Tribunal: CARF
Processo: 13804.725528/2017-38
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCO ANTONIO MARINHO NUNES
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2023-01-11

Ementa:

Inteiro teor:
S3-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13804.725528/2017-38
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3301-012.052 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
22 de novembro de 2022
Recorrente
APPLE COMPUTER BRASIL LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/06/2012 a 30/06/2012
COFINS. ICMS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. RESTITUIÇÃO.
AÇÃO JUDICIAL. CONCOMITÂNCIA. CONHECIMENTO. VEDAÇÃO.
Súmula CARF no 1:
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito
passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois
do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo,
sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de
matéria distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme
Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do
recurso voluntário do contribuinte, quanto ao seu direito de repetir o indébito tributário
reclamado, e, na parte conhecida, negar provimento. Este julgamento seguiu a sistemática dos
recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão no 3301-012.051, de 22 de
novembro de 2022, prolatado no julgamento do processo 13804.725518/2017-01, paradigma ao
qual o presente processo foi vinculado.

(documento assinado digitalmente)
Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator

Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Laércio
Cruz Uliana Júnior, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima, Rodrigo Lorenzon
Yunan Gassibe, Sabrina Coutinho Barbosa, Semíramis de Oliveira Duro e Marco Antônio
Marinho Nunes (Presidente substituto).
Relatório
O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista
no art. 47, §§ 1o e 2o, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13804.725528/2017-38
Fl. 351
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3301-012.052 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13804.725528/2017-38

Portaria MF no 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório
substancialmente o relatado no acórdão paradigma.
Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão da DRJ em São Paulo/SP,
que julgou improcedente a manifestação de inconformidade interposta contra despacho decisório
que indeferiu o pedido de restituição de indébito tributário de COFINS decorrente da inclusão do
ICMS faturado na sua base de cálculo.
A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária (Derat) em
São Paulo indeferiu o pedido sob os fundamentos de que: 1) não há previsão legal para
restituição de crédito oriundo de decisão judicial, mas sim, apenas para sua utilização na forma
de compensação; e, 2) nos termos da IN RFB 1.717/2017, para a utilização do crédito na forma
de compensação, é necessário que se proceda à devida habilitação, o que só é possível, após o
trânsito em julgado da ação judicial, conforme despacho decisório.
Inconformada com o indeferimento do pedido, a recorrente apresentou
manifestação de inconformidade, requerendo seu deferimento, alegando razões assim resumidas
por aquela DRJ:
1 – o CTN, em seu art. 165, não estabelece restrição ao direito de restituição do
crédito oriundo de pagamento indevido a maior, bem como, não prevê a modalidade
ou forma que deve ser feita a restituição, diferentemente do que ocorre com a
compensação;
2 – o art. 170-A do CTN veda a compensação mediante o aproveitamento de
tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do término do
trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, mas não, a restituição do indébito
tributário por meio do instituto da restituição;
3 – a contribuinte não realizou a compensação do tributo recolhido
indevidamente, mas requereu a sua restituição, nos termos do art. 7o, I, c/c §1o da IN
RFB 1.717/2017;
4 – nessa hipótese, nem o CTN e nem a IN RFB 1.717/2017 exigem
comprovação de trânsito em julgado de decisão judicial relativa ao tema, o que é
coerente, no caso concreto, com o poder vinculante das decisões do STF em recursos
extraordinários cm repercussão geral, dados os comandos do art. 19, IV, §§1o, 4o, 5o e
7o da Lei 10.522/2002;
5 – se tivesse analisado o mérito do pleito da manifestante a autoridade fiscal
deveria, obrigatoriamente, tê-lo deferido em observância ao tema no 69 analisado pelo
STF, conforme determina a Lei 10.522/2002;
6 – o RE no 574.706/PR, não obstante pendente de embargos de declaração
opostos pela PGFN, traz no Voto do Ministro Luís Roberto Barroso a declaração de
que “a partir de hoje, com a decisão em repercussão geral, haverá, sim, um precedente
que, a meu ver, será vinculante e que deverá ser seguido por todos”;
7 – no mesmo sentido, na ação declaratória de constitucionalidade no 18, o
Ministro Celso de Mello destacou a obrigação de aplicação imediata da decisão, não
obstante a pendência de embargos de declaração;
8 – a pendência do mandado de segurança no 500210-47.2017.4.03.6100,
impetrado pela manifestante para, preventivamente, afastar a inclusão do ICMS na
base de cálculo do PIS e da COFINS, não impede o deferimento do seu pedido de
restituição. Pelo contrário, além de ser desnecessário o trânsito em julgado para a
restituição administrativa do tributo recolhido indevidamente, a decisão judicial
Fl. 352
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3301-012.052 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13804.725528/2017-38

naquele processo pode ser executada provisoriamente, conforme art. 14, §3o, da Lei
12.016/2009.
Analisada a manifestação de inconformidade, aquela DRJ julgou-a improcedente,
conforme Acórdão no 16-94.352, sob a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/06/2012 a 30/06/2012
RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA.
A possibilidade de restituição, ressarcimento ou reembolso de crédito
decorrente de ação judicial não encontra previsão na legislação de
regência em razão de confrontar diretamente com o disposto no art. 100
da Constituição Federal.
TEMA DECIDIDO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL OU
RECURSO REPETITIVO.
Nos termos do art. 19-A da Lei 10.522/2002, com redação dada pela Lei
13.874/2019, os Auditores-Fiscais da Secretaria Especial da Receita
Federal do Brasil deverão observar manifestação da Procuradoria Geral
da Fazenda nacional sobre as matérias abrangidas em temas decididos em
sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral.
Intimada dessa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário, requerendo,
literalmente:
Diante de todo o exposto, requer a Recorrente que o presente recurso seja conhecido e
provido, para que, reconhecida a possibilidade de processamento formal do pedido de
restituição, retorne o feito à autoridade competente para a análise do valor do direito creditório
pleiteado.
Alternativamente, que seja o recurso provido para o fim de suspender este processo
administrativo, até que haja o desfecho final do Recurso Extraordinário no 574.506-PR, para
que então se proceda ao referido exame do valor do direito creditório.
Ou, finalmente, em homenagem ao princípio da eventualidade, se vier a ser mantida a
decisão ora recorrida, que seja retificado o seu erro em mencionar que não teria havido o
reconhecimento do direito creditório objeto do pedido de restituição, inclusive para que se
preserve a possibilidade de futura recuperação do indébito mediante habilitação e
compensação, após o trânsito em julgado do mandado de segurança no 5002010-
47.2017.4.03.6100, sem que se cogite do óbice do artigo 74, § 3o, inc. VI, da Lei no 9.430/96.
Para fundamentar seu pedido, alegou em síntese que são descabidos e
contraditórios os fundamentos utilizados pela autoridade a quo: no presente é cabível a aplicação
do Tema 69, não havendo motivos para rejeição do seu pedido, tendo em vista que os embargos
de declaração opostos pela PGFN contra a decisão no RE no 574,506/PR não possuem nem
receberam efeitos no STF; quanto à existência prévia de parecer da PGFN sobre a matéria, a
decisão recorrida se equivocou na aplicação das normas do art. 19-A da Lei no 10.522/2002;
quanto à restituição, no caso de mandado de segurança, a Nota Técnica Cosit no 18/2010, o
Parecer PGFN/CAT no 1.093/2011 e o Parecer PGFN/CRJ no 19/2011, ao contrário do
entendimento da autoridade a quo, reforçam a viabilidade de a recorrente pedir a restituição em
discussão; e, por fim, a decisão recorrida errou e deve ser retificada, em qualquer cenário, ao
afirmar que o direito creditório não teria sido reconhecido no despacho decisório de origem, a
Fl. 353
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3301-012.052 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13804.725528/2017-38

negativa foi formal, inclusive não houve manifestação sobre o mérito do indébito nem sobre seu
valor.
Em síntese, é o relatório.
Voto
Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na
forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão
paradigma como razões de decidir:
O recurso voluntário interposto pela recorrente atende aos requisitos do
artigo 67 do Anexo II do RICARF; assim dele conheço.
Conforme demonstrado nos autos e reconhecido pela própria recorrente,
o pedido de restituição, objeto deste processo administrativo, é também
objeto de discussão na esfera judicia por meio do mandando de segurança
no 500210-47.2017.4.03.6100.
Ora, a opção do contribuinte pela via judiciária para a discussão do seu
direito à restituição do indébito tributário decorrente do recolhimento da
Cofins, calculada sem a exclusão do valor do ICMS faturado na sua base
de cálculo, objeto do pedido em discussão neste processo administrativo,
implicou renúncia ao poder de recorrer administrativamente, nos termos
da Lei no 6.830, de 1980, art. 38, parágrafo único, e do Decreto-lei no
1.737, de 1979, art. 1o, § 2o.
Trata-se de matéria sumulada pelo CARF nos termos da Súmula
Vinculante no 01, literalmente:
Súmula CARF no 1
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo
de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do
lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo
cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria
distinta da constante do processo judicial. (Vinculante, conforme Portaria MF no
277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Assim, por força no disposto no art. 72, do RICARF, obrigatoriamente,
aplica-se esta súmula ao presente caso, para não conhecer do recurso
voluntário, quanto ao direito de a recorrente repetir/compensar o indébito
tributário reclamado, cabendo à autoridade administrativa cumprir a
decisão judicial transitada em julgado.
Remanesce, todavia, a manifestação sobre os pedidos: 1) retorno dos
autos à autoridade administrativa para a análise do valor do direito
creditório pleiteado; 2) a suspensão do julgamento até o desfecho final do
RE no 574.506-PR; e, 3) a retificação do erro cometido na decisão
recorrida.
Com relação ao item 1, a autoridade administrativa competente irá
cumprir, na íntegra, a decisão judicial transitada em julgado, inclusive,
quanto ao montante do valor a ser restituído/compensado.
Fl. 354
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3301-012.052 - 3a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13804.725528/2017-38

Já em relação ao item 2, o pedido ficou prejudicado, tendo em vista que a
decisão do STJ sobre o RE 574.506 já transitou em julgado,
reconhecendo a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS faturado na
base de cálculo da contribuição.
E, por fim, quanto ao item 3, ao contrário do entendimento da recorrente,
a autoridade julgadora de primeira instância apenas alegou que a
autoridade fiscal indeferiu o pedido de restituição da contribuinte sob o
fundamento de não haver previsão legal para restituição de crédito
oriundo de decisão judicial, mas sim para sua utilização na forma de
compensação.
Ressaltamos que, o fato de aquela autoridade administrativa não ter
reconhecido o direito de a recorrente repetir o indébito pleiteado, não a
impede de transmitir PER/Dcomp, visando à compensação do crédito
financeiro (indébito tributário da Cofins) com débitos tributários
vencidos de sua responsabilidade, depois do trânsito em julgado da
respectiva decisão judicial que reconheceu seu direito, nos termos do art.
74 da Lei no 9.430/96 e da IN RFB no 2.055, de 06/12/2021.
Em face do exposto, não conheço do recurso voluntário do contribuinte,
quanto ao seu direito de repetir o indébito tributário reclamado, e, na
parte conhecida, nego-lhe provimento.

Conclusão
Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra
correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela
consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma
eventualmente citados neste voto.
Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1o e 2o do art. 47 do anexo II
do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de não conhecer do
recurso voluntário do contribuinte, quanto ao seu direito de repetir o indébito tributário
reclamado, e, na parte conhecida, negar provimento.

(documento assinado digitalmente)
Marco Antônio Marinho Nunes – Presidente Redator

Fl. 355
DF CARF MF
Original