Tribunal: CARF
Processo: 10835.720279/2016-58
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Márcio Avito Ribeiro Faria
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-27

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2016
INGRESSO. FALTA DE OPÇÃO PELA INTERNET NO PRAZO DA LEGISLAÇÃO. DEFERIMENTO DO PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE.
Em face da legislação aplicável, inexiste a possibilidade de reconhecer o direito do contribuinte de ingressar no Simples Nacional sem que tenha havido a regular formalização da sua opção pela internet, no Portal do Simples Nacional, no prazo estipulado pela legislação.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10835.720279/2016-58
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.896 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
5 de abril de 2022
Recorrente
GRAFICA CATÓLICA LTDA - ME.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2016
INGRESSO. FALTA DE OPÇÃO PELA INTERNET NO PRAZO DA
LEGISLAÇÃO. DEFERIMENTO DO PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE.
Em face da legislação aplicável, inexiste a possibilidade de reconhecer o direito
do contribuinte de ingressar no Simples Nacional sem que tenha havido a
regular formalização da sua opção pela internet, no Portal do Simples
Nacional, no prazo estipulado pela legislação.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Márcio Avito Ribeiro Faria - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Márcio Avito Ribeiro Faria,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra Acórdão no 03-73.821, proferido
pela 4a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Brasília (DF) em
sessão de 23 de março de 2017, que por unanimidade de votos, julgou improcedente a
manifestação de inconformidade, contra o indeferimento do pedido de nova inclusão da empresa
no Simples Nacional.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10835.720279/2016-58
Fl. 168
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.896 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10835.720279/2016-58

O indeferimento do pedido de nova inclusão da empresa no Simples Nacional se
deu por meio do DESPACHO DECISÓRIO DRF/PPE/EAC1 No 8 de 4 de março de 2016 (fls.
16 e 17), ocasião em que ficou constatado que não teria sido formalizada a opção na forma e
prazos, conforme estabelecido no §1o do artigo 6o da Resolução CGSN no 94/2011.
O Acórdão recorrido, assim entendeu:
Na espécie, constata-se pela tela “Simples Nacional – Consulta Histórico” de fl. 15 que,
rigor, a empresa não fez pela internet, no prazo limite permitido pela legislação do
Simples Nacional de 29/01/2016, nenhuma solicitação de opção de ingresso nessa
sistemática de apuração para o ano de 2016.
DO RECURSO
Devidamente cientificado em 3.4.2017 (fl. 66), o contribuinte interpôs
tempestivamente recurso voluntário em 28.4.2017 (fls. 69/87 e seguintes), requerendo a inclusão
retroativa da empresa ao Simples Nacional ante a ocorrência de comprovado erro de fato,
sustentado com base nos seguintes argumentos.
A Recorrente inicia sua defesa discorrendo a respeito do conceito jurídico do erro
de fato, colacionando diversas jurisprudência administrativa, para explicar que o erro foi
cometido por terceira pessoa.
Com base nos princípios da isonomia, da proporcionalidade e da razoabilidade
busca justificar sua inclusão da empresa no Simples Nacional.
Ao final, requer a inclusão retroativa ao ano de 2016 da empresa à sistemática do
Simples Nacional.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Márcio Avito Ribeiro Faria, Relator.
O recurso é tempestivo, cabendo dela tomar conhecimento.
No caso em exame, o contribuinte requereu em 17.2.2016 a inclusão no Simples
Nacional, por meio da petição de fls. 02/05.
A Delegacia da Receita Federal do Brasil em Presidente Prudente – SP concluiu,
por meio do Despacho Decisório DRF/PPE/EAC1 No 8o, de (04 de março de 2016, (fls. 16/17),
pelo indeferimento do pedido do contribuinte, tendo em vista que a opção não teria sido
formalizada na forma e prazos estipulados pela legislação que rege o Simples Nacional; motivo
pelo qual o contribuinte apresentou seu recurso.
Com efeito, não merece acolhida a pretensão requerida pela Recorrente.
Fl. 169
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.896 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10835.720279/2016-58

Inicialmente a este julgador não resta dúvida sobre o grande saber jurídico dos
signatários das diversas doutrinas trazidas. Entretanto as mesmas não têm o condão de alterar
determinações expressas na legislação.
Em relação às citações doutrinárias que a defendente traz lume em seu petitório,
em diversos tópicos do seu recurso, ressalva-se que a doutrina não integra a legislação tributária,
conforme define o art. 96, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, denominada Código
Tributário Nacional – CTN:
Art. 96. A expressão “legislação tributária” compreende as leis, os tratados e as
convenções internacionais, os decretos e as normas complementares que versem, no
todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes.
Também as decisões proferidas pelos Conselhos de Contribuintes, Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais e mesmo pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, ainda
que reiteradas sobre determinada questão, não se fazem oponíveis à autoridade julgadora
administrativa, ressalvada a hipótese de edição de súmula administrativa, na forma do artigo 26A
do Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972, que dispõe sobre o Processo Administrativo
Fiscal – PAF, incluído pela Lei 11.196/2005.
Veja-se também o Parecer Normativo CST no 23, publicado no DOU de 9 de
setembro de 2013, que se presta a bem elucidar o tema:
11. Diante do exposto, conclui-se que acórdãos do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais - CARF não constituem normas complementares da legislação
tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter normativo
Ainda no tocante à jurisprudência colacionada pela Recorrente, é certo que apenas
aproveita às partes integrantes da lide, nos limites do julgado, de conformidade com o disposto
no art. 472 do Código de Processo Civil, instituído pela Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973.
Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando,
nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoa, se houverem sido
citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença
produz coisa julgada em relação a terceiros.
Pois bem.
Sustenta a Recorrente que o erro de fato teria sido praticado pelo Contador que se
equivocara quanto à formalização da opção via Internet.
Vejamos que a tese do cometimento de erro de fato, ora apresentada em sede de
Recurso, já foi refutada em sede de Manifestação de Inconformidade.
Ao contrario do defendido pela Recorrente, os fatos e alegações apresentados
comprovam um erro de direito provocado pela interpretação equivocada das normas vigentes e
não em erro de fato.
A própria Recorrente reconhece ter errado na interpretação da norma, quando das
razões apresentadas (fl. 2) no seu pedido de inclusão no Simples Nacional:
Fl. 170
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.896 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10835.720279/2016-58

Nesta seara, o artigo 6o da Resolução CGSN no 94, de 29 de novembro de 2011,
que consolida as normas relativas ao Simples Nacional, não deixa margem para erros de
interpretação quando estabelece o procedimento para a realização da opção ao regime, nesses
termos (grifei):
Art. 6o A opção pelo Simples Nacional dar-se-á por meio do Portal do Simples
Nacional na internet, sendo irretratável para todo o ano-calendário. (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 16, caput)
§ 1o A opção de que trata o caput deverá ser realizada no mês de janeiro, até seu
último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da opção,
ressalvado o disposto no § 5o. (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 16, § 2o)
(...)
Nota-se que a opção pelo Simples Nacional deve ser realizada mesmo por aquelas
empresas já enquadradas no Regime, que neste caso, alternativamente, poderiam efetuar
agendamento da opção de que trata o § 1o do art. 6o, conforme o artigo 7o da mesma Resolução,
entre o primeiro dia útil de novembro e o penúltimo dia útil de dezembro.
Art. 7o A ME ou EPP poderá efetuar agendamento da opção de que trata o § 1o do art.
6o, observadas as seguintes disposições: (Lei Complementar no 123, de 2006, art. 16,
caput)
I - estará disponível, em aplicativo específico no Portal do Simples Nacional, entre o
primeiro dia útil de novembro e o penúltimo dia útil de dezembro do ano anterior ao da
opção;
II - sujeitar-se-á ao disposto nos §§ 4o e 6o do art. 6o;
III - na hipótese de serem identificadas pendências impeditivas ao ingresso no Simples
Nacional, o agendamento será rejeitado, podendo a empresa:
a) solicitar novo agendamento após a regularização das pendências, observado o prazo
previsto no inciso I; ou
b) realizar a opção no prazo e condições previstos no § 1o do art. 6o;
IV - inexistindo pendências, o agendamento será confirmado, gerando para a ME ou
EPP opção válida com efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário subsequente;
Fl. 171
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-002.896 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10835.720279/2016-58

V - o agendamento:
a) não se aplica à opção para ME ou EPP em início de atividade;
b) poderá ser cancelado até o final do prazo previsto no inciso I.
§ 1o A confirmação do agendamento não implica opção pelo Sistema de Recolhimento
em Valores Fixos Mensais dos Tributos Abrangidos pelo Simples Nacional (SIMEI),
que deverá ser efetuado no prazo previsto no inciso II do art. 93. (Lei Complementar no
123, de 2006, art. 16, caput; art. 18-A, § 14)
§ 2o Não haverá contencioso administrativo na hipótese de rejeição do agendamento.
(Lei Complementar no 123, de 2006, art. 16, caput)
§ 3o O agendamento confirmado poderá ser cancelado, até o final do prazo previsto no
inciso I do caput, independentemente de notificação, caso tenha ocorrido erro no
processamento das informações tempestivamente transmitidas pelos entes federados nos
termos do § 6o do art. 6o, sendo a informação do cancelamento divulgada no Portal do
Simples Nacional, devendo a empresa proceder na forma do inciso III do caput. (Lei
Complementar no 123, de 2006, art. 16, caput) (Incluído(a) pelo(a) Resolução CGSN
no 113, de 27 de março de 2014)
Em momento algum a norma prevê que na situação da Recorrente, qual seja,
excluída do Simples Nacional em setembro de 2015, mas situação fiscal regularizada em janeiro
de 2016, estaria dispensada de realizar sua opção até o último dia útil de janeiro/2016.
Evidentemente, não estando a Recorrente enquadrada no regime em 2015, a ela
não se aplicam as disposições do agendamento.
Contudo, uma vez excluída do regime a partir de 01/01/2016, mas tendo
regularizado situação excludente, poderia ter solicitado a opção na forma e no prazo
estabelecidos no artigo 6o da Resolução CGSN no 94/2011; contudo, histórico da empresa no
Portal do Simples Nacional (fls.14/15), obtido na área restrita dos entes federados, revela que a
interessada não formalizou nenhuma solicitação de opção em 2016, no prazo estabelecido no §1o
do artigo 6o da Resolução CGSN no 94/2011.
Não podemos perde de vista que o caput do art. 16 da Lei Complementar no 123,
de 2006, disciplina que a opção pelo Simples Nacional dar-se-á na forma estabelecida pelo
Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSN:
Lei no 123/2006
Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de
microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato
do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário.
§ 1o Para efeito de enquadramento no Simples Nacional, considerar-se-á microempresa
ou empresa de pequeno porte aquela cuja receita bruta no ano-calendário anterior ao da
opção esteja compreendida dentro dos limites previstos no art. 3o desta Lei
Complementar.
§ 1o-A. A opção pelo Simples Nacional implica aceitação de sistema de comunicação
eletrônica, destinado, dentre outras finalidades, a:
I - cientificar o sujeito passivo de quaisquer tipos de atos administrativos, incluídos os
relativos ao indeferimento de opção, à exclusão do regime e a ações fiscais;
Fl. 172
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.896 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10835.720279/2016-58

II - encaminhar notificações e intimações; e
III - expedir avisos em geral.
(...)
§ 2o A opção de que trata o caput deste artigo deverá ser realizada no mês de janeiro, até
o seu último dia útil, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do ano-calendário da
opção, ressalvado o disposto no § 3o deste artigo.
§ 3o A opção produzirá efeitos a partir da data do início de atividade, desde que exercida
nos termos, prazo e condições a serem estabelecidos no ato do Comitê Gestor a que se
refere o caput deste artigo.
(...)
Assim, à luz desses dispositivos da legislação, a opção pelo Simples Nacional
produzirá efeitos desde que exercida nos termos, prazos e condições estabelecidas pelo Comitê
Gestor.
Na espécie, constata-se pela tela “Simples Nacional – Consulta Histórico” de fl.
15 que, rigor, a empresa não fez pela internet, no prazo limite permitido pela legislação do
Simples Nacional de 29/01/2016, nenhuma solicitação de opção de ingresso nessa sistemática de
apuração para o ano de 2016.
No caso dos autos, verifica-se pelo ‘Instrumento Particular de Alteração do
Contrato Social’ de fls. 09/12 apresentado pela defesa, bem como pela tela “Histórico dos
Eventos pelo Simples Nacional” de fl. 14, que não se trata de empresa em início de atividade,
uma vez que foi constituída em 2007. Nesse sentido, para que a opção do contribuinte pela
apuração de tributos pela sistemática do Simples Nacional pudesse ser deferida a partir de
01/01/2016, deveria ser manifestada impreterivelmente, via internet no Portal do Simples
Nacional, até 29/01/2016.
Com efeito, a atividade administrativa exercida pela autoridade tributária é sempre
vinculada à legislação, de forma que não pode jamais se afastar, sob pena de, assim
indevidamente procedendo, sofrer responsabilização funcional.
Rejeito, pois, as alegações da Recorrente neste item.
DA ALEGAÇÃO DE OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
Com efeito, a apreciação das autoridades administrativas limita-se às questões de
sua competência, qual seja o controle da legalidade dos atos administrativos, consistente em
examinar a adequação dos procedimentos fiscais às normas legais vigentes, zelando, assim, pelo
seu fiel cumprimento.
Está fora de seu alcance, portanto, o debate sobre aspectos da constitucionalidade
ou da legalidade da legislação, uma vez que o controle da constitucionalidade das normas é de
competência exclusiva do Poder Judiciário e, no sistema difuso, centrado em última instância
revisional no Supremo Tribunal Federal (art. 102, I, “a”, III da CF de 1988).
Fl. 173
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.896 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10835.720279/2016-58

Ou seja, não lhes compete apreciar a conformidade de lei, validamente editada
segundo o processo legislativo constitucionalmente previsto, com preceitos emanados da própria
Constituição Federal ou mesmo de outras leis, a ponto de declarar-lhe a nulidade ou
inaplicabilidade ao caso expressamente previsto, haja vista tratar-se de matéria reservada, por
força de determinação constitucional, ao Poder Judiciário.
Enquanto a norma não é declarada inconstitucional pelos órgãos competentes do
Poder Judiciário, e não é expungida do sistema normativo, tem presunção de validade, presunção
esta que é vinculante para a administração pública.
Portanto, é defeso aos órgãos administrativos jurisdicionais, de forma original,
reconhecer alegação de inconstitucionalidade de disposições que fundamentam o lançamento,
ainda que sob o pretexto de deixar de aplicá-la ao caso concreto.
Acrescente-se que os princípios constitucionais têm como destinatário o legislador
e não o aplicador da norma positivada, mormente na seara tributária, na qual a atividade
administrativa do lançamento é obrigatória e vinculada, na forma do art. 142 e parágrafo único
da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966, denominada Código Tributário Nacional – CTN,
tratada nas inicias deste voto.
Como dito alhures, é defeso a este órgão julgador administrativo pronunciar-se
acerca de arguições sobre pretensa inobservância de princípios constitucionais pelo legislador,
sobretudo em razão do mandamento contido no art. 26-A e § 6o do Decreto no 70.235, de 1972,
com a redação dada pela Lei no. 11.941, de 2009, verbis:
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
(...)
§ 6o O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo:
I – que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do
Supremo Tribunal Federal;
II – que fundamente crédito tributário objeto de:
a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda
Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002;
b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar no
73, de 10 de fevereiro de 1993; ou
c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na
forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993.
Já a segunda instância de julgamento, embora não esteja vinculada aos atos
emanados da RFB, também vem reiteradamente afirmando que não tem competência para deixar
de aplicar lei ou decreto sob o fundamento de sua inconstitucionalidade.
Fl. 174
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.896 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10835.720279/2016-58

Confirmando este posicionamento, o Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais (CARF) editou súmula, dispondo que: “O CARF não é competente para se pronunciar
sobre a inconstitucionalidade de lei tributária”.
Rejeito, pois, as alegações da Recorrente neste item.
CONCLUSÃO
Assim, uma vez que não há amparo na legislação para reconhecer o direito do
contribuinte de ingressar no Simples Nacional sem que tenha formalizado a sua opção pela
internet no Portal do Simples Nacional no prazo estipulado pela legislação, VOTO por negar
provimento ao Recurso Voluntário apresentado ratificando a r. decisão recorrida.
(documento assinado digitalmente)
Márcio Avito Ribeiro Faria

Fl. 175
DF CARF MF
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