridos
poderão ser rateados entre as operações executadas, proporcionalmente ao valor
financeiro de cada operação.(Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1236, de
11 de janeiro de 2012)
§ 4o O imposto de que trata este artigo será apurado por períodos mensais e pago pelo
contribuinte até o último dia útil do mês subsequente ao da apuração.
Fl. 7171
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

Art. 46. Os ganhos líquidos auferidos em alienações ocorridas nos mercados à vista, em
operações liquidadas nos mercados de opções e a termo e em ajustes diários apurados
nos mercados futuros sujeitam-se ao imposto sobre a renda à alíquota de 15% (quinze
por cento).
Mercados à Vista
Art. 47. Nos mercados à vista, o ganho líquido será constituído pela diferença positiva
entre o valor de alienação do ativo e o seu custo de aquisição, calculado pela média
ponderada dos custos unitários.
[...]
Retenção na Fonte 0,005%
Art. 52. As operações referidas nos arts. 22-D, 47 e 49 a 51 sujeitam-se à incidência do
imposto sobre a renda na fonte, à alíquota de 0,005% (cinco milésimos por cento) sobre
os seguintes valores:(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1290, de 06 de
setembro de 2012)
[...]
IV - nos mercados a vista, o valor da alienação, nas operações com ações, ouro ativo
financeiro e outros valores mobiliários neles negociados.
[...]
§ 3o O disposto neste artigo:
I - aplica-se também às operações realizadas:
a) no mercado de balcão, com intermediação, tendo por objeto os valores mobiliários e
ativos referidos no inciso IV do caput, bem como às operações realizadas em mercados
de liquidação futura fora de bolsa;
b) por investidor estrangeiro oriundo de País que não tribute a renda ou que a tribute à
alíquota inferior a 20% (vinte por cento);
II - não se aplica às operações:
a) de exercício de opção;
b) das carteiras de instituição financeira, sociedade de seguro, de capitalização, entidade
aberta ou fechada de previdência complementar, sociedade corretora de títulos, valores
mobiliários e câmbio, sociedade distribuidora de títulos e valores mobiliários, sociedade
de arrendamento mercantil e Fapi;
c) dos investidores estrangeiros que realizam operações em bolsa de acordo com as
normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional, ressalvado o
disposto na alínea " b" do inciso I;
d) dos fundos e clubes de investimento;
e) conjugadas de que trata o inciso I do art. 38.
§ 4o Fica dispensada a retenção do imposto de que trata este artigo cujo valor seja igual
ou inferior a R$ 1,00 (um real).
§ 5o Ocorrendo mais de uma operação no mesmo mês, realizada por uma mesma pessoa,
física ou jurídica, deverá ser efetuada a soma dos valores de imposto incidente sobre
Fl. 7172
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

todas as operações realizadas no mês, para efeito de cálculo do limite de retenção
previsto no § 4o, desprezados valores iguais ou inferiores a R$ 1,00 (um real).
§ 6o Fica responsável pela retenção do imposto de que trata este artigo a instituição
intermediadora que receber diretamente a ordem do cliente.
§ 7o O imposto sobre a renda retido na forma deste artigo deverá ser recolhido ao
Tesouro Nacional até o 3o (terceiro) dia útil subsequente ao decêndio da data da
retenção, utilizando-se o código de receita 5557.
§ 8o O valor do imposto retido na fonte a que se refere este artigo poderá ser:
I - deduzido do imposto sobre ganhos líquidos apurados no mês;
II - compensado com o imposto incidente sobre ganhos líquidos apurados nos meses
subsequentes;
III - compensado na declaração de ajuste anual se, após a dedução de que tratam os
incisos I e II, houver saldo de imposto retido;
IV - compensado com o imposto devido sobre o ganho de capital na alienação de ações.
Compensação de Perdas
Art. 53. Para fins de apuração e pagamento do imposto mensal sobre os ganhos líquidos,
as perdas incorridas nas operações de que tratam os arts. 22-D, 47 e 49 a 51 poderão ser
compensadas com os ganhos líquidos auferidos, no próprio mês ou nos meses
subsequentes, inclusive nos anos-calendário seguintes, em outras operações realizadas
em qualquer das modalidades operacionais previstas naqueles artigos, exceto no caso de
perdas em operações de day-trade, que somente serão compensadas com ganhos
auferidos em operações da mesma espécie. (Redação dada pelo(a) Instrução Normativa
RFB no 1290, de 06 de setembro de 2012)
Parágrafo único. As perdas a que se refere este artigo não poderão ser compensadas com
ganhos em operações day-trade de que trata o art. 54. (Incluído(a) pelo(a) Instrução
Normativa RFB no 1236, de 11 de janeiro de 2012)
Cabe, ainda, destacar, na legislação as figuras do representante legal, previsto no
art. 79 da Lei no 8.981, de 1995, e no art. 66, §2o, da Instrução Normativa RFB o 1.585, de 2010.
Veja-se as referidas disposições normativas:
Art. 79. O investimento estrangeiro nos mercados financeiros e de valores mobiliários
somente poderá ser realizado no país por intermédio de representante legal, previamente
designado dentre as instituições autorizadas pelo Poder Executivo a prestar tal serviço e
que será responsável, nos termos do art. 128 do Código Tributário Nacional (Lei no
5.172, de 25 de outubro de 1966) pelo cumprimento das obrigações tributárias
decorrentes das operações que realizar por conta e ordem do representado.
§ 1o O representante legal não será responsável pela retenção e recolhimento do Imposto
de Renda na fonte sobre aplicações financeiras quando, nos termos da legislação
pertinente tal responsabilidade for atribuída a terceiro.
§ 2o O Poder Executivo poderá excluir determinadas categorias de investidores da
obrigatoriedade prevista neste artigo.

Fl. 7173
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

Art. 66. Ressalvado o disposto na Seção II deste Capítulo, os residentes ou domiciliados
no exterior sujeitam-se às mesmas normas de tributação pelo imposto sobre a renda,
previstas para os residentes ou domiciliados no País, em relação aos:
I - rendimentos decorrentes de aplicações financeiras de renda fixa e em fundos de
investimento;
II - ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, de
mercadorias, de futuros e assemelhadas.
§ 1o O disposto neste artigo aplica-se também:
I - aos ganhos líquidos auferidos na alienação de ouro, ativo financeiro, e em operações
realizadas nos mercados de liquidação futura, fora de bolsa;
II - aos rendimentos auferidos nas operações de swap.
§ 2o O investimento estrangeiro nos mercados financeiros e de valores mobiliários
somente poderá ser realizado no País por intermédio de representante legal, previamente
designado dentre as instituições autorizadas pelo Banco Central do Brasil a prestar tal
serviço e que será responsável, nos termos do art. 128 da Lei no 5.172, de 25 de outubro
de 1966 - Código Tributário Nacional, pelo cumprimento das obrigações tributárias
decorrentes das operações que realizar por conta e ordem do representado.
§ 3o A responsabilidade de que trata o § 2o aplica-se somente no caso do imposto
referente aos ganhos líquidos de que tratam o inciso II do caput e o inciso I do § 1o,
extinguindo-se a partir da data:(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no
1290, de 06 de setembro de 2012)
I - da transferência dos recursos ou ativos para conta da mesma titularidade do
investidor em outra instituição, no caso de aplicações realizadas de acordo com as
normas e condições estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional quando aqueles
permanecerem no País; ou(Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1290, de 06
de setembro de 2012)
II - do retorno dos recursos para o exterior, no caso de liquidação das operações
realizadas pelo investidor do mercado financeiro e de capitais.(Incluído(a) pelo(a)
Instrução Normativa RFB no 1290, de 06 de setembro de 2012)
§ 4o A isenção prevista no art. 3o da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, alcança
as operações realizadas por pessoas físicas residentes ou domiciliadas no exterior,
inclusive as realizadas por residentes ou domiciliados em país que não tribute a renda ou
que a tribute à alíquota máxima inferior a 20% (vinte por cento).
À luz das normas acima, passa-se à apreciação dos Recursos Voluntários.
DAS PRELIMINARES DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
2.1 DO SUPOSTO ERRO NA IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO
Preliminarmente, sustenta-se a nulidade do lançamento por ter-se atribuído ao
Banco Santander (Brasil) S.A. a responsabilidade pelo IRRF devido sobre os ganhos
supostamente auferidos no Brasil pelos fundos de investimento 3G Brazil Fund LP e 3G Fund
LP. Não haveria dispositivo legal que atribua ao representante legal a responsabilidade pelo
imposto incidente sobre ganhos de capital em operações que não sejam realizadas de acordo com
os termos e condições estabelecidos pelo Conselho Monetário Nacional. E, a norma que trata da
referida situação, a saber o art. 26 da Lei no 10.833, de 2003, jamais foi mencionada no
Fl. 7174
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

lançamento fiscal e atribui a responsabilidade ao adquirente dos bens localizados no Brasil ou ao
seu procurador, caso o adquirente também seja não-residente.
Para a análise da preliminar em questão, é necessário se analisar,
minudentemente, a acusação fiscal, em exame que servirá de base para o julgamento do restante
das alegações contidas nos recursos interpostos.
No auto de infração de fls. 2/20, é apontado que o Banco Santander (Brasil) S.A.,
na condição de representante tributário (conforme art. 79 da Lei no 8.981, de 1995, e art. 16, §3o,
da Medida Provisória no 2.189-49, de 2001) deixou de reter e recolher o IRRF incidente sobre
ganhos auferidos em operações realizadas em bolsa de valores por residentes ou domiciliados no
exterior.
No Termo de Verificação Fiscal (TVF) de fls. 21/79, por sua vez, a infração
supostamente praticada é detalhada. Os fundos de investimento 3G Brazil Fund LP e 3G Fund
LP teriam auferido ganhos em operações realizadas em bolsas de valores no Brasil, ao longo do
período fiscalizado. Por serem domiciliados nas Ilhas Cayman, os referidos Fundos não se
enquadrariam no benefício fiscal previsto no art. 81 da Lei no 8.981, de 1995 (exclusão da
incidência do Imposto de Renda incidente sobre os citados ganhos), já que, no art. 16, §2o, da
Medida Provisória no 2.189-49, de 2001, afastam-se os investimentos oriundos de países que não
tributem a renda ou que a tributem a alíquota inferior a vinte por cento. Deste modo, para se
valer do citado benefício, teria sido engendrada estrutura fictícia por meio da qual os
investimentos teriam sido atribuídos às pessoas jurídicas HELONA INVESTMENTS LLS
(HELONA) e HOOKIPA INVESTMENTS LLC (HOOKIPA), sediadas no estado norte-
americano de Delaware. O lançamento fiscal foi, então, realizado em nome do Banco Santander
(Brasil) S.A., por ostentar a condição de representante tributário de HELONA e HOOKIPA, na
forma da legislação acima transcrita.
No Recurso Voluntário apresentado pelo citado Banco, arguiu-se que:
42. Dessa forma, se a D. Fiscalização (a) desconsidera HELONA e HOOKIPA como os
titulares dos investimentos financeiros no Brasil; (b) atribui ao 3G Brazil Fund e ao 3G
Fund os ganhos auferidos em operações em bolsa de valores pela HELONA e
HOOKIPA; e (c) afirma que 3G Brazil Fund e 3G Fund não realizaram os seus
investimentos no Brasil de acordo com os termos e condições estabelecidos pelo CMN,
o responsável pelo recolhimento do IRF supostamente devido na operação somente
pode ser o adquirente dos ativos supostamente detidos pelo 3G Brazil Fund e 3G Fund,
conforme expressamente dispõe o artigo 26 da Lei 10.833/03.
Ora, independentemente da procedência da acusação fiscal, é necessário se
reconhecer que não há erro na identificação do sujeito passivo. O imposto exigido decorre das
operações realizadas pelos investidores estrangeiros no Brasil, seja HELONA e HOOKIPA os
efetivos investidores ou mera ficção para ocultar terceiros. O Banco Santander (Brasil ) S.A. é o
representante legal por meio de quem os referidos investimentos são realizados, conforme
exigência do art. 79 da Lei no 8.981, de 1995, e o responsável, nos termos do art. 128 do Código
Tributário Nacional (CTN) pelas “obrigações tributárias decorrentes das operações que realizar
por conta e ordem do representado”.
Vale lembrar que, na dicção do art. 128 do CTN:
Fl. 7175
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso
a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da
respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a
a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
(destacou-se)
O Fisco Brasileiro não possui mecanismos de exigir por meio de lançamento de
ofício eventuais tributos devidos em decorrência das operações realizadas no mercado de capitais
nacional diretamente dos investidores estrangeiros. Para tanto, no art. 79 da Lei no 8.981, de
1995, bem como no art. 16, §3o, inciso I, da Medida Provisória no 2.189-49, de 2001, exige-se
que haja uma instituição nacional eleita para responder pelas obrigações tributárias. Obviamente,
será em relação a esta última que deverá ser realizado o lançamento fiscal.
É a mesma lógica que sustentou a sujeição passiva reconhecida pela Súmula
CARF no 185, em relação ao agente marítimo, enquanto representante do transportador
estrangeiro no país:
O Agente Marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no País, é
sujeito passivo da multa descrita no artigo 107 inciso IV alínea “e” do Decreto-Lei
37/66. (Vinculante, conforme Portaria ME no 12.975, de 10/11/2021, DOU de
11/11/2021).
Não se pode, como pretende a Recorrente, buscar a regra de responsabilidade
apenas no art. 16, §1o, da Medida Provisória no 2.189-49, de 2001, ignorando que tal dispositivo
vem se inserir no regime especial de tributação previsto para o investidor estrangeiro pelos
dispositivos da Lei no 8.981, de 1995. Ademais, observe-se que, no referido art. 16, §3o, inciso I,
da Medida Provisória no 2.189-49, de 2001, expressamente, trata-se do responsável tributário, a
despeito da responsabilidade da fonte pagadora, tal qual permitido no art. 128, inciso I, do CTN.
Não é o caso, igualmente, de se aplicar a regra geral do artigo 26 da Lei no 10.833,
de 2003, que trata, genericamente, do “ganho de capital a que se refere o art. 18 da Lei no 9.249,
de 26 de dezembro de 1995, auferido por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no
exterior que alienar bens localizados no Brasil”. Havendo regra específica para os investimentos
realizados no mercado de capitais por investidores não-residentes, as regras hermenêuticas
(critério da especialidade) impõem a sua aplicação.
E o fato de que, conforme a acusação fiscal, não teriam sido observadas as normas
do Conselho Monetário Nacional (CMN), não afasta a aplicação da norma específica, levando-se
à norma geral, já que inexiste tal vinculação nas disposições do art. 79 da Lei no 8.981, de 1995.
Ademais, não é verídico o afirmado pela Recorrente de que, ao invocar os termos
dos contratos de representação, estar-se-ia atribuindo responsabilidade tributária ao Banco
Santander (Brasil) S.A. com base, exclusivamente, em instrumentos contratuais privados. O
fundamento para a sujeição é o art. 128, inciso I, do CTN, e o multicitado art. 79 da Lei no 8.981,
de 1995. A formalização do Contrato de Representação apenas atende aos comandos dos
dispositivos legais em questão. Tanto é assim, que, na cláusula 5a dos referidos instrumentos, a
instituição financeira é designada representante tributária dos investidos, nos termos da
legislação citada.
Correta, portanto, a exigência dos valores do responsável tributário pelos
investimentos, de modo que deve ser rejeitada a alegação de nulidade.
Fl. 7176
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

2.2 DO SUPOSTO ERRO NA CAPITULAÇÃO LEGAL E ALÍQUOTA
APLICÁVEL
Ainda em sede de preliminar, o Banco Santander (Brasil) S.A. argui a nulidade do
auto de infração por erro no enquadramento legal da infração apontada no lançamento de ofício.
Afirma que não teriam sido indicados “com a devida precisão, a penalidade aplicável e a
determinação da exigência, em desobediência ao artigo 10, IV e V, do Decreto n° 70.235/72”.
Segundo a Recorrente, o dispositivo legal invocado pela autoridade fiscal (o art.
8o da Lei no 9.779, de 1999) não se enquadraria aos fatos geradores apontados, na medida em que
se refere a rendimentos, enquanto os montantes tributados se relacionariam a ganhos de
capital. Transcreve-se o teor do dispositivo legal em questão:
Art.8o Ressalvadas as hipóteses a que se referem os incisos V, VIII, IX, X e XI do art.
1o da Lei no 9.481, de 1997, os rendimentos decorrentes de qualquer operação, em que o
beneficiário seja residente ou domiciliado em país que não tribute a renda ou que a
tribute à alíquota máxima inferior a vinte por cento, a que se refere o art. 24 da Lei no
9.430, de 27 de dezembro de 1996, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na
fonte à alíquota de vinte e cinco por cento.
A Recorrente argui que o mencionado dispositivo não abarcaria os ganhos de
capital, os quais seriam objeto do art. 47 da Lei no 10.833, de 2003:
Art. 47. Sem prejuízo do disposto no art. 10 da Lei no 9.249, de 26 de dezembro de
1995, e no art. 7o da Lei no 9.959, de 27 de janeiro de 2000, o ganho de capital
decorrente de operação, em que o beneficiário seja residente ou domiciliado em país ou
dependência com tributação favorecida, a que se refere o art. 24 da Lei no 9.430, de 27
de dezembro de 1996, sujeita-se à incidência do imposto de renda na fonte à alíquota de
25% (vinte e cinco por cento).
Alega, porém, que este último dispositivo não foi invocado na autuação, de modo
que deveria ser reconhecida a nulidade do lançamento. Aponta que, ao contrário da conclusão a
que se chegou na decisão de primeira instância, não haveria erro de natureza meramente formal,
mas erro de capitulação legal com vício nos requisitos prescritos no art. 142 do CTN.
Além disso, argumenta que seria indevido o reajustamento da base de cálculo
promovido pela autoridade fiscal, por força do art. 725 do Decreto no 3.000, de 1999 (RIR/99).
Tal dispositivo, do mesmo modo, seria aplicável, apenas, a rendimentos. Jamais a ganho de
capital na venda de ações.
Finalmente, sustenta que, ainda que acatada a tese da autoridade fiscal, no sentido
de que os reais detentores dos ativos seriam as entidades domiciliadas nas Ilhas Cayman, a
alíquota aplicável não seria de 25% (vinte e cinco por cento), conforme art. 47 da Lei no 10.833,
de 2003, mas de 15% (quinze por cento), como estabelecido no art. 57 da Instrução Normativa
RFB no 1.585, de 2015. Haveria contradição na constituição do crédito tributário, assim
sintetizada:
96. Para tentar afastar a aplicação da alíquota de 15% aplicável aos investidores
estrangeiros localizados em paraíso fiscal que investem no mercado de capitais
brasileiro, a D. Fiscalização se fundamenta na ausência de cumprimento das normas e
condições estabelecidas pelo CMN, o que acabou por ensejar a insanável contradição
apontada acima quanto à identificação do sujeito passivo no caso em questão.
Fl. 7177
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

97. Por conta desse raciocínio, há também uma automática contradição quanto à
alíquota aplicável, pois investimentos feitos por investidores estrangeiros no
mercado de capitais brasileiros somente podem ser realizados segundo as regras do
CMN e por meio de uma Conta 2.689.
98. Frise-se mais uma vez que NÃO EXISTE A POSSIBILIDADE de um investidor
estrangeiro investir no mercado de capitais brasileiros sem que isso seja feito por meio
de uma Conta de Depósito 2.689 (atual Conta 4.373).
99. Dessa forma, no cenário de desconsideração conjecturado pela D. Fiscalização, no
qual as entidades localizadas nas Ilhas Cayman seriam as reais investidoras no mercado
de capitais brasileiros (o que se admite apenas para fins de argumentação), a conclusão
lógica seria a de que tais entidades assumiriam a posição de HELONA e HOOPIKA
como titulares das Contas 2.689, de maneira que quaisquer ganhos de capital auferidos
por esses investidores residentes em paraíso fiscal estariam sujeitos à tributação pelo
imposto de renda à alíquota de 15%, conforme determinado pelo disposto no art. 78 da
Lei 8.981/15 e 85 da IN 1.585/15.
Na decisão de primeira instância, as alegações foram refutadas, já que teria sido
demonstrado claramente que o lançamento de ofício incidiria sobre os ganhos de capital
decorrentes das operações efetuadas em bolsa de valores. Tal fato seria corroborado pela própria
autuada haver invocado o art. 47 da Lei no 10.833, de 2003. Assim, conclui-se:
O fato de a fiscalização ter apontado dispositivo legal inadequado ao caso em momento
algum prejudicou a análise fática da situação ou suas conseqüências. Os dispositivos
em questão são similares, estão em ordem seqüencial no Regulamento do Imposto
de Renda e trazem exatamente as mesmas implicações jurídicas aos fatos
verificados. Entendo que no caso concreto, o equívoco se aproxima mais de um
vício formal do que de um vício material como tentam sustentar os impugnantes.
Não obstante, mesmo que fosse o caso de emendar a tipificação acrescentando o art. 47,
da Lei 10.833/2003, este equívoco, em se tratando de vício formal, esclareça-se, seria
perfeitamente sanável em sede de contencioso administrativo e mesmo nas contendas do
Judiciário mediante adoção da emendatio libelli, quando, de ofício, aponta-se a correta
definição jurídica se os fatos provados são exatamente os fatos narrados.
Pois bem. Em primeiro lugar, é importante que se reconheça a possibilidade de
que o erro na capitulação legal, por parte da autoridade fiscal, não implique a nulidade de um
lançamento de ofício. Para tanto, é necessário que tenha havido a perfeita descrição dos fatos e
infração legal apurada, em todos os seus elementos constitutivos, sem que se verifique qualquer
prejuízo à defesa do sujeito passivo. Tratar-se-á, então, de mera irregularidade formal, sanável
pela correta capitulação. Neste sentido, recente julgado desta Turma, conforme trecho de ementa
a seguir:
NULIDADE. IRREGULARIDADE NA CAPITULAÇÃO LEGAL. INEXISTÊNCIA
DE PREJUÍZO À DEFESA OU AO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO.
Rejeita-se as alegações de nulidade relativas à irregularidade na capitulação legal,
quando se constata que a autoridade fiscal descreveu os fatos apurados de forma que a
empresa e todos os intervenientes no processo puderam ter nítida compreensão das
infrações autuadas. Inexistência de prejuízo à defesa ou ao exercício do contraditório.
(Acórdão no 1302-005.725, de 14 de setembro de 2021, Relatora Conselheira Andréia
Lúcia Machado Mourão)
Fl. 7178
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

Assim, caso o equívoco cometido no lançamento fiscal fosse unicamente a
menção ao art. 8o da Lei no 9.779, de 1999, em lugar do art. 47 da Lei no 10.833, de 2003, seria
possível, tal qual feito pelos julgadores de primeira instância, afastar a nulidade da autuação.
Ocorre que os equívocos cometidos no lançamento vão muito além disso.
É que, tratando-se os fatos geradores tributados no presente processo de
operações realizadas em bolsas de valores, e, afastada a aplicação do regime especial de
tributação previsto no art. 81 da Lei no 8.981, de 1995, a tributação deve ser realizada conforme
as regras aplicáveis aos investidores residentes e domiciliados no Brasil, ou seja, apurado por
períodos mensais, com a incidência da alíquota de 15% (quinze por cento) sobre os ganhos
líquidos auferidos, conforme disposições do art. 45, §4o, e 46 da Instrução Normativa RFB no
1.022, de 2010, que refletem o que está estabelecido no art. 2o, inciso I, da Lei no 11.033, de
2004.
A par disso, as referidas operações estão sujeitas à “incidência do imposto de
renda na fonte, à alíquota de 0,005% (cinco milésimos por cento)” sobre o valor da alienação,
nas operações nos mercados à vista, conforme art. 2o, §1o, caput e inciso IV, da Lei no 11.033, de
2004.
É importante se destacar que o disposto no art. 52, §3o, inciso II, da Instrução
Normativa RFB no 1.022, de 2010, não deixa dúvidas acerca da aplicação da mencionada
alíquota mesmo na hipótese a que se refere a acusação fiscal. Pela relevância, repete-se o
referido dispositivo normativo:
Art. 52. As operações referidas nos arts. 22-D, 47 e 49 a 51 sujeitam-se à incidência do
imposto sobre a renda na fonte, à alíquota de 0,005% (cinco milésimos por cento) sobre
os seguintes valores:(Redação dada pelo(a) Instrução Normativa RFB no 1290, de 06 de
setembro de 2012)
[...]
§ 3o O disposto neste artigo:
I - aplica-se também às operações realizadas:
[...]
b) por investidor estrangeiro oriundo de País que não tribute a renda ou que a tribute à
alíquota inferior a 20% (vinte por cento);
Conforme se observa, portanto, há total equívoco da autoridade fiscal ao aplicar a
alíquota de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os ganhos líquidos auferidos nas operações
realizadas pelos investidores residentes no exterior. Não apenas a alíquota, mas a base de cálculo
é equivocada. Dever-se-ia ter aplicado a alíquota de 0,005% (cinco milésimos por cento) sobre o
valor da alienação das ações negociadas.
Mais ainda, caso o lançamento não tratasse da retenção na fonte, mas do imposto
de renda devido mensalmente sobre os ganhos líquidos auferidos pelos investidores, haveria
equívoco quanto ao elemento temporal dos fatos geradores (já que o auto de infração considerou
a data de cada operação) e quanto à alíquota, que seria de 15% (quinze por cento), em lugar de
25% (vinte e cinco por cento).
Fl. 7179
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

As disposições normativas invocadas pela autoridade fiscal (art. 8o da Lei no
9.779, de 1999) e pela Recorrente (art. 47 da Lei no 10.833, de 2003) não são aplicáveis à
hipótese de ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores. O primeiro
dispositivo se refere a rendimentos, de uma forma geral (à exceção daqueles referidos nos
incisos V, VIII, IX, X e XI do art. 1o da Lei no 9.481, de 1997). O segundo se refere, de modo
genérico, a ganho de capital (como nas operações realizadas fora dos mercados organizados),
com a expressa ressalva ao art. 7o da Lei no 9.959, de 2000, esta sim, aplicável aos ganhos
líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores:
Art.7o O regime de tributação previsto no art. 81 da Lei no 8.981, de 1995,com a
alteração introduzida pelo art. 11 da Lei no9.249, de 1995, não se aplica a investimento
estrangeiro oriundo de país que tribute a renda à alíquota inferior a vinte por cento, o
qual sujeitar-se-á às mesmas regras estabelecidas para os residentes ou
domiciliados no País. (destacou-se)
Há que se reconhecer, portanto, a existência de vícios na observância aos
requisitos prescritos no art. 142 do CTN e no art. 10 do Decreto no 70.235, de 1972. In verbis:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a
matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito
passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. (Destacou-se)
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo
de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
No lançamento sob análise, há, ao mesmo tempo, equívoco da autoridade fiscal
quanto à legislação aplicável, base de cálculo dos tributos e alíquota incidente sobre esta, o que
configura a nulidade por vício material do lançamento.
Em razão do reconhecimento da nulidade, fica prejudicada a análise de todas as
demais matérias veiculadas nos recursos voluntários.
Isto posto, voto por conhecer parcialmente dos recursos voluntários, e, quanto à parte
conhecida, acolher a preliminar de nulidade e por DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário
apresentado pelo sujeito passivo principal, cancelando integralmente o lançamento de ofício.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo
Fl. 7180
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

Declaração de Voto
Conselheiro Fernando Beltcher da Silva
Fazendo as merecidas reverências ao Ilustre Sr. Relator, que com clareza e
objetividade expôs suas razões de decidir, peço licença para dele discordar, no tocante à
preliminar de nulidade do lançamento de ofício.
Resumidamente, entendeu o Nobre Relator, cuja compreensão foi seguida pela
maioria, que o investidor localizado em paraíso fiscal submete-se às mesmas regras aplicáveis ao
residentes/domiciliados no Brasil, ao apurar o imposto incidente sobre os ganhos de capital
decorrentes de operações em renda variável, diga-se, em bolsa de valores, mercado regulado.
Partindo dessa premissa, entendeu o Relator que o lançamento de ofício,
fundamentado em norma que remete a regime de apuração diverso, resta contaminado por
insanáveis vícios materiais (capitulação legal, base de cálculo e alíquota).
Estivéssemos em um contexto de completa aderência do dito investidor às normas
estabelecidas para tal fim, certamente acompanharia o racional vencedor.
Contudo, as provas carreadas aos autos, haja vista a brilhante ação fiscal da qual
culminou o Auto de Infração lavrado contra a Recorrente e demais responsáveis, revelam, isto
sim, que os investidores diretos, fundos sediados nas Ilhas Cayman, operaram
IRREGULARMENTE no nosso adorado País.
O desiderato dos investidores sediados naquele paraíso fiscal era, e assim
obtiveram êxito, nada aqui recolherem de imposto. Para atingirem o fim colimado, fizeram uso
de offshores registradas na jurisdição dos Estados Unidos da América, querendo fazer acreditar
serem destinatários da norma legal nacional que confere ao investidor estrangeiro o benefício de
não apurar imposto sobre os ganhos líquidos auferidos em operações de renda variável (art. 81
da Lei n° 8.981, de 20 de janeiro de 1995).
E não é só! Cumulado com tal fim, objetivava nada, ou quase isso, recolher de
imposto naquela referida jurisdição, posto que o registro das interpostas pessoas estrangeiras se
dera no Estado de Delaware, notável pelo absoluto sigilo e baixa oneração fiscal sobre a renda.
Desmascarada a fraude perpetrada em conluio pelos agentes trazidos ao polo
passivo da obrigação tributária, graças ao robusto acervo probatório e irretocável descrição dos
fatos pela Autoridade Fiscal, o que resta são os investidores diretos, das Ilhas Cayman,
operando em grande escala no mercado acionário brasileiro à revelia de qualquer formalidade ou
Fl. 7181
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

comunicação, contornando o Sistema Financeiro Nacional e levando para o exterior ganhos
livres de qualquer exação.
Feitas essas breves considerações, para adequada contextualização, minha
divergência do Douto Relator começa quando seu racional termina sem uma ressalva, sem um
“desde que...”.
Coexistem três regramentos distintos aplicáveis aos investidores diretos com sede
em paraísos fiscais, para fins de tributação sobre rendimentos/ganhos auferidos no Brasil, e nisso
podem residir eventuais equívocos na aplicação das normas.
O primeiro deles, disposto no art. 8o da Lei n° 9.779, trata dos rendimentos
decorrentes de qualquer operação, excetuados aqueles expressamente dispostos no texto legal, os
quais se submetem à apuração do Imposto de Renda Retido na Fonte à alíquota de 25% (vinte e
cinco por cento).
O segundo, cuida, de maneira ampla, dos ganhos de capital aqui obtidos pelos
investidores diretos em tela, sobre os quais, regra geral, incide o IRRF igualmente à alíquota de
25% (art. 47 da Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003).
O terceiro e último, remete, pontualmente, no que importa ao caso, aos ganhos
líquidos auferidos por residentes ou domiciliados no exterior (de maneira genérica, sem exceção
alguma a qualquer país de origem), estabelecendo que tais investidores, atendidos os requisitos
expressamente dispostos, sujeitam-se às mesmas normas de tributação pelo Imposto de Renda
previstas para os residentes ou domiciliados no Brasil. Abro espaço, dadas suas relevâncias, para
reprodução de excertos dos artigos 78 e 79, Seção IV do Capítulo VI, da Lei n° 8.981, de 1995,
matriz legal aplicável a esse tratamento tributário (grifos nossos):
CAPÍTULO VI
Da Tributação das Operações Financeiras
[...]
SEÇÃO IV
Da Tributação das Operações Financeiras Realizadas por Residentes ou Domiciliados
no Exterior
Art. 78. Os residentes ou domiciliados no exterior sujeitam-se às mesmas normas de
tributação pelo Imposto de Renda, previstas para os residentes ou domiciliados no país,
em relação aos:
[...]
II - ganhos líquidos auferidos em operações realizadas em bolsas de valores, de
mercadorias, de futuros e assemelhadas;
[...]
Art. 79. O investimento estrangeiro nos mercados financeiros e de valores
mobiliários somente poderá ser realizado no país por intermédio de representante
Fl. 7182
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

legal, previamente designado dentre as instituições autorizadas pelo Poder Executivo a
prestar tal serviço e que será responsável, nos termos do art. 128 do Código Tributário
Nacional (Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966) pelo cumprimento das obrigações
tributárias decorrentes das operações que realizar por conta e ordem do representado.
Entendo que o dispositivo legal invocado pelo Douto Relator veio a meramente
reforçar que, ainda que tenha sede em paraíso fiscal (ou de tributação favorecida), na hipótese
nele referida, o investidor direto submete-se aos mesmos critérios de apuração do imposto de
renda aplicáveis aos aqui residentes ou domiciliados:
Art. 7o O regime de tributação previsto no art. 81 da Lei no 8.981, de 1995, com a
alteração introduzida pelo art. 11 da Lei no 9.249, de 1995, não se aplica a investimento
estrangeiro oriundo de país que tribute a renda à alíquota inferior a vinte por cento, o
qual sujeitar-se-á às mesmas regras estabelecidas para os residentes ou domiciliados no
País.
Ocorre que o texto referenciado pelo Ilustre Relator não dispensou o investidor
direto localizado, no caso concreto, nas Ilhas Cayman de atender aos ditames do art. 79 da Lei
n° 8.981, de 1995, lei manifestamente tributária. E há razão de ser, pois afastar tais exigências
acabaria por tornar informal o investimento realizado por residente/domiciliado em paraíso
fiscal, contrapondo-se àqueles de origem de países que tributam a renda como (ou similarmente)
no Brasil é onerada.
Considerando que nos presentes autos restou provado que os partícipes da fraude
interpuseram sociedades supostamente sediadas em Delaware (EUA), objetivando desonerar-se
por completo de qualquer tributo ao valer-se, ilicitamente, da benesse fiscal concedida pelo
legislador (art. 81 da Lei n° 8.981, de 1995), os investidores diretos, fundos estabelecidos nas
Ilhas Cayman, operaram irregularmente e em grande escala no mercado acionário
brasileiro, já que contornaram, de forma vil, o que imposto pelo artigo 79 referido.
Deste modo, revela-se inaplicável aos fundos estabelecidos nas Ilhas Cayman o
tratamento dado aos residentes/domiciliados no Brasil, em face da fraude da qual tomaram parte
os sujeitos passivos, em unidade de desígnios, ao arrepio de qualquer controle dos órgãos
reguladores no que tange à realidade dos fatos.
Afastado o regime tributário defendido pelo Nobre Relator, o terceiro
anteriormente referido, deve-se, então, dizer qual é o tratamento tributário a ser dado ao caso em
apreço.
Como dito, dos três, por assim dizer, pedindo escusas pela eventual atecnia,
regimes de tributação, restam dois. O Auditor-Fiscal trouxe à baila o art. 8o da Lei n° 9.779, de
1999. A decisão recorrida indica que o adequado seria o art. 47 da Lei n° 10.833, de 2003. O
Ilustre Relator admitiu a possibilidade de o erro na capitulação legal não implicar nulidade, in
verbis:
Pois bem. Em primeiro lugar, é importante que se reconheça a possibilidade de que o
erro na capitulação legal, por parte da autoridade fiscal, não implique a nulidade de um
lançamento de ofício. Para tanto, é necessário que tenha havido a perfeita descrição dos
fatos e infração legal apurada, em todos os seus elementos constitutivos, sem que se
verifique qualquer prejuízo à defesa do sujeito passivo. Tratar-se-á, então, de mera
Fl. 7183
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

irregularidade formal, sanável pela correta capitulação. Neste sentido, recente julgado
desta Turma, conforme trecho de ementa a seguir:
NULIDADE. IRREGULARIDADE NA CAPITULAÇÃO LEGAL.
INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA OU AO EXERCÍCIO DO
CONTRADITÓRIO.
Rejeita-se as alegações de nulidade relativas à irregularidade na
capitulação legal, quando se constata que a autoridade fiscal descreveu os
fatos apurados de forma que a empresa e todos os intervenientes no
processo puderam ter nítida compreensão das infrações autuadas.
Inexistência de prejuízo à defesa ou ao exercício do contraditório.
(Acórdão no 1302-005.725, de 14 de setembro de 2021, Relatora
Conselheira Andréia Lúcia Machado Mourão)
Alinho-me integralmente a essa compreensão, a qual reiteradamente é manifesta em diversos
julgados deste Conselho. A título ilustrativo, adiciono a ementa do Acórdão n° 9303-010.501,
proferido por unanimidade de votos pelos componentes da 3a Turma da Câmara Superior de
Recursos Fiscais em sessão de julgamento realizada em 14 de julho de 2020, relatoria do
Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal (grifos nossos):
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 15/08/2008
LANÇAMENTO FISCAL. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA.
É nulo o lançamento fiscal, quando efetuado com evidente cerceamento ao direito de
defesa. O simples erro na capitulação legal do lançamento, por si só, não é
suficiente pra declarar a sua nulidade.
Trago outros julgados, que por unanimidade os correspondentes colegiados
decidiram como aqui também se posiciona o Ilustre Relator:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Ano-calendário: 2004
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA DO CITADO
VÍCIO. ILEGALIDADE. INOCORRÊNCIA.
Tendo sido o Auto de Infração lavrado segundo os requisitos estipulados no art. 10 do
Decreto 70.235, de 06 de março de 1972, e não incorrendo em nenhuma das causas de
nulidade dispostas no art. 59 do mesmo diploma legal, encontra-se válido e eficaz.
O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a
capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é
que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa.
Ademais, se a Pessoa Jurídica revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram
imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante defesa, abrangendo
não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a
proposição de cerceamento do direito de defesa. (Acórdão 3201-005.029, da 1a Turma
Ordinária da 2a Câmara da 3a Seção de Julgamento, sessão de 26 de fevereiro de 2019,
relatoria do Conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade)

PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — DESCRIÇÃO DOS FATOS E
CAPITULAÇÃO LEGAL — IMPRECISÃO — CERCEAMENTO AO DIREITO DE
DEFESA — NULIDADE: Tendo a peça impositiva procedido à perfeita descrição dos
Fl. 7184
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 1302-006.334 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 16561.720135/2018-15

fatos, possibilita ao contribuinte seu amplo direito de defesa, ainda mais que ele foi
exercido em sua plenitude. A capitulação legal, cuja precisão foi prejudicada pela
generalidade, tendo apresentado perfeito enquadramento do tipo fiscal, é suficiente para
validar o lançamento. (Acórdão CSRF/01-04.778, da 1a Turma da Câmara Superior de
Recursos Fiscais, sessão de julgamento realizada em 1o de dezembro de 2003, relatoria
do Conselheiro José Carlos Passuelo)
Ainda que o termo “rendimentos” do art. 8o da Lei n° 9.779, de 1999
(enquadramento legal da autuação), possa abarcar as mais variadas conotações, uma primeira
averiguação deve ser feita quanto à base de cálculo adotada pelo Autuante.
Verifica-se que a Autoridade levou à exação os ganhos líquidos demonstrados
pela própria recorrente, como se observa no correspondente excerto do Termo de Verificação
Fiscal (grifos nossos):
VI. DAS INFRAÇÕES IDENTIFICADAS E DO DEVIDO TRATAMENTO
188. Entre 1o/01/2014 e 30/11/2014, período em que o BANCO SANTANDER
(BRASIL) S.A. funcionou como REPRESENTANTE TRIBUTÁRIO de HELONA e de
HOOKIPA, foram realizadas, em nome destas, centenas de operações no mercado
brasileiro de ações. Tais operações estão registradas nos Extratos das Contas 2689 que,
como CUSTODIANTE, também em seus nomes a fiscalizada manteve nesse período
(doc. 501B). Da forma detalhada nos parágrafos 66 a 68, acima, o ganho auferido em
cada uma dessas operações foi demonstrado em planilha eletrônica apresentada
pela fiscalizada (doc. 502RA).
Assim, divirjo de pronto do argumento do Ilustre Relator, no que diz respeito ao
erro de adoção de base de cálculo pelo Autuante. Eventuais alegações de inexata mensuração
poderiam ser discutidas em sessão de julgamento no que tange ao mérito do recurso, prejudicado
pelo acatamento da preliminar.
No que toca à alíquota adotada, nada há a discutir, posto que o dispositivo legal
que fundamentou a autuação informa o mesmo percentual do estabelecido pelo art. 47 da Lei n°
10833, de 2003. Logo, vício algum a esse título há no lançamento de ofício.
Por fim, repita-se, a descrição dos fatos pela Autoridade Fiscal é rica em
detalhes e fundamentada no extenso acervo probatório carreado aos autos, inexistindo
hipótese alguma de cerceamento de direito de defesa, plenamente exercido pelo sujeitos
passivos.
Assim, concluindo, o art. 47 da Lei n° 10.833, de 2003, é a capitulação
apropriada, sem que o equívoco do Autuante, plenamente escusável, em razão do que tudo do
processo consta, resulte em nulidade do lançamento de ofício. Todo o resto, é o resto.
Essas são, portanto, em apertada síntese, as razões que me levam à rejeição da
preliminar de nulidade.
(documento assinado digitalmente)
Fernando Beltcher da Silva
Fl. 7185
DF CARF MF
Original