Tribunal: CARF
Processo: 10730.730086/2013-31
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Lázaro Antônio Souza Soares
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2023-01-02

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/10/2004 a 31/10/2004
REGIME CUMULATIVO. CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS OU SERVIÇOS. PREÇO PREDETERMINADO. ÍNDICE QUE REFLITA A VARIAÇÃO PONDERADA DOS CUSTOS DOS INSUMOS UTILIZADOS. ÔNUS DA PROVA.
Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer prova quanto à existência desse fato.
A Fiscalização não pode exigir do contribuinte requisito não previsto em lei, no caso, laudo técnico atestando a possibilidade de utilização do IGP-M, o que caracteriza uma conduta das autoridades fiscais de transferir o seu ônus probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico.
Não pode a Fiscalização recusar a utilização do IGP-M como índice, por não ser próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, e muito menos sem indicar qual seria o índice correto. Tal conduta caracteriza até mesmo o cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga adequado, não permite que este se manifeste a respeito, com a apresentação de argumentos para ter optado por índice diverso.

Inteiro teor:
S3-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10730.730086/2013-31
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-009.969 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
26 de outubro de 2022
Recorrente
CIEN COMPANHIA DE INTERCONEXAO ENERGETICA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 01/10/2004 a 31/10/2004
REGIME CUMULATIVO. CONTRATOS DE FORNECIMENTO DE BENS
OU SERVIÇOS. PREÇO PREDETERMINADO. ÍNDICE QUE REFLITA A
VARIAÇÃO PONDERADA DOS CUSTOS DOS INSUMOS UTILIZADOS.
ÔNUS DA PROVA.
Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não
reflete a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é
impeditivo ao direito creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer
prova quanto à existência desse fato.
A Fiscalização não pode exigir do contribuinte requisito não previsto em lei, no
caso, laudo técnico atestando a possibilidade de utilização do IGP-M, o que
caracteriza uma conduta das autoridades fiscais de transferir o seu ônus
probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo ordenamento jurídico.
Não pode a Fiscalização recusar a utilização do IGP-M como índice, por não
ser próprio para o setor, se tal índice setorial não existe, e muito menos sem
indicar qual seria o índice correto. Tal conduta caracteriza até mesmo o
cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o
índice que julga adequado, não permite que este se manifeste a respeito, com a
apresentação de argumentos para ter optado por índice diverso.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento ao
Recurso Voluntário. Vencidos os Conselheiros Renata da Silveira Bilhim (relatora) e Pedro
Sousa Bispo, que negavam provimento ao recurso. Designado para redigir o voto vencedor o
Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Renata da Silveira Bilhim – Relatora
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10730.730086/2013-31
Fl. 650
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares – Redator Designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza
Soares, Renata da Silveira Bilhim, Carlos Frederico Schwochow de Miranda, Muller Nonato
Cavalcanti Silva (suplente convocado), João José Schini Norbiato (suplente convocado),
Alexandre Freitas Costa, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente o
conselheiro Jorge Luís Cabral, substituído pelo conselheiro João José Schini Norbiato.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão no 12.64.951,
proferido pela 17a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Rio de
Janeiro/RJ, que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de
inconformidade da contribuinte.
A decisão recorrida possui a seguinte ementa, in verbis:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/10/2004 a 31/10/2004
Preço Predeterminado. Subsistência. Até a primeira alteração.
A permanência no regime cumulativo do PIS e da Cofins, na hipótese prevista no inciso
XI, artigo 10 da Lei no 10.833/03, depende do caráter predeterminado do preço, que
subsiste somente até a implementação, após 31/10/03, da primeira alteração do preço
decorrente da aplicação de cláusula contratual de reajuste, salvo situações excepcionais
legalmente previstas. Não sendo caso de exceção, o contrato regido com cláusula de
reajuste com base no IGP-M, sucedâneo do IPC-r.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/10/2004 a 31/10/2004
Ofício ANEEL. Irrelevância no domínio de norma tributária.
Ofício da Superintendência da Aneel nada interfere na aplicação das normas tributárias,
seja em razão da forma inadequada adotada, seja porque carece a autoridade que o
subscreve competência para alterar ou interpretar a legislação tributária, mormente
quando seu conteúdo é estranho ao domínio fiscal, referindo-se apenas ao mercado de
energia elétrica.
Restituição. Crédito. Objeto de outro processo. Indeferimento.
Indefere-se pedido de restituição quando todo o possível crédito alegado está sendo
discutido em outro processo, pendente apenas, em sede administrativa, da decisão do
CARF para encerrar o contencioso.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
Fl. 651
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

Por bem retratar os fatos que gravitam em torno da presente demanda, reproduzo
o relatório desenvolvido pela DRJ/RJ e retratado no Acórdão recorrido, o que passo a fazer nos
seguintes termos:
Trata-se de Pedido de Restituição (PER) (n° 22386.01545.110809.1.2.047286), fls.
02/05, no valor originário de R$ 512.511,48, referente a suposto pagamento a maior,
efetuado em 30/12/2004 a titulo de Cofins (código de receita 5856), relativo ao período
de apuração de outubro/2004, correspondente ao regime não cumulativo da
contribuição.
A autoridade fiscal decidiu indeferir o pedido, pois entendeu inexistir o direito
creditório (fl. 465), argumentando, em síntese, que:
1. nos autos do processo n° 10730.900932/2009-18, foi emitido despacho
decisório eletrônico, à fl. 279, que considerou não homologada a compensação
efetuada por meio da DCOMP no 41804.36977.310106.1.3.048673, que
informava como crédito o valor de R$ 1.624.405,38, advindo de pagamento a
maior de Cofins (código de receita 2172), apurada no regime cumulativo e
relativa ao período de apuração de outubro/2004;
2. a manifestação de inconformidade interposta pela contribuinte foi considerada
improcedente pela DRJ, mediante a prolação do Acórdão no 12-47.197, às fls.
418 /429;
3. à vista das razões de decidir expendidas no Acórdão n° 1247.197, que analisou
com maestria a sujeição das receitas auferidas em outubro/2004 aos regimes
cumulativo e não cumulativo, tem-se que todos os contratos com
Gerasul/Tractebel, Furnas, CERJ/Ampla e Samarco proporcionam receitas
tributáveis pelo regime não cumulativo (alíquota de 7,6%) no período,
totalizando o valor de R$ 47.689.775,10;
4. Considerando ainda os demais documentos encartados no processo no
10730.900932/2009-18 (fls. 288/403), mormente os demonstrativos de apuração
da Cofins elaborados pelo interessado (fls. 292 e 350), bem como o valor
constatado em outubro/2004 a título de Cofins retida na fonte em procedimento
de diligência fiscal nos autos daquele processo (R$ 566.056,08, conforme fls.
404/407), elaboramos o quadro demonstrativo no qual consta a apuração da
Cofins devida em outubro/2004, em confronto com os valores pagos pelo
interessado; e
5. dessa forma, inexiste saldo a restituir ao interessado, logo, impõe-se o
indeferimento
do
Pedido
de
Restituição
(PER)
no
22386.01545.110809.1.2.047286.
Cientificada da decisão (fl. 479), em 12/12/2013, a contribuinte apresentou, em
13/01/2014, Manifestação de Inconformidade (fls. 481 e ss) alegando, em resumo, que:
1. O Acórdão no qual se baseou o despacho decisório ora recorrido, deixou de
analisar ponto da maior relevância para o perfeito deslinde da questão, pois
suficiente para, por si, reconhecer o direito creditório em questão;
2. a Requerente trouxe à baila o Ofício n° 1431/2006SFF/ANEEL, no qual a
ANEEL solucionou consulta formalizada pela Associação Brasileira dos
Produtores Independentes de Energia Elétrica (APINE) sobre o enquadramento
dos índices utilizados para reajuste do preço nos contratos de compra e venda de
energia elétrica celebrados anteriormente a 31.10.2003;
3. se o § 3o do artigo 3oo da IN/SRF N° 658/2006 reconhece como
predeterminado o preço sujeito a reajuste "não superior àquele correspondente ao
Fl. 652
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do
art. 27 da Lei n° 9.069, de 29 de junho de 1995" e a REQUERENTE esclareceu
que esse enunciado foi atendido, a autoridade administrativa só poderia
desconsiderar esses esclarecimentos se comprovasse a falsidade ou inexatidão
desse ofício;
4. não foi produzida contraprova, nem negado ao Ofício n° 1431/2006SFF/
ANEEL a força de prova técnica que lhe confere o artigo 30 do Decreto
70.235/72, ou contestado o poder conferido àquele documento pelo § 1o do artigo
79 do Decreto-lei n° 5.844/43;
5. tais argumentos, insista-se, foram simplesmente ignorados pelo acórdão no
qual se baseou o despacho decisório ora recorrido, que se limitou a asseverar que
a ANEEL não pode revogar, alterar ou interpretar as normas tributárias que
regulam a matéria, aspectos que não se discute inclusive porque, em momento
algum o Ofício n° 1431/2006SFF/ANEEL revela tais propósitos, tendo, de
maneira diversa, por seu intermédio, aquela autarquia se manifestado sobre
matéria técnica de sua competência legal;
6. tais omissões, além de tendenciosas, implicam ofensas ao direito de petição,
ao princípio do duplo grau de jurisdição, e às garantias ao devido processo legal,
ao contraditório e à ampla defesa, erigidos pela Constituição Federal como
pedras angulares do sistema de direitos e garantias individuais, bem como ao
próprio método de controle voluntário da legalidade dos atos administrativos, a
ensejar a nulidade daquele aresto, por força do artigo 31 e do inciso II do artigo
59 do Decreto n.° 70.235/72;
7. no mérito, melhor sorte não merece o r. despacho decisório recorrido, pois as
receitas auferidas pela REQUERENTE com a venda de energia no âmbito dos
CONTRATOS estão inquestionavelmente sujeitas à COFINS cumulativa;
8. as remunerações devidas à REQUERENTE em decorrência dos fornecimentos
de energia elétrica pactuados nos CONTRATOS enquadram-se no conceito de
preço predeterminado e as previsões dos seus reajustes, ao contrário do afirmado
na decisão em que se baseou o despacho decisório ora impugnado, não os
descaracterizam como tal, conforme entendimento externado pela própria
Secretaria da Receita Federal do Brasil;
9. o despacho decisório objeto desta manifestação de inconformidade baseou-se
em acórdão proferido nos autos do Processo n° 10730.900932/2009-18, porque
ambos os processos versam sobre crédito tributário de COFINS do mesmo
período, tendo total identidade entre o período de apuração e o mesmo tema em
análise;
10. o presente processo deve ser suspenso até o julgamento do Recurso
Voluntário apresentado no processo n.° 10730.900932/2009-18 para que ambos
tenham a mesma solução;
11. o CARF em análise de situação análoga, condicionou o apensamento dos
processos à existência de interdependência dos processos e que o período fosse o
mesmo, exatamente como ocorre no caso ora em análise.
Pede:
a) que seja, inicialmente, deferido o pedido de suspensão dos presentes autos até o
julgamento do Recurso Voluntário apresentado no processo n°10730.900932/2009-18,
tendo em vista tratarem de crédito de mesma natureza e mesmo período de apuração.
Fl. 653
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

b) não sendo deferido o pedido de suspensão dos autos, que seja em sua totalidade
deferido o pedido de restituição efetuado por meio do PER/DCOMP n°
22386.01545.110809.1.2.047286.
c) ou, ainda que indeferido o aludido pedido de restituição, seja em razão do
reconhecimento do crédito e do deferimento do pedido de compensação decorrente do
PER/DCOMP
n.°
41804.36977.310106.1.38673,
tratada
no
processo
n°
10730.900932/2009-18 como exposto acima.
Cientificada da decisão da DRJ em 03/06/2014, conforme Termo de Ciência de
fls. 562, a contribuinte apresentou Recurso Voluntário, na data de 03/07/2014, pugnando pelo
provimento do recurso e homologação integral da compensação efetuada, com a consequente
extinção do crédito tributário exigido.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Renata da Silveira Bilhim, Relatora.
1. Pressupostos legais de admissibilidade
Nos termos do relatório, verifica-se a tempestividade do Recurso Voluntário, bem
como o preenchimento dos requisitos de admissibilidade, resultando em seu conhecimento.
2. Mérito
Quanto ao mérito, a recorrente alega que, equivocadamente, apurou a contribuição
do PIS/COFINS com incidência não cumulativa, no tocante à contratos de fornecimento de
energia firmados antes de 31/10/2003, quando o correto, segundo seu entendimento, seria com
incidência cumulativa, a teor do art. 10, da Lei no 10.833/03.
Assim, realizou Pedido de Restituição Eletrônico, visando o aproveitamento de
crédito de COFINS decorrente de pagamento indevido ou a maior realizado na competência de
outubro/2004, no valor atualizado de R$ 512.511,48.
A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade valendo-se das
razões de decidir desenvolvidas no acórdão no 12-47.197 (PA no 10730.900932/2009-18), o qual
analisou os mesmos contratos referentes ao mesmo período (outubro de 2004) ora discutido
nestes autos. Em resumo, entendeu-se que a atualização dos preços estipulados nos contratos de
fornecimento de energia pelo IGP-M desqualifica a natureza predeterminada do preço e,
portanto, as receitas deles provenientes devem seguir a sistemática não cumulativa da COFINS.
Ademais, ficou consignado que a ANEEL tem por finalidade regular e fiscalizar o mercado de
energia elétrica (art. 2o, Lei no 9.427/96), e que a expedição de atos normativos com efeitos
tributários é atividade que se encontra fora do seu escopo legal, razão pela qual o Ofício no
1431/2006 da SFF/ANEEL, que reconhecia o IGP-M como índice adequado para correção sem
desqualificar a natureza predeterminada do preço, foi desconsiderado.
À vista das razões de decidir expendidas no Acórdão no 12-47.197, que analisou a
sujeição das receitas auferidas em outubro/2004 aos regimes cumulativo e não-cumulativo, tem-
Fl. 654
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Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

se que nenhum contrato de energia (CERJ, SAMARCO, FURNAS e GERASUL/TRACTEBEL)
proporciona receitas tributáveis pelo regime cumulativo, no período de outubro de 2004, a título
de COFINS, de modo que não há, da mesma forma, crédito a ser compensado nestes autos.
Em Recurso Voluntário, a Recorrente alega o seguinte:
(i) as receitas auferidas em decorrência dos contratos de energia firmados antes
de 31/10/2003, na forma do art. 10, da Lei no 10.833/03, estão sujeitos à apuração da COFINS na
sistemática cumulativa;
(ii) que os índices de reajustamento de preços previstos nos contratos não foram
superiores àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou à variação de índice
que reflita variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, conforme inciso II, do § 1o, do
art. 27, da Lei no 9.069/95, situação essa atestada pela ANEEL no Ofício no 1431/2006-
SFF/ANEEL; e
(iii) que a autoridade administrativa somente poderia desconsiderar referido
Ofício da ANEEL se comprovasse a falsidade ou inexatidão, conforme art. 79, § 1o, do Decreto-
Lei no 5.844/43, e tal contraprova não foi produzida;
(iv) mesmo que se afaste a prova técnica da ANEEL, o reajuste pelo IGP-M, por
si só, não tem o condão de desnaturar o caráter predeterminado do preço, já que tal índice
somente preserva o poder aquisitivo da moeda na data da celebração do contrato, sem afetara a
predeterminação do preço, conforme já analisado pelo CARF que já validou os contratos objeto
dos autos deste processo (acórdãos no 3402-001.888, 3402-001.887, 3402-001.889, 3402-
001.890, 3402-001.891, 3402-001.892)
(v) por fim, pede a suspensão deste processo até julgamento final do PA
no10730.900932/2009-18.
Vejamos:
O centro da controvérsia reside sobre o conceito de contrato a preço
predeterminado, principalmente sobre a sua descaracterização ou não pela utilização do IGPM
em contrato de energia elétrica, para fins de aplicação do regime cumulativo ou não cumulativo
na incidência da COFINS.
Antes de enfrentar o mérito propriamente dito, importante trazer a base legal
sobre a temática em discussão.
Nos termos do art. 10, inciso XI, alínea ‘b’, da Lei no 10.833/03 c/c art. 109, da
Lei no 11.196/05, as receitas provenientes de contratos predeterminados estão sujeitas ao regime
cumulativo, in verbis:
Lei no 10.833/03
Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:
(...)
Fl. 655
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Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

XI – as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de
2003:
(...)
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços;

Lei no 11.196/05
Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da
Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo
de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos
dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de
29 de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço
predeterminado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1o de novembro de 2003.
(grifou-se)
Tal determinação também se aplica ao PIS, conforme redação dada pela Lei no
10.865/04:
Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não cumulativa de que trata a Lei
no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto:
(...)
V - nos incisos VI, IX a XXVII do caput e nos §§ 1o e 2o do art. 10 desta Lei;
(...)
Pois bem, conforme dispositivos acima transcritos, para ser possível a adoção do
regime cumulativo da COFINS (Lei no 9.718/98), é necessário que sejam preenchidos os
seguintes requisitos: (i) receita auferida com o fornecimento de bens e/ou serviços; (ii) o
contrato tenha sido firmado antes de 31/10/03; (iii) contrato para um período superior a 1(um)
ano; e (iv) o preço dos bens e/ou serviços fornecidos seja predeterminado.
É fato incontroverso que os três primeiros requisitos foram cumpridos, de modo
que o ponto crucial para dirimir a controvérsia provém da definição de contrato a preço
predeterminado.
Por seu turno, a IN SRF no 648/04, vigente na época dos fatos geradores,
disciplinou que a manutenção no regime cumulativo apenas persistiria até primeira alteração de
preços, confira:
Art. 1o Permanecem tributadas no regime da cumulatividade, ainda que a pessoa
jurídica esteja sujeita à incidência não-cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e
da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, as receitas por ela
auferidas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003:
I - com prazo superior a 1 (um) ano, de administradoras de planos de consórcios de bens
móveis e imóveis, regularmente autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil;
Fl. 656
DF CARF MF
Original

Fl. 8 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

II - com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços; e
III - de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço predeterminado, de bens
ou serviços contratados com pessoa jurídica de direito público, empresa pública,
sociedade de economia mista ou suas subsidiárias, bem assim os contratos
posteriormente firmados decorrentes de propostas apresentadas em processo licitatório
até aquela data.
Art. 2o Para efeito desta Instrução Normativa, preço predeterminado é aquele fixado
em moeda nacional como remuneração da totalidade do objeto do contrato.
§ 1o Considera-se também preço predeterminado aquele fixado em moeda nacional por
unidade de produto ou por período de execução.
§ 2o Se estipulada no contrato cláusula de aplicação de reajuste, periódico ou não, o
caráter predeterminado do preço subsiste somente até a implementação da
primeira alteração de preços verificada após a data mencionada no art. 1o.
§ 3o Se o contrato estiver sujeito a regra de ajuste para manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro, nos termos dos arts. 57, 58 e 65 da Lei no 8.666, de 21 de junho
de 1993, o caráter predeterminado do preço subsiste até a eventual implementação da
primeira alteração nela fundada após a data mencionada no art. 1o.
(grifou-se)
Posto isso, volta-se à celeuma: se o índice de atualização de preços pelo IGP-M
caracteriza essa alteração no preço e, consequentemente, a partir de então, as receitas auferidas
devem seguir a regra da não cumulatividade.
Como visto acima, o reajuste de preços em função do custo de produção ou da
variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, nos termos
do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado
para fins da descaracterização do preço predeterminado.
Entendeu a Fiscalização e a DRJ que o índice do IGP-M não tem por premissa o
custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados, razão pela qual sua aplicação implica alteração no preço. Por outro lado, a
Recorrente alega a existência do Ofício da ANEEL atestando a inalterabilidade no preço diante
da correção pelo IGP-M e, nada obstante esse ponto, tal índice refletiria a mera atualização da
moeda, o que não implica alteração de preço.
Em que pese entendimento diverso já assinalado pela CSRF (o que será tratado
mais adiante), entendo que o índice IGP-M, como forma de correção monetária, estipulado em
contrato, em nome dos princípios de direito privado, não tem o condão de provocar a alteração
direta no preço nele previsto, pelo contrário, o índice preza pela própria manutenção do valor
predeterminado, atualizando o valor da moeda com o passar do tempo.
Noutras palavras, não se desqualifica a natureza predeterminada do preço com a
aplicação de cláusula de reajuste de preço pelo IGP-M, mero índice escolhido para atualização
monetária dos valores pactuados em contratos para fornecimento de bens e serviços, no caso
energia, de modo que parece-me ilegal as orientações trazidas na IN 468/04.
Fl. 657
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

Nesse exato sentido, esta Turma, em composição diferente da atual, julgou, por
maioria de votos, caso semelhante ao presente, resultando no acórdão 3402-003.302, julgado em
28 de setembro de 2016, prolatado nos autos do PA no 19515.720185/201242, da lavra do
Conselheiro Carlos Augusto Daniel Neto, cuja ementa abaixo colaciono in verbis:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL - COFINS
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2010
PREÇO PREDETERMINADO. ILEGALIDADE DA IN No 468/2004 e 658/2006.
O preço predeterminado não se descaracteriza pela aplicação de indexador, trata-
se de mera atualização monetária dos valores dos contratos, e, não torna o preço
pactuado (predeterminado) para fornecimento de bens e serviços em preço
indeterminado. A ilegalidade da exclusão promovida pela IN 468/04 dos contratos de
fornecimento de bens e serviços, com prazo superior a 1(um) ano, celebrados antes de
31 de outubro de 2003, a preço determinado, prevista no art. 10, inc. XI alínea “b” da
Lei 10.833/03.
IGPM.
CORREÇÃO
MONETÁRIA.
CONTRATO
PREDETERMINADO.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO.
O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n° 9.069/95
independentemente do índice utilizado não descaracteriza a condição de preço
predeterminado do contrato e, consequentemente, a sua manutenção no regime
cumulativo, previsto na Lei n° 9.718/98. Não consta na legislação impedimento à
utilização do IGPM.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2010
PREÇO PREDETERMINADO. ILEGALIDADE DA IN No 468/2004 e 658/2006.
O preço predeterminado não se descaracteriza pela aplicação de indexador, trata-
se de mera atualização monetária dos valores dos contratos, e, não torna o preço
pactuado (predeterminado) para fornecimento de bens e serviços em preço
indeterminado. A ilegalidade da exclusão promovida pela IN 468/04 dos contratos de
fornecimento de bens e serviços, com prazo superior a 1(um) ano, celebrados antes de
31 de outubro de 2003, a preço determinado, prevista no art. 10, inc. XI alínea “b” da
Lei 10.833/03.
IGPM.
CORREÇÃO
MONETÁRIA.
CONTRATO
PREDETERMINADO.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO.
O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n° 9.069/95
independentemente do índice utilizado não descaracteriza a condição de preço
predeterminado do contrato e, consequentemente, a sua manutenção no regime
cumulativo, previsto na Lei n° 9.718/98. Não consta na legislação impedimento à
utilização do IGPM.
(grifou-se)
Inclusive, nesse sentido, esta Turma analisou o Recurso Voluntário apresentado
nos autos do PA no 10730.900913/2009-83 (cuja decisão de primeiro grau foi a matriz das razões
de decidir do acordão ora combatido), resultando no acórdão no 3302-002.604, julgado em 28 de
maio de 2014, de relatoria do Conselheiro Gileno Gurjão Barreto, conforme ementa abaixo:
Fl. 658
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS
Data do fato gerador: 15/12/2004
PIS. COFINS. CONTRATO DE PREÇO PREDETERMINADO. APLICAÇÃO DO
IGPM. REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA.
O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato
reajustado por esse índice como de preço predeterminado, condição sine qua non
para manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência
cumulativa do PIS e da Cofins.
A utilização do IGPM, não descaracteriza o contrato como de preço predeterminado
somente se ficar comprovado que a utilização do índice resultou em correção menor ou
igual ao custo de produção ou à variação ponderada dos custos dos insumos utilizados.
Recurso Especial do Procurador Provido.
(grifou-se)
Desta decisão, no entanto, a Fazenda Nacional recorreu e a CSRF, em 7 de
dezembro de 2016, por voto de qualidade, deu provimento ao Recurso Especial da Fazenda, no
acórdão no 9303-004.458, de relatoria do Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, o qual restou
assim ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS
Data do fato gerador: 13/12/2004
PIS. COFINS. CONTRATO DE PREÇO PREDETERMINADO. APLICAÇÃO DO
IGPM. REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA.
O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato
reajustado por esse índice como de preço predeterminado, condição sine qua non
para manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de incidência
cumulativa do PIS e da Cofins.
A utilização do IGPM, não descaracteriza o contrato como de preço predeterminado
somente se ficar comprovado que a utilização do índice resultou em correção menor ou
igual ao custo de produção ou à variação ponderada dos custos dos insumos utilizados.
Recurso Especial do Procurador Provido.
(grifou-se)
Nessa toada, é de se notar a necessidade de se observar referida decisão da CSRF,
tendo em vista que o CPC, de aplicação subsidiária ao processo administrativo (art. 15), reza que
em seu art. 926 que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável,
íntegra e coerente”.
Desta forma, transcrevo abaixo as razões do voto vencedor no acórdão no 9303-
004.452 (paradigma), que pela sistemática dos recursos repetitivos, foi reproduzido no bojo do
Fl. 659
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

acórdão no 9303-004.458, as quais adoto como razões de decidir, nos termos do art. 50, §1o, da
Lei n. 9.784/99. In verbis:
Voto Vencedor
"Com todo respeito ao voto da ilustre relatora, peço licença para discordar de suas
conclusões.
Passo à discussão da matéria, em relação a qual foi comprovada e demonstrada a
divergência de interpretação da norma tributária, que se resume à questão sobre a
descaracterização de preço predeterminado pela utilização do IGPM em contrato de
energia elétrica, para fins de aplicação do regime cumulativo ou não cumulativo na
incidência da Contribuição para o PIS/Pasep.
Precedentes recentes da CSRF
Observo que fui redator do voto vencedor do Acórdão de número 3301002.196, de
25/02/2014, processo no 16349.720019/201136, que possui a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS
Ano calendário: 2004, 2005, 2006, 2007
COFINS. APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONTRATOS DE LONGO PRAZO.
FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. IGPM. PREÇO PREDETERMINADO.
CARACTERIZAÇÃO.
A utilização do IGPM como índice de atualização implica em descaracterizar o contrato
como sendo de preço predeterminado. Disposição expressa do art. 109 da Lei no
11.196/2005, pois o IGPM não é índice que reflete a variação dos custos de produção.
Não sendo o contrato de preço predeterminado aplica-se a apuração não cumulativa da
Cofins.
(...)
Este acórdão foi objeto de recurso especial da contribuinte, que foi provido em
julgamento realizado em 24/2/2016. Eis a ementa do Acórdão no 9303003.470, por meio
do qual se reformou referida decisão:
"Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins
Ano calendário: 2004, 2005, 2006, 2007
CLÁUSULA DE REAJUSTE. PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE
INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA.
As receitas originárias de contratos de fornecimento de serviços firmados até
31/10/2003 submetem-se à incidência cumulativa, desde que observados os
termos e condições consolidados pela IN SRF 658/06.
A mesma conclusão se estende à Contribuição ao PIS."
Apesar dessa decisão ter sido reformada, a razão que levou esta 3a Turma da
CSRF a proceder à reforma não se encontra presente nos autos de que ora se
cuida.
Naquele processo, relatado pelo então Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho,
encontrava-se Laudo Técnico que comprovava que o índice de atualização monetária,
naquele caso, fora inferior ao aumento de custos.
Fl. 660
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

Na ocasião, foram utilizadas como razões de decidir as que constaram do voto de outro
Acórdão desta Turma, o de número 9303-003.373 (PAF 19515.722154/2011-45), de
11/12/2015, relatado pelo Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, cuja ementa ficou
assim redigida:
"Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008
CONHECIMENTO.
COMPROVAÇÃO
DA
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL.
Para comprovação da divergência jurisprudencial, o recorrente deve demonstrar
que outro colegiado do CARF tenha julgado situação análoga à versada no
acórdão vergastado e tenha decidido a questão de forma distinta da que decidiu o
colegiado recorrido, o que é o caso sob exame.
"Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/12/2008
REGIME DE INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. REQUISITOS.
O reajuste pelo IGPM não reflete o custo de produção nem a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados e, por conseguinte, descaracteriza o contrato
reajustado por esse índice como sendo de preço predeterminado, condição sine
qua non para manter as receitas decorrentes desse tipo de contrato no regime de
incidência cumulativa do PIS e da Cofins.
(...)
No Acórdão no 9303003.373 ficou claro que o IGPM não poderia ser aceito como
índice da variação do custo da produção da energia elétrica ou do custo dos
insumos empregados nessa produção.
Para assim concluir, o Colegiado tratou do conceito de "preço predeterminado",
reconhecendo especial importância às instruções normativas, notas técnicas e pareceres
da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB e da Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional - PGFN, em detrimento de notas técnicas e resoluções da Agência
Nacional de Energia Elétrica ANEEL, pois, a esta compete a regulação de questões
inerentes à geração e à distribuição de energia elétrica e às atividades correlatas,
enquanto que à RFB e à PGFN compete o pronunciamento sobre questões
tributárias.
Naquele Acórdão, reconheceu-se que a interpretação dada pela Administração
Tributária, em especial por meio da Instrução Normativa SRF no 658, de 2006, estava
de acordo com as leis: art. 27, §1o, II, da Lei no 9.069, de 1995; art. 10 da Lei no 10.833,
de 2003, art. 109 da Lei no 11.196, de 2005.
Rendo-me às conclusões do Ilustre Conselheiro Gílson, no voto proferido no Acórdão
no 9303-003470, quando o colegiado decidiu por acatar o recurso especial do
contribuinte, no sentido de que apesar de o IGPM não representar a variação das custos
de produção da energia elétrica, estando comprovado nos autos que sua utilização
resultou em reajuste inferior à variação desses custos, penso que não há razão para
retirar do contrato a característica de "predeterminado" que exige a Lei para
permanência do contribuinte no regime cumulativo. Nesse sentido transcrevo o seguinte
trecho do citado acórdão:
(...)
Fl. 661
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

Por derradeiro, gostaria de pontuar que não vejo problemas na utilização de
índices propostos em contrato, como por exemplo o IGPM, para correção do
preço. Contudo, se o contribuinte optasse por se manter no regime cumulativo,
caberia a demonstração de que a correção pelo índice eleito levaria a um
resultado igual ou menor do que o resultado do reajuste de preços em função do
custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados.
(...)
Porém, ao contrário daquele, no presente processo, a contribuinte não provou que
o resultado da correção pelo IGPM seria igual ou menor do que obtido pelo
reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que
refletisse a variação ponderada dos custos do insumos utilizados.
À luz do que determina o art. 333 do Código de Processo Civil, caberia à contribuinte, e
não ao Fisco, esta prova, pois é ela que está a alegar um direito, ainda mais quanto se
está diante de pedido de restituição e compensação, para o quê se exige a certeza e
liquidez do crédito pleiteado, conforme arts. 165 e 170 do CTN.
Na linha dos precedentes mais recentes desta Câmara Superior, não vejo razões para
mudar meu entendimento, expresso no voto vencedor do Acórdão no 3301-002.196, que
repito a seguir:
“O voto de nosso eminente Conselheiro Antônio Lisboa Cardoso, na análise de
mérito, foi direto ao único assunto controverso que é se a utilização do IGPM,
como índice de correção dos contratos firmados pela recorrente, descaracteriza
ou não estes contratos como de preços predeterminados. A sua conclusão é que a
“utilização do IGPM ou de qualquer índice, como IGPDI, INPC, INCC, não
retira do contrato a natureza de “preço predeterminado”, vez que esses índices
expressam tão somente a variação do padrão monetário nacional, medida essa
indispensável para a garantia do equilíbrio contratual”.
Com todo respeito ao ilustre relator, ouso discordar de sua conclusão. Inicialmente
vejamos o que dispõe o inc. XI do art. 10 da Lei no 10.833/2003:
Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:
(Produção de efeito)
(...)
XI – as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de
2003:
(...);
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de
fornecimento, a preço predeterminado, de bens ou serviços;
Ou seja, da letra clara da lei, somente poderia continuar no regime de apuração
cumulativa os contratos que fossem firmados em data anterior a 31/10/2003 e que
respeitasse as condições cumulativas constantes da alínea “b”, acima transcrita.
No caso dos presentes autos a única controvérsia é se a aplicação do IGPM
descaracterizaria a condição de terem sido firmados a preço predeterminado.
Oportuno ressaltar que todas as conclusões a serem aqui estabelecidas abrangem
também o PIS por força do disposto no art. 15 deste mesmo diploma legal.
Fl. 662
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

Posteriormente, como bem alinhavado pelo relator e pela recorrente, foi editado o art.
109 da Lei no 11.196/2005, que assim dispôs:
Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10
da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do
custo de produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no
9.069, de 29 de junho de 1995, não será considerado para fins da
descaracterização do preço predeterminado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1o de novembro de
2003.
O dispositivo legal deixou claro que a utilização de reajuste de preços em função do
custo de produção, ou de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos
utilizados, não descaracteriza o preço predeterminado de que trata a alínea “b” do inc.
XI do art. 10 da Lei no 10.833/2003.
Observe-se aqui que o dispositivo legal não fez referência a qualquer índice que
reflita a variação do padrão monetário nacional como concluiu o relator e como
pretende a recorrente. Poderia tê-lo feito mas não o fez. Deixou expressamente
detalhado que o índice utilizado, para não descaracterizar o preço predeterminado, teria
que ser em função do custo de produção ou que refletisse a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados.
O IGPM, como informado pela própria recorrente em sua manifestação de
inconformidade e no seu recurso voluntário, não tem esta característica. Transcrevo
abaixo o item 53 da Manifestação de Inconformidade e 59 do Recurso Voluntário:
“Nesse sentido, vale destacar que o IGPM é meramente um índice de correção
monetária. Trata-se de uma das versões do Índice Geral de Preços (IGP). É
medido pela FGV e registra a inflação de preços desde matérias primas agrícolas
e industriais até bens e serviços finais.”
Por oportuno transcrevo abaixo trecho da Nota Técnica Cosit no 01/2007, a qual utilizo
como razão de decidir, pois concordo com as suas conclusões:
27. A fim de esclarecer qualquer dúvida, faz-se necessário distinguir “índices de
preços setoriais” de “índices de custos setoriais”. Índice de preços setoriais
reflete a inflação a que foi submetido um determinado setor. Já índice de custos
setoriais, como o próprio nome indica, reflete os custos envolvidos na atividade
de um dado setor.
29. Segundo informações constantes do sítio da FGV na internet (www.fgv.br), o
IGPM, principiou a ser calculado a partir de junho de 1989, por solicitação de
um grupo de entidades de classe do setor financeiro, liderado pela Confederação
Nacional das Instituições Financeiras, em decorrência das constantes mudanças
ocorridas nos indicadores da correção monetária e da inflação oficial. Esse índice
origina-se da média ponderada do Índice de Preços por Atacado (IPAM; 60%),
do Índice de Preços ao Consumidor (IPCM; 30%) e do Índice Nacional de
Custos da Construção (INCCM; 10%).
30. É desnecessário apresentar maiores detalhes acerca das características do
IGPM para verificar que este não se trata de “índice que reflita a variação dos
custos de produção” e nem de “índice que reflita a variação ponderada dos custos
dos insumos utilizados” – a sua própria denominação e a dos índices que o
compõem é suficientemente elucidativa.'
Fl. 663
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

Em resumo, o Acórdão recorrido bem como o voto da ilustre relatora, fundamentam-se
no entendimento de que o conceito de "preço determinado" não exclui a possibilidade
de o preço ser reajustado com base em outros índices que não os admitidos pelo art. 109
da Lei no 11.196, de 2005, em especial pelo IGPM.
Entendo que nenhum dos fundamentos lançados no voto condutor do acórdão recorrido
bem como no voto da ilustre relatora, afastam o entendimento exposto na seção
precedente.
Nestes autos e em outros que cuidam do mesmo assunto, tem-se reconhecido que não há
um conceito técnico e determinado do que seja "preço predeterminado".
Por causa disto, procura-se elucidar este conceito, às vezes recorrendo a atos,
normativos ou não, expedidos por agências reguladoras das atividades desempenhadas
pelas contribuintes, às vezes a pareceres expedidos por órgãos incumbidos de tratar de
processos de licitação e de contratos celebrados com a Administração Pública, às vezes,
recorrendo aos atos expedidos pela RFB e pela PGFN.
Por estarmos diante de questão tributária, os atos emanados dos órgãos competentes
para tratar desta matéria devem ser os guias para a elucidação que se pretende.
Resoluções ou notas técnicas da ANEEL ou mesmo pareceres e orientações
normativas da AGU que tratem de preços contratados e das variações de preços
admitidas na formalização dos contratos com a Administração Pública não têm
primazia sobre as normas tributárias emanadas da RFB e da PGFN, órgãos
competentes para tratar de matérias tributárias.
Não obstante isto, para a solução da divergência jurisprudencial que se apresenta, não é
necessário grande esforço hermenêutico.
Não é necessário encontrar ou construir uma definição para a expressão "preço
predeterminado", pois para se decidir se o reajuste com base no IGPM descaracteriza a
condição do preço predeterminado, basta que se analise com cuidado os dispositivos
legais em discussão.
A interpretação da norma legal, disposta no art. 10, inc. XI, "b", da Lei no 10.833, de
2003, e no art. 109 da Lei no 11.196, de 2005, combinada com o art. 27, §1o, II, da Lei
no 9.069, de 1995, é suficiente para assentar que se enquadram no conceito de "preço
predeterminado", para os fins de incidência da Cofins e da Contribuição para o
PIS/Pasep, nos casos de contratos pelos quais a empresa se obriga a vender bens para
entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, as situações em que o
reajuste de preço seja em função do custo de produção ou da variação de índice que
reflita a variação ponderada dos insumos utilizados.
Admitindo-se que a lei não contém palavras inúteis, a existência do art. 109 da Lei no
11.196, de 2005, só se justifica se, sem ele, o conceito de "preço predeterminado"
ficasse descaracterizado pelo reajuste de preços baseado no custo de produção ou na
variação que refletisse a variação ponderada dos insumos utilizados.
Esta variação é a mais razoável a se considerar como capaz de retratar a variação efetiva
do custo do objeto contratual: é a que mais se aproxima de um índice setorial ou
específico.
Apesar disto, destaque-se, apesar de ser a variação mais próxima de um índice setorial
ou específico para os casos de contratos pelos quais a empresa se obriga a vender bens
para entrega futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, foi necessária uma
disposição legal específica para que este caso não descaracterizasse o "preço
predeterminado".
Fl. 664
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

Diante disto, não se pode admitir que outro índice de reajuste de preços qualquer, que
não guarde esta proximidade com o índice setorial ou específico, não descaracterize o
"preço predeterminado", sem que haja disposição legal específica neste sentido.
Assim, a Instrução Normativa SRF no 650, de 2006, a Nota Técnica Cosit no 1, de
2007, e o Parecer PGFN/CAT no 1.610, de 2007, limitaram-se a regular o que já
estava previsto em lei. Não houve modificação do conceito de "preço
predeterminado" por estes atos infra legais.
Conforme afirmamos acima o IGPM não reflete a variação ponderada dos custos
dos insumos utilizados pela contribuinte, nem expressa a variação específica dos
custos de sua produção. A este respeito, vejam-se os seguintes excertos do voto
vencedor do Acórdão no 9303003.373, já citado acima, que aprovo e adoto neste voto:
'Para que não paire qualquer dúvida de que o IGPM não reflete a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados pelas distribuidoras de energia,
basta analisar o grupo de produtos que compõem cada um dos índices integrantes
do IGPM.
Nesse índice, entram, além de outros componentes, os preços de legumes e
frutas, bebidas e fumo, remédios, embalagens, aluguel, condomínio, empregada
doméstica, transportes, educação, leitura e recreação, vestuário e despesas
diversas (cartório, loteria, correio, mensalidade de Internet e cigarro, entre
outros).
Como dito anteriormente, o IGPM é composto de 3 índices, o IPAM, O IPCM e
o INCCM.
O Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPAM), que responde por 60% do
IGPM, é sistematizado segundo a origem dos produtos agropecuários e
industriais e segundo o estágio de processamento bens finais, bens intermediários
e matérias primas brutas. No total, são pesquisados 340 produtos, distribuídos
em grupos.
Veja, a seguir, a estrutura desse índice.
(...)
De acordo com a metodologia de cálculo da FGV para esse índice, os produtos
de origem agropecuários representam 28,9738% do IPAM e o de origem
industrial os outros 71,0262%, sendo que os subitens relativos às máquinas,
aparelhos e materiais elétricos correspondem a minguados 1,7674% do IPAM.
Partindo-se da premissa que outros subitens da indústria possam ser utilizados
como insumos do setor elétrico eliminando os do setor alimentício, fumo,
bebidas, agropecuário, eletrodoméstico, celulose, etc., que não são aplicáveis ao
setor de distribuição de energia elétrica vê-se que a participação dos insumos do
setor elétrico no IPAM é insignificante, muito insignificante.
Já em relação ao IPCM, nenhum item está diretamente relacionado a insumos
utilizados pelo setor de distribuição de energia elétrica, haja vista que os
produtos que compões esse índice, é específico para o consumo das famílias.
A seu turno, o INCC, por óbvio, não reflete os custos do insumo do setor
elétrico, haja vista que é especifico para medir a variação do setor da construção
civil.
Ora, mergulhando-se na metodologia de cálculo do IGPM e analisando os
produtos que o integra, conclui-se, sem a menor dúvida, que esse índice nem de
longe reflete de forma específica a variação ponderada dos custos dos insumos
Fl. 665
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

utilizados pela contribuinte, tampouco expressa a variação específica dos custos
de sua produção.'
Quanto ao ato jurídico perfeito, protegido pela Constituição Federal de 1988, este não
foi violado, uma vez que o art. 109 da Lei no 11.196 de 2005, resguarda a possibilidade
de reajuste do preço contratado, sem que isto descaracterize o preço predeterminado. E
o faz, definindo o limite da variação de preço aceitável, que deve guardar
correspondência com os custos dos insumos e da produção.
Por outro lado, a proteção ao ato jurídico perfeito não assegura à contribuinte um direito
a não ser tributada, de modo a permitir-lhe que não sofra incidência tributária
regularmente instituída por lei, em obediência às regras de competência e de vigência e
às limitações para imposição tributária, previstas constitucionalmente.
Conclusão.
Por todo exposto, em especial, por entender que o reajuste pelo IGPM não reflete o
custo de produção nem a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e,
por conseguinte, descaracteriza o contrato reajustado por esse índice como de
preço predeterminado; que a contribuinte não comprovou que o resultado da
variação pelo IGPM foi igual ou inferior ao resultado da variação em função do
custo de produção ou da variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;
que o ônus da prova recai sobre quem alega um direito, por aplicação do art. 333
do CPC; concluo que no presente caso a Contribuição para o PIS/Pasep deve
incidir no regime não cumulativo, motivo pelo qual voto por dar provimento ao
Recurso Especial da Fazenda Nacional. O que foi decidido aqui tem validade
também para os processos da Cofins, com os mesmos fundamentos.
Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional."
A CSRF, interpretando o art. 109, da Lei no 11.196/2005, c/c art. 27, § 1o, inciso
II, da Lei no 9.069/1995, entendeu que que a cláusula de reajuste pelo IGP-M, prevista nos
contratos de energia, não reflete o custo de produção nem a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados, razão porque ocorreu a desnaturação de contrato a preço predeterminado, e,
portanto, as receitas auferidas devem seguir a sistemática não cumulativa da COFINS.
Noutro giro, a CSRF destacou que, caso o Contribuinte demonstrasse que o índice
de reajuste eleito (no caso, o IGP-M) gerasse um resultado igual ou menor do que o resultado
do reajuste de preços em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, a condição de preço predeterminado se
manteria e a tributação seguiria obedecendo a sistemática cumulativa.
Trata-se, agora, de uma questão de ônus da prova.
A Recorrente alega que os índices de reajustamento de preços previstos nos
contratos não foram superiores àquele correspondente ao acréscimo dos custos de produção ou
à variação de índice que reflita variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, conforme
inciso II, do § 1o, do art. 27, da Lei no 9.069/95, situação essa atestada pela ANEEL no Ofício
no 1431/2006-SFF/ANEEL.
Acrescenta que a autoridade administrativa somente poderia desconsiderar
referido Ofício da ANEEL se comprovasse a falsidade ou inexatidão, conforme art. 79, § 1o, do
Decreto-Lei no 5.844/43, e tal contraprova não foi produzida.
Fl. 666
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

Nesse diapasão, importante registrar que a Recorrente figura como titular da
pretensão na Declaração de compensação e, como tal, possui o ônus de prova quanto ao fato
constitutivo de seu direito, conforme determinam os art. 36, da Lei no 9.784/99 e o art. 373,
inciso I, do Código de Processo Civil.
Com efeito, não assiste razão ao Contribuinte ao atribuir à Fiscalização o ônus de
fazer a contraprova de que o índice de reajuste escolhido no contrato não reflete o custo de
produção nem a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados. Tal dever é do
Contribuinte e não do Fisco.
Advirto, na linha do que foi decidido pela CSRF, que o Ofício da ANEEL, por si
só, não faz a prova pretendida, uma que que o órgão federal está habilitado a regular e fiscalizar
o mercado de energia elétrica, sendo lhe vedado adentrar por via oblíqua no domínio da
tributação.
A Recorrente é quem deveria apresentar laudo técnico pormenorizado
evidenciando que o índice de reajuste previsto em contrato privado atenderia ao disposto no art.
109, da Lei no Lei no 11.196/2005, c/c art. 27, § 1o, inciso II, da Lei no 9.069/1995, a semelhança
do que ficou constato no acórdão no 3402.006.290, da lavra da Conselheira Thais de Laurentiis
Galkowicz, em que o Contribuinte apresentou laudo técnico de auditoria independente em que
ficou minuciosamente demonstrada a evolução dos custos do Contribuinte a manter a condição
de preço predeterminado e a sistemática cumulativa da COFINS, situação essa não observada
nestes autos.
Portanto, a Recorrente não se desincumbiu de seu ônus probatório, devendo ser
mantida a decisão de piso.
4. Dispositivo
Ante o exposto, conheço e nego provimento ao Recurso Voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Renata da Silveira Bilhim
Voto Vencedor
Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Redator designado.
Com as vênias de estilo, em que pese o, como de costume, muito bem
fundamentado voto da Conselheira Relatora Renata da Silveira Bilhim, ouso dela discordar
quanto à decisão de que “a Recorrente não se desincumbiu de seu ônus probatório, devendo ser
mantida a decisão de piso” e a consequente negativa de provimento ao Recurso Voluntário.
Explico.
Fl. 667
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

Inicialmente, faz-se necessário verificar o que determina a legislação de regência
da matéria, art. 10, inciso XI, alínea “b” da Lei no 10.833, de 29/12/2003, c/c o art. 109 da Lei no
11.196, de 21/11/2005:
Lei no 10.833/2003
Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes
anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1o a 8o:
(...)
XI - as receitas relativas a contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003:
(...)
b) com prazo superior a 1 (um) ano, de construção por empreitada ou de fornecimento,
a preço predeterminado, de bens ou serviços;

Lei no 11.196/2005
Art. 109. Para fins do disposto nas alíneas b e c do inciso XI do caput do art. 10 da Lei
no 10.833, de 29 de dezembro de 2003, o reajuste de preços em função do custo de
produção ou da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados, nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069, de 29
de junho de 1995, não será considerado para fins da descaracterização do preço
predeterminado.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se desde 1o de novembro de 2003.
O art. 27, § 1o, inciso II, da Lei no 9.069/95 (que dispõe sobre o Plano Real e o
Sistema Monetário Nacional), por sua vez, estabelece a seguinte regra:
CAPÍTULO IV
Da Correção Monetária
Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio
jurídico, da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1o de
julho de 1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do Índice
de Preços ao Consumidor, Série r - IPC-r.
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:
I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei no 857, de 11 de setembro de
1969, e o art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega
futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser
reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;
III - às hipóteses tratadas em lei especial.
§ 2o Considerar-se-á de nenhum efeito a estipulação, a partir de 1o de julho de
1994, de correção monetária em desacordo com o estabelecido neste artigo.
Fl. 668
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

§ 3o Nos contratos celebrados ou convertidos em URV, em que haja cláusula de
correção monetária por índice de preços ou por índice que reflita a variação ponderada
dos custos dos insumos utilizados, o cálculo desses índices, para efeitos de reajuste,
deverá ser nesta moeda até a emissão do REAL e, daí em diante, em REAL, observado
o art. 38 da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994.
§ 4o A correção monetária dos contratos convertidos na forma do art. 21 desta Lei será
apurada somente a partir do primeiro aniversário da obrigação, posterior à sua
conversão em REAIS.
§ 5o A Taxa Referencial - TR somente poderá ser utilizada nas operações realizadas nos
mercados financeiros, de valores mobiliários, de seguros, de previdência privada, de
capitalização e de futuros.
§ 6o Continua aplicável aos débitos trabalhistas o disposto no art. 39 da Lei no 8.177, de
1o de março de 1991.
Art. 28. Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de correção
monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação ponderada dos custos
dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual.
§ 1o É nula de pleno direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária
cuja periodicidade seja inferior a um ano.
Como se depreende do art. 109 da Lei no 11.196/2005, o reajuste de preços não
descaracterizará o chamado “preço predeterminado”, desde que seja efetuado em função (i) do
custo de produção ou (ii) da variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados. Resta claro, portanto, que o legislador abriu 2 possibilidades de reajuste: a
primeira através da apuração do custo da produção e de sua variação e a segunda de forma bem
mais simples, através da adoção de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos.
O primeiro método implicaria em cálculos constantes (anualmente) para verificar
qual o percentual de variação do custo de produção do fornecedor. De imediato visualiza-se os
problemas que poderiam advir para os contratantes da adoção desta opção, como a realização de
cálculos conjuntos pelas partes, sendo que apenas o fornecedor detém os documentos necessários
para realizar tal apuração, que poderia ser contestada pelo adquirente dos bens/serviços. O
fornecedor, por outro lado, pode não ter interesse em abrir toda a sua contabilidade para
conferência pelo adquirente. A contratação de parecer independente, por empresa de auditoria,
demandaria tempo e implicaria em custos elevados.
Obviamente, a solução mais prática, e adotada em todos os casos já analisados por
este Conselho, é escolher o 2o método previsto na lei, com o reajuste contratual sendo estipulado
em função de um índice também predeterminado, que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos (como determinado pela lei), e divulgado por instituição independente (como o IBGE,
BACEN, FGV, agência reguladora, etc) que realiza os cálculos e os divulga para toda a
sociedade com regularidade, sendo desnecessário efetuar qualquer gasto para tanto. Assim,
procedendo, seria possível alcançar um equilíbrio contratual, garantindo que nenhuma das partes
possa influenciar no índice de reajuste.
Ocorre que, no caso específico ora em julgamento, não existe um índice setorial
específico, como no caso do segmento da construção civil, para o qual existe o INCC (Índice
Nacional de Custo da Construção). Prevendo a necessidade de estabelecer qual seria o índice a
Fl. 669
DF CARF MF
Original

Fl. 21 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

ser utilizado, o art. 109, caput, da Lei no 11.196/2005, ao tratar da opção de reajuste de preço em
função da variação de índice, determina que este seja realizado “nos termos do inciso II do § 1o
do art. 27 da Lei no 9.069, de 29 de junho de 1995”.
Este dispositivo legal, já transcrito alhures, estabelece, em seu caput, que a
correção monetária, em virtude da estipulação de negócio jurídico, somente poderá dar-se pela
variação acumulada do IPC-r (Índice de Preços ao Consumidor, Série r). transcrevo mais uma
vez o dispositivo citado:
CAPÍTULO IV
Da Correção Monetária
Art. 27. A correção, em virtude de disposição legal ou estipulação de negócio jurídico,
da expressão monetária de obrigação pecuniária contraída a partir de 1o de julho de
1994, inclusive, somente poderá dar-se pela variação acumulada do Índice de Preços
ao Consumidor, Série r - IPC-r.
Porém, logo em seguida, em seu parágrafo 1o, o legislador introduziu uma
exceção a esta regra:
§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:
I - às operações e contratos de que tratam o Decreto-lei no 857, de 11 de setembro de
1969, e o art. 6o da Lei no 8.880, de 27 de maio de 1994;
II - aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega
futura, prestar ou fornecer serviços a serem produzidos, cujo preço poderá ser
reajustado em função do custo de produção ou da variação de índice que reflita a
variação ponderada dos custos dos insumos utilizados;
O art. 109, caput, da Lei no 11.196/2005, ao determinar que o reajuste de preço
em função da variação de índice deve ser realizado nos termos do inciso II do § 1o do art. 27 da
Lei no 9.069/95, estabelece que, nos contratos que especifica, o IPC-r pode ser utilizado, mas não
de forma obrigatória, podendo ser adotado outro índice.
O IPC-r foi um índice criado pela Lei no 8.880, de 27/05/1994, que refletia a
variação mensal do custo de vida em Real para uma população objeto composta por
famílias com renda até oito salários mínimos, nos termos do art. 17:
Art. 17 - A partir da primeira emissão do Real, o Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE calculará e divulgará, até o último dia útil de cada mês, o Índice de
Preços ao Consumidor, série r - IPC-r, que refletirá a variação mensal do custo de
vida em Real para uma população objeto composta por famílias com renda até oito
salários mínimos.
§ 1o - O Ministério da Fazenda e a Secretaria de Planejamento, Orçamento e
Coordenação da Presidência da República regulamentarão o disposto neste artigo,
observado que a abrangência geográfica do IPC-r não seja menor que a dos índices
atualmente calculados pelo IBGE, e que o período de coleta seja compatível com a
divulgação no prazo estabelecido no caput.
§ 2o - Interrompida a apuração ou divulgação do IPC-r, caberá ao Ministro de
Estado da Fazenda fixá-lo com base nos indicadores disponíveis, observada
precedência em relação àqueles apurados por instituições oficiais de pesquisa.
(Incluído pela Lei no 9.069, de 29.6.1995)
Fl. 670
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

§ 3o - No caso do parágrafo anterior, o Ministro da Fazenda divulgará a metodologia
adotada para a determinação do IPC-r. (Incluído pela Lei no 9.069, de 29.6.1995)
A interrupção prevista no § 2o acima foi efetivada pelo art. 8o da Lei no 10.192, de
14/02/2001 (resultado da conversão da MP no 1.540-27, de 07/08/1997, e reedições):
Art. 8o A partir de 1o de julho de 1995, a Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e
Estatística - IBGE deixará de calcular e divulgar o IPC-r.
§ 1o Nas obrigações e contratos em que haja estipulação de reajuste pelo IPC-r, este será
substituído, a partir de 1o de julho de 1995, pelo índice previsto contratualmente para
este fim.
§ 2o Na hipótese de não existir previsão de índice de preços substituto, e caso não
haja acordo entre as partes, deverá ser utilizada média de índices de preços de
abrangência nacional, na forma de regulamentação a ser baixada pelo Poder
Executivo.
Conforme consta de publicação oficial da FGV e do IBRE, disponível em
https://portalibre.fgv.br/sites/default/files/2020-03/metodologia-igp-m-jul-2019.pdf, com acesso
em 21/10/2021, com o contrato de prestação de serviços celebrado entre a Confederação
Nacional das Instituições Financeiras (CNF) e a Fundação Getúlio Vargas (FGV), em maio de
1989, o Instituto Brasileiro de Economia (IBRE) passou a calcular o Índice Geral de Preços -
Mercado (IGP-M).
O IGP-M tem como base metodológica a estrutura do Índice Geral de Preços -
Disponibilidade Interna (IGP-DI), resultando da média ponderada de três índices de preços: o
Índice de Preços ao Produtor Amplo (IPA-M), o Índice de Preços ao Consumidor (IPC-M) e o
Índice Nacional de Custo da Construção (INCC-M).
À semelhança do IGP-DI, a escolha desses três componentes do IGP-M tem
origem no fato de refletirem adequadamente a evolução de preços de atividades produtivas
passíveis de serem sistematicamente pesquisadas (operações de comercialização em nível de
produtor, no varejo e na construção civil). Quanto à adoção dos pesos convencionados, cujos
valores representam a importância relativa de cada um desses índices no cômputo da despesa
interna bruta, justifica-se do seguinte modo:
a) os 60% representados pelo IPA-M equivalem ao valor adicionado pela produção de
bens agropecuários e industriais, nas transações comerciais em nível de produtor;
b) os 30% de participação do IPC-M equivalem ao valor adicionado pelo setor varejista
e pelos serviços destinados ao consumo das famílias;
c) quanto aos 10% complementares, representados pelo INCC-M, equivalem ao valor
adicionado pela indústria da construção civil.
O IGP-M difere do IGP-DI nos seguintes aspectos:
a) Para efeito de coleta de preços, adota-se o período compreendido entre o dia 21 do
mês anterior ao de referência e o dia 20 do mês de referência;
b) A cada mês de referência apura-se o índice três vezes, em intervalos de dez dias,
denominados decêndios;
Fl. 671
DF CARF MF
Original

Fl. 23 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

c) Os resultados das duas primeiras apurações prévias serão considerados valores
parciais e o último será o resultado definitivo do mês.
d) Os períodos de coleta das três apurações são cumulativos, totalizando 10, 20 e 30
dias, respectivamente.
Considerando o panorama legislativo descrito, verifico que a utilização do IGP-M
como índice para o reajuste de preços de que trata o art. 109 da Lei no 11.196/2005 possui
embasamento legal e não descaracteriza o “preço predeterminado” de que trata o art. 10, inciso
XI, alínea “b” da Lei no 10.833/2003.
A afirmação de que o IGP-M não reflete a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados deve ser analisada com temperamentos; afinal, a Fazenda Nacional não
apresentou nenhum índice que satisfizesse a este critério com exatidão, o que demonstraria, sem
dúvidas, o equívoco do contribuinte.
Na inexistência de tal índice, a legislação admite que outros, à semelhança do
extinto IPC-r, possam ser utilizados, ao excluir contratos da natureza dos que aqui se discute da
obrigatoriedade de utilizá-lo, sem, entretanto, vedar sua utilização.
Situação diferente seria aquela dos contratos cuja natureza fosse vinculada à
construção civil, segmento para o qual existe índice específico, o INCC, e que deve ser
obrigatoriamente utilizado como índice de reajuste contratual. O mesmo em relação a contratos
de serviços de transporte, outro segmento para o qual existe índice específico, o Índice Nacional
do Custo de Transporte de Carga (INCT), produzido pelo departamento de economia da
NTC&Logística, o Decope.
O princípio da razoabilidade também impede que índices claramente
desvinculados da variação ponderada dos custos dos insumos utilizados no contrato sob análise
sejam utilizados. Assim, a utilização da SELIC, ou do Índice Nacional de Preços ao Consumidor
– INPC, que mede as variações de preços da cesta de consumo das as famílias com rendimentos
de 1 a 5 salários mínimos, não seria aceitável. A SELIC traz embutida não apenas a correção
monetária, mas também juros de mora. O INPC, por sua vez, é extremamente sensível ao
aumento de itens como alimentos, transporte público, gás de cozinha, etc, que não possuem
qualquer relação com insumos utilizados na geração de energia elétrica.
Os precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais, trazidos pelo Relator,
admitem a utilização do IGP-M, porém a condicionam à comprovação de que este índice
efetivamente reflita a variação ponderada dos custos dos insumos. O Acórdão no 9303-008.501,
de 17/04/2019, julgou a matéria nos seguintes termos:
A referência acima é colocada para fins de esclarecimento da questão em litígio
e dos fundamentos já esposados por esse colegiado em sua apreciação, que já
são suficientes para concluir pela negativa de provimento ao Recurso Especial.
Entretanto, a seguir coloco meu entendimento que, em que pese, no caso,
convergir com a decisão acima reproduzida, é mais restritivo ainda.
Com efeito, mesmo que houvesse, nos autos, prova de que, no caso concreto, a
variação efetiva do IGPM (índice utilizado no contrato) tivesse sido inferior
àquela decorrente da aplicação do Índice próprio setorial, ainda assim,
entendo que estaria descaracterizada a natureza de preço predeterminado
Fl. 672
DF CARF MF
Original

Fl. 24 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

para o contrato, devendo aos correspondentes valores recebidos ser aplicada a
tributação consoante a sistemática não cumulativa das contribuições.
Isso, porque, na verdade, qualquer índice pode ter variação inferior ou superior
àquela esperada. Assim, o contribuinte, ao utilizar um índice diverso daquele próprio do
setor, decidiu correr o risco de ocorrer uma variação maior ou menor. Ora, o simples
fato de essa variação não ter beneficiado o contribuinte, não quer dizer que ela não seja
uma variação. Em outras palavras, basta o contribuinte estar sujeito a
resultados diversos daqueles decorrentes do uso do índice próprio setorial, para
que o contrato seja descaracterizado como contrato a preço predeterminado.
O Colegiado, contudo, apesar de negar a utilização de qualquer índice que não
seja aquele específico para o setor, não indica qual seria esse índice. Na verdade, não o faz
simplesmente porque tal “índice próprio setorial” não existe. Ou seja, segundo o
entendimento do Colegiado, a regra do art. 10, inciso XI, alínea “b” da Lei no 10.833/2003
somente poderá ser utilizada caso seja criado um índice específico para cada setor existente na
economia (observe-se que a regra vale para qualquer contrato de fornecimento de bens ou
serviços), ou caso cada contribuinte efetue a sua própria apuração da variação do custo de
produção, valendo-se da 1a opção indicada no caput do art. 109 da Lei no 11.196/2005.
O § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/95 deixa claro que não se aplica, nas hipóteses
dos incisos I e II, a obrigatoriedade de usar como índice de correção monetária somente o IPC-
r. Se este dispositivo quisesse vedar a utilização do IPC-r, diria “§ 1o O IPC-r não se aplica:”, e
não “§ 1o O disposto neste artigo não se aplica:”.
Repito, o caput do art. 109 da Lei no 11.196/2005, ao destacar “nos termos do
inciso II do § 1o do art. 27 da Lei no 9.069/1995”, está dispensando a obrigatoriedade de utilizar
somente o IPC-r como índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos, sem
vedar sua utilização, apenas possibilitando que outros índices de correção monetária sejam
escolhidos pelos contratantes sem descaracterizar o “preço predeterminado”.
Observe-se que desde a Lei no 9.069/95 (portanto bem antes da Lei no
11.196/2005) o legislador já utilizava a redação “índice que reflita a variação ponderada dos
custos dos insumos utilizados” dentro de um capítulo denominado “Da Correção Monetária”,
quando não existia índices específicos para cada setor da economia (como até os dias atuais não
existe) e ainda sequer se cogitava a existência do regime não-cumulativo das contribuições.
Portanto, desde 1995, 10 anos antes da Lei no 11.196/2005, já havia previsão para
utilização da variação do IPC-r, ou de índices semelhantes, como hábil a refletir a variação
ponderada dos custos dos insumos em contratos de fornecimento futuro de bens ou serviços. E a
própria Lei no 9.069/95, em seu art. 76, já trazia a previsão de que, caso interrompida a apuração
ou divulgação do IPC-r, caberia ao Ministro da Fazenda fixá-lo com base nos indicadores
disponíveis, observada precedência em relação àqueles apurados por instituições oficiais de
pesquisa.
Quanto à exigência de que o contribuinte comprove que o índice escolhido
efetivamente reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados, observo a mesma
não está prevista na legislação, e portanto não pode ser exigida do contribuinte. Caso o índice
escolhido não reflita esta variação, é da Fiscalização o ônus de tal comprovação.
Fl. 673
DF CARF MF
Original

Fl. 25 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

Sabe-se, pelo art. 373, I, do Código de Processo Civil, que o ônus da prova
incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. O contribuinte, alegando possuir um
direito creditório em face da União, apresentou como provas os contratos de fornecimento de
energia elétrica, com preço predeterminado e previsão de reajuste através do índice IGP-M
(amplamente utilizado no país em contratos dessa natureza), bem como memória de cálculo da
apuração das contribuições pelo regime cumulativo, livros contábeis e fiscais, e todos os demais
documentos solicitados pela Fiscalização.
Por outro lado, o art. 373, II, do CPC, determina que o ônus da prova incumbe ao
réu (no sentido de posição processual oposta à do autor, sendo ocupada, neste caso, pela
União/Fazenda Nacional), quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor.
Se a Fiscalização alega que o índice de reajuste indicado nos contratos não reflete
a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados e esse fato é impeditivo ao direito
creditório pleiteado pelo contribuinte/autor, deve fazer prova quanto à existência desse fato, seja
fazendo uma auditoria sobre a variação dos custos de produção do contribuinte para demonstrar
a existência de uma discrepância muito grande em relação ao índice utilizado (alguma
divergência sempre ocorrerá, pois índices são valores médios para um setor), seja demonstrando
a existência de um “índice próprio setorial”.
O que a Fiscalização não pode fazer é exigir do contribuinte tal comprovação,
porque esta não é uma exigência prevista em lei, caracterizando uma conduta das autoridades
fiscais de transferir o seu ônus probatório ao contribuinte, numa inversão vedada pelo
ordenamento jurídico. Além disso, tal exigência tornaria inútil o contribuinte ter optado por
reajustar seus preços com base em um índice, e não na variação do seu próprio custo de
produção, como lhe faculta o art. 109 da Lei no 11.196/2005, já que o Fisco Federal está lhe
impondo fazer tal apuração justamente para aceitar o índice proposto.
Da mesma forma, não pode a Fiscalização, nem os julgadores deste Conselho,
recusarem a utilização do IGP-M como índice por não ser próprio para o setor, se tal índice
setorial não existe, ou ao menos não foi indicado qual seria. Tal conduta caracteriza até mesmo o
cerceamento do direito de defesa do contribuinte, pois ao não indicar qual o índice que julga
adequado, não permite que se manifeste a respeito, com a apresentação de argumentos para ter
optado por índice diverso.
Ressalte-se que a própria ANEEL já admitiu o IGP-M como índice adequado para
refletir a variação de custos dos insumos do setor. Apesar do Ofício no 1.431/2006-SFF/ANEEL
não ter valor jurídico perante a Receita Federal, pois a ANEEL não possui competência para
verificar se o contribuinte se enquadra nas disposições do art. 109 da Lei no 11.196/2005, o
mesmo não pode ser dito da Nota Técnica no 224/2006-SFF/ANEEL, pois esta agência
reguladora, e não a Receita Federal, tem a competência técnica para indicar qual/quais os índices
que melhor refletem a variação dos custos dos insumos utilizados no setor elétrico. Trata-se,
Fl. 674
DF CARF MF
Original

Fl. 26 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

obviamente, de uma presunção juris tantum (relativa), possível de ser elidida por demonstração
inequívoca em contrário, a qual, entretanto, não foi realizada pela Fiscalização.
Aliás, chama a atenção nas decisões da CSRF que o Colegiado até admite a
utilização do IGP-M, com a condição de que seja apresentado um laudo atestando que este índice
reflete a variação dos custos dos insumos utilizados no setor elétrico, ou seja, aceita que uma
empresa privada, contratada pelo contribuinte, emita tal laudo, mas não aceita que a ANEEL,
autarquia criada com a finalidade de regular o setor elétrico no Brasil, possa emitir um parecer
sobre a mesma questão, o que me parece muito contraditório e pouco razoável.
Nesse sentido, trago os seguintes precedentes deste Conselho:
i) Acórdão no 3402-005.033, Sessão de 22 de março de 2018:
PREÇO PREDETERMINADO. ILEGALIDADE DA IN No 468/2004 e 658/2006.
O preço predeterminado não se descaracteriza pela aplicação de indexador, Trata-se de
mera atualização monetária dos valores dos contratos, e, não torna o preço pactuado
(predeterminado) para fornecimento de bens e serviços em preço indeterminado. A
ilegalidade da exclusão promovida pela IN 468/04 dos contratos de fornecimento de
bens e serviços, com prazo superior a 1 (um) ano, celebrados antes de 31 de outubro de
2003, a preço determinado, prevista no art. 10, inc. XI alínea “b” da Lei 10.833/03.
IGPM.
CORREÇÃO
MONETÁRIA.
CONTRATO
PREDETERMINADO.
POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO.
O reajuste de preços efetuado nas condições descritas no artigo 27 da Lei n° 9.069/95
independentemente do índice utilizado não descaracteriza a condição de preço
predeterminado do contrato e, consequentemente, a sua manutenção no regime
cumulativo, previsto na Lei n° 9.718/98. Não consta na legislação impedimento à
utilização do IGPM.

ii) Acórdão no 3302-002.907, Sessão de 09 de dezembro de 2015:
CONTRATO A PREÇO PREDETERMINADO. REGIME DE APURAÇÃO.
CUMULATIVIDADE. MANUTENÇÃO. IGPM. POSSIBILIDADE.
As receitas decorrentes de contratos firmados anteriormente a 31 de outubro de 2003,
com prazo superior a um ano, de construção por empreitada ou de fornecimento, a preço
predeterminado, de bens e serviços, permanecem sujeitas às normas da legislação da
Contribuição para o PIS/Pasep vigentes anteriormente à Lei 10.637/02, mesmo quando
o valor do contrato sofre reajustado baseado em índice de correção nele previsto,
reconhecido no mercado como sendo de adoção consagrada no segmento
correspondente e destinado à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do
mesmo.

iii) Acórdão no 3101-001.682, Sessão de 19 de agosto de 2014:
COFINS. CONTRATO DE FORNECIMENTO DE BENS E SERVIÇOS. ENERGIA
ELÉTRICA. PREÇO PREDETERMINADO.
O preço predeterminado previsto em contrato com prazo superior a 1 (um) ano, de
fornecimento de bens ou serviços, não perde sua natureza simplesmente pela previsão
de reajuste decorrente da correção monetária com base em índice geral de preços.
Fl. 675
DF CARF MF
Original

Fl. 27 do Acórdão n.o 3402-009.969 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10730.730086/2013-31

Nos termos do art. 3o, § 3o, da IN SRF no 658/2006, caberá à administração tributária
fiscalizar os reajustes de preços efetivamente aplicados a partir pós 31 de outubro de
2003, a fim de verificar se não foram superiores ao correspondente acréscimo dos custos
de produção ou à variação de índice que reflita a variação ponderada dos custos dos
insumos utilizados, o que representa limite objetivo para manutenção da característica
de “contrato a preço predeterminado”.
Com base neste entendimento, decidiu a Turma, por maioria de votos, dar
provimento ao recurso.
(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares – Redator Designado

Fl. 676
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