Tribunal: CARF
Processo: 15504.010150/2009-74
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: WESLEY ROCHA
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção / Terceira Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2022-11-09
Data de publicação: 2023-02-09

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2005, 2006
IRPF. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO.
NULIDADE. VICIO MATERIAL. ERRO NA INTERPRETAÇÃO DA REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA.
O erro na subsunção do fato ao critério material da regra matriz de incidência da infração tributária (típico erro de direito) constitui vício material impossível de ser convalidado.
DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. FISCO E INTERESSADO. DOLO, SIMULAÇÃO OU CONLUIO. IMPROCEDÊNCIA.
Para caracterização dos artigos 71 a 73, da Lei 4.502/64, o fisco deve apontar os elementos que podem caracterizar o ilícito tributário, diante de ocorrência de dolo, simulação ou conluio. A prova nesse caso deve ser atribuída a quem acusa o ilícito praticado, diante do que dispõe o artigo 9o do Decreto 70.235/72, onde a autuação deverá estar instruída com todos elementos de prova indispensáveis à comprovação da fraude fiscal praticada. Portanto, não ocorrendo as características de fato e de direito, a acusação do ilícito e a multa qualificada devem ser afastadas.

Inteiro teor:
S2-C 3T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15504.010150/2009-74
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2301-010.046 – 2a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
09 de novembro de 2022
Recorrente
RENATA CHAGAS DE ASSUMPÇÃO FARIA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF)
Exercício: 2005, 2006
IRPF. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO.
NULIDADE. VICIO MATERIAL. ERRO NA INTERPRETAÇÃO DA
REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA.
O erro na subsunção do fato ao critério material da regra matriz de incidência
da infração tributária (típico erro de direito) constitui vício material impossível
de ser convalidado.
DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA. FISCO E INTERESSADO. DOLO,
SIMULAÇÃO OU CONLUIO. IMPROCEDÊNCIA.
Para caracterização dos artigos 71 a 73, da Lei 4.502/64, o fisco deve apontar
os elementos que podem caracterizar o ilícito tributário, diante de ocorrência de
dolo, simulação ou conluio. A prova nesse caso deve ser atribuída a quem
acusa o ilícito praticado, diante do que dispõe o artigo 9o do Decreto 70.235/72,
onde a autuação deverá estar instruída com todos elementos de prova
indispensáveis à comprovação da fraude fiscal praticada. Portanto, não
ocorrendo as características de fato e de direito, a acusação do ilícito e a multa
qualificada devem ser afastadas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por determinação do art. 19-E, da Lei no
10.522, de 2002, acrescido pelo art. 28, da Lei no 13.988, de 2020, em face do empate no
julgamento, em dar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros Ricardo Chiavegatto de
Lima, Alfredo Jorge Madeira Rosa e João Maurício Vital. Votou pelas conclusões a conselheira
Fernanda Melo Leal, que manifestou interesse em apresentar declaração de votos.
(documento assinado digitalmente)
João Maurício Vital - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha - Relator
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15504.010150/2009-74
Fl. 499
DF CARF MF
Original

Fl. 2 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Wesley Rocha, Fernanda
Melo Leal, Alfredo Jorge Madeira Rosa, Maurício Dalri Timm do Valle, João Maurício Vital
(Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. Substituído(a)
pelo(a) conselheiro (a) Ricardo Chiavegatto de Lima, o conselheiro(a) Flavia Lilian Selmer Dias.

Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto por RENATA CHAGAS DE
ASSUMPÇÃO FARIA, contra o Acórdão de julgamento que entendeu procedente a autuação
fiscal e improcedente a impugnação apresentada pelo contribuinte.
Foi lavrado Auto de Infração de Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF,
relativo aos anos-calendário 2005 e 2006, exercícios de 2006 e 2007, em razão de ganho de
capital obtido na alienação de participação societária da empresa Hudson Imports Company Ltda
a Mozart Kraemer Litwinski, CPF 280.005.796-34, da qual a recorrente tinha titularidade , no
valor de R$ 891.000,00, totalizando o lançamento na quantia de R$286.668,47 (não atualizados).
O Acórdão recorrido assim dispõe:
Conforme descrito no Termo de Verificação Fiscal (fls. 13 a 27), houve um ganho de
capital equivalente a R$891.000,00, correspondente à diferença positiva entre o valor de
alienação – R$900.000,00 – e o respectivo custo de aquisição – R$9.000,00, o que
representou 99% (noventa e nove por cento) do valor da venda realizada

Consta ainda do Termo de Verificação Fiscal que:
A contribuinte informou na declaração de ajuste do exercício de 2006 que alienou a
Mozart Kraemer Litwinski, a sua participação societária nas empresas Hudson Imports
Ltda,
CNPJ
00.524.208/0001-00,
Hudson
Imports
Company
Ltda,
CNPJ
03.980.282/0001-29, MKL Consulting Ltda, CNPJ 04.845.262/0001-08 e Hudson
Overseas Trading Limited, pessoa jurídica situada nas Ilhas Virgens Britânicas.
Declarou também rendimentos isentos auferidos no montante de R$900.000,00,
decorrentes da meação definida em acordo firmado na rescisão de pacto de convivência
e dissolução de relacionamento com Mozart Kraemer Litwinski, processo
0024.00.079.006-3, que tramitou na 3a Vara de Família da Comarca de Belo Horizonte.
Os rendimentos foram recebidos em parcelas que totalizaram R$550.000,00 em 2005 e
R$350.000,00 em 2006.
Após intimada, apresentou documentos relativos aos fatos declarados, que foram
acostados às fls. 34 a 102, 107 a 111 e 116 destes autos.
Do Pacto de Convivência celebrado com Mozart Kraemer Litwinski em 16/06/2000,
homologado em juízo e registrado junto ao 2o Registro de Títulos e Documentos de
Belo Horizonte, a autoridade fiscal, dentre outros aspectos, constatou:
Fl. 500
DF CARF MF
Original

Fl. 3 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

- Da cláusula 1 – Da Convivência e Objeto – que os pactuantes formalizavam
regras e princípios para o futuro relacionamento e convivência de ambos, mas
sem o objetivo de constituir casamento ou qualquer sociedade de fato quanto
aos bens que cada um possuía ou viesse a adquirir dali em diante;
- Da cláusula 3 — Dos Negócios Celebrados por Cada Pactuante – Efeitos
Patrimoniais – [...] deixavam previsto que eventuais sociedades comerciais e
copropriedade futura entre os mesmos somente seriam comprováveis por
escrito ou escritura, mediante formalização de acordo nos termos da legislação
comercial e civil, jamais por presunção ou ilação de fato;
- Da cláusula 4 — Da Possível Aquisição de Bens Móveis ou Imóveis – [...]
aplicariam, quanto aos bens móveis ou imóveis adquiridos na constância de seu
relacionamento/convivência, desde seu início até seu rompimento, os princípios
do regime matrimonial da separacão absoluta de bens (subcláusula 4.1), de
forma que cada um dos pactuantes teria exclusivamente como seus, na
qualidade de bens particulares e absolutamente incomunicáveis um ao outro, os
que já possuía na época da formalização das regras do pacto (subcláusula 4.2),
bem como os que no futuro viesse a adquirir a qualquer título ou por qualquer
forma aquisitiva (subcláusula 4.4);
- Da cláusula 5 — Dos Frutos e Dívidas dos Pactuantes – [...] não se
comunicariam, também, os frutos e rendimentos, ou os eventuais sub-rogados
de quaisquer dos bens particulares de cada um, os quais teriam, assim, a
qualidade de incomunicáveis um em relação ao outro, mesmo que percebidos, a
qualquer título, na constância da convivência;
- Da cláusula 6 — Dos Requisitos para a Possível Aquisição de Bens,
Constituição de Sociedades e Contas Bancárias – a) No caso de constituição de
eventuais sociedades, cada um dos pactuantes gozaria pessoalmente de seus
respectivos direitos [...], como se não fossem conviventes; b) [...]; c) [...]; d) Os
pactuantes convencionavam que as quantias depositadas em eventuais contas
conjuntas onde um deles figurasse como segundo titular seriam de propriedade
exclusiva daquele que figurasse como primeiro titular.
No Acordo de Rescisão do Pacto de Convivência e de Dissolução do Relacionamento as
partes declararam que:
- No transcurso do relacionamento, constituíram, em comum, as sociedades Hudson
26210001/08, e "Colors of the Earth Inc.", [...],e tinham R$900.000,00 (novecentos mil
reais);Imports Company Ltda., CNPJ 03.980.28210001-29, MKL Consulting Ltda.,
CNPJ 04.845.
- Todos os demais bens adquiridos após a homologação do pacto de convivência não
constituíam patrimônio comum dos conviventes, pertencendo individualmente ao seu
respectivo titular e não fazendo parte, portanto, da repartição patrimonial objeto do
acordo, que se limitaria às três empresas supracitadas e aos R$900.000,00 (novecentos
mil reais);
- O patrimônio comum dos conviventes seria repartido, ficando Mozart Kraemer
Litwinski com a totalidade das quotas das empresas e Renata Chagas de Assumpção
Faria com o valor de R$ 900.000,00 (novecentos mil reais), [...].
A autoridade fiscal ressalta que os termos do acordo de rescisão não se
coadunam, de um lado, com a realidade dos fatos ocorridos no mundo
jurídico e, de outro, com as regras e princípios estabelecidos nas
cláusulas transcritas do rescindido pacto de convivência.
Fl. 501
DF CARF MF
Original

Fl. 4 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

Destaca que a contribuinte não poderia ter acordado, na data de 01/07/2005,
transferir para o Sr. Mozart as cotas do capital da empresa MKL Consulting
Ltda, visto que, em data anterior (07/06/2005), transferiu a totalidade dessas
cotas ao sócio Yuri Ferreira Litwinski (filho do Sr. Mozart), CPF 053.701.607-
40, conforme registros existentes no Cartório de Títulos e Documentos e de
Pessoas Jurídicas de Nova Lima-MG.
De igual modo ocorre com as ações da pessoa jurídica "Colors of the Earth
Inc.", pois, de acordo com o documento intitulado "Written Resolutions of the
Directors and Shareholders", firmado em abril de 2005, a totalidade dessas
ações foi transferida a Michele Ferreira Litwinski (filha do Sr. Mozart), CPF
017.281.946-60.
Além disso, embora o acordo de rescisão estabeleça a repartição de um
patrimônio comum, constituído no transcurso do relacionamento, representado
pelas sociedades Hudson Imports Company Ltda., MKL Consulting Ltda. e
"Colors of the Earth Inc.", assim como pela importância de R$ 900.000,00, os
termos do pacto de convivência desautorizam o reconhecimento da constituição
de qualquer patrimônio que possa ser considerado comum aos conviventes, de
modo que não caberia ao referido acordo tratar da repartição de um patrimônio
comum que nunca se formou.
Concluiu a autoridade fiscal que a situação de fato verificada no momento da
dissolução do pacto foi a de uma operação de compra e venda de participações
societárias, em que a Sra Renata vendeu ao Sr Mozart sua participação no
capital social da empresa Hudson Imports Company Ltda (participação esta
exclusivamente sua, na qualidade de bem particular), e recebeu pela venda a
quantia de R$ 900.000,00 (esta pertencente exclusivamente ao senhor Mozart,
na qualidade de bem particular).
Ressalta que a própria contribuinte informa na DIRPF/2006 (linha 05 do quadro
9) que vendeu para o Sr Mozart, em 01/07/2005, as 9.000 quotas do capital
social da empresa Hudson Imports Company Ltda.
Salienta que os termos do acordo de rescisão do pacto de convivência buscaram
construir uma situação fictícia na qual um suposto patrimônio comum,
representado pela sociedade Hudson Imports Company Ltda. e pela importância
de R$ 900.000 (novecentos mil reais), estaria sendo meado. Com amparo nessa
situação fictícia, o valor de R$ 900.000,00 (novecentos mil reais), recebido pela
senhora Renata em contrapartida da entrega de sua participação no capital social
da empresa Hudson Imports Company Ltda., foi declarado pela fiscalizada
como rendimento isento decorrente de meação patrimonial em virtude de
dissolução de pacto de convivência.
Frisa que a não ocorrência da pretendida situação foi devidamente revelada, a
partir das verificações relatadas acima, sendo que a verdadeira situação de fato
conhecida no curso do procedimento fiscal foi a de realização de um negócio de
compra e venda de participação societária.
Os
demais
procedimentos
fiscais
adotados,
bem
como
as
verificações/análises/conclusões
acerca
do
lançamento,
encontram-se
detalhadamente relatados no Termo de Verificação Fiscal mencionado.
O enquadramento legal encontra-se registrado às fls. 5 a 12.
Em seu Recurso Voluntário de e-fls. 421 e seguintes a recorrente reproduz as
mesmas razões de sua impugnação, quais sejam:
Fl. 502
DF CARF MF
Original

Fl. 5 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

“Nulidade do Lançamento
Diz que o lançamento é nulo porque a fiscalização arbitrou o valor de transferência de
participação societária, sem observar os procedimentos previstos no art. 148 do CTN,
art. 20 da Lei n° 7.713/88, art. 96, § 3° da Lei n° 8.383/91 e arts. 124 e 125, § 3° do
RIR/99.
Afirma que o arbitramento se evidencia porque o valor de R$ 900.000,00, em momento
algum, referiu-se à transferência das cotas da empresa Hudson Imports Company Ltda,
mas sim, ao valor que os conviventes tinham de patrimônio comum quando a união
estável foi extinta.
Sustenta que somente se as declarações da contribuinte não merecessem fé o
arbitramento poderia ser feito. Assim mesmo, mediante processo regular, assegurada a
avaliação contraditória do valor dos bens ou direitos e, não, como no caso, que foi feito
de forma unilateral, sem qualquer participação da contribuinte.
Salienta que os critérios previstos no artigo 123 do RIR, de 1999, não foram utilizados
pela fiscalização, que considerou, exclusivamente, a transferência da sociedade
empresária Hudson Imports Company Ltda., quando do instrumento constou a
transferência das cotas que a impugnante possuía nas sociedades MKL Consulting
Ltda., Hudson Imports Ltda. e Colors of The Earth Inc. e, ainda, sem o abatimento do
valor respectivo”.
Acrescento ao relato a posição da recorrente de ausência da vontade de lesar o
fisco, ou seja da ausência de simulação, e que nesse caso competiria ao fisco demostrar a suposta
conduta dolosa.
“Ausência da Hipótese de Incidência
Ressalta que após quase três anos da formalização do Pacto de Convivência,
especificamente em 17/06/2003, os conviventes resolveram romper a união estável e
decidiram não formalizar, de imediato, o documento sobre a extinção, o que foi
amparado pela previsão constante do item 8.1 do pacto. No ano de 2005 elaboraram o
instrumento de rescisão, o qual foi homologado pelo Juízo da 3a Vara de Família da
Comarca de Belo Horizonte e transitou em julgado em 19/08/2005, conforme
documento de fl. 46 dos autos.
Aduz que o fisco desconsiderou o negócio jurídico celebrado pelas partes, de dissolução
de união estável e partilha do patrimônio comum, tomando-o como operação de compra
e venda de participação societária, numa posição totalmente arbitrária e despida de
fundamentação jurídica.
Sustenta que não procede a afirmação do fisco de que as cotas da sociedade MKL
Consulting Ltda foram transferidas em data anterior ao pacto de rescisão. O carimbo de
protocolo aposto pelo Cartório de Registro Civil de Nova Lima demonstra que a
alteração foi levada a registro em 2/8/2005, posterior, portanto, à homologação da
rescisão do Pacto de Convivência, que teve seus termos ajustados em abril de 2005.
Diz que não há nenhuma incongruência entre o teor do Pacto de Convivência e a sua
rescisão. A despeito de acordado que se aplicaria, em termos patrimoniais, as
disposições do regime de separação de bens, o próprio pacto estipulou exceções no seu
item
6, ficando clara a possibilidade da comunicação patrimonial pela vontade de ambos. É o
que ocorreu no tocante à conta corrente no 344797-03 (item 6.7).
A intenção foi de que os valores na conta citada constituíssem patrimônio comum do
casal e, justamente os depósitos, TEDs e DOCs feitos durante a convivência ensejaram
a existência da quantia de R$900.000,00, que coube à impugnante.
Além da empresa Hudson Imports Company Ltda, as sociedades MKL Consulting Ltda
e Colors of the Earth Inc. também foram constituídas por ambos os conviventes, todas
na proporção de 30% (trinta por cento) das cotas de titularidade de Renata Chagas de
Fl. 503
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Original

Fl. 6 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

Assumpção Faria e 70% (setenta por cento) de titularidade de Mozart kraemer
Litwinski.
Com a formalização do término do relacionamento conjugal, as partes acordaram que as
cotas das sociedades pertencentes à companheira seriam transferidas ao Sr. Mozart
Kraemer Litwinski, que assumiria o passivo das empresas, excluindo qualquer
responsabilidade pessoal da impugnante quanto aos débitos. A transmissão se deu
considerando o valor de aquisição das cotas pela impugnante.
É totalmente absurda a conclusão exposta no auto de infração de que a operação foi de
compra e venda de participação societária. A informação na DIRPF/2006 da
impugnante de que houve venda da participação ao Sr. Mozart constituiu um erro
material fático cometido pelo contador na elaboração da declaração, que não teve acesso
aos documentos da dissolução da união estável.
Não há que se falar em ganho de capital se as cotas foram transferidas exatamente pelo
seu valor nominal, isto é, não houve ocorrência do fato gerador do Imposto de Renda.
Importante salientar que a modificação do regime de bens pelos companheiros, no caso
em apreço, não teria o condão de prejudicar o Fisco Federal, já que nenhuma dívida
possuíam na época da dissolução da união estável. Além disso, o STF editou a súmula
377, estendendo o princípio de comunicação dos aquestos também para o regime de
separação obrigatória de bens, que prescreve: “No regime de separação legal de bens,
comunicam-se os adquiridos na constância do casamento”. Transcreve doutrina e
jurisprudência.
Contesta a atuação do Fisco com base no art. 123 do CTN – pactos particulares não
podem ser opostos à Fazenda Pública, afirmando que não houve transferência de
obrigação pelo pagamento de imposto sobre ganho de capital para um terceiro, já que
não houve a ocorrência do fato gerador para a incidência do tributo.
Insurge-se contra a aplicação da multa de ofício, requerendo sua exclusão do
lançamento.
Requer o cancelamento do presente auto de infração e que os cálculos sejam refeitos
para, ao final, apurar-se apenas o valor de R$760,17 a título de imposto sobre a
diferença de R$5.067,80.

O processo posto em julgamento foi convertido em diligência , por meio da
Resolução 2301-000.901, de 11 de março de 2021, da qual retorna a esse colegiado para análise.
Diante dos fatos narrados, é o relatório.

Voto
Conselheiro Wesley Rocha, Relator.
O Recurso Voluntário apresentado é tempestivo, bem como é de competência
desse colegiado. Assim, passo a analisar o mérito.
O julgamento foi convertido em diligência para verificar informações das quais
restaram dúvidas quanto ao recebimento de valores decorrentes de cotas sociais por parte da
contribuinte, quando da sua dissolução da união estável.
DAS PRELIMINARES ALEGADAS
Alega a recorrente que é nulo o auto de infração porque a fiscalização arbitrou o
valor de transferência de participação societária, sem observar os procedimentos previstos no art.
Fl. 504
DF CARF MF
Original

Fl. 7 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

148 do CTN, art. 20 da Lei n° 7.713/88, art. 96, § 3° da Lei n° 8.383/91 e arts. 124 e 125, § 3° do
RIR/99.
Ainda, a recorrente entende que deveria ter sido lavrado dois autos de infrações,
assim descritos:

Ocorre que o presente auto de infração visa analisar um único fato gerador, que
seria sobre acréscimo patrimonial em razão do ganho de capital. Assim, é pertinente os
elementos da autuação tratar em único processo.
A legislação obriga o agente fiscal a realizar o ato administrativo quando
identificado o fato gerador de determinado tributo, verificando assim o montante devido,
determinando a exigência da obrigação tributária e sua matéria tributável, bem como impõe
confeccionar a notificação de lançamento e checar todas essas ocorrências necessárias para as
fiscalizações e procedimento de cobrança, sendo legítima a lavratura do auto de infração em
conformidade com o art. 142, do CTN e com o art. 10 do Decreto n.o70.235/72, conforme
dispositivos in verbis:
“CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional".
DECRETO n.o 70.235/72.
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação
da falta, e conterá obrigatoriamente:
I a qualificação do autuado;
II o local, a data e a hora da lavratura;
III a descrição do fato;
IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de
trinta dias; VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número
de matrícula".
Verifica-se dos autos que os procedimentos administrativos foram devidamente
realizados sem mácula ou nulidade, dentro do processo administrativo fiscal (rito processual).
O PAF–Processo Administrativo Fiscal se inicia pelo ato da fiscalização realizada
pela autoridade administrativa (e pela ordem do MPF), que opera as atividades necessárias para
Fl. 505
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

obter as informações necessárias na constituição do crédito devido, conforme determina o artigo
196, do CTN, conforme transcrição abaixo:
“Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências
de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do
procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a
conclusão daquelas”.
Assim, a autoridade administrativa tem o poder-dever de realizar diligências que
entender devidas para verificar o levantamento de todas as informações necessárias, desde que
permitidas em lei, para a respectiva busca da verdade material sobre os fatos em relação a
obrigação tributária a ser cumprida, podendo examinar mercadorias, livros, arquivos,
documentos, movimentações financeiras, papéis e feitos comerciais ou fiscais dos contribuintes.
Apesar das ações de fiscalização possuírem caráter investigatório e inquisitório,
realizando procedimentos unilaterais, de obediência obrigatória, que não é absoluta, o desfecho
do PAF alberga os princípios da ampla defesa e contraditório, pois existe nele a possibilidade do
contribuinte se manifestar, impugnar, apresentar provas, e contestar todo o apontamento
realizado.
O PAF, como em diversos procedimentos, é constituído de fases, e nesse sentido
existe uma espécie de fase não contenciosa. Para melhor explicar é de se transcrever a lição de
Hugo de Brito Machado, do qual explica:
"A determinação do crédito tributário começa com a fase não contenciosa, que é
essencial no lançamento de ofício de qualquer tributo. tem início com o primeiro ato da
autoridade competente para fazer o lançamento, com o objetivo de constituir o crédito
tributário. Tal ato há de ser necessariamente escrito, e deve ser levado ao conhecimento
do sujeito passivo da obrigação tributária correspondente, posto que só assim pode ser
considerado completo. Em outras palavras: o ato inicial da fase não contenciosa da
constituição do crédito tributário completa-se quando é levado ao conhecimento do
sujeito passivo da obrigação tributária, aquele contra quem o ato é praticado e tem,
portanto, interesse em se manifestar contra ele". MACHADO, Hugo de Brito. Teoria
Geral do direito tributário. Editora Malheiros, São Paulo, 2015, pág 411).
Assim, quando a fiscalização toma ciência dos fatos geradores do IR, tem a
obrigação de lançar o crédito fiscal, e nesse caso a fiscalização considerou que houve operação
de aquisição por meio de compra e venda, em razão do encerramento da União Estável registrada
e formalizada perante juízo, da recorrente e seu ex-cônjuge.
Quanto às demais preliminares de não enquadramento legal devido e acusação
fiscal incorreta, será tratada como mérito por além de se confundir com o objeto principal da
autuação tem entendimento favorável ao contribuinte.
NO MÉRITO
DO GANHO DE CAPITAL
Acréscimo patrimonial por meio do ganho de capital significa o incremento
patrimonial não lastreado por rendimentos tributáveis, isentos, não tributáveis ou tributáveis
exclusivamente na fonte, apontados na declaração de rendimentos.
O imposto de renda e acréscimo patrimonial a descoberto tem como fato gerador a
disposição de renda, conforme dispositivos citados abaixo, em especial no artigo 43, da Lei, lei
no 5.172, de 25 de outubro de 1966-CTN, e demais legislações. Lei no 7.713, de 22 de dezembro
de 1988, conforme transcrição abaixo:
Fl. 506
DF CARF MF
Original

Fl. 9 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

Lei no 5.172/66
Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer
natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica:
I - de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de
ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não
compreendidos no inciso anterior.
Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988.
"Art. 1o Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1o de janeiro de
1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo
imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas
por esta Lei.
Art. 2o O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em
que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos.
Art. 3o O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado
o disposto nos arts. 9o a 14 desta Lei.
§ 1o Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da
combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidos em dinheiro, e ainda os
proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais
não correspondentes aos rendimentos declarados. (...)”
De acordo com o que prescreve o § 4° do art. 117 do RIR199 (vigente na época
dos fatos geradores), que tem por diretriz o § 3° do art. 30 da Lei n°. 7.713, 22 de dezembro de
1998, o IR incide no momento da aferição de ganhos de capital na alienação de bens ou direitos
de qualquer natureza assim dispõe:
"Art. 117. Está sujeita ao pagamento do imposto de que trata este Titulo a pessoa física
que auferir ganhos de capital na alienação de bens ou direitos de qualquer natureza (Lei
n°. 7.7(3, de 1988, arts. 22 e 39, § 22, e Lei n°. 8.981, de 1995, art. 21).
(....)
§ 4. Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem
alienação, a qualquer titulo, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de
direitos de sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta,
adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa
própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de
direitos e contratos afins (Lei n°. 7.713, de 1988, art. 39, § 32).
Por sua vez, a Instrução Normativa SRF n°. 84, 11 de outubro de 2001, que
disciplina em nível operacional a apuração e tributação de ganhos de capital nas alienações de
bens e direitos por pessoas físicas, dispõe em seus artigos. 2° e 3° que:
"Art. 2° Considera-se ganho de capital a diferença positiva entre o valor de alienação de
bens ou direitos e o respectivo custo de aquisição.
Parágrafo único.
Art. 3° Estão sujeitas 6 apuração de ganho de capital as operações que importem:
I - alienação, a qualquer titulo, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de
direitos 6 sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta,
adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, procuração em causa própria,
promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e
contratos afins;"
Fl. 507
DF CARF MF
Original

Fl. 10 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

Como já relatado, a fiscalização constatou nos anos-calendário de 2005 e 2006,
acréscimo patrimonial a descoberto nos meses de janeiro a dezembro, uma vez que “a
contribuinte e o companheiro, em julho de 2000, celebraram um Pacto de Convivência,
homologado em Juízo em setembro de 2000, escolhendo o regime de separação de bens para
reger as relações patrimoniais na constância do relacionamento. O regime escolhido implicou a
formação de duas massas patrimoniais incomunicáveis entre si”.
A fiscalização constatou em seu relatório fiscal (e-fls. 13 e seguintes), o seguinte:
(...)
1.26. E mais: de acordo, ainda, como a analisado pacto de convivência, a
doação de bens e valores mobiliários, que somente se provaria pela respectiva
escritura pública ou documento hábil. Nenhuma escritura pública ou documento
hábil foram apresentados pela contribuinte ao longo do procedimento fiscal, de
modo a comprovar a realização de alguma doação para sua pessoa, por parte do
senhor Mozart Kraemer Litwinski, de bens ou valores mobiliários,
especialmente no ano-calendário sob fiscalização.
1.27. Assim sendo, a despeito do fato de o acordo de rescisão do pacto de
convivência celebrado entre Mozart Kraemer Litwinski e Renata Chagas de
Assumpção Faria ter estabelecido a repartição de um patrimônio comum,
representado pelas sociedades Hudson Imports Company Ltda., MKL
Consulting Ltda. e "Colors of the Earth Inc.", assim como pela importância de
R$ 900.000,00 (novecentos mil reais), a situação de fato que se verificou no
momento da dissolução do aludido pacto foi a de uma operacão de compra e
venda de participações societárias, em que a senhora Renata Chagas de
Assumpção Faria vendeu ao senhor Mozart Kraemer Litwinski sua participação
no capital social da empresa Hudson Imports Company Ltda.
(participação esta exclusivamente sua, na qualidade de bem particular e
absolutamente incomunicável ao senhor Mozart), e recebeu pela venda a
quantia de R$ 900.000,00 (quantia esta pertencente exclusivamente ao senhor
Mozart, na qualidade de bem particular e absolutamente incomunicável à
senhora Renata).
O relatório fiscal concluiu o seguinte:
2.1. A partir da documentação reunida no presente procedimento fiscal e dos fatos e
verificações relatados anteriormente, concluímos que foram omitidos, nos anos-
calendário de 2005 e 2006, rendimentos tributáveis correspondentes ao ganho de capital
auferido pela contribuinte na alienação (mediante operação de compra e venda) das
quotas da empresa Hudson Imports Company Ltda. por ela possufdas, ganho total este
equivalente a R$ 891.000,00 (oitocentos e noventa e um mil reais).
2.2. Concluímos também que, como o prego de venda das quotas da empresa Hudson
Imports Company Ltda. foi recebido de forma parcelada, os valores serviram de base de
cálculo para o lançamento do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital
apurado, à alíquota de 15% (quinze por cento), deveriam de ser obtidos mediante
aplicação do percentual resultante da relação entre o ganho de capital total (R$
891.000,00 — oitocentos e noventa e um mil reais) e valor total da alienação (R$
900.000,00 — novecentos mil reais) sobre o valor de cada recebimento das parcelas do
prego de venda. E os valores assim obtidos (demonstrados na tabela apresentada no
item 1.40 deste TVF) foram lançados no Auto de Infra* decorrente do procedimento
fiscal (ver infração 001 — Omissão de Ganhos de Capital na Alienação de
Ações/Quotas Não Negociadas em Bolsa.
Fl. 508
DF CARF MF
Original

Fl. 11 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

Com isso, a fiscalização desconsiderou o fato do Pacto de Convivência
homologado e devidamente registrado em juízo, e classificando a operação de transferência de
cotas das empresas em questão como uma verdadeira compra e venda (alienação de ações).
Isso porque a contribuinte declarou rendimentos isentos aferidos no montante de
R$900.000,00, decorrentes da meação definida em acordo firmado na rescisão de pacto de
convivência e dissolução de relacionamento com Mozart Kraemer Litwinski, processo
0024.00.079.006-3, que tramitou na 3a Vara de Família da Comarca de Belo Horizonte. Os
rendimentos foram recebidos em parcelas que totalizaram R$550.000,00 em 2005 e
R$350.000,00 em 2006.
A DRJ de origem ainda relata o seguinte:
(...)
Concluiu a autoridade fiscal que a situação de fato verificada no momento da dissolução
do pacto foi a de uma operação de compra e venda de participações societárias, em que
a Sra Renata vendeu ao Sr Mozart sua participação no capital social da empresa Hudson
Imports Company Ltda (participação esta exclusivamente sua, na qualidade de bem
particular), e recebeu pela venda a quantia de R$ 900.000,00 (esta pertencente
exclusivamente ao senhor Mozart, na qualidade de bem particular).
Ressalta que a própria contribuinte informa na DIRPF/2006 (linha 05 do quadro 9) que
vendeu para o Sr Mozart, em 01/07/2005, as 9.000 quotas do capital social da empresa
Hudson Imports Company Ltda.
(...)
Registraram também que os demais bens adquiridos após a homologação do pacto de
convivência não constituíam patrimônio comum dos conviventes, pertencendo
individualmente ao seu respectivo titular e não fazendo parte, portanto, da repartição
patrimonial objeto do acordo, que se limitaria às três empresas supracitadas e ao valor
especificado.
Estabeleceram que a meação desse patrimônio comum seria feita de forma que o Sr.
Mozart ficaria com a totalidade das quotas das empresas e a contribuinte com o valor de
R$900.000,00.
É irrefutável o fato de que as incongruências entre a forma e a substância infirmam a
meação alegada.
Ao contrário do consignado no instrumento de rescisão do Pacto, nenhum dos bens
acima mencionado integrou patrimônio comum, passível de ser partilhado entre os
exconviventes.
Do ato constitutivo da Hudson Imports Company Ltda (fls. 74/76) constata-se que a
empresa foi criada em 29/06/2000, antes da formalização do Pacto de Convivência, e
que a contribuinte possuía participação societária equivalente a 9.000 quotas
(30%) e o Sr. Mozart participação correspondente a 21.000 quotas do capital social
(70%). Em 01/07/2005, conforme registrado na 4a alteração contratual (fls. 77/79), a
contribuinte transferiu a totalidade de suas quotas ao Sr. Mozart Kraemer Litwinski
A contribuinte era também titular de 100 quotas (1%) e o Sr. Mozart 9.900 quotas
(99%) da empresa MKL Consulting Ltda (fls. 81/83), criada em 26/12/2001, já na
vigência do Pacto. Nos termos da 6a alteração contratual (fls. 90/94), a contribuinte
transferiu todas as suas quotas ao Sr. Yuri Ferreira Litwinski, em 02/08/2005.
De igual modo, a contribuinte possuía da empresa Colors of the Earth Inc. (fl.
107), em dezembro de 2000, o montante de 1.500 ações (30%). O Sr. Mozart era
detentor de 3.500 ações (70%/fl.116). Conforme documento de fl. 116, a contribuinte
transferiu as ações que possuía a Michele Ferreira Litwinski, em abril de 2005.
Fl. 509
DF CARF MF
Original

Fl. 12 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

Tanto a contribuinte como o Sr. Mozart informaram a propriedade dessas empresas à
Receita Federal, por meio de suas declarações de ajuste anual (de 2003 a 2005), nos
percentuais de participação societária acima especificados.
Acresça-se que, ao informar a alienação da empresa Hudson Imports Company Ltda, a
contribuinte assim constou na DIRPF do ano-calendário 2005: “9.000 quotas da
Hudson Imports Company Ltda, vendidas em 01.07.05 p/ Mozart Kraemer Litwinski,
cpf 280.005.796-34 p/ R$9.000,00”. Por sua vez, o adquirente assim declarou: “21.000
quotas da Hudson Imports Company Ltda, CNPJ 03.980.282/0001-29, subscritas em
29.05.00, e 9.000 quotas adq. em 01.07.05 de Renata Chaga de Assumpção Faria, cpf
065.834.098-01, por R$9.000,00...”.
(....)
Os comprovantes de operações bancárias acostados às fls. 59 a 64 dão conta de que as
parcelas que compõem o valor em discussão foram debitadas da conta no 34.4797-03,
de titularidade exclusiva do Sr. Mozart Kraemer Litwinski, e creditadas na conta no
4429-45, tendo a contribuinte como favorecida, existente no mesmo Banco e Agência.
Uma vez constatado que não há co-titular para a conta no 34.4797-03, o convencionado
entre os pactuantes a ela não se aplica.
Acerca da importância de R$900.000,00, saliente-se que os pactuantes
convencionaram que as quantias depositadas em contas conjuntas seriam de propriedade
exclusiva de quem figurasse como primeiro titular da conta corrente. Excepcionaram os
depósitos, por ventura efetuados junto ao Banco Bank of Boston S/A, agência no 0016,
conta n° 34.4797-03, nos quais a segunda pactuante figurasse como favorecida.
Sobre a conta corrente mencionada que transitaram os valores é importante
destacar que a fiscalização considerou como se fosse a titularidade da segunda pactuante, ou seja
da recorrente, enquanto a decisão de primeira instância atribui a titularidade do Sr. Mozart
Kraemer Litwinski, ocorrendo incongruência na análise do fato que identificou as
transferências bancárias.
Nesse ponto, a recorrente alega o seguinte:
O próprio pacto já trouxe expressa hipótese de comunhão patrimonial, no que
concerne aos depósitos na conta corrente n° 344797-03, conforme item 6.7:
6.7. Convencionam os PACTUANTES que as quantias depositadas em
eventuais contas conjuntas onde figure como segundo titular, serão de
propriedade exclusiva de quem figurar como primeiro titular, exceto os
depósitos na conta corrente em nome da segunda pactuante, junto ao
Banco Bank of Boston S/A, banco n° 479, conta corrente de n° 344797-03."
A intenção do casal foi que os depósitos realizados na referida conta
conjunta constituíssem patrimônio comum do casal, portanto, suscetível
de comunicação e partilha na eventual dissolução da união estável.
Com isso, se houve depósito para a segunda pactuante na referida conta, é notória
que essa seria co-titular da conta n° 34.4797-03 no Banco Bank of Boston S/A, agência no
0016. O documento de e-fl. 249, oficial da instituição financeira informa a có-tularidade de
Renata Chagas, ora recorrente, conforme se verifica da transcrição abaixo:
Fl. 510
DF CARF MF
Original

Fl. 13 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

De igual forma, consta os valores lançados de conta poupança atrelada a conta
informada no pacto de convivência, conforme se constata da e-fl. 288:

O Documento de e-fl. 390, diz respeito à investimento da conta corrente e que
também consta o nome da contribuinte como co-titular.
Fl. 511
DF CARF MF
Original

Fl. 14 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

O colegiado, após dúvidas acerca da titularidade e de debates em sessão de
julgamento resolveu converter o julgamento em diligência, conforme a resolução 2301-000.901,
11 de março de 2021.
Isso porque, não ficou claro para todo o colegiado qual período a recorrente teria
sido titular da conta corrente, se foi durante todo a período do pacto de convivência ou se deixou
de ser titular durante o referido pacto, e quais valores teriam transitados em sua conta. Segundo a
Resolução essas informações poderiam trazer mais clareza ao que foi pactuado entre o casal e
também quais valores teriam sido efetivamente repassados à contribuinte.
Entretanto, em resposta à diligência o Banco Itaú, que adquiriu o Bank Of Boston
S/A, prestou as seguintes informações na e-fl. 472:

Fl. 512
DF CARF MF
Original

Fl. 15 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

Portanto, a diligência restou infrutífera. Cumpre destacar que a proposta de
abertura de conta, da qual poderia de fato já ter sido ofertada pela instituição, consta nas e-fls.
187/188, assim como os extratos bancários do período de janeiro de 2000 a junho de 2003,
segundo as fls. 249/254 e 257/397.
Na resposta de manifestação da diligência (e-fls. 487/495), a recorrente justifica
que extratos juntados nesse período diz respeito ao Pacto de Convivência em que os conviventes
teriam celebrado (fls. 32/37 e 158/163), em 16/06/2000, conferindo status jurídico à situação
fática da união estável em vigor desde 1988, bem como terem rescindo a união em 17/06/2003,
conforme termos da Rescisão do Pacto de Convivência (fls. 39/43 e fls. 166/170, considerando a
numeração manuscrita).
Diante dos documentos juntados ao feito, para esse julgador restou claro que a
recorrente também foi titular da conta corrente debatida, contrariamente à decisão de piso que
entendeu que a conta corrente seria exclusivamente de titularidade do Sr. Mozart (e-fl. 408), e
que teria sido dividido entre o casal no momento da partilha, que inclusive informa a
contribuinte que havia sido movimentado mais de 10 milhões na conta, mas que somente que lhe
coube, de forma injusta, os valores de R$ 900 mil reais, em razão das sua participação em cota
societária durante a convivência, e que no entender deste relator a fiscalização desconsiderou
cláusula do pacto de convivência, já que interpretou que “os termos do pacto de convivência
desautorizam o reconhecimento da constituição de qualquer patrimônio que possa ser
considerado comum aos conviventes, de modo que não caberia ao referido acordo tratar da
repartição de um patrimônio comum que nunca se formou”. Esse raciocínio foi acompanhado
pela fiscalização.
Contudo, o pacto não pode de forma alguma ser interpretado de maneira restritiva
ou limitada no que diz respeito aos bens e formação de patrimônio do casal, já que a Cláusula 6.7
do Pacto de Convivência, reproduz o seguinte:
6.7. Convencionam os PACTUANTES que as quantias depositadas em
eventuais contas conjuntas onde figure como segundo titular, serão de
propriedade exclusiva de quem figurar como primeiro titular, exceto os
depósitos na conta corrente em nome da segunda pactuante, junto ao Banco
Bank of Boston S/A, banco no 479, conta corrente de no 344797-03.”
Essa informação deve ser compreendida no sentido de que não caberia divisão de
bens, já que cada um teria seu patrimônio e ao longo da convivência não restaria
comunicabilidade entre ambos, mas que exceto os depósitos da conta corrente debatida nos autos
seriam de comum acordo do casal. Essa hipótese de comunhão patrimonial entre ambos de fato
acarretaria consequências jurídicas entre o casal, bem como perante terceiros como o próprio
fisco.
Avançando na interpretação, com essa cláusula, entendo que sequer seria
necessário que a recorrente fosse titular da respetiva conta, já que a referida cláusula daria direito
a sua participação na movimentação bancária. Uma simples autorização da instituição já seria o
suficiente para entender que essa teria direito à movimentação, mas que mesmo assim conforme
transcrito acima, ficou comprovado que a recorrente era também titular da conta.
Assim, diante das informações dos autos, esse julgador forma convicção de que a
recorrente possuía a titularidade da conta n° 34.4797-03 no Banco Bank of Boston S/A, agência
no 0016, em conjunto com seu ex-cônjuge.
Fl. 513
DF CARF MF
Original

Fl. 16 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

Contudo, a confusão patrimonial ainda persiste, já que o objeto de lançamento dos
autos diz respeito as transferências das ações pertencentes à recorrente para o seu ex-cônjuge e o
efetivo recebimento de R$ 900.00 mil reais, decorrentes da extinção da união estável.
Conforme informa a contribuinte no mês da dissolução da união estável (junho de
2003) os valores de saldo e investimentos vinculados a essa conta no total de R$ 1.777.126,04
(conforme narra a recorrente em seu recurso (e-fl. 435). Ou seja, no período da rescisão
contratual da sociedade conjugal haveria o saldo para cobrir quase na integralidade a meação de
ambos os cônjuges, no que resultou no depósito de R$ 900 mil reais, pagos em duas vezes no
ano calendário de 2005.
O pedido judicial de rescisão do pacto de convivência foi protocolado em julho de
2005 (e-fls. 41/45), e ali é descrito que o patrimônio constituído em conjunto se deu em razão da
constituição de 3 empresas, das quais a recorrente possuía cotas sociais de sua titularidade e que
teriam sido repassados para a o Sr. Mozart.
Os valores das cotas sociais repassados ao seu ex-cônjuge foram exatamente os
que foram utilizados para “ressarcir” a recorrente de seu direito na partilha desses valores, já que
esses constituíram quatro empresas em conjunto, das quais foram levantados no Termo de
Verificação fiscal (e-fls 13 e seguintes):
a) Hudson Imports Ltda., CNPJ 00.524.208/0001-00;
b) Hudson Imports Company Ltda., CNPJ 03.980.282/0001-29;
C) MKL Consulting Ltda., CNPJ 04.845.262/0001/08;
d) Hudson Overseas Trading Limited;
Outro ponto que gerou dúvida caso fosse considerado uma operação de alienação
efetiva de ações, é de qual companhia teria sido adquirida as ações, já que na declaração do Sr.
Mozart não consta compra das ações de duas pessoas jurídicas constituídas em conjunto com a
recorrente.
Das empresas, tem-se que uma delas teve o seguinte destino: “a contribuinte
possuía da empresa Colors of the Earth Inc. (fl. 107), em dezembro de 2000, o montante de
1.500 ações (30%). O Sr. Mozart era detentor de 3.500 ações (70%/fl.116). Conforme
documento de fl. 116, a contribuinte transferiu as ações que possuía a Michele Ferreira
Litwinski, em abril de 2005. Aqui verifica-se houve uma alienação das ações de propriedade da
contribuinte à terceiros, e o Sr. Mozart não teria “comprado da recorrente”.
Por outro lado a contribuinte teria alienado outras cotas da empresa MLK para
terceiros, senão vejamos a análise da DRJ de origem:
A contribuinte era também titular de 100 quotas (1%) e o Sr. Mozart 9.900
quotas (99%) da empresa MKL Consulting Ltda (fls. 81/83), criada em
26/12/2001, já na vigência do Pacto. Nos termos da 6a alteração contratual (fls.
90/94), a contribuinte transferiu todas as suas quotas ao Sr. Yuri Ferreira
Litwinski, em 02/08/2005 .
Entretanto, a contribuinte alega que repassou para o Sr. Mozart 170 cotas da
mesma empresa MLK, bem como declarou 9.000 mil cotas a título de transferência das cotas da
empresa Hudson Imports, conforme sua declaração de IR, reafirmada em sede de manifestação
de diligência, conforme abaixo transcrito:
“(.... ) De forma coerente com o raciocínio acima, na Declaração de Imposto de renda
do exercício 2006, ano calendário 2005, a recorrente informou a percepção de R$
Fl. 514
DF CARF MF
Original

Fl. 17 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

900.000,00 (novecentos mil reais) a título de “Transferências patrimoniais - doações,
heranças, meações e dissolução da sociedade conjugal ou unidade familiar”, no campo
de “Rendimentos isentos e não tributáveis.”
Informou, ainda, no campo “Declaração de bens e direitos”, o saldo das parcelas pagas
no ano de 2005, bem como a transferência de 9.000 (nove mil) cotas da empresa
Hudson Imports Ltda.; 9.000 (nove mil) cotas da empresa Hudson Imports Company
Ltda. e 170 (cento e setenta) cotas da empresa MKL Consulting Ltda. para Mozart
Kraemer Litwinski”.
Aqui efetivamente há uma contradição nas informações, mas que se assim o fosse,
também não vislumbro compatibilidade na base de cálculo apurada, o que gera também uma
nulidade material.
Da base de cálculo apurada
Resta, portanto, a análise principal dos autos que é a questão do repasse das cotas
sociais das outras duas empresas constituídas
Entendo que não houve a incidência do referido ganho de capital, mas sim
operações de depósitos e transferências a justificar o fim da relação conjugal tornada pública
com o processo judicial ajuizado, devidamente informada na Declaração de imposto de renda da
Recorrente, conforme já relatado.
Ainda, nota-se que houve uma operação de compra e venda de 9.000 cotas
devidamente declarada pela recorrente em 2006, o que poderia dar interpretação de que se
houvesse de fato essa operação, a recorrente e seu cônjuge teriam informado ao fisco na sua
Declaração, partindo obviamente de uma interpretação da boa-fé.
Ainda, aduz a recorrente que a fiscalização teria utilizado apenas um elemento
para constatação a apuração de cotas societárias, quando na verdade não levou em consideração
as demais empresas que a recorrente teria sido titular:

Aqui entende a recorrente que houve equívoco do fiscal por ter unificado todas as
cotas societárias, sem mitiga-las, das três ou quatros outras empresas que a recorrente foi
proprietária, e que não estaria correto na formação do conjunto fático probatório.
Nesse sentido, é interessante transcrever os termos apurados para encontrar a base
de cálculo pela fiscalização:
1.38. Consequentemente, verificou-se que a contribuinte auferiu um qanho de capital na
venda da participacão societária sob exame, correspondente A diferença positiva entre o
valor de alienação das citadas quotas — R$ 900.000,00 (novecentos mil reais) — e o
respectivo custo de aquisição — R$ 9.000,00 (nove mil reais), diferença esta
equivalente a R$ 891.000,00 (oitocentos e noventa e um mil reais).
(...)
1.40. Na alienação em tela, o percentual resultante da relação entre o ganho de capital
total e valor total da alienação corresponde a 99% (noventa e nove por cento; = R$
891.000,00 / R$ 900.000,00 x 100), de modo que, da aplicação desse percentual sobre
os valores de cada parcela recebida pela venda da participação societária, obteríamos os
Fl. 515
DF CARF MF
Original

Fl. 18 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

seguintes montantes, em reais, sujeitos A incidência do imposto de renda à alíquota de
quinze por cento:

1.41. Os valores demonstrados na coluna (C) da tabela acima, correspondentes ao ganho
de capital apurado no recebimento de cada uma das parcelas do prego de venda,
sujeitam-se A incidência do imposto de renda calculado à alíquota de 15% (quinze por
cento), sob a forma de tributação definitiva, no mês de recebimento de cada parcela.
Tais valores foram lançados no "Demonstrativo de Apuração — Imposto de Renda
Pessoa Física" integrante do Auto de Infração lavrado ao término do procedimento
fiscal levado a efeito na contribuinte (ver documento de fls. (01 a 08 ).
Entretanto, dos autos, não vislumbro que a base de cálculo esteja de acordo com a
acusação fiscal e os fatos levantados aos autos, e que fosse capaz de atrair o ganho de capital em
formato de venda das ações da recorrente ao seu ex-companheiro, já que a quantia das cotas não
correspondem à base de calculo ora utilizada, e que segundo consta do Termo de Verificação
fiscal.
Por outro lado, a recorrente traz aos autos longas argumentações sobre o assunto
da desconsideração do negócio jurídico realizado, dentre delas destaco a seguinte alegação de
simulação:

A par dos conceitos jurídicos trazidos ao feito, podemos concluir que claramente
o fisco desconsiderou o ator jurídico realizado em juízo e classificou a operação como sendo
uma verdadeira compra e venda. Em sendo assim, entendo que trouxe dificuldade à recorrente
pelos seguintes motivos: i) a recorrente efetivamente realizou a separação pela judicial
voluntária, e assim perfectibilizou o ato de separar e suas consequências jurídicas e impactos
havidos da dissolução da união do matrimonio havido. ii) o fiscal ao desconfigurar a operação
praticada entre particulares, da qual a legislação permite, deveria ter indicado os elementos que
conduziriam a essa interpretação, consonante o enquadramento legal, uma vez que a recorrente
não teve como se defender de uma possível simulação por insuficiência da indicação de qual ato
ilegal ela teria praticado com a devida fundamentação.
Fl. 516
DF CARF MF
Original

Fl. 19 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

Quanto ao cerceamento do direito de defesa, o art. 59 do Decreto 70.235, de 1972,
assim dispõe:
"Art. 59. São nulos:
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam consequência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta. (Parágrafo acrescentado pela Lei 8.748, de 1993".
Já o art. 60 da referida Lei menciona que as irregularidades, incorreções e
omissões não configuram nulidade, devendo ser sanadas se resultarem em prejuízo para o sujeito
passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio:
"Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo
anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo
para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na
solução do litígio".
Nesse sentido, está pacificado em nossos Tribunais o princípio de pas nullité sans
grief, ou seja: não há nulidade sem prejuízo. No presente caso, verifica-se que faltou o
enquadramento legal e sua fundamentação adequada.
Quanto à indicação de que a operação poderia trazer ocultação a tributação
devida, é de se destacar que o pacto de convivência descreveu todas as questões que envolviam a
relação conjugal, incluindo pensão e divisão de bens, e que podia ter a acusação fiscal buscado
diligenciar para configurar uma possível simulação ou pelo menos ter apontado que a operação
teria ocorrido como intuito de omitir o tributo, em uma das circunstâncias descritas pela própria
fiscalização, mas que faltou indicação mais clara se era exatamente isso que ocorreu. A
fiscalização ficou firme no sentido de entender que houve uma operação de compra e venda e
assim desconsiderou a ato jurídico realizado pela contribuinte e seu ex-cônjuge (companheiro).
Portanto, claramente o fisco entendeu que houve uma simulação ao caso e que
deveria acusação fiscal ter apontando como uma simulação e não uma pura ocorrência de
compra e venda, eis que em nenhum momento do processo administrativo consignou que o
processo judicial serviu para simular no pacto de convivência realizado.
Com isso, a acusação fiscal não apontou como sendo uma simulação o negócio
jurídico proposto, mas sim uma operação de compra e venda, capaz de incidir o imposto sobre
ganho de capital.
Nesse sentido o art. 116 do CTN assim dispõe:
“Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato
gerador e existentes os seus efeitos:
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos
ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a
ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos
Fl. 517
DF CARF MF
Original

Fl. 20 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem
estabelecidos em lei ordinária”.
Nesse sentido, a acusação fiscal deve ser clara para não trazer ao contribuinte
questões de cerceamento no direito de defesa, uma vez que ao compreender que a dissolução da
união estável se configurou uma compra e venda, com documentos probatórios emitidos pelo
próprio poder judiciário, em jurisdição voluntária, deveria ter enquadrado por uma possível
simulação, fato que não ocorreu.
Em processos administrativos fiscais, a sonegação, fraude ou conluio estão
previstos nos art. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502/64, in verbis:
Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total
ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária:
I – da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou
circunstâncias materiais;
II – das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária
principal ou o crédito tributário correspondente.
Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou
parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir
ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do
imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas,
visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72".
Com já dito, já que no entendimento da fiscalização não se tratou de uma mera
repartição de valores entre a recorrente e seu ex-companheiro, mas compra e venda de ações, em
clara desconfiguração do negócio jurídico realizado, deveria ter descrito os elementos e
imputado o enquadramento legal devido.
Para que que houvesse essa presunção de compra e venda, deveria estar descrito
no relatório fiscal a acusação da desconsideração por meio de um dos institutos acima citados, a
exemplo da simulação.
Caberia, portanto, à fiscalização a caracterização de mais elementos que pudesse
imputar o consilium fraudis, no que diz respeito ao animus fraudulento, ou também o animus
simulandi por parte da contribuinte, ou simplesmente acusar a recorrente do referido ato, para
que ela pudesse se defender de forma adequada, implicando o ato inclusive em multa
qualificada, nos termos da legislação vigente.
Em conteúdo didático, produzido pelo jurista Fábio Piovezan Bozza, que já foi
Conselheiro deste Tribunal, verifica-se que: "dolo, fraude ou simulação, refere-se a um
conjunto de vícios produzidos intencionalmente pelo contribuinte que, de má-fé, cria uma
situação falsa ou de mera aparência e inebria o julgamento do Fisco sobre uma relação
tributária já existente, de modo a eliminá-la, reduzi-la ou postergá-la" (in Planejamento
Tributário e Autonomia Privada. Série doutrina tributária v. XV. São Paulo: Quartier Latin,
2015, página 199).
Cumpre esclarecer que, quando há a acusação de uma simulação, existe a
distribuição do ônus da prova. Nesse sentido, é o que diz o disposto no artigo 9o do Decreto
70.235/72, in verbis:
Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão
formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada
Fl. 518
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos,
depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do
ilícito". Grifou-se.
Em que pese o ônus da prova dos fatos constitutivos do direito ser do
interessado/contribuinte, percebe-se que com o dispositivo acima citado o legislador quis que nos
casos de caracterização de ilícitos houvesse uma espécie de "distribuição do ônus da prova", a
fim de que a fiscalização tivesse também que suportar o encargo de provar com elementos
indispensáveis à comprovação do ilícito ocorrido.
O jurista Leandro Paulsen abordando o tema, em seu livro que trata sobre a
Constituição e o Código Tributário, explica de maneira mais didática, os elementos e premissas
necessárias para imputar no auto de infração as caraterísticas fraudulentas:
"A aplicação de multa qualificada depende da inexistência de dúvida quanto ao caráter
doloso da conduta. "... a comprovação da conduta dolosa deve estar cristalina na
acusação fiscal. Tomando-se emprestada expressão contida na ementa do Acórdão n.
2202002.106, de 21 de novembro de 2012, o que se quer dizer é que 'O evidente
intuito de fraude deverá ser minuciosamente justificado e comprovado nos
autos'. Assim é que não basta que se presuma a conduta dolosa, sendo também
imprescindível para a aplicação dessa penalidade a produção de prova dessa conduta
dolosa por parte da fiscalização. Isso porque já existe uma penalidade (de ofício) para
o simples fato de não pagamento de tributo, razão pela qual a aplicação da multa
qualificada requer algo mais, por ser, nas palavras de Marco Aurélio Greco, 'a exceção
da exceção'. Nesse sentido decidiram os Acórdãos ns. 140200752, 140200753 e
140200754, de 30 de setembro de 2012, bem como os Acórdãos ns. 920200.632,
de 12 de abril de 2010, 920100.971, de 17 de agosto de 2010, 330100.557, de 26 de
maio de 2010, e 1402001.180, de 10 de dezembro de 2012. Outrossim, tal
necessidade de comprovação decorre também da previsão do art. 112 do
CTN, que determina interpretação mais favorável ao acusado da lei
tributária que define infrações, ou comina penalidade, conforme anteriormente
analisada, de sorte que nas situações que houver qualquer dúvida quanto à
intenção ou a conduta do contribuinte, esse não pode sofrer a penalidade
em sua modalidade qualificada." (COVIELLO FILHO, Paulo. A multa qualificada
na jurisprudência administrativa. Análise crítica das recentes decisões do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. RDDT 218/130, nov/2013). Grifou-
se. (PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da
doutrina e da jurisprudência. 17 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado
Editora; 2015. pág. 882/883)"
Como mencionado, não é possível identificar na relatório fiscal que a recorrente
agiu com má-fé com elemento de fraude, conluio por ação ou omissão dolosa tendente a impedir
ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária do tributo
devido, uma vez que tal acusação deveria compor o relatório fiscal, já que houve uma
desconsideração do negócio jurídico praticado entre a recorrente e seu ex-cônjuge.
Segundo Eliana Silveira Costa “o direito tributário elege como suporte fático da
incidência tributária os atos ou negócios jurídicos praticados nos termos conceituais do direito
privado, limitando-se a estabelecer os demais elementos necessários à configuração da exigência
tributária. Assim, praticado o ato, a incidência tributará decorre de lei, independendo da vontade
das partes. Por sua vez, em âmbito privado, podem os Contribuintes realizar seus objetivos
econômicos e regular suas relações jurídicas por meio da escolha de determinada estrutura entre
as diversificadas categorias de negócios jurídicos, em respeito à liberdade de inciativa, de forma,
Fl. 519
DF CARF MF
Original

Fl. 22 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

inclusive, a reduzir a sua carga tributária” 1, diferente do presente caso que ao que tudo indica
não se tem certeza sobre a forma e a intenção de reduzir ou não a carga tributária, uma vez que
falou elementos na acusação fiscal para tanto.
O que deve ser verificado de fato é a constatação do propósito negocial. Como há
tempos já se decidiu no antigo Conselho de Contribuintes, do qual deve ser compreendido como
a vontade objetiva final determinante à realização do negócios jurídico (causa objetiva) 2.
Portanto, deve ser enfrentada a qualificação jurídica do fato concreto, por meio da
análise da adequação entre seu conteúdo e sua causa objetiva. Nesse sentido, para enfrentar a
questão da prática abusiva deve haver a constatação da ausência do proposito negocial à prática
de simulação.
Destaque-se que simulação, segundo Hugo de Brito Machado é:
“Ação de fingir a prática de um ato ou negócio jurídico com a finalidade de prejudicar
terceiros, especialmente credores, inclusive o Fisco, fazendo com que pareça existir uma
situação que na verdade não existe – merecendo especial destaque a afirmação que se vê
na doutrina de que a simulação não se confunde com fraude. E neste sentido a palavra
“simulação” é usual nos texto relativos ao planejamento tributário, ao lado de outas
utilizas na teoria do direito tributário”. (in Introdução ao planejamento tributário.
Malheiros, São Paulo, 2014, p. 66)
Assim, simulação é a divergência entre a vontade real e a vontade declarada
resultante dum acordo entre a declarante e declaratório, ou qualquer interessado no negócio, no
intuito de enganar terceiros (Castro Mendes, Direito Civil – Teoria Geral, 1979, III-322).
Portanto, entendo ser caso de aplicação do art. 112 do CTN, onde utiliza-se de
dispositivo mais favorável ao acusado quando restar dúvidas quanto à autoria, imputabilidade ou
punibilidade do fato a determinado caso concreto, conforme dispositivo transcrito abaixo:
"Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se
da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
I - à capitulação legal do fato;
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus
efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação".
Com isso ao desconfigurar o ato jurídico realizado praticado extrajudicial e
judicialmente pelas partes interessadas a fiscalização deveria ter apontado a intenção das partes
em reduzir o tributo devido, bem como o de constatar de fato que na separação do casal houve a
intenção de diminuir carga tributária, e também a vontade para o respectivo fim, já que no pacto
havia previsão da constituição de empresas e divisão de cotas entre as partes interessadas, antes
da separação do casal.
Portanto, entendo que tanto na questão de não ocorrência do fato gerador, quanto
na questão de não enquadramento legal devido, compreendo que a atuação deve ser cancelada.

1 COSTA, Eliana Silveira. Planejamento Tributário na jurisprudência administrativa federal. Caderno de Finanças
Públicas. Escola da Administração Fazendária. Brasília, ESAF. n. 11, pp. 5-296, dez/2011, p. 251..
2 Nesse sentido os Acórdãos n.o 108-07956, n.o 202-15861, n.o 10'-93704.
Fl. 520
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 2301-010.046 - 2a Sejul/3a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 15504.010150/2009-74

Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer do Recurso Voluntário apresentado e
DAR-LHE PROVIMENTO, cancelando a exigência fiscal.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Wesley Rocha

Fl. 521
DF CARF MF
Original