Tribunal: CARF
Processo: 10830.728800/2017-26
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-10
Data de publicação: 2022-11-25

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 13/02/2012 a 01/09/2016
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE IMPEDITIVA. CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
A empresa não logrou êxito em comprovar que não exerce os serviços identificados pela fiscalização, a fim de demonstrar o cumprimento dos requisitos para sua manutenção no Simples Nacional.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. SERVIÇOS DE PORTARIA. ATIVIDADE VEDADA. EXCLUSÃO. SIMPLES NACIONAL.
A pessoa jurídica que realize cessão ou locação de mão-de-obra não pode recolher tributos na forma do Simples Nacional. A exclusão produz efeitos a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva. Os serviços de portaria e de zeladoria, porque não se confundem com vigilância, limpeza ou conservação e são prestados mediante cessão de mão-de-obra, são vedados aos optantes pelo Simples Nacional.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10830.728800/2017-26
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-003.335 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
10 de novembro de 2022
Recorrente
RM COMERCIO E SERVIÇOS DE SISTEMAS DE SEGURANÇA E
PORTARIA LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 13/02/2012 a 01/09/2016
NULIDADE NÃO EVIDENCIADA.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com
os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou
evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade
dos atos administrativos.
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE IMPEDITIVA. CESSÃO
DE MÃO DE OBRA.
A empresa não logrou êxito em comprovar que não exerce os serviços
identificados pela fiscalização, a fim de demonstrar o cumprimento dos
requisitos para sua manutenção no Simples Nacional.
CESSÃO DE MÃO DE OBRA. SERVIÇOS DE PORTARIA. ATIVIDADE
VEDADA. EXCLUSÃO. SIMPLES NACIONAL.
A pessoa jurídica que realize cessão ou locação de mão-de-obra não pode
recolher tributos na forma do Simples Nacional. A exclusão produz efeitos a
partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva. Os serviços de
portaria e de zeladoria, porque não se confundem com vigilância, limpeza ou
conservação e são prestados mediante cessão de mão-de-obra, são vedados aos
optantes pelo Simples Nacional.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10830.728800/2017-26
Fl. 343
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mauritânia Elvira de Sousa
Mendonça, Márcio Avito Ribeiro Faria, Gustavo de Oliveira Machado, Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente).

Relatório
Trata-se de recurso voluntário contra acórdão de no 09-67.229, de 11 de julho de
2018, proferido pela 5a Turma da DRJ/JFA, que julgou improcedente a manifestação de
inconformidade da Recorrente, por intermédio do ADE no 03, datado de 08/01/2018, e-fls.
170/174, mantendo sua exclusão do Simples Nacional desde a data de opção, em 13/02/2012, até
seu encerramento por liquidação voluntária, em 01/09/2016.
Por bem resumir os fatos, adoto trechos do relatório da decisão de piso
complementando-o a seguir:
Trata-se de Representação Fiscal para exclusão do contribuinte do Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pela Microempresa e
Empresa de Pequeno Porte (Simples Nacional), desde a data de opção, em 13/02/2012,
até seu encerramento por liquidação voluntária, em 01/09/2016, em razão dela prestar
serviços de portaria, por meio de cessão de mão de obra, atividade cujo ingresso é
vedado pela Lei Complementar no 123, de 2006, nos termos do art. 17, XII, c/c o art. 18,
§5oC e §5oH da referida lei:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
...
Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa e empresa de pequeno
porte comercial, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante
aplicação da tabela do Anexo I desta Lei Complementar. (Redação original)
Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno
porte, optante pelo Simples Nacional, será determinado mediante aplicação das
alíquotas constantes das tabelas dos Anexos I a VI desta Lei Complementar
sobre a base de cálculo de que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no
§ 15 do art. 3o. (Redação dada pela Lei Complementar no 147, de 2014)
Fl. 344
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

Art. 18. O valor devido mensalmente pela microempresa ou empresa de pequeno
porte optante pelo Simples Nacional será determinado mediante aplicação das
alíquotas efetivas, calculadas a partir das alíquotas nominais constantes das
tabelas dos Anexos I a V desta Lei Complementar, sobre a base de cálculo de
que trata o § 3o deste artigo, observado o disposto no § 15 do art. 3o (Redação
dada pela Lei Complementar no 155, de 2016)
§ 5o-C Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as
atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do
Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no
Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta
Lei Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista
para os demais contribuintes ou responsáveis:
§ 5o-H. A vedação de que trata o inciso XII do caput do art. 17 desta Lei
Complementar não se aplica às atividades referidas no § 5o-C deste artigo.
De acordo com a Representação Fiscal, os serviços de portaria são enquadrados como
serviços prestados por cessão de mão de obra, nos termos do art. 219, §§1o e 2o do
Regulamento da Previdência Social (RPS), aprovado pelo Decreto no 3.048, de 1999, e
da Solução de Consulta No 14, SRRF/DISIT, de 08/01/2010 (fls. 2/7).
Foi emitido o Ato Declaratório Executivo (ADE) SEORT/DRF/CPS no 03, de
08/01/2018, cuja ciência foi dada ao interessado em 12/01/2018 (fls. 170/174).
Em 07/02/2018, foi apresentada a Manifestação de Inconformidade de fls. 176/196, com
os argumentos relatados abaixo, em síntese.
O interessado argui que a principal atividade da empresa era o comércio e a prestação
de serviços de monitoramento de sistemas de segurança, conforme objeto indicado no
contrato social anexo. Alega que, não obstante constar, como seu objeto social, a
prestação de serviços de portaria, a empresa sempre se dedicou a serviços de
manutenção e conservação em condomínios, conforme notas fiscais anexas.
Afirma ter sido surpreendido com a exclusão do Simples, após ter procedido à baixa de
seu registro no CNPJ em 01/09/2016, conforme documentos anexos.
Argui que os efeitos jurídicos do ADE de exclusão não podem prosperar, porque a
empresa nunca praticou ato contrário à Lei Complementar no 123, de 2006.
Como preliminar de direito, argui a tempestividade e a suspensão dos efeitos jurídicos
do ADE.
Em seguida, argui a nulidade do ADE por vicio formal, uma vez que a sua publicação se
daria em 26/01/2018, de forma a invalidar a intimação da interessada em 11/01/2018.
Alega a inobservância do art. 2o, VIII, da Lei no 9.784, de 1999, e do art. 5o, LV, da
Constituição, de 1988, posto que seu prazo de defesa foi tolhido.
Entende que, tendo sido o ato viciado em sua formação, ele deve ser extinto, conforme
manifestação do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que cita.
No mérito, argui ausência de subsunção do fato à norma e inexistência de cessão de mão
de obra a ensejar a sua exclusão do Simples Nacional.
Discorre acerca do conceito de cessão de mão de obra e das exceções previstas na LC no
123, de 2006, em relação às atividades de vigilância, limpeza e conservação (art. 18,
§5o-C, VI, e §5o-H da LC no 123, de 2006).
Fl. 345
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

Afirma então a ilegalidade da atribuição de efeito ex tunc ao ADE no 03, de 2018, por
ter o legislador permitido a exclusão com efeitos retroativos exclusivamente quando for
identificado que o contribuinte optante pelo Simples Nacional ultrapassou o limite da
receita bruta pré-determinado pela legislação (art. 31, III, 'a"; art. 30, III, da LC no 123,
de 2006), o que não ocorreu no presente caso.
Aduz que os efeitos da exclusão do Simples, caso venham a ocorrer, devem ser
prospectivos, a partir do referido ADE, nos termos do art. 30, II, c/c art. 31, II, da
mesma LC no 123, de 2006.
Ao fim, requer a nulidade do ADE ou o reconhecimento de seus efeitos "ex nunc".
Por sua vez, a 5a Turma da DRJ/JFA julgou improcedente a manifestação de
inconformidade da Recorrente, cuja decisão restou assim ementada:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 13/02/2012 a 01/09/2016
SIMPLES NACIONAL. SERVIÇOS DE PORTARIA. VEDAÇÃO AO INGRESSO.
EXCLUSÃO DESDE A DATA DE OPÇÃO.
Os serviços de portaria prestados por cessão de mão de obra caracterizam hipótese de
vedação ao ingresso no Simples Nacional, pelo que a empresa deve ser excluída desse
sistema desde a data de sua opção.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Inconformada, a Recorrente apresentou recurso voluntário com os seguintes
argumentos:
“(...)
3 - DAS RAZÕES DE DIREITO QUE FUNDAMENTAM O PEDIDO DE REFORMA
DA R. DECISÃO RECORRIDA.
Data venia, repita-se, tanto a R. Decisão a quo quanto o Ato Declaratório Executivo
SEORT/DRF/CPS no 003 de 26 de janeiro de 2018 padecem de legalidade, o que os
tornam nulos de pleno direito, o que dá ensejo à reforma da R. Decisão recorrida, pelas
seguintes fundamentos jurídicos.
3.1 - DA PRELIMINAR
3.1.1 - Nulidade do V. Acórdão - Erro de Direito. "Decisão Lançadora" que corrige
ilegalmente o lançamento primitivo.
Preliminarmente, é de rigor a decretação da nulidade do V. Acórdão prolatado pela 5a
Turma da DRJ/JFA tendo que vista seu distanciamento da legalidade no tocante à
função precípua de JULGADOR, o que não se viu no presente caso.
Fl. 346
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

Sobre esta perspectiva, importa relembrar que em 11 de janeiro de 2018, a Recorrente
foi intimada da lavratura do Ato Declaratório Executivo SEORT/DRF/CPS no 003 de
26 de janeiro de 2018, donde constou:

Note-se, I. Julgadores, que no entender da fiscalização, pelo fato de, supostamente,
realizar "cessão de mão de obra", a Recorrente teria infringido à legislação de regência
do Simples Nacional, especificamente os artigos 17, § 10, inciso XII e artigo 18, § 5-C e
5-H da Lei Complementar 123/061, o que levaria à aplicação da penalidade tipificada
no Art. 31, III, "a", da LC 123/06 c/c Art. 76, III e Art 15, XXII, ambos da Resolução
CGSN no 94 de 2011.
Entretanto, especificamente no tocante à penalidade de exclusão retroativa do Simples
Nacional, cujo fundamento jurídico descrito pela fiscalização encontraria amparo no
artigo 31, III, "a", da LC 123/06, vai na contramão da legislação supracitada (o que será
debatido em tópico próprio).
Ou seja, supondo-se que a Recorrente estivesse praticado o fato típico inserto nos
artigos os artigos 17, § 10, inciso XII e artigo 18, § 5-C e 5-H da Lei Complementar
123/06, cuja penalidade foi capitulada pela fiscalização no artigo 31, III, "a", da LC
123/06, jamais se poderia atribuir efeitos ex tunc ao Ato Declaratório de Exclusão do
Simples Nacional.
Entretanto, quando do julgamento da Manifestação de Inconformidade verifica-se, pela
ratio decidendi do V. Acórdão ora impugnado, que a 5a Turma Julgadora do DRJ/JFA,
apesar de admitir a incompatibilidade da aplicação dos efeitos retroativos ao Ato
Declaratório, à margem da legalidade, ultrapassa a condição de Julgador para tentar
corrigir o erro material do ato administrativo, dando ensejo à odiosa Decisão Lançadora.
Explica-se.
Ao Julgador, compete a função exclusiva de, interpretando os fundamentos jurídicos
trazidos pelas partes, apenas e tão somente JULGAR os processos administrativos que
lhes são distribuídos.
Sobre este prisma, compete aos Julgadores, verificando a existência de erro material
(especificamente como no presente caso, onde a capitulação entre a condução e a
penalidade se distanciam), a declaração de nulidade do ato administrativo, e não sua
correção em prol de "salvar" o trabalho da fiscalização.
No caso dos autos, os Julgadores incorreram em flagrante ilegalidade quando,
admitindo o equívoco da fiscalização em submeter a conduta da Recorrente ao artigo
31, inciso III, alínea "a" da LC 123/06, ratificam a legalidade do Ato Declaratório, com
a consequente exclusão retroativa, com base em norma jurídica hierarquicamente
inferior à Lei Complementar de regência da tributação pelo SIMPLES NACIONAL.
Fl. 347
DF CARF MF
Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

Ou seja, jamais caberia ao Julgador Administrativo a função de afastar um fundamento
jurídico trazido pela fiscalização para adequar e validar o ato administrativo com
fundamento jurídico em outra norma, hierarquicamente inferior, repita-se.
Se o Ato Declaratório de exclusão retroativa está embasado em erro material de
tipificação da penalidade (artigo 31, inciso III, alínea "a" da LC 123/06), não competiria
ao Julgador a interpretação de que este mesmo fato jurídico (exclusão retroativa) teria
suporte jurídico em outra norma (artigo 76, III c/c 15, XXII, da Resolução CGSN no 94
de 2011).
Portanto, tem-se que o Julgador a quo extrapolou sua competência regulamentar,
proferindo a chamada "decisão lançadora", dando ensejo à nulidade desta.
3.2 - DO MÉRITO
Superada a questão preliminar posta acima, e não sendo declarada a nulidade do V.
Acórdão, o que se admite apenas por amor ao debate, há que se reformar o decisum,
pelas nulidades impressas no Ato Declaratório SEORT/DRF/CPS no 003 de 26 de
janeiro de 2018 em razão dos seguintes fundamentos jurídicos.
3.2.1 - Da necessidade de Reforma da R. Decisão por Nulidade Ato Declaratório
Executivo SEORT/DRF/CPS no 003 de 26 de janeiro de 2018 diante da verificação de
Vício Formal.
Primeiramente, é de rigor a reforma do Acórdão a quo em vista de que o Ato
Declaratório apresente nulidade por vício na sua formação.
Neste contexto, incialmente, observe o que está consignado na parte inicial do Ato
Declaratório Executivo em que se pretende a exclusão da Recorrente do regime
tributário diferenciado.

O trecho em destaque demonstra que o referido Ato seria publicado em 26 de janeiro de
2018.
No entanto, se a publicidade do Ato Administrativo somente se daria em 26 de janeiro
de 2018, como validar a intimação da Recorrente em 11 de janeiro de 2018.
Observe, I. Julgador, que 15 dias antes de ser publicado o Ato Declaratório em combate,
IRREGULARMENTE, diga-se, a Recorrente recebeu intimação de sua exclusão.
Destarte, notória a nulidade formal do Ato Declaratório, pela inobservância tanto ao
artigo 20, VIII, da Lei 9.784/99 como em vista da afronta ao artigo 5, LV da CF/88,
haja vista que, como a contagem do prazo de 30 dias para apresentação de impugnação
partiu da data da intimação (11.01.2018, ou seja, 15 dias antes da data da publicação),
da então Impugnante foi tolhido o prazo maior para elaboração de sua defesa e até
mesmo apresentar outros documentos que comprovam a insubsistência do Ato
Declaratório Executivo que culminou na exclusão da Impugnante do SIMPRES
NACIONAL.
Fl. 348
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

A nulidade do ato administrativo, portanto, é manifesta !!!
Se assim o é, ou seja, se o ato administrativo se encontra viciado em sua formação,
não há outra consequência jurídica senão a extinção. (...)
Note-se, I. Julgador, que a Jurisprudência determinar a anulação, por nulidade absoluta,
do ato administrativo com vício de forma, o que é exatamente o caso dos presentes
autos.
Portanto, não há outra conclusão e providência senão a extinção do Ato Declaratório
Executivo no 003 de 26 de janeiro de 2018 por vício de forma do ato administrativo,
sob pena de estar se perpetuando o odioso cerceamento de defesa da Recorrente, o que
deve se dar pela reforma da R. Decisão recorrida.
3.2.2 - Da necessidade de reforma do V. Acórdão diante da ausência de subsunção
do fato à norma. Inexistência de cessão ou locação de mão de obra para
determinar a exclusão do SIMPLES NACIONAL.
Superadas as nulidades ventiladas acima é certo que, outra sorte não há ao combatido
Ato Declaratório senão o reconhecimento de sua total improcedência em razão da
ausência se subsunção do real e efetivo fato jurídico (prestação de serviço de
conservação e manutenção de edifícios, conforme comprovam as Notas Fiscais de
prestação de serviços anexadas aos presentes autos (Doc. 03 da Manifestação de
Inconformidade) e a norma gravada no artigo 17 e 18 da LC no 123/06.
Rememore-se, que a Recorrente foi excluída do regime tributário diferenciado
(SIMPLES NACIONAL) por, supostamente, prestar serviços de cessão ou locação de
mão de obra, sendo estes expressamente proibidos da opção pelo citado regime jurídico.
Quanto à taxatividade da proibição contida no inciso XII, do artigo 17, da Lei no 123/06
não há o que se questionar, ou seja, fosse a Recorrente prestadora de serviços de cessão
e/ou locação de mão de obra, irremediável sua exclusão do regime tributário -
SIMPLES NACIONAL.
Aliás, se assim o fosse, nem mesmo poderia ser concedido a Recorrente o direito de
opção pelo regime tributário diferenciado.
Ocorre que, contrariamente do que consta no Ato Declaratório Executivo, e do que
restou consignado no V. Acórdão ora impugnado, comprovou a Recorrente que não se
dedica à atividade de prestação de serviço de cessão e/ou locação de mão de obra a que
alude a proibição contida no inciso VII, do artigo 17 da LC no 123/06, mas sim,
exclusivamente, à prestação de serviço de manutenção, limpeza e monitoramento de
segurança em condomínios.
A comprovação cabal dos serviços prestados, fato que lamentavelmente foi ignorado
pelos Julgadores a que, pode ser verificada nas informações constantes das Notas
Fiscais de Serviços emitidas e foram anexadas a esta defesa (Doc. 03 acostado à
Manifestação de Inconformidade).
Inclusive o CNAE 81117/00 destacado nas Notas Fiscais de serviços emitidas pela
Recorrente compreende vários serviços a serem prestados, dentre os quais aqueles
excetuados da proibição pela opção do SIMPLES NACIONAL (permitidos, portanto),
no que dispõe o artigo 18, § 50-H, da LC 123/06, conforme será detalhado adiante.
Sob esta perspectiva, tem-se a ilegalidade do Ato Declaratório Executivo no 003 por
ausência de subordinação do fato jurídico à norma em que se pretende tipificar os
serviços supostamente prestados pela Recorrente.
Fl. 349
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

Explica-se.
Primeiramente, importa trazer à lume a natureza jurídica da cessão de mão de obra, que
se encontra conceituada no artigo 31, § 30 da Lei n. 8212/91, senão veja-se.
Art. 31. (..)
3o Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à
disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de
segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-
fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.
À Instrução Normativa RFB no 971, de 13 de novembro de 2009, coube a definição dos
termos "dependências de terceiros", "serviços contínuos" e "colocação à disposição da
empresa contratante".
Observe-se a redução do artigo 115 da referida norma: (...)
Pois bem, da interpretação das normas supratranscritas, até seria possível de se cogitar a
configuração de cessão ou locação de mão de obra nos serviços prestados pela
Recorrente.
Entretanto, conforme já mencionado acima, a prestação de serviço realizada pela
Recorrente (prestação de serviço de manutenção, limpeza e monitoramento de
segurança em condomínios), cujo CNAE 81117/00 engloba a prestação de vários
serviços, não é fundamento jurídico válido para a exclusão da Recorrente do regime
tributário do SIMPLES NACIONAL.
Isto porque, a despeito da citada proibição incerta no artigo 17, VII, da LC no 123/06,
numa interpretação sistemática das permissões e proibições trazidas pelo legislador
complementar, há que se verificar as exceções à proibição de opção pelo SIMPLES
NACIONAL, como é o caso daquela disposta no artigo 18, § 50-H c/c § 50-C, da LC
123/06, senão veja-se: (...)
No caso em apreço, notória a ausência de subsunção da prestação de serviços realizada
pela Recorrente e seu desenquadramento do regime jurídico do SIMPLES
NACIONAL com base no artigo 17, inciso VII, do LC no 123/06, tendo em vista que,
ainda que admite eventual tipificação de cessão de mão de obra, há fato jurídico
relevante previsto no artigo 18 da indigitada legislação complementar para manter a
Impugnante no regime tributário mais favorecido.
Assim, conclui-se que a atividade de limpeza e manutenção e monitoramento de sistema
de segurança, constante do objeto social e das Notas Fiscais emitidas (CNAE 81117/00)
pela Recorrente (Doc. 03 da Manifestação de Inconformidade), por se encontrar
tipificada no § 50-C, VI, do art. 18, da LC 123/2006, ainda que fornecida mediante
cessão de mão-de-obra, não representa fato jurídico apto a dar azo a sua exclusão do
SIMPLES Nacional.
Ad argumentandum tantum, tem-se que o Ato Declaratório Executivo n. 003 de 26 de
janeiro de 2018 extrapolou o conceito de cessão de mão de obra, na medida em que,
para sua caracterização, se faz necessário a configuração dos requisitos trazidos pela lei,
quais sejam, i) colocação à disposição do contratante, em sua ii) dependência ou na de
terceiros, de iii) trabalhadores que realizem serviços contínuos.
Fl. 350
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

Entretanto, no Ato Declaratório não se observa a demonstração, quiçá comprovação, de
que houve a efetiva colocação de trabalhadores à disposição do contratante, pois não há
prova de que os trabalhadores estavam submetidos as ordens do contratante (o que de
fato não ocorria, pois estes sempre estiveram subordinados à Recorrente).
Diga-se, inclusive, I. Julgadores, que a R. Decisão a quo foi omissa e incapaz de
valorar adequadamente as provas documentais carreadas pela Recorrente, na
medida que as Notas Fiscais anexadas aos autos (Doc 03 da Manifestação de
Inconformidade) demonstram cabalmente que NÃO HÁ SERVIÇOS DE
PORTARIA - CESSÃO DE MÃO DE OBRA - MAS SIM DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS DE MANUTENÇÃO, LIMPEZA E MONITORAMENTO DE
SEGURANÇA EM CONDOMÍNIOS Ademais, restou omisso o Decisum a guo em
relação ao fundamento jurídico trazido ela Recorrente em relação a ausência de prova,
incumbência do agente público que lavrou o Ato Declaratório, da subsunção ao conceito
jurídico de cessão de mão de obra, o quer por mais uma vez, configura o cerceamento
de defesa da Recorrente.
Destarte, pugna-se, desde já, pela total procedência das razões de fato e direito acima
expostas e, consequentemente, em face das ilegalidades constatadas no ato
administrativo corporificado no Ato Declaratório Executivo no 003 de 26 de janeiro de
2018, sejam cancelados/anulados os efeitos jurídicos decorrentes, como é o caso da
exclusão retroativa da Impugnante do regime tributário diferenciado - SIMPLES
NACIONAL, mediante a reforma integral do V. Acórdão prolatado pela 5a Turma da
DRVJFA.
3.2.3 - Da necessidade de reforma do V. Acórdão diante da ilegalidade na
atribuição de efeito ex tunc ao Ato Declaratório Executivo no 003 de 26 de janeiro
de 2018.
Na remota hipótese de não serem acolhidas as pretensões anteriores, ainda há que se
reformar a R. Decisão a quo, tendo em vista a flagrante ilegalidade da aplicação das
sanções à fatos geradores retroativos à edição do Ato Declaratório Executivo no
003 de 26 de janeiro de 2018 que marcou a exclusão da Recorrente do SIMPLES
NACIONAL.
Nesta esteira, ainda que se admita, por mera situação hipotética, a exclusão do
Recorrente do SIMPLES NACIONAL em definitivo, não se tem permissão legislativa
para atingir fatos jurídicos pretéritos.
Explica-se.
Traz à lume que a penalidade imposta à Recorrente pelo Ato Declaratório Executivo no
003, tem como pilar de sustentação a suposta subsunção do fato jurídico (prestação de
serviços) ao disposto no inciso VII, do artigo 17, da LC no 123/06.
Por consequência, os efeitos jurídicos do ato de exclusão pretende atingir fatos
pretéritos, numa suposta hipótese descrita nos Art. 31, III, "a", da LC 123/06 c/c Art. 76
III e Art 15, XXII, ambos da Resolução CGSN no 94 de 2011, que assim dispõem: (...)
Por seu turno, importa observar, o que preceitua o artigo 30, inciso III, da mesma norma
complementar.
Fl. 351
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das
microempresas ou das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
(...)
III - obrigatoriamente, Quando ultrapassado, no ano-calendário de início de
atividade, o limite proporcional de receita bruta de que trata o ff 20 do art. 30;
Da conjugação conjunta dos dispositivos normativos acima transcritos, cristalino, sem
qualquer esforço mental, que os efeitos da exclusão do SIMPLES NACIONAL desde
o início das atividades da empresa somente será admitido se for identificado que o
contribuinte ultrapassou o limite proporcional de receita bruta de que trata o § 2°
do artigo 3o da LC no123/061 tão somente.
Portanto, tem-se que o legislador permitiu a exclusão com efeitos retroativos
exclusivamente quando for identificado que o contribuinte optante pelo regime jurídico
do SIMPLES NACIONAL ultrapassou o limite da receita bruta pré-determinado pela
legislação, o que não ocorreu no presente caso, frise-se.
Fixada essa premissa, evidente que a Recorrente não poderá sofrer punição de exclusão
com efeitos retroativos a 13 de fevereiro de 2012, conforme constou do Ato
Declaratório Executivo n. 003.
Frise-se, novamente, que o suposto fato jurídico que determinou a emissão do Ato
Declaratório de exclusão da Recorrente do SIMPLES NACIONAL foi uma
suposta infringência ao inciso VII, do artigo 17, da LC no 123/06.
Ou seja, a imputação atribuída à Recorrente foi uma suposta "cessão ou locação
de mão de obra", o que, definitivamente, não tem qualquer relação jurídica com a
hipótese prevista no artigo 30, inciso III, da aludida legislação complementar.
Assim, em sendo definitivamente mantida a exclusão da Recorrente do SIMPLES
NACIONAL, os efeitos jurídicos da exclusão só devem ser, necessariamente,
prospectivos, ou seja, a partir do Ato Declaratório Executivo n°003 de 26 de janeiro de
2018, nos exatos termos do artigo 30, inciso II, c/c artigo 31, inciso II, da LC no 123/06,
que assim preceitua: (...)
Pela leitura dos dispositivos supratranscritos, é possível observar o seguinte cenário
jurídico:

Então, em sendo confirmado em definitivo a validade do Ato Declaratório Executivo n.
003 de 26 de janeiro de 2018, e ainda assim, persistir a penalidade, tem-se que os efeitos
da exclusão só devem irradiar efeitos a partir da emissão do Ato, e jamais retroativos,
como pretende a fiscalização e, agora, reforçado pela R. Decisão recorrida.
Fl. 352
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

A relevância jurídica consignada nos parágrafos anteriores está justamente na conexão
entre o Ato Declaratório Executivo no 003 e a autuação fiscal gravada no Processo
Administrativo no 10830.720.495-2018-13 onde se pretende a exigência de
contribuição previdenciária retroativa, entre 01/2014 a 07/2016.
Destarte jamais poderia ter sido autuada nos períodos anteriores à emissão do Ato
Declaratório Executivo no 003 (por força do previsto nos artigos 30, inciso II c/c art.
31, inciso II, da LC 123/06) especialmente porque a premissa adotada pela fiscalização
foi justamente o ato de exclusão da Recorrente do SIMPLES NACIONAL (O QUE
SEQUER OCORREU EM DEFINITIVO ATÉ A PRESENTE DATA, REGISTRE-SE).
Ad argumentandum tantum, não há que se prevalecer o fundamento jurídico trazido no
V. Acórdão no tocante à aplicação subsidiária do artigo 76, III c/c 15, XXII, da
Resolução CGSN no 94 de 2011.
Isto porque, se trata de norma que extrapolou o conteúdo da Lei Complementar no
123/06, eis que somente se tem a aplicação dos efeitos retroativos Ato Declaratório de
Exclusão do Simples Nacional nas hipóteses legais gravadas no artigos artigo 30, inciso
II, c/c artigo 31, inciso II, da LC no 123/06.
Portanto, dada a irretroatividade do Ato Declaratório Executivo no 003 de 26 de janeiro
de 2018 por expressa previsão artigo 30, inciso II, c/c artigo 31, inciso II, da LC no
123/06, é de rigor reforma da R. Decisão a quo, e a consequência imperativa de
anulação do Ato Declaratório no 03, na medida que até a lavratura do referido ato de
exclusão do Simples Nacional a Recorrente tem o direito de permanecer neste regime
diferenciado (LC 123/06).
4- CONCLUSÃO
Em razão do exposto, CONCLUI-SE QUE
a) Há nulidade do V. Acórdão a quo, tendo em vista de se tratar de "decisão lançadora"
diante do erro material do Ato Declaratório e da sua impossibilidade de correção pelo
Julgador a quo;
b) Há nulidade Ato Declaratório Executivo SEORT/DRF/CPS no 003 de 26 de janeiro
de 2018 diante da verificação de Vício Formal;
c) Ausência de subsunção do fato à norma. Inexistência de prova da cessão ou locação
de mão de obra para determinar a exclusão do SIMPLES NACIONAL.
d) Há ilegalidade na atribuição de efeito ex tunc ao Ato Declaratório Executivo no 003
de 26 de janeiro de 2018.
5 - DO PEDIDO
Diante do exposto, requer a Recorrente seja conhecido o presente Recurso Voluntário e
dado INTEGRAL PROVIMENTO, para que seja reformado o v. Acórdão da DRJ, ora
recorrido, reconhecendo-se, assim, a nulidade do Ato Declaratório Executivo
SEORT/DRF/CPS no 003 de 26 de janeiro de 2018 em vista das evidentes ilegalidades
aduzidas acima.
Por fim, a Recorrente pugna pela realização de sustentação oral de suas razões na
oportunidade de julgamento do presente Recurso Voluntário”.
É o relatório.

Fl. 353
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

Voto
Conselheiro Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relator.
O recurso voluntário apresentado pela Recorrente atende aos requisitos de
admissibilidade previstos nas normas de regência, em especial no Decreto no 70.235, de 06 de
março de 1972, inclusive para os fins do inciso III do art. 151 do Código Tributário Nacional.
Assim, dele tomo conhecimento.
Conforme já relatado, onpresente processo versa sobre a exclusão da Recorrente
do Simples Nacional, desde a data de opção, em 13/02/2012, até seu encerramento por
liquidação voluntária, em 01/09/2016, em razão dela prestar serviços de portaria, por meio de
cessão de mão de obra, atividade cujo ingresso é vedado pela Lei Complementar no 123, de
2006, nos termos do art. 17, XII, c/c o art. 18, §5oC e §5oH da referida lei, nos termos do
Declaratório Executivo (ADE) SEORT/DRF/CPS no 03, de 08/01/2018.
O acórdão de piso manteve o referido ADE. Por outro lado, a Recorrente,
discordando da decisão da DRJ, apresentou recurso voluntário reproduzir em suas razões
recursais o meus fundamentos já outrora elencados, tanto preliminarmente, quanto os de mérito,
acrescentando apenas o argumento de nulidade do acórdão recorrido por supostamente “tratar-se
de "decisão lançadora" diante do erro material do Ato Declaratório e da sua impossibilidade de
correção pelo Julgador a quo”.
Preliminarmente
Resumidamente, a Recorrente alega que há nulidade do acórdão a quo, tendo em
vista de se tratar de "decisão lançadora" diante do erro material do ADE que supostamente teria
de equivocada na fundamentação para aplicação de efeitos retroativos ao ADE e da sua
impossibilidade de sua correção pelo Julgador Singular e nulidade do ADE SEORT/DRF/CPS
no 003/108 diante da verificação de vicio formal, uma vez que a sua publicação se daria em
26/01/2018, de forma a invalidar a intimação do contribuinte em 11/01/2018. Alega, ainda, a
inobservância do art. 2o, VIII, da Lei no 9.784, de 1999, e do art. 5o, LV, da Constituição, de
1988, posto que seu prazo de defesa foi tolhido.
Seguem fragmentos pinçados do recurso voluntário da Recorrente:
“Note-se, I. Julgadores, que no entender da fiscalização, pelo fato de, supostamente,
realizar "cessão de mão de obra", a Recorrente teria infringido à legislação de regência
do Simples Nacional, especificamente os artigos 17, § 10, inciso XII e artigo 18, § 5-C e
5-H da Lei Complementar 123/061, o que levaria à aplicação da penalidade tipificada
no Art. 31, III, "a", da LC 123/06 c/c Art. 76, III e Art 15, XXII, ambos da Resolução
CGSN no 94 de 2011.
Entretanto, especificamente no tocante à penalidade de exclusão retroativa do Simples
Nacional, cujo fundamento jurídico descrito pela fiscalização encontraria amparo no
artigo 31, III, "a", da LC 123/06, vai na contramão da legislação supracitada (o que será
debatido em tópico próprio).
Fl. 354
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

Ou seja, supondo-se que a Recorrente estivesse praticado o fato típico inserto nos
artigos os artigos 17, § 10, inciso XII e artigo 18, § 5-C e 5-H da Lei Complementar
123/06, cuja penalidade foi capitulada pela fiscalização no artigo 31, III, "a", da LC
123/06, jamais se poderia atribuir efeitos ex tunc ao Ato Declaratório de Exclusão do
Simples Nacional.
Entretanto, quando do julgamento da Manifestação de Inconformidade verifica-se, pela
ratio decidendi do V. Acórdão ora impugnado, que a 5a Turma Julgadora do DRJ/JFA,
apesar de admitir a incompatibilidade da aplicação dos efeitos retroativos ao Ato
Declaratório, à margem da legalidade, ultrapassa a condição de Julgador para tentar
corrigir o erro material do ato administrativo, dando ensejo à odiosa Decisão Lançadora.
(...)
No caso dos autos, os Julgadores incorreram em flagrante ilegalidade quando,
admitindo o equívoco da fiscalização em submeter a conduta da Recorrente ao artigo
31, inciso III, alínea "a" da LC 123/06, ratificam a legalidade do Ato Declaratório, com
a consequente exclusão retroativa, com base em norma jurídica hierarquicamente
inferior à Lei Complementar de regência da tributação pelo SIMPLES NACIONAL.
Ou seja, jamais caberia ao Julgador Administrativo a função de afastar um fundamento
jurídico trazido pela fiscalização para adequar e validar o ato administrativo com
fundamento jurídico em outra norma, hierarquicamente inferior, repita-se.
Se o Ato Declaratório de exclusão retroativa está embasado em erro material de
tipificação da penalidade (artigo 31, inciso III, alínea "a" da LC 123/06), não competiria
ao Julgador a interpretação de que este mesmo fato jurídico (exclusão retroativa) teria
suporte jurídico em outra norma (artigo 76, III c/c 15, XXII, da Resolução CGSN no 94
de 2011).
Portanto, tem-se que o Julgador a quo extrapolou sua competência regulamentar,
proferindo a chamada "decisão lançadora".
(...)
O trecho em destaque demonstra que o referido Ato seria publicado em 26 de janeiro de
2018.
No entanto, se a publicidade do Ato Administrativo somente se daria em 26 de janeiro
de 2018, como validar a intimação da Recorrente em 11 de janeiro de 2018.
Observe, I. Julgador, que 15 dias antes de ser publicado o Ato Declaratório em combate,
IRREGULARMENTE, diga-se, a Recorrente recebeu intimação de sua exclusão.
Destarte, notória a nulidade formal do Ato Declaratório, pela inobservância tanto ao
artigo 20, VIII, da Lei 9.784/99 como em vista da afronta ao artigo 5, LV da CF/88,
haja vista que, como a contagem do prazo de 30 dias para apresentação de impugnação
partiu da data da intimação (11.01.2018, ou seja, 15 dias antes da data da publicação),
da então Impugnante foi tolhido o prazo maior para elaboração de sua defesa e até
mesmo apresentar outros documentos que comprovam a insubsistência do Ato
Declaratório Executivo que culminou na exclusão da Impugnante do SIMPLES
NACIONAL.
A nulidade do ato administrativo, portanto, é manifesta !!!
Se assim o é, ou seja, se o ato administrativo se encontra viciado em sua formação,
não há outra consequência jurídica senão a extinção. (...)
Fl. 355
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

Porém, entendo razão não assistir à Recorrente visto que não há se falar em da
decisão piso, ou tampouco nulidade do ADE. Explique-se.
Incialmente, rejeita-se a preliminar de nulidade da decisão recorrida, tal como
alegado pela Recorrente, pois como bem dito pela DRJ, apesar de constar dispositivo legal
equivocado no ADE (art. 30, III, da LC no 123, de 2006), ele também foi fundamento na norma
adequada para caso de produção de efeitos da exclusão a partir de 13/02/2012, quais sejam, o art.
76, III, c/c o art. 15, XXII, ambos da Resolução CGSN no 94, de 2011.
Assim, não há que se falar que o julgado “a quo”, à margem da legalidade, tentou
corrigir erro material do ato administrativo. Ao contrário, a fundamentação correta contava do
ADE em discussão, não caracterizando qualquer ofensa aos princípios da ampla defesa e do
contraditório.. Para melhor compreensão, segue reproduzido o ADE SEORT/DRF/CPS no
003/2028 (e-fls. 165):

Desta forma, o mencionado equívoco não tem o condão de anular o ADE ou
mesmo da decisão de piso, cujos fundamentos adoto em complemento às minhas razões de
decidir:
Fl. 356
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

“O interessado argui ainda a ilegalidade do ADE em razão da atribuição de efeitos ex
tunc da exclusão do Simples, com fundamento no art. 31, III, ''a" da LC no 123, de 2006.
De fato, o fundamento citado resta equivocado, uma vez que trata da produção de
efeitos da exclusão quando a empresa ultrapassa o limite da receita bruta, o que não é o
caso dos autos. Todavia, o referido ADE também fundamenta a produção de efeitos da
exclusão a partir de 13/02/2012, citando o art. 76, III, c/c o art. 15, XXII, ambos da
Resolução CGSN no 94, de 2011, que assim dispõem:
Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá
efeitos:
III - a partir da data dos efeitos da opção pelo Simples Nacional, nas hipóteses
em que:
a) for constatado que, quando do ingresso no Simples Nacional, a ME ou EPP
incorria em alguma das hipóteses de vedação previstas no art. 15; (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 2o, inciso I e § 6o; art. 16, caput)
...
Art. 15. Não poderá recolher os tributos na forma do Simples Nacional a ME ou
EPP: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 17, caput)
XXII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; (Lei Complementar no
123, de 2006, art. 17, inciso XII)
Os dispositivos acima preveem que a prestação de serviços por meio de cessão de mão
de obra constitui uma hipótese de vedação ao ingresso no Simples e que a empresa que
incorre em hipótese de vedação, quando ingressa no referido regime, deve ser excluída
desde a data dos efeitos da opção, isto é, retroativamente.
Assim, considerando que foram explicitados no ADE os fundamentos dos efeitos da
exclusão, de acordo com a legislação de regência, não resta caracterizada sua nulidade”.
Ademais, quanto ao suposto vício formal, vez que em 08/01/2018 foi
encaminhado o ADE por via postal à Recorrente (cuja intimação ocorreu em 11/01/2018) e, que
posteriormente, houve, também, sua publicação no DOU na data de 26/01/2018, de forma a
invalidar a intimação do contribuinte em 11/01/2018, não há como acatar tal nulidade suscitada.
Afinal, as garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa
com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade do atos administrativo.
O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art.
5o da Constituição Federal, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art.
Fl. 357
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

2o da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal). As formas
instrumentais adequadas foram respeitadas, os documentos foram reunidos nos autos do
processo, que estão instruídos com as provas produzidas por meios lícitos.
Logo, a proposição afirmada pela Recorrente, desse modo, não pode ser ratificada
e concordo com o acórdão de piso, cujo o trecho pertinente segue transcrito:
“(...) “No caso, o ADE no 03, datado de 08/01/2018, foi encaminhado por via postal ao
interessado, sendo recebido em 12/01/2018 (fls. 170/175), e foi também publicado no
Diário Oficial da União em 25/01/2018 (fls. 165/167). Observou-se, assim, o
procedimento previsto no Decreto no 7.574, de 2011:
Art. 10. As formas de intimação são as seguintes:
II - por via postal ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento
no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo...
Art.11. Considera-se feita a intimação:
II - se por via postal, na data do recebimento ou, se omitida, quinze dias após a
data da expedição da intimação.
Por sua vez, o prazo para apresentação da Manifestação de Inconformidade é de
trinta dias da ciência do ato administrativo, conforme previsto no Decreto no
7.574, de 2011, o qual foi também observado pela RFB:
Art. 56. A impugnação, formalizada por escrito, instruída com os documentos
em que se fundamentar e apresentada em unidade da Secretaria da Receita
Federal do Brasil com jurisdição sobre o domicílio tributário do sujeito passivo,
bem como, remetida por via postal, no prazo de trinta dias, contados da data da
ciência da intimação da exigência, instaura a fase litigiosa do procedimento.
(grifei).
Assim, não há que se falar em nulidade do ADE decorrente de redução do prazo
para contestação e consequente cerceamento do direito de defesa do interessado,
visto que Assim, tendo sido observados os dispositivos normativos acerca da
ciência e da concessão de prazo de defesa, não há que se falar em nulidade do ato
ou cerceamento do direito de defesa do interessado.
De outro lado, deve-se explicitar que, nos termos do § 3o do art. 75 da Resolução
CGSN no 94, de 2011, os efeitos do ADE contestado no prazo legal se tornam
efetivos apenas após decisão definitiva desfavorável ao contribuinte. Estão
suspensos, portanto, por ora, os efeitos do ADE emitido”. (Grifei)
Desta forma, rejeito as preliminares de nulidade suscitadas.
No mérito.
Quanto ao mérito, a Recorrente não apresentou nenhum argumento novo ou
documento que comprovasse estar equivocada a decisão recorrida, limitando-se a afirmar que os
serviços por ela prestados não se enquadrariam na cessão de mão de obra e impossibilidade de
atribuir efeito retroativo ao presente caso.
Todavia, não há como prosperar tais argumentos.
Fl. 358
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

De acordo com o ADE, a empresa foi excluída do Simples por realizar "a cessão
de mão de obra, conforme disposto no inciso XII e § 1.o do Art. 17, e art. 18, §§5.o-C e 5.o-H, da
Lei Complementar n.o 123, de 2006, na redação dada pela Lei Complementar n.o 128, de 2008;
Art. 31, §§ 3.o e 4.o da Lei n.o 8.212, de 1991, na redação dada pela Lei n.o 9.711, de 1998; Art.
219, §§ 1.o e 2.o do Decreto n.o 3.048, de 1999; Arts. 117 e 118 da Instrução Normativa RFB n.o
971, de 2009" e considerando o que consta do presente processo administrativo.
Neste sentido, nos termos da Representação Fiscal, e-fls. 2-7, a Recorrente prestava
serviços de PORTARIA, que se enquadra na prestação de serviços por meio de cessão de mão de
obra, situação impeditiva ao ingresso no Simples Nacional, nos termos do art. 17, XII, da LC no 123,
de 2006, e não excepcionada pelos citados §§5o-C e 5-H do art. 18 da mesma lei. Segue transcrito
teor da dita Representação Fiscal (e-fls. 2-7):
Em 18/07/2017, em atendimento ao RPF 0811.200-2017-00204-7, foi iniciada a
fiscalização no contribuinte acima identificada, no intuito de verificar a regularidade dos
recolhimentos das contribuições previdenciárias e foi constatada a ocorrência de
circunstância que a impede de permanecer como optante pelo Regime Especial
Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte (SIMPLES NACIONAL), a partir de 13/02/2012, data de
sua OPÇÃO pelo SIMPLES, sendo que a declaração do SIMPLES NACIONAL,
entregue no ano de 2012, é inócua, uma vez que, dentre outras atividades, exerce
também a atividade de prestação de serviços de portaria, a qual é impeditiva para
ingresso nesse sistema, conforme de pode constatar dos fatos a seguir transcritos.
Nos termos dos artigos 170 e 179 da Constituição Federal, é assegurado às
microempresas e às empresas de pequeno porte um tratamento jurídico diferenciado e
simplificado nos campos administrativos, tributário, previdenciário e creditício.
Em decorrência deste comando constitucional, foi editada a Lei Complementar no 123,
de 14 de dezembro de 2006, que regulou o tratamento especial aplicável às
microempresas e às empresas de pequeno porte no tocante aos impostos e às
contribuições que menciona. Este regime de tributação favorecido passou a ser
conhecido como “SIMPLES Nacional”.
Como visto, o SIMPLES Nacional é uma forma simplificada e unificada de
recolhimento de tributos, por meio da aplicação de percentuais favorecidos e
progressivos incidentes sobre uma única base de cálculo: a receita bruta. Entretanto, a
possibilidade de adesão a esse sistema sofre uma série de restrições, havendo limitações
quanto ao faturamento anual da empresa, à atividade por ela desenvolvida, à
observância da legislação tributária, entre outras.
O SIMPLES NACIONAL, normatizado pela Lei Complementar 123, de 2006, ao
suceder o Simples Federal, a partir de 01/07/2007, recepcionou a vedação ao sistema, de
atividade de cessão ou locação de mão-de-obra, conforme se verifica no seu art. 17,
transcrito a seguir, in verbis:
“Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
(...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra”
O que se quer deixar claro, é que o serviço de portaria está compreendido entre
aqueles considerados como cessão de mão-de-obra. Para se consolidar tal entendimento,
recorri aos conceitos encontrados no Decreto n.o 3.048, de 6 de maio de 1999, em seu
art. 219, §§ 1.o e 2.o, a seguir transcrito:
Fl. 359
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

“Art. 219 ...
§ 1.o Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de
mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou
nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou
não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma
de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n.o
6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros.
§ 2.o Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados
mediante cessão de mão-de-obra:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - construção civil;
(...)
XX – portaria, recepção e ascensorista;
Esse dispositivo legal, não deixa dúvidas, de que a atividade de portaria está
compreendida dentre aquelas previstas na cessão de mão-de-obra. Contudo, embora se
enquadrando no conceito de cessão de
mão-de-obra, algumas atividades,
expressamente relacionadas na Lei Complementar no 123, passaram a ser ter o seu
ingresso permitido. Ficou claro, pelo § 5.-H do art. 18, que a vedação ao ingresso no
Simples Nacional por força do exercício de qualquer atividade mediante a cessão de
mão de obra, só não se aplica às atividades de construção civil, execução de projetos e
serviços de paisagismo, decoração de interiores, vigilância, limpeza e conservação, as
quais serão tributadas na forma do Anexo IV desta Lei Complementar. As demais
atividades exercidas mediante a cessão de mão de obra vedam o ingresso no Simples
Nacional.
Uma vez não excepcionado o serviço de portaria, o exercício dessa atividade está
vedado para ingresso no Simples Nacional. Nesse sentido, segue a orientação dada na
Solução de Consulta no 14 – SRRF / DISIT, de 08/01/2010, Processo
13886.000019/2009-26, cuja conclusão, transcrevemos a seguir:
A vedação ao ingresso ou permanência no Simples Nacional em virtude do
exercício de qualquer atividade mediante a cessão de mão de obra só não se
aplica às atividades de construção civil, execução de projetos e serviços de
paisagismo, decoração de interiores, vigilância, limpeza e conservação,
expressamente excepcionadas da vedação pelo art. 18, §§ 5.o-C e 5.o-H da Lei
Complementar n.o 123, de 2006. A atividade de portaria não se confunde com a
atividade de vigilância. Assim sendo, essa atividade, assim como outras
atividades exercidas mediante cessão de mão de obra, que não as expressamente
excepcionadas da vedação, impossibilitam o ingresso ou a permanência no
Simples Nacional.
Dispositivos Legais: Art. 17, § 1.o e art. 18, §§ 5.o-C e 5.o-H, da Lei
Complementar n.o 123, de 2006, na redação dada pela Lei Complementar n.o
128, de 2008; Art. 31, §§ 3.o e 4.o da Lei n.o 8.212, de 1991, na redação dada pela
Lei n.o 9.711, de 1998; Art. 219, §§ 1.o e 2.o do Decreto n.o 3.048, de 1999; Arts.
117 e 118 da Instrução Normativa RFB n.o 971, de 2009.
Dentre as atividades expressamente permitidas na Lei Complementar no123, art. 18, § 5-
C, verifica-se a de serviços de vigilância, que, embora abrangida pelo conceito de
cessão de mão-de-obra, não se confunde com a de serviços de portaria, impeditiva para
Fl. 360
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

o ingresso no sistema. A referida Solução de Consulta, traz em seu bojo, itens 18 a 20, o
conceito dessas atividades, de forma a se constatar as suas diferenças:
18. Assim, os serviços de portaria, no geral, são os prestados na entrada de um
estabelecimento, com o intuito de receber documentos, correspondências ou
encomendas, controlar e registrar que pessoas por ela passam e também
orientar ou prestar informações aos que ali chegam.
19. Segurança e vigilância são serviços que visam guardar ou proteger
patrimônios ou pessoas. Os serviços de vigilância e segurança, mencionados na
Lei n.o 8.212, de 1991, e no Decreto n.o 3.048, de 1999, sem dúvida são os que se
encontram disciplinados na Lei n.o 7.102, de 20 de junho de 1983, com as
alterações da Lei n.o 8.863, de 28 de março de 1994. Necessariamente devem ser
prestados por pessoas devidamente preparadas, chamadas vigilantes, as quais
são obrigatoriamente submetidas a curso de formação, só após o qual e desde
que atendidos os demais requisitos legais, deverão solicitar o registro próprio.
20. Evidente, portanto, que as atividades de portaria se enquadram no inciso XII
do art. 17 da Lei Complementar n.o 123, de 2006 e vedam o ingresso no Simples
Nacional desde a sua entrada em vigor.
Evidenciadas as circunstâncias que impedem o ingresso da contribuinte ao SIMPLES
NACIONAL,
proponho
que
sejam
tomadas
as
providências
para
o
seu
DESENQUADRAMENTO desse sistema, a partir de 13/02/2012, conforme previsão
legal supra-mencionada”.
Nesse sentido, em que pese a Recorrente afirmar que os serviços por ela
prestados não se configurariam como cessão de mão-de-obra, não produziu conjunto probatório
em sentido diverso e, ao contrário do alegado em sede recursal, houve análise de todos dos
documentos carreados aos autos e pactuo da conclusão exposta, expressamente, no acórdão de
piso de que “tanto o contrato social e suas alterações (e-fls. 9/25), quanto as notas fiscais de
serviços juntadas pela autoridade fiscal e pelo próprio interessado (e-fls. 29/46 e 212/284),
comprovam a prestação de serviços de portaria”.
De tal modo, não há que se falar em inexistência de cessão de mão de obra nem
em ausência de subsunção do fato à norma, pois comprovado está que a Recorrente, de fato,
prestava serviços de portaria, que se enquadra na prestação de serviços por meio de cessão de
mão de obra, situação impeditiva ao ingresso no Simples Nacional, nos termos do art. 17, XII, da
LC no 123, de 2006, e não excepcionada pelos citados §§5o-C e 5-H do art. 18 da mesma lei.
Há se destacar que para configuração da operação de cessão ou locação de mão de
obra devem estar reunidas concomitantemente as seguintes condições: (a) o trabalho seja
executado nas dependências da tomadora/contratante ou nas dependências de terceiros por ela
indicados, (b) o trabalhador seja cedido pela prestadora/contratada para ficar à disposição da
tomadora/contratante, em caráter não eventual e (c) o objeto da contratação seja a realização de
serviços
considerados
contínuos,
por
constituírem
necessidade
permanente
da
tomadora/contratante relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza
e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário.
Consideram-se (a) dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa
contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos
serviços, (b) serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
tomadora/contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
Fl. 361
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes
trabalhadores e (c) por colocação à disposição tomadora/contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
Na cessão a mão de obra o objeto é que os trabalhadores da prestadora/contratada
estão à disposição da tomadora/contratante de serviços, o que significa dizer que pode deles
dispor, pode deles exigir a execução de tarefas dentro dos limites estabelecidos, previamente, em
contrato, sem que eles necessitem, para executá-las, reportarem-se à prestadora/contratada. A
mão de obra é originada do chamado "locatio operarum", com característica marcante centrada
na própria mão de obra, sendo esta a essência desse tipo de contrato.
Na prestação de serviços os trabalhadores simplesmente fazem o que está previsto
em contrato, mediante ordem e coordenação da prestadora/contratada, que está à disposição da
tomadora/contratante
e
não
os
seus
trabalhadores,
que
continuam
subordinados
prestadora/contratada. Em caso de necessidade, é a prestadora/contratada que recebe orientações
da tomadora/contratante e as repassa aos seus empregados. Nesse tipo de contrato o objeto é a
execução de um serviço certo. A tomadora/contratante está interessada no o resultado final do
serviço contratado, que é de responsabilidade da prestadora/contratada.
Na empreitada a característica principal é a predeterminação clara da necessidade
a ser atendida e, por consequência, sua finitude. O serviço necessário para produzir o resultado
apto a atender a necessidade pode ser antecipadamente dimensionado e especificado.
Acrescenta-se, ainda, que a relação de negócio é estabelecida entre tomador/contratante e
prestador/contratada e este mantém intacto seu poder de direção, supervisão e gerenciamento da
execução dos serviços, direitos estes que não são transferidos nem compartilhados com o
tomador, porquanto os trabalhadores não foram colocados à disposição daquele. A de mão de
obra tem sua origem no "locatio operis", contrato caracterizado quando as partes objetivam a
realização de uma tarefa ou de uma obra, sendo a mão de obra apenas um meio de se alcançar o
objeto almejado pelas partes (Solução de Consulta Cosit no 312, de 06 de novembro de 2014 e
Solução de Consulta Cosit no 19, de 25 de janeiro de 2019).
A Solução de Consulta Cosit no 57, de 27 de fevereiro de 2015, orienta:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
EMENTA: PORTARIA. ZELADORIA.
Os serviços de portaria e de zeladoria, porque não se confundem com vigilância,
limpeza ou conservação e são prestados mediante cessão de mão-de-obra, são vedados
aos optantes pelo Simples Nacional.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Lei Complementar no123, de 2006, art. 17, XII, art. 18, § 5o-
C, VI, § 5o-H; RPS, art. 219, § 2o, I, XX; IN RFB no971, de 2009, art. 191, § 2o.
E conforme já dito, tanto o contrato social e suas alterações (e-fls. 9/25), quanto as
notas fiscais de serviços juntadas pela autoridade fiscal e pela própria Recorrente (e-fls. 29/46 e
212/284), comprovam a prestação de serviços de portaria através de cessão-de-obra.
Fl. 362
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

Sobre a questão, assim tem decidido este Tribunal:
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DEVIDA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE
PORTEIRO ATRAVÉS DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ATIVIDADE VEDADA.
A atividade de prestação de serviços de porteiro, através de cessão de mão de obra, é
atividade vedada no Simples Nacional. (Acórdão no 1401-005.100, Relator: Letícia
Domingues Costa Braga, Data da Sessão: 18/12/2020 )
Por fim, no tocante ao pedido em relação a impossibilidade de atribuir efeito
retroativo ao presente caso, também não há como acatá-lo e a deve ser mantida a exclusão a
partir de 13/02/2012,
Os efeitos da exclusão está disciplinado na Lei Complementar no 123/2006, que
assim estabelece:
Art. 30. A exclusão do Simples Nacional, mediante comunicação das microempresas ou
das empresas de pequeno porte, dar-se-á:
II - obrigatoriamente, quando elas incorrerem em qualquer das situações de vedação
previstas nesta Lei Complementar;
(...)
Art. 31. A exclusão das microempresas ou das empresas de pequeno porte do Simples
Nacional produzirá efeitos:
I - na hipótese do inciso I do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir de 1o de
janeiro do ano-calendário subseqüente, ressalvado o disposto no §4o deste artigo;
II - na hipótese do inciso II do caput do art. 30 desta Lei Complementar, a partir do mês
seguinte da ocorrência da situação impeditiva;
No mesmo sentido, é a Resolução CGSN no 94/2011, a qual estabelece o seguinte:
Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:
III - a partir da data dos efeitos da opção pelo Simples Nacional, nas hipóteses em que:
a) for constatado que, quando do ingresso no Simples Nacional, a ME ou EPP incorria
em alguma das hipóteses de vedação previstas no art. 15; (Lei Complementar no 123, de
2006, art. 2o, inciso I e § 6o; art. 16, caput)
(...)
Art. 15. Não poderá recolher os tributos na forma do Simples Nacional a ME ou EPP:
(Lei Complementar no 123, de 2006, art. 17, caput)
XXII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; (Lei Complementar no 123, de
2006, art. 17, inciso XII)
Diante do exposto, analisando as legislações acima descritas, identifica-se que
uma das hipóteses de exclusão obrigatória, notadamente o de realização de cessão de mão de
obra, deverá surtir efeitos retroativamente, devendo o contribuinte ser excluída desde a data dos
efeitos da opção, no presente caso, a partir de 13/02/2012.
Fl. 363
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1003-003.335 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10830.728800/2017-26

Em tempo, quanto à interpretação da legislação e aos entendimentos doutrinários
e jurisprudenciais juntados ao processo pela Recorrente para dar suporte à sua tese, cabe
esclarecer que podem servir apenas para reflexão do julgador, eis que a lei não lhes atribui
eficácia normativa, nos termos do art. 100 do Código Tributário Nacional.
Por outro lado, cumpre destacar que as alegações de ilegalidade dos referidos
dispositivos não podem ser apreciadas nesta instância administrativa, em razão do disposto no
art. 26-A do Decreto no 70.235, de 1972.
Desta forma, comprovado está que a Recorrente incorreu em vedação à fruição do
regime tributário simplificado do Simples Nacional e que todos os documentos constantes nos
autos foram regularmente examinados com minudência, conforme a legislação de regência da
matéria. Em suma, diferente do entendimento da Recorrente, os supostos fatos indicados na peça
recursal não podem ser corroborados. Ademais, o procedimento fiscal decorre de expressa
previsão legal que é de observância obrigatória pela autoridade tributária, sob pena de
responsabilidade funcional (parágrafo único do art. 142 do Código Tributário Nacional).
Ante o exposto, conduzo meu voto no sentido de rejeitar a preliminar suscitada e,
no mérito, para negar provimento ao recurso voluntário, mantendo a decisão de origem, por seus
próprios fundamentos.
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça

Fl. 364
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Original