Tribunal: CARF
Processo: 10660.001405/2009-91
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Luiz Tadeu Matosinho Machado
Data de julgamento: 2022-02-08
Data de publicação: 2022-03-03

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Exercício: 2004, 2005
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. CESSÃO DE CRÉDITOS. TRIBUTAÇÃO NA SISTEMÁTICA DO LUCRO PRESUMIDO. CONTEXTOS FÁTICOS DIFERENTES. DIVERGÊNCIA NÃO CARACTERIZADA.
Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar a divergência evidenciam decisão em contexto fático distinto, concernente à cessão de créditos de ICMS, referida como recuperação de custos não ativados, e não de crédito integrante do ativo do sujeito passivo, alienado com deságio, decorrente de Quota de Contribuição sobre Exportação de Café.
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA ACESSÓRIA. MULTA QUALIFICADA. CONHECIMENTO DO RECURSO PREJUDICADO PELO FATO DE NÃO TER SIDO CONHECIDO DO RECURSO QUANTO À MATÉRIA RELATIVA À EXIGÊNCIA PRINCIPAL.
Não obstante o acolhimento, pelo colegiado, do recurso especial quanto à matéria relativa à multa qualificada em face do não conhecimento do recurso fazendário quanto à segunda matéria, na qual se discutia a exigência principal, restou prejudicada a sua apreciação, vez que ante a impossibilidade processual de restabelecer a exigência do crédito tributário principal não há motivo ou justificativa para o escrutínio jurisdicional da sanção correspondente.

Inteiro teor:
CSRF-T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10660.001405/2009-91
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.972 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
08 de fevereiro de 2022
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
COMERCIAL BENEFICIADORA DE CAFÉ LTDA

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Exercício: 2004, 2005
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. CESSÃO DE CRÉDITOS.
TRIBUTAÇÃO
NA
SISTEMÁTICA
DO
LUCRO
PRESUMIDO.
CONTEXTOS
FÁTICOS
DIFERENTES.
DIVERGÊNCIA
NÃO
CARACTERIZADA.
Não se conhece de recurso especial cujo acórdão apresentado para demonstrar
a divergência evidenciam decisão em contexto fático distinto, concernente à
cessão de créditos de ICMS, referida como recuperação de custos não ativados,
e não de crédito integrante do ativo do sujeito passivo, alienado com deságio,
decorrente de Quota de Contribuição sobre Exportação de Café.
RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA ACESSÓRIA. MULTA QUALIFICADA.
CONHECIMENTO DO RECURSO PREJUDICADO PELO FATO DE NÃO
TER SIDO CONHECIDO DO RECURSO QUANTO À MATÉRIA
RELATIVA À EXIGÊNCIA PRINCIPAL.
Não obstante o acolhimento, pelo colegiado, do recurso especial quanto à
matéria relativa à multa qualificada em face do não conhecimento do recurso
fazendário quanto à segunda matéria, na qual se discutia a exigência principal,
restou prejudicada a sua apreciação, vez que ante a impossibilidade processual
de restabelecer a exigência do crédito tributário principal não há motivo ou
justificativa para o escrutínio jurisdicional da sanção correspondente.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, em: (i) por maioria de votos, conhecer do
Recurso Especial quanto à multa qualificada, vencidas as conselheiras Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano e Andréa Duek Simantob que votaram pela conversão do julgamento em
diligência para saneamento do despacho de admissibilidade; (ii) por maioria de votos, não
conhecer do Recurso Especial em relação à exigência principal. Vencido o conselheiro Luiz
Tadeu Matosinho Machado (relator) que votou pelo conhecimento; e (iii) por unanimidade de
votos, considerar prejudicado o exame de mérito quanto à multa qualificada. Designada para
redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa, que manifestou ainda intenção de
apresentar declaração de voto.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10660.001405/2009-91
Fl. 1849
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

(documento assinado digitalmente)
Andréa Duek Simantob – Presidente em exercício
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Relator
(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa - Redatora designada
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
de Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu
Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek
Simantob (Presidente).
Fl. 1850
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

Relatório
Trata-se de analisar recursos Especiais interpostos pela PROCURADORIA DA
FAZENDA NACIONAL (PFN), em face dos acórdãos proferidos pela 2a Turma Ordinária da 4a
Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF.
Incialmente, se insurgiu a d. PFN contra o Acórdão de Recurso Voluntário no
1401-001.071 (fls. 1493/1516), de 05/11/2013, mediante o qual o colegiado a quo deu
provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de ofício de 150% para 75% e, por
consequência, acolher parcialmente a decadência apenas do 4a trimestre de 2004.
Este acórdão recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2003, 2004, 2005
VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS
A validade dos negócios jurídicos deve ser verificada à luz da teoria dos fatos jurídicos.
Caso se constate a ocorrência de simulação, configurada pela divergência entre a
vontade manifestada e a vontade real, os negócios jurídicos simulados devem ser
desconsiderados.
SOLIDARIEDADE PASSIVA E RESPONSABILIDADE PESSOAL.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal. Nos casos de fraude, simulação e prática
de outros atos ilícitos os mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes ou
representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis
pelas obrigações tributárias e penalidades.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL.
A decisão prolatada no lançamento matriz estende-se aos lançamentos decorrentes, em
razão da intima relação de causa e efeito que os vincula.
DESQUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO
No planejamento tributário, quando identificada a convicção do contribuinte de estar
agindo segundo o permissivo legal, sem ocultação da prática e da intenção final dos
seus negócios, não há como ser reconhecido o dolo necessário à qualificação da multa,
elemento este constante do caput dos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502/64.
DECADÊNCIA DO LANÇAMENTO REFERENTE AO 4o TRIMESTRE DE 2004
Na ausência de indícios de fraude, não se aplica o artigo 173, I do CTN, o prazo
decadencial deve ser contado da ocorrência do fato imponível. Decadência em relação
ao 4o trimestre de 2004.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2005
Fl. 1851
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

COFINS. PIS/PASEP. BASE DE CALCULO. CONCEITO DE FATURAMENTO. LEI
N° 9.718/98. INCONSTITUCIONAL1DADE.
Declarada a inconstitucionalidade, por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal
Federal, do § 1° do art. 3° da Lei n° 9.718/98, que ampliou o conceito de faturamento
para fins de tributação do PIS/Pasep e da Cofins, deve ser cancelado o lançamento
referente as receitas advindas da cessão de crédito, conforme permissivo introduzido no
art. 26-A do Decreto n° 70.235/72.
O processo foi encaminhado à PGFN para a ciência do mencionado Acórdão, em
03/06/2015, que, apresentou, tempestivamente, o Recurso Especial em 07/07/2015 (fls.
1520/1535).
A admissibilidade do recurso especial foi examinada em despacho do presidente
da 4a Câmara da 1a Seção (fls. 1538/1544), nestes termos:
[...]
A Recorrente alega que no tocante à desqualificação da multa de 150% para 75%, a
decisão recorrida diverge do entendimento esposado nos arestos paradigmas seguintes:
acórdão no 9101-000.528, de 11/03/2010, proferido pela 1a Turma da Câmara Superior
de Recursos Fiscais, e, acórdão no 1302-001.331, de 11/03/2014, proferido pela 1a
Turma Ordinária da 3a Câmara da 1a Seção de Julgamento do CARF.
Analisando as condições de admissibilidade do Recurso Especial, constato que restaram
cumpridos os requisitos formais estabelecidos no artigo 67, § 11 da referida Portaria
Regimental, tendo em vista que foram reproduzidas na íntegra, no corpo do recurso
especial, as ementas dos mencionados acórdãos, dito paradigmas de divergência, que
serão analisados para fins de verificação da divergência apontada.
Os acórdãos paradigmas estão assim ementados,
Acórdão no 9101-000.528, de 11/03/2010
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2000
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. SIMULAÇÃO. EVIDENTE INTUITO DE
FRAUDE. ERRO DE PROIBIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
A prática da simulação com o propósito de dissimular, no todo ou em parte, a
ocorrência do fato gerador do imposto, caracteriza a hipótese de qualificação
da multa de ofício, nos termos do art. 44, inciso II, da Lei no 9.430, de 1996. O
“erro de proibição” ou erro sobre a ilicitude do fato não exclui o dolo, mas atua
tão somente na dosimetria da pena, podendo isentá-la ou diminuí-la. Inaplicável
no âmbito das sanções administrativas fiscais.
Acórdão no 1302-001.331, de 11/03/2014
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Exercício: 2007, 2008
GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO DE ATIVOS. OPERAÇÃO “CASA-
SEPARA”.SIMULAÇÃO.
Deve ser mantida a exigência, ao restar comprovado que as complexas
operações societárias levadas a efeito pela interessada nunca objetivaram a
Fl. 1852
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

admissão de novo sócio ou investidor, mas sim a alienação de participações
societárias. A existência de prévio contrato escrito entre as partes, em que são
detalhados todos os passos e valores envolvidos nas operações, reforça tal
conclusão. Irrelevante o lapso temporal entre o início e o final das operações ter
sido superior a um ano, se todas as etapas estavam previamente acordadas entre
as partes. O descompasso entre a vontade aparente e a vontade real conduz à
conclusão de simulação. O ganho de capital na alienação foi artificialmente
reduzido, com a igualmente artificial majoração do custo de aquisição. O
lançamento deve, assim, ser mantido.
MULTA QUALIFICADA. SIMULAÇÃO.
É cabível a qualificação da multa de lançamento de ofício nos casos em que
ficar demonstrada a conduta dolosa do sujeito passivo ao praticar atos
simulados, com o objetivo de ocultar da autoridade fazendária a ocorrência do
fato gerador tributário.
Consta do voto condutor do acórdão recorrido:
A Autoridade Fiscal, ao analisar os negócios jurídicos praticados pelo
Recorrente, verificou que um ato foi praticado no intento exclusivo de reduzir a
tributação do negócio jurídico. No entendimento da Autoridade Fiscal, houve
abuso de forma, quando a substância da matéria é distinta da operação
formalmente praticada. Trata-se, portanto, de hipótese de reclassificação do
negócio jurídico, em que se toma uma conduta formalmente lícita e se lhe atribui
os efeitos próprios do negócio jurídico materialmente considerado.
Resguardado meu posicionamento acerca do mérito, não existiu, o dolo
conscientemente de praticar o “ilícito”, é dizer, na busca de resultado ilícito,
mas sim o de praticar um ato na consciência de sua licitude, só que, na
verdade, eivado pelo vício da simulação.
A discussão meritória se pauta sobre a possibilidade de usar-se da cisão como
instrumento para transferência patrimonial. De fato é possível, desde que a
forma se coadune com a substância. Noutros termos, a cisão deve ter o seu
verdadeiro propósito alcançado, e não deve ser usada com fins únicos de
reduzir a incidência de tributos. No caso, entendeu-se que houve, na
substância, foi uma cessão de crédito, que deve ser tributada como tal, em
acordo com a jurisprudência deste Conselho.
No planejamento tributário, quando identificada a convicção do contribuinte
de estar agindo segundo o permissivo legal, sem ocultação da prática e da
intenção final dos seus negócios, não há como ser reconhecido o dolo
necessário à qualificação da multa, elemento este constante do caput dos arts.
71 a 73 da Lei no 4.502/64.
Deste modo, voto por desqualificar a multa de 150% para o percentual de 75%.
(GRIFEI)
Do voto vencedor condutor do acórdão paradigma 9101.000.528, consta o seguinte:
Em que pesem as razões de decidir da eminente relatora, peço vênia para dela
divergir quanto à redução da multa de ofício do patamar de 150% para 75%,
conforme decidido no acórdão recorrido.
...
Entretanto, a multa qualificada de 150% aplicada pela fiscalização foi afastada
pela decisão recorrida. Segundo o colegiado, “a evidência da intenção dolosa,
Fl. 1853
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na
instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. O
atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da legislação
societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos competentes,
inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à Receita Federal,
ensejam a intenção de obter economia de impostos, por meios supostamente
elisivos, mas não evidenciam má fé, inerente à prática de atos fraudulentos.”
(...)
Com todas as vênias, entendo que este entendimento não deve prosperar e a
multa de ofício qualificada deve ser restabelecida ao percentual de 150%. Com
efeito, a subsunção dos fatos à conduta tipificada no art. 71, inciso I da Lei no
4.502/1964 prescinde de qualquer verificação de cunho subjetivo. É suficiente a
caracterização do dolo e não se perquire se houve ou não má fé.
O fato da contribuinte atender às intimações do fisco e realizar seus negócios
jurídicos em observância à legislação societária não são suficientes para afastar o
caráter doloso de sua conduta simulatória, porquanto o dolo não é sinônimo de
má fé, na forma como entendeu o acórdão recorrido.
Do confronto dos votos condutores dos acórdãos recorrido e paradigma, pode-se constatar
a divergência arguida pela Recorrente.
No acórdão paradigma 9101-000.528, prevaleceu o entendimento de que a prática da
simulação com o propósito de dissimular, no todo ou em parte, a ocorrência do fato
gerador do imposto, caracteriza a hipótese de qualificação da multa de ofício, nos termos
do art. 44, inciso II, da Lei no 9.430, de 1996. E que, o fato da contribuinte atender às
intimações do fisco e realizar seus negócios jurídicos em observância à legislação
societária não são suficientes para afastar o caráter doloso de sua conduta simulatória,
porquanto o dolo não é sinônimo de má fé, na forma como entendeu o acórdão recorrido;
Já no acórdão recorrido, dessume-se que, a prática de um ato na consciência de sua
licitude, eivado pelo vício da simulação, mas sem o dolo consciente na busca de um
resultado ilícito não caracteriza hipótese de qualificação da multa de ofício, nos termos do
art. 44, inciso II, da Lei no 9.430, de 1996.
O confronto dos fundamentos expressos nos acórdãos recorrido e paradigmas evidencia
que a PFN logrou comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial.
Portanto, demonstrada a divergência jurisprudencial argüida, deve-se DAR seguimento ao
recurso especial da PFN.
[...]
No mérito, a PFN defendeu o restabelecimento da multa qualificada, verbis:
[...]
3. Da qualificação da multa de ofício.
Conforme se afirmou alhures, tendo sido reconhecida a simulação das operações
realizadas pelo contribuinte em conluio com as outras empresas, o não oferecimento à
tributação do ganho de capital auferido caracteriza o intuito de fraude exigido para
qualificação da multa de ofício, nos termos do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.
A Egrégia Turma, porém, excluiu a qualificação, sob a justificativa de que os atos
realizados não se caracterizariam em simulação, mas apenas uma sucessão de negócios
jurídicos típicos.
Fl. 1854
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

Contudo, é inegável que o contribuinte utilizou-se de uma série de instrumentos com o
intuito de criar uma roupagem legal capaz de dar uma aparência legítima às operações
cujo único fundamento era não oferecer à tributação o ganho de capital auferido.
O art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, ao prever a majoração do
percentual normal da multa de ofício, toma como referência os comportamentos
descritos nos artigos 71 a 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, que têm a
seguinte redação:
[...]
Como está expresso, a multa mais gravosa de 150% de que trata o § 1o do art. 44 da Lei
no 9.430, de 1996 (redação dada pelo art. 14 da Lei no 11.488, de 2007), tem aplicação
sempre que em ação fiscal constata-se a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio.
Para enquadrar determinado ilícito fiscal nos dispositivos dessa lei, há necessidade que
esteja caracterizado o dolo. O dolo, que se relaciona com a consciência e a vontade de
agir, é elemento que se encontra nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 1964, ou seja,
se caracteriza pela vontade de praticar a conduta, para a subseqüente obtenção do
resultado. Deve ficar demonstrada que a conduta praticada teve o intuito consciente
voltado a suprimir ou reduzir o pagamento do tributo ou contribuições devidos. E aí não
importa identificar com precisão qual artigo (supra) teria sido o mais indicado.
Cite-se entendimento do CARF:
[...]
No presente caso, a multa de 150% deve ser mantida, eis que as operações foram
realizadas tiveram o exclusivo intuito de afastar do contribuinte a obrigação de oferecer
à tributação, enquadrando-se nas situações elencadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei no
4.502, de 1964.
Causa estranheza, o fato de o relator do voto vencedor, concordando com a grande
maioria dos argumentos da Fazenda Nacional, restabelecer o lançamento tributário,
reconhecendo a ocorrência de operações indevidas, que decorreram na diminuição do
ganho de capital. E, apesar do reconhecimento da simulação das operações, afastar a
qualificação da multa qualificada.
Desse modo, restou perfeitamente demonstrada nos autos a ação dolosa da interessada
para possibilitar o aproveitamento indevido de ágio gerado internamente, razão pela
qual deve ser restabelecida a qualificação da multa de ofício (150%).
Requer a PFN, ao final, que seja conhecido e provido o recurso para reformar o
acórdão atacado e restabelecer a qualificação da multa de ofício.
Cientificados do recurso especial da PFN em 16/05/2016 (AR, fls. 1564/1566), o
contribuinte e responsáveis solidários apresentaram suas contrarrazões (fls. 1618/1667) em
31/05/2016, alegando a ausência de pressupostos para a interposição e seguimento do recurso,
forte no sentido de que as situações examinadas nos acórdãos paradigma e recorrido são
distintas.
Sustentam que os únicos dispositivos invocados na autuação são os arts. 521 e
528 do RIR/1999, que tratam da base de cálculo do lucro presumido, inexistindo qualquer
menção acerca de suposta operação casa/separa e muito menos de “aproveitamento de ágio
gerado internamente”, o que torna impróprio o recurso pela ausência de prequestionamento.
Fl. 1855
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

Ressaltam que para caracterizar a divergência é indispensável “avaliar se as
soluções encontradas pelo decisum recorrido e os paradigmas apontados tiveram por base as
mesmas premissas fáticas e jurídicas, existindo entre elas similitude de circunstâncias”, o que
não teria se verificado no caso concreto.
Destacam que o próprio pedido feito pela D.PFN serve para demonstrar “quão
exógeno é o seu recurso em relação ao caso julgado”, conforme transcreve, verbis:
“Desse modo, restou perfeitamente demonstrada nos autos a ação dolosa da
interessada para possibilitar o aproveitamento indevido de ágio gerado internamente,
razão pela qual deve ser restabelecida a qualificação da multa de ofício (150%).
Alegam que o recurso foi redigido com a mera transcrição de ementa e trechos
dos acórdãos paradigmas e que não houve a comparação analítica de modo a demonstrar os
pontos de divergência entre os acórdãos confrontados.
Sustentam, ainda, que não foi apontada a legislação tributária interpretada de
forma divergente.
No mérito, defendem a inexistência de dolo no sentido de esconder a operação
efetivamente realizada: cessão de direito registrado no ativo circulante, com deságio. Refutam,
ainda, a ocorrência de qualquer conduta fraudulenta nas operações praticadas.
A contribuinte e responsáveis solidários, opuseram embargos ao Acórdão no 1401-
001.071 que foi regularmente admitido e ensejou que fosse proferido o Acórdão no 1401-002.153
(fls. 1701/1714), em 17/10/20217, pela mesma 1a Turma da 4a Câmara, que acolheu os
embargos, com efeitos infringentes, para dar provimento ao recurso com relação ao ano-
calendário de 2005.
O acórdão de embargos foi assim ementado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2003, 2004, 2005
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO DO JULGADO. CABIMENTO.
São cabíveis embargos de declaração para suprir omissão de acórdão. Os embargos são
acolhidos para integrar os fundamentos eivados de omissão, concedendo-se efeitos
infringentes ao recurso quando as omissões constatadas tiverem o condão alterar a
decisão embargada.
LUCRO PRESUMIDO. CESSÃO DE CRÉDITOS ORIUNDOS DE TRIBUTO
RECOLHIDO A MAIOR. NÃO INCIDÊNCIA DE TRIBUTAÇÃO NO MOMENTO
DA CESSÃO.
A cessão de créditos com deságio não se sujeita à tributação do IRPJ, pois não há ganho
na operação, que é resultado da subtração entre o valor recebido e o valor do crédito
cedido.
Encaminhados os autos à PGFN para ciência em 23/11/2017, tendo em vista
tratar-se de processo eletrônico, ter-se-ia a intimação presumida da Fazenda Nacional em
22/12/2017,
sendo
apresentado
recurso
especial
em
15/12/2017
(fls.
1716/1730),
tempestivamente, portanto.
Fl. 1856
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

O recurso especial teve sua admissibilidade examinada pelo presidente da 4a
Câmara, por meio do despacho de fls. 1734/1736, nestes termos:
[...]
Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos
acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do
alegado dissenso jurisprudencial, como a seguir demonstrado (destaques do original
transcrito):
“Tributação, no lucro presumido, da cessão de créditos de tributo recolhido a
maior”
Decisão recorrida:
LUCRO PRESUMIDO. CESSÃO DE CRÉDITOS ORIUNDOS DE TRIBUTO
RECOLHIDO A MAIOR. NÃO INCIDÊNCIA DE TRIBUTAÇÃO NO
MOMENTO DA CESSÃO.
A cessão de créditos com deságio não se sujeita à tributação do IRPJ, pois não
há ganho na operação, que é resultado da subtração entre o valor recebido e o
valor do crédito cedido.
[...].
Desta forma, a se considerar o resultado da cessão de créditos como outras
receitas operacionais, não há o que se tributar, pois não houve ganho na
operação, mas sim perda.
Acórdão paradigma no 9101-001.846, de 2013:
CRÉDITOS DE ICMS. UTILIZAÇÃO POR CESSÃO E TRANSFERÊNCIA.
IRPJ.
Deve ser adicionado ao resultado, para efeito de cálculo do IRPJ e da CSLL, o
montante do crédito do ICMS utilizado por cessão ou transferência, ainda que o
regime de apuração do IRPJ seja pelo lucro presumido.
[...].
Ou seja, tanto pela ótica da receita, quando pela ótica da recuperação de custos,
devem ser adicionados à base de cálculo do IRPJ, quando apurado com base no
lucro presumido, as aludidas transferências de crédito de ICMS. Aplica-se o
mesmo resultado à CSLL, em vista do disposto nos arts. 28 e 29 da Lei
9.430/1996.
Com relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em
situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas
normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu que, no lucro presumido, a cessão de créditos
com deságio não se sujeita à tributação do IRPJ, pois não há ganho na operação, que é
resultado da subtração entre o valor recebido e o valor do crédito cedido, o acórdão
paradigma apontado (Acórdão no 9101-001.846, de 2013) decidiu, de modo
diametralmente oposto, que deve ser adicionado ao resultado, para efeito de cálculo do
IRPJ e da CSLL, o montante do crédito [...] utilizado por cessão ou transferência, ainda
que o regime de apuração do IRPJ seja pelo lucro presumido.
Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização da
divergência de interpretação suscitada.
Fl. 1857
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

[...]
No mérito, a PFN defendeu o restabelecimento da exigência, nestes termos:
[...]
A contribuinte, nos períodos autuados, optou pela tributação segundo o sistema “Lucro
Presumido”.
Nesse caso, a tributação enseja um certo grau de ficção. Ficção que considera como
valor tributável, independentemente de despesas incorridas e de resultados alcançados,
sempre um percentual da receita bruta auferida, de forma que custos e despesas são
desconsiderados na apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
Ocorre que, além das receitas sujeitas ao percentual de presunção de lucro, existem
outras que devem ser adicionadas diretamente ao resultado obtido pela utilização dos
referidos percentuais, para a determinação da base de cálculo sujeita à alíquota,
conforme definido no art. 521 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99) e art. 28
e 29 da Lei no 9.430, de 1996.
Dispõem os arts. 224, 518, 519 e 521 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99):
[...]
Os créditos de tributos cedidos a outras empresas como forma de pagamento de
insumos, ou recebidos em espécie mesmo, não se enquadra no conceito de receita bruta
das vendas e serviços definido no art. 224 do RIR/99.
É equivocada a tese de que tais ingressos não representam receitas nas referidas
operações. A operação de transferência dos créditos de tributos configura uma espécie
de alienação, ou melhor dizendo, uma cessão de créditos em que a pessoa jurídica
vendedora toma o lugar do cedente; o adquirente, o do cessionário e, a Unidade da
Federação, o do cedido.
Trata-se, portanto, de alienação de direitos classificados no Ativo Circulante, e como
tal, conforme está bem esclarecido na Fundamentação Legal do Auto de Infração e no
Relatório da Ação Fiscal, entende-se que o montante auferido pela contribuinte na
alienação/cessão do direito é receita tributável, mas sobre a qual não se aplica o
percentual para a determinação do lucro presumido, conforme o disposto no art. 519 do
RIR/99.
Sendo assim, seja qual for o motivo que ensejou a cessão do crédito, o valor auferido
nessa transação, encontra-se no campo de incidência do IRPJ, como demais receitas,
nos termos do art. 25, II, da Lei no 9.430, de 1996, base legal do art. 521 do RIR/99,
devendo ser acrescida ao lucro presumido, para efeito de apuração do IRPJ, como
também para apuração da base de cálculo da CSLL, prevista no art. 20 da Lei no 9.249,
de 26 de dezembro de 1995.
Conforme entendimento adotado pelo Acórdão n.o 9101-001.846, tanto pela ótica da
receita, quando pela ótica da recuperação de custos, devem ser adicionados à base de
cálculo do IRPJ, quando apurado com base no lucro presumido, as aludidas
transferências de crédito de ICMS.
Idêntica solução deve ser adotada em relação à CSLL, em vista do disposto nos arts. 28
e 29 da Lei 9.430/1996.
Sobre a questão da tributação pelo Imposto de Renda, temos a dizer que um dos seus
princípios basilares, inclusive constitucionalmente previsto, é o da universalidade (CF,
art. 153, §2o, I). Universalidade significa o princípio que estipula a abrangência objetiva
Fl. 1858
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

do imposto, incidindo ele, por princípio, sobre quaisquer rendimentos da pessoa, seja
física ou jurídica. Em conseqüência disso, bastaria a legislação do imposto não
mencionar que tais receitas são intributáveis, para que, a contrario sensu, pudéssemos
declarar que são tributáveis.
Ademais, no caso, tem aplicação o art. 43 do CTN, pois a ocorrência do fato gerador do
imposto de renda se dá com a aquisição de disponibilidade patrimonial oriunda de renda
do capital, do trabalho, da combinação de ambos e também os proventos de qualquer
natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais outros, não gerados diretamente
pelo capital e/ou trabalho.
Assim, sobre os valores determinados com base na receita bruta, adicionados das
demais receitas, dentre eles a cessão de créditos de tributos a terceiros, é que incidirão
as alíquotas respectivas.
Diante do acima exposto, sob qualquer ótica, é cediço que o acórdão recorrido merece
reforma, devendo ser restabelecido o lançamento em sua inteireza.
[...]
Requer, ao final, que seja conhecido e provido o recurso para reformar o acórdão
recorrido e restabelecida a exigência.
Intimados do novo recurso especial interposto em 15/03/2018, (AR, fls.
1740/1741/1746), o contribuinte e responsáveis solidários, apresentaram estes últimos as
contrarrazões ao recurso, por meio de remessa postal, em 27/03/2018 (envelope, fls. 1792), nas
quais sustentam:
a) A ausência de similitude fática entre o acórdão paradigma e o recorrido, pois
enquanto no primeiro haveria uma operação permutativa no ativo, com a
criação de novo direito em contrapartida ao crédito cedido, no segundo o
negócio jurídico não teria sido praticado pela empresa, mas sim pelos seus
sócios pessoas físicas, de sorte que não haveria permutação entre os ativos da
empresa, com a contrapartida de um novo ativo, mas uma efetiva redução
patrimonial decorrente da cisão parcial, que acabou sendo considerada
omissão de receita pela fiscalização, em face dos recursos não terem transitado
pela contabilidade da empresa.
b) Que a origem distinta dos créditos cedidos também é importante para
caracterizar a dessemelhança das situações, pois enquanto no paradigma trata-
se de créditos de ICMS regularmente escriturados e cedidos a terceiros, no
recorrido os créditos cedidos por meio de cisão parcial são decorrente de
recolhimentos indevidos de cotas de contribuição sobre exportação de café
que tiveram sua inconstitucionalidade declarada pelo STF.
c) Que os créditos mencionados no paradigma jamais transitaram pelo resultado
contábil/fiscal da contribuinte, sendo classificados diretamente no ativo como
tributos a recuperar, enquanto que no recorrido a regra geral seria o
lançamento no resultado como despesas tributárias e, somente depois da
declaração de inconstitucionalidade, foram reconhecidos como ativo da
contribuinte.
Fl. 1859
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

d) Que essas diferenças interferem diretamente na discussão sobre o
enquadramento como “demais receitas” ou como “recuperação de custos e
despesas”, questão crucial no recorrido, que não foi analisada no paradigma.
e) Que o cancelamento da exigência se assenta em mais de um fundamento e não
só na consideração de que a cessão de créditos caracteriza receita para a
cedente, na medida que em seu recurso voluntário e embargos foi questionada
a tributação como recuperação de despesas (art. 521, § 3o do RIR/1999), tendo
em vista que a empresa era optante pelo lucro presumido, tendo o relator do
acórdão de embargos afastado a discussão por entender que neste processo
não se discute “efeitos da contabilização” do crédito, o que já seria suficiente
para confirmar que não guarda relação com o paradigma invocado, no qual os
efeitos de contabilização foram tomados como fundamento para a decisão.
f) No mérito, alega ausência de matéria tributável, seja pela aplicação do
disposto no caput do art. 521 do RIR/1999, seja pelo seu §3o do mesmo
dispositivo..
Ao final requer que o recurso não seja conhecido e, se conhecido, seja desprovido.
É o relatório.

Fl. 1860
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

Voto Vencido
Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado, Relator.
Os recursos especiais e as respectivas contrarrazões foram apresentadas
tempestivamente pela recorrente e recorridos.
Foram apresentados dois recursos especiais pela PFN, em momentos processuais
distintos, tendo em vista o acolhimento, com efeitos infringentes, de embargos de declaração
opostos pela contribuinte. Foram arguidas pela PFN duas divergências jurisprudenciais nos
julgados, que restaram admitidas:
1 - aplicação de multa qualificada em situações identificadas como prática
de simulação pelo contribuinte e,
2 – adição ao resultado, na apuração pelo lucro presumido, da cessão de
créditos efetuadas com deságio.
Os recorridos apresentaram contrarrazões questionando o cabimento do
conhecimento de ambos os recursos.
Assim, analiso, preliminarmente, o conhecimento.
1. Do conhecimento
1.1 Divergência quanto à aplicação de multa qualificada em situações
identificadas como prática de simulação pelo contribuinte. – (Voto vencedor)
A PFN sustenta em seu recurso especial que a decisão proferida, não obstante
tenha acolhido a acusação da existência de simulação nos atos societários praticados pela
contribuinte, ora recorrida, desqualificou a multa de ofício aplicada, enquanto que em situações
similares, onde teriam se verificado a mesma espécie de simulação em atos societários, os
acórdãos paradigmas mantiveram a qualificação da multa.
Afirmou a PFN em seu recurso, verbis:
De início, verificou-se a simulação no caso em comento, tendo em vista que a autuação
decorreu da constatação da desconsideração de uma operação de reorganização
societária (cisão seguida de incorporação), por se tratar de negócio jurídico
supostamente simulado, com o fim de encobrir uma cessão onerosa de créditos. Tratou-
se de negócio jurídico indireto, como observou a DRJ de origem, verbis:
[...]
A recorrente apresentou como paradigmas da divergência os acórdãos no 9101-
000.528 e no 1302-001.331. No entanto, o despacho de admissibilidade se limitou a apreciar a
divergência em face do primeiro acórdão paradigma (no 9101-000.528), entendendo que restou
configurada a divergência alegada pela recorrente.
Fl. 1861
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

Assim, a presente análise se concentrará, por ora, apenas na análise da
caracterização da divergência apresentada em face do acórdão paradigma no 9101-000.528.
Os recorridos, em suas contrarrazões, apontam a ausência de pressupostos para a
interposição e seguimento do recurso, forte no sentido de que as situações examinadas nos
acórdãos paradigma e recorrido são distintas.
Sustentam que os únicos dispositivos invocados na autuação são os arts. 521 e
528 do RIR/1999, que tratam da base de cálculo do lucro presumido, inexistindo qualquer
menção acerca de suposta operação casa/separa e muito menos de “aproveitamento de ágio
gerado internamente”, o que tornaria impróprio o recurso pela ausência de prequestionamento.
Ressaltam que para caracterizar a divergência é indispensável “avaliar se as
soluções encontradas pelo decisum recorrido e os paradigmas apontados tiveram por base as
mesmas premissas fáticas e jurídicas, existindo entre elas similitude de circunstâncias”, o que
não teria se verificado no caso concreto.
Destacam que o próprio pedido feito pela D.PFN serve para demonstrar “quão
exógeno é o seu recurso em relação ao caso julgado”, conforme transcreve, verbis:
“Desse modo, restou perfeitamente demonstrada nos autos a ação dolosa da
interessada para possibilitar o aproveitamento indevido de ágio gerado internamente,
razão pela qual deve ser restabelecida a qualificação da multa de ofício (150%).
Alegam ainda que o recurso foi redigido com a mera transcrição de ementa e
trechos dos acórdãos paradigmas e que não houve a comparação analítica de modo a demonstrar
os pontos de divergência entre os acórdãos confrontados.
Sustentam, ainda, que não foi apontada a legislação tributária interpretada de
forma divergente.
Começando a análise pela última alegação, acima indicada, verifica-se que, ao
contrário do afirmado, a recorrente indicou expressamente a legislação interpretada de forma
divergente, verbis:
Conforme se observa, os acórdãos paradigmas foram claros, em casos análogos ao
presente, em que reconhecida a simulação nas operações, ao manter a multa de 150%,
por aplicação do art. 44, § 1o, I, da Lei no 9.430/96, uma vez constatado o evidente
intuito de fraude, em hipótese, igualmente, de artificialidade da operação.
Também não assiste razão à recorrente quanto à falta de comparação analítica
entre os acórdãos paradigmas e o acórdão recorrido, com vistas a demonstrar a divergência.
Com efeito, a recorrente atendeu ao disposto no art. 67, § 8o do Ricarf1, apontando
não apenas as ementas dos acórdãos tidos como paradigmas, como transcrevendo e destacando

1 Art. 67.
[...]
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente
com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos
específicos no acórdão recorrido.
Fl. 1862
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

em negrito pontos específicos de ambos os acórdãos visando a demonstração da divergência
apontada (vide item 2 do recurso, fls. 1523, in fine a 1532).
Destaque-se que não se exige do recorrente a apresentação de tabelas
comparativas das ementas e trechos dos acórdãos, mas sim a indicação dos pontos em cada um
deles que demonstrem a divergência, o que foi sobejamente atendido pela recorrente.
No tocante à alegação de ausência de prequestionamento, apoiada no fato de a
autuação não ter se fundamentado em operação casa-separa, mas apenas em omissão de receitas
apuradas no regime do lucro presumido, verifica-se que tal matéria foi expressamente discutida
no voto vencido do acórdão recorrido, quando este transcreve trechos da decisão da DRJ como
razões de decidir, verbis:
[...]
Discordo frontalmente das razões de decidir constantes do Acórdão no 02-26.996, de
31/05/2010, prolatado pela 1a Turma da DRJ/BHE, referente ao processo no
13609.001603/2009-78, e que foram trazidos aos autos em sede de “aditamento ao
recurso voluntário”.
Naquele julgado, os ilustres julgadores da DRJ/BHE descaracterizaram a conduta
dolosa pelo simples fato de que os protocolos de cessão fizeram referência expressa aos
contratos de cessão de créditos.
Em relação a este tema, considero que o acórdão recorrido foi bastante preciso e
objetivo, razão pela qual mais uma vez adoto e transcrevo parcialmente suas razões de
decidir, fls. 1357/1358:
Alega a impugnante que não teve intuito de omitir ou esconder a real intenção
objetivada com a celebração da cisão, já que registrou, perante a JUCEMG,
"Protocolo de Cisão", de 12 de dezembro de 2003, repetindo-se no "Protocolo
de Cisão Complementar, de 10 de maio de 2005, que assim declararam:
"A cindida possui um crédito registrado em seu ativo referente a recolhimentos
no período de dezembro de 1986 a abril de 1990 de tributo denominado Cota de
Contribuição Sobre Exportação instituído pelo Decreto Lei 2.295/86 declarado
inconstitucional pelo STF através do RE no. I91.0445/ SP e RE no. 198.5542/ SP
e não tendo como aproveitá-lo por intermédio próprio decidiu transferi-lo para
a Embrasil e Embraex ..."
Apesar do acima alegado, configura-se como simulação, esse comportamento
do contribuinte em que se detecta uma discrepância entre a vontade querida
pelo agente e o ato por ele praticado para a exteriorização dessa vontade,
revelada pela inadequação ou inequivalência da forma jurídica sob a qual o
negócio se apresenta. Isso porque o propósito jurídico de uma reorganização
societária é a sua conseqüente reorganização, o que não ocorreu, visto que os
sócios saíram da sociedade no mesmo ato em que se deu a cisão seguida da
incorporação, recebendo de volta o correspondente a essa participação, na
mesma data e no mesmo ato da cisão, caracterizando a operação intitulada
"casa/separa".
A respeito da operação supra mencionada, cabe ressaltar posicionamento da la
Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no acórdão proferido no
processo n° 10882.002039/2003-98, em sessão realizada no mês de março de
2010, no qual, por voto de qualidade, o Colegiado deu provimento ao Recurso
Especial interposto pela PGFN, que pretendia o restabelecimento da multa
qualificada aplicada pela fiscalização sob o fundamento de que o planejamento
Fl. 1863
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

tributário questionado teria se operado mediante simulação. No caso julgado, a
Câmara recorrida afastou a multa aplicada no percentual de 150%, mesmo
reconhecendo expressamente a ocorrência da operação conhecida como
"casa/separa".
Segundo o entendimento defendido na tese vencedora, uma vez reconhecida a
operação, também há que ser reconhecida a simulação do negócio jurídico
utilizado para acobertar a operação efetiva (compra e venda), havendo, por
conseguinte, justa causa para a exigência da penalidade agravada.
Restou caracterizado também o abandono sem justificativa da forma jurídica
habitual para empreender o negócio. Seria mais rápido e mais fácil constituir
um contrato de cessão onerosa de crédito.
O negócio jurídico, para traduzir-se em um comportamento elisivo, legalmente
aceito, não pode fraudar o sistema normativo em que foi erigido. Sendo o
propósito do negócio entabulado a economia tributária, revelada pela
fiscalização, e burlar a vedação contida na norma legal, deve-se ignorar o
negócio realizado. E nesse ponto se apóia (sic) a fiscalização para imputação
do dolo na operação realizada pela impugnante.
In casu, considero amplamente demonstrada a prática dolosa, visto que a impugnante
agiu consciente e voluntariamente com a intenção de excluir e/ou reduzir a incidência
tributária. Conseqüentemente, afigura-se correta a aplicação do disposto no art. 44, I e §
1o, da Lei 9.430/1996, que determina a aplicação da multa de oficio qualificada, nos
casos definidos nos art. 71 a 73 da Lei 4.502/64.
[...]
(grifei e destaquei)
Pelo que se depreende claramente do trecho transcrito do acórdão recorrido
verifica-se que a matéria relativa à existência de simulação, caracterizada pelo modo como as
operações societárias foram realizadas, que se assemelhariam a chamada “operação casa-separa”,
foi objeto relevante na discussão pelo colegiado a quo quanto ao cabimento da multa qualificada,
independentemente da fundamentação trazida na autuação fiscal.
Desta feita, há que se reconhecer que a matéria foi questionada.
No que concerne à suposta ausência de similitude entre as situações examinadas
nos acórdãos paradigmas e no acórdão recorrido, entendo que não assiste razão aos recorridos na
alegação.
A simples leitura do relatório do acórdão paradigma no 9101-000.528 revela a
existência de similitude fática com o acórdão recorrido. Senão vejamos:
[...]
O processo trata de Auto de Infração (fls. 147/158) para a exigência de IRPJ e CSLL,
referentes ao ano-calendário de 2000 e cuja ciência foi dada ao contribuinte em
10/07/2003 (fls. 147). O lançamento principal contém as seguintes infrações:
Exclusões/compensações não autorizadas na apuração do lucro real. Exclusões
indevidas do lucro real – ganho de capital na alienação de participação societária.
Falta de recolhimento da CSLL.
Fl. 1864
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

Segundo o Termo de Verificação Fiscal (fls. 162 e 265), a qualificação de multa em
150% foi feita em razão da prática do ato de sonegação, nos termos estabelecidos no
caput e no inciso I do artigo 71 da Lei no 4502/64.
Impugnado o lançamento (fls. 265/288), sobreveio acórdão da Delegacia da Receita
Federal de Julgamento (fls. 372/390), julgando o lançamento procedente.
Sobrevieram, então, Recurso Voluntário (fls. 395/419), e o Acórdão no 101-95.552 (fls.
480/522), o qual deu parcial provimento ao recurso, reduzindo a multa de ofício para
75%. A decisão restou assim ementada:
IRPJ – ATO NEGOCIAL – ABUSO DE FORMA – A ação do contribuinte de
procurar reduzir a carga tributária, por meio de procedimentos lícitos, legítimos
e admitidos por lei revela o planejamento tributário. Porém, tendo o Fisco
demonstrado à evidência o abuso de forma, bem como a ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária, cabível a desqualificação do negócio jurídico
original, exclusivamente para efeitos fiscais, requalificando-o segundo a
descrição normativo-tributária pertinente à situação que foi encoberta pelo
desnaturamento da função objetiva do ato.
MULTA QUALIFICADA – EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE – A evidência da
intenção dolosa, exigida na lei para agravamento da penalidade aplicada, há
que aflorar na instrução processual, devendo ser inconteste e demonstrada de
forma cabal. O atendimento a todas as solicitações do Fisco e observância da
legislação societária, com a divulgação e registro nos órgãos públicos
competentes, inclusive com o cumprimento das formalidades devidas junto à
Receita Federal, ensejam a intenção de obter economia de impostos, por meios
supostamente elisivos, mas não evidenciam má-fé, inerente à prática de atos
fraudulentos.
A Fazenda Nacional apresentou, então, Recurso Especial (fls. 526/535), insurgindo-se
quanto à redução da multa para o percentual de 75%. Argumentou, em suma, que (i) há
no processo provas de simulação e também de fraude à lei; (ii) ocorreu no caso a
simulação relativa, e nela as partes possuem todo o interesse em mostrar amplamente, a
todo o público, o negócio jurídico simulado, até mesmo de forma a chamar a atenção ao
negócio declarado e a manter o verdadeiro segredo, assim, o fato do Contribuinte ter
registrado e tornado públicas todas as operações não afasta o intuito de fraude; (iii) se o
Contribuinte simulou operações societárias para acobertar uma compra e venda, não há
que se falar em erro de tipo ou de proibição; e concluiu que (iv) “diante das provas
constantes dos autos, que demonstram que o Recorrido praticou negócios jurídicos
simulados de molde a impedir que o Fisco tomasse conhecimento da ocorrência do fato
gerador de tributos, há que se concluir pela incidência, no caso, do artigo 44, I, §1o da
Lei no. 9430/96, com redação dada pela Lei no. 11.488/2007, combinado com o artigo
71 da Lei no. 4.502/64.
[...]
O voto vencedor do acórdão paradigma também explicita a situação analisada,
verbis:
Em que pesem as razões de decidir da eminente relatora, peço vênia para dela divergir
quanto à redução da multa de ofício do patamar de 150% para 75%, conforme decidido
no acórdão recorrido.
Verificando-se os autos, nota-se que a autoridade lançadora constatou, pela análise da
causa jurídica das operações, a ocorrência de simulação. O Termo de Verificação Fiscal
(fls. 136/146) descreve a sequência dos negócios jurídicos que foram requalificados
para fins fiscais e que resultaram no lançamento do IRPJ e da CSLL sob exame. Peço
licença para transcrever excertos do relatório fiscal:
Fl. 1865
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

“CONCLUSÃO FINAL:
SIMULAÇÃO
PARA
OCULTAR
VENDA
DE
PARTICIPAÇÃO
SOCIETÁRIA — EXCLUSÃO INDEVIDA DO LUCRO LÍQUIDO Analisando
as operações envolvendo a M. SERVIÇOS, a M. SISTEMAS e a AUDATEX
respectivamente, fica evidente a tentativa do contribuinte M. SERVIÇOS de
valer-se de procedimentos visando utilizar artifícios para permitir a venda
da M. SISTEMAS, que tem como principal ativo o SISTEMA MOLICAR,
sem sofrer a tributação devida na operação.
Entretanto, esta fiscalização entende que a série de operações realizadas em 9 e
20 de junho de 2000 constantes das Atas de Assembléia da M. SISTEMAS,
caracterizam fraude por abuso de formas de direito privado, mediante simulação,
conforme previsto no então vigente Código Civil: Inciso I do art. 102: "Haverá
simulação nos negócios jurídicos quando aparentarem conferir ou transmitir
direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem ou
transmitem".
A indevida distribuição social, que concedia 80% de participação à M.
SERVIÇOS, prestou-se tão somente a permitir que a mesma efetuasse a
avaliação de seu investimento na M. SISTEMAS pelo Método da
Equivalência Patrimonial.
Em suma, a Equivalência Patrimonial realizada na M. SERVIÇOS é indevida,
uma vez que a participação de 80% na M. SISTEMAS foi apenas simulada,
inexistindo de fato.
As empresas M.SERVIÇOS e AUDATEX valeram-se de instrumentos
jurídicos para simular a ocorrência de uma composição social que não
ocorreu de fato na M. SISTEMAS.
Através da equivalência patrimonial, indevidamente realizada, a M. SERVIÇOS
obteve o ganho em participações societárias de R$ 7.115.102,39, excluído na
apuração do lucro real para efeito de tributação pelo IRPJ, mediante amparo do
disposto no § 1° do art. 225 do RIR/99.
Conclui-se, portanto, que os atos simulatórios praticados pela M. SERVIÇOS
visaram ocultar o fato gerador do imposto de renda e da contribuição social sobre
o lucro no ganho auferido com a venda de sua participação social na M.
SISTEMAS.
(...)
OUTRAS CONCLUSÕES:
PRÁTICA DE SONEGAÇÃO E MULTA AGRAVADA
Os atos simulatórios praticados pela M. SERVIÇOS visaram ocultar o fato
gerador do imposto de renda sobre o ganho auferido com a venda de sua
participação social na M SISTEMAS. Deste fato, conclui-se que o contribuinte
praticou "sonegação", nos termos do inciso I do artigo 71 da Lei n°
4.502/94, a seguir transcrito
(...)” (destaques acrescentados)
A fiscalização entendeu que a contribuinte praticou atos simulatórios com a finalidade
de ocultar a venda de participação societária, deixando de oferecer os ganhos auferidos
na operação. Como bem destacou a Ilustre Relatora, trata-se de planejamento fiscal
visando a entrega da “Molicar Sistemas”, para a “Audatex”, por meio de retirada da
Fl. 1866
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

“Molicar Serviços” da “Molicar Sistemas”, levando a “Molicar Serviços” sua parte do
capital correspondente a 80% da participação societária.
Segundo a fiscalização, a empresa “Molicar Serviços” utilizou-se de institutos jurídicos
que divergiram da verdadeira intenção das partes, qualificando-os como atos
simulatórios, cuja finalidade foi a de ocultar a ocorrência do fato gerador do imposto
relativo à alienação de sua participação societária.
Estes fatos subsumem-se ao disposto no art. 71 da Lei 4.520, de 30 de novembro de
1964, verbis:
“Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou
retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade
fazendária:
I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua
natureza ou circunstâncias materiais;
II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação
tributária principal ou o crédito tributário correspondente. “ (destaques
acrescentados)
Com efeito, o conjunto probatório carreado aos autos atestam que as operações
engendradas pelas empresas caracterizam a sonegação fiscal nos termos da legislação
vigente. Uma vez tipificada a conduta evasiva, restou constituído o suporte fático que
embasa a aplicação da sanção pertinente, qual seja, a aplicação da multa qualificada
prevista no art. 44, inciso II da Lei n. 9.430/96, verbis:
“Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes
multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição:
(...)
II – cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude,
definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964,
independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(...) “ (destaques acrescentados)
Entretanto, a multa qualificada de 150% aplicada pela fiscalização foi afastada pela
decisão recorrida. Segundo o colegiado, “a evidência da intenção dolosa, exigida na lei
para agravamento da penalidade aplicada, há que aflorar na instrução processual,
devendo ser inconteste e demonstrada de forma cabal. O atendimento a todas as
solicitações do Fisco e observância da legislação societária, com a divulgação e registro
nos órgãos públicos competentes, inclusive com o cumprimento das formalidades
devidas junto à Receita Federal, ensejam a intenção de obter economia de impostos, por
meios supostamente elisivos, mas não evidenciam má-fé, inerente à prática de atos
fraudulentos.”
Em síntese, a decisão a quo afastou a aplicação da multa qualificada tendo em conta que
as solicitações do Fisco foram atendidas, foi observada a legislação societária e
atendidas todas as formalidades devidas junto à Receita Federal e que, portanto, não
houve má-fé da contribuinte.
Esta posição foi seguida pela Ilustre Relatora, que entendeu que o acórdão recorrido não
merece reparo, devendo-se a multa ser mantida no patamar de 75%.
Com todas as vênias, entendo que este entendimento não deve prosperar e a multa de
ofício qualificada deve ser restabelecida ao percentual de 150%.
Fl. 1867
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

Com efeito, a subsunção dos fatos à conduta tipificada no art. 71, inciso I da Lei no
4.502/1964 prescinde de qualquer verificação de cunho subjetivo. É suficiente a
caracterização do dolo e não se perquire se houve ou não má-fé. O fato da contribuinte
atender às intimações do fisco e realizar seus negócios jurídicos em observância à
legislação societária não são suficientes para afastar o caráter doloso de sua conduta
simulatória, porquanto o dolo não é sinônimo de má-fé, na forma como entendeu o
acórdão recorrido.
Os elementos trazidos aos autos permitem concluir pela ocorrência de prática
simulatória, tendente a ocultar a ocorrência do fato gerador do imposto incidente sobre
o ganho de capital auferido.
[...]
No trecho transcrito anteriormente, relativo ao voto vencido do acórdão recorrido
já ficou explicitada a discussão relativa à ocorrência de simulação na prática de atos societários
visando a acobertar a ocorrência do fato gerador do ganho na cessão de créditos tributários. O
voto vencedor também traz à baila a mesma discussão, verbis:
Peço vênia ao eminente conselheiro relator para proferir posicionamento sobre o que
decidido pela maioria da Turma julgadora, que discordou do seu voto no que diz
respeito à qualificação da multa e, por efeito reflexo, do reconhecimento da decadência
do lançamento. Veja-se.
[...]
A Autoridade Fiscal, ao analisar os negócios jurídicos praticados pelo Recorrente,
verificou que um ato foi praticado no intento exclusivo de reduzir a tributação do
negócio jurídico. No entendimento da Autoridade Fiscal, houve abuso de forma, quando
a substância da matéria é distinta da operação formalmente praticada. Trata-se, portanto,
de hipótese de reclassificação do negócio jurídico, em que se toma uma conduta
formalmente lícita e se lhe atribui os efeitos próprios do negócio jurídico materialmente
considerado.
Resguardado meu posicionamento acerca do mérito, não existiu, o dolo
conscientemente de praticar o “ilícito”, é dizer, na busca de resultado ilícito, mas sim o
de praticar um ato na consciência de sua licitude, só que, na verdade, eivado pelo vício
da simulação.
A discussão meritória se pauta sobre a possibilidade de usar-se da cisão como
instrumento para transferência patrimonial. De fato é possível, desde que a forma se
coadune com a substância. Noutros termos, a cisão deve ter o seu verdadeiro propósito
alcançado, e não deve ser usada com fins únicos de reduzir a incidência de tributos. No
caso, entendeu-se que houve, na substância, foi uma cessão de crédito, que deve ser
tributada como tal, em acordo com a jurisprudência deste Conselho.
No planejamento tributário, quando identificada a convicção do contribuinte de estar
agindo segundo o permissivo legal, sem ocultação da prática e da intenção final dos
seus negócios, não há como ser reconhecido o dolo necessário à qualificação da multa,
elemento este constante do caput dos arts. 71 a 73 da Lei no 4.502/64.
Deste modo, voto por desqualificar a multa de 150% para o percentual de 75%.
Entendo que restou caracterizada a similitude fática entre os acórdãos: ambos
tratam da realização de operações societárias que teriam sido realizadas com vistas a acobertar
uma efetiva operação de compra e venda e em ambos se reconhece a existência de simulação e
Fl. 1868
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

seus efeitos quanto à aplicação da multa qualificada sobre os tributos lançados, sendo distintas as
conclusões.
Ante ao exposto, entendo que o recurso deve ser conhecido quanto ao primeiro
ponto.
Não obstante tal posicionamento ter sido acolhido pela maioria do colegiado na
sessão de julgamento, considerando válido o paradigma admitido pela presidente de Câmara e
afastou a necessidade de saneamento do despacho de admissibilidade, em face do não
conhecimento do recurso fazendário quanto à segunda matéria, na qual se discutia a exigência
principal, entendeu o colegiado, por unanimidade, que restou prejudicada a apreciação da
matéria relativa à multa qualificada. vez que, ante a impossibilidade processual de restabelecer a
exigência do crédito tributário principal não há motivo ou justificativa para o escrutínio
jurisdicional da sanção correspondente.
1.2 Divergência quanto à adição ao resultado da cessão de créditos efetuadas
com deságio, na apuração pelo lucro presumido. - (Voto Vencido)
A recorrente aponta como cerne da divergência a discussão que estaria presente
nos acórdãos confrontados no sentido de examinar “se a cessão de créditos a terceiros, pelas
pessoas jurídicas sujeitas à apuração pelo lucro presumido deve ser tributada e de que forma se
daria essa tributação”.
O dissenso apontado foi reconhecido no despacho de admissibilidade, verbis:
[...]
“Tributação, no lucro presumido, da cessão de créditos de tributo recolhido a
maior”
Decisão recorrida:
LUCRO PRESUMIDO. CESSÃO DE CRÉDITOS ORIUNDOS DE TRIBUTO
RECOLHIDO A MAIOR. NÃO INCIDÊNCIA DE TRIBUTAÇÃO NO
MOMENTO DA CESSÃO.
A cessão de créditos com deságio não se sujeita à tributação do IRPJ, pois não
há ganho na operação, que é resultado da subtração entre o valor recebido e o
valor do crédito cedido.
[...].
Desta forma, a se considerar o resultado da cessão de créditos como outras
receitas operacionais, não há o que se tributar, pois não houve ganho na
operação, mas sim perda.
Acórdão paradigma no 9101-001.846, de 2013:
CRÉDITOS DE ICMS. UTILIZAÇÃO POR CESSÃO E TRANSFERÊNCIA.
IRPJ.
Deve ser adicionado ao resultado, para efeito de cálculo do IRPJ e da CSLL, o
montante do crédito do ICMS utilizado por cessão ou transferência, ainda que o
regime de apuração do IRPJ seja pelo lucro presumido.
Fl. 1869
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

[...].
Com relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em
situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas
normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas.
Enquanto a decisão recorrida entendeu que, no lucro presumido, a cessão de créditos
com deságio não se sujeita à tributação do IRPJ, pois não há ganho na operação, que é
resultado da subtração entre o valor recebido e o valor do crédito cedido, o acórdão
paradigma apontado (Acórdão no 9101-001.846, de 2013) decidiu, de modo
diametralmente oposto, que deve ser adicionado ao resultado, para efeito de cálculo do
IRPJ e da CSLL, o montante do crédito [...] utilizado por cessão ou transferência, ainda
que o regime de apuração do IRPJ seja pelo lucro presumido.
Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização da
divergência de interpretação suscitada.
Os recorridos alegam, em suas contrarrazões, a ausência de similitude fática entre
o acórdão paradigma e o recorrido, pois enquanto no primeiro haveria uma operação permutativa
no ativo, com a criação de novo direito em contrapartida ao crédito cedido, no segundo o
negócio jurídico não teria sido praticado pela empresa, mas sim pelos seus sócios pessoas físicas,
de sorte que não haveria permutação entre os ativos da empresa, com a contrapartida de um novo
ativo, mas uma efetiva redução patrimonial decorrente da cisão parcial, que acabou sendo
considerada omissão de receita pela fiscalização, em face dos recursos não terem transitado pela
contabilidade da empresa.
Com relação a este primeiro argumento dos recorridos, entendo que a distinção
fática alegada não encontra respaldo no Termo de Verificação Fiscal que conclui, verbis:
23. Diante do que foi relatado acima em relação as cisões parciais ocorridas em
12/12/2003 e 10/05/2005, houve uma suposta cisão parcial com parte do patrimônio de
uma empresa vertido para outra. No entanto, se a participação societária adquirida em
contrapartida a esse procedimento na empresa incorporadora é alienada na mesma data e
no mesmo ato, é como se de fato essa cisão não existisse.
24. Na verdade, o que se constata é apenas uma alteração qualitativa no
patrimônio da cindida, já que o patrimônio vertido a EMBRASIL/EMBRAEX -
créditos a recuperar (ainda pendentes de decisão definitiva na Receita Federal) -
retorna ao patrimônio da cindida na mesma data e no mesmo ato na forma de
numerário, com a imediata entrega do mesmo a seus sócios a titulo de lucro
distribuído.
(destaquei)
Na sequência, defendem os recorridos que a origem distinta dos créditos cedidos
também é importante para caracterizar a dessemelhança das situações, pois enquanto no
paradigma trata-se de créditos de ICMS regularmente escriturados e cedidos a terceiros, no
recorrido os créditos cedidos por meio de cisão parcial são decorrente de recolhimentos
indevidos de cotas de contribuição sobre exportação de café que tiveram sua
inconstitucionalidade declarada pelo STF.
Embora os créditos cedidos se refiram a tributos distintos (ICMS, no paradigma e
cotas de contribuição sobre exportação de café, no recorrido) e que tenham a origem de seu
reconhecimento contábil situações distintas, entendo que diante da discussão dos autos (cessão
Fl. 1870
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

dos créditos a terceiros) tal circunstância não é relevante no sentido de se examinar a existência
ou não de fato jurídico tributável na sua cessão, matéria que, indiscutivelmente, é tratada em
ambos os acórdãos e se constitui o cerne da divergência.
Os recorridos apontam, ainda, que os créditos mencionados no paradigma jamais
transitaram pelo resultado contábil/fiscal da contribuinte, sendo classificados diretamente no
ativo como tributos a recuperar, enquanto que no recorrido a regra geral seria o lançamento no
resultado como despesas tributárias e, somente depois da declaração de inconstitucionalidade,
teriam sido reconhecidos como ativo da contribuinte. Aduzem que essas diferenças interferem
diretamente na discussão sobre o enquadramento como “demais receitas” ou como “recuperação
de custos e despesas”, questão crucial no recorrido, que não foi analisada no paradigma.
Este argumento também me parece irrelevante para a caracterização da similitude
fática, pelos mesmos anteriormente examinados, ou seja, o cerne da discussão é a tributação ou
não dos créditos cedidos e de que forma. E, ao contrário do alegado, o acórdão paradigma
também discute a natureza da incidência: receita ou recuperação de custos. Confira-se o excerto:
[...]
O que ocorre no caso dos créditos (veja-se que o acúmulo de créditos do ICMS decorre
de operações mercantis) é que se altera o valor de uma conta lançando a contrapartida
em estoque, só que de forma a se alterar o custo das mercadorias ou bens adquiridos, e
essa diferença (a redução do custo), deve ser adicionada ao resultado. Trata-se de
recuperação de custos, nos termos do art. 44, inciso III, da Lei .4502/64 (base legal do
art. 392, inciso II do RIR/1999), que se transcreve abaixo:
Art. 44. Integram a receita bruta operacional:
...
III – As recuperações ou devoluções de custos, deduções ou provisões;
Trata-se, claramente de recuperação de custos, quando o contribuinte se utilizada de
parcela das despesas que teve com a formação do estoque (mas que são recuperáveis)
para reduzir o custo de aquisição de novo estoque.
[...]
Veja-se que há decisões do STJ que, ainda que indiretamente, terminam por prestigiar
este entendimento, e.g., REsp 859.322/PR (Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Julg.
14/09/2010) e AgRg no REsp 1.266.868/PR (Rel. Min. Herman Benjamin, Julg.
04/04/2013). Tais decisões também reconhecem a existência de disponibilidade
econômica relativamente aos créditos do ICMS utilizados, o que enseja a incidência do
IRPJ e da CSLL.
Assim, exsurge de maneira insofismável que o valor líquido do crédito acumulado do
ICMS utilizado nas operações de cessão e transferência deve ser adicionado ao
resultado para efeito de tributação pelo IRPJ e pela CSLL.
O raciocício (sic) acima foi desenvolvido em relação ao IRPJ apurado pelo método do
lucro real, que é o regime geral, porém, no caso presente trata-se de apuração pelo lucro
presumido. Ocorre que também neste caso aplica-se a mesma solução. As receitas
submetidas ao lucro presumido são aquelas das atividades que se sujeitam a esta
modalidade de presunção (conforme o art. 519 do RIR/99), as outras receitas (que não
os componentes da receita bruta), estão subsumidas ao 521 do RIR/99, com destaque ao
caput, abaixo transcrito:
Fl. 1871
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

Art. 521. Os ganhos de capital, os rendimentos e ganhos líquidos auferidos em
aplicações financeiras, as demais receitas e os resultados positivos decorrentes
de receitas não abrangidas pelo art. 519, serão acrescidos à base de cálculo de
que trata este Subtítulo, para efeito de incidência do imposto e do adicional,
observado o disposto nos arts. 239 e 240 e no § 3o do art. 243, quando for o caso
(Lei no 9.430, de 1996, art. 25, inciso II). (Negritou-se).
Adicionalmente o e § 3o do mesmo dispositivo tem a seguinte redação:
§ 3o Os valores recuperados, correspondentes a custos e despesas, inclusive com
perdas no recebimento de créditos, deverão ser adicionados ao lucro presumido para
determinação do imposto, salvo se o contribuinte comprovar não os ter deduzido em
período anterior no qual tenha se submetido ao regime de tributação com base no lucro
real ou que se refiram a período no qual tenha se submetido ao regime de tributação
com base no lucro presumido ou arbitrado (Lei no 9.430, de 1996, art. 53). (Negritou-
se)
Ou seja, tanto pela ótica da receita, quando pela ótica da recuperação de custos, devem
ser adicionados à base de cálculo do IRPJ, quando apurado com base no lucro
presumido, as aludidas transferências de crédito de ICMS. Aplica-se o mesmo resultado
à CSLL, em vista do disposto nos arts. 28 e 29 da Lei 9.430/1996.
Mesmo porque seria ilógico, do ponto vista jurídico-tributário, que a mera opção pelo
regime de tributação pelo lucro presumido tivesse o condão de afastar a inclusão
dessas transferências na base de cálculo do IRPJ e CSLL.
Isto posto, considerando os argumentos acima, entendo que integram as bases de
cálculo do IRPJ e da CSLL as traferências de crédito do ICMS com contrapartida no
ativo, ainda que o regime de apuração pelo lucro presumido.
[...]
Por fim, os recorridos alegam que o cancelamento da exigência se assenta em
mais de um fundamento e não só na consideração de que a cessão de créditos caracteriza receita
para a cedente, na medida que em seu recurso voluntário e embargos foi questionada a tributação
como recuperação de despesas (art. 521, § 3o do RIR/1999), tendo em vista que a empresa era
optante pelo lucro presumido, tendo o relator do acórdão de embargos afastado a discussão por
entender que neste processo não se discute “efeitos da contabilização” do crédito, o que já seria
suficiente para confirmar que não guarda relação com o paradigma invocado, no qual os efeitos
de contabilização foram tomados como fundamento para a decisão.
Como se vê, os próprios recorridos apontam que a discussão sob o prisma da
recuperação de despesas, embora cogitada em tese pelo relator do acórdão recorrido, não se
constituiu em fundamento para o provimento do recurso, na medida em que entendeu que a
atuação não estaria amparada no art. 521, § 3o do RIR/1999, sendo portanto inaplicável ao caso
concreto.
Destarte tal discussão não se constituiu em fundamento autônomo de decidir que
tornasse inócuo eventual provimento do recurso em face do fundamento atacado.
Ante ao exposto, entendo que restou caracterizada a similitude fática, devendo o
recurso ser conhecido quanto a esta segunda matéria.
2. Conclusão
Fl. 1872
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Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

Ante ao exposto, voto no sentido de conhecer do recurso especial e considerar
prejudicado o exame de mérito quanto à multa qualificada.
(documento assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado
Fl. 1873
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

Voto Vencedor
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Redatora designada.
O I. Relator restou vencido em seu entendimento favorável ao conhecimento da
divergência acerca da exigência principal afastada pelo Colegiado a quo. Prevaleceu o
entendimento expresso por esta Conselheira, no sentido de que a definição acerca da incidência
do IRPJ e da CSLL na sistemática do lucro presumido acerca da transferência de créditos de
ICMS envolve normas distintas daquelas analisadas para definição da incidência acerca da
transferência de direitos sobre a cota-café, em discussão nestes autos.
Neste sentido, vê-se no paradigma a discussão, bem destacada pelo I. Relator,
acerca da incidência sobre recuperação de custos, que no caso específico da cessão de créditos de
ICMS tem em conta o fato desse direito não constar do ativo da pessoa jurídica, vez que
contabilizado como redução do custo de aquisição de novo estoque, de onde se conclui que a sua
cessão representa uma recuperação de custos, classificando-se como acréscimo ao lucro
presumido como “demais receitas” na dicção do art. 521, §3o do RIR/99.
Já no presente caso, os fatos referidos para decisão do Colegiado a quo são de
registro em ativo do direito creditório pretendido pela Contribuinte e sua baixa mediante cisão e
cessão, em contexto que, na visão do Colegiado a quo, enquadrar-se-ia no caput do art. 521 do
RIR/99, vez que o §3o está limitado a operações vinculadas a anteriores que promoveram a
redução do lucro.
O que eu percebo do dispositivo legal, tanto em relação à primeira quanto à segunda
exceções, é que o legislador pretendeu exonerar da tributação algo que, em tese, já teria
se submetido à exação, mesmo que por falta de contabilização de uma despesa, evitando
assim tributar 2 (duas) vezes um mesmo fato gerador.
Na primeira exceção, "... salvo se o contribuinte comprovar não os ter deduzido em
período anterior no qual tenha se submetido ao regime de tributação com base no lucro
real ...", demonstra-se a intenção latente do legislador, pois, se o custo não foi utilizado
para reduzir a base de tributação do IRPJ; por consequência, a recuperação deste custo
também não pode ser tributada.
Na segunda exceção, "... se refiram a período no qual tenha se submetido ao regime de
tributação com base no lucro presumido ...", o legislador está a dizer que, se o lucro
presumido se sujeita a regras que não permitem que custos e despesas sejam reduzidos
de sua base de tributação, não faz sentido determinar que a recuperação de tais custos o
faça.
Entretanto, o que percebo é que esta questão somente deveria ser trazida à discussão se
estivéssemos analisando os efeitos da contabilização do reconhecimento do crédito, e
não os efeitos da cessão de tais créditos.
Há dessemelhança relevante entre se decidir, na sistemática do lucro presumido, a
incidência sobre o valor recebido na cessão de créditos de ICMS que, por se prestarem a reduzir
estoque no passado, não constituíam ativo a ser baixado com apuração de ganho ou perda de
Fl. 1874
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

capital, e se avaliar a incidência sobre o resultado auferido na cessão, a terceiros, de direito
creditório contabilizado no ativo do sujeito passivo.
Na medida em que estas circunstâncias específicas são abordadas nos acórdãos
comparados para se definir a forma de tributação na sistemática do lucro presumido, o dissídio
jurisprudencial não se estabelece.
De fato, nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial
somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que
lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações
e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido
decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se
prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a
competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão
destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento
firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os
recentes Acórdãos no 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento
há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF no 01-0.956, de
27/11/1989:
Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o
recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos
confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do
juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem
lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente”
(Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1o vol., 1973, p. 248), não se toma
conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico
da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão
paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente
em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado.
Por tais razões, deve ser NEGADO CONHECIMENTO ao recurso especial da
PGFN relativamente à exigência principal.
(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA – Redatora designada.
Fl. 1875
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

Declaração de Voto
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA
Esta Conselheira divergiu do I. Relator, por não vislumbrar o dissídio
jurisprudencial acerca da multa qualificada, em face do primeiro paradigma apresentado pela
PGFN em seu recurso especial. Embora ambos os casos refiram operação de cisão sob o prisma
de um “casa/separa”, tem-se que o paradigma o faz diante da pretensão do sujeito passivo de
suprimir da tributação ganho de capital na alienação de investimentos, ao passo que o recorrido
analisa a conduta de ceder créditos a terceiros. E, em razão destas diferentes óticas, aspectos
específicos de cada operação são referidos para a conclusão acerca da existência, ou não, de
simulação e, em consequência do cabimento da multa qualificada.
Como bem expõe o I. Relator, o voto vencido do acórdão recorrido adota as
razões de decidir expressas pela autoridade julgadora de 1a instância e assim refere excertos de
decisão proferida por esta 1a Turma no processo administrativo no 10882.002039/2003-98, no
qual foi proferido, justamente, o paradigma no 9101-000.528, mas dele extraindo referências no
genéricas no sentido de que há que ser reconhecida a simulação do negócio jurídico utilizado
para acobertar a operação efetiva (compra e venda), vez que caracterizado o abandono sem
justificativa da forma jurídica habitual para empreender o negócio. Seria mais rápido e mais
fácil constituir um contrato de cessão onerosa de crédito. Assim, sendo o propósito do negócio
entabulado a economia tributária, revelada pela fiscalização, e burlar a vedação contida na
norma legal, deve-se ignorar o negócio realizado.
O voto vencedor, porém, invoca a especificidade da operação realizada mediante a
cisão questionada para concluir pela inexistência do dolo necessário à qualificação da
penalidade:
A discussão meritória se pauta sobre a possibilidade de usar-se da cisão como
instrumento para transferência patrimonial. De fato é possível, desde que a forma se
coadune com a substância. Noutros termos, a cisão deve ter o seu verdadeiro propósito
alcançado, e não deve ser usada com fins únicos de reduzir a incidência de tributos. No
caso, entendeu-se que houve, na substância, foi uma cessão de crédito, que deve ser
tributada como tal, em acordo com a jurisprudência deste Conselho.
Adiante-se que na análise das consequências tributárias da cisão ocorrida, o
Colegiado decidirá posteriormente, em razão de embargos opostos pela Contribuinte, que sequer
se verificou receita passível de tributação na sistemática do lucro presumido. De toda a sorte,
vale a transcrição acerca da acusação fiscal sobre o contexto no qual as cisões foram realizadas:
38. Diante da falta de êxito quanto ao recebimento do formulário "Pedido de
Compensação de Crédito com Débito de Terceiros" pela Receita Federal, da vedação
contida na alínea "a" do inciso II do parágrafo 12 do art. 74 da Lei 9.430/96 e na IN
SRF 41/2000 em relação a impossibilidade de compensação desses créditos com débitos
de terceiros, os novos sócios, ALYSON CARVALHO ROCHA e ADRIANO
FERREIRA SODRÉ, resolvem em 12/12/2003, de acordo com a 17a alteração
contratual, fls 507 a 510, por uma via mais rápida de se obter indiretamente a cessão
desses créditos, cindir o patrimônio da COMERCIAL BENEFICIADORA DE CAFÉ
Fl. 1876
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

em R$ 11.055.000,00 (onze milhões e cinqüenta e cinco mil reais) vertendo-o para as
sociedades: EMBRASIL-EMPRESA BRASILEIRA DISTRIBUIDORA LTDA, CNPJ
19.166.917/0001-99 e EMBRAEX TRADING IMPORT EXPORT LTDA, CNPJ
05.525.999/0001-06, atualmente denominada COBIMEX CONNECT BRASIL
IMPORT EXPORT LTDA, conforme laudo de avaliação e protocolo de cisão parcial
firmado entre as partes, fls. 640 a 642.
39. E de acordo com a 18a alteração contratual, em 10/05/2005, fls 651 a 652, os sócios
acima referidos resolvem, mais uma vez, em uma 2a Cisão parcial, dita complementar,
cindir o patrimônio da empresa COMERCIAL BENEFICIADORA DE CAFÉ em R$
1.708.545,00 (um milhão, setecentos e oito mil e quinhentos e quarenta e cinco reais)
vertendo-o, desta vez, apenas para a sociedade EMBRASIL EMPRESA BRASILEIRA
DISTRIBUIDORA, CNPJ 19.166.917/0001-99, conforme laudo de avaliação e
protocolo/justificação de cisão parcial complementar firmado entre as partes, fls 647 a
650.
40. Dos fatos acima narrados, ressaltamos que os antigos sócios antes de transferirem a
COMERCIAL BENEFICIADORA DE CAFÉ para os novos sócios, reduziram o seu
capital social a um valor inferior em comparação ao seu valor original, havendo uma
desativação quase que total da empresa, restando apenas em seu ativo a possibilidade de
recuperação desses créditos referentes à Contribuição sobre Exportação de café, no
valor de R$ 8.476.868,29 (oito milhões quatrocentos e setenta e seis mil oitocentos e
sessenta e oito reais e vinte e nove centavos), gerando como contrapartida desse
pretenso direito um registro em conta de patrimônio liquido.
44. Em resumo, se torna evidente, que a aquisição dessas empresas não tiveram como
intuito principal continuar com as suas atividades próprias, e sim a obtenção do
reconhecimento final dos seus créditos junto à Receita Federal, visando uma futura
negociação dos mesmos com terceiros.
45. É importante destacar, que independentemente do reconhecimento ou não desses
créditos pela Receita Federal, o que se questiona é a realização de dois procedimentos
de cisão parcial para, na verdade, encobrir uma real cessão desses créditos.
As cisões parciais, assim, prestaram-se a encobrir uma real cessão desses
créditos, já tentada sem sucesso, com finalidade, ainda, de obtenção do reconhecimento final dos
seus créditos junto à Receita Federal, visando uma futura negociação dos mesmos com
terceiros.
Já o paradigma, ao analisar operação “casa/separa” para suprimir a tributação de
ganho de capital auferido na alienação de investimentos, refere a realização do ganho tributável e
os passos intermediários de sua requalificação contábil, para assim concluir que houve simulação
com a finalidade de ocultar a venda de participação societária, e assim suprimir da tributação
um valor sabidamente tributável. Veja-se:
Entretanto, esta fiscalização entende que a série de operações realizadas em 9 e 20 de
junho de 2000 constantes das Atas de Assembléia da M. SISTEMAS, caracterizam
fraude por abuso de formas de direito privado, mediante simulação, conforme previsto
no então vigente Código Civil: Inciso I do art. 102: "Haverá simulação nos negócios
jurídicos quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas
às quais realmente se conferem ou transmitem".
A indevida distribuição social, que concedia 80% de participação à M.
SERVIÇOS, prestou-se tão somente a permitir que a mesma efetuasse a avaliação
de seu investimento na M. SISTEMAS pelo Método da Equivalência Patrimonial.
Fl. 1877
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-005.972 - CSRF/1a Turma
Processo no 10660.001405/2009-91

Em suma, a Equivalência Patrimonial realizada na M. SERVIÇOS é indevida, uma vez
que a participação de 80% na M. SISTEMAS foi apenas simulada, inexistindo de fato.
As empresas M.SERVIÇOS e AUDATEX valeram-se de instrumentos jurídicos para
simular a ocorrência de uma composição social que não ocorreu de fato na M.
SISTEMAS.
Através da equivalência patrimonial, indevidamente realizada, a M. SERVIÇOS obteve
o ganho em participações societárias de R$ 7.115.102,39, excluído na apuração do
lucro real para efeito de tributação pelo IRPJ, mediante amparo do disposto no § 1° do
art. 225 do RIR/99.
Conclui-se, portanto, que os atos simulatórios praticados pela M. SERVIÇOS visaram
ocultar o fato gerador do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro no
ganho auferido com a venda de sua participação social na M. SISTEMAS.
Assim, discorda-se do I. Relator quando vislumbra similitude entre as operações
societárias porque destinadas a acobertar uma efetiva operação de compra e venda, porque no
paradigma o ganho já estava materializado e foi ocultado como resultado de equivalência
patrimonial, ao passo que, no recorrido, a cessão de crédito por meio de cisão teve por objetivo
superar a vedação à transferência de titularidade dos créditos, sendo o ganho, como a própria
fiscalização afirma, apenas uma probabilidade, vez que o prejuízo maior a se contornar com a
operação questionada seria o reconhecimento de um valor elevado de créditos em débitos
próprios que pudessem ser compensados.
E, como estas circunstâncias específicas de cada operação estão referidas nos
acórdãos comparados quando se conclui pelo cabimento, ou não, da qualificação da penalidade,
tem-se que divergência jurisprudencial não resta demonstrada.
O presente voto, assim, foi por CONVERTER o julgamento em diligência para
complementação do exame de admissibilidade, para análise da divergência arguida em face do
segundo paradigma no 1302-001.331.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA
Fl. 1878
DF CARF MF
Documento nato-digital