Tribunal: CARF
Processo: 19515.007874/2008-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2023-01-23

Ementa:

Inteiro teor:
0
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.007874/2008-81
Recurso
Especial do Contribuinte
Resolução no
9202-000.300 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
26 de outubro de 2022
Assunto
DILIGÊNCIA
Recorrente
MARCO ANTÔNIO MANSUR

Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento
do recurso em diligência para que sejam acostados aos autos os elementos de prova não
alcançados pela ilegalidade reconhecida no julgamento do Habeas Corpus no. 142.045/PR,
vencida a conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri que entendeu desnecessária a realização
da diligência. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Eduardo Newman de
Mattera Gomes.

(assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira - Presidente
(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora
(assinado digitalmente)
Eduardo Newman de Mattera Gomes – Redator designado
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Eduardo Newman de Mattera Gomes, João Victor Ribeiro
Aldinucci, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa
Bacchieri e Carlos Henrique de Oliveira (Presidente). Ausente o conselheiro Mauricio Nogueira
Righetti.

Relatório
Trata-se de lançamento para exigência de Imposto de Renda Pessoa Física –
IRPF, apurado a partir de acréscimo patrimonial a descoberto e omissão de rendimentos,
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 19515.007874/2008-81
Fl. 8238
DF CARF MF
Original

Fl. 2 da Resolução n.o 9202-000.300 - CSRF/2a Turma
Processo no 19515.007874/2008-81

decorrentes de alienações de ações supostamente não declaradas, bem como, de receitas de
diversas empresas – rendimentos de pessoas jurídicas imputados à pessoa física.
Conforme consta das e-fls. 7.557 e seguintes, o histórico do procedimento fiscal
pode assim ser descrito:
O procedimento fiscal iniciou-se em 24/12/2005 quando o contribuinte recebeu o
Termo de Início de Fiscalização para investigar rendimentos isentos por ele declarados em
DIRPF, além de indícios de variação patrimonial a descoberto. O procedimento foi iniciado por
determinação do Gabinete do sr. Secretário da Receita Federal, através da Portaria RFB
4.487/2005.
O contribuinte atendeu as intimações feitas através do procedimento fiscal até
24/08/06, quando então informou à fiscalização que a Polícia Federal havia apreendido
documentos pessoais e das empresas pelas quais responde, incluindo também as de familiares e
da esposa.
Em 16/08/2006, foi deflagrada de forma conjunta entre a Receita Federal e a
Polícia Federal, a operação DILÚVIO. Com autorização judicial foram feitas interceptações
telefônicas e telemáticas do contribuinte, incluindo funcionários, familiares, empresas
relacionadas, e também foi viabilizada judicialmente a troca de informações entre os órgãos
envolvidos na força tarefa. Conforme documento de e-folha 6789, em 05/10/2006 a equipe de
fiscalização da Receita Federal começou a ter acesso aos documentos apreendidos na Operação
Dilúvio. Assim, o relatório elaborado pela Polícia Federal contendo 291 folhas (incluído no
processo) "serviu de subsídio à melhor compreensão dos fatos que envolveram a ação fiscal",
conforme Termo de Verificação Fiscal de e-folha 6.790.
Em 10/10/2006, a esposa do fiscalizado, também objeto de fiscalização,
apresentou documentação. Em 16/11/2006, a equipe de fiscalização deu ciência de Termo de
Continuidade da Ação Fiscal ao contribuinte.
Durante o ano 2007, a equipe de fiscalização selecionou, juntamente com a
Polícia Federal, documentos apreendidos na Operação Dilúvio e que teriam interesse para a
continuidade da ação fiscal. Esses documentos foram juntados aos autos e passaram a fazer parte
das provas e indícios do procedimento fiscal.
Em 23/06/2008 foi ampliado o período de abrangência da ação fiscal, incluindo
também os anos 2005 e 2006. Termo de Intimação Fiscal dando ciência desse procedimento foi
recepcionado pelo fiscalizado em 25/07/2008.
Em 18/08/2008, o fiscalizado apresentou documentos tais como extratos de contas
no Unibanco e Banco do Brasil.
Em 16/10/2008, novos documentos foram apresentados pelo fiscalizado e sua
esposa, inclusive extratos bancários.
O Termo de Verificação Fiscal que subsidiou o Lançamento encontra-se a partir
da folha 6389 (numeração manual). O Demonstrativo de Apuração do Auto de Infração está às
fls. 6489 e seguintes (numeração manual) dos autos.
Fl. 8239
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Fl. 3 da Resolução n.o 9202-000.300 - CSRF/2a Turma
Processo no 19515.007874/2008-81

Decisão da Delegacia de Julgamento – acórdão no 17-33.226 da 3a Turma da
DRJ/SPOII - proferida em 08 de julho de 2009. Na ocasião concluiu-se pela procedência em
parte do Lançamento, decisão que motivou a interposição dos Recursos de Ofício e Voluntário.
Decisão do Superior Tribunal de Justiça, por meio do Habeas Corpus
142.045/PR, tornou ilícitas todas as interceptações telefônicas da operação DILÚVIO que
extrapolaram o prazo legal (conforme art. 5o, da Lei n. 9.296/96). Processo Encerrado pelo STJ
em 17/01/2012.
Em 04/11/2014 os julgamentos dos recursos Voluntário e de Ofício foram
convertidos em diligência por meio da Resolução no 2201-000.177. Solicitou o Colegiado que a
autoridades fiscal se manifestasse acerca dos efeitos do entendimento do STJ (caracterização das
provas como ilícitas) sobre o presente lançamento. Consta da resolução o seguinte mandamento:
(...) Observa-se que o procedimento fiscal foi iniciado bem antes do início da Operação
Dilúvio, que foi deflagrada para verificar vários crimes e não somente tributários.
Conforme o parágrafo primeiro do art. 43 do Código Tributário Nacional, "a incidência
do imposto independe da denominação da receita ou do rendimento, da localização,
condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem e da forma de percepção".
Voto por transformar o julgamento em diligência para que a autoridade fiscal, dentro
desse novo cenário, faça a separação dos valores lançados em função dos tipos de
provas utilizadas. Devem ser discriminadas todas as situações de lançamento que podem
ser corroboradas sem que os fundamentos tenham sido baseados nas provas
consideradas ilegais, e também as situações cujos valores tributários lançados deveriam
ser anulados por terem dependido exclusivamente das interceptações telefônicas
consideradas ilegais. Nos casos de manutenção do lançamento, devem ser juntadas aos
autos as provas que poderiam ter sido utilizadas para o lançamento e aonde estariam
disponibilizadas. Por exemplo, telas de sistemas, informações de cartórios, justiça, etc.
Relatório de diligência juntado às e-fls. 7.642 e seguintes com a seguinte
conclusão: “Notamos a utilização de todo tipo de prova tais como Instrumento Particular de
compra e venda, Recibo de leilão, Contrato Social e alterações, Declaração de Imposto de
Renda, Contratos de Câmbio, Emails, Contratos, Certificados de Ações ao Portador, etc., sendo
que não constatamos, na ação fiscal, o uso de escutas telefônicas como base de lançamento de
quaisquer valores ou que tenham servido de pista para encontrar outros atos ilícitos”.
Em 07/02/2017 a 4a Câmara / 1a Turma Ordinária, por meio do acórdão 2401-
004.578 deu provimento parcial ao Recurso Voluntário e deu provimento ao Recurso de Ofício.
O acórdão recebeu a seguinte ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Ano-calendário: 2002, 2003, 2004, 2005, 2006
PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DA FONTE INDEPENDENTE. Considera-se fonte
independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da
investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova (art.
157 da Lei 11.690/2008CPP). Conforme tal teoria, se as provas ilícitas também
puderem ser obtidas por outras fontes independentes, então podem ser utilizadas no
processo. (art. 157 da Lei 11.690/2008CPP)
PROVAS ILÍCITAS. TEORIA DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. A característica
ilícita das provas pode ser mitigada caso hajam indícios de que tais provas seriam
Fl. 8240
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Fl. 4 da Resolução n.o 9202-000.300 - CSRF/2a Turma
Processo no 19515.007874/2008-81

reveladas no decorrer da investigação. No caso dos autos, considerando que a
investigação fiscal já iniciada vinha encontrando indícios de ilegalidade, tanto na área
aduaneira quanto na área de tributos internos, o descobrimento dos fatos cuja ciência
pela autoridade fiscal deu-se pelo relatório da Operação da Polícia Federal apenas foi
"apressada" por este, pois naturalmente tais fatos geradores iriam ser descobertos.
DIREITO ADMINISTRATIVO E CRIMINAL. INDEPENDÊNCIA. Não existe
vínculo de dependência entre os processos criminal e administrativo, a não ser que o
resultado do processo criminal tenha decidido definitivamente por uma das seguintes
situações: que o fato não ocorreu, ou que o sujeito não fora o autor dos ilícitos. No caso
dos autos, nenhum desses ocorreu e, portanto, não há que se falar em invalidação das
provas na esfera cível.
DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS ISENTOS. LUCRO PRESUMIDO. OBRIGAÇÕES
ACESSÓRIAS. Para a distribuição de lucros isentos além do percentual permitido pela
legislação, é indispensável que o excesso de lucro esteja comprovado através de
escrituração contábil em conformidade como art. 258 do Decreto 3000/1999. No caso
dos autos, tal comprovação não foi feita.
DISTRIBUIÇÃO
DE
LUCROS
ISENTOS.
COMPROVAÇÃO.
Para
serem
considerados como rendimentos isentos, os lucros e dividendos distribuídos devem estar
registrados na escrituração contábil da empresa e o pagamento ao sócio efetivamente
comprovado. No caso dos autos, não foi comprovado o efetivo pagamento dos valores
ao sócio.
NEGATIVA DE PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. Não se considera
cerceamento de defesa a negativa de perícia em que a prova não depende de
conhecimento especial de técnico, conforme art. 420 do CPC.
DILIGÊNCIA. A determinação de diligência para esclarecer ponto obscuro no processo
não vincula a decisão do julgador, que deve ter imparcialidade e independência na
formação da convicção pessoal sobre os fatos do processo.
PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. O princípio da verdade real/material no
direito tributário visa estabelecer a verdade dos fatos, independentemente da
documentação fiscal/tributária utilizada. Desta forma, a tributação é sempre direcionada
para o sujeito passivo que realmente praticou o fato gerador.
PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. SIMULAÇÃO. DESLOCAMENTO DO
FATO GERADOR. No caso de simulação, pelo princípio da verdade material, fica
autorizado o deslocamento do fato gerador para o real sujeito passivo da obrigação
tributária (arts. 135 a 137 e 142 do CTN). Tal fato, não se confunde com
desconsideração da personalidade jurídica, procedimento que depende de autorização
judicial.
PROVAS DIRETAS. SIMULAÇÃO. Na ocorrência de simulação, a prova do fato
gerador pode ser feita por um conjunto coeso e independente de indícios, coerentes
entre si e que, analisados conjuntamente, determinam a ocorrência do mesmo. No caso
dos autos, o recorrente utilizou sócios sem qualquer capacidade financeira para
constituir empresas, visando a blindagem patrimonial. Observou-se que em todas as
situações o contribuinte ou um de seus colaboradores (parentes ou empregados) estavam
envolvidos na direção das empresas mencionadas, seja como sócio, procurador com
amplos poderes, testemunha em contratos, etc.
CONFISSÃO. A confissão é prova irrefutável. No caso dos autos, muitos dos fatos que
nortearam o lançamento decorreram também de confissão dos envolvidos. Não é
possível ignorar tais provas, uma vez que decorreram de vontade espontânea dos
sujeitos envolvidos. Por exemplo, em depoimento á Polícia Federal, o recorrente
Fl. 8241
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Fl. 5 da Resolução n.o 9202-000.300 - CSRF/2a Turma
Processo no 19515.007874/2008-81

admitiu que a empresa MAMEPP fora concebida para gerenciar os ganhos advindo das
atividades do recorrente, pessoa física.
DOCUMENTOS EM LÍNGUA ESTRANGEIRA. Não se pode considerar cerceamento
de direito de defesa o fato de documentos em língua estrangeira não estarem traduzidos,
se contiverem indícios de que o interessado já tivera contato com tais documentos em
oportunidade anteriormente ao processo. No caso dos autos, trata-se de depósitos
bancários em contas do recorrente, e alguns dos documentos em língua estrangeira
contém inclusive a assinatura do envolvido (contribuinte).
DECADÊNCIA. No caso de lançamento de ofício, e na ocorrência de dolo comprovado
nos autos, a contagem do prazo decadencial se inicia no primeiro dia do exercício
seguinte àquele em que poderia ter sido lançado (no caso, para a entrega da declaração
de ajuste anual), conforme art. 173, I do CTN.
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. A tributação relativa ao acréscimo
patrimonial a descoberto está prevista no art. 55, inciso XIII do Decreto 3000/99 (RIR),
com base em tabela de variação patrimonial. É tributada a variação patrimonial positiva
não justificada pelos rendimentos do contribuinte (tributáveis, isentos ou não-
tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva).
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. RECEITAS DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA
PESSOA FÍSICA, TRIBUTADOS COMO PESSOA JURÍDICA.
O fato dos rendimentos terem sido tributados por uma pessoa jurídica não exime a
tributação na pessoa física se ficar comprovado que as receitas advinham de trabalho da
pessoa física. No caso dos autos, o contribuinte confessou a utilização da empresa
MAMEPP como forma de gerenciar os recursos recebidos de suas atividades pessoais.
MULTA QUALIFICADA. A qualificação da multa de ofício é o procedimento legal
quando comprovada a existência de dolo. No caso dos autos, ficou comprovada a
existência de sócios sem qualquer capacidade econômico-financeira e utilização de
empresas inexistentes de fato.
TAXA SELIC. INCIDÊNCIA.
Conforme legislação de regência, os créditos tributários devidos e não quitados no prazo
são acrescidos de juros pela taxa referencial SELIC. Súmula Carf n. 4.
PROVA. FRAGILIDADE. A comprovação efetiva da existência do fato gerador deve
ser feita com documentação robusta que corrobore que o sujeito passivo auferiu o
rendimento omitido. No caso dos autos, uma única planilha para partição de recursos,
obtida via busca e apreensão de documentos, não é considerada suficiente para a
existência do fato gerador.
LANÇAMENTO. FATO GERADOR. Na definição do fato gerador, não se pode
tributar mais de uma vez o mesmo recurso pertencente ao mesmo sujeito passivo. No
caso dos autos, os valores decorrentes de ingresso para aumento de capital nas
empresas, conforme a acusação fiscal, foram decorrentes das transferências
internacionais de recursos do fiscalizado, que também foram lançados como omissão de
rendimentos.
COMPENSAÇÃO DE TRIBUTOS. Tendo os valores lançados na pessoa física como
omissão de receitas em decorrência do princípio da verdade material que afastou a
tributação na pessoa jurídica, e, em tendo tais valores sido tributados na pessoa jurídica,
há que se fazer a compensação dos valores já pagos para deduzir do lançamento na
pessoa física(sócio da empresa).
Recurso Voluntário Provido em Parte e Recurso de Ofício Provido
Fl. 8242
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Original

Fl. 6 da Resolução n.o 9202-000.300 - CSRF/2a Turma
Processo no 19515.007874/2008-81

Intimado o contribuinte interpôs Recurso Especial o qual foi admitido apenas
parcialmente. Duas são as matérias devolvidas a este Colegiado:
Nulidade da prova declarada ilícita pelo Poder Judiciário - Impossibilidade
de utilização no processo administrativo: Legislação interpretada de forma divergente: artigo
5o, LVI, da Constituição, artigo 24, parágrafo único do Decreto no 7.574/2011, artigo 59, II do
Decreto-lei no 70.235/72 e artigo 157 do Código de Processo Penal. Paradigmas: 2202-003.481 e
3302-006.093.
Resumo da divergência: “Em ambos os acórdãos, os lançamentos foram
anulados ao argumento de que com a decisão do STJ que considerou ilegais as escutas
telefônicas e as provas obtidas a partir delas, não restaria embasamento para a manutenção dos
lançamentos.
No acórdão recorrido, a relatora afastou a nulidade, argumentando que nem todas
as provas utilizadas foram obtidas por meio das escutas telefônicas declaradas ilegais pela
Justiça, eis que teriam sido obtidas de qualquer forma tanto pela colaboração do contribuinte ao
atender termos de intimação fiscal, como nos sistemas de dados da Receita Federa , bem como
junto a órgãos públicos, bancos e serventias judiciais. Além disso, aplica a Teoria da Descoberta
Inevitável, segundo a qual a característica ilícita das provas pode ser mitigada caso haja indícios
de que tais provas seriam reveladas de qualquer sorte no decorrer da investigação”.
Agravamento indevido da exigência. Legislação interpretada de forma
divergente: art. 18, § 3o do Decreto-Lei no 70.235/1972. Paradigmas: 2402-006.599 e 2802-
002.020.
Resumo da divergência: “O sujeito passivo alega que ao excluir parcialmente
valores da origem dos recurso, houve, por via transversa, o agravamento da autuação de
"acréscimo patrimonial a descoberto".
Alega também a impossibilidade de agravamento da exigência no julgamento
administrativo, situação que seria vedada pelo art. 18, § 3o do Decreto-lei no 70.235/1972.
O sujeito passivo apresenta como paradigmas os acórdãos 2402-006.599 e 2802-
002.020, os quais pela transcrição das próprias ementas deixam clara a observância necessária do
dispositivo legal mencionado.
Em ambos os casos, após a constituição do lançamento, verificou-se situação que
resultou no agravamento da exigência inicial e foi considerado não ser possível o agravamento
da exigência pelo órgão julgador.
Cotejando os valores apresentados nas planilhas elaboradas após o julgamento
com aquelas que deram origem ao lançamento (e-fls 6496, 6497, 6519, 6520, 6537, 6538, 6552 e
6553), observa-se que em alguns meses os valores permaneceram os mesmos, em outros os
valores diminuíram, no entanto, em alguns meses, os valores de acréscimo patrimonial a
descoberto se elevou em relação ao valor original, caracterizando o agravamento da exigência
nesses meses.”
Fl. 8243
DF CARF MF
Original

Fl. 7 da Resolução n.o 9202-000.300 - CSRF/2a Turma
Processo no 19515.007874/2008-81

Contrarrazões da Fazenda Nacional pela manutenção integral do acórdão
recorrido.
É o relatório.

Voto Vencido
Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri - Relatora
Como exposto, trata-se de Recurso Especial interposto pelo Contribuinte contra
acórdão que manteve em parte lançamento para exigência de Imposto de Renda Pessoa Física –
IRPF.
Duas são as matérias devolvidas: nulidade da prova declarada ilícita pelo Poder
Judiciário e impossibilidade de agravamento da exigência fiscal no bojo do processo
administrativo.
A análise do processo levou a um amplo debate pelo Colegiado, oportunidade em
que a maioria dos Conselheiros entendeu pela necessidade de realização de diligência.
Embora entenda as manifestações expostas em sessão, peço vênia para divergir
quanto ao encaminhamento de conversão do julgamento do recurso em diligência para que sejam
acostados aos autos os elementos de prova não alcançados pela ilegalidade reconhecida no
julgamento do Habeas Corpus no. 142.045/PR.
Isso porque, como exposto no relatório, o Colegiado Recorrido por meio da
Resolução no 2201-000.177 já solicitou esses esclarecimentos e, em resposta, foi juntado aos
autos o Relatório de Diligência (e-fls. 7.642 e seguintes) por meio do qual assim se manifestou a
autoridade competente: “Notamos a utilização de todo tipo de prova tais como Instrumento
Particular de compra e venda, Recibo de leilão, Contrato Social e alterações, Declaração de
Imposto de Renda, Contratos de Câmbio, Emails, Contratos, Certificados de Ações ao Portador,
etc., sendo que não constatamos, na ação fiscal, o uso de escutas telefônicas como base de
lançamento de quaisquer valores ou que tenham servido de pista para encontrar outros atos
ilícitos”.
Neste cenário, havendo necessidade de novos esclarecimentos meu entendimento
é no sentido de ser do Colegiado Recorrido a competência para reiterar ou solicitar informações
complementares da autoridade fiscal.
No atual estágio do processo – julgamento de Recurso Especial - caberia a esta
Câmara Superior apenas analisar a possibilidade de conhecimento do recurso com base em
julgado que analisou caso idêntico e, no mérito, deliberar sobre as teses i) impossibilidade de
manutenção de lançamento fundamentado em provas consideradas ilícitas pelo Poder Judiciário
e, subsidiariamente, ii) impossibilidade de agravamento da exigência fiscal no bojo do processo
administrativo.
Fl. 8244
DF CARF MF
Original

Fl. 8 da Resolução n.o 9202-000.300 - CSRF/2a Turma
Processo no 19515.007874/2008-81

Assim, voto de forma contrária à conversão do presente julgamento em diligência.

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri

Voto Vencedor
Conselheiro Eduardo Newman de Mattera Gomes – Redator designado
Inicialmente, penso relevante destacar que, nas discussões acerca do conhecimento do
recurso especial em comento, restei vencido, pois entendo inexistir qualquer divergência interpretativa da
legislação tributária a ser dirimida.
De fato, enquanto no acórdão recorrido foi adotada a teoria da descoberta inevitável, em
nenhum dos dois acórdãos paradigma tal questão restou interpretada de forma dissonante ao entendimento
prestigiado no acórdão recorrido1.
Friso que, na minha visão, o recurso especial intenta a reapreciação de provas para que
seja declarado insubsistente o acórdão recorrido (ou seja, defende-se que todas as provas utilizadas pela
fiscalização na confecção da autuação em análise deveriam ser consideradas ilícitas por conta do
julgamento proferido no Habeas Corpus n°. 142.045/PR). O resultado decorrente da reapreciação de
provas certamente é matéria estranha à solução de divergência na interpretação da legislação tributária.
Importante destacar, ainda, que o próprio encaminhamento apontado pela Conselheira
Relatora à solicitação de diligência deliberada (competência do Colegiado Recorrido para apreciar
eventuais novos elementos de prova a serem acostados aos autos) bem expõe os problemas e dificuldades
da apreciação de provas no âmbito dessa instância especial.
Contudo, como fui vencido no tocante ao conhecimento do recurso especial, passo à sua
análise.
Após analisar detidamente todas as laudas do processo, penso que não constam dos autos
elementos bastantes para a solução do litígio, conforme abaixo explicitado.
Em 4 de novembro de 2014, a 1a Turma Ordinária da 1a Câmara da 2a Seção de
Julgamento converteu em diligência (Resolução n°. 21101-000.177 - fls. 7556/7568) o julgamento do
recurso voluntário encartado nos presentes autos. Tal resolução albergou o seguinte dispositivo:
Voto por transformar o julgamento em diligência para que a autoridade fiscal, dentro
desse novo cenário, faça a separação dos valores lançados em função dos tipos de
provas utilizadas. Devem ser discriminadas todas as situações de lançamento que podem
ser corroboradas sem que os fundamentos tenham sido baseados nas provas

1 Acórdão no. 2202-003.481, no qual não houve menção à teoria da descoberta inevitável; Acórdão no. 3302-
006.093, no qual a teoria da descoberta inevitável é aceita na apreciação de litígio encartado em processo
administrativo.
Fl. 8245
DF CARF MF
Original

Fl. 9 da Resolução n.o 9202-000.300 - CSRF/2a Turma
Processo no 19515.007874/2008-81

consideradas ilegais, e também as situações cujos valores tributários lançados deveriam
ser anulados por terem dependido exclusivamente das interceptações telefônicas
consideradas ilegais. Nos casos de manutenção do lançamento, devem ser juntadas aos
autos as provas que poderiam ter sido utilizadas para o lançamento e aonde estariam
disponibilizadas. Por exemplo, telas de sistemas, informações de cartórios, justiça, etc.
As transcrições das conversas telefônicas declaradas ilegais deverão ser analisadas
pormenorizadamente para que fique clara a influência de tais conversas nas conclusões
sobre os trabalhos da auditoria fiscal, sobretudo, sobre as infrações apuradas. As
transcrições das conversas telefônicas legais (primeiros 60 dias) deverão ser anexadas
ao processo e também outras provas delas advindas (apreensão de documentos,
computadores, etc.). É necessário também juntar ao processo administrativo fiscal a
relação individualizada de todas as provas consideradas ilegais no processo criminal
(interceptações telefônicas ou que delas tenham se derivado).
Considerando que o autuado, em documento apresentado posteriormente ao Recurso
Voluntário compilou em duas planilhas as ligações entre as provas ilícitas e as
autuações, é imprescindível que a autoridade lançadora utilize tais planilhas para
produzir os resultados da diligência, contra-argumentando, se necessário, as
informações do contribuinte. As planilhas (3 e 4) estão anexadas ao documento
RAZÕES FINAIS PARA JULGAMENTO, apresentado em 14/05/2013 pelo recorrente.
No cumprimento da diligência requerida, a Auditora-Fiscal responsável solicitou
que os autos retornassem ao CARF para que fossem dirimidas as seguintes dúvidas (fls. 7588):
- Esclarecer se é para excluir as interceptações telemáticas e telefônicas, ou
somente, interceptações telefônicas?
- Qual o período das interceptações a ser considerado para manutenção dos
créditos tributários?
Em resposta à solicitação de esclarecimentos acima mencionada, os conselheiros
integrantes da 1a Turma Ordinária da 4a Câmara da 2a Seção de Julgamento exararam a Resolução n°.
2401-095 (fls. 7598 / 7600), apontando o seguinte em sua conclusão:
Dado o acima transcrito, entendo que os questionamentos da autoridade fiscal estão esclarecidos
na Resolução. Ainda, o objetivo da diligência é possibilitar ao julgador analisar o lançamento à
luz da decisão do STJ sobre a ilegalidade das escutas ilegais excedentes a 60 dias. É evidente que
se a descoberta do fato gerador pudesse ter ocorrido por outros meios, disponíveis dentro da RFB
ou outros órgãos públicos, então a prova ilegal não geraria impedimento ao lançamento tributário.
Explicando de outra forma, caso o lançamento pudesse ter sido efetuado sem as escutas
consideradas ilegais (e/ou provas delas decorrentes), então nada há que ser considerado ilegal do
ponto de vista do lançamento tributário.
Em 27 de abril de 2016, a diligência fiscal requerida foi pretensamente cumprida, sendo
relevante destacar os seguintes excertos da resposta elaborada:
"A análise procedida nas planilhas indicadas pela relatora, a princípio, constatou-se que o
contribuinte, nestas planilhas, considera prova ilícita a interceptação telemática e telefônica,
o que logo de início já compromete o trabalho executado pelo mesmo.
Nas fls. 7599 ficou claro que é para ser excluído valores tributários que tenham sido baseados nas
provas consideradas ilegais, e também as situações cujos valores tributários lançados deveriam ser
anulados por terem dependido exclusivamente das interceptações telefônicas consideradas ilegais.
O objetivo da diligência é possibilitar ao julgador analisar o lançamento à luz da decisão do STJ
sobre a ilegalidade das escutas ilegais excedentes a 60 dias.
Fl. 8246
DF CARF MF
Original

Fl. 10 da Resolução n.o 9202-000.300 - CSRF/2a Turma
Processo no 19515.007874/2008-81

Considerando que o autuado, em documento apresentado posteriormente ao Recurso Voluntário
compilou em duas planilhas as ligações entre as provas ilícitas e as autuações, é imprescindível
que a autoridade lançadora utilize tais planilhas para produzir os resultados da diligência, contra-
argumentando, se necessário, as informações do contribuinte. As planilhas (3 e 4) — e-fis. 7321 a
7328 e 7329 a 7336, estão anexadas ao documento RAZÕES FINAIS PARA JULGAMENTO,
apresentado em 14/05/2013 pelo recorrente.
1) Item 3.1 do termo de verificação — O recorrente aponta e-mails como provas ilegais que
contraria a decisão do STJ e portanto não há nada neste item a ser retificado. E mencionado
interceptações telefônicas, de forma vaga não dizendo qual, onde está e qual sua influência no
lançamento tributário.
2) Item 3.2 do termo de verificação — É concluído pelo recorrente, que os documentos
apreendidos na operação dilúvio tem sua origem em interceptações telefônicas e telemáticas
consideradas ilegais de maneira vaga, sem apontar qual interceptação telefônica, qual sua
transcrição e em que folha está para que se possa analisar se dentre as gravações telefônicas ela
está no rol de gravações consideradas legais ou ilegais.
3) Item 3.3 do termo de verificação — O recorrente conclui que as provas obtidas na operação
dilúvio são ilegais, sendo que só foram consideradas ilegais as interceptações telefônicas que
excederam aos 60 dias de seu início e seus frutos.
4) Item 3.4 do termo de verificação — O recorrente neste item continua insistindo que todos os
documentos apreendidos constituem prova ilícita afirmando: "não havendo dúvida de que toda a
prova utilizada é ilícita" , contrariando a decisão do STJ QUE DIZ:
Nos termos do voto do Ministro Nilson Naves (STJ), fls. 7281, 7282 e 7295 "reputar ilícita a
prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações
telefônicas (excedentes a 60 dias); consequentemente, a fim de que "toda a prova produzida
ilegalmente a partir das interceptações telefônicas" seja, também considerada ilícita' (tal o
pedido formulado na impetração).
Disso exposto, há de se demonstrar a escuta telefônica considerada ilegal e a relação com a
documentação apreendida para que seja retirada do lançamento tributário.
5) Itens (3.5), (3.6), (3.7), (3.9), (3.11), (3.12), (3.14), (3.15), (3.16), (3.17), (4), (4) e (6)— Todos
os itens da planilha - doc. (3) , mencionados acima, sem exceção, foi reputado pelo recorrente
como provas ilícitas deturpando o voto mencionado acima.
(...)
PROVAS RELACIONADAS AS ESCUTAS TELEFÔNICAS CONSIDERADAS ILEGAIS.
Devem ser discriminadas todas as situações de lançamento que podem ser corroboradas sem que
os fundamentos tenham sido baseados nas provas consideradas ilegais, e também as situações
cujos valores tributários lançados deveriam ser anulados por terem dependido exclusivamente das
interceptações telefônicas consideradas ilegais.
Para atendimento deste item analisamos o Termo de Verificação Fiscal elaborado pela Auditora
Fiscal onde constatamos não ter sido utilizado escutas telefônicas como provas de
lançamento
de
quaisquer
valores
no
"DEMONSTRATIVO
DE
VARIAÇÃO
PATRIMONIAL".
A única vez que o termo "conversa telefônica" aparece no Termo de Verificação Fiscal
elaborado pela Auditora Fiscal foi na folha e-6653, que remete a uma conversa telefônica
transcrita pela Policia Federal, que estaria nas folhas 373 a 376 numeração de papel que
corresponde á fls. e-741 e 742, conversa essa que não traz impacto algum ao lançamento
tributário.
(...)
O trabalho elaborado pela Auditora Fiscal constitui-se em um imenso compêndio de provas
obtidas na ação fiscal.
Fl. 8247
DF CARF MF
Original

Fl. 11 da Resolução n.o 9202-000.300 - CSRF/2a Turma
Processo no 19515.007874/2008-81

Notamos a utilização de todo tipo de prova tais como Instrumento particular de compra e
venda, Recibo de leilão, Contrato Social e alterações, Declaração de Imposto de Renda,
Contratos de Câmbio, Emails, Contratos, Certificado de Ações ao Portador, etc., sendo que
não constatamos, na ação fiscal, o uso de escutas telefônicas como base de lançamento de
quaisquer valores ou que tenham servido de pista para encontrar outros ilícitos.
(...)
Foi solicitada pela Conselheira MARIA CLECI - Relatora do CARF que se fizesse a separação
dos valores lançados em função dos tipos de provas utilizadas.
Entendemos neste item a necessidade de se separar partes do lançamento que teriam se baseado
em:
a) Provas consideradas lícitas, ou seja, escutas telefônicas ocorridas nos primeiros 60 dias e
provas documental conseguida de forma lícita.
b) Provas consideradas ilícitas ou seja, escutas telefônicas ocorridas após os 60 dias e seus frutos.
Concluímos que com relação ao item b acima, não foi constatado o uso de escutas telefônicas
e também provas advindas de qualquer escuta telefônica no lançamento tributário objeto do
lançamento em questão.
Assim não há crédito tributário a ser exonerado". (g.n.)
Com base na resposta á diligência fiscal acima mencionada, foi proferido o acórdão
recorrido (Acórdão n°. 25401-004.578), por meio do qual foi mantida a autuação em decorrência das
teorias da fonte independente e da descoberta inevitável. Citam-se alguns excertos do voto proferido no
aresto em foco, no qual a diligência é mencionada e ambas as teorias são abordadas:
"Após o julgamento do Acórdão de Impugnação, o STJ invalidou as provas da operação
DILÚVIO obtidas através de escuta telefônica. Entretanto, não ficaram invalidadas
expressamente as interceptações telemáticas, nem as provas que, de outra sorte, seriam
obtidas, tanto pela colaboração do contribuinte ao atender os termos de intimação fiscal,
quanto aquelas informações constantes nos sistemas de dados da Receita Federal e que são
normalmente utilizadas para seleção interna tendo em vista a abertura de procedimentos
fiscais, e outras disponíveis em órgãos públicos, bancos, serventias judiciais, etc. e que,
numa eventual investigação interna de inteligência sobre as atividades do contribuinte,
teriam sido descobertas e utilizadas no procedimento fiscal. Tampouco podem ser ignorados
os depoimentos feitos à Polícia Federal tanto pelo contribuinte quanto por outros envolvidos
na operação policial. Entendo que a autuação utilizando tais provas não deve ser refutada,
uma vez que decorreu da análise de informações usualmente disponíveis à fiscalização no
curso do procedimento fiscal.
Por exemplo, cito o caso da TASS SERVIÇOS, em que o contribuinte reconhece a propriedade da
empresa e declarou ter recebido no ano base 2002, R$ 634.459,81 de dividendos e lucros (fl. 1061
numeração manual). Nesse caso, a empresa, que faz a tributação do Imposto de Renda pelo lucro
presumido, declarou uma receita bruta de apenas R$ 47.955,80 (ver efl.84-numeração eletrônica).
Tais fatos foram investigados antes mesmo dos autos do processo da Polícia Federal terem sido
enviados à Receita Federal.
(...)
Para a fundamentação do lançamento, a autoridade fiscal não fez a discriminação entre os tipos de
informação utilizada, se legal ou ilegal. Não se vislumbrava, à época, que interceptações
telefônicas até então obtidas dentro do que determina a legislação, com autorização judicial,
seriam consideradas ilegais. Conforme informação da autoridade fiscal diligenciada, todos os
fatos geradores lançados têm como base probatória documentos que poderiam ter sido
encontrados internamente (base de dados da Receita Federal), externamente (no caso de
cartórios, órgãos públicos, etc.), ou em um procedimento de fiscalização com apreensão de
documentos.
Fl. 8248
DF CARF MF
Original

Fl. 12 da Resolução n.o 9202-000.300 - CSRF/2a Turma
Processo no 19515.007874/2008-81

Entretanto, como ficou demonstrado anteriormente, o lançamento tributário, ou pelo menos
parte dele, poderia ter sido efetuado mesmo sem as interceptações telefônicas declaradas
ilegais.
(...)
Desta forma, tendo em vista esse novo cenário decorrente da decisão no processo criminal de que
todas as provas obtidas através de escuta telefônica, excedente ao permitido legalmente, devem
ser consideradas ilegais para efeitos daquele processo, há que se analisar as implicações dessa
decisão judicial para os efeitos neste processo administrativo fiscal. Observo que, nem o processo
criminal e nem a argumentação do contribuinte neste processo negam a existência dos fatos. Mais
ainda, de que os documentos utilizados como base para o lançamento tributário não existiriam. A
alegação do contribuinte é no sentido da ilicitude na obtenção de tais documentos e da falta de
provas cabais da ligação entre o fiscalizado e os fatos que configuraram ilícitos tributários e
também com as empresas envolvidas.
(...)
Relembrando que as interceptações telefônicas do processo criminal ocorreram de 25/5/2005 a
12/09/2006. O início do procedimento fiscal deu-se em 24/12/2005. A equipe de fiscalização da
Receita Federal começou a ter acesso aos documentos apreendidos na Operação Dilúvio em
05/10/2006. Ou seja, o procedimento fiscal iniciou-se antes da equipe de fiscalização ter
acesso aos documentos da operação Dilúvio.
(...)
A teoria sobre a admissibilidade das provas ilícitas está baseada na ideia de que prevalece o
interesse da verdade, ou seja, a ilicitude na obtenção da prova, por si só, não a excluirá do
processo, tendo em vista que seu conteúdo é útil. O art. 157 da Lei 11.690/2008 legitima a
utilização de provas ilícitas e suas derivadas em algumas situações. Por exemplo, quando as
provas derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras, que, em
processo próprio de investigação, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.
(...)
Entendo que as provas ilegais teriam desvendado fatos geradores tributários que, pelo
princípio da verdade material, não podem ser ignorados. Os documentos comprobatórios
existem, contudo estavam encobertos pelo "véu" de artimanhas legais que impediam o
conhecimento dos mesmos pela autoridade fiscal. Assim, ao se levantar o "véu" protetivo da
simulação, os fatos ficaram claros e então as provas encobertas pelas artimanhas legais foram
evidenciadas, assim como os verdadeiros sujeitos passivos. Fatos foram esclarecidos e então os
documentos passaram a ter significado, como num complicado quebra cabeças.
Conforme a parte final do par. 1 do art. 157 do CPP, o legislador brasileiro preocupou-se em
ressalvar a condição de admissibilidade das provas lícitas derivadas das ilícitas,
condicionando-as à obtenção por meio de uma fonte independente. Assim, na verificação da
existência da fonte independente, a nova legislação retira o entendimento de que a prova derivada
tem duas nascentes - ilícita ou lícita - de maneira que, se suprimida a ilegalidade da prova, a fonte
probatória persistisse (i.e. o documento estaria disponível em outro lugar), poder-se-ia considerar
a prova como válida no processo. Deduz-se então que a fonte independente é aquela que por si só,
seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação, seria capaz de conduzir ao fato
objeto da prova. Nos próximos dois parágrafos, são citados dois casos da justiça americana em
que provas ilegais foram admitidas sob o manto da descoberta inevitável ou de fontes
independentes.
(...)
Parte das provas utilizadas neste processo decorrem de depoimentos dos envolvidos à
Polícia Federal, desvendando relações entre eles e entre as empresas. Entendo que tais
depoimentos não podem ser ignorados, até porque, no meu entender, não seriam ilícitos.
Tratam-se de confissões dos depoentes sobre os fatos investigados e sobre os documentos
apreendidos. Não se pode pretender que tais esclarecimentos/depoimentos/confissões não
existiram!
Fl. 8249
DF CARF MF
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Fl. 13 da Resolução n.o 9202-000.300 - CSRF/2a Turma
Processo no 19515.007874/2008-81

Assim, entendo que o lançamento tributário não pode ser considerado nulo em decorrência da
decretação de ilegalidade de parte das provas pelo Superior Tribunal de Justiça em Processo
Criminal sem analisar o mérito do processo. A decisão naquele processo criminal, não vincula
este processo administrativo". (g.n.)
Relembrados o teor da resposta á diligência fiscal requerida e os entendimentos
prestigiados no Acórdão n°. 25401-004.578, vemos que há uma premissa básica adotada que ensejou, na
minha visão, uma análise não exauriente dos impactos do julgamento proferido no Habeas Corpus n°.
142.045/PR na autuação encartada nos presentes autos.
Vamos relembrar o teor da ementa do acórdão proferido no julgamento do Habeas Corpus
n°. 142.045/PR:
Comunicações telefônicas (interceptação). Investigação criminal/instrução processual penal
(prova). Limitação temporal (prazo). Lei ordinária (interpretação). Princípio da razoabilidade
(violação).
1. É inviolável o sigilo das comunicações telefônicas, admitindo-se, porém, ainterceptação "nas
hipóteses e na forma que a lei estabelecer".
2. A Lei n° 9.296, de 1996, regulamentou o texto constitucional especialmente em dois pontos:
primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto à renovação, admitindo-a por igual
período, "uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova".
3. Inexistindo, na Lei n° 9.296/96, previsão de renovações sucessivas, não há como admiti-las. Se
não de trinta dias, embora seja exatamente esse o prazo da Lei n° 9.296/96 (art. 5°), que sejam,
então, os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, art. 136, § 2°) e que haja decisão
exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explícita ou implícita violação do art. 5° da
Lei n° 9.296/96, evidente violação do princípio da razoabilidade.
4. Ordem concedida a fim de se reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de
interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário
para determinações de direito.
Na resposta á diligência fiscal, a Autoridade Fiscal claramente restringe os efeitos do
julgamento do Habeas Corpus n°. 142.045/PR às interceptações telefônicas. Com base nisso, chega à
conclusão de que os elementos de prova bastantes para a autuação não restariam impactos pelo
julgamento em tela, vez que a lavratura não estaria baseada em escutas telefônicas consideradas ilegais ou
em provas delas decorrentes.
Entretanto, me parece que o deslinde adequado do litígio condiciona-se também à
verificação da licitude na obtenção de provas decorrentes da interceptação do fluxo de comunicações em
sistemas de informática e telemática, especialmente em face da norma veiculada no parágrafo único do
artigo 1° da Lei n°. 9.296, de 1996. Assim, não basta a afirmação de que "não foi constatado o uso de
escutas telefônicas e também provas advindas de qualquer escuta telefônica no lançamento tributário
objeto do lançamento em questão" para que o litígio em tela possa ser adequadamente solucionado.
E, mais: apenas conhecendo o teor das escutas telefônicas e das provas obtidas em
decorrência da interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática não
alcançadas pela ilicitude reconhecida no julgamento do Habeas Corpus n°. 142.045/PR é que se torna
possível apreciar se cada elemento de prova utilizado pela fiscalização residiu em / decorreu de escutas
telefônicas ou da interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática
consideradas ilícitas pelo Superior Tribunal de Justiça.
Destaque-se que é necessário colacionar aos autos as informações indicadas no parágrafo
anterior para que se possa verificar o encadeamento lógico de cada elemento prova utilizado pela
fiscalização, ou seja, qual foi o racional de sua obtenção, para que se possa definir se cada elemento de
Fl. 8250
DF CARF MF
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Fl. 14 da Resolução n.o 9202-000.300 - CSRF/2a Turma
Processo no 19515.007874/2008-81

prova decorreu de escutas telefônicas ou da interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de
informática e telemática considerados ilícitos pelo Superior Tribunal de Justiça.
Relembro, neste ponto e por oportuno, que já deveriam estar colacionados aos autos os
elementos de prova supramencionados, tendo em vista o seguinte excerto da Resolução n°. 2101-000.177:
As transcrições das conversas telefônicas declaradas ilegais deverão ser analisadas
pormenorizadamente para que fique clara a influência de tais conversas nas conclusões sobre os
trabalhos da auditoria fiscal, sobretudo, sobre as infrações apuradas. As transcrições das
conversas telefônicas legais (primeiros 60 dias) deverão ser anexadas ao processo e também
outras provas delas advindas (apreensão de documentos, computadores, etc.). É necessário
também juntar ao processo administrativo fiscal a relação individualizada de todas as
provas consideradas ilegais no processo criminal (interceptações telefônicas ou que delas
tenham se derivado).
Frise-se que, após se expurgar todos os elementos de prova alcançados pela ilicitude
reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus n°. 142.045/PR é que se
torna possível verificar se a autuação encartada nos presentes autos subsiste com base nos demais
elementos de prova coligidos pela fiscalização.
Desse modo, VOTO por converter o julgamento em diligência, para que a autoridade
fiscal colacione aos autos a transcrição das conversas telefônicas e as provas obtidas em decorrência da
interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática não alcançadas pela
ilicitude reconhecida no julgamento do Habeas Corpus n°. 142.045/PR.
O Recorrente deve ser cientificado do resultado da diligência fiscal requerida, sendo-lhe
franqueado apresentar manifestação no prazo de 30 dias.

(assinado digitalmente)
Eduardo Newman de Mattera Gomes
Fl. 8251
DF CARF MF
Original