Tribunal: CARF
Processo: 15586.721208/2012-41
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOAO VICTOR RIBEIRO ALDINUCCI
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2023-02-09

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2008
RECURSO ESPECIAL. INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE. CONHECIMENTO.
É cabível o conhecimento do recurso especial quando a interpretação da regra de direito posta como fundamento da decisão recorrida diverge da interpretação dada no acórdão paradigma, presentes os demais pressupostos recursais, dentre os quais a demonstração analítica da divergência.
VENDA DE IMÓVEL REALIZADA POR PESSOA FÍSICA TRAVESTIDA DE ALIENAÇÃO EFETUADA POR PESSOA JURÍDICA. SIMULAÇÃO. TRIBUTAÇÃO DO FATO ECONÔMICO EFETIVAMENTE OCORRIDO.
Restando evidenciado que a alienação de imóvel formalmente realizada por pessoa jurídica foi efetivamente realizada por pessoa física, é induvidosa a ocorrência de simulação relativa, seno imperioso que a tributação recaia sobre o fato econômico efetivamente ocorrido.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS

Processo no
15586.721208/2012-41
Recurso no
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-010.497 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
26 de outubro de 2022
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
JOSE MARIA VIEIRA DE NOVAES

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Ano-calendário: 2008
RECURSO
ESPECIAL.
INTERPRETAÇÃO
DIVERGENTE.
CONHECIMENTO.
É cabível o conhecimento do recurso especial quando a interpretação da regra
de direito posta como fundamento da decisão recorrida diverge da interpretação
dada no acórdão paradigma, presentes os demais pressupostos recursais, dentre
os quais a demonstração analítica da divergência.
VENDA DE IMÓVEL REALIZADA POR PESSOA FÍSICA TRAVESTIDA
DE ALIENAÇÃO EFETUADA POR PESSOA JURÍDICA. SIMULAÇÃO.
TRIBUTAÇÃO DO FATO ECONÔMICO EFETIVAMENTE OCORRIDO.
Restando evidenciado que a alienação de imóvel formalmente realizada por
pessoa jurídica foi efetivamente realizada por pessoa física, é induvidosa a
ocorrência de simulação relativa, seno imperioso que a tributação recaia sobre
o fato econômico efetivamente ocorrido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, com retorno ao
colegiado de origem, para apreciação das demais questões do recurso voluntário, vencidos os
conselheiros Joao Victor Ribeiro Aldinucci (relator), Ana Cecilia Lustosa da Cruz e Rita Eliza
Reis da Costa Bacchieri, que lhe negaram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o
conselheiro Eduardo Newman de Mattera Gomes. O conselheiro Carlos Henrique de Oliveira
não votou com relação ao conhecimento, tendo em vista que o julgamento dessa questão foi
concluído e teve seu resultado proclamado em sessão realizada em 29/09/2022.
Julgamento iniciado na reunião de setembro de 2022.
(assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira – Presidente
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator
(assinado digitalmente)
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15586.721208/2012-41
Fl. 378
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-010.497 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.721208/2012-41

Eduardo Newman de Mattera Gomes – Redator Designado
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Eduardo Newman de Mattera Gomes, João Victor Ribeiro
Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa
Bacchieri, Maurício Nogueira Righetti e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional em face do acórdão
2301-005.259 (e-fls. 266 a 276), rerratificado pelo Acórdão de Embargos 2301-006.581, e que
foi totalmente admitido pela Presidência da 3a Câmara da 2a Seção, para que seja rediscutida a
seguinte matéria: ocorrência de simulação na situação em que a real intenção do contribuinte
seria a venda de imóveis sem apuração do ganho de capital pela pessoa física. Seguem as
ementas das decisões nos pontos que interessam:
Acórdão de recurso voluntário
PRELIMINAR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Inexiste cerceamento do direito de defesa quando o auto de infração e os demais
elementos do processo permitem ao impugnante o conhecimento pleno da imputação a
ele imposta e é assegurada ao interessado a oportunidade de carrear aos autos
documentos, informações e esclarecimentos, no sentido de ilidir a tributação contestada.
INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. VENDA DE BENS.
Diante da verificação de que a soma dos tributos recolhidos na transação foi superior ao
tributo individualmente lançado, não há que se falar em simulação.
A decisão foi assim registrada:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por
unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, dar provimento ao recurso,
nos termos do voto do relator.
Acórdão de Embargos de Declaração
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ACOLHIMENTO.
Constatada a existência de obscuridade, omissão ou contradição em acórdão exarado
pelo CARF, devem ser acolhidos embargos de declaração visando a saná-las.
PRELIMINAR. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Inexiste cerceamento do direito de defesa quando o auto de infração e os demais
elementos do processo permitem ao impugnante o conhecimento pleno da imputação a
ele imposta e é assegurada ao interessado a oportunidade de carrear aos autos
documentos, informações e esclarecimentos, no sentido de ilidir a tributação contestada.
SIMULAÇÃO. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. VENDA DE BENS.
A estruturação dos negócios dentro dos limites legais não configura simulação.
A decisão foi assim registrada:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos
e, sanando o vício apontado, rerratificar o Acórdão de Recurso Voluntário n. 2301-
005.259, de 8 de maio de 2018, para substituir a ementa da matéria relacionada à
simulação que passa a ser a seguinte: "SIMULAÇÃO. INTEGRALIZAÇÃO DE
CAPITAL. VENDA DE BENS - .A estruturação dos negócios dentro dos limites legais
não configura simulação".
Fl. 379
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-010.497 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.721208/2012-41

Foi lavrado Auto de Infração para exigência do Imposto de Renda da Pessoa
Física (IRPF), tendo em vista alegada ocultação do Ganho de Capital na alienação de bens do
acervo patrimonial do fiscalizado, caracterizada pela integralização ficta dos mesmos ao Capital
Social da empresa ZMM EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. Segundo a
acusação fiscal e o relatório da decisão recorrida:
[...] restou comprovado em procedimento de fiscalização que o contribuinte utilizou
bens do seu acervo patrimonial para realizar uma ficta incorporação ao capital
social da sua empresa, revendendo-os logo em seguida a terceiros (no dia seguinte),
no intuito de acobertar a operação efetivamente ocorrida, qual seja: alienação de
bens imóveis por contribuinte pessoa física.
Os fatos apurados estão relacionados a contrato de prestação de serviços firmado entre
FERROUS Resources do Brasil, empresa de pesquisa, prospecção, exploração,
beneficiamento e comercialização de minério de ferro no mercado interno e externo,
interessada na instalação de um minero-duto de Minas Gerais até o município de
Presidente Kennedy, no Espírito Santo, bem como na construção de terminal portuário
na área; e o CONSÓRCIO SUORREF, formado pelas sociedades Advocacia Cardoso
de Freitas, de Fabrício Cardoso Freitas; Paulo Sardenberg Assessoria Imobiliária, de
Paulo Roberto Dias Sardenberg; e Éconos – Economia Aplicada aos Negócios, de José
Teófilo de Oliveira.
Esse contrato tinha como objetivo a identificação de área equivalente a dez milhões de
metros quadrados, obtenção de documentação relativa aos imóveis, apoio nas
negociações para aquisição da área e assessoria na elaboração e negociação de
memorando de entendimentos ou documento similar a ser celebrado entre as
autoridades governamentais municipais e estaduais.
Ocorre que Fabrício Cardoso Freitas e Paulo Roberto Dias Sardenberg, além de
figurarem como responsáveis pela identificação da área para a FERROUS, via
Consórcio SUORREF, também figuraram como sócios ocultos na ZMM Sociedade em
Conta de Participação – ZMM SCP, da qual a ZMM Empreendimentos e Participações
Ltda era sócia ostensiva ZMM.
Registra, ainda, a autoridade tributária que a ZMM esteve no epicentro das aquisições
de diversas propriedades rurais localizadas no município de Presidente Kennedy/ES
para fins da futura instalação de projeto da empresa FERROUS. Segundo informação do
Sr.
Paulo Sardenberg, as aquisições eram efetuadas primeiramente pela ZMM e depois
repassadas à FERROUS, no intuito de evitar especulação e sobrevalorização dos
imóveis.
Isso posto, e diante da cronologia dos fatos, concluiu o agente fiscal que a incorporação
de capital por meio de bens imóveis era na verdade alienação dos bens da pessoa física à
empresa FERROUS:
TRÊS PONTOS que se entrelaçam demonstram a intenção consciente do fiscalizado em
modificar a característica essencial da operação, qual seja: bens provenientes do acervo
patrimonial de pessoa física que quando alienados devem ser submetidos à apuração do
GANHO DE CAPITAL: a) Passagem efêmera dos terrenos adquiridos pela ZMM e de
imediato revendidos para a FERROUS; b) Cronologia dos fatos; c) Evidente
despropósito no aumento de capital pela integralização de bens imóveis advindos do
fiscalizado.
A passagem efêmera, caracterizada pela aquisição das áreas por parte da ZMM e
imediatamente revendidas para a FERROUS em exíguo período, demonstra por si só
que o animus do fiscalizado não era efetivamente aumentar o capital social da empresa.
Esta efemeridade alia-se à cronologia dos fatos.
As duas propriedades rurais de José Maria já faziam parte integrante do seu acervo
patrimonial desde o ano-calendário de 2004.
Fl. 380
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-010.497 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.721208/2012-41

Em
11/04/2008,
a
ZMM
foi
constituída,
tendo
como
objeto
social
a
ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS.
Em 05/2008, Fabrício Cardoso Freitas e Paulo Roberto Dias Sardenberg, intermediários
da FERROUS na compra de terrenos em Presidente Kennedy, fazem uma parceria com
o fiscalizado.
Em 20/06/2008, promoveu-se a PRIMEIRA ALTERAÇÃO CONTRATUAL, que fez
incluir no objeto social a COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS PRÓPRIOS.
Em 18/07/2008, deu-se a SEGUNDA ALTERAÇÃO CONTRATUAL, que além de
aumentar o capital social, estabeleceu que a integralização do capital social da parcela
de R$ 420.250,00 seria respaldada pela entrega dos dois terrenos rurais de José Maria.
Em 24/07/2008, nada mais nada menos que uma semana após a SEGUNDA
ALTERAÇÃO CONTRATUAL, com fulcro na mesma celeridade e temporalidade das
aquisições de áreas e revendas para a FERROUS, José Maria incorporou seus dois
imóveis ao capital social da ZMM, sendo os mesmos também imediatamente
revendidos para a FERROUS.
Em 25/07/2008, dia seguinte, a última etapa do mecanismo criado para falsear a
efetividade do ocorrido, os dois imóveis foram vendidos para a ZMM.[sic] Vale
reprisar: a mesma celeridade dada aos diversos terrenos adquiridos pela ZMM e
revendidos à FERROUS, José Maria também impôs em relação aos seus dois bens que
aparentemente foram incorporados ao capital social.
A própria inexistência de um adequado lapso temporal entre a etapa da incorporação e a
posterior revenda para a FERROUS fala por si só.
Enfatiza a autoridade lançadora que, consoante declaração do Sr. Paulo Sardenberg, o
contribuinte já tinha plena consciência de que as áreas seriam adquiridas pela ZMM e,
na sequência, revendidas para a FERROUS.
Em face do exposto, e tendo em vista que a tributação deve atingir o fato gerador
efetivamente ocorrido e não a aparência simulada, foi apurado o efetivo ganho de
capital proveniente da alienação dos dois imóveis do contribuinte, adquiridos em
15/7/2004 e 3/5/2004, respectivamente, e vendidos à FERROUS em 25/7/2008, nos
termos dos demonstrativos às fls. 63 e 64.
Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional basicamente alega que:
- conforme paradigmas 1302-001.746 e 1401-002.196, a prática de operações cuja única
motivação consiste na criação artificial de condições para auferir-se vantagens
tributárias não é oponível à Fazenda Pública;
- a real intenção do contribuinte era a venda dos imóveis à FERROUS sem apuração do
ganho de capital pela pessoa física.
O sujeito passivo foi intimado do acórdão de recurso voluntário, do recurso
especial da Fazenda Nacional e do seu exame de admissibilidade, e apresentou contrarrazões, nas
quais basicamente afirma que o apelo não deve ser conhecido, ou, sucessivamente, deve ser
desprovido. No entender do contribuinte:
Sobre o não conhecimento do recurso
- a matéria não foi prequestionada;
- a recorrente não juntou cópia do inteiro teor dos acórdãos;
- inexistiu demonstração analítica da divergência;
- os paradigmas 1302-001.746 e 1401-002.196 foram reformados antes da data de
interposição do recurso;
No mérito
- o contribuinte fez planejamento tributário lícito;
Fl. 381
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-010.497 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.721208/2012-41

- houve propósito negocial na (re)estruturação societária;
- sucessivamente, devem ser aproveitados os tributos recolhidos pela pessoa jurídica.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro João Victor Ribeiro Aldinucci – Relator
1
Conhecimento
O recurso especial é tempestivo, visto que interposto dentro do prazo legal de
quinze dias (art. 68, caput, do Regimento Interno do CARF), e a recorrente demonstrou a
existência de legislação tributária interpretada de forma divergente (art. 67, § 1o, do Regimento),
de forma que o apelo deve ser conhecido.
Ademais, a matéria a ser dirimida neste julgamento foi tratada e enfrentada de
forma expressa pela decisão recorrida e, além disso, a recorrente opusera embargos de
declaração para esclarecimento da questão relativa à diminuição da carga tributária oriunda do
planejamento tributário realizado pelo sujeito passivo, o que deu azo à prolatação do acórdão de
embargos de declaração, cuja ementa já reflete, de forma inquestionável, o prequestionamento da
divergência ventilada no apelo fazendário. Veja-se:
SIMULAÇÃO. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL. VENDA DE BENS.
A estruturação dos negócios dentro dos limites legais não configura simulação.
Quanto à falta de juntada do inteiro teor dos paradigmas, o RICARF é expresso ao
prever que o recurso poderá ser instruído com cópia da publicação em que tenha sido divulgado
o paradigma ou, ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas, o que
foi feito pela recorrente:
Art. 67. [...].
§ 9o O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos acórdãos indicados
como paradigmas ou com cópia da publicação em que tenha sido divulgado ou,
ainda, com a apresentação de cópia de publicação de até 2 (duas) ementas.
Já sobre a demonstração analítica da divergência, o recurso demonstrou e indicou
os pontos dos paradigmas que divergem dos pontos do acórdão recorrido, de modo que a
divergência foi, sim, demonstrada analiticamente. Conforme esclarecido em sede de exame de
admissibilidade:
No caso julgado pelo acórdão recorrido, o colegiado afastou a existência de
simulação sob os fundamentos de que: (a) “o contribuinte possui a liberdade de
estruturar seus negócios jurídicos desde que não use forma proibida em lei”; (b)
“todas as transações mencionadas no Termo de Encerramento da Ação Fiscal
foram válidas e lícitas, já que não há na legislação, especialmente tributária,
qualquer determinação a respeito do prazo mínimo de diferença entre transações
para considerá-las dissimuladas” e (c) “não há que se falar em dissimulação ou
ficção de transação realizada antes da incidência da norma tributária e sob meio
plenamente válido perante o Ordenamento Jurídico”; (d) o contribuinte tem o
direito de estruturar o seu negócio de maneira que melhor lhe convém, com vistas
à redução de custos e despesas, inclusive a redução dos tributos, sem que isso
implique qualquer ilegalidade” e (e) “de que as operações realizadas em sequência
(alterações contratuais, aumento de capital, integralização de imóveis e venda a
terceiros), cujos fatos, isoladamente, não denotam qualquer infração, demonstram,
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-010.497 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.721208/2012-41

em seu conjunto, que o único propósito foi diminuir a carga tributária incidente
sobre o negócio efetivamente realizado, qual seja, o ganho de capital auferido pelo
requerente com a venda de imóveis a um terceiro.” Mencionou-se, também, como
argumento complementar, o fato de que o comparativo entre o tributo que seria devido
pela pessoa física com os que foram recolhidos pela pessoa jurídica revelam que o valor
recolhido foi maior, embora tal fato não tenha sido demonstrado.
Já no Acórdão no 1302-001.746, primeiro paradigma, considerou-se que a sequência
de operações no sentido de transferir a titularidade da participação na CIMEC
para os sócios (...), sem prejuízo ou ganho para a interessada, e, logo após, num curto
período de tempo, para a Camargo Correa, revela que “não houve outro propósito
senão a economia no pagamento de tributos, com a transferência do ganho de
capital para esses sócios”. E se considerou ilícita a realização dessas operações, sem
propósito negocial, mantendo-se a exigência do tributo devido. Portanto, em situações
similares, os colegiados deram soluções distintas, caracterizando a divergência de
interpretação.
No mesmo sentido, no Acórdão n° 1401-002.196, o lançamento se lastreia no fato de
que “a única intenção dos atos de redução de capital e transferência das ações aos
sócios (Moise e Joseph Safra) foi a de reduzir a imposição tributária; situação
semelhante a do paradigma anteriormente analisado e que, como na análise daquele, se
vê que se trata de operação cujo único propósito era reduzir indevidamente a incidência
tributária, tendo o colegiado, também aqui, mantido a autuação.. Portanto, este
paradigma também se presta a demonstrar a divergência.
É certo que no Acórdão Recorrido se menciona a circunstância de que, no caso, os
tributos pagos pela pessoa jurídica superaria os tributos que seriam devidos pela
pessoa física como ganho de capital; mas essa afirmação veio como argumento
complementar, e que, claramente, em nada mudaria a posição do colegiado, que
abrações a tese da liberdade negocial tida como suficiente para afastar a incidência
tributária. De ressaltar que a Fazenda Nacional, prudentemente, opôs Embargos de
Declaração para ressaltar esse ponto, fazendo ficar na ementa do julgado a tese central
da decisão, isto é, a de que “a estruturação de negócios dentro dos limites legais não
configura simulação. Registre-se, por fim, por relevante, que o argumento de que os
pagamentos de tributos feitos pela pessoa jurídica superariam os que seriam devidos
pela pessoa física como imposto sobre o ganho de capital, jamais foi invocada pelo
sujeito passivo, além do que, o fato não foi demonstrado pelo acórdão recorrido, o que
se tentasse fazê-lo esbarraria inexoravelmente no fato de que afirmação é absolutamente
falsa.
Quer dizer, embora as situações fáticas não sejam exatamente idênticas, as razões
de decidir da decisão recorrida contrariam frontalmente as razões de decidir dos paradigmas.
Enquanto que no acórdão recorrido decidiu-se que o sujeito passivo poderia reestruturar-se,
societariamente, para recolher menos tributos, nos paradigmas decidiu-se que, se o único
propósito for a economia, há abuso.
Por fim, e sobre a reforma dos paradigmas, eles não foram reformados na matéria
que aproveita à recorrente. No acórdão 9101-004.505, referente ao acórdão paradigma 1302-
001.746, a 1a Turma da Câmera Superior de Recursos Fiscais (CSRF) não conheceu da matéria
relativa ao planejamento tributário, assim como ocorreu com o acórdão 9101-004.400, atinente
ao acórdão paradigma 1401-002.196.
Diante de tais fundamentos, deve ser conhecido o apelo nobre da Fazenda
Nacional.
Fl. 383
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-010.497 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.721208/2012-41

2
Licitude do planejamento tributário
Discute-se nos autos se é lícita a estruturação de negócios feita pela pessoa física,
consistente na integralização de bens ao capital social da ZMM EMPREENDIMENTOS E
PARTICIPAÇÕES LTDA, com posterior alienação de tais bens pela pessoa jurídica, o que teria
propiciado a redução de carga tributária. No entender da fiscalização, a estruturação negocial
teria sido realizada para acobertar a alienação de bens pela pessoa física, de modo que o
contribuinte teria cometido simulação.
A Fazenda Nacional, em seu recurso, basicamente defende que a prática de
operações cuja única motivação consiste na criação artificial de condições para auferir vantagens
tributárias não é oponível à Fazenda Pública e que a real intenção do contribuinte seria a venda
dos imóveis à FERROUS sem apuração do ganho de capital pela pessoa física.
Pois bem. Discordo da tese defendida pela Fazenda Nacional e entendo que seu
recurso deve ser desprovido.
É importante ressaltar, antes de mais nada, que não devem ser acolhidas as
alegações, formuladas em contrarrazões, acerca da existência de propósito negocial.
Em primeiro lugar, a decisão recorrida não afirmou que tenha havido tal
propósito, mesmo porque o próprio contribuinte, no recurso voluntário e agora em contrarrazões,
defende a tese de que teria feito um planejamento tributário lícito. Veja-se – efl. 356:
É evidente, portanto, se tratar a hipótese de elisão fiscal, objeto de planejamento
tributário lícito, realizado dentro do que a Lei permite, a qual não pode ser confundida
com o instituto da evasão fiscal ou planejamento tributário abusivo, conforme bem
pretende o fisco.
São incompatíveis, no caso concreto, as afirmações de que se teria um
planejamento tributário e, concomitantemente, propósito negocial. Quer dizer, ou o sujeito
passivo fez um planejamento tributário, ou realizou um negócio com outros propósitos negociais,
que não fiscais.
Em segundo lugar, o sujeito passivo não demonstrou que a integralização de bens
ao capital social da pessoa jurídica tivesse um propósito não tributário. Inexiste comprovação
acerca do propósito econômico da transação, senão que ela foi efetuada com o objetivo de
economizar tributos.
Desta forma, e como a decisão recorrida deu provimento ao recurso voluntário ao
argumento de que o planejamento seria lícito e como o próprio sujeito passivo defendeu a
licitude de seu planejamento e não demonstrou a existência de outros propósitos econômicos, o
recurso será julgado nesse limite, de modo que não será acolhida a tese de propósito negocial.
Iniciando, agora, o julgamento do recurso e a acusação de que o sujeito passivo
teria cometido uma simulação, voto por afastar a existência desse alegado defeito do negócio
jurídico.
Na simulação, há um desajuste proposital entre a vontade interna e a vontade
declarada perante terceiros: a parte declara, externamente, uma verdade que não corresponde
com a vontade interna, a fim de enganar e afastar direitos de outrem. A intenção dos simuladores
é a de criar uma falsa aparência de verdade, a fim de encobrir a verdade real. As partes criam um
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Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 9202-010.497 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.721208/2012-41

negócio jurídico que, na verdade, não existe, com a finalidade de dissimular e encobrir o negócio
realmente existente. Conforme Maria Helena Diniz1:
[...] simulação é a declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do
ostensivamente indicado.
Procura-se com a simulação iludir alguém por meio de uma falsa aparência que encobre
a verdadeira feição do negócio jurídico. Caracteriza-se, como diz Washington de Barros
Monteiro, pelo “intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada, no sentido
de criar, aparentemente, um negócio jurídico, que, de fato, não existe, ou então oculta
sob determinada aparência, o negócio querido”.
Na simulação, a vontade se conforma com a intenção das partes que combinam entre si
no sentido de manifestá-la de determinado modo, com o escopo de prejudicar terceiro
que ignora o fato.
Assim a simulação apresenta os seguintes caracteres:
a) é uma falsa declaração bilateral dá vontade;
b) a vontade exteriorizada diverge da interna ou real, não correspondendo à intenção das
partes;
c) é sempre concertada com a outra parte, sendo, portanto, intencional o desacordo entre
a vontade interna e a declarada;
d) é feita no sentido de iludir terceiro.
A simulação pode ser absoluta ou relativa. Na simulação absoluta não há intenção
de realizar um negócio, ao passo que na simulação relativa as partes criam um negócio fictício
com a finalidade de esconder um negócio verdadeiro (o negócio dissimulado). Há, na simulação
relativa, dois contratos: um aparente e outro real. Exemplificativamente, há simulação absoluta
quando o proprietário de um imóvel finge tê-lo vendido, embora continue proprietário, situação
que poderia ocorrer para fraudar credores; há simulação relativa quando um pai finge ter vendido
um bem a seu filho, quando, em verdade, o doou, o que poderia ocorrer para lesar os direitos dos
demais herdeiros. Por tal razão, o art. 167 do Código Civil prevê que subsistirá o que se
dissimulou, se o negócio for válido na substância e na forma:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma.
No caso dos autos, facilmente se percebe que a acusação fiscal é de simulação
relativa, uma vez que a autoridade fiscal pretende atribuir efeitos ao negócio jurídico
pretensamente dissimulado: a venda de bens pela pessoa física através de pessoa jurídica
interposta, para assim resumir.
Com a inclusão, em 2001, do parágrafo único ao art. 116 do Código Tributário
Nacional, a simulação relativa passou a compor a hipótese de desconsideração de planejamentos
tributários realizados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo. Tal
dispositivo, todavia, não foi regulamentado e nem mesmo a autoridade administrativa nele se
fiou (retomar-se-á a tal dispositivo mais adiante neste voto):
Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e
existentes os seus efeitos:
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou
negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato
gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária,

1 DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 1 : teoria geral do direito civil. 19. ed. rev. de acordo
com o novo Código Civil. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 403/404.
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9202-010.497 - CSRF/2a Turma
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observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária.(Incluído pela Lcp
no 104, de 2001)
De toda forma, como a simulação já estava prevista no art. 149, VII, do Código
Tributário Nacional, pode a autoridade administrativa efetuar o lançamento caso comprove a sua
ocorrência, o que aqui não ocorreu.
Primeiramente, a possibilidade de integralização de bens ou capitais é uma
opção fiscal. O art. 132 do Regulamento do Imposto de Renda vigente à época dos fatos
geradores expressamente dispunha, inclusive, que as pessoas físicas poderiam transferir bens ou
direitos, a título de integralização de capital, pelo custo histórico, o que reforça a existência da
opção fiscal e a inexistência, ao mesmo tempo, de norma específica antiabusiva aplicável ao ato
de integralizar bens ou direitos. Em outras palavras, se o legislador pretendesse evitar o
planejamento ora analisado, bastaria ter dito que a transferência deveria ser feita a valor de
mercado:
Art. 132. As pessoas físicas poderão transferir a pessoas jurídicas, a título de
integralização de capital, bens e direitos, pelo valor constante da respectiva declaração
de bens ou pelo valor de mercado (Lei no 9.249, de 1995, art. 23).
§ 1o Se a transferência for feita pelo valor constante da declaração de bens, as pessoas
físicas deverão lançar nesta declaração as ações ou quotas subscritas pelo mesmo valor
dos bens ou direitos transferidos, não se aplicando o disposto noart. 464(Lei no 9.249, de
1995, art. 23, §1o).
§ 2o Se a transferência não se fizer pelo valor constante da declaração de bens, a
diferença a maior será tributável como ganho de capital (Lei no 9.249, de 1995, art. 23,
§2o).
Da mesma forma, a existência de um regime diferenciado aplicável às empresas
de participações e empreendimentos também é uma opção fiscal. Tal opção incentiva a sua
adoção, tendo em vista sua carga tributária mais amena e considerando-se a inexistência de
norma específica antielisiva aplicável à integralização de capitais. Não há simulação ou
abuso quando a minimização é admitida pela própria lei. O sujeito passivo, nesse contexto, não
usou da letra da lei para obter benefícios não intencionais (unintended benefits). A lei que cria
um tratamento fiscal mais benéfico acaba por estimular o seu uso, ainda que por razões
tributárias.
A lei brasileira não criou testes de validade para a constituição de uma
pessoa jurídica de participações e empreendimentos, e expressamente permitiu a
integralização de bens e direitos a custo histórico. A forma adotada pelo sujeito passivo, para
esse tipo de negócio, é bastante usual, sendo justificável do ponto de vista econômico. As
liberdades econômicas, colocadas ao lado de tais circunstâncias, parecem demonstrar que o
sujeito passivo agiu dentro do exercício regular de um direito, inclusive quando se
considera que os tributos têm efeitos indutores, o que, por via transversa, pode estimular
determinados planejamentos. Conforme a doutrina vem estudando há muito tempo, os tributos
têm efeitos indutores sobre o comportamento humano. Nesse sentido, Luís Eduardo Schoueri
ensina o seguinte:
[...] se é verdade que o tributo se tornou a principal fonte de recursos para o Estado
cumprir suas finalidades, não é menos certo que a própria tributação produza efeitos
sobre a economia, seja gerando novas distorções, seja como instrumento para atingir as
finalidades estatais, merecendo, destarte, instrumentos de controle e correção. O direito
não pode desconsiderar este aspecto.
[...]
Fl. 386
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 9202-010.497 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.721208/2012-41

Paralelamente, pode-se apontar no tributo uma relação imediata com aquelas funções,
quando se tem em conta sua função indutora de comportamentos.
[...]
Se o tributo passa a ser um elemento a ser considerado pelo contribuinte quando da
tomada de uma decisão, aquele, juntamente com os demais custos, será contraposto aos
benefícios das atividades para que o agente econômico adote um comportamento.
Noutras palavras, se antes da tributação os agentes econômicos teriam um
comportamento, a tributação implicará sua modificação. [...]2
Entre duas alternativas legais, legítimas e usuais, é admissível que o
contribuinte possa eleger aquela que lhe traga maior economia tributária (free choice of the
least taxed route), mesmo porque a possiblidade legal de constituição de uma empresa de
“empreendimentos e participações” tem efeito indutor sobre o comportamento do sujeito
passivo, além de constituir-se em uma opção fiscal expressa do ordenamento jurídico tributário.
Até porque a lei tem indução de comportamento, o cidadão tem o direito de escolher a forma
jurídica mais conveniente para a realização de negócios jurídicos autênticos e legítimos,
principalmente quando existente opção fiscal expressa na lei tributária. A constituição de uma
empresa de participações, investimentos etc., é uma opção legal, opção, a propósito, cuja
finalidade sequer foi traçada pelo legislador como pré-requisito para o seu exercício.
“Quando a ordem jurídica não estatui qualquer dever de um indivíduo de realizar
determinada conduta, permite esta conduta”3. É incabível, portanto, asseverar que o Direito
brasileiro obrigue o contribuinte a adotar solução tributária mais desvantajosa, como se houvesse
um princípio de solidariedade atuando para desfalcar o seu patrimônio em maior medida. É
elucidativa a doutrina da Professora Maria Rita Ferragut:
Muitos doutrinadores brasileiros e aplicadores do direito defendem a ideia de que os
negócios jurídicos necessitam ter uma causa além da economia fiscal, sob pena de
desconsideração do ato. [...]
Esses argumentos pautam-se, sobretudo, no fato de que, em um Estado Democrático de
Direito, não se pode compactuar com comportamentos considerados abusivos. Esse é,
sem dúvida alguma, um aspecto inegável, mas a primeira dificuldade reside em
confrontá-lo com a segurança jurídica e a legalidade.
Somos do entendimento de que não há, no direito positivo brasileiro, enunciado que
determine ao contribuinte a busca da via negocial mais onerosa em termos tributários,
nem a proibição pela menos onerosa. Não há na legislação tributária, tampouco,
qualquer menção o abuso de direito, de formas jurídicas, causa econômica ou propósito
negocial, efeitos jurídicos relevantes além da economia fiscal, objetivo único ou
principal de reduzir ou eliminar impostos, ato normal de gestão. Esses institutos não
foram positivados pelo direito tributário. 4
Sobre a inexistência de poder de tributar com base no princípio da solidariedade
social, é elucidativa a doutrina do Professor Humberto Ávila:
Sendo assim, a atribuição de competência por meio de regras afasta qualquer tipo de
ilação tanto no sentido de que existiria poder de tributar com fundamento direto e
independente nos princípios constitucionais quanto na direção de que não existiria
predeterminação alguma quanto aos fatos a serem objeto de tributação. Ou dito em
outras palavras: não há poder de tributar com base no princípio da solidariedade social
de acordo com a Constituição de 1988.

2 SCHOUERI, Luís Eduardo. Direito tributário. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 45-46.
3 KELSEN, Hans. Teoria pura do Direito. 4. ed. Coimbra: Armênio Amado, 1976, p. 338-339.
4 FERRAGUT, Maria Rita. As provas e o direito tributário: teoria e prática como instrumentos para a construção da
verdade jurídica. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 121.
Fl. 387
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 9202-010.497 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.721208/2012-41

A conclusão anterior é reforçada pelos próprios princípios que, ao lado da solidariedade
social, estão previstos na Constituição Federal. É que a tributação com base na
solidariedade social contraria, entre outras normas, as regras de competência e o
sobreprincípio da segurança jurídica e seus sub-elementos da legalidade, da
irretroatividade e da anterioridade5.
É importante frisar que inexiste qualquer norma específica antielisiva vedando
o planejamento tributário realizado pelo sujeito passivo (SAAR - specific anti-avoidance
rules), sendo igualmente inexistente norma geral (GAAR - general anti-avoidance rules), de
modo que o princípio da livre iniciativa é aplicável ao caso concreto. Estudiosos do direito
tributário têm inclusive identificado “o direito fundamental de economizar tributos” 6, baseados
em princípios como o da legalidade e da liberdade.
O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida em Ação Direta de
Inconstitucionalidade em que se questionava a terceirização da atividade-fim, mas cujos
fundamentos são aplicáveis ao caso concreto, decidiu que “o princípio constitucional da livre
iniciativa garante aos agentes econômicos liberdade para eleger suas estratégias empresariais
dentro do marco vigente (CF/1988, art. 170)” (vide ementa da ADI 3961). Do voto condutor do
acórdão do Ministro Luís Roberto Barroso, colhe-se a seguinte afirmação:
[...] deve-se lembrar que a Constituição de 1988 consagra a livre iniciativa e a livre
concorrência como valores fundantes da ordem econômica (CF/1988, art. 1o c/c art. 170,
caput e inc. IV). De acordo com tais princípios, compete aos particulares a decisão
sobre o objeto de suas empresas, sobre a forma de estruturá-las e sobre a estratégia para
torná-las mais competitivas, desde que obviamente não se violem direitos de terceiros.
Não há na Constituição norma que imponha a adoção de um único modelo de produção
e que obrigue os agentes econômicos a concentrar todas as atividades necessárias à
consecução de seu negócio [...].
Recentemente, o Tribunal Regional Federal da 4a Região decidiu que é “indevida
a ingerência da administração tributária na liberdade de iniciativa de que dispõe o contribuinte,
garantida no artigo 170 da Constituição Federal” e que “a reorganização patrimonial
realizada pelo contribuinte, quando levada a efeito por meio de negócios jurídicos e operações
verdadeiros, ainda que tenha por resultado a economia de tributos, não autoriza o Fisco a
desconsidera-los”, de modo que acolheu a pretensão do contribuinte naquele caso e reformou o
acórdão 9101002.429, então proferido pela 1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais.
Veja-se:
AÇÃO
ANULATÓRIA.
LANÇAMENTO
DE
OFÍCIO.
PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO.
DESCONSIDERAÇÃO
DE
OPERAÇÕES
SOCIETÁRIAS.
AUSÊNCIA
DE
SIMULAÇÃO.
PROTEÇÃO
À
LIVRE
INICIATIVA.
HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA.
1. No Direito brasileiro, ao lado de disposições legais específicas que neutralizam, por si
só, os efeitos tributários benéficos que adviriam de determinadas operações societárias
casuisticamente escolhidas pelo legislador, há regra geral - no sentido ser aplicável à
generalidade dos tributos - prevista nos artigos 116, parágrafo único, e 149, VII, do
CTN, que autoriza o Fisco a desconsiderar atos, negócios e operações realizados pelo
sujeito passivo mediante o emprego de dolo, fraude ou simulação.
2. Assim, a desconsideração de "planejamentos tributários" pela administração pública
somente se legitima quando as operações empregadas forem ilícitas (dolosas,

5 ÁVILA, Humberto. Limites à tributação com base na solidariedade social. In GRECO, Marco Aurélio; GODOI,
Marciano Seabra. (Coords). Solidariedade Social e Tributação. São Paulo: Dialética, 2005, p. 71.
6 LEÃO, Martha Toribio. O direito fundamental de economizar tributos : entre legalidade, liberdade e solidariedade.
São Paulo : Malheiros, 2018.
Fl. 388
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 9202-010.497 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.721208/2012-41

fraudulentas ou simuladas), cabendo ao legislador a edição de normas específicas que
impeçam ou neutralizem eventual economia tributária quando o planejamento envolver
atos lícitos.
3. Apesar de estar o legislador tributário autorizado, pela interpretação a contrario sensu
do artigo 110 do CTN, a delinear a definição, conteúdo e alcance do conceito de
simulação, o fato é que não houve atividade legislativa nesse sentido, de tal maneira que
o instituto deve ser empregado conforme os contornos dados pelo direito privado, nos
termos do artigo 109 do mesmo código.
4. Havendo perfeita correspondência da substância das operações com as formas que
foram adotadas para a sua realização, não é possível afirmar-se que os atos praticados
tenham sido simulados, sendo indevida a ingerência da administração tributária na
liberdade de iniciativa de que dispõe o contribuinte, garantida no artigo 170 da
Constituição Federal, de reestruturar a exploração do seu capital da forma mais
eficiente, inclusive sob a perspectiva fiscal.
5. Diante de operações lícitas que venham sendo utilizadas pelos contribuintes como
substitutas não tributadas, ou ainda menos onerosas, ou bem o legislador edita norma
casuística proibindo o emprego desse expediente específico (ou ainda impedindo a
economia pretendida), ou bem o Estado se conforma com o montante pago, não sendo
aceitável que o Fisco, a pretexto de reparar o que parece uma injustiça fiscal aos seus
olhos, desconsidere tal "planejamento", porque é do Poder Legislativo, e não da
administração pública (por mais elevados que sejam os seus propósitos), a competência
para regular e interferir no exercício das liberdades econômicas e no patrimônio dos
indivíduos.
6. Assim, a reorganização patrimonial realizada pelo contribuinte, quando levada a
efeito por meio de negócios jurídicos e operações verdadeiros, ainda que tenha por
resultado a economia de tributos, não autoriza o Fisco a desconsiderá-los, pois não
existe - e nem poderia existir, porque ofenderia o artigo 170 da Constituição
Federal - uma norma geral que obrigue o administrado a, frente a possibilidade de
submeter-se a dois regimes fiscais, optar pelo mais gravoso.
7. A despeito de ser possível, por força da proporcionalidade e da razoabilidade, o
arbitramento equitativo dos honorários [...].
(TRF4
5009900-93.2017.4.04.7107,
SEGUNDA
TURMA,
Relator
RÔMULO
PIZZOLATTI, juntado aos autos em 11/12/2019)
A República Federativa do Brasil tem a livre iniciativa como um de seus
primeiros fundamentos (art. 1o, IV, da Constituição Federal). Um dos objetivos fundamentais da
República é a construção de uma sociedade livre (art. 3o, inc. I). A liberdade é, na dicção do art.
5o da Lei Maior, um direito fundamental. A própria ordem econômica está fundada na
valorização do trabalho e na livre iniciativa (art. 170). A Assembleia Nacional Constituinte
instituiu um Estado Democrático destinado a assegurar o exercício da liberdade como valor
supremo, razão pela qual a liberdade tem destaque em inúmeros dispositivos constitucionais,
assumindo relevante papel de princípio norteador do sistema legislativo brasileiro ou de
fundamento da República. Sendo assim, e recorrendo-se à doutrina de Hugo de Brito Machado,
[...] o planejamento tributário é lícito, e também é legítimo. Na verdade, ninguém pode
ser obrigado a escolher, entre duas ou mais formas de proceder igualmente lícitas,
aquela que seja a mais onerosa do ponto de vista tributário. Além de ser lícita é
indiscutivelmente legítima a escolha da forma de proceder menos onerosa7.
No mesmo sentido, assim entende Marcelo Magalhães Peixoto:
O Contribuinte tem todo direito de organizar os seus negócios e com isso incorrer na
economia tributária, é o que sustenta a doutrina predominante, mesmo que essa

7 MACHADO, Hugo de Brito. Planejamento Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 430.
Fl. 389
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9202-010.497 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.721208/2012-41

organização tenha como único intuito a redução no pagamento de tributo; como já
dissemos alhures, ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer aquilo que não está
regulado em lei, ou seja, com fundamento no princípio da estrita legalidade; o fisco
jamais poderá ter o condão de desconsiderar qualquer negócio jurídico, com o
argumento de que a referida conduta praticada pelo contribuinte teve como objetivo a
economia lícita de impostos8.
Se o contribuinte tivesse agido com simulação ou dissimulação, poder-se-ia
cogitar de aplicação da norma antidissimulação prevista no parágrafo único do art. 116 do
Código Tributário Nacional (a qual, todavia, pende de regulamentação por lei ordinária) ou da
norma estatuída no seu art. 149, VII.
No presente caso, entretanto, o sujeito passivo não agiu com a intenção de
dissimular a ocorrência do fato gerador, mas sim realizou uma operação real de
integralização do bem na pessoa jurídica, para alienação através desta (pessoa jurídica),
conduta incentivada por norma de tributação mais benéfica. Pode-se dizer, pois, que o
sujeito passivo não se aproveitou de uma brecha legal (loophole), mas de uma conduta
incentivada pela lei e de uma opção existente no ordenamento. Trata-se, em suma, de
minimização admitida, e não de simulação.
O direito tributário brasileiro contempla inúmeras possibilidades de planejamentos
tributários lícitos, que vão desde os casos mais simples, como, por exemplo, a escolha entre o
regime do lucro real ou presumido (quando este pode ser adotado), ou a escolha pela entrega da
declaração completa ou simplificada pelo contribuinte pessoa física; até os casos de maior
complexidade, a exemplo do que ocorreu neste caso concreto, em que se verificou a existência
de estruturação societária. Diante das liberdades econômicas, da própria incentivação de
determinadas regras e da inexistência de normal geral (GAAR) ou específica (SAAR) antielisiva,
é incabível obrigar o contribuinte a adotar uma solução econômica mais desvantajosa, o que seria
incompatível com o sistema jurídico-tributário.
Do ponto de vista legislativo, os planejamentos tributários abusivos podem ser
combatidos mediante a edição de normas gerais (GAAR - general anti-avoidance rules) ou
específicas (SAAR - specific anti-avoidance rules). As GAAR são normas gerais e, portanto,
aplicáveis a todos os tributos. As SAAR são normas específicas e aplicáveis apenas aos tributos
e às hipóteses que enumera de forma mais detalhada (“law provides for two different types of
anti-avoidance rules. One type is general, which means it is applicable to all types of taxes. The
other type consists of several specific statutory anti-abuse provisions”9).
Holanda, Alemanha, França, Suécia, entre outros países têm normas gerais
antiabusivas, cada uma com suas especificidades próprias e de acordo com o sistema jurídico de
cada nação. Apenas para exemplificar, a Alemanha enfatiza a interpretação econômica dos
planejamentos tributários e do fato gerador (“Germany started early with a heavy emphasis on
‘economic interpretation’”), enquanto a França regulamentou o denominado abuso de direito
(abus de droit)10.
No Brasil, inexiste norma genérica com conteúdo análogo e que vise a
combater a elisão fiscal, inexistindo, portanto, GAAR. O parágrafo único do art. 116 do
Código Tributário Nacional, ainda pendente de regulamentação, tem escopo reduzido e

8 PEIXOTO, Marcelo Magalhães. Planejamento Tributário. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p. 81.
9 DRÜEN, Klaus-Dieter. Germany. In: LANG, Michael et al. (Coord.). GAARs –A Key Element of Tax Systems
in the Post-BEPS Tax World. Amsterdam: IBFD, 2016, p. 1.
10 VANISTENDAEL, Frans. Is Tax Avoidance the Same Thing under the OECD Base Erosion and Profit Shifting
Action Plan, National Tax Law and EU Law? Bulletin for International Taxation, v. 70, n. 3, 2016, p. 165.
Fl. 390
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 9202-010.497 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.721208/2012-41

visa a coibir apenas a dissimulação/evasão, não cuidando do abuso de formas ou do abuso
de direito. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2446, o Supremo Tribunal
Federal, nos termos do voto da Relatora Ministra Carmen Lúcia, destacou que tal
enunciado é uma norma antievasiva (diminuição ilícita da carga tributária), e não
antielisiva (diminuição lícita). Veja-se:
De se anotar que elisão fiscal difere da evasão fiscal. Enquanto na primeira há
diminuição lícita dos valores tributários devidos pois o contribuinte evita relação
jurídica que faria nascer obrigação tributária, na segunda, o contribuinte atua de
forma a ocultar fato gerador materializado para omitir-se ao pagamento da obrigação
tributária devida.
A despeito dos alegados motivos que resultaram na inclusão do parágrafo único ao art.
116 do CTN, a denominação “norma antielisão” é de ser tida como inapropriada,
cuidando o dispositivo de questão de norma de combate à evasão fiscal.
O Brasil tem SAAR, tais como as que tratam dos preços de transferência/transfer
pricing (arts. 18 e seguintes da Lei 9430/96); da execução simultânea de contrato de afretamento
e de contrato de prestação de serviço relacionados à exploração e produção de petróleo ou de gás
natural (art. 1o, § 1o, da Lei 9481/97); de fundos imobiliários (art. 2o da Lei 9779/99) etc.; mas
não tem SAAR que coíba a conduta adotada pelo sujeito passivo no caso concreto, nem
tampouco GAAR.
Como ensina a própria doutrina estrangeira, em se tratando de elisão fiscal não
coberta por norma geral antiabusiva, o governo somente pode fazer um apelo moral para o
contribuinte. Tal apelo é um instrumento poderoso, principalmente se apoiado por
instituições não governamentais, pela imprensa e pelos consumidores em boicotes. Um
exemplo contundente de tal apelo ocorreu com o Starbucks na Inglaterra, que inclusive teve que
retroceder em seu planejamento. É exatamente nesse sentido a seguinte doutrina estrangeira, que
igualmente destaca a importância da reputação das companhias como estratégia de negócios:
In case of tax avoidance which is not covered by a GAAR, the government can only do
a moral appeal on a tax payer. The past few years this turned out to be quite a powerful
instrument especially if backed up by non-governmental organizations (NGO), media
exposure and even consumer boycotts. An example is the Starbucks case where the
moral appeal, media coverage, actions of NGOs and consumer boycotts in the UK
attributed to the decision of Starbucks to relocate its European head office to the UK
and to make a voluntary payment to the UK government.56 Deloitte found in a survey
that reputation risk is currently perceived as the top strategic business risk by
companies: 87% of the surveyed executives rated it as the most important strategic risk
their company was facing11.
Em resumo, o Poder Legislativo brasileiro não editou GAAR ou SAAR que
proíba o planejamento tributário realizado pelo contribuinte, de tal maneira que devem
prevalecer as liberdades fundamentais asseguradas pela Constituição Federal. É importante
ponderar, ademais, que a Ministra Relatora da ADI 2446 reafirmou a possibilidade de o
contribuinte buscar economia fiscal pelas vias legítimas e comportamentos coerentes com a
ordem jurídica:
A norma não proíbe o contribuinte de buscar, pelas vias legítimas e
comportamentos coerentes com a ordem jurídica, economia fiscal, realizando suas
atividades de forma menos onerosa, e, assim, deixando de pagar tributos quando não
configurado fato gerador cuja ocorrência tenha sido licitamente evitada.

11 HEMELS, Sigrid. Fairness and Taxation in a Globalized World. Rotterdam (EUR) – Erasmus School of Law,
2015. Disponível em : https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2570750, p. 52.
Fl. 391
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 9202-010.497 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.721208/2012-41

Portanto, entendo como acertada a decisão recorrida, razão pela qual deve ser
negado provimento ao recurso da Fazenda Nacional.
3
Conclusão
Diante do exposto, voto por conhecer e negar provimento ao recurso especial da
Fazenda Nacional.
(assinado digitalmente)
João Victor Ribeiro Aldinucci
Voto Vencedor
Eduardo Newman de Mattera Gomes – Redator Designado
Apesar dos sólidos fundamentos jurídicos apresentados pelo Conselheiro João
Victor Ribeiro Aldinucci, entendo que a lide posta a julgamento enseja uma abordagem diversa.
Incialmente, é importante apontar que o Código Tributário Nacional dispõe que o
Fisco deve desconsiderar a prática de atos simulados e realizar a adequada tributação dos fatos
econômicos efetivamente ocorridos, na esteira do disposto no artigo 149, inciso VII do CTN:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos
seguintes casos:
(...)
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu
com dolo, fraude ou simulação;
Conforme detalhadamente relatado no acórdão recorrido, temos os seguintes
acontecimentos cronológicos:
Em
11/04/2008,
a
ZMM
foi
constituída,
tendo
como
objeto
social
a
ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS.
Em 05/2008, Fabrício Cardoso Freitas e Paulo Roberto Dias Sardenberg, intermediários
da FERROUS na compra de terrenos em Presidente Kennedy, fazem uma parceria com
o fiscalizado.
Em 20/06/2008, promoveu-se a PRIMEIRA ALTERAÇÃO CONTRATUAL, que fez
incluir no objeto social a COMPRA E VENDA DE IMÓVEIS PRÓPRIOS.
Em 18/07/2008, deu-se a SEGUNDA ALTERAÇÃO CONTRATUAL, que além de
aumentar o capital social, estabeleceu que a integralização do capital social da parcela
de R$ 420.250,00 seria respaldada pela entrega dos dois terrenos rurais de José Maria.
Em 24/07/2008, nada mais nada menos que uma semana após a SEGUNDA
ALTERAÇÃO CONTRATUAL, com fulcro na mesma celeridade e temporalidade das
aquisições de áreas e revendas para a FERROUS, José Maria incorporou seus dois
imóveis ao capital social da ZMM, sendo os mesmos também imediatamente
revendidos para a FERROUS.
Em 25/07/2008, dia seguinte, a última etapa do mecanismo criado para falsear a
efetividade do ocorrido, os dois imóveis foram vendidos para a ZMM.[sic] Vale
reprisar: a mesma celeridade dada aos diversos terrenos adquiridos pela ZMM e
revendidos à FERROUS, José Maria também impôs em relação aos seus dois bens que
aparentemente foram incorporados ao capital social.
Fl. 392
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 9202-010.497 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.721208/2012-41

“Salta aos olhos” a intenção da integralização do aumento de capital na empresa
ZMM subscrito por José Maria Vieira de Novaes mediante a transmissão de dois imóveis:
reduzir a tributação sobre o ganho de capital na alienação destes imóveis que se encontravam na
propriedade de José Maria Vieira de Novaes e que foram posterior e imediatamente alienados à
empresa FERROUS, vez que a empresa ZMM, por exercer atividade imobiliária e, nas
específicas condições da alienação, estaria sujeita à carga tributária menor que a imposta às
pessoas físicas.
Destaque-se que o sujeito passivo, por meio de sua impugnação, expressamente
aponta a finalidade intentada por meio das operações realizadas: “O fim típico da integralização
foi realmente querido e era absolutamente necessário, só que funcionou como condição ulterior
de economia de tributos, essencial da determinação volitiva das partes”.
Não vislumbro nenhum óbice a que as pessoas (físicas ou jurídicas) organizem as
suas atividades econômicas de forma a reduzir a dimensão das imposições tributárias, pois,
afinal, não se exige que as pessoas organizem suas atividades para recolher maiores tributos.
Contudo, para que tal intento (redução da carga tributária) seja obtido licitamente, é imperioso
que não se vislumbre a ocorrência de simulação.
Antes de adentramos à análise detida do caso corrente, para verificarmos se houve
efetiva simulação, é importante conceituarmos simulação, já relembrando a norma veiculada no
artigo 167 do Código Civil:
Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se
válido for na substância e na forma.
§ 1o. Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:
I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais
realmente se conferem, ou transmitem;
II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;
III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o. Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio
jurídico simulado.
Com base na disposição legal acima relembrada, a doutrina entende que há duas
modalidades de simulação, quais sejam:
- Simulação absoluta: não há a realização efetiva de nenhum negócio jurídico
(como ocorre, por exemplo, quando um cônjuge, no divórcio, transfere seus bens para o
patrimônio de um amigo, para diminuir a participação do outro cônjuge na partilha de bens;
nessa situação, não houve transferência real do patrimônio);
- Simulação relativa: há a formalização de um negócio jurídico diverso do que foi
efetivamente realizado. O negócio formalizado é simulado, aparente, destinado a causar
prejuízos a terceiros; o ato dissimulado é o ato realmente praticado. Na simulação relativa, o
negócio simulado serve apenas para ocultar a efetiva intenção dos contratantes, ou seja, o
negócio real.
Segundo a doutrina civilista, a simulação relativa pode ser qualificada como:
(a) subjetiva ou ad personam, se a parte contratante não tira proveito do negócio,
por ser sujeito aparente. O negócio não é efetuado pelas próprias partes, mas por pessoa
interposta ficticiamente (art. 167, §1o, Código Civil);
Fl. 393
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9202-010.497 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.721208/2012-41

b) objetiva, se o vício referir-se à natureza do negócio pretendido, ao objeto ou a
um de seus elementos contratuais, ou se o negócio contiver declaração, confissão, condição ou
cláusula não verdadeira.
No caso vertente, entendo que a cronologia dos fatos deixa patente que a
alienação dos imóveis integralizados ao capital da empresa ZMM foi efetivamente realizada pelo
senhor José Maria Vieira de Novaes. E podemos nos ater a apenas dois momentos dos atos
descritos pela autoridade Fiscal para chegarmos a tal conclusão: no dia 24/07/2008, os imóveis
foram integralizados no capital da empresa ZMM; no dia seguinte, tais imóveis foram alienados
para a empresa FERROUS.
É óbvio ululante ser praticamente (para não se dizer completamente) impossível
que um imóvel seja vendido em apenas 24 horas! É de conhecimento público e notório que há
necessárias tratativas antes da alienação de um imóvel, há costumeira barganha sobre o preço da
operação e há um lapso temporal imprescindível para que as partes envoltas na operação,
especialmente o vendedor, consiga obter todos os documentos que garantam a segurança para o
vendedor de que inexistem encargos sobre o imóvel.
Como entender que todo o processo de alienação do imóvel ocorreu em 24 horas?
Faz sentido uma operação de alienação de imóvel ser assim realizada? Certamente, a resposta é
negativa!
De fato, o que ocorreu é bem simples e, como já dito “salta aos olhos”: o senhor
José Maria Vieira de Novaes tinha plena ciência no interesse da FERROUS em adquirir seus
dois imóveis, cujos ganhos de capital auferidos nas alienações são objeto da presente autuação;
detentor de tal informação, o senhor José Maria Vieira de Novaes certamente realizou todas as
tratativas afetas à alienação de tais imóveis à FERROUS, mas, quando todos os termos da
alienação já se encontravam acertados, resolveu integralizar os imóveis na empresa ZMM para
artificialmente reduzir a carga tributária decorrente do ganho de capital que seria auferido.
Corroborando o acima exposto, entendemos relevante relembrarmos um pequeno
excerto do Termo de Verificação Fiscal:
“José Maria já tinha pleno conhecimento do projeto de implantação do
empreendimento da FERROUS naquela localidade. Não só tinha pleno
conhecimento como passou a ser parceiro de Fabrício Cardoso Freitas e Paulo Roberto
Dias Sardenberg, vindo posteriormente, em 07/2008, a formalizar a SCP.
Paulo Roberto Dias Sardenberg, nas “INFORMAÇÕES À RECEITA FEDERAL”
encaminhadas à fiscalização, deixou hialino que, no mínimo, dois meses antes da ficta
integralização dos terrenos ao capital, mais precisamente no mês de MAIO/2008,
efetivou contato com seu cunhado Danilo Machado no intuito do mesmo ajudar-lhe
a identificar os proprietários da região: “(...) Foi quando surgiu o nome de José
Maria Novaes e Marcão [Marco Antônio Vieira de Novaes], que eram
proprietários de um areial exatamente na área escolhida. Coincidência: Zé Maria
e Marcão também são meus amigos (...)”.
Paulo Sardenberg explicitou os detalhes:
Fui no cara certo... Proprietário de áreas de frente para o mar, além de estar
com um estudo preliminar de um porto naquele local, o que certamente iria
atender a urgência do Bob [Robert Graham – diretor à época da
FERROUS];
Passo a notícia para o Fabrício ... [Advocacia Fabrício Cardoso Freitas].
Tínhamos o que precisávamos para dar início aos trabalhos. Marcamos uma
reunião em Vitória com Zé Maria e Marcão. Ocasião em que começamos a
montar nossa estratégia de trabalho;
Fl. 394
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 9202-010.497 - CSRF/2a Turma
Processo no 15586.721208/2012-41

Primeiro: não podíamos gerar especulação, tínhamos que buscar o contato
com os proprietários de forma discreta já que não se tratava de um único
proprietário e sim de vários;
Foi quando Marcão e o Zé Maria começaram a conversar com os
proprietários;
(...)
Sabendo do potencial do negócio, do boom imobiliário que estava por
vir, do conhecimento técnico do Zé Maria no assunto porto, meus
contatos e os do Fabrício, decidimos montar uma sociedade para
alavancar negócios no entorno do projeto [constituição da ZMM SCP];
José Maria era “proprietário de áreas de frente para o mar” nas palavras de Paulo
Sardenberg. Além disso, deixou claro que “tínhamos o que precisávamos para dar início
aos trabalhos”; que nada mais são do que as propriedades de José Maria que seriam
vendidas para a FERROUS. Daí a dissimulação de aumento de capital da ZMM por
meio dessas propriedades, visando exclusivamente fugir do ganho de capital na
pessoa física. Mais a frente, Paulo Sardenberg deixou evidente a finalidade
empreendida à ZMM no processo de aquisição das áreas. Assim, José Maria já
detinha plena consciência de que as áreas seriam adquiridas pela ZMM e na
seqüência revendidas para a FERROUS.
Assim, Fabrício traçou uma estratégia com Bob, na época o “homem da
Ferrous”, responsável pela compra das propriedades. Onde ficou “definido
e aprovado por ele” que a empresa do José Maria, a ZMM, faria a compra
das propriedades visando a velocidade que pretendiam realizar as
aquisições e na seqüência revenderia para a FERROUS sem gerar
especulações. O importante era comprar;” (g.n.)
Do acima exposto, vemos que estamos perante verdadeira simulação relativa
objetiva, em que os atos formalizados (incorporação de dois imóveis no capital social da
empresa ZMM e posterior alienação para a empresa FERROUS) ocultam o real negócio
realizado (venda dos dois imóveis de José Maria Vieira de Moraes para a empresa FERROUS).
Portanto, irretocáveis os entendimentos expressos pela fiscalização e a lavratura em análise, vez
que a imposição tributária foi empreendida sobre o real negócio realizado.
Diante do exposto, voto por conhecer e DAR provimento ao recurso especial da
Fazenda Nacional.

(assinado digitalmente)
Eduardo Newman de Mattera Gomes

Fl. 395
DF CARF MF
Original