Tribunal: CARF
Processo: 11080.006338/2007-23
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THAIS DE LAURENTIIS GALKOWICZ
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção / Segunda Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-18
Data de publicação: 2023-02-10

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2003
OMISSÃO DO JULGAMENTO. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
Somente é de se considerar nulo, por preterição do direito de defesa, o Acórdão referente ao julgamento de primeira instância que deixa de se manifestar sobre matéria impugnada (argumento autônomo) capaz de, em tese, culminar no cancelamento, mesmo que parcial, do auto de infração.
NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
Não há que se cogitar de nulidade do auto de infração lavrado por autoridade competente e com a observância dos requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo tributário.
LUCRO PRESUMIDO. RECEITA BRUTA. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DE CUSTOS.
As receitas com aluguéis integram a receita bruta, base de cálculo do lucro presumido eleito como forma de tributação pelo contribuinte. A utilização desse regime, que parte do provável lucro da sociedade pela aplicação do coeficiente de presunção sobre a receita bruta, é incompatível com a possibilidade de exclusão de custos da pessoa jurídica da receita tributável.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. COMPROVAÇÃO DAS CONDUTAS DE SONEGAÇÃO E FRAUDE FISCAIS. OMISSÃO DE RECEITAS. INAPLICABILIDADE.
É cabível a aplicação da multa de ofício qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento), prevista no artigo 44, §1o, da Lei no 9.430, de 1996, somente se provadas nos autos as condutas de sonegação ou fraude. Em se tratando de caso unicamente sobre a apuração de omissão de receita, deve ser afastada a penalidade duplicada, com fulcro nas Súmulas CARF n. 14 e 25.
INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
O CARF não possui competência para se manifestar sobre questões constitucionais. Súmula CARF no 2.

Inteiro teor:
S1-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.006338/2007-23
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1201-005.653 – 1a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
18 de novembro de 2022
Recorrente
TRANSVER ENGENHARIA EM TRANSPORTES ESPECIALIZADOS
LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2003
OMISSÃO DO JULGAMENTO. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA.
NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
Somente é de se considerar nulo, por preterição do direito de defesa, o Acórdão
referente ao julgamento de primeira instância que deixa de se manifestar sobre
matéria impugnada (argumento autônomo) capaz de, em tese, culminar no
cancelamento, mesmo que parcial, do auto de infração.
NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
Não há que se cogitar de nulidade do auto de infração lavrado por autoridade
competente e com a observância dos requisitos previstos na legislação que rege
o processo administrativo tributário.
LUCRO PRESUMIDO. RECEITA BRUTA. IMPOSSIBILIDADE DE
EXCLUSÃO DE CUSTOS.
As receitas com aluguéis integram a receita bruta, base de cálculo do lucro
presumido eleito como forma de tributação pelo contribuinte. A utilização
desse regime, que parte do provável lucro da sociedade pela aplicação do
coeficiente de presunção sobre a receita bruta, é incompatível com a
possibilidade de exclusão de custos da pessoa jurídica da receita tributável.
MULTA
DE
OFÍCIO
QUALIFICADA.
COMPROVAÇÃO
DAS
CONDUTAS DE SONEGAÇÃO E FRAUDE FISCAIS. OMISSÃO DE
RECEITAS. INAPLICABILIDADE.
É cabível a aplicação da multa de ofício qualificada de 150% (cento e
cinquenta por cento), prevista no artigo 44, §1o, da Lei no 9.430, de 1996,
somente se provadas nos autos as condutas de sonegação ou fraude. Em se
tratando de caso unicamente sobre a apuração de omissão de receita, deve ser
afastada a penalidade duplicada, com fulcro nas Súmulas CARF n. 14 e 25.
INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.006338/2007-23
Fl. 541
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1201-005.653 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.006338/2007-23

O CARF não possui competência para se manifestar sobre questões
constitucionais. Súmula CARF no 2.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial
provimento ao recurso voluntário para reduzir a multa de ofício ao patamar de 75%.
(documento assinado digitalmente)
Efigênio de Freitas Júnior – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Thais De Laurentiis Galkowicz - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jeferson Teodorovicz,
Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Viviani
Aparecida Bacchmi, Thais de Laurentiis Galkowicz e Efigênio de Freitas Júnior (Presidente em
exercício). Ausente o Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque.

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida pela
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento ("DRJ") de Porto Alegre/RS (fls 506 a
510), que julgou improcedente a impugnação apresentada pela Contribuinte.
Por bem consolidar os fatos ocorridos até a decisão da DRJ, colaciono o relatório
do Acórdão recorrido in verbis:
Trata-se da impugnação (fls. 468/473) aos autos de infração lavrados contra a
interessada, relativos a Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição
Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Contribuição para o PIS/Pasep (PIS) e
Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) pelo montante
total de R$ 904.134,72, incluídos os consectários legais (fls. 03/31).
A contribuinte dedica-se essencialmente à locação de bens móveis (empilhadeiras,
guinchos, etc.), obtidos em sua maioria através de arrendamento mercantil.
A opção de tributação do IRPJ e do CSLL no ano-calendário fiscalizado deu-se
pelo lucro presumido.
A fiscalização identificou valores não acompanhados pela contabilidade em contas
de depósitos bancários da contribuinte. Ao ser indagada sobre a origem de créditos
relacionados, a fiscalizada declarou que se tratavam, basicamente, de "reembolsos
recebidos em razão da sublocação de equipamentos arrendados". Alegou que não se
caracterizavam como receita própria e, por isso, não foram oferecidos à
tributação, nem objeto de emissão de documentos fiscais (fl. 128).
A autoridade fiscal considerou os valores das sublocações como receita omitida.
Entendeu que a sociedade empresária agiu com intuito de fraude ao manter as
contas de depósitos à margem da escrituração com a finalidade de omitir receitas,
porque (1) a tese dos reembolsos contraria os procedimentos - adotados, eis que foram
emitidas notas fiscais relativamente a alguns depósitos e a outros não (a contribuinte
escolheu os valores a serem tributados); (2) mesmo que fossem reembolsos, o trânsito
Fl. 542
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1201-005.653 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.006338/2007-23

em conta bancária exigiria registro contábil, ainda que em conta patrimonial; e (3) se
houvesse mero repasse das receitas às instituições de arrendamento, a conta bancos
deveria registrar, no mínimo, a parte do valor recebido de cada cliente, descontada a
margem de lucro da contribuinte. Por decorrência, adotou-se a multa de ofício de
150% (art. 44, § 1°, da Lei n° 9.430/96, com redação dada pelo art. 14 da Lei n°
11.488/07).
A diferença entre o contabilizado e o declarado no mês de dezembro de 2003
também foi objeto de lançamento, mas com a multa de 75%.
A intimação dos autos ocorreu em 28/08/2007 e a impugnação foi apresentada em
27/09/2007.
A impugnante pede a desconstituição dos lançamentos, alegando, em síntese:
a) o lançamento decorreu de simples conclusão subjetiva (presunção), fruto de
construção intelectual destituída de prova, não se prestando para constituir crédito
tributário;
b) é forçosa a observação do relatório fiscal de que "a prevalecer o entendimento da
Transver, então todos os custos e despesas (manutenção dos equipamentos, salários,
etc.) poderiam ser considerados como reembolsos": tais despesas não foram
classificadas como reembolsos na contabilidade e é razoável que os valores recebidos
sejam interpretados como sublocação e não como locação, tal como equivocadamente
consta da escrituração fiscal;
c) a receita própria da empresa consiste na diferença entre o valor da locação dos
equipamentos junto a terceiros e a sublocação a clientes, e não a totalidade dos
valores recebidos, até mesmo porque os custos da locação (arrendamento mercantil)
não foram contabilizados como despesas;
d) a simples circulação de recursos financeiros em contas-correntes, dita "não
justificada", por si só não se constitui acréscimo de renda de sorte a caracterizar fato
imponível para justificar a tributação;
e) a existência de compras não escrituradas per se não serve para a apuração de.
eventuais receitas omitidas; e
f) as multas aplicadas — tanto a de 75%, como a de 150% têm caráter
confiscatório, o que é expressamente vedado na Constituição Federal (art. 150, IV).
O julgamento da impugnação (fls 479 a 484) resultou no Acórdão n. 10-14.926 da
1a Turma da DRJ de Porto Alegre/RS (fls 506 a 510), cuja ementa segue colacionada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2003
LUCRO PRESUMIDO. RECEITA BRUTA.
As receitas com aluguéis integram a receita bruta, base de cálculo do lucro presumido.
OMISSÃO DE RECEITAS. DECORRÊNCIA. CSLL, PIS E COFINS.
As considerações realizadas para o IRPJ aplicam-se às contribuições da CSLL, PIS e
Cofins em virtude da coincidência das causas.
INCONSTITUCIONALIDADE.
As
instâncias
administrativas
não
são
foro
próprio
para
discussão
de
inconstitucionalidade de leis.
Irresignada, a Contribuinte recorre a este Conselho, alegando: i) preliminarmente,
a nulidade da decisão recorrida por ausência de enfrentamento da totalidade das questões
suscitadas em impugnação; ii) no mérito, primeiramente insiste que a autuação fiscal estaria
destituída de provas, tendo se baseado em mera presunção; iii) e depois guerreia a multa
qualificada que lhe foi cominada, por entender que se trata de imputação confiscatória.
Fl. 543
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1201-005.653 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.006338/2007-23

É o relatório.
Voto
Conselheira Thais De Laurentiis Galkowicz, Relatora.
Cientificada do acórdão da DRJ em 07/03/2008, conforme AR de fls 515, a
contribuinte apresentou seu recurso voluntário em 07/04/2008. Dessarte, o recurso voluntário é
tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, de modo que dele tomo
conhecimento.
Passo então à análise dos argumentos da Recorrente

i)
Preliminar de nulidade do Acórdão recorrido
Aduz a Recorrente que a decisão proferida pela DRJ padeceria de nulidade, uma
vez que não teria enfrentado todos os argumentos trazidos em impugnação.
Pela leitura da impugnação de fls 479 a 484, vê-se que a defesa pauta-se nos
seguintes pontos: i) a autuação fiscal é despida de provas, baseando-se em simples presunção; ii)
para fins de cobrança dos tributos federais ora em discussão, deveriam ficar de fora da base de
cálculo os custos que a empresa tem com o arrendamento mercantil do bens que subloca, pois,
do contrário, estar-se-ia tributando receita que não lhe é própria (receita de terceiros); iii) o
caráter confiscatório das multas.
Ora, foram justamente esses os argumentos enfrentados pela decisão de piso (fls
506 a 510), quando colocou que: i) inexiste presunção na autuação fiscal combatida, pois a
contribuinte optou pela apuração pelo lucro presumido, o que culmina na tributação da sua
receita bruta, sendo impossível a dedução de custos como pretendido pela defesa; ii) justamente
por isso, considera-se que as receitas com aluguéis integram a receita bruta, base de cálculo do
lucro presumido, sendo procedente a constatação de omissão de receita e o consequente
lançamento tributário do IRPJ e tributos reflexos (CSLL/PIS/COFINS); iii) não cabe declaração
de inconstitucionalidade de lei no âmbito do contencioso administrativo.
Não há lugar, portanto, para se falar em preterição do direito de defesa a ensejar a
aplicação do artigo 59, inciso II do Decreto 70.235/72. Trata-se de ato devidamente motivado,
nos termos do artigo 50 da Lei n. 9.764/96, não havendo que se falar em nulidade a ser sanada.

ii)
Nulidade do auto de infração, por ter se baseado em presunções
Recorrente brada pela decretação de nulidade do lançamento tributário, uma vez
que a fiscalização teria efetuado o lançamento sem uma prudente análise dos faltos, tendo se a
baseado somente em presunções.
Sem razão a Recorrente.
O TVF de fls 35 a 40 descreve com cuidado o caminho da fiscalização, baseado
na documentação apresentada pela Recorrente, que culminou na conclusão pela ocorrência de
omissão de receita. Também foi bastante específico quanto ao método de apuração dos valores
tributáveis. Destaco a seguir as principais passagens da motivação do ato administrativo de
lançamento:
Fl. 544
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1201-005.653 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.006338/2007-23

(...)

(...)

Fl. 545
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1201-005.653 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.006338/2007-23

Vê-se que, de fato, não há que se falar em presunções ou qualquer outra
deficiência quanto aos requisitos de validade do lançamento tributário guerreado pela
Recorrente. Percebe-se que, isto sim, a Recorrente não concorda com o mérito, com o
entendimento ali esposado, confundindo sua indignação com uma preliminar de nulidade.

iii)
Mérito
A Recorrente tem como objeto social da empresa é o comércio de equipamentos
para transportes, contratação com terceiros e intermediários de prestação de serviços técnicos, de
planejamento e assessoramento nas operações de transportes de bens no sentido horizontal e
vertical, de todo e qualquer tipo, locação de equipamentos especiais para transportes (guinchos,
empilhadeiras, guindastes), transporte de produtos siderúrgicos, mediante a utilização de
equipamentos próprios e de terceiros, coleta de lixo urbano e industrial com uso de poliguindaste
e terceirização de pessoal correlato.
A fiscalização constatou que, com relação às operações analisadas, a Recorrente
atuava como locadora de bens móveis. Ocorre que tais bens eram objeto de arrendamento
mercantil, no qual a Recorrente configura como arrendatária dos mesmos. Daí surge a
divergência objeto da presente lide: a Recorrente entende que os custos que tinha com o
arrendamento desses bens, que posteriormente locava para terceiros, deveriam ser abatidos da
receita a ser oferecida à tributação.
Tal pretensão, contudo, não se amolda à sistemática de tributação pelo lucro
presumido, elegida pela Recorrente para adimplir suas obrigações tributárias.
Nesta modalidade, simplificada e que permite que o contribuinte não mantenha
escrituração contábil completa, utiliza-se a receita bruta mensal como base, sobre a qual aplica-
se o coeficente de presunção (8% em regra), alcançando assim o lucro tributável. Nesse contexto,
não há que se falar em ajustes por adições ou exclusões de despesas frente às receitas, para fins
de alcançar o valor tributável, situação essa que seria verdadeira caso a Recorrente utilizasse a
sistemática do Lucro Real.
Isto quer dizer que, no lucro presumido, os custos da sociedade são igualmente
presumidos, justamente pela aplicação do coeficiente de presunção. Cabe ao contribuinte estudar
a forma de tributação que lhe é mais interessante, se pelo lucro real ou pelo lucro presumido
(contando com que esteja de fora das situações de obrigatoriedade de utilização de uma dessas
formas, trazidas pela legislação tributária). Não pode, contudo, querer o melhor dos mundos e
retirar duplamente receitas pela mescla dos regimes: aplicando tanto o percentual de presunção
quanto excluindo da receita tributável os seus custos.
O texto do artigo 15, §1o, III, “c” da Lei n. 9.249/95 expressa que o percentual de
presunção é aplicável sobre as receitas decorrentes de exploração de atividades de
“administração, locação ou cessão de bens imóveis, móveis e direitos de qualquer natureza”. É o
caso da Recorrente, sendo correta a cobrança do IRPJ in casu.
Ainda, o valor da receita omitida deve ser considerado na determinação da base de
cálculo para o lançamento da CSLL, Cofins e da contribuição para o PIS/PASEP (art. 24, § 2°,
da Lei n° 9.249/95).
Fl. 546
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1201-005.653 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.006338/2007-23

Não fosse o bastante, a defesa da Contribuinte é destituída de provas. Com efeito,
no TVF já constara que (fls 38): “A Transver aparece como arrendatária nas operações com as
instituições de arrendamento, e como locadora nas operações contratadas com seus clientes, mas
não há qualquer vínculo entre as instituições arrendadoras e os clientes da Transver. Não há,
portanto, atividade de intermediação, e a empresa não apresentou qualquer documento
comprovando que os valores depositados na conta corrente se tratem de reembolsos.”
Não foi possível encontrar na impugnação, tampouco no recurso voluntário,
qualquer manifestação ou documento que confrontasse o pertinente ponto trazido pela
fiscalização. Sem elementos, portanto, para ratificar as alegações da Recorrente.
Deve ser mantido, portanto, o lançamento dos tributos (IRPJ/CSLL/PIS/COFINS)
sobre a receita omitida.

iv)
Multa qualificada
Conforme tratado no tópico acima, uma vez que a fiscalização demonstra que
houve omissão de receitas e a respectiva ausência de pleno adimplemento das obrigações
tributárias perante a União Federal, conjuntamente com o lançamento dos tributos devidos
(IRPJ/CSLL/PIS/COFINS), será cobrada a penalidade legal (sanção) pela falta de pagamento dos
tributos (ilícito).
A legislação tributária, todavia, determina que a multa deve ser qualificada,
passando ao patamar de 150% da dívida tributária, nas hipóteses em que o contribuinte,
ardilosamente, tenta ludibriar o fisco.
É tranquila a jurisprudência deste Conselho sobre a necessidade de demonstração
da conduta dolosa do contribuinte pela Fiscalização, quando da lavratura o auto de infração, para
fins de subsunção aos tipos previstos pelos artigos os artigos. 71 e 72 da Lei no 4.502/64
(sonegação fiscal e fraude). Vale dizer, a ação ou omissão dolosa “tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias
materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente”, ou ainda “tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou
modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a
evitar ou diferir o seu pagamento”, deve ser cabalmente provada pelo Fisco no momento do
lançamento tributário.
Não há dolo presumido. A fraude ou sonegação tem que sem comprovada.
No caso sob apreço, a motivação apresentada pela autoridade lançadora ao infligir
a multa qualificada é a seguinte (fls 39):
No entendimento desta fiscalização, a empresa omitiu deliberadamente as receitas
relativas aos valores que transitaram pela conta bancária no Banco Bradesco.
Em primeiro lugar, porque não tem qualquer sustentação o argumento de que se tratam
de meros reembolsos. O próprio procedimento da empresa contraria sua tese, já que
para alguns depósitos na conta corrente emitiu nota fiscal com o valor integral e para
outros não há qualquer documento fiscal, demonstrando que escolheu os valores a
serem tributados.
Fl. 547
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1201-005.653 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.006338/2007-23

Depois, porque mesmo que se tratassem de reembolsos, o fato de terem transitado em
conta bancária da empresa exigiria o registro contábil, ainda que em conta de natureza
patrimonial.
Por fim, se a empresa sustenta que uma parcela dos valores recebidos de clientes é
"repassada" às instituições de arrendamento (ou, sob outro enfoque, representa
reembolso de valores pagos pela Transver às instituições de arrendamento) e não
constitui receita, deveria, pelo menos, ter contabilizado na conta "bancos" parte do valor
recebido de cada cliente, correspondente à parcela que lhe cabe, já que deve haver uma
margem de lucro da Transver. No entanto, o que ocorreu foi a escolha de alguns clientes
para os quais foram emitidas notas fiscais, enquanto para outros nada foi contabilizado.
Isso demonstra que não houve simples equívoco de interpretação sobre a natureza dos
valores recebidos, mas, sim, que a empresa agiu com intuito de fraude, mantendo as
contas à margem da escrituração, com a finalidade de omitir receitas.
A seu turno, a DRJ entendeu, de forma bastante singela, por bem manter a
cobrança da multa qualificada, utilizando-se dos argumentos transcritos abaixo:
As multas de ofício foram corretamente aplicadas, de acordo com a legislação vigente.
A falta de emissão de notas fiscais, a ocultação de créditos bancários sem a devida
contabilização e as justificativas apresentadas pela fiscalização, conforme consta no
relatório desta decisão, demonstram que a contribuinte empreendeu procedimentos com
o intuito doloso de afastar ou postergar a tributação.
Disto, percebe-se que o ponto nevrálgico é saber se á comprovação do dolo do
contribuinte em sua conduta a ensejar a duplicidade da multa, ou se a imputação de penalidade
baseia-se tão somente no fato de ter ocorrido a omissão de receitas, implicando na necessidade
de observância das Súmulas CARF n. 14 e 25:
Súmula CARF no 14: A simples apuração de omissão de receita ou de rendimentos,
por si só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a
comprovação do evidente intuito de fraude do sujeito passivo.
Súmula CARF no 25: A presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, por si
só, não autoriza a qualificação da multa de ofício, sendo necessária a comprovação de
uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64.
Entendo que as irregularidades na contabilização são pressupostos para a
tributação das receitas omitidas por presunção, não devendo necessariamente ensejar a
qualificação da penalidade de ofício.
Importante realçar que a fiscalização confiou na escrituração da Recorrente,
lavrando o auto de infração no regime de lucro presumido. Isso significa que não foram apuradas
especificamente fraudes na escrituração que levassem a que esta fosse considerada imprestável,
situação que traria consigo o lançamento com base o regime do lucro arbitrado.
Respaldando esse entendimento, colaciono abaixo a ementa e trecho do voto
condutor do Acórdão no 9101-005.152 , de 6 de outubro de 2020:
Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2000,
2001, 2002, 2003, 2004 OMISSÃO DE RECEITA. MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA
NÃO ESCRITURADA. VOLUME E REITERAÇÃO. MULTA QUALIFICADA.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO. Não subsiste a
qualificação da multa quando a autoridade autuante não indica o artigo da Lei
4.502/1964 em que se encaixa a conduta do sujeito passivo. A simples constatação de
prática reiterada em diversos anos calendário e o volume da movimentação não
escriturada não são suficientes para a aplicação de multa qualificada, por caracterizar
meros indícios e não prova do dolo.
Fl. 548
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1201-005.653 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.006338/2007-23

Voto:
(...)
Não se nega que, para uma certa linha de pensamento, o fato de haver movimentação
bancária não registrada denotaria um certo nível de consciência do contribuinte a
respeito da prática de alguma irregularidade. Tal fato, aliado à reiteração e/ou à
materialidade dos valores, confirmaria uma suposta intenção de impedir ou retardar,
total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária "da ocorrência
do fato gerador da obrigação tributária", situação descrita no artigo 71, I da Lei
4.502/1964 como caracterizadora da sonegação fiscal.
Todavia, o fato de ter movimentação bancária superior ao declarado à Receita Federal
não necessariamente significa omissão intencional do pagamento de tributos. É possível
que se trate de erro na escrituração, que o contribuinte entenda que as receitas em
questão são isentas/não tributáveis e simplesmente tenha dado a elas tratamento contábil
não adequado, enfim, há uma ampla gama de possibilidades que não necessariamente
levam à conclusão pelo intuito doloso do contribuinte. Em especial no caso dos autos,
por se tratar de empresa de pequeno porte – EPP, optante pelo regime de lucro
presumido e, portanto dispensada de escrituração contábil formal. Isso nos leva ao
entendimento de que tais circunstâncias são, no máximo, indícios, no entanto não há no
TVF indicativos de que se tratem de indícios convergentes para a caracterização do dolo
no caso em questão.
É que para que se possa falar em dolo, para além da intenção (elemento subjetivo), é
necessário que o que se pretende seja ilícito (elemento objetivo), ou seja, é preciso que
tal intenção seja direcionada à prática de ato ou omissão contrários ao direito. Assim,
para que se possa cogitar a qualificação da multa (de 75% para 150%), imprescindível
que a autoridade fiscal identifique e comprove a exata ação ou omissão dolosa, tanto no
seu aspecto objetivo (prática de ato ilícito) quanto no aspecto subjetivo (vontade ou
intenção de lesar o fisco).
No caso, temos a conduta do sujeito passivo (omissão de informação sobre fato gerador
supostamente ocorrido), mas não é certo se ele possuía ou devia possuir consciência de
que causava o dano. Não há prova, nos autos, de qualquer prática de fraude ou ilícito
(penal), mas no máximo, como visto, indícios não necessariamente convergentes
(volume e reiteração).
Nesse contexto, vale transcrever ensinamento de Marco Aurélio Greco, que assim se
pronuncia ao dissertar sobre a hipótese legal de qualificação da multa -- inciso II do art.
44 da Lei no 9.430/1996 (grifamos):
“Na segunda hipótese, o Fisco, em razão dos fatos ocorridos, tem um interesse a ser
protegido (um crédito a haver) que é impedido ou frustrado pela conduta do
contribuinte. É o que se poderia chamar de fraude em sentido estrito ou de feição
penal.
É nítido que o inciso II do artigo 44 está se referindo a este segundo tipo de fraude e
não ao primeiro. Tanto é assim que a parte final do dispositivo é explícita ao prever
que a incidência da multa de 150% dar-se-á independente de outras penalidades
administrativas ou criminais cabíveis.
Ora, se a lei em questão estabelece que tal multa tributária incidirá independentemente
de outras penalidades, inclusive criminais, isto significa que o pressuposto de fato
captado pelo dispositivo tributário é um pressuposto de fato que também se enquadra
em norma penal.” (GRECO, Marco Aurélio. Planejamento Tributário, Dialética, 2004,
p. 231.).”
(...)
Também no caso dos autos, considero não comprovado o elemento subjetivo necessário
à qualificação da multa, isto é, a intenção do sujeito passivo de esconder o fato gerador
do tributo -- o que é diferente do seu não pagamento. Há, de fato, indícios, isto é, a
Fl. 549
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1201-005.653 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.006338/2007-23

reiteração da divergência entre os valores financeiros movimentados e declarados, em
volume e durante os anos-calendário autuados, mas a fiscalização deveria ter se
empenhado mais em fazer desses indícios elemento de prova já que eles, sozinhos, não
se prestam a confirmar o dolo do contribuinte, por não necessariamente convergirem
para uma demonstração e sua intenção de cometer falsos materiais e outras
irregularidades na escrituração ou na declaração de valores ao Fisco.
Considero que, no caso concreto, faltaram elementos no lançamento tributário –
ato administrativo vinculado aos motivos elencados pela Autoridade Pública para sua exaração,
externados por meio de motivação suficiente e clara para que possa ocorrer seu controle, seja
internamente ou externamente - para que se tenha plena segurança do intuito fraudulento pela
ação do contribuinte.
O que está comprovado, isto sim, é a omissão de receitas, conforme descrito no
tópico acima. Em assim sendo, é realmente o caso de aplicação das Súmulas CARF n. 14 e 25,
devendo ser revertido para o patamar de 75% a penalidade imposta à Recorrente.

v)
Caráter confiscatório da multa de 75%
Como sobredito, no que concerne à insurgência do contribuinte contra a multa,
verifica-se que a defesa alegou que ela ofende seus direitos constitucionais, em especial o não
confisco.
Ora, trata-se de uma consideração de política tributária, que deve ou que deveria
ter sido sopesada pelo legislador no momento da elaboração da lei que previu o percentual de
75%, sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento
ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, para a multa de ofício
prevista no artigo 44, inciso I da Lei n. 9.430/96.
Estando o percentual da multa regularmente fixado em dispositivo legal válido e
vigente, só cabe à Administração Pública aplicá-lo quando da execução da lei, que se amolda
perfeitamente ao caso, em que há lançamento de ofício por omissão de receitas e diferença entre
valores escriturados e declarados ao Fisco. Outrossim, ao CARF é defeso apreciar a eventual
inconstitucionalidade de lei, conforme sua Súmula n. 2. Trata-se de matéria estranha à sua
competência, de modo que não pode ser conhecida por este Colegiado.

Dispositivo
Por tudo quanto exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário,
para redução da multa de ofício para o patamar de 75%.
(documento assinado digitalmente)
Thais De Laurentiis Galkowicz

Fl. 550
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1201-005.653 - 1a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 11080.006338/2007-23

Fl. 551
DF CARF MF
Original