Tribunal: CARF
Processo: 10510.004371/2009-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO DO AMARAL AZEREDO
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-11-01

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Exercício: 2006, 2007, 2008, 2009
NULIDADE. EMENTA.
Não constitui mácula a ensejar o reconhecimento da nulidade de um Acórdão a falta de citação expressa em sua Ementa de um ou outro tema devidamente tratado no corpo da decisão.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. LANÇAMENTO DECORRENTE.
No caso de exclusão da opção pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples, é devido o lançamento de tributo a partir do momento em que se operam os efeitos da exclusão, mediante apuração dos valores devidos considerando as normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
A fiscalização previdenciária, no exercício de seu mister privativo, vinculado e obrigatório, sob pena de responsabilização funcional, deve promover o lançamento do tributo devido quando constatada infração à legislação tributária da qual decorra diferença de tributo.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário não se confunde com impossibilidade de lançamento, já que não cabe falar em suspensão de crédito ainda não constituído.
MULTA DE MORA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Para fins de aplicação da penalidade mais benéfica ao contribuinte, a multa de mora devida à data da ocorrência dos fatos geradores deve ser comparada com a multa de mora a que alude o art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10510.004371/2009-19
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-009.705 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
04 de outubro de 2022
Recorrente
COLEGIO DO SALVADOR III LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Exercício: 2006, 2007, 2008, 2009
NULIDADE. EMENTA.
Não constitui mácula a ensejar o reconhecimento da nulidade de um Acórdão a
falta de citação expressa em sua Ementa de um ou outro tema devidamente
tratado no corpo da decisão.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. LANÇAMENTO DECORRENTE.
No caso de exclusão da opção pelo Sistema Integrado de Pagamento de
Impostos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de
Pequeno Porte - Simples, é devido o lançamento de tributo a partir do
momento em que se operam os efeitos da exclusão, mediante apuração dos
valores devidos considerando as normas de tributação aplicáveis às demais
pessoas jurídicas.
A fiscalização previdenciária, no exercício de seu mister privativo, vinculado e
obrigatório, sob pena de responsabilização funcional, deve promover o
lançamento do tributo devido quando constatada infração à legislação tributária
da qual decorra diferença de tributo.
CRÉDITO TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário não se confunde com
impossibilidade de lançamento, já que não cabe falar em suspensão de crédito
ainda não constituído.
MULTA DE MORA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Para fins de aplicação da penalidade mais benéfica ao contribuinte, a multa de
mora devida à data da ocorrência dos fatos geradores deve ser comparada com
a multa de mora a que alude o art. 35 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela
Lei 11.941/09.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna a
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10510.004371/2009-19
Fl. 344
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-009.705 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10510.004371/2009-19

partir da comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da
Lei 8.212/91.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo – Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos,
Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco Aurélio
de Oliveira Barbosa, Thiago Duca Amoni (Suplente convocado) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim
e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Relatório
O presente processo trata de Auto de Infração referente às contribuições
previdenciárias devidas à Seguridade Social, lavrados em virtude da exclusão do contribuinte do
Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples, instituído pela Lei 9.317/96, bem assim do Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, de que trata a Lei Complementar 123/2007.
A exclusão em questão se deu em virtude da emissão do ato Declaratório
Executivo no 44, de 02/12/2009, e que foi objeto do contencioso administrativo instaurado nos
autos do processo 10510.004117/2009-11.
Conforme Termo de Encerramento de Procedimento Fiscal de fl 48, do
procedimento fiscal, resultaram os seguintes DEBCADs:
- 37.189.326-7 – relativo à contribuição patronal, inclusive aquela destinada ao
financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade
laborativa, decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT), apurada no período de 01/2005 a
12/2008, no montante consolidado de R$ 227.955,70, controlado no presente processo;
- Debcad no 37.261.805-7 – relativo à contribuição destinada outras entidades ou
fundos - Terceiros, apurada no período de 01/2005 a 11/2008, no montante de R$ 36.060,77,
controlado no processo 10510.004373/2009-08;
- Debcad no 37.261.806-5 – relativo à contribuição destinada outras entidades ou
fundos - Terceiros, apurada no período de 12/2008 a 13/2008, no montante de R$ 1.834,14,
controlado no processo físico no 10510.004374/2009-44, arquivado na Procuradoria da Fazenda
Nacional;
- Debcad no 37.261.804-9 – relativo a Auto de Infração por descumprimento de
Obrigação Acessória, no montante de R$ 11.500,00, controlado no processo físico no
10510.004372/2009-55, arquivado na Procuradoria da Fazenda Nacional.
Inconformado com os lançamentos, o contribuinte formalizou impugnação
administrativa no presente processo e no processo 10510.004373/2009-08, as quais foram
julgadas parcialmente precedentes pela Autoridade Julgadora de 1a Instância, que apenas alterou
Fl. 345
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-009.705 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10510.004371/2009-19

a data dos efeitos da exclusão. Ademais, manifestou inconformidade em relação à exclusão do
Simples Federal/Nacional em processo próprio.
Ciente dos Acórdãos da DRJ, ainda inconformado, o contribuinte formalizou
Recursos Voluntários, também em ambos os processos em que, dentre outras questões, requer a
suspensão do presente julgamento até que se torne definitiva a discussão objeto do processo em
que se discute a procedência sua exclusão do Simples Nacional, 10510.004117/2009-11.
Submetido o presente ao Colegiado de 2a Instância, entendeu-se por converter o
julgamento do presente em diligência, nos termos das Resoluções no 2403-000.037, de 01 de
dezembro de 2011, fl. 306 a 309, e no 2201.000.263, de 06 de junho de 2017, fl. 324 a 327,
basicamente em razão da necessidade de se aguardar a conclusão do julgamento do processo de
exclusão do Simples, objeto do processo no 10510.004117/2009-11, do que resultou a inclusão
no presente de cópia do Acórdão no 1003-001.100, fl. 331 a 339.
É o relatório necessário.
Voto
Conselheiro Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Relator.
Por ser tempestivo e por preencher as demais condições de admissibilidade,
conheço do Recurso Voluntário.
Como bem evidente no relatório acima, a autuação ora em discussão decorre da
exclusão do contribuinte do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições
devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, instituído pela
Lei Complementar 9.317/96, até 06/2007, e do Regime Especial Unificado de Arrecadação de
Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples
Nacional, instituído pela Lei Complementar 123/2007, a partir de 07/2007.
Não mais abrigado pelas benesses legais para as micro e pequenas empresas, o
contribuinte estaria sujeito, a partir do período em que se processarem os efeitos de sua exclusão,
às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas, tudo nos termos do art. 16 da Lei
9.317/96 e do art. 32 da Lei Complementar no 123/2007.
Ocorre que os motivos que levaram à exclusão do requerente de tal regime
diferenciado de tributação foram objeto de discussão nos autos do processo 10510.004117/2009-
11, em que se emitiu o Acórdão no 1003-001.100, de 05 de novembro de 2019, conforme fl. 331
a 339, cujas conclusões estão devidamente sintetizadas da Ementa e no dispositivo analítico
abaixo reproduzidos:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES
DAS
MICROEMPRESAS
E
DAS
EMPRESAS
DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2003
EXCLUSÃO. PESSOA JURÍDICA RESULTANTE DE DESMEMBRAMENTO
Fl. 346
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-009.705 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10510.004371/2009-19

É vedada a opção no SIMPLES Federal e Nacional por pessoas jurídicas resultantes de
qualquer forma de desmembramento que enseje a transferência de empregados, corpo
administrativo único, confusão contábil, mormente tendo em conta que as pessoas
jurídicas apresentam-se ao público consumidor como se uma única empresa fossem.
DECADÊNCIA.
O ato de exclusão não pode retroagir para alcançar períodos de apuração nos quais os
recolhimentos simplificados já estão homologados tacitamente.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento
parcial ao recurso voluntário, para estabelecer os efeitos da exclusão do Simples a partir
de 01/12/2004.
Neste sentido, resta evidente a manutenção da exclusão da sistemática
simplificada, sendo certo que foi alterado o lançamento unicamente em relação à data dos efeitos
da exclusão, conclusão esta que não muda em nada o lançamento objeto do presente processo, já
que os valores lançados são posteriores a 01/2005.
Passa-se, portanto, à análise dos argumentos elencados no recurso voluntário.
Inicialmente, a defesa traz algumas considerações sobre a decisão recorrida e
sobre a natureza do contencioso administrativo, tudo para afirmar que sua peça impugnatória não
se pautou unicamente na questão da natureza confiscatória da multa de ofício e na aplicabilidade
da taxa Selic para correção dos débitos lançados, já que estes teriam sido os temas incluídos na
Ementa do Acórdão produzido pelo Colegiado de 2a Instância.
Afirma que pontos relevantes foram desconsiderados pela decisão recorrida, o que
seria suficiente para evidenciar a nulidade da decisão recorrida, passando a enumerar quais
pontos teriam sido desconsiderados:
1o - questão relacionada suspensão da exigibilidade do crédito tributário de que
trata o inciso III do art. 151 da Lei 5.172/66 (CTN) 1 ;
2o - falta de observação pela Autoridade Fiscal de que caberia às fiscalizações
trabalhistas e previdenciárias prestar, inicialmente, orientação às microempresas e empresas de
pequeno porte;
3o - O Ato Declaratório de Exclusão do Simples teria sido impugnado, não
cabendo a manutenção da cobrança do crédito tributário, em razão da suspensão tratada no item
1o acima;
4o - que o fisco contraria a lei ao exigir tributo que está impedido de fazê-lo,
também com amparo no que foi tratado nos itens 1o e 3o acima;

1 Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:
III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;
Fl. 347
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-009.705 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10510.004371/2009-19

5o - que as alegações acerca do caráter confiscatório da multa de ofício e da
inconstitucionalidade da taxa Selic decorrem de decisões do Supremo Tribunal Federal – STF,
que não poderiam ter sido desconsideradas pela Decisão recorrida.
Sintetizadas as razões recursais neste momento inicial, como se verá adiante, a
própria peça recursal, ao tratar das considerações do julgador de 1a Instância sobre temas como a
suspensão da exigibilidade e o caráter orientativo da fiscalização, joga por terra a alegação que
tais temas teriam sido desconsiderados pela Decisão recorrida, do que se depreende que a
alegada nulidade estaria calcada, unicamente, na não inclusão de tais matérias na Ementa do
Acórdão produzido pela Autoridade a quo.
Assim, pelo Princípio da instrumentalidade das formas, temos que a existência do
ato processual não é um fim em si mesmo, mas instrumento utilizado para se atingir
determinada finalidade. Assim, ainda que se possa considerar uma falha formal ao não enumerar
todas os temas em sua Ementa, se o ato atingiu sua finalidade sem causar prejuízo às partes, não
se declara sua nulidade.
No caso em questão, não houve qualquer prejuízo à defesa, já que as conclusões
do julgador sobre as matérias impugnadas foram claramente tratadas no corpo da decisão
recorrida, possibilitando, inclusive, que a defesa se manifestasse de forma contrária em sede
recursal, como se verá a seguir.
Assim, quando ao acima tratado, não identifico qualquer mácula na decisão
recorrida.
Da suspensão – inciso III do art. 151 do CTN
Inicialmente a defesa reproduz excerto da Decisão recorrida que tratou do tema:
"... A suspensão" refere-se tão somente a exigibilidade do crédito por via de
execução, ou seja, ao adimplemento forçado em juízo, impedindo que sejam praticados, contra o
sujeito passivo, atos de natureza constritiva, expropriatórios ou assemelhados, ainda que
esgotada a fase administrativa".
A seguir, após reproduzir o comando legal em tela, afirma que este não se refere à
exigência por via de execução, já que não deixa dúvidas de que, independentemente da vontade,
entendimento ou ideologia do julgador, a suspensão do crédito tributário é imperativa diante da
existência de reclamações e recursos.
Cita doutrina sobre a matéria para assentar que o pedido de suspensão da
exigibilidade do crédito tributário e/ou a anulação da exação fiscal há de ser acolhido.
Questionando outra conclusão da Decisão recorrida, a defesa alega que o Fisco,
para prevenir a decadência, não pode lançar crédito tributário que ainda está sendo discutido,
tudo em razão do recurso formalizado contra o ADE de exclusão do Simples, então ainda
pendente de julgamento.
Apesar da defesa apresentar outras considerações sobre o tema, entende este
Relator que as mesmas não necessitam de maiores detalhamentos no presente voto, já que o
cerne da celeuma, em apertada síntese, reside na possibilidade ou não do Fisco lançar crédito
Fl. 348
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-009.705 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10510.004371/2009-19

tributário antes de concluído o julgamento da regularidade da exclusão do contribuinte da
sistemática simplificada de tributação.
Como já dito alhures, a exigência formalizada no presente processo alcança
período de vigência do Simples Federal e do Simples Nacional, o primeiro instituído pela Lei
9.317/96 e o segundo pela Lei Complementar 123/2006.
Tais diplomas legais estabeleceram, de forma expressa, que a pessoa jurídica
excluída da sistemática simplificada sujeitar-se-ia, a partir do período em que se processarem os
efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. ( art. 16 da
Lei 9.317/96 e art. 32 da LC 123/2006).
E foi o que a Autoridade Lançadora considerou. Avaliou o momento dos efeitos
da exclusão e efetuou o lançamento dos débitos que seriam devidos considerando às normas de
tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
O fato do ADE de exclusão ter sido impugnado, não afasta a necessidade de
constituição do crédito tributário, já que a atividade de lançamento é vinculada e obrigatória, sob
pena de responsabilização funcional da Autoridade fiscal.
A questão posta não exige deste Relator maiores detalhamentos sobre o conteúdo
expresso na peça recursal, pois é tema sobre o qual este Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais já se manifestou, uniforme e reiteradamente, tendo sido editada Súmula, de observância
obrigatória nos termos do art. 72 do RICARF, cujo teor destaco abaixo:
Súmula CARF no 77
A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de
exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos
em face da exclusão. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU
de 08/06/2018).
É verdade que a conclusão a que se chega no tramite administrativo instaurado no
processo de exclusão do Simples é de extrema importância para o caso em comento, já que,
restaurada a opção do contribuinte, não haveria de se falar em exigência calculada sob
sistemática diversa da simplificada. Tanto é assim que estes autos foram sobrestados até a
conclusão em 2a instância, em sede ordinária, do processo de exclusão.
Não obstante, como também já acima exposto, no julgamento levado a termo no
processo de exclusão, concluiu-se pela regularidade do ato do Fisco, alterando-se, apenas, a data
dos efeitos da exclusão em medida que não afeta o presente, já que todos os valores lançados
apurados são relativos a períodos de apuração posteriores ao momento em que os efeitos da
exclusão foram considerados corretos.
A suspensão da exigibilidade do crédito tributário a que alude o inciso III do art.
151 do CTN, neste caso, foi devidamente observada, já que não há notícia nos autos de que
houve qualquer ação administrativa coercitiva para ver recolhido o tributo apurado ou qualquer
outro prejuízo ao contribuinte mediante a negativa, por exemplo, de expedição de CND. Sendo
certo que a exclusão do Simples, por si só, não constitui crédito tributário a ensejar a suspensão
tratada no citado inciso III.
Fl. 349
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-009.705 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10510.004371/2009-19

Por outro lado, o comando legal citado no parágrafo precedente e já reproduzido
alhures é claro ao estabelecer que as reclamações e recursos suspendem a exigibilidade do
crédito tributário e este só existe após o lançamento. Portanto, nos termos das Leis 9.317/96 e
123/06, as micro e pequenas empresas estão sujeitas às normas de tributação aplicáveis às
demais pessoas jurídicas a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão,
01/12/2004 no caso em apreço.
Portanto, não há qualquer mácula no procedimento fiscal ou na decisão recorrida,
razão pela, até aqui, não há nada a prover.
Das orientações à microempresa e à empresa de pequeno porte.
Sustenta o recorrente que, ainda que a ação fiscal tenha ocorrido em 2009, a lei a
ser aplicada ao caso é a vigente na data da ocorrência do fato gerador, lei 9.841/99, a qual
estabeleceu normas relativas ao tratamento diferenciado devido às micro e pequenas empresas.
Afirma que a fiscalização deve primeiro orientar e, somente após, lavrar autos de
infração, tudo em razão do que dispõe o art. 12 do citado diploma, que assim dispõe:
Art. 12. Sem prejuízo de sua ação específica, as fiscalizações trabalhista e
previdenciária prestarão, prioritariamente, orientação à microempresa e à empresa de
pequeno porte.
Parágrafo único. No que se refere à fiscalização trabalhista, será observado o critério da
dupla visita para lavratura de autos de infração, salvo quando for constatada infração
por falta de registro de empregado, ou anotação da Carteira de Trabalho e Previdência
Social - CTPS, ou ainda na ocorrência de reincidência, fraude, resistência ou embaraço
à fiscalização.
Como se vê, o preceito em tela, como bem observado pela Decisão recorrida,
pontuou que, sem prejuízo de sua ação específica, as fiscalizações trabalhista e previdenciária
deveriam prestar, prioritariamente, orientação às ME e EPP. Estabeleceu, ainda, critério de dupla
visita apenas para a fiscalização trabalhista.
Portanto, o critério de dupla visita se restringe à fiscalização trabalhista. Ademais,
a prestação de orientações às ME e EPP deveria ser considerada em caráter prioritário, mas não
exclusivo, sendo plenamente possível que, verificada infração à legislação tributária,
previdenciária ou não, que a fiscalização, em ação específica, exerça o seu mister privativo,
vinculado e obrigatório de constituir o crédito tributário pelo lançamento, sob pena de
responsabilização funcional, tudo nos termos do já citado art. 142 do CTN2, que, ressalte-se, tem
natureza de regra geral de tributação, não sendo cabível conceber que uma legislação ordinária

2 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento,
assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo
e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade
funcional.

Fl. 350
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-009.705 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10510.004371/2009-19

tenha extirpado os efeitos normativos de tal regra inserida em diploma que goza de status de lei
complementar.
Portanto, a despeito de tal norma ter sido revogada antes da conclusão da ação
fiscal, as considerações acima evidenciam que, ainda que se fosse considera vigente, o
lançamento levado a termo não evidenciou qualquer mácula na autuação, já que poderia e
deveria ser levado a termo como o foi.
Assim, sem razão a defesa.
Da multa de ofício aplicada
Neste tema, basicamente a defesa se insurge contra a imposição da penalidade de
ofício com lastro nos argumentos anteriores sobre a impossibilidade de lançamento, seja em
razão da impugnação ao ato de exclusão do Simples, seja em razão na suposta necessidade de
atuação da fiscalização previdenciária inicialmente sob a forma de orientação.
Ademais, aponta que o percentual devido impõe efeito confiscatório e, quando
muito, deveria estar limitado a 20%, conforme preceito contido no art. 61 da lei 9.430/96.
Após sintetizadas as alegações recursais, há de se ressaltar que o Princípio do não
confisco é uma diretriz que se dirige ao legislador. Uma vez positivada a norma, não cabe ao
Agente Fiscal avaliar eventual desproporcionalidade de seus reflexos sobre o patrimônio dos
contribuinte, tudo por conta da atividade vinculada e obrigatória de constituição do crédito
tributário.
No que tange à multa de ofício, temos que nos presentes autos foi efetuado o
cotejo para avaliar a aplicação da penalidade mais benéfica ao contribuinte, razão pela qual
cumpre trazer à balha quadro comparativo da legislação que rege a matéria, com as alterações
das Lei n° 9.528/1997, 9.876/99 e 11.941/09:
LEGISLAÇÃO ANTERIOR
LEGISLAÇÃO NOVA
Lei 8.212/91:
Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...)
IV - informar mensalmente ao Instituto Nacional
do Seguro Social-INSS, por intermédio de documento a
ser definido em regulamento, dados relacionados aos
fatos geradores de contribuição previdenciária e outras
informações de interesse do INSS. (...)
§ 4o A não apresentação do documento previsto
no inciso IV, independentemente do recolhimento da
contribuição, sujeitará o infrator à pena administrativa
correspondente a multa variável equivalente a um
multiplicador sobre o valor mínimo previsto no art. 92,
em função do número de segurados, conforme quadro
abaixo:
§ 5o A apresentação do documento com dados
não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o
infrator à pena administrativa correspondente à multa de
cem por cento do valor devido relativo à contribuição
não declarada, limitada aos valores previstos no
parágrafo anterior.
Lei 8.212/91:
Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...)
IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e
ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo
de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições
estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a
fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da
contribuição previdenciária e outras informações de
interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS;
Art. 32-A. O contribuinte que deixar de
apresentar a declaração de que trata o inciso IV
do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a
apresentar com incorreções ou omissões será intimado a
apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á
às seguintes multas:
I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de
10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e
II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou
fração, incidentes sobre o montante das contribuições
Fl. 351
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-009.705 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10510.004371/2009-19

(Redação dada pela Lei no 9.528, de 10.12.97).

informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de
falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo,
limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto
no § 3o deste artigo.
(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).

Lei 8.212/91:
Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso,
arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não
poderá ser relevada, nos seguintes termos:
(...)
II - para pagamento de créditos incluídos em
notificação fiscal de lançamento:
a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do
recebimento da notificação;;
b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do
recebimento da notificação;;
c) quarenta por cento, após apresentação de
recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos
tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do
Conselho de Recursos da Previdência Social – CRPS;
d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia
da ciência da decisão do Conselho de Recursos da
Previdência Social - CRPS, enquanto não inscrito em
Dívida Ativa;;
III - para pagamento do crédito inscrito em
Dívida Ativa:
a) sessenta por cento, quando não tenha sido
objeto de parcelamento;;
b) setenta por cento, se houve parcelamento;
c) oitenta por cento, após o ajuizamento da
execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha
sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento;
d) cem por cento, após o ajuizamento da
execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha
sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento.
(Redação dada pela Lei no 9.876, de 1999).
Lei 8.212/91:
Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das
contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do
parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições
instituídas a título de substituição e das contribuições
devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e
fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação,
serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos
termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de
1996. (...)
Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício
relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei,
aplica-se o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei no 11.941,
de 2009).
Lei 9.430:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício,
serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a
totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos
casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata; (...)

Art. 61. Os
débitos
para
com
a
União,
decorrentes de tributos e contribuições administrados
pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores
ocorrerem a partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos
nos prazos previstos na legislação específica, serão
acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e
três centésimos por cento, por dia de atraso.
§ 1o A multa de que trata este artigo será
calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do
vencimento do prazo previsto para o pagamento do
tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o
seu pagamento.
§ 2o O percentual de multa a ser aplicado fica
limitado a vinte por cento.
§ 3o Sobre os débitos a que se refere este artigo
incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere
o § 3o do art. 5o, a partir do primeiro dia do mês
subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior
ao do pagamento e de um por cento no mês de
pagamento.

Diante da inovação legislativa objeto da Lei 11.941/09, em particular em razão do
que dispõe o inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), que trata da retroatividade da multa
mais benéfica, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do Brasil
manifestaram seu entendimento sobre a adequada aplicação das normas acima colacionadas,
pontuando:
Portaria Conjunta PGFN; RFB no 14/2009
(...)
Fl. 352
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-009.705 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10510.004371/2009-19

Art. 3o A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será
realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos
lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei no
8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, e de
obrigações acessórias, conforme §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na
forma do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, acrescido pela Lei no 11.941, de 2009.
§ 1o Caso as multas previstas nos §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas
isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de
obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A
da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009.
§ 2o A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos
conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não-
impugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da
Medida Provisória no 449, de 3 de dezembro de 2008.
Art. 4o O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, em
sua redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas
a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o
valor das multa de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei no
11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele
patamar.
Art. 5o Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições
declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitar-se-á àquela prevista
no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009.
Tais conclusões foram amplamente acolhidas no âmbito deste Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, o qual, ainda, sedimentou seu entendimento no sentido de
que, embora a antiga redação dos artigos 32 e 35, da Lei no 8.212, de 1991, não contivesse a
expressão “lançamento de ofício”, o fato de as penalidades serem exigidas por meio de Auto de
Infração e NFLD não deixaria dúvidas acerca da natureza material de multas de ofício de tais
exações.
No caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, para os fatos
geradores contidos em sua vigência, entendo correta a imposição das duas penalidades previstas
na legislação anterior, já que tutelam interesses jurídicos distintos, uma obrigação principal, de
caráter meramente arrecadatório, e outro instrumental, acessório. Naturalmente, em razão de
alinhamento pessoal à tese majoritária desta Corte acerca da natureza material de multas de
ofício de tais exações, entendo, ainda, como correto o entendimento de que, para fins de
aplicação da retroatividade benigna, deve-se comparar o somatório das multas anteriores com a
nova multa de ofício inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91.
Por outro lado, a exigência de ofício de contribuições devidas a Terceiros, em
razão de sua natureza, para os fatos geradores contidos em sua vigência, ocorre apenas com a
imputação da penalidade prevista na antiga redação do art. 35 da mesma Lei. Naturalmente,
nestes casos, para fins de aplicação retroativa da norma eventualmente mais benéfica, caberia a
comparação entre tal penalidades prevista anteriormente anteriores com a nova multa de ofício
inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91.
Fl. 353
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-009.705 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10510.004371/2009-19

Por fim, caso a exigência decorresse de aplicação de penalidade isolada por
descumprimento de obrigação acessória (GFIP com dados não correspondentes), sem aplicação
de penalidade pelo descumprimento de obrigação principal, a retroatividade benigna seria aferida
a partir da comparação do valor apurado com base na legislação anterior e o que seria devido
pela aplicação da nova norma contida no art. 32-A.
No caso específico de lançamentos associados por descumprimento de obrigação
principal e acessória a manifestação reiterada dos membros deste Conselho resultou na edição da
Súmula Carf no 119, cujo conteúdo transcrevo abaixo:
Súmula CARF no 119
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em
lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida
Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade
benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos
geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Contudo, tal enunciado de súmula foi revogado pela 2a Turma da CSRF em sessão
de 06/08/2021, conforme Ata da Sessão Extraordinária de 06/08/2021, DOU de 16/08/2021, em
particular a partir de encaminhamento neste sentido da Conselheira Rita Eliza Reis da Costa
Bacchieri, quando amparou a medida em manifestação da Procuradoria da Fazenda Nacional
sobre a tema, que o incluiu em Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer (Art.2o, V, VII e §§ 3o
a 8o, da Portaria PGFN No 502/2016), o que se deu nos seguintes termos:
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do
art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que
fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de
ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212, de
1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota
SEI
no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME , Parecer SEI
No
11315/2020/ME
O referenciado Parecer SEI no 11315/2020 trouxe, dentre outras, as seguintes
considerações:
(...)
12.
Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Fl. 354
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-009.705 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10510.004371/2009-19

13.
Na linha de raciocínio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à
inclusão do art. 35-A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício
no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva,
nem na decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória
no 449, de 2008).
Vale ressaltar que embora os termos da legislação que rege a matéria evidencie
que a manifestação da PGFN acima reproduzida não vincula a análise levada a termo por este
Colegiado, a despeito do entendimento pessoal deste Relator sobre o tema, estamos diante de um
julgamento em segunda instância administrativa de litígio fiscal instaurado entre o contribuinte
fiscalizado e a Fazenda Nacional, a qual já não mais demonstra interesse em discutir a forma de
aplicação da retroatividade benigna contida na extinta Súmula 119.
Assim, ainda que não haja vinculação desta Turma ao Parecer SEI no 11315/2020,
a observação de tal manifestação da PGFN impõe-se como medida de bom senso, já que não
parece razoável a manutenção do entendimento então vigente acerca da comparação das exações
fiscais sem que haja, por parte do sujeito ativo da relação tributária, a intenção de continuar
impulsionando a lide até que se veja integralmente extinto, por pagamento, eventual crédito
tributário mantido. Ademais, neste caso, a manutenção da exigência evidenciaria mácula ao
Princípio da Isonomia, já que restaria diferenciado o tratamento da mesma matéria entre o
contribuinte que, como o recorrente, já teria sido autuado, e aqueles que estão sendo autuados
nos procedimentos fiscais instaurados após a citada manifestação da Fazenda.
Portanto, necessário que seja avaliado o alcance da tal manifestação para fins de
sua aplicação aos casos submetidos ao crivo desta Turma de julgamento.
Neste sentido, considerando que a própria representação da Fazenda Nacional já
se manifestou pela dispensa de apresentação de contestação, oferecimento de contrarrazões e
interposição de recursos, bem como recomenda a desistência dos já interpostos, para os períodos
de apuração anteriores à alteração legislativa que aqui se discute (Lei no 11.941, de 2009), deve-
se aplicar, para os casos ainda não definitivamente julgados, os termos já delineados pela
jurisprudência pacífica do STJ e, assim, apurar a retroatividade benigna a partir da comparação
do quantum devido à época da ocorrência dos fatos geradores com o regramento contido no atual
artigo 35 da lei .8.212/91, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo em
se tratando de lançamentos de ofício. Devendo-se aplicar a penalidade que alude art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de, pelo menos, 75%, apenas aos fatos geradores
posteriores ao início de sua vigência.
Por outro lado, deve-se destacar, ainda, que na vigência da legislação anterior,
havia previsão de duas penalidades, uma de mora, esta já tratada no parágrafo precedente, e outra
decorrente de descumprimento de obrigação acessória, esta prevista no art. 32, inciso IV, §§ 4o e
5o, em razão da não apresentação de GFIP ou apresentação com dados não correspondentes aos
fatos geradores, imposições que, a depender o caso concreto, poderiam alcançar a alíquota de
100%, sendo certo que tal penalidade não foi objeto do citado Parecer SEI 11315/2020.
Como se viu, na nova legislação, que tem origem na MP 449/08, o art. 35 da lei
8.212/91 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento em atraso, passando a exigir
para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista para os tributos
fazendários (art. 61 da Lei 9.430/96). Por outro lado, a mesma MP 449 inseriu o art. 35-A na Lei
8.212/91, e, assim, da mesma forma, passou a prever, tal qual já ocorria para tributos
Fl. 355
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-009.705 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10510.004371/2009-19

fazendários, penalidade a ser imputada nos casos de lançamento de ofício, em percentual básico
de 75% (art. 44 da Lei 9.430/96).
Como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de multas de ofício na
redação anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, resta superado o entendimento deste Conselho
Administrativo sobre a natureza de multa de ofício de tal exigência
Por outro lado, não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigência da lei
11.941/09 o preceito contido no art. 35-A, a multa pelo descumprimento da obrigação acessória
relativo à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração inexata), já não
pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que emerge a necessidade de seu
tratamento de forma autônoma.
Assim, considerando a mesma regra que impõe a aplicação a fatos pretéritos da lei
que comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da
infração, conforme art. alínea “c”, inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), e de rigor que
haja comparação entre a multa pelo descumprimento de obrigação acessória amparada nos §§ 4o
e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, com a nova penalidade por apresentação de declaração
inexata, a saber, o art. 32-A da mesma Lei.
Assim, temos as seguintes situações:
- os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo da antiga
redação do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias declaradas ou
não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e fundos
(terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que
seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei 11.941/09;
- os valores lançados, de forma isolada ou não, a título da multa por
descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei
8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que
seria devido pelo que dispõe o art. o art. 32-A da mesma Lei;
Portanto, no caso em apreço, impõe-se determinar a aplicação da retroatividade
benigna a partir da comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do
art. 35 da Lei 8.212/91.
Da taxa Selic
Sobre os argumentos recursais contrários à incidência de juros moratórios
calculados à taxa Selic, deixo de trazer maiores considerações, já que se trata de tema sobre o
qual o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já se manifestou uniforme e reiteradamente
tendo, inclusive, emitido Súmula de observância obrigatória, nos termos do art. 72 de seu
Regimento Interno, aprovado pela Portaria do Ministério da Fazenda no 343, de 09 de junho de
2015, cujo conteúdo transcrevo abaixo:
Súmula CARF no 108
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de
ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019).
Fl. 356
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-009.705 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10510.004371/2009-19

Portanto, nego provimento ao recurso voluntário neste tema.
Conclusão
Por tudo que consta nos autos, bem assim nas razões e fundamentos legais acima
expostos, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para determinar a aplicação da
retroatividade benigna a partir da comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na
nova redação do art. 35 da Lei 8.212/91.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo

Fl. 357
DF CARF MF
Original