Tribunal: CARF
Processo: 19515.001865/2010-00
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-09-14
Data de publicação: 2022-10-24

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2005 a 31/07/2005
ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA.
O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto.
DECADÊNCIA. SÚMULA CARF No 99.
O prazo para lançar o tributo decai em 5 (cinco) anos a contar da ocorrência do fato gerador. Para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração.
LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA.
O pagamento a título de lucros e resultados em desconformidade com a legislação deve integrar a base de cálculo para incidência de contribuições previdenciárias.
PAGAMENTO DE REEMBOLSO UTILIDADE PREVISTO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO SEM A COMPROVAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS.
A pagamento de reembolso utilidade previsto em acordo coletivo de trabalho, para que seja isento deve ser comprovado que está em conformidade com a legislação, devendo comprovar que foram pagos à totalidade dos empregados e dirigentes ou de que está em conformidade com a legislação de regência.
APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 35 DA LEI 8.212/1991. Com a revogação da súmula no 119, DOU 16/08/2021, o CARF alinhou seu entendimento ao consolidado pelo STJ. Deve-se apurar a retroatividade benigna a partir da comparação do devido à época da ocorrência dos fatos com o regramento contido no atual artigo 35, da Lei 8.212/91, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de lançamentos de ofício.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.001865/2010-00
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-009.616 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
14 de setembro de 2022
Recorrente
PRIMESYS SOLUÇÕES EMPRESARIAIS S/A
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2005 a 31/07/2005
ALEGAÇÃO
DE
NULIDADE.
AUTO
DE
INFRAÇÃO
(AI).
FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS FATOS À HIPÓTESE
NORMATIVA.
O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo
sido lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam
o assunto.
DECADÊNCIA. SÚMULA CARF No 99.
O prazo para lançar o tributo decai em 5 (cinco) anos a contar da ocorrência do
fato gerador. Para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento
antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como
devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a
autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste
recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de
infração.
LUCROS E RESULTADOS. PAGAMENTO EM DESCONFORMIDADE
COM A LEI. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO SOCIAL
PREVIDENCIÁRIA.
O pagamento a título de lucros e resultados em desconformidade com a
legislação deve integrar a base de cálculo para incidência de contribuições
previdenciárias.
PAGAMENTO DE REEMBOLSO UTILIDADE PREVISTO EM ACORDO
COLETIVO
DE
TRABALHO
SEM
A
COMPROVAÇÃO
DO
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DAS
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS.
A pagamento de reembolso utilidade previsto em acordo coletivo de trabalho,
para que seja isento deve ser comprovado que está em conformidade com a
legislação, devendo comprovar que foram pagos à totalidade dos empregados e
dirigentes ou de que está em conformidade com a legislação de regência.
APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 35 DA LEI 8.212/1991. Com a
revogação da súmula no 119, DOU 16/08/2021, o CARF alinhou seu
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19515.001865/2010-00
Fl. 684
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

entendimento ao consolidado pelo STJ. Deve-se apurar a retroatividade
benigna a partir da comparação do devido à época da ocorrência dos fatos com
o regramento contido no atual artigo 35, da Lei 8.212/91, que fixa o percentual
máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de lançamentos de
ofício.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher
parcialmente a preliminar de decadência para declarar extintos os débitos lançados até a
competência 05/2005, inclusive. No mérito, tambem por unanimidade de votos, em dar parcial
provimento ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante
a comparação das multas previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da Lei 8.212/91.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Débora Fófano dos Santos,
Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Marco
Aurélio de Oliveira Barbosa, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral
Azeredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto da decisão da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento, a qual julgou procedente o lançamento de Contribuição Social
Previdenciária relacionados ao período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005, acrescido de
multa lançada e juros de mora.
Peço vênia para transcrever o relatório produzido na decisão recorrida:
DA AUTUAÇÃO
Trata-se de Auto de Infração (AI) DEBCAD n° 37.214.814-0, lavrado pela fiscalização
contra a empresa em epígrafe, relativo a contribuições devidas a Outras Entidades -
Terceiros (Salário Educação, INCRA, SESC, SENAC, e SEBRAE), incidentes sobre
remunerações de segurados empregados, não recolhidas e não declaradas em Guia de
Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência
Social — GFIP.
O montante lançado, incluindo juros e multa, é de $ 593.497,99 (quinhentos e noventa e
três mil e quatrocentos e noventa e sete reais e noventa e nove centavos) abrangendo o
período de 01/2005 a 12/2005, consolidado em 22/06/2010.
O Relatório Fiscal, de fls. 146 a 157, assim informa sobre a auditoria fiscal realizada:
Da Participação nos Resultados
• Foi constatado o pagamento a segurados empregados, no exercício de 2005, de
incentivos a título de Programa de Participação nos Resultados — PPR, em
desconformidade com a Lei n° 10101/2000;
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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• Com base em suposta reestruturação da empresa, foram estipuladas cláusulas em
Acordo Coletivo de Trabalho, e foram efetuados pagamentos a título de PPR a revelia
dos ditames legais: excluindo parte dos trabalhadores; estipulando percentuais fixos dos
salários nominais das categorias envolvidas; efetuando pagamentos acima do estipulado
em desconformidade com cláusulas do próprio acordo;
• No tópico "Da Legislação da Participação nos Lucros ou Resultados", item 4, está
apresentada legislação que trata do pagamento de participação nos lucros e resultados;
• Já o tópico "Do Pagamento do PPR em Desacordo com a Lei", item 5 e subitens,
relaciona, para os pagamentos a título de PPR, os aspectos em desacordo com a
legislação, e que motivaram o presente lançamento de crédito:
- O "Acordo Coletivo de Trabalho Programa de Participação nos Resultados
Reestruturação da Empresa", celebrado entre o SINPD — Sindicato dos Trabalhadores
em Processamento de Dados de Empresas de Processamento de Dados do Estado de São
Paulo, Primesys Soluções Empresariais S/A, e Primesys Serviços de Tecnologia da
Informação Ltda., datado de 16/02/2005, não teve a participação de uma comissão dos
trabalhadores;
- Abrangeu somente parte dos trabalhadores, escolhidos por uma Comissão Executiva
da Empresa, através de critérios subjetivos - "Importância Tácita" - conforme a
"Cláusula 3a - Critério de elegibilidade";
- Os critérios elencados na "Cláusula 4a - Critérios para aquisição do direito" são
totalmente subjetivos, não se coadunando com o parágrafo 1° do artigo 2° da Lei n°
10101/2000;
- A "Cláusula 5a - Do valor da participação" estipulou o pagamento de um valor fixo,
independentemente do comprometimento dos empregados participantes com o alcance
de metas objetivas, o que não atende aos requisitos do artigo 2° da Lei n° 10101/2000,
pois inexistiu negociação prévia, tampouco um mecanismo de aferição individual ou
coletivo;
- Verificou-se que os valores pagos excederam os 6 salários nominais constantes da
cláusula 5a do PPR;
• Deste modo, os pagamentos a título de PPR realizados pela Autuada constituem mera
liberalidade, com natureza jurídica de "abono", bem diversa daquela estabelecida no
artigo 7°, inciso XI, da Constituição Federal, e na Lei n° 10101/2000, compondo o
salário de contribuição conforme dispõe o inciso I e o parágrafo 9°, alínea "j", do artigo
28, da Lei n° 8212/91;
Do Pagamento de Reembolso Utilidades
• A empresa pagou a seus empregados, durante o ano de 2005, um valor de até 7% do
salário nominal, a título de Reembolso Utilidades, para pagamento de despesas
particulares, inclusive pagamentos de cursos e escolas para familiares (comprovantes
anexos);
• Estes pagamentos corresponderam a salário de contribuição e base de contribuições
previdenciárias, conforme artigo 28, inciso I, da Lei n° 8212/91;
Base de Cálculo da Participação nos Resultados e Reembolso Utilidades
• As bases de cálculo da Participação nos Resultados e Reembolso Utilidades foram as
remunerações constantes na rubrica "500 — Programa de Participação nos Resultados"
da folha de pagamento (Anexo I), e na conta contábil "4212020107 — Participação nos
Resultados" (Anexo II); e na rubrica "780 — Reembolso Utilidades" da folha de
pagamento (Anexo III), e na conta contábil "4213010114 — Reembolso de Utilidades"
(Anexo IV), disponibilizadas pela Auditada em Arquivos Digitais da Contabilidade e
MANAD — folhas de pagamento, cujos valores e beneficiários estão discriminados no
Anexo V;
• O tópico "Das Alíquotas Aplicadas", item 8, relaciona todas as alíquotas aplicadas;
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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• O crédito previdenciário foi constituído sob os códigos de levantamento "PR —
Participação nos Resultados", e "UT e UT1 — Reembolso Utilidades";
• Na análise das Guias da Previdência Social — GPS não foram constatados valores
vinculados aos fatos geradores objeto deste lançamento fiscal;
• Não será emitido TAB — Termo de Arrolamento de Bens, em razão da somatória dos
débitos não ultrapassar o limite de 30% do patrimônio da empresa;
• A fiscalização foi acompanhada e atendida pelo Sr. Gilmar Ciarallo, procurador da
empresa, a quem foram prestados os esclarecimentos necessários;
• O item 19 relaciona os demais Autos de Infração lavrados na ação fiscal.
Complementam o Relatório Fiscal, e encontram-se anexos ao Auto de Infração:
Mandado de Procedimento Fiscal, de fl. 02; IPC — Instruções para o Contribuinte, de
fls. 03 a 04; FLD — Fundamentos Legais do Débito, de fls. 05 a 06; RL — Relatório de
Lançamentos, de fls. 07 a 08; DD — Discriminativo do Débito, de fls. 09 a 12;
Relatório de Vínculos, de fl. 13; Termos de Início de Procedimento Fiscal, de Ciência e
de Continuação de Procedimento Fiscal, e de Intimação Fiscal, fls. 78 a 90; Termo de
Encerramento do Procedimento Fiscal — TEPF, fl. 91.
Também foram juntados, pela fiscalização: Estatuto Social Consolidado, fls. 14 a 25;
Atas de Assembléia e de Reunião, fls. 26 a 71; Procuração, e cópias de documentos de
procuradores, fls. 72 a 77; Recibo de Entrega de Arquivos Digitais, fl. 92; cópias de
Solicitações de Reembolso de Despesas com Utilidades, fls. 94 a 125; cópia de Acordo
Coletivo de Trabalho — Programa de Participação nos Resultados, fls. 126 a 138.
Consta Termo de Juntada por Apensação, à fl. 152, dos processos de n°s
19515.001863/2010-11, 19515.001864/2010-57, 19515.001865/2010-00 (processo em
epígrafe), e 19515.001866/2010-46, ao processo n° 19515.001867/2010-91.
Da Impugnação
O contribuinte foi intimado e impugnou o auto de infração, e fazendo, em síntese,
através das alegações a seguir descritas.
DA IMPUGNAÇÃO
Tendo sido cientificada do Auto de Infração em 28/06/2010, fl. 01, a Autuada
impugnou o lançamento tempestivamente, conforme despacho de fl. 537, através do
instrumento de fls. 153/191, com juntada dos seguintes documentos, por cópias simples
ou autenticadas:
• Doc. 01: Atas de Assembléia e de Reunião, fls. 193/199 e 202/213;
• Doc. 02: documentos de identidade do procuradores, Procuração e Substabelecimento,
fls. 214/221;
• Doc. 03: Auto de Infração em tela, e Acordos Coletivos de Trabalho, fls. 222/399, e
402/535.
Apresenta um breve relato sobre a autuação em epígrafe, transcrevendo trechos do
Relatório Fiscal, e deduz as alegações a seguir sintetizadas:
II — Necessária Contextualização Histórica
Descreve o processo através do qual a Primesys foi adquirida pelo Grupo Embrapar, e
informa que objetivando garantir, de um lado, o sigilo sobre as negociações relativas à
futura reestruturação, e, de outro, a permanência em seu quadro daqueles empregados
tácita ou operacionalmente imprescindíveis, a empresa negociou e firmou com o
Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de Dados e Empregados de Empresas
de Processamento de Dados do Estado de São Paulo — SINDPD/SP 3 (três) Acordos
Coletivos (descreve-os resumidamente às fls. 172/173).
O 1° Acordo firmado, de caráter genérico, teve ampla divulgação entre todos os
empregados; os outros 2, no entanto, tiveram divulgação restrita, somente aos efetivos e
respectivos participantes, que os assinaram para conhecimento, comprometendo-se com
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

sua não divulgação, sob o risco de perda do direito à participação. Porém, todos eles
contaram com a efetiva participação do Sindicato representativo de classe.
Em situações como a que passava a Impugnante, qualquer rumor que viesse a "vazar"
seria suficiente para que seus funcionários passassem a se sentir ameaçados, criando-se
um ambiente de desordem e competição impróprios e prejudiciais às suas atividades.
Assim, um requisito teoricamente simples, como "permanecer trabalhando na Empresa
até o dia 30/09/2005", naquele contexto, tornava-se mais complexo e mais
imprescindível à Impugnante.
Independentemente da complexidade existente no presente caso, o Agente Fiscal não
tem competência para qualificar ou desqualificar critérios eleitos pelas partes envolvidas
na negociação.
Ao contrário, a ele cabia, somente, verificar o cumprimento dos requisitos na Lei n°
10101/2000, dentre eles a eleição de critérios claros e objetivos, não existindo qualquer
impedimento legal para que "a permanência na empresa", ou qualquer outro dos
critérios adotados, fossem escolhidos como parâmetro para distribuição de participação
nos resultados.
III — A Participação nos Lucros ou Resultados
Traça um cenário histórico da participação nos lucros ou resultados, e aduz que o
legislador constituinte, na intenção de garantir a melhoria da condição social do
trabalhador, incluiu a PLR nos direitos constitucionalmente assegurados aos
'trabalhadores urbanos e rurais, conforme o artigo 7°, inciso XI (transcreve).
Discorre ainda sobre a participação nos lucros ou resultados, e a diferença entre ela e o
salário ou remuneração: enquanto o salário ou remuneração é a contraprestação devida
ao trabalhador pela execução do objeto de seu contrato de trabalho, a PLR é uma
parcela distribuída em razão do atingimento de metas empresariais, decorrente de um
contrato celebrado entre empregador e comissão de trabalhadores ou sindicato.
Assim, a PLR não integra a remuneração, sua natureza é de fomento à integração entre
capital e trabalho.
III.1 — PLR: Requisitos de Validade
Discorre sobre o conteúdo dos artigos 1° e 2° da Lei 10101/2000, e conclui que o
incentivo à produtividade deve ser considerado de forma geral, como reflexo natural da
integração entre capital e trabalho, e não como um critério obrigatório a ser inserido em
acordos de participação nos lucros ou resultados (o item 5.3 do Relatório Fiscal
reconhece que as metas descritas na Lei n° 10101/2000 são meramente
exemplificativas)
Apresenta quadro com os elementos para formalização da PLR, consoante a Lei n°
10101/2000, e discorre sobre os procedimentos de sua negociação, quais sejam,
"negociação com comissão", "acordo coletivo de trabalho", e "convenção coletiva de
trabalho”, destacando que no acordo coletivo exige-se a presença do sindicato
representativo dos trabalhadores em substituição à comissão. "
III.2 — Remuneração vs. PLR — Contribuições Previdenciárias
Transcreve os artigo 195 e 201, parágrafo 11, da Constituição Federal, e alega que,
traçadas as premissas constitucionais para a instituição da obrigação tributária de
recolher as contribuições à Seguridade Social, foi editada a Lei n° 8212/91.
Reproduz os artigos 20, 22, e 28, da referida Lei n° 8212/91, e aduz que o nascimento
da obrigação tributária, por parte da empresa, de recolher às contribuições à Seguridade
Social, dá-se com o pagamento ou creditamento, ao trabalhador (empregado ou não), de
salário, demais rendimentos do trabalho, ou ganhos habituais na forma de utilidades, ou
ao contribuinte individual, de remuneração a qualquer título. Assim, de extrema
relevância a conceituação legal dos institutos "remuneração", "salário", "rendimento do
trabalho", e "ganhos habituais na forma de utilidades".
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Apoiado nos artigos 463, 76, 457, 458, e 3°, da Consolidação das Leis do Trabalho —
CLT, conclui que para uma determinada verba venha a compor a base de cálculo das
contribuições previdenciárias, deve retribuir o trabalho.
Adicionalmente, no tocante a empregados e trabalhadores avulsos, a legislação prevê a
incidência de contribuições previdenciárias sobre a verbas pagas com habitualidade.
Transcreve jurisprudência e conclui que a ocorrência de habitualidade, para fins
previdenciários, pode ser considerada quando ocorrer o recebimento de uma mesma
verba, por um mesmo empregado, reiteradas vezes, de forma a constituir uma
expectativa, sem esforço extra por parte do beneficiado.
III.3 — O Caso da Impugnante: Acordos Coletivos para Pagamento de PPR
Novamente relata que a Impugnante, tendo em vista o contexto de reestruturação por
que passava em 2005, negociou e firmou com o S1NDPD 2 acordos coletivos.
A escolha pela fixação dos requisitos e metas para o pagamento de valores a título de
participação nos resultados em acordo coletivo deveu-se à necessidade de manter sigilo
para todos os seus funcionários e o mercado.
É certo que em acordos coletivos não há que se falar na participação de comissão, os
empregados são representados integralmente pelo sindicato./ Assim, não se justifica o
argumento da fiscalização, pois foram cumpridos os requisitos aplicáveis aos acordos
coletivos.
Também não assiste razão à fiscalização no que se refere à extensão do programa
(apenas uma parcela dos empregados), visto que o sindicato aceitou esta forma de
redação dos acordos, entendendo que não foram feridos os interesses dos demais
empregados, não considerados imprescindíveis.
A Lei n° 10101/2000 não exige que a distribuição dos lucros ou resultados alcance
todos os empregados. O estabelecimento de valores fixos a serem Pagos (4, 5, ou 6
salários), se cumpridos os requisitos estabelecidos, também não é causa de invalidade
dos planos. Transcreve jurisprudência.
Se a Impugnante, juntamente com o S1NDPD, estabeleceu como metas (i) a
permanência do empregado na empresa até 30/09/2005; (ii) a colaboração irrestrita para
manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da empresa; (iii) a compensação de
eventuais saídas de empregados no período; e (iv) a colaboração para manutenção dó
clima de trabalho saudável, verifica-se que o estabelecimento de um montante fixo é
coerente, pois estas metas são cumpridas ou não.
O racional adotado para identificação dos empregados elegíveis, assim como para o
estabelecimento das metas a serem cumpridas, foi apenas a sua imprescindibilidade e
suficiência à manutenção das atividade da Impugnante. Sendo eles imprescindíveis, a
Impugnante se esforçou para sua permanência na empresa.
Portanto, não se pode concordar com as afirmações da Fiscalização, de que os critérios
de escolha dos empregados seriam subjetivos, de que os pagamentos seriam feitos
independentemente do comprometimento, ou que os pagamentos se dariam por
liberalidade, tendo natureza de "abono".
III.4 Injustificada Descontextualização Negocial dos Programas da Impugnante —
Afastamento do Princípio da Legalidade e da Finalidade do Ato Administrativo
A Fiscalização, ao interpretar um negócio jurídico fora de seu contexto, como foi
demonstrado, afastou-se da finalidade da lei e do ato administrativo.
A presente Autuação foi lavrada sem análise contextualizada de fatos:
• Negou-se, equivocadamente, o fato de que os pagamentos observaram as regras e os
limites previamente 'estabelecidos. Apesar da fiscalização afirmar que teriam sido Pagos
valores superiores aos montantes fixados nos Acordos,, nenhum dos Anexos da
Autuação demonstra ou corrobora tal afirmativa;
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

• A impugnante firmou os acordos de PPR com ó sindicato da categoria, que entendeu
por bem aprová-los, cenário em que se prescinde da participação de comissão de
empregadas;
• Tanto a escolha dos empregados elegíveis quanto as metas do plano seguiram critérios
objetivos e claros.
Todo o exposto serve para concluir que os fundamentos da autuação não são capazes de
refutar a validade dos programas de PPR celebrados nos termos da legislação em vigor,
tampouco a finalidade para a qual foram celebrados.
III.5 Indevida Desconsideração Indireta do PPR
Menciona o artigo 116, parágrafo único, do CTN, transcreve jurisprudência sobre
desconsideração de negócio jurídico, e afirma que, rio presente caso, houve verdadeira
desconsideração sem demonstração, sequer li alegação, de simulação/dissimulação, não
havendo Provas que sustentem a desconsideração do PPR, que foi validamente ajustado
entre Impugnante e seus empregados, por meio do sindicato, nos termos da legislação
de regência.
Pelo exposto, requer o reconhecimento da nulidade do lançamento fiscal, que foi
baseado, exclusivamente, em presunções.
III.6 Da Ausência de Configuração da Obrigação Tributária
Apoiado nos artigos 97 e 142 do CTN, bem como em doutrina e jurisprudência,
argumenta que, no caso da ausência de comprovação da materialidade da obrigação
tributária, a exigência fiscal é ilegal.
No presente caso, o lançamento fiscal está calcado em presunção, pois tem como único
fundamento de validade a descaracterização da PPR paga pela Impugnante, não descrita
ou equiparável à hipótese de incidência das contribuições previdenciárias.
Diante do exposto, deve ser reconhecida, em sede de 'preliminar, o vício de ausência de
comprovação da materialidade da obrigação tributária, devendo ser cancelado o
lançamento.
III.7 Da Jurisprudência Aplicável ao Caso
Apresenta julgados para reforçar o descabimento da autuação fiscal.
Conclui que pelos motivos de fato e de direito expostos, deve, ser afastada a cobrança
das contribuições previdenciárias incidentes sobre os pagamentos de PPR em epígrafe.
IV — Do Pagamento de Reembolso Utilidades
Transcreve a 12 Cláusula do Acordo Coletivo de ,Trabalho já mencionado, que
dispunha sobre aspectos genéricos, na qual se previa o reembolso de despesas incorridas
por todos os empregados (i) na própria prestação de serviços a Impugnante (vestuário,
equipamentos, deslocamento, etc.); (ii) na sua qualificação para a prestação destes
serviços (educação); ou (iii) na manutenção de sua saúde, evitando-se a interrupção
desta prestação (assistência médica, hospitalar, odontológica, seguro de vida, etc.)
Assim, os pagamentos feitos a título de reembolso destas despesas estão abarcados pela
isenção prevista nas alíneas "p", "q", "r", "s", "t", do parágrafo 9°, do artigo 28, da Lei
n° 8212/91. Transcreve os dispositivos legais.
Não caberia à Fiscalização, sem comprovação, descaracterizar estas hipóteses isentivas.
Por exemplo, quanto ao pagamento de "cursos e escolas para familiares", correspondem
às hipóteses de isenção previstas nas alíneas "s" e "t" mencionadas.
V — Decadência Parcial do Crédito Tributário
O presente crédito tributário, lavrado em 06/2010, foi parcialmente alcançado pela
decadência, razão pela qual deverá ser reconhecida a sua extinção, relativa aos supostos
fatos geradores ocorridos até 05/2005, nos termos dos artigos 150; parágrafo 4°, e 156,
inciso V, do Código Tributário Nacional (CTN).
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

Nem se alegue que a contagem 'do prazo decadencial deveria ser aquela do artigo 173,
inciso I, do CTN, como pretendeu a Fiscalização ao afirmar quer "Na análise das Guias
da Previdência Social — GPS apresentadas pela Fiscalizada não constatamos
quaisquer valores vinculados aos fatos geradores vinculados a este lançamento fiscal"!
Isto porque já foi pacificado, pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, que,
independentemente do fato do Contribuinte ter procedido — ou não — ao pagamento
— total ou parcial — de tributo sujeito ao lançamento por homologação, a contagem do
prazo decadencial deve observar o disposto no artigo 150, parágrafo 4°, do CTN.
Transcreve julgado.
A título de argumentação, caso fosse válido que somente nos casos em que o
Contribuinte antecipa o pagamento de parte da contribuição seria aplicado o artigo 150,
parágrafo 4°, fato é que, ao desconsiderar a natureza dos pagamentos de PPR e
reembolso de despesas, a configuração de pagamento deve ser apurada em relação ao
recolhimento de qualquer parcela das contribuições previdenciárias, e não apenas a
incidente sobre o PPR ou o reembolso, que jamais foram considerados como tributáveis.
Transcreve julgado.
VI — Da Ilegalidade da Majoração da Multa de Mora no Tempo
Ressalta que não há motivo legal que permita que a cobrança da multa de mora aplicada
seja majorada no tempo. O artigo 35 da Lei n.° 8.212/91, ao determinar a progressão do
percentual da multa de mora lastreada em fatores diversos da gravidade da ilicitude
(mora, prática de atos administrativos ao longo do tempo), fez com que a multa de
ofício assumisse a função compensatória que é própria e exclusiva dos juros de mora, o
que acaba por configurar o malfadado bis in idem.
Portanto a multa de mora eventualmente devida não pode ser calculada da forma
prevista no referido dispositivo legal, sob pena de ilegalidade.
E nem se alegue que a aplicação do artigo 35 da Lei n.° 8.212/91 se justificaria por se
tratar de ato vinculado da Administração, pois a aplicação de um princípio (no caso, o
da legalidade) deve ser ponderada em relação à aplicação de princípios como o da
razoabilidade e, principalmente, o da proporcionalidade. Cita julgado do /iminente
Ministro Celso de Mello, na ADIn n.° 1.407-2-DF, onde se qualifica o princípio da
proporcionalidade.
Em outro giro, a cobrança de multa de mora progressiva no tempo (tal como prevista no
artigo 35 da Lei n° 8212/91) foi revogada com a edição da MP n° 449/2008, a qual, no
seu artigo 24, deu-lhe nova redação (transcreve).
Transcreve ainda o artigo 61 da Lei n° 9430/96 e aduz que tais disposições, atreladas ao
contido no artigo 106, inciso II, alínea "c", (do CTN, levam à conclusão de que a multa
de mora aplicada neste caso não pode ser superior a 20%, sob pena de ilegalidade.
VII - Do Descabimento da Taxa SELIC
Discorre sobre a criação e utilização da taxa SELIC, citando doutrinas a respeito, e
afirma que a referida taxa, na forma como é calculada, jamais poderia ser utilizada
como "juros moratórios", uma vez que possui natureza jurídica totalmente diferente da
"mora" por parte do devedor, qual seja a remuneratória.
Ressalta ainda que a taxa SELIC não foi criada e definida em lei, mas por Resoluções
do CMN e do Banco Central do Brasil, o que ofende o princípio constitucional da
legalidade, bem como o disposto no artigo 161, parágrafo 1°, do Código Tributário
Nacional.
Acresce ainda que não havendo previsão legal, deve-se aplicar os juros de 1% ao mês,
conforme previsto no artigo 161, parágrafo 1°, do CTN, entendimento este acolhido
pelo STJ.
Portanto, considerando a inconstitucionalidade e a ilegalidade da Taxa SELIC, não há
como se admitir sua utilização no presente caso, razão pela qual deve ser cancelada pela
autoridade julgadora.
Fl. 691
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

VIII - Da Ilegal Inclusão dos Diretores no Relatório de Vínculos da Autuação
Quanto à inclusão dos nomes dos diretores no relatório de Vínculos que compõe o Auto
de Infração, não restou configurada pelo Fisco a ocorrência de qualquer uma das
hipóteses legais previstas nos artigos 134 e 135 do CTN que pudesse vir a imputar a
responsabilidade tributária a tais pessoas.
O que fez o Fisco foi presumir a responsabilidade solidária dessas pessoas pelo referido
crédito, todavia, as relações jurídico-tributárias não se pautam por presunções, mas sim
pela adequação do fato executado à norma legal vigente. Transcreve jurisprudências.
Assim, não há que se falar em responsabilização solidária, sob pena de ilegalidade e
conseqüente inconstitucionalidade. Nem se alegue que o fato' de a Impugnante discutir
administrativamente a exigibilidade dos valores apontados como devidos configuraria
infração à Lei, nos termos do artigo 135, inciso III, do CTN. Transcreve jurisprudência.
Em relação a responsabilidade solidária dos diretores prevista no artigo 13, parágrafo
único da Lei n° 8.620/93, dar-se-á somente quando provado li3elo Fisco que o
inadimplemento dessas obrigações ocorreu, por dolo ou culpa, sendo que tanto um
como a outra jamais restaram configurados. Cita acórdão do CRPS a respeito.
Ademais, nem se alegue que a relação de vínculos serviria, tão somente, para o eventual
ajuizamento de execução fiscal desses valores, tendo em vista que, independentemente
do meio processual utilizado pela Auditoria Fiscal para deduzir sua pretensão creditória,
a cobrança de quaisquer valores em face dos diretores do Impugnante está condicionada
à ocorrência das hipóteses expressamente previstas na legislação tributária em vigor, o
que não ocorreu no presente caso.
Portanto, apenas à Defendente deve ser imputada responsabilidade pelo pagamento do
crédito em questão, caso devido.
X - Dos Pedidos
Diante do exposto, requer que:
(i) o Auto de Infração seja julgado integralmente nulo, em virtude da ausência de
comprovação da suposta obrigação tributária, bem como em virtude dos vícios
incorridos na tentativa de invalidar os programas de PPR e os pagamentos realizados a
título de reembolso de despesas abarcados por hipótese isentiva;
(ii) caso assim não se entenda, seja o AI julgado integralmente improcedente, com a
extinção do crédito tributário;
(iii) caso não se entenda assim, que seja declarada a extinção parcial do crédito
tributário em razão da decadência;
(iv) caso assim não se entenda, seja revisto o valor da multa de mora e/ou de ofício, e
seja afastada a aplicação da Taxa SELIC;
(v) independentemente do acolhimento dos pedidos :acima, sejam excluídos os diretores
da Impugnante do pólo passivo da autuação fiscal.
Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento
Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento julgou procedente a autuação, conforme ementa abaixo (e-fl. 571/573)
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005
AUTO DE INFRAÇÃO (AI). FORMALIDADES LEGAIS. SUBSUNÇÃO DOS
FATOS À HIPÓTESE NORMATIVA.
O Auto de Infração (AI) encontra-se revestido das formalidades legais, tendo sido
lavrado de acordo com os dispositivos legais e normativos que disciplinam o assunto,
apresentando, assim, adequada motivação jurídica e fática, bem como os pressupostos
de liquidez e certeza, podendo ser exigido nos termos da Lei.
Fl. 692
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

Constatado que os fatos descritos se amoldam à norma legal indicada, deve o Fisco
proceder ao lançamento, .eis que esta é atividade vinculada e obrigatória.
INEXISTÊNCIA DE PRESUNÇÃO. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL.
Não se caracteriza presunção quando o lançamento das contribuições previdenciárias é
feito com base nas Folhas de Pagamento, declarações, e contabilidade da empresa.
Tendo sido o procedimento fiscal realizado na forma prevista na legislação de regência,
não há que se falar em qualquer ofensa ao princípio da verdade material.
DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA.
Com a declaração de inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n.° 8.212/91, pelo
Supremo Tribunal Federal (STF), por meio da Súmula Vinculante n.° 8, publicada no
Diário Oficial da União em 20/06/2008, o lapso de tempo de que dispõe a fiscalização
para constituir os créditos relativos às contribuições previdenciárias será regido pelo
Código Tributário Nacional (CTN - Lei n.° 5.172/66).
O lançamento das contribuições relativas às competências abrangidas pelo presente
Auto de Infração (AI) foi realizado no prazo qüinqüenal previsto no CTN, não havendo
que se falar em decadência.
CONTRIBUIÇÕES DE TERCEIROS. OBRIGAÇÃO DO RECOLHIMENTO
A empresa é obrigada a recolher, nos prazos definidos em lei, as contribuições devidas a
Terceiros, incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer
título, aos segurados empregados a seu serviço.
SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. PARCELAS INTEGRANTES.
Entende-se por salário de contribuição, para o segurado empregado e contribuinte
individual, a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a
totalidade dos rendimentos pagos a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir
o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive os ganhos habituais sob a forma de
utilidades.
Em relação às contribuições previdenciárias, somente as exclusões arroladas
exaustivamente na legislação não integram o salário de contribuição.
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS DA EMPRESA EM
DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.
O pagamento a segurado empregado de participação nos lucros ou resultados da
empresa, em desacordo com a lei específica, integra o salário de contribuição.
ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. INCAPACIDADE DE ALTERAR
OBRIGAÇÕES DEFINIDAS EM LEI.
Os Acordos Coletivos de Trabalho comprometem empregadores e empregados, não
possuindo capacidade de alterar as normas legais que obrigam terceiros, ou de isentar o
Contribuinte de suas obrigações definidas por Lei.
ACRÉSCIMOS LEGAIS. MULTA. JUROS. Sobre as contribuições sociais pagas com
atraso incidem juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC - e multa de mora, de caráter irrelevável, conforme legislação vigente
à época dos fatos geradores.
RELATÓRIO DE VÍNCULOS.
A relação apresentada no anexo "Relatório de Vínculos" não tem como escopo incluir
os administradores da empresa no pólo passivo da obrigação tributária, apenas lista
todas as pessoas físicas ou jurídicas ou de interesse da Administração, representantes
legais ou não do sujeito passivo, indicando o tipo de vínculo, sua qualificação e período
de atuação.
CONSTITUCIONALIDADE. LEGALIDADE
Fl. 693
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

A declaração de inconstitucionalidade de lei ou atos normativos federais, bem como de
ilegalidade destes últimos, é prerrogativa outorgada pela Constituição Federal ao Poder
Judiciário.
No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento
afastar a aplicação, ou deixar de observar lei ou decreto, sob fundamento de
inconstitucionalidade, cujo reconhecimento encontra-se na esfera de competência do
Poder Judiciário.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Do Recurso Voluntário
O Recorrente, devidamente intimado da decisão da DRJ em 09/05/2011 (fl. 609),
apresentou o recurso voluntário de fls. 613/633, alegando em síntese: Preliminarmente, ausência
de configuração da obrigação tributária – nulidade da decisão recorrida e da autuação fiscal;
Direito: a) decadência; b) participação nos lucros ou resultados; c) pagamento de reembolso
utilidades; e d) ilegalidade da majoração da multa de mora no tempo.
Este recurso compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública.
É o relatório do necessário.
Voto
Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator.
Do Recurso Voluntário
O presente Recurso Voluntário foi apresentado no prazo a que se refere o artigo
33 do Decreto n. 70.235/72 e por isso, dele conheço e passo a apreciá-lo.
Preliminarmente, ausência de configuração da obrigação tributária –
nulidade da decisão recorrida e da autuação fiscal
De acordo com esta preliminar de nulidade, a autuação deveria ser declarada nula
pois não teria sido apresentado especificamente os fundamentos legais da autuação.
Ocorre que os requisitos para a lavratura de autos de infração foram preenchidos,
conforme se verifica dos artigos 10 e 11 do Decreto no 70.235/1972:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do autuado;
II - o local, a data e a hora da lavratura;
III - a descrição do fato;
IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo
de trinta dias;
VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de
matrícula.
Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o tributo
e conterá obrigatoriamente:
I - a qualificação do notificado;
Fl. 694
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

II - o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou impugnação;
III - a disposição legal infringida, se for o caso;
IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a
indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.
Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por
processo eletrônico.
Além disso, estão em conformidade com o que estipula o artigo 142, do Código
Tributário Nacional (CTN):
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.
Em outros termos, verificada a existência da falta de lançamento de contribuições,
é dever da administração e do agente lançar o tributo devido, sob pena de responsabilidade
funcional.
Apenas para fins didáticos, transcrevemos trecho do que se extrai do relatório
fiscal, constante às fls. 141/151:
DA PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS
3. Na auditoria-fiscal realizada, foi constatado o pagamento nos exercício de 2005 de
incentivos sob o título de Programa de Participação nos Resultados — PPR, em
desconformidade com a Lei 10.101/2000. Com base em uma suposta reestruturação da
Empresa foram estipuladas cláusulas „para um Programa de Participação nos
Resultados em Acordo Coletivo de Trabalho, a Fiscalizada efetuou o pagamentos a
título do PPR no ano de 2005 a revelia dos ditames legais, excluindo parte dos
trabalhadores, estipulando percentuais fixos dos salários nominais das categorias
envolvidas nos referidos Acordos e Convenções, efetuando pagamentos acima do
estipulado, em desconformidade com clausulas do próprio acordo, como demonstramos
a seguir.
DA LEGISLAÇÃO DA PARTICIPAÇÃO NOS LUCRO OU RESULTADOS
4. A Constituição Federal estabelece o princípio da participação dos trabalhadores nos
Lucros ou Resultados das empresas em seu art. 7°, inciso XI:
"Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
(omissis)
XI - participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e,
excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;"
4.1. Ao desvincular a Participação nos Lucros/Resultados da remuneração e atribuir
garantias ao salário, é forçoso concluir que o enfoque constitucional da participação nos
lucros ou resultados é a de que ela não pode ser compreendida como uma forma de
substituição do salário.
4.2. A parte final do inciso XI, art. 7°, da Constituição Federal, remeteu ao legislador
ordinário a determinação da forma de participação dos trabalhadores nos lucros ou
resultados das empresas; sendo aquela regulamentação efetuada pela Lei n° 10.101, de
19 de dezembro de 2000, que em seu art. 2° dispõe:
Fl. 695
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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"Art. 2° A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação :entre a
empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos,
escolhidos pelas partes de comum acordo:
I – comissão escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante indicado
pelo sindicato da respectiva categoria;
II - convenção ou acordo coletivo.
§ 1° Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e
objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras
adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao
cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos
para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios
e condições:
I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;
II- programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente" (grifos nosso).
DO PAGAMENTO DO PPR EM DESACORDO COM A LEI
5. Assim, o dispositivo normativo regulador da matéria estabelece a necessidade de
negociação entre empresa e seus empregados, com a participação do sindicato dos
trabalhadores, e ainda impõe a necessidade de regras claras e objetivas, acerca dos
direitos de participação dos trabalhadores.
5.1 O Acordo Coletivo de Trabalho e Programa de Participação nos Resultados
Reestruturação da Empresa no exercício de 2005 celebrado entre o SINPD — Sindicato
dos Trabalhadores em Processamento de dados de Empresas de processamento de dados
do Estado de São Paulo, Primesys Soluções Empresariais S/A e Primesys Serviços de
Tecnologia da Informação Ltda, datado em 16 de fevereiro de 2005, não teve a
participação de uma comissão dos trabalhadores. Em sua Cláusula 3a – Critério de
Elegibilidade, encontramos: "O PROGRAMA previsto no presente ACORDO
caracteriza-se exclusivamente como PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS e
abrangerá exclusivamente os empregados selecionados pela Comissão Executiva da
Empresa" (grifo nosso), levando em consideração "a criticidade, conhecimentos e
competência de cada empregado para atingir os objetivos do Plano de Reestruturação,
bem como, o histórico de desempenho individual. Com base nesses critérios os
empregados de importância Tática estão relacionados no ANEXO I. Os demais
empregados que não constam desta relação não participam deste Programa de
Participação nos Resultados — Reestruturação da Empresa". Já na Clausula 4a.
Critérios para aquisição do direito, ou seja, "METAS", verificamos: "A referida
PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS está condicionada ao atingimento dos
seguintes resultados e condições: (i) O Empregado permanecer trabalhando na Empresa
até o dia 30/09/2005, Colaborar irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos
níveis de serviços da Empresa, (iii) Compensar eventuais saídas de empregados e, (iv)
Colaborar para a manutenção do Clima de Trabalho saudável". Na Cláusula 5a. Do
valor da participação está estipulado: "Em razão do atingimento dos resultados e
condições, a Empresa pagará o valor equivalente a 6 (seis) Salarios Nominais,
excluídos quaisquer outros adicionais que porventura incidam sobre o Salário Nominal
recebido".
5.2 Conforme o exposto acima, fica evidente que o Acordo Coletivo de Trabalho e
Programa de Participação nos Resultados Reestruturação da Empresa no exercício de
2005 celebrado entre o SINPD — Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de
dados de Empresas de processamento de dados do Estado de São Paulo, Primesys
Soluções Empresariais S/A e Primesys Serviços de Tecnologia da Informação Ltda, não
atende o preceituado na Lei 10.101/2000 pois, além de não contar com a participação de
uma comissão dos trabalhadores , como pode um Acordo Coletivo abranger apenas
parte dos trabalhadores e, ainda mais, sendo os mesmos escolhidos por Comissão
Executiva da Empresa (Clausula 3a) através de critérios totalmente - subjetivos,
"Importância Tática". Os critérios. elencados na Clausula 4a que deveriam ser claros e
Fl. 696
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Fl. 14 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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objetivos para que se coadunassem com o paragrafo 1°. do Artigo 2° da Lei
10.101/2000, são totalmente subjetivos conforme exposto acima. Qual o empregado que
não teria condições de atingir ás metas elencadas na Clausula 4a, aqui reproduzidas: (i)
O Empregado permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005, (ii) Colaborar
irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da Empresa, (iii)
Compensar eventuais saídas de empregados e, (iv) Colaborar para a manutenção do
Clima de Trabalho saudável". Então, por que a escolha por parte da Comissão Executiva
da Empresa de somente alguns privilegiados?
5.3. A escolha dos empregados participantes do plano ser feita por uma comissão da
empresa e, estabelecendo um valor fixo do salário nominal, estipulado na Clausula 5a,
(Seis salários nominais), a todos os empregados participantes, independente do
comprometimento destes com a obtenção de metas objetivas, não atendeu os requisitos
do art. 2° da Lei 10.101/2000, pois inexistiu negociação prévia, tampouco um
mecanismo de aferição individual ou coletivo, exemplificado na própria lei. (índices de
produtividade, qualidade ou lucratividade, dentre outros). Verificamos que os valores
pagos excederam os Seis salários nominais constantes na clausula 5a. do Plano de
Participação nos Resultados.
5.4. Portanto, a autuada ao pagar a Participação nos Resultados somente aos
empregados participantes, no ano de 2005, sem o devido Plano de metas para a
avaliação de metas traçadas, para a avaliação de produtividade, qualidade, lucratividade
ou outra forma, tornou os pagamentos realizados em mera liberalidade, com natureza
jurídica de "abono", bem diversa daquela estabelecida pela Constituição Federal, art. 7°,
inciso XI e na Lei n.° 10.101/2000, sendo vinculada ao salário, e por conseqüência,
compondo o salário-dê-contribuição para efeito de tributação, como dispõe o inciso I e
parágrafo 9°, alínea 1" . do artigo 28 da Lei 8.212/91, a seguir transcrito:
"Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais
empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a
qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a
sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os
adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente
prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos
termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou
sentença normativa;" (Redação alterada pela MP n° 1.596-14, de 10/11/97, convertida
na Lei n° 9.528, de 10/12/97"
...
§ 9° Não integram o salário-de-contribuição para fins desta Lei, exclusivamente:
...
Da participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de
acordo com a lei específica".
DO PAGAMENTO DE REEMBOLSO UTILIDADES
6. A Empresa pagou a seu empregados durante todo o ano de 2005, a título de
Reembolso Utilidades, um valor de até 7% do Salário Nominal, para pagamento de
despesas particulares inclusive com pagamentos de cursos e escolas para familiares, por
mera liberalidade, sendo assim, salário de contribuição e base de contribuições
previdenciárias. Portanto, estamos efetuando o levantamento neste Auto de Infração a
Rubrica 780— Reembolso Utilidades (comprovantes anexos).
6.1. Conforme dispõe o inciso [ e parágrafo 9°, alínea "j" do artigo 28 da Lei 8.212/91,
que transcrevemos novamente:
"Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais
empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a
Fl. 697
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Fl. 15 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua
forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades(grifo
nosso) e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços
efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de
serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de
trabalho ou sentença normativa;" (Redação alterada pela MP n° 1.596-14, de 10/11/97,
convertida na Lei n° 9.528, de 10/12/97"
Em outros termos, estão demonstradas as hipóteses de incidência das
contribuições previdenciárias incidentes nos presentes autos.
Por outro lado, não há que se falar em nulidade seja do auto de infração ou da
decisão recorrida, com fundamento no disposto no artigo 31 e 59, do Decreto n° 70.235/1972:
Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo, fundamentos legais,
conclusão e ordem de intimação, devendo referir-se, expressamente, a todos os autos de
infração e notificações de lançamento objeto do processo, bem como às razões de defesa
suscitadas pelo impugnante contra todas as exigências. (Redação dada pela Lei no 8.748,
de 1993)
....
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam conseqüência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)
No caso, há sequer a indicação precisa da causa de nulidade que se pretende e no
caso em questão, resta claro que não há que se falar que houve algum ato até o presente
momento, com preterição do direito de defesa.
Portanto, não prospera a preliminar de nulidade.
Decadência
A recorrente alega decadência parcial do crédito tributário, uma vez que estão
sendo discutidos valores decorrentes de contribuições sociais previdenciárias com relação às
competências de 01/01/2005 a 31/12/2005, sendo que a recorrente foi intimada em 28/06/2010 –
ciência conforme consta à fl. 2.
De acordo com as alegações do recorrente do Recorrente, o art. 150, § 4° do CTN,
determina o direito de lançamento do tributo decai em 05 (cinco) anos a contar da ocorrência do
fato gerador e por isso, janeiro a maio 2005, encontram-se abrangidos pela decadência.
Inicialmente, para verificar a aplicabilidade do instituto da decadência previsto no
CTN é preciso verificar o dies a quo do prazo decadencial de 5 (cinco) anos aplicável ao caso: se
é o estabelecido pelo art. 150, §4o ou pelo art. 173, I, ambos do CTN.
O Superior Tribunal de Justiça – STJ, em 12 de agosto de 2009, julgou o Recurso
Especial no 973.733SC (2007/01769940), com acórdão submetido ao regime do art. 543C do
Fl. 698
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

antigo CPC e da Resolução STJ 08/2008 (regime dos recursos repetitivos), da relatoria do
Ministro Luiz Fux, assim ementado:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO
SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO.
DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL .ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO
CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e
173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em
que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o
pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o
mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do
contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira
Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ
25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino
Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel.
Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa
no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário
pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por
cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da
decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de
ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em
que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de
Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad,
São Paulo, 2004, págs. 163/210).
3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo
disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde,
iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato
imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por
homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente
dos prazos previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex Tributário, ante a
configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal Alberto Xavier, "Do
Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de
Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro",
10a ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi,
"Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São
Paulo, 2004, págs. 183/199).
5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuida-se de tributo sujeito a
lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado
das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que
concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a
dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deu-
se em 26.03.2001.
Fl. 699
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

6. Destarte, revelam-se caducos os créditos tributários executados, tendo em
vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o
lançamento de ofício substitutivo.
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C,
do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.”
Em outros termos, sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, o
prazo decadencial se encerra depois de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme
regra do art. 150, § 4o, CTN. Na falta de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude
ou simulação, o lustro decadencial para constituir o crédito tributário é contado do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, CTN.
Como se verifica do trecho da decisão acima transcrita, o julgamento ocorreu sob
a sistemática do art. 543-C do antigo CPC, a decisão acima deve ser observada por este CARF,
nos termos do art. 61, §2o, do Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria MF no 343,
de 09 de junho de 2015):
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na
sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a
1.041 da Lei no 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser
reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do
CARF.
No caso em questão, não há a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, mas
também não há pagamento antecipado e por isso, aplica-se o disposto no art. 173, I, CTN.
Para fins de interpretação do presente caso, adotarei o enunciado da Súmula
CARF no 99, tendo em vista que é possível verificar que houve pagamento de imposto (fl. 8):
Súmula CARF no 99
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as
contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda
que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato
gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de
cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de
infração.
Sendo assim, não deve ser reconhecida a decadência de janeiro a maio de 2005,
tendo em vista que a recorrente foi notificada do presente lançamento no dia 28/06/2010 (fl. 2),
portanto, fora do prazo de 5 (cinco) anos.
Participação nos lucros ou resultados
A recorrente alega que não incide a Contribuição Previdenciária sobre o
pagamento de Participação nos Lucros e Resultados, que tem previsão constitucional, no artigo
7°, XI:
Constituição Federal de 1988
Art. 7° São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à
melhoria de sua condição social:
(...)
XI – participação nos lucros, ou resultados, desvinculada da remuneração, e,
excepcionalmente, participação na gestão da empresa, conforme definido em lei;
Fl. 700
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

Entretanto, não assiste razão, uma vez que, para fazer jus à isenção quanto a este
pagamento, deveria cumprir à risca o que determina a Lei no 10.101/2000.
Vejamos o que dispõe a Lei no 10.101/2000:
Art.1o Esta Lei regula a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da
empresa como instrumento de integração entre o capital e o trabalho e como incentivo à
produtividade, nos termos do art. 7o, inciso XI, da Constituição.
Art. 2o A participação nos lucros ou resultados será objeto de negociação entre a
empresa e seus empregados, mediante um dos procedimentos a seguir descritos,
escolhidos pelas partes de comum acordo:
I - comissão paritária escolhida pelas partes, integrada, também, por um representante
indicado pelo sindicato da respectiva categoria; (Redação dada pela Lei no 12.832, de
2013) (Produção de efeito)
II - convenção ou acordo coletivo.
§ 1o Dos instrumentos decorrentes da negociação deverão constar regras claras e
objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e das regras
adjetivas, inclusive mecanismos de aferição das informações pertinentes ao
cumprimento do acordado, periodicidade da distribuição, período de vigência e prazos
para revisão do acordo, podendo ser considerados, entre outros, os seguintes critérios e
condições:
I - índices de produtividade, qualidade ou lucratividade da empresa;
II - programas de metas, resultados e prazos, pactuados previamente.
§ 2o O instrumento de acordo celebrado será arquivado na entidade sindical dos
trabalhadores.
Também há previsão na Lei no 8.212/91 e normas regulamentadoras abaixo
elencadas:
LEI No 8.212 DE 1991:
“Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais
empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a
qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua
forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os
adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente
prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos
termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou
sentença normativa;
(Redação dada pela Lei n” 9.528, de 10/12/97
(...)
§ 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(Redação dada pela Lei n” 9.528, de 10/12/97)
(...)
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de
acordo com lei especifica. "
DECRETO No 3.048 DE 1999:
“Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais
empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a
qualquer titulo, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua
Fl. 701
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Fl. 19 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os
adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente
prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos
termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou
sentença normativa;
(...)
§ 9o Não integram o salário-de-contribuição, exclusivamente:
(...)
X - a participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou
creditado de acordo com lei especifica;”
INSTRUÇÃO NORMATIVA MPS/SRP No 3, DE 14 DE JULHO DE 2005 – DOU de
15/07/2005:
“Art. 69. Entende-se por salário de contribuição:
I - para os segurados empregado e trabalhador avulso, a remuneração auferida em uma
ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos que lhe são pagos,
devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho,
qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de
utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços
efetivamente prestados, quer pelo tempo a disposição do empregador ou tomador de
serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo coletivo
de trabalho ou de sentença normativa, observado o disposto no inciso I do § 1o e §§2°e
3”do art. 68;”
“Art. 71. As bases de cálculo das contribuições sociais previdenciárias da empresa e do
equiparado são as seguintes:
1 - o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o
mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestam serviços,
destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjeias, os
ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste
salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou de acordo
coletivo de trabalho ou de sentença normativa; "
“Art 72. Não integram a base de cálculo para incidência de contribuições:
(...)
XI - a participação do empregado nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou
creditada de acordo com lei especifica;”
Analisando-se o Acordo coletivo de trabalho, o AFR autuante concluiu em seu
relatório fiscal – fls. 141/151:
DO PAGAMENTO DO PPR EM DESACORDO COM A LEI
5. Assim, o dispositivo normativo regulador da matéria estabelece a necessidade de
negociação entre empresa e seus empregados, com a participação do sindicato dos
trabalhadores, e ainda impõe a necessidade de regras claras e objetivas, acerca dos
direitos de participação dos trabalhadores.
5.1 O Acordo Coletivo de Trabalho e Programa de Participação nos Resultados
Reestruturação da Empresa no exercício de 2005 celebrado entre o SINPD — Sindicato
dos Trabalhadores em Processamento de dados de Empresas de processamento de dados
do Estado de São Paulo, Primesys Soluções Empresariais S/A e Primesys Serviços de
Tecnologia da Informação Ltda, datado em 16 de fevereiro de 2005, não teve a
participação de uma comissão dos trabalhadores. Em sua Cláusula 3a – Critério de
Elegibilidade, encontramos: "O PROGRAMA previsto no presente ACORDO
caracteriza-se exclusivamente como PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS e
Fl. 702
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Fl. 20 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

abrangerá exclusivamente os empregados selecionados pela Comissão Executiva da
Empresa" (grifo nosso), levando em consideração "a criticidade, conhecimentos e
competência de cada empregado para atingir os objetivos do Plano de Reestruturação,
bem como, o histórico de desempenho individual. Com base nesses critérios os
empregados de importância Tática estão relacionados no ANEXO I. Os demais
empregados que não constam desta relação não participam deste Programa de
Participação nos Resultados — Reestruturação da Empresa". Já na Clausula 4a.
Critérios para aquisição do direito, ou seja, "METAS", verificamos: "A referida
PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS está condicionada ao atingimento dos
seguintes resultados e condições: (i) O Empregado permanecer trabalhando na Empresa
até o dia 30/09/2005, Colaborar irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos
níveis de serviços da Empresa, (iii) Compensar eventuais saídas de empregados e, (iv)
Colaborar para a manutenção do Clima de Trabalho saudável". Na Cláusula 5a. Do
valor da participação está estipulado: "Em razão do atingimento dos resultados e
condições, a Empresa pagará o valor equivalente a 6 (seis) Salarios Nominais,
excluídos quaisquer outros adicionais que porventura incidam sobre o Salário Nominal
recebido".
5.2 Conforme o exposto acima, fica evidente que o Acordo Coletivo de Trabalho e
Programa de Participação nos Resultados Reestruturação da Empresa no exercício de
2005 celebrado entre o SINPD — Sindicato dos Trabalhadores em Processamento de
dados de Empresas de processamento de dados do Estado de São Paulo, Primesys
Soluções Empresariais S/A e Primesys Serviços de Tecnologia da Informação Ltda, não
atende o preceituado na Lei 10.101/2000 pois, além de não contar com a participação de
uma comissão dos trabalhadores , como pode um Acordo Coletivo abranger apenas
parte dos trabalhadores e, ainda mais, sendo os mesmos escolhidos por Comissão
Executiva da Empresa (Clausula 3a) através de critérios totalmente - subjetivos,
"Importância Tática". Os critérios. elencados na Clausula 4a que deveriam ser claros e
objetivos para que se coadunassem com o paragrafo 1°. do Artigo 2° da Lei
10.101/2000, são totalmente subjetivos conforme exposto acima. Qual o empregado que
não teria condições de atingir ás metas elencadas na Clausula 4a, aqui reproduzidas: (i)
O Empregado permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005, (ii) Colaborar
irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da Empresa, (iii)
Compensar eventuais saídas de empregados e, (iv) Colaborar para a manutenção do
Clima de Trabalho saudável". Então, por que a escolha por parte da Comissão Executiva
da Empresa de somente alguns privilegiados?
5.3. A escolha dos empregados participantes do plano ser feita por uma comissão da
empresa e, estabelecendo um valor fixo do salário nominal, estipulado na Clausula 5a,
(Seis salários nominais), a todos os empregados participantes, independente do
comprometimento destes com a obtenção de metas objetivas, não atendeu os requisitos
do art. 2° da Lei 10.101/2000, pois inexistiu negociação prévia, tampouco um
mecanismo de aferição individual ou coletivo, exemplificado na própria lei. (índices de
produtividade, qualidade ou lucratividade, dentre outros). Verificamos que os valores
pagos excederam os Seis salários nominais constantes na clausula 5a. do Plano de
Participação nos Resultados.
5.4. Portanto, a autuada ao pagar a Participação nos Resultados somente aos
empregados participantes, no ano de 2005, sem o devido Plano de metas para a
avaliação de metas traçadas, para a avaliação de produtividade, qualidade, lucratividade
ou outra forma, tornou os pagamentos realizados em mera liberalidade, com natureza
jurídica de "abono", bem diversa daquela estabelecida pela Constituição Federal, art. 7°,
inciso XI e na Lei n.° 10.101/2000, sendo vinculada ao salário, e por conseqüência,
compondo o salário-dê-contribuição para efeito de tributação, como dispõe o inciso I e
parágrafo 9°, alínea 1" . do artigo 28 da Lei 8.212/91, a seguir transcrito:
"Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais
empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a
qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a
Fl. 703
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Fl. 21 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os
adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente
prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos
termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou
sentença normativa;" (Redação alterada pela MP n° 1.596-14, de 10/11/97, convertida
na Lei n° 9.528, de 10/12/97"
...
§ 9° Não integram o salário-de-contribuição para fins desta Lei, exclusivamente:
...
j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de
acordo com a lei específica".
Conforme constou do relatório fiscal, a mencionada convenção coletiva não
cumpriu com os requisitos da legislação, quais sejam:
- ser um instrumento de integração entre capital e trabalho;
- servir como incentivo à produtividade;
- ter regras claras e objetivas, podendo ser considerados como critérios e condições:
a) índices de produtividade, qualidade ou lucratividade,
b) programa de metas, resultados e prazos previamente pactuados;
c) não constitui base para qualquer encargo trabalhista ou previdenciário; e
d) a periodicidade do pagamento não poderá ser inferior a um semestre.
Deveriam ter metas que servissem como incentivo à produtividade que se espera
de um Plano de Participação nos Lucros ou Resultados e não há como crer que o fato de
simplesmente se manter na empresa até determinado período (30/09/2005) cumpriria a este
requisito. Ao analisar os demais requisitos não há como se extrair o preenchimento dos
requisitos, como se extrai dos Acordos Coletivos de Trabalho (fls. 128/136):
Cláusula 4a - Critérios para aquisição do direito
A referida PARTICIPAÇÃO NOS RESULTADOS está condicionada ao atingimento
dos seguintes resultados e condições:
(i) O Empregado permanecer trabalhando na Empresa até o dia 30/09/2005,
(ii) Colaborar irrestritamente para a manutenção ou melhoria dos níveis de serviços da
Empresa,
(iii) Compensar eventuais saídas de empregados e
(iv) Colaborar para a manutenção do Clima de Trabalho saudável.
Apesar da explicação apresentada pela Recorrente em seu recurso, de que a
empresa estaria passando por um processo de reestruturação não justifica a elaboração de um
Plano de Participação nos Resultados em que há previsão de indenização em caso de
desligamento do Empregado antes do prazo avençado e que mesmo assim, fará jus ao
pagamento, agora, com caráter indenizatório (cláusula 7a), ou seja, o funcionário que for
demitido, sem justa causa, e que não seja mais importante ao plano de reestruturação, mesmo
assim, terá direito de receber o valor combinado. Neste sentido já decidiu a 2a CSRF:
Numero do processo: 15504.726134/2013-83
Turma: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2a SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Fl. 704
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Data da sessão: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Feb 01 00:00:00 UTC 2022
Ementa: ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Período de
apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
RECURSO ESPECIAL. PRESSUPOSTOS. CONHECIMENTO. UTILIDADE. Não se
conhece de matéria que, embora suscitada no Recurso Especial, o seu julgamento não
revela utilidade no caso concreto. Tratando-se de PLR, considerando-se descumprido
um dos pressupostos previstos na Lei no 10.101, de 2000, torna-se despicienda a
apreciação acerca do cumprimento dos demais pressupostos. PLR. PARCELA FIXA.
REGRAS CLARAS E OBJETIVAS. MECANISMOS DE AFERIÇÃO. AUSÊNCIA.
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA. O acordo que
prevê o pagamento da Participação nos Lucros e Resultados (PLR) em valor fixo não
atende às disposições legais, uma vez que viola a exigência de regras claras e objetivas,
bem como de mecanismos de aferição dos critérios e condições necessários à obtenção
do direito ao recebimento da verba.
Numero da decisão: 9202-010.257
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do
colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial,
apenas quanto à primeira matéria, deixando de conhecer da segunda matéria por perda
de objeto, e, no mérito, na parte conhecida, em negar-lhe provimento. (assinado
digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício e Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Ana
Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci,
Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa
Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício).
Mais especificamente, transcrevemos trecho do voto que trata deste ponto:
Registre-se que o Recurso Especial da Contribuinte limitou-se a abordar a possibilidade
genérica de o julgador avaliar as regras pactuadas entre empresa e sindicato dos
empregados, sem apresentar paradigma específico para o fundamento principal que
levou o Colegiado recorrido a manter a exigência, que foi o fato de os pagamentos
serem fixos, ou em valor mínimo e máximo. Confira-se o que consta do acórdão
recorrido:
Isto posto, tomando-se como exemplo o Acordo coletivo que se encontra à fls.
918/919, tem-se que "em decorrência dos resultados alcançados, a ArcelorMittal
Brasil concederá a todos os empregados operacionais no mês de novembro de
2007 a Participação nos Lucros e Resultados no valor de..."
A partir desse texto pergunta-se: foi efetivamente estabelecido um critério para
pagamento de PLR? Qual era o resultado esperado e qual foi o obtido segundo o
critério estabelecido? Como aferir a correção do cálculo realizado a partir dessa
previsão?
A resposta é que não se estabeleceu qualquer critério e a referência a resultados
obtidos não passe de retórica, sem qualquer efeito prático.
No acordo de fls. 928 e ss, vê-se que foi estabelecido em valor mínimo de R$
5.100,00 e um valor máximo de R$ 5.495,00. Se o desempenho da empresa ficar
abaixo de determinado patamar, será pago o valor mínimo, se acima, o valor
máximo. Parece-me que há neste acordo regras para pagamento do PLR, mas só
no que diz respeito à diferença entre valor mínimo e máximo, porque o mínimo
será pago em qualquer circunstância.
Algo semelhante ocorre com o acordo de fls. 934 e ss., em que o valor mínimo
será pago caso seja atingido percentual inferior a 100% (cem por cento) da meta
e o máximo caso esse percentual seja superior. Ou seja, em qualquer hipótese, o
mínimo será pago, o que evidencia que não há sobre ele qualquer àlea ou
eventualidade.
Fl. 705
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

Quando o pagamento não está sujeito a qualquer variável que não a passagem do
tempo e a continuidade da relação de emprego, não há critério efetivamente
fixado. Ou seja, as regras claras e objetivas exigidas pela norma de regência não
existem como afirmou a fiscalização.
Com base nisso, nego provimento ao recurso voluntário no que diz respeito à
inclusão, na base de cálculo das contribuições previdenciárias, dos pagamentos
feitos a título de PLR nos períodos em que não reconhecida a decadência.
Assim, ainda que a CSRF não tenha sido instada, por meio dos pressupostos recursais, a
manifestar-se sobre o critério específico aplicado pela Contribuinte no pagamento da
PLR, a análise desse critério só vem a corroborar a pertinência da revisão, pela
Autoridade Fiscal, dos acordos de PLR firmados. Ademais, deve restar demonstrado
que a avaliação acerca das regras da PLR, promovida pelo Colegiado recorrido, não foi,
em absoluto, subjetiva. Muito pelo contrário, foi calcada na lógica e objetividade
necessárias à conclusão de que descumpriam os ditames legais, deles fazendo tábula
rasa.
Nesse passo, registre-se que, uma vez que a verba em tela, no presente caso, é paga em
valor fixo, ou estabelecendo-se valores mínimo e máximo, perde sentido o
estabelecimento de mecanismos de aferição, e sem estes a regra do § 1o, do art. 2o, da
Lei no 10.101, de 2000 tornar-se-ia letra morta, o que não pode ser admitido.
Destarte, conclui-se que o pagamento da PLR, conforme levado a cabo pela
Contribuinte desatende às disposições contidas na Lei no 10.101, de 2000, já que não se
logra alcançar a finalidade da norma, que é servir "como instrumento de integração
entre o capital e o trabalho e como incentivo à produtividade", de sorte que deve-se
efetivamente negar provimento a esta matéria.
Uma vez descumprido esse pressuposto, os pagamentos relativos à PLR em tela devem
integrar o salário-de-contribuinte, de sorte que a discussão da segunda matéria –
possibilidade de fechamento do acordo coletivo após o início do exercício referente ao
pagamento da PLR – perde a utilidade, portanto esse tema não deve ser conhecido.
Sendo assim, não há que se falar em preenchimento dos requisitos da Lei no
10.101/2000, de modo que não procedem as alegações da Recorrente quanto a este ponto.
Pagamento de reembolso utilidades
De acordo com a Recorrente, o pagamento do reembolso utilidades foi pago em
conformidade com o Acordo Coletivo de Trabalho, constante às fls. 514/545, mais
especificamente na cláusula 12a:
12a REEMBOLSO DE DESPESAS COM UTILIDADES
Adicionalmente aos Benefícios já praticados pela Empresa, o empregado terá direito a
efetuar, mensalmente, o reembolso de despesas com utilidades; abaixo especificadas,
até o limite de 7% (sete) por cento do Salário Nominal.
Este reembolso não tem natureza salarial e nem deriva da prestação de serviços,
conforme lei 9.528/97 e 10.243/01 (artigo 4~rafo 20. Da CLT).
Poderão ser reembolsadas as seguintes utilidades:
• Vestuário, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos empregados e utilizados
no local de trabalho, para a prestação de serviços;
• Educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de terceiros compreendendo
valores relativos a matrículas, mensalidades„ anuidade, livros e material didático;
• Transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retomo, em percurso servido
ou não por transporte público, inclusive reembolso de Km quando o empregado utilizar
veículo próprio para o deslocamento ao trabalho;
Fl. 706
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

• Assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante
seguro-saúde;
• Seguro de vida e de acidentes pessoais;
• Previdência privada
Parágrafo 1°. A empresa fixará procedimento interno próprio para viabilizar o
cumprimento desta cláusula e divulgará aos seus empregados.
Parágrafo 2°. A empresa poderá, a qualquer tempo, incorporar este reembolso ao salário
de seus empregados, podendo fazê-lo de forma individual ou coletiva. Após a
incorporação cessará o direito a este reembolso.
Parágrafo 3°. Será permitido que o empregado impossibilitado de solicitar o reembolso
no mês, faça-o no mês seguinte, acumulando assim com a solicitação de reembolso do
próprio mês. Decorrido este prazo de tolerância o empregado perde o direito de
reembolso daquele mês.
Apesar da cláusula 12a do Acordo Coletivo de Trabalho, os pagamentos referentes
aos reembolsos utilidades, deveriam preencher os requisitos legais previstos no artigo 28 da Lei
n° 8.212/1991:
"Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
(...)
§ 9° Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
(...)
p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa
de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade
de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9° e 468 da CLT;
q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio
da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com
medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e
outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e
dirigentes da empresa;
r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos
ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos
serviços;
s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso
creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo
de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;
t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art.
21 da Lei n° 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e
qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa,
desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os
empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo;"
Entretanto, não prosperam as alegações da Recorrente, uma vez que deveria
comprovar o preenchimento dos requisitos legais, conforme constou da decisão recorrida, com a
qual concordo e me utilizo como razão de decidir, no seguinte excerto:
Ao contrário do que alega a Impugnante, no tocante aos pagamentos relativos a
Reembolso Utilidades objeto desta autuação, Levantamentos UT e UT1, não se aplicam
as alíneas "p", "q", "r", "s", e "t" do citado parágrafo 9°, como segue:
Alínea "p" — Programa de Previdência Complementar
Fl. 707
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

Não houve prova, até o momento, de que a empresa efetuou pagamentos relativos a
programa de previdência complementar disponível à totalidade de seus empregados e
dirigentes;
Alínea "q" — Assistência Médica ou Odontológica
A empresa não comprovou até o momento, que forneceu valores relativos à assistência
médica ou odontológica, com cobertura que abranja a totalidade dos empregados e
dirigentes;
Alínea "r" — Valor Correspondente a Vestuários, Equipamentos, e Outros Acessórios,
Utilizados no Local de Trabalho
Não houve prova, até o momento, de que a empresa efetuou pagamentos relativos a
vestuários, equipamentos, e outros acessórios, utilizados no local de trabalho para
prestação dos respectivos serviços;
Alínea "s" — Ressarcimento de Despesas por Uso de Veículo do Empregado, e
Reembolso Creche
A empresa não fez prova até o momento, que forneceu valores relativos à ressarcimento
de despesas por uso de veículo do empregado, e reembolso creche pago em
conformidade com a legislação trabalhista, com as despesas devidamente comprovadas;
Alínea "t" — Educação
A empresa não logrou comprovar, até este momento, que efetuou pagamentos relativos
a plano educacional de educação básica, nos termos do artigo 21 da Lei n° 9394/96, ou
a que correspondam a cursos de capacitação e qualificação profissionais, vinculados às
atividade desenvolvidas na empresa, e aos quais todos os empregados e dirigentes têm
acesso.
Portanto, dos dispositivos legais supramencionados, depreende-se que os valores pagos
aos segurados empregados a título de Reembolso Utilidade, apurados na rubrica 780 da
Folha de Pagamento e na conta contábil 4213010114, não estão compreendidos entre as
exclusões legais previstas no parágrafo 9° do artigo 28 da Lei n° 8.212/91, integrando,
portanto, o salário de contribuição para fins de custeio da Seguridade Social.
Trata-se, na verdade, de remuneração indireta aos segurados empregados, que têm uma
vantagem econômica, e, portanto, passível de incidência das contribuições devidas à
Seguridade Social.
Com relação ao argumento de que os pagamentos estão previstos na cláusula 12 do
Acordo Coletivo de Trabalho geral (juntado pela Defendente às fls. 269/286), cabe
lembrar, novamente, que os termos dos referidos Acordos somente obrigam as partes,
respeitado o direito de terceiros, mas obviamente não têm força de se contrapor às
disposições legais que tratam da incidência de contribuição previdenciária.
Cabe ressaltar que a atividade da autoridade administrativa encontra-se vinculada, no
caso, aos dispositivos legais retro mencionados, não possuindo esta autoridade
competência
para
declarar
indevidas
contribuições
previstas
na
legislação
previdenciária, cujo recolhimento a empresa está obrigada por norma vigente.
E por se tratar de questão de prova, invocamos o disposto no artigo 16 do Decreto
n° 70235/72:
Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e
as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei no 8.748, de 1993)
(...)
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela
Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
Fl. 708
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior; (Redação dada pela Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei no 9.532, de
1997) (Produção de efeito)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação
dada pela Lei no 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
No mesmo sentido é o disposto no Código de Processo Civil (CPC), artigo 373:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
Sendo assim, não há o que prover quanto a este ponto.
Ilegalidade da majoração da multa de mora no tempo.
Cabe observar a retroatividade benigna, prevista no art. 106, II, alínea “c”, do
CTN. Feita a comparação com a multa prevista na MP no 449/2008 (Lei 11.941/2009), a
Autoridade Fiscal demonstra quadro comparativo em tabela. Por outro lado, deve ser dado
provimento quanto a este pleito da Recorrente.
Quanto à aplicação da retroatividade benigna para que se aplique à Recorrente o
disposto no art. 32-A, II da Lei no 8.212/91, com a redação que foi dada pela Lei no 11.941/2009,
seguimos o entendimento exarado pelo Ilustre Presidente desta 1a Turma Ordinária, Carlos
Alberto do Amaral Azeredo, que foi relator do Processo n° 16327.721425/2012-55, acórdão n°
2201-008.973, julgado nesta mesma data, 09 de agosto de 2021, em que concordo com suas
razões e me utilizo como razão de decidir:
(...)
No mais, é possível constatar que o cerne da questão se restringe à possibilidade de
aplicação cumulativa da multa de oficio com a penalidade pelo descumprimento de
obrigação acessória. Além disso, deve-se avaliar se a penalidade nova prevista no art.
32-A da Lei 8.212/911, tem a mesma natureza da penalidade exigida nos autos, com
vistas à sua aplicação retroativa por se apresentar mais benéfica ao contribuinte.
De início cumpre trazer à balha quadro comparativo da legislação que rege a matéria,
com as alterações das Lei n° 9.528/1997, 9.876/99 e 11.941/09:
LEGISLAÇÃO ANTERIOR
LEGISLAÇÃO NOVA
Lei 8.212/91:
Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...)
IV - informar mensalmente ao Instituto
Nacional
do
Seguro
Social-INSS,
por
intermédio de documento a ser definido em
regulamento, dados relacionados aos fatos
Lei 8.212/91:
Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...)
IV – declarar à Secretaria da Receita Federal
do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na
forma, prazo e condições estabelecidos por

1 Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta
Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar
esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas:
I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e
II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas,
ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20%
(vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo.

Fl. 709
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

geradores de contribuição previdenciária e
outras informações de interesse do INSS. (...)
§ 4o A não apresentação do documento
previsto no inciso IV, independentemente do
recolhimento da contribuição, sujeitará o
infrator à pena administrativa correspondente a
multa variável equivalente a um multiplicador
sobre o valor mínimo previsto no art. 92, em
função do número de segurados, conforme
quadro abaixo:
§ 5o A apresentação do documento com dados
não
correspondentes
aos
fatos
geradores
sujeitará o infrator à pena administrativa
correspondente à multa de cem por cento do
valor devido relativo à contribuição não
declarada, limitada aos valores previstos no
parágrafo anterior.
(Redação dada pela Lei no 9.528, de 10.12.97).

esses órgãos, dados relacionados a fatos
geradores, base de cálculo e valores devidos
da
contribuição
previdenciária
e
outras
informações de interesse do INSS ou do
Conselho Curador do FGTS;
Art. 32-A. O contribuinte que deixar de
apresentar a declaração de que trata o inciso
IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo
fixado ou que a apresentar com incorreções ou
omissões será intimado a apresentá-la ou a
prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às
seguintes multas:
I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo
de 10 (dez) informações incorretas ou
omitidas; e
II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário
ou fração, incidentes sobre o montante das
contribuições
informadas,
ainda
que
integralmente pagas, no caso de falta de
entrega da declaração ou entrega após o prazo,
limitada a 20% (vinte por cento), observado o
disposto no § 3o deste artigo.
(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).
Lei 8.212/91:
Art. 35. Sobre as contribuições sociais em
atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de
mora, que não poderá ser relevada, nos
seguintes termos:
(...)
II - para pagamento de créditos incluídos em
notificação fiscal de lançamento:
a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias
do recebimento da notificação;;
b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do
recebimento da notificação;;
c) quarenta por cento, após apresentação de
recurso desde que antecedido de defesa, sendo
ambos tempestivos, até quinze dias da ciência
da decisão do Conselho de Recursos da
Previdência Social – CRPS;
d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto
dia da ciência da decisão do Conselho de
Recursos da Previdência Social - CRPS,
enquanto não inscrito em Dívida Ativa;;
III - para pagamento do crédito inscrito em
Dívida Ativa:
a) sessenta por cento, quando não tenha sido
objeto de parcelamento;;
b) setenta por cento, se houve parcelamento;
c) oitenta por cento, após o ajuizamento da
execução fiscal, mesmo que o devedor ainda
não tenha sido citado, se o crédito não foi
objeto de parcelamento;
d) cem por cento, após o ajuizamento da
execução fiscal, mesmo que o devedor ainda
não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de
Lei 8.212/91:
Art. 35. Os débitos com a União decorrentes
das
contribuições
sociais
previstas
nas
alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11
desta Lei, das contribuições instituídas a título
de substituição e das contribuições devidas a
terceiros, assim entendidas outras entidades e
fundos, não pagos nos prazos previstos em
legislação, serão acrescidos de multa de mora
e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei
no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (...)
Art. 35-A. Nos casos de lançamento de ofício
relativos às contribuições referidas no art. 35
desta Lei, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei
no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
(Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009).
Lei 9.430:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício,
serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a
totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento
ou recolhimento, de falta de declaração e nos
de declaração inexata; (...)

Art. 61. Os débitos para com a União,
decorrentes
de
tributos
e
contribuições
administrados pela Secretaria da Receita
Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a
partir de 1o de janeiro de 1997, não pagos nos
prazos previstos na legislação específica, serão
acrescidos de multa de mora, calculada à taxa
de trinta e três centésimos por cento, por dia
de atraso.
§ 1o A multa de que trata este artigo será
Fl. 710
DF CARF MF
Original

Fl. 28 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

parcelamento.
(Redação dada pela Lei no 9.876, de
1999).
calculada a partir do primeiro dia subseqüente
ao do vencimento do prazo previsto para o
pagamento do tributo ou da contribuição até o
dia em que ocorrer o seu pagamento.
§ 2o O percentual de multa a ser aplicado fica
limitado a vinte por cento.
§ 3o Sobre os débitos a que se refere este
artigo incidirão juros de mora calculados à
taxa a que se refere o § 3o do art. 5o, a partir do
primeiro dia do mês subsequente ao
vencimento do prazo até o mês anterior ao do
pagamento e de um por cento no mês de
pagamento.

Diante da inovação legislativa objeto da Lei 11.941/09, em particular em razão do que
dispõe o inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), que trata da retroatividade da
multa mais benéfica, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e a Receita Federal do
Brasil manifestaram seu entendimento sobre a adequada aplicação das normas acima
colacionadas, pontuando:
Portaria Conjunta PFGN;RFB no 14/2009
(...)
Art. 3o A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será
realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos
lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei no
8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, e de
obrigações acessórias, conforme §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na
forma do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, acrescido pela Lei no 11.941, de 2009.
§ 1o Caso as multas previstas nos §§ 4o e 5o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua
redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas
isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de
obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32-A
da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009.
§ 2o A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos
conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os não-
impugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da
Medida Provisória no 449, de 3 de dezembro de 2008.
Art. 4o O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, em
sua redação anterior à dada pela Lei no 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas
a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o
valor das multa de ofício previsto no art. 35-A daquela Lei, acrescido pela Lei no
11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele
patamar.
Art. 5o Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições
declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e
Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitar-se-á àquela prevista
no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009.
Tais conclusões foram amplamente acolhidas no âmbito deste Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais, o qual, ainda, sedimentou seu entendimento no sentido de que,
embora a antiga redação dos artigos 32 e 35, da Lei no 8.212, de 1991, não contivesse a
expressão “lançamento de ofício”, o fato de as penalidades serem exigidas por meio de
Auto de Infração e NFLD não deixaria dúvidas acerca da natureza material de multas de
ofício de tais exações.
Fl. 711
DF CARF MF
Original

Fl. 29 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

No caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, para os fatos
geradores contidos em sua vigência, entendo correta a imposição das duas penalidades
previstas na legislação anterior, já que tutelam interesses jurídicos distintos, uma
obrigação principal, de caráter meramente arrecadatório, e outro instrumental, acessório.
Naturalmente, em razão de alinhamento pessoal à tese majoritária desta Corte acerca da
natureza material de multas de ofício de tais exações, entendo, ainda, como correto o
entendimento de que, para fins de aplicação da retroatividade benigna, deve-se
comparar o somatório das multas anteriores com a nova multa de ofício inserida no art.
35-A da Lei 8.212/91.
Por outro lado, a exigência de ofício de contribuições devidas a Terceiros, em razão de
sua natureza, para os fatos geradores contidos em sua vigência, ocorre apenas com a
imputação da penalidade prevista na antiga redação do art. 35 da mesma Lei.
Naturalmente, nestes casos, para fins de aplicação retroativa da norma eventualmente
mais benéfica, caberia a comparação entre tal penalidades prevista anteriormente
anteriores com a nova multa de ofício inserida no art. 35-A da Lei 8.212/91.
Por fim, caso a exigência decorresse de aplicação de penalidade isolada por
descumprimento de obrigação acessória (GFIP com dados não correspondentes), sem
aplicação de penalidade pelo descumprimento de obrigação principal, a retroatividade
benigna seria aferida a partir da comparação do valor apurado com base na legislação
anterior e o que seria devido pela aplicação da nova norma contida no art. 32-A.
No caso específico de lançamentos associados por descumprimento de obrigação
principal e acessória a manifestação reiterada dos membros deste Conselho resultou na
edição da Súmula Carf no 119, cujo conteúdo transcrevo abaixo:
Súmula CARF no 119
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de
obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em
lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida
Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade
benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos
geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.
Contudo, tal enunciado de súmula foi cancelado, por unanimidade, em particular a partir
de encaminhamento neste sentido da Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri,
em reunião da 2a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais levada a termo no dia
06 de agosto de 2021, quando amparou a medida em manifestação da Procuradoria da
Fazenda Nacional sobre a tema, que o incluiu em Lista de Dispensa de Contestar e
Recorrer (Art.2o, V, VII e §§ 3o a 8o, da Portaria PGFN No 502/2016), o que se deu nos
seguintes termos:
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do
art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que
fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de
ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212, de
1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota
SEI
no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME , Parecer SEI
No
11315/2020/ME
Fl. 712
DF CARF MF
Original

Fl. 30 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

O referenciado Parecer SEI no 11315/2020 trouxe, dentre outras, as seguintes
considerações:
(...)
12.
Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
13.
Na linha de raciocínio sustentada pela Corte Superior de Justiça, anteriormente à
inclusão do art. 35-A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício
no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva,
nem na decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória
no 449, de 2008).
Vale ressaltar que, nos termos da legislação que rege a matéria, a manifestação da
PFGN acima citada não vincula a análise levada a termo por este Relator. Contudo, a
despeito do entendimento pessoal deste Relator sobre o tema, estamos diante de um
julgamento em segunda instância administrativa de litígio fiscal instaurado entre o
contribuinte fiscalizado e a Fazenda Nacional, a qual já não mais demonstra interesse
em discutir a forma de aplicação da retroatividade benigna contida na extinta Súmula
119.
Assim, ainda que não vinculante, a observação de tal manifestação impõe-se como
medida de bom senso, já que não parece razoável a manutenção do entendimento então
vigente acerca da comparação das exações fiscais sem que haja, por parte do sujeito
ativo da relação tributária, a intenção de continuar impulsionando a lide até que se veja
integralmente extinto, por pagamento, eventual crédito tributário mantido. Ademais,
neste caso, a manutenção da exigência evidenciaria mácula ao Princípio da Isonomia, já
que restaria diferenciado o tratamento da mesma matéria entre o contribuinte que, como
o recorrente, já teria sido autuado, e aqueles que estão sendo autuados nos
procedimentos fiscais instaurados após a citada manifestação da PGFN.
Diante deste cenário, necessário que seja avaliado o alcance da tal manifestação para
fins de sua aplicação aos casos submetidos ao crivo desta Turma de julgamento.
Neste sentido, considerando que a própria representação da Fazenda Nacional já se
manifestou pela dispensa de apresentação de contestação, oferecimento de contrarrazões
e interposição de recursos, bem como recomenda a desistência dos já interpostos, para
os períodos de apuração anteriores à alteração legislativa que aqui se discute (Lei no
11.941, de 2009), deve-se aplicar, para os casos ainda não definitivamente julgados, os
termos já delineados pela jurisprudência pacífica do STJ e, assim, apurar a
retroatividade benigna a partir da comparação do quantum devido à época da ocorrência
dos fatos geradores com o regramento contido no atual artigo 35 da lei .8.212/91, que
fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, mesmo em se tratando de
lançamentos de ofício. Devendo-se aplicar a penalidade que alude art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991, que prevê a multa de, pelo menos, 75%, apenas aos fatos geradores
posteriores ao início de sua vigência.
Por outro lado, deve-se destacar, ainda, que na vigência da legislação anterior, havia
previsão de duas penalidades, uma de mora, esta já tratada no parágrafo precedente, e
outra decorrente de descumprimento de obrigação acessória, esta prevista no art. 32,
inciso IV, §§ 4o e 5o, em razão da não apresentação de GFIP ou apresentação com dados
não correspondentes aos fatos geradores, imposições que, a depender o caso concreto,
poderiam alcançar a alíquota de 100%, sendo certo que tal penalidade não foi objeto do
citado Parecer SEI 11315/2020.
Como se viu, na nova legislação, que tem origem na MP 449/08, o art. 35 da lei
8.212/91 continuou a tratar de multa de mora pelo recolhimento em atraso, passando a
exigir para as contribuições previdenciárias a mesma penalidade moratória prevista para
os tributos fazendários (art. 61 da Lei 9.430/96). Por outro lado, a mesma MP 449
inseriu o art. 35-A na Lei 8.212/91, e, assim, da mesma forma, passou a prever, tal qual
Fl. 713
DF CARF MF
Original

Fl. 31 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

já ocorria para tributos fazendários, penalidade a ser imputada nos casos de lançamento
de ofício, em percentual básico de 75% (art. 44 da Lei 9.430/96).
Como a tese encampada pelo STJ é pela inexistência de multas de ofício na redação
anterior do art. 35 da Lei 8.212/91, resta superado o entendimento deste Conselho
Administrativo sobre a natureza de multa de ofício de tal exigência
Por outro lado, não sendo aplicável aos períodos anteriores à vigência da lei 11.941/09 o
preceito contido no art. 35-A, a multa pelo descumprimento da obrigação acessória
relativo à apresentação da GFIP com dados não correspondentes (declaração inexata), já
não pode ser considerada incluída na nova penalidade de ofício, do que emerge a
necessidade de seu tratamento de forma autônoma.
Assim, considerando a mesma regra que impõe a aplicação a fatos pretéritos da lei que
comina penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da prática da
infração, conforme art. alínea “c”, inciso II do art. 106 da Lei 5.172/66 (CTN), e de
rigor que haja comparação entre a multa pelo descumprimento de obrigação acessória
amparada nos §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, com a nova penalidade
por apresentação de declaração inexata, a saber, o art. 32-A da mesma Lei.
Assim, temos as seguintes situações:
- os valores lançados, de ofício, a título de multa de mora, sob amparo da antiga redação
do art. 35 da lei 8.212/91, incidentes sobre contribuições previdenciárias declaradas ou
não em GFIP e, ainda, aquela incidente sobre valores devidos a outras entidades e
fundos (terceiros), para fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser
comparados com o que seria devido pela nova redação dada ao mesmo art. 35 pela Lei
11.941/09;
- os valores lançados, de forma isolada ou não, a título da multa por descumprimento de
obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para
fins de aplicação da norma mais benéfica, deverão ser comparados com o que seria
devido pelo que dispõe o art. o art. 32-A da mesma Lei;
Portanto, no caso em apreço, impõe-se afastar a aplicação do art. 35-A da Lei no
8.212/91, devendo ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação, de
forma segregada, entre as multas de mora previstas na antiga e na nova redação do art.
35 da lei 8.212/91. Já em relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a
que alude os §§ 4o e 5o, inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da
norma mais benéfica, esta deverá ser comparada com o que seria devida a partir do art.
art. 32-A da mesma Lei 8.212/91.
Conclusão:
Assim, tendo em vista tudo que consta nos autos, bem assim na descrição e
fundamentos legais que integram o presente, voto por acolher a preliminar arguida para
reconhecer extintos pela decadência todos os valores lançados até a competência
11/2007. No mérito, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para
determinar a aplicação da retroatividade benigna mediante a comparação entre as multas
de mora previstas na antiga e na nova redação do art. 35 da lei 8.212/91 e, ainda, em
relação à multa por descumprimento de obrigação acessória a que alude os §§ 4o e 5o,
inciso IV, do art. 32 da Lei 8.212/91, para fins de aplicação da norma mais benéfica,
esta deverá ser comparada com a que seria devida a partir do art. 32-A da mesma Lei
8.212/91.
Sendo assim, deve ser acolhido este pleito da recorrente.
Conclusão
Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, dar-lhe parcial
provimento, para reconhecer a decadência de janeiro a junho de 2005 e determinar a aplicação da
retroatividade benigna mediante a comparação entre as multas de mora previstas na antiga e na
nova redação do art. 35 da Lei 8.212/91.
Fl. 714
DF CARF MF
Original

Fl. 32 do Acórdão n.o 2201-009.616 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 19515.001865/2010-00

(documento assinado digitalmente)
Douglas Kakazu Kushiyama

Fl. 715
DF CARF MF
Original