Tribunal: CARF
Processo: 11131.001598/2004-17
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-12-13
Data de publicação: 2022-02-03

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO (II)
Ano-calendário: 2004
EXAME DA LEGALIDADE E DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS.
Não compete à autoridade administrativa o exame da legalidade/constitucionalidade das leis, porque prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário.
SENTENÇAS JUDICIAIS E DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS.
As decisões administrativas e as judiciais não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão aquela objeto da decisão, à exceção das decisões do STF sobre inconstitucionalidade da legislação.
IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS. DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM MULTA.
A lei prevê a presunção de interposição fraudulenta de terceiros na operação de comércio exterior se a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na importação de mercadorias estrangeiras não for comprovada.
Considera-se dano ao erário a interposição fraudulenta de terceiros, infração punível com apena de perdimento, que e' convertida em multa equivalente ao valor aduaneiro, caso as mercadorias não sejam localizadas ou tenham sido consumidas.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Descabe a nulidade do lançamento quando a exigência Fiscal foi lavrada por pessoa competente e sustenta-se em processo instruído com todas as peças indispensáveis à constituição do lançamento, inexistindo qualquer prejuízo ao exercício do direito de defesa da pessoa jurídica autuada.

Inteiro teor:
S3-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11131.001598/2004-17
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3302-012.600 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
13 de dezembro de 2021
Recorrente
CESTAS NORDESTE COMÉRCIO DE ALIMENTOS IMPORTAÇÃO E
EXPORTAÇÃO LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO (II)
Ano-calendário: 2004
EXAME DA LEGALIDADE E DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS.
Não
compete
à
autoridade
administrativa
o
exame
da
legalidade/constitucionalidade das leis, porque prerrogativa exclusiva do Poder
Judiciário.
SENTENÇAS JUDICIAIS E DECISÕES ADMINISTRATIVAS. EFEITOS.
As decisões administrativas e as judiciais não se constituem em normas gerais,
razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra
ocorrência, senão aquela objeto da decisão, à exceção das decisões do STF
sobre inconstitucionalidade da legislação.
IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIROS.
DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO. CONVERSÃO EM
MULTA.
A lei prevê a presunção de interposição fraudulenta de terceiros na operação de
comércio exterior se a origem, disponibilidade e transferência dos recursos
empregados na importação de mercadorias estrangeiras não for comprovada.
Considera-se dano ao erário a interposição fraudulenta de terceiros, infração
punível com apena de perdimento, que e' convertida em multa equivalente ao
valor aduaneiro, caso as mercadorias não sejam localizadas ou tenham sido
consumidas.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Descabe a nulidade do lançamento quando a exigência Fiscal foi lavrada por
pessoa competente e sustenta-se em processo instruído com todas as peças
indispensáveis à constituição do lançamento, inexistindo qualquer prejuízo ao
exercício do direito de defesa da pessoa jurídica autuada.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11131.001598/2004-17
Fl. 582
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares arguidas. No mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso
voluntário, nos termos do voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Vinicius Guimaraes - Presidente em Exercício
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Walker Araujo, Jorge Lima
Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Vinicius
Guimaraes (Presidente em Exercício), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária.
Ausente(s) o conselheiro(a) Larissa Nunes Girard, o conselheiro(a) Gilson Macedo Rosenburg
Filho, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Vinicius Guimaraes.
Relatório
Por bem transcrever os fatos, adoto o relatório da resolução no 3302-008.818:
Por bem descrever os fatos, adoto o relatório trazido pela resolução no
320200.003, de 13 de agosto de 2009, que passo a transcrever:
O presente recurso decorre de auto de infração, lavrado em 22 10 2004 por
meio do qual se constituiu crédito tributário de multa no valor total de R$ 956 765,00
(novecentos e cinquenta e seis mil, setecentos e sessenta e cinco reais), em razão da
conversão da pena de perdimento em multa equivalente a 100% do valor aduaneiro
'das mercadorias importadas pela empresa, por conta da impossibilidade de sua
apreensão.
A multa foi lavrada porque, segundo consta do Auto de Infração, foi constatada
a interposição fraudulenta tem operações do comércio exterior na pessoa jurídica
CBA-Comércio, Importação e Exportação Ltda., pela não comprovação da origem
dos recursos aplicados em operações de importação.
Apresentada impugnação pela contribuinte CBA Comércio Importação e
Exportação Ltda. (fls. 315/347) e pelo responsável Márcio Pascoal' Guida (fls.
261/292) a 3 Tumia da DRJ/FOR, na sessão de de outubro de 2,007 e por meio do
acórdão n° 0811 892 por unanimidade de votos julgou improcedente o lançamento.
Irresignada, a empresa contribuinte CESTAS NORDESTE COMERCIO DE
ALIMENTOS IMPORTACAO E. EXPORTAÇAO LTDA., nova denominação do CNPJ
n 04.175.078/00289, apresentou recurso voluntário a este Eg. Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais, suscitando, em síntese, o seguinte:
Nulidade da decisão por vício insanável de 'legalidade 'do procedimento,
alegando que a DRF teria deixado de intimar da lavratura do auto de infração os
demais co-responsáveis, que foram incluídos no Auto de Infração;
Fl. 583
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

Vícios do procedimento administrativo que deu origem ao auto de infração, em
obediência as normas constitucionais que asseguram a ampla defesa, o contraditório
e o devido processo legal, baseando-se exclusivamente este auto de infração em outro
auto de infração em que a recorrente apresentou defesa, estando suspensa a
exigibilidade e em trâmite, não sendo líquido e certo, devendo ser reconhecida a
nulidade, total insubsistência e iliquidez da presente autuação fiscal;
Nulidade pela ausência de descrição minuciosa e induvidosa dos fatos que dão
suporte à autuação;
Nulidade do lançamento: Como consequência da inobservância das normas
relativas ao ato administrativo de lançamento tributário e da forma de apuração,
identificação e individualização da infração e da penalidade imposta;
Cerceamento de defesa: Como consequência das impropriedades do ato
administrativo que exarou o auto de infração, incompatíveis com a segurança jurídica
e a garantia da ampla defesa e contraditário,
Nulidade do ato administrativo por violação ao princípio da legalidade e da
tipicidade, diante da completa ausência de demonstração e comprovação da
subsunção do conceito dos fatos efetivamente ocorridos com a norma tributária;
Ausência de lei devido à inconstitucionalidade do Decreto-Lei 1455/76:
alegando que deve ser reconhecida a inconstitucionalidade das normas :dispostas nos
referidos decretos-leis que disciplinavam a pena de perda de mercadoria no âmbito
do Poder Executivo em conformidade com o disposto no art. 5 'Í XLVe)fl,VI, "b", bem
como, por não terem sido ratificados pelo Congresso Nacional no prazo de 180 dias
quando da promulgação da Constituição Federal de 1988, por força do art. 25 do
ADCT conseqüentemente, declarando-se a insubsistência do auto de infração fundado
em norma inconstitucional;
Impossibilidade da retroatividade para fundamentar infração e impor
penalidades, alegando que não pode servir para fundamentar ou provar eventual
infração, fatos ocorridos antes da vigência da norma que estabeleceu a infração, quer
pela vedação de retroatividade para alcançar fatos pretéritos, salvo quando seja
retroação benigna, devendo, por essa razão, ser reconhecida e declarada a nulidade
do procedimento e ato administrativo que culminou o presente auto de infração;
Observância ao direito de propriedade e da livre iniciativa, tendo em vista que
a autuação fiscal afrontou as referidas garantias constitucionais na medida em que
aplicou pena de perda de mercadoria a todas as importações que a recorrente
realizou no desenvolvimento regular de suas atividades por suposta infração, o que
redunda em odiosa interferência nas atividades econômica e na liberdade de
iniciativa e desenvolvimento de atividade lícita pelos particulares;
Impossibilidade de medida provisória criar normas penais e de detenção de
bens, afirmando que a insubsistência do auto de infração se dá também pelo fato do
seu fundamento legal possuir vício insanável de origem, uma vez que não poderia ter
sido veiculado através de Medida Provisória;
Da aplicação da norma do artigo 112 do CTN;
Por fim, requereu a observância da Presunção de inocência e a
inconstitucionalidade da exigência tributária com base em lançamento presuntivo, na
medida em que afirma que a autuaçao foi realizada com base em presunções e.
Fl. 584
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

A resolução da qual o relatório acima foi retirada decidiu pela realização de
diligência nos seguintes termos:
Pelo que se nota no Auto de Infração, especialmente à il. 03 dos autos, a DRF
de origem, Alfândega do Porto de Fortaleza, atribuiu também a condição de
responsável pelas infrações, com fundamento nos arts. 134, III, 135 e 137 do CTN, às
seguintes pessoas: SIMON BOLIVAR DA SILVEIRA BUEMO (CPF 974.777.02887) ;
ANTONIO CARLOS BRUNO (CPF: 148.407.27821) e MARCIO PASCOAL GUIDA
(CPF: 029.838.66823).
Todavia, não restou claro nos autos se a DRE de origem promoveu a intimação
de todos os co-responsáveis indicados acima, até para que lhes fosse concedido prazo
para a apresentação de defesa administrativa.
Dessa forma, se faz necessário que os autos retornem à Unidade da SRF para
que os responsáveis se manifestem acerca do seguinte ponto:`
Se todos os envolvidos no Auto de Infração foram intimados especialmente os
indicados como responsáveis pela infração, Simon Bolivar da Silveria Bueno (CPF
974. 777.02887) ; ANTONIO CARLOS BRUNO (CPF: 148.407.27821); se foi
alterado o Auto de Infração ou o porquê de não terem sido intimados os Contribuintes
acima mencionados.
Ante todo o exposto, evidenciado está que faltam elementos indispensáveis ao
adequado julgamento do feito, razão pela qual VOTO PELA CONVERSÃO DO
PRESENTE JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. Após, seja intimada a empresa
Recorrente para manifestação.
Em resposta à resolução a autoridade autuante as efls. 539 e segs., em
apertada síntese, alega que a falta de intimação dos coobrigados não macularia o
andamento do presente processo, sendo certo que essa seria a sistemática utilizada
pela fiscalização à época dos fatos, colacionando julgados que supostamente
embasariam seu entendimento, finalizando seu entendimento alegando que a
fiscalização da RFB em sua interpretação acerca da legislação tributária e
aduaneira, não estaria vinculada a entendimento emanados de órgãos julgadores,
judiciais tampouco administrativos.
Intimada da informação fiscal acima mencionada, a empresa reiterou suas
alegações trazidas em defesa e recurso, alegando que a falta de intimação dos
coobrigados levaria a nulidade do processo administrativo.
Juntada ao processo a manifestação da empresa recorrente, nos termos do
regimento o presente processo foi distribuído a esse conselheiro para julgamento.
Nos termos da resolução 3302.000.818, o processo foi convertido em diligência
para que fosse realizada a intimação dos devedores solidários, exceção feita ao senhor Márcio
Pascoal Guida, devidamente intimado do Auto de Infração.
Em cumprimento a determinação contida na referida resolução e, visando sanar a
irregularidade nos autos, os devedores solidários SIMON BOLIVAR DA SILVEIRA BUEMO e
ANTONIO CARLOS BRUNO foram devidamente intimados por Edital, dando-se ciência de todos
os atos processuais praticados e, oportunizando a apresentação de suas respectivas defesas.
Contudo, referidos devedores solidários não apresentam nenhuma insurgência quanto aos
fundamentos das acusações.
Fl. 585
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

É o relatório.
Voto
Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator.
I - Admissibilidade
O recurso voluntário apresentado pela empresa é tempestivo e atende aos demais
requisitos de admissibilidade.
Quanto aos demais devedores solidários, constatasse que mesmo intimados, não
apresentaram recurso voluntário contra o acórdão recorrida.
Desta forma, a análise recursal se restringe aos argumentos apresentados pela
empresa.
II – Preliminares
II.1 – Nulidade do processo por falta de intimação dos devedores solidários
Conforme exposto anteriormente, a Recorrente intimada da Informação Fiscal de
fls.528, prestada no sentido de que a intimação dos devedores solidários à época da lavratura do
Auto de Infração era desnecessária, pleiteou a nulidade do Auto de Infração por falta de
intimação dos devedores solidários.
De início, registre-se que a falta de intimação dos devedores solidários não
acarreta nulidade do lançamento fiscal, mas a nulidade dos atos administrativos praticados até o
presente momento.
Entretanto, constatasse que a irregularidade apontada pela Recorrente, foi
devidamente sanada com a intimação dos devedores solidários SIMON BOLIVAR DA SILVEIRA
BUEMO e ANTONIO CARLOS BRUNO, exceção feita ao senhor Márcio Pascoal Guida, que já
havia sido devidamente intimado do Auto de Infração.
Neste seara, caberia aos devedores solidários, agora devidamente intimados do
Auto de Infração, pleitear a nulidade dos atos processuais praticados até o momento e, não à
Recorrente que não possui legitimidade para pleitear em nome próprio direito alheio.
Assim, por total ausência de legitimidade postulatória, afasto o pedido de nulidade
arguida pela Recorrente.
II.2 – Questões preliminares arguidas em sede recursal
Em relação as preliminares as arguidas pela Recorrente, as quais reproduzem suas
alegações de defesa, entendo que a decisão proferida pela instância a quo seguiu o rumo correto.
Assim, utilizo sua ratio decidendi como se minha fosse para fundamentar a decisão, nos termos
do § 1o do art. 50 da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999 e do art. 2o, § 3o do Decreto no 9.830,
de 10 de junho de 2019 e do § 3o do art. 57 do RICARF, in verbis:
Fl. 586
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

I - Preliminares
Das Impugnações:
Preenchidos os requisitos formais de admissibilidade das impugnações
apresentadas, delas se toma conhecimento.
As impugnações têm vários pontos comuns no que concerne às teses das
defesas. Em determinados aspectos, as impugnações apenas se complementam, assim,
serão elas fundamentadas conjuntamente, analisando-se as defesas ampliadas como
um todo, buscando-se separar apenas os pontos em que não haja convergência, pois a
comprovação dos ilícitos depende dos mesmos elementos de prova.
Verifica-se que os Autos de Infração atendem a todos os requisitos previstos no
art. 10 do Decreto n° 70.235/72, não havendo qualquer restrição ao arrolamento de
sujeitos passivos que sejam solidariamente responsáveis pela obrigação tributária.
Quanto à jurisprudência colacionada às impugnações, por se referirem a
litígios diversos deste, em nada socorre qualquer das pessoas elencadas no presente
Auto de Infração.
Note-se que, ainda que tratasse de assunto idêntico, não haveria a obrigação
de segui-la, desde que devidamente fundamentada a razão de discórdia, uma vez que
a livre convicção do julgador, dentro da estrita legalidade, pauta a decisão
administrativa.
Nulidade. Suposto Vício do Procedimento Administrativo.
A empresa autuada alega que o presente lançamento tem como único
fundamento
auto
de
infração
lavrado
pela
DRF/Jundiaí
(processo
n°
l3839.000770/2004-83), cuja exigibilidade encontra-se suspensa por força de defesa
administrativa apresentada pela recorrente e pelas demais pessoas que figuram no
pólo passivo. .
A defesa realizada pela recorrente no malsinado auto de infração é assegurada
pelas normas que regulam o processo administrativo e sobretudo, pelas garantias
constitucionais do devido processo legal, ampla defesa e contraditório.
Argui, neste sentido, que não poderia ser lavrado o auto de infração baseado
em questão cuja exigibilidade encontrasse suspensa por força de defesa apresentada
pela recorrente.
Conclui, aduzindo que a iliquidez do auto de infração é evidente, pois foi
baseado em conclusões de auto de infração que foi impugnado pela recorrente.
Inicialmente, cabe observar que, apesar de os contribuintes serem pródigos ao
apontar nulidades em processos das espécies em comento, as possibilidades de que
efetivamente estas ocorram são restritas, a teor do Decreto n° 70.235/72 (PAF),
verbis:
“Art. 59 - são nulos:
I - Os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - Os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
Fl. 587
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

(...)
Art. 60 - as irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no
artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em
prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não
influírem na solução do litígio. "
Como se vê, as duas únicas hipóteses de nulidade vinculam-se à preterição do
direito de defesa e à incompetência do servidor fiscal.
Com relação à alegação de cerceamento ao direito de defesa do Impugnante, é
mister se frisar que o Interessado teve todas as oportunidades de juntar os
documentos que entendesse pertinentes para desenvolver sua defesa. Para esse fim,
teve à sua disposição todo o prazo de impugnação de trinta dias. Inclusive, vale
lembrar que o momento adequado para o contribuinte produzir e apresentar suas
provas é, justamente, quando da apresentação de sua impugnação, conforme se
depreende da regra do art. 16 do Decreto n° 70.235, de 1972, alterado pela Lei n°
8.748, de I993, abaixo transcrito:
“Art. 16. A impugnação mencionará: (...)
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir;
Por mais que negue isso em sua impugnação, o Interessado teve pleno
conhecimento do ilícito tributário e pôde exercer, sem qualquer restrição, seu direito
de defesa, o que se constata, facilmente, pelo extenso arrazoado apresentado.
Nesse sentido, vale transcrever algumas ementas de acórdãos do Conselho de
Contribuintes que corroboram o entendimento aqui exposto:
“PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - CERCEAMENTO DO DIREITO
DE DEFESA - Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento
dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação se
encontraram plenamente assegurados. " (Acórdão 1 04-16. 35 7).
"NULIDADE DO LANÇAMENTO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE
DEFESA - Se 0 autuado revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram
imputadas, rebatendo-as uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e
substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como
também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa.
(Acórdão n. ° 104-16. 701/1998).
Insta destacar que a possibilidade de ter havido cerceamento ao direito de
defesa deve ser analisada in concreto, ou seja, se os atos e fatos ocorridos,
efetivamente, prejudicaram o direito à ampla defesa do contribuinte, pois, não se
vislumbra, no caso, qualquer limitação à possibilidade de defesa do autuado, desde
que, efetivamente, ele teve acesso a todas as informações constantes dos autos e não
houve qualquer restrição ao seu direito de contestar à exigência lançada ou qualquer
empecilho relativo à produção de provas, como se percebe pelo teor e pela
tempestividade de sua impugnação, que revela que houve pleno conhecimento dos
temios da autuação e da infração imputada ao contribuinte.
Por oportuno, mister destacar que o procedimento fiscal ora em exame, apesar
de ter utilizado conclusões exaradas em procedimento fiscal originário da
Fl. 588
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

DRF/Jundiaí (processo n° l3839.000770/2004-83), é independente daquele, não
podendo ser sobrestado até a sua finalização, com os recursos inerentes tanto na via
administrativa como na judicial.
Com efeito, a margem de discricionariedade da autoridade fiscal, em todas as
fases da constituição do crédito tributário, é inexistente, pois, segundo o art. 142,
parágrafo
atos da Administração, aliado ao caráter vinculado da atividade do
lançamento, previsto no parágrafo único do Art. 142 do CTN, não há como este
Julgador adotar entendimento diverso do que o determinado em lei, para sobrestar a
tramitação do presente processo até que se decida a sorte do recurso interposto
contra auto de infração lavrado contra a matriz da pessoa jurídica.
Da Alegação de Falta de Descrição Induvidosa e de Planilha:
Compulsando-se os autos verifica-se que o lançamento se faz acompanhar além
do Auto de Infração (fls. 01/03), do Relatório de Ação Fiscal (fls. 06/30), estando
devidamente relatados os fatos que motivaram o presente Auto de Infração, conforme
constante no presente Relatório, concluindo a fiscalização pela interposição
fraudulenta devido à não comprovação da origem regular dos recursos utilizados
para suas operações, como responsável pela empresa diverso daquele constante da
sociedade, tendo sido as mercadorias entregues a consumo no processo produtivo da
empresa.
Naquele relatório é descrito, minudentemente, que a empresa realizou
importações no período entre junho a dezembro de 2003, conforme o quadro Relação
de Importações CBA em anexo, não comprovando a origem regular dos recursos
utilizados para suas operações, conforme constatamos através dos fatos acima
descritos cujos documentos comprobatórios se encontram acostados ao processo,
tendo, portanto, infringido disposição legal relativa ao Dano ao Erário, decorrente
das infrações previstas no “caput” do artigo n° 23 do Decreto-Lei n° 1.455/76, com
redação dada pelo parágrafo 2° do inciso V do artigo n° 59 da Lei n° 10.637 de 30 de
dezembro de 2002 (conversão da Medida Provisória n° 66 de 29/08/2002 em lei):
”Presume-se interposição fiaudulenta na operação de comércio exterior a não
comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados. "
Descreve, ainda, neste termo que, em vista do disposto no parágrafo 3° do
inciso V, a pena prevista no parágrafo 1° converte-se em multa equivalente ao valor
aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida. Em
razão da impossibilidade de localização da mesma, até mesmo pelo volume de
produtos comercializados, e da não existência de grandes estoques na empresa, a
pena de perdimento foi convertida em multa equivalente ao valor aduaneiro da
mercadoria.
Esse mesmo termo conclui que:
"(---)
Assim sendo, efetuamos o lançamento da multa equivalente a 100% do valor
aduaneiro das mercadorias importadas pelo estabelecimento CBA - COMÉRCIO,
1MPORTAÇÃO 0 EXPORTAÇÃO LTDA, CNPJ; 04.175.078/0002-89, registradas no
Siscomex - Sistema Integrado do Comércio Exterior sob os nos ” 03/05166055,
03/05527201,
03/06607748,
03/07051611,
03/07494726,
03/08089256
e
03/11459453, após a publicação da norma instituidora da pena aplicada, referente à
conversão da pena de perdimento dessas mercadorias, no valor de R$ 956.765,00 (fls.
Fl. 589
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

134/141-A), tendo em vista a não localização das mesmas, em decorrência de sua ...vt
comercialização.
Assim, apesar de não ter sido acostada planilha detalhada das importações
objeto do presente Auto de Infração, conforme trecho do Relatório acima transcrito,
chega-se facilmente ao Total Resumido das importações realizadas pela CBA
Comércio Importação Exportação Ltda, CNPJ 04.175.078/0002-89, no período
compreendido entre 06/2003 e 12/2003 (Sistema Lince/SRF) = R$ 956.765,86.
(...)
Quanto aos demais itens questionados por coincidirem, in totum, com as
arguições exaradas na defesa apresentada no processo n° 13839.000770/2004-83, a
qual já foi objeto de análise pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento em São Paulo (SP), através do Acórdão DRJ/SPOII N° 14.410, de 22 de
fevereiro de 2006, adoto as conclusões ali colacionadas, as quais transcrevo no que
couber, à presente decisão.
Das Preliminares:
Da Alegação de Cerceamento de Defesa:
Segundo o interessado, o auto de infração deve estar formulado de modo que o
autuado tenha pleno e imediato conhecimento de seu conteúdo, para que possa
exercer seu direito constitucional à ampla defesa, pois se este não for claro e
induvidoso, não poderá se defender satisfatoriamente e em toda a sua plenitude,
sendo que essa garantia constitucional fundamental restou totalmente prejudicada na
presente autuação fiscal, pois, além de não guardar correlação lógica entre a
capitulação legal da infração e da multa com a descrição dos fatos, não foram
demonstradas inequivocamente as supostas infrações apontadas, nem a identificação
do sujeito passivo e a individualização de sua conduta na prática da infração, o que
sem dúvida alguma prejudica a apresentação de defesa pelo contribuinte.
Ora, o presente Auto de Infração está acompanhado de um amplo Relatório de
Ação Fiscal, do qual o interessado teve ciência.
Após intimações e diligências, inclusive a outras empresas, a fiscalização
concluiu que o interessado comercializa grandes volumes de mercadorias e que, por
si só, não teria capacidade econômico-financeira para ter operado da forma como
operou, ou seja, no volume de compras que realizou, tanto no mercado intemo quanto
nas importações feitas, não tendo conseguido comprovar a integralização inicial de
capital de R$ 120.000,00, o lançamento feito de empréstimos de sócios, no que
resultou um saldo credor de caixa/disponivel de R$ 766.229,30 calculado, ou saldo
credor de disponível de R$ 893.545,80 conforme a contabilidade apresentada pelo
contribuinte, o que indica aplicação de recursos sem comprovação da origem.
Além disso, concluiu que as pessoas que se apresentam como sócios da
CBA/Jundiaí - Márcio Pascoal Guida e Antônio Carlos Bruno não tinham e nem têm
patrimônio compatível com o de sócios de uma empresa que opere no volume que
opera a CBA/Jundiaí, sendo que o sócio Márcio Pascoal Guida não tem o
conhecimento esperado de um sócio gerente, pois errou ou não soube responder a
diversos questionamentos feitos sobre volume de compras, de vendas, nome do diretor
financeiro, e outros mais, tendo faltado com a verdade quando disse que a Sustento
Alimentos e a Sul Brasil Alimentos não têm qualquer ligação com a CBA/Jundiaí, pois
isto foi comprovado por diversas vezes, seja através da propaganda da CBA/Jundiaí
Fl. 590
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

veiculada pela Intemet, seja através do depósito bancário feito pela CBA/Jundiaí para
a Sustento Alimentos (doc. fls. 173).
Ficou também comprovado que a empresa Central Brasil de Alimentos Com.
Import. Export. Ltda, CNPJ: 00.530.540/0001-87 (CBA/Rio de Janeiro), que foi
constituída em 23/03/1995, pelos sócios Simon Bolívar da Silveira Bueno, Emílio
Maioli Bueno, e Edson Donizette Benette, está por trás das operações da
CBA/Jundiaí, pois através dela é que foi possível a CBA/Jundiaí, em maio de 2001,
realizar compras a prazo no valor de R$ 2.520.250,00 em apenas um mês. A ligação
entre elas está também comprovada através do cadastro no CNPJ da filial 0025 no
endereço da CBA/Jundiaí (Rodovia Anhanguera Km 51,36), e também através do
documento de depósito bancário com o CNPJ da CBA/Rio de Janeiro.
A forma de constituição de operação da CBA/Jundiaí foi arquitetada para que,
mesmo que seja autuada, não reste nenhum patrimônio para responder pelo crédito
tributário, embora ela comercialize valores elevados. Este mesmo tipo de operação e'
o que foi utilizado para a Central Brasil de Alimentos Com. Import. Export. Ltda
(CBA/RJ.), e que resultou na sua declaração como interposta pessoa.
O Sr. Simon Bolívar da Silveira Bueno é na realidade a pessoa que gerencia a
CBA/Jundiaí, e isto ficou comprovado no início da fiscalização, em 30/10/2004,
quando se apresentou como diretor financeiro da empresa, e demonstrou pleno
conhecimento dos problemas que a empresa estava tendo para desembaraçar
mercadorias na fronteira (em Jaguarão/R.S.), e falou sobre as medidas judiciais que a
empresa estava tomando para poder realizar o desembaraço aduaneiro, seja quando
assinou como avalista dos aluguéis devidos pela Sustento Alimentos (filial no Rio de
Janeiro), seja quando assinou como caucionante juntamente com sua mulher na
locação do imóvel sede da Sustento Alimentos (matriz) em São Paulo, dando inclusive
um imóvel como garantia, seja ainda quando este fato foi confirmado inclusive por
uma funcionária da empresa em 07/04/2004, quando lá estive para dar ciência de um
Termo de Intimação à Colorado Participações.
O contrato de Locação e o Termo de Acordo firmado entre a CBA/Jundiaí e a
Colorado Participações e o Sr. Simon Bolívar, apenas comprova a ligação existente
entre elas, pois se refere a um investimento de R$ 12.700.000,00 (no mínimo) sem um
retomo determinado podendo ser de RS 5.000,00 num mês e de R$ 90.000,00 no mês
seguinte, quando se sabe que esse valor aplicado no mercado financeiro poderia
render no mínimo R$ 190.000,00 sem qualquer risco. Cabe ainda dizer que o alto
valor declarado no contrato de locação - R$ 360.000,00 - resulta em diminuição do
lucro tributável para o cálculo do IRPJ e da CSLL devidos.
A forma como a CBA/Jundiaí classificou em sua contabilidade os aluguéis em
atraso devidos à Colorado Participações como Empréstimos de Sócios, em 2001,
confirma a ligação existente entre a CBA/Jundiai , a Colorado e seu sócio Simon
Bolivar.
Concluiu a fiscalização pela presunção de interposição fraudulenta de
terceiros, nos termos do artigo 59 da Medida Provisória n° 66, de 29/08/2002,
convertida em Lei n° 10.637, de 30/12/2002, pelo que lavrou o auto de infração objeto
da lide para lançamento da multa prevista no artigo 618, XXII, parágrafo 1°, do
Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 4.543, de 27/12/2002, tendo sido
considerados responsáveis pelas infrações decorrentes do presente Auto de Infração,
em decorrência do inciso III do art. 134, do art. 135 e do art. 137 da Lei 5172/66,
além da empresa em epígrafe, Simon Bolivar da Silveira Bueno, CPF 974777028-87,
Fl. 591
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

Antônio Carlos Bruno, CPF 14840727821, e Márcio Pascoal Guida, CPF
029838668-23, sendo todos eles cientificados do conteúdo do presente, tendo cada um
deles impugnado o presente Auto.
Desse termo, todas as partes interessadas tiveram ciência, podendo oferecer
defesa.
Da Capitulação Legal e da Penalidade Aplicada:
Alega a interessada que, como o auto não relatou individualmente cada uma
das supostas infrações, temos também como violado o próprio artigo 9° do Decreto n°
70.235/72 que faz tal exigência expressamente.
Ora, o artigo 9° do Decreto n° 70.235/72, citado a seguir, apenas prevê a
formalização de autos de infração distintos para cada penalidade. Entretanto, houve
a aplicação de uma penalidade apenas, não se aplicando tal dispositivo:
"Art. 9” - A exigência de crédito tributário, a retificação de prejuízo fiscal e a
aplicação de penalidade isolada serão formalizadas em autos de infração ou
notificações de lançamento, distintos para cada imposto, contribuição ou penalidade,
os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais
elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. "
Quanto à descrição dos fatos e a sua correlação com a capitulação legal da
infração e da multa, contrariamente ao que alega a interessada, não houve simples
menção e mera presunção do cometimento da infração, que já bastariam para
fundamentar sua estapafúrdia autuação, mas sim a descrição adequada e completa
dos fatos, através de Relatório de Ação Fiscal, constando a devida capitulação legal
da infração.
Da Declaração de Inaptidão:
Inicialmente, falaremos um pouco sobre declaração de inaptidão, discutida na
impugnação por Márcio Pascoal Guida, a qual é prevista art. 712 do Decreto n°
4543/2002, citado a seguir:
“Seção III
Da Declaração de Inaptidão de Empresas Inexistentes de Fato Art. 712. Será
declarada inapta, nos termos e condições definidos em ato normativo do Ministro de
Estado da Fazenda, a inscrição da pessoa jurídica que não exista de fato (Lei n°
9.430 de 1996, art. 81).
§ 1 Será também declarada inapta a inscrição da pessoa jurídica que não
comprove a origem, a disponibilidade e a efetiva transferência, se for o caso, dos
recursos empregados em operações de comércio exterior (Lei % 9.430, de 1996, art.
81, § 1”, com a redação dada pela Medida Provisória n° 66 de 2002, art. 60).
§ 2o Para fins do disposto no § 1o, a comprovação da origem de recursos
provenientes do exterior ocorrerá mediante, cumulativamente (Lei no 9.430, de 1996,
art. 81, § 29, com a redação dada pela Medida Provisória no 66, de 2002, art. 60).'
I - prova do regular fechamento da operação de câmbio, inclusive com a
identificação da instituição financeira no exterior encarregada da O remessa dos
recursos para o País; e
Fl. 592
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

II - identificação do remetente dos recursos, assim considerada a pessoa física
ou jurídica titular dos recursos remetidos.
§ 3o No caso de o remetente referido no inciso II do § 22 ser pessoa jurídica,
deverão ser também identificados os integrantes de seus quadros societário e
gerencial (Lei na 9.430, de 1996, art. 81, § 3”, com a redação dada pela Medida
Provisória ng 66, de 2002, art. 60).
§ 49 O disposto nos §§ 2o e 3” aplica-se, ainda, na hipótese de interposição
fraudulenta de que trata o § 5” do art. 632 (Lei na 9.430, , de 1996, art. 81, § 4”, com
a redação dada pela Medida Provisória na l 66, de 2002, art. 60). "
Conforme visto, a declaração de inaptidão aplica-se, por previsão legal, a
diversos casos, inclusive à hipótese de interposição fraudulenta.
A IN/SRF n° 568/2005, citada a seguir, a qual dispõe sobre o CNPJ, prevê que
a inscrição no CNPJ será declarada inapta por meio de ADE do Delegado da DRF,
da Derat, da DEFIC ou da DEINF, publicado no DOU, no qual serão indicados o
nome empresarial e o número de inscrição da pessoa jurídica no CNPJ.
“Art. 34. Será declarada inapta a inscrição no CNPJ de entidade:
I - omissa contumaz: a que, embora obrigada, tenha deixado de apresentar, por
cinco ou mais exercícios consecutivos, DIPJ, Declaração de inatividade ou
Declaração Simplificada das Pessoas Jurídicas - Simples, e, intimado, não tenha
regularizado sua situação no prazo de sessenta dias, contado da data da publicação
da intimação;
II - omissa e não localizada: a que, embora obrigada, tenha deixado de
apresentar as declarações referidas no inciso I, em um ou mais exercícios e,
cumulativamente, não tenha sido localizada no endereço informado à RFB;
III - inexistente de fato;
IV - que não efetue a comprovação da origem, da disponibilidade e da ' efetiva
transferência, se for o caso, dos recursos empregados em operações de comércio
exterior, na forma prevista em lei.
Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica à pessoa jurídica
domiciliada no exterior.
(...)
Art. 42. O Delegado da DRF, da Derat, da Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Fiscalização (Defic) ou da Deinf com jurisdição sobre o domicílio tributário
da pessoa jurídica, acatando a representação referida no parágrafo único do art. 41,
suspenderá sua inscrição no CNPJ, intimando-a, por meio de edital publicado no
DOU, a regularizar, no prazo de trinta dias, sua situação ou contrapor as razões da
representação.
Art. 43. Na falta de atendimento à intimação referida no art. 42, ou quando não
acatadas as contraposições apresentadas, a inscrição no CNPJ será declarada inapta
por meio de ADE do Delegado da DRF, da Derat, da Defic ou da Deinf publicado no
DOU, no qual serão indicados o nome empresarial e o número de inscrição da pessoa
jurídica no CNPJ. "
Fl. 593
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

Quanto à alegação de que a declaração de inaptidão da empresa no CNPJ
constituiu-se em óbice ao contraditório e à ampla defesa, não cabe a esta DRJ/FOR
manifestar-se, uma vez que não existe tal competência dentre as elencadas para as
Delegacias de Julgamento. Entretanto, cumpre, apenas como medida de boa ordem,
transcrever o art. 11 da Instrução Normativa (IN) SRF n° 228/2002:
“Art. 11. Concluído o procedimento especial, aplicar-se-á a pena de
perdimento das mercadorias objeto das operações correspondentes, nos termos do
art. 23, V do Decreto-lei n” 1.455, de 7 de abril de 1976, na hipótese de:
I
-
ocultação
do
verdadeiro
responsável
pelas
operações,
caso
descaracterizada a condição de real adquirente ou vendedor das mercadorias;
II - interposição fraudulenta, nos termos do § 2°do art. 23 do Decreto-lei n”
1.455, de 1976, com a redação dada pela Medida Provisória no 66, de 29 de agosto de
2002, em decorrência da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência
dos recursos empregados, inclusive na hipótese do art. 10.
Parágrafo único. Nas hipóteses previstas nos incisos I e 11 do caput, será ainda
instaurado procedimento para declaração de inaptidão da inscrição da empresa no
Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ). ”
Sobre o dispositivo reproduzido, duas observações são necessárias. Primeira:
“concluído” o procedimento “aplicar-se-á” a pena de perdimento nas hipóteses
citadas (incisos I e II). Isto quer dizer que aplicação do perdimento (e a sua eventual
conversão em multa, na hipótese de mercadoria não localizada ou que tenha sido
consumida) prescinde de qualquer outro ato além da conclusão do procedimento
especial de verificação da origem dos recursos aplicados em operações de comércio
exterior e combate ã interposição fraudulenta 1 as, instituído pela IN SRF n°
228/2002.
Segunda: será instaurado “ainda”., isto é, também o procedimento com vistas
à inaptidão da inscrição da empresa no CNPJ. A expressão “ainda” não esta ali por
acaso. Ela significa que, além do processo de perdimento, será promovido igualmente
o processo de inaptidão. Logo, o processo de inaptidão é paralelo ao processo de
perdimento e não fundamento deste último.
Em outras palavras, os processos de perdimento e de declaração de inaptidão
têm uma origem comum, qual seja o procedimento especial no qual se constata a
ocultação do verdadeiro responsável pelas operações ou a interposição fraudulenta,
em decorrência da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos
recursos empregados, todavia são autônomos entre si.
Enfim, o término do processo de inaptidão não é pressuposto para o inicio do
processo de perdimento. Um independe do outro.
Da Impossibilidade de Aplicação do Perdimento:
Igualmente não socorre à interessada a alegação de que no caso em tela não
foi observado o disposto no art. 73 e parágrafos da Lei n° 10.833/2003.
Para maior clareza de exposição, vale lembrar o que estabelece o art. 73 e
parágrafos da Lei n° 10.833/2003:
Fl. 594
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

“Art. 73. Verificada a impossibilidade de apreensão da mercadoria sujeita a
pena de perdimento, em razão de sua não-localização ou consumo, extinguir-se-á a
processo administrativo instaurado para apuração da infração capitulada como dano
ao Erário.
§ lo Na hipótese prevista no caput, será instaurado processo administrativo
para aplicação da multa prevista no § 3o do art. 23 do Decreto-Lei no 1.455, de 7 de
abril de 1976, com a redação dada pelo art. 59 da Lei no 10.63 7, de 30 de dezembro
de 2002.
§ 2o A multa a que se refere o § 1o será exigida mediante lançamento de oficio,
que será processado e julgado nos termos da legislação que rege a determinação e
exigência das demais créditos tributários da União. "
A única interpretação cabível da norma transcrita é que se e quando já houver
processo de aplicação da pena de perdimento instaurado e verificar-se a
impossibilidade de apreensão da mercadoria a ela sujeita, deve-se extinguir esse
processo, obviamente para que ele não fique pendente por tempo indefinido.
É óbvio que quando não houver processo específico visando à aplicação da
pena de perdimento, como no caso dos autos, não há que se proceder à abertura de
um, principalmente na hipótese em que sua inocuidade é evidente, em função da
prévia constatação da impossibilidade de apreensão em face da não localização ou
consumo da mercadoria.
Seria um contra-senso exigir-se a abertura de um processo para a da pena de
perdimento quando de antemão já se sabe que ele não poderá ser levado avante pela
já verificada inexistência da mercadoria. Cabe frisar que a multa substitutiva foi
instituída inclusive para apenar essas ocorrências, que antes do advento da Lei n°
10.637/2002 ficavam impunes em face da impossibilidade de apreensão da
mercadoria.
Com relação aos tributos incidentes sobre a importação que a impugnante
afirma terem sido recolhidos, cabe ressaltar que não há como se eximir de seu
pagamento, pois este é fator condicionante ao registro da Declaração de Importação,
ato que dá início ao despacho aduaneiro.
Cumpre observar que tal fato não descaracteriza 0 dano ao Erário, que se
configura, no caso vertente, por presunção legal. Com efeito, 0 art. 23, inciso V, do
Decreto-Lei n° 1.455/1976, uma das bases legais da autuação, dispõe que
“consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias estrangeiras ou
nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito
passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante
fraude ou_ simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.” Assim,
comprovada a ocorrência da interposição fraudulenta, resta configurado o dano ao
Erário.
(...)
Contudo, na espécie, uma vez que as possíveis irregularidades, mesmo se
existentes, carecem do poder de acarretar prejuízos à impugnante, toma-se
despiciendo investigar sua possível existência. Por essa razão, as alegações da
recorrente devem ser rejeitadas.
Da Inconstitucionalidade da Multa Aplicada:
Fl. 595
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

No que se refere à insurgência contra a aplicação ao caso “de uma multa de
100% sobre o valor do bem” que a defendente julga contrária aos princípios da
Vedação ao Confisco e da Capacidade Contributiva, em função do disposto pela
Constituição Federal, cabe esclarecer que a apreciação de arguições de
inconstitucionalidade/ilegalidade da legislação tributária foge à alçada das
autoridades julgadoras administrativas, já que estas não dispõem de competência
para afastar a aplicação de normas vigentes por inconstitucionalidade ou ilegalidade.
Acerca do entendimento de ser confiscatória a multa aplicada, é de se registrar
que sua exigência em montante equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que
não seja localizada ou que tenha sido consumida está fundamentada no § 3° do art.
23 do Decreto-lei n° 1.455/1976, com a redação dada pelo art. 59 da Lei n°
10.637/2002, não cabendo a este órgão administrativo manifestar-se sobre sua
validade, pois o controle de constitucionalidade é da alçada exclusiva do Poder
Judiciário, conforme disciplinado nos incisos I, alinea “a”, e III, alínea “b”, e no §l°
do art. 102 da Constituição Federal.
Enquanto a norma não é declarada inconstitucional pelos órgãos competentes
do Poder Judiciário e não é eliminada do sistema normativo, tem presunção de
validade vinculante para a Administração Pública.
Quaisquer discussões que versem sobre a constitucionalidade, legalidade ou
equidade das leis exorbitam da competência das autoridades administrativas, às quais
cabe apenas cumprir as determinações da legislação em vigor, principalmente em se
tratando de norma validamente editada, segundo o processo legislativo
constitucionalmente estabelecido.
Trata-se, na verdade, de entendimento há tempo consagrado no âmbito dos
tribunais administrativos. No sentido dessa limitação de competência, têm se firmado
tanto a jurisprudência judicial quanto as reiteradas manifestações dos Conselhos de
Contribuintes, traduzidas em inúmeros acórdãos, entre eles o de n °l06-07.303, de
05/06/1995:
CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS - Não compete ao Conselho de
Contribuintes, como tribunal administrativo que é, e, tampouco ao juízo de primeira
instância, o exame da constitucionalidade das leis e normas administrativas.
LEGALIDADE DAS NORMAS FISCAIS - Não compete ao Conselho de
Contribuintes, como Tribunal Administrativo que é, e, tampouco ao juízo de primeira
instância, o exame da legalidade das leis e normas administrativas.
A autoridade julgadora administrativa está adstrita a se submeter às normas
vigentes e impedida de afasta-las. Sua apreciação processual é feita estritamente
dentro da ótica da existência de legislação que embase o feito fiscal e sua adequação
à ela e não se tais normas são ilegais ou inconstitucionais. Por oportuno, assinale-se
que tal é o entendimento que se extrai do Parecer Normativo da Cosit/SRF de n°
329/70:
“Iterativamente tem esta Coordenação se manifestado no sentido de que a
arguição de inconstitucionalidade não pode ser oponível na esfera administrativa, por
transbordar os limites de sua competência o julgamento da matéria, do ponto de vista
constitucional. "
Além disso, a vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao
legislador. Tal princípio orienta a feitura da lei, que deve observar a capacidade
Fl. 596
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

contributiva e não pode dar ao tributo a conotação de confisco. Não observado esse
princípio, a lei deixa de integrar o mundo jurídico por inconstitucional.
É de se presumir, portanto, que a lei aprovada nos moldes constitucionais
tenha estabelecido multas dentro de limites aceitáveis. No entanto, como exposto
acima, a apreciação da constitucionalidade de determinada nonna acha-se reservada
ao Poder Judiciário.
Da Aplicação da Legislação a Fatos Supostamente Pretéritos:
Podemos ter configurada a interposição fraudulenta toda vez que uma pessoa,
física ou jurídica, apresentar-se como responsável por uma operação que não
realizou, se interpondo entre determinada parte (no caso o fisco) e outra (no caso, o
verdadeiro sujeito passivo - responsável pela promoção da entrada da mercadoria no
Território Nacional).
Neste caso, devemos ter em mente que o uso da presunção instituída pela
Medida Provisória n° 66/2002 tem natureza exclusivamente procedimental, ou seja,
sua utilização limita-se à instrução da ação fiscal: não cria, altera ou revoga direitos,
apenas auxilia no enquadramento do fato à norma, conforme esclarece Maria Rita
Ferraguti.
“As presunções suprem deficiências probatórias, disciplinam o procedimento
de construção de fatos jurídicos, alargam o campo cognoscitivo do homem. e
aumentam a possibilidade de maior realização da ordem jurídica, ao permitir que
alguns fatos sejam conhecidos por meio da relação jurídica de implicação existente
entre indícios e o fato indiciado. No Direito Tributário, assumem significativa
importância, tendo em vista que os fatos juridicamente relevantes são muitas vezes
ocultados por meio de fraudes à lei fiscal, ficando 0 processo de positivação do
direito obstado de ocorrer. "(destacamos)
Criou-se, portanto, mais uma possibilidade do fisco comprovar um fato
mediante a demonstração de um outro distinto, o que, além de gerar uma nova regra
de apuração, ampliou significativamente os poderes de investigação dos Auditores-
Fiscais da Receita Federal responsáveis pela condução dos procedimentos.
Nesse sentido, há que se afastar a regra de direito material e aplicar a de
direito procedimental, definida no § l° do art. 144 do mesmo Código, que determina:
“§ 1o - Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência
do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou
processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades
administrativas, ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto,
neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros
(destacamos)
Assim sendo, deve-se aplicar a presunção estabelecida pelo art. 59, § 2° da Lei
10.637/2002, quando da investigação da interposição de pessoas em operações
realizadas antes da edição desse diploma legal.
Quanto ao universo das operações onde podem ser aplicadas as penalidades
previstas na nova redação do art. 23 do Decreto-Lei n° 1.455/76 e do §1° do art. 81
da Lei n° 9.430/96, a resposta está na possibilidade de se estabelecer (ou não) um
nexo de causalidade entre a origem dos recursos e aquelas operações no comércio
exterior que se encontram sob verificação.
Fl. 597
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

Ficando demonstrado que existe uma mácula que remonta à integralização do
capital social e que o câmbio referente ao pagamento das operações foi liquidado
com valores originários dessa integralização, independentemente do primeiro ato
viciado ter ocorrido antes da edição da norma que passou a punir a ocultação do
sujeito passivo, há que se aplicar as penalidades discutidas.
Para se chegar a essa conclusão, deve-se ter em mente que os princípios que
norteiam o Direito Penal também contribuem na aplicação de penalidades na esfera
administrativa, conforme reiteradas decisões judiciais, a exemplo do acórdão
unânime prolatado pela segunda tunna do TRF da 5° Região. Idêntico é o raciocínio
de Sacha Calmonj, que defende:
“...é válido afirmar-se que alguns princípios do direito penal se aplicam à
interpretação e à aplicação das infrações meramente tributárias, subsidiariamente. A
grande maioria das legislações dos povos cultos isto prevê expressamente
Nessa linha, para solução desse questionamento específico, recorre-se à
consagrada teoria da continuidade delitiva, aplicável nas hipóteses em que a
“conduta delituosa permanece sendo reiterada na vigência da lei nova”, provocando
a sua aplicação a todos os atos que passaram a ser classificados como delituosos,
sem que isso constitua ofensa ao princípio da legalidade ou retroatividade (raciocínio
referendado pelo Superior Tribunal de Justiça4, em processo que envolvia a
aplicação da Lei n° 8.137/90 a fatos pretéritos).
Ademais, analisando única e exclusivamente a letra da norma e a relação de
causalidade entre o recurso e a operação, chegaríamos a essa mesma conclusão.
Se a conduta punível e' ocultar o sujeito passivo e o meio para essa ocultação é
fornecimento de recursos por um terceiro que não tenha declarado qualquer relação
jurídica com o importador ou com a operação de importação, pouco importa quando
esses recursos foram fornecidos.
Basta uma simples operação lógica: se aqueles recursos cuja origem não foi
comprovada não tivessem sido utilizados, o contribuinte conseguiria operar no
comércio exterior? Se a resposta é não, o fato enquadra-se perfeitamente na noma
que estabeleceu penalidades para essa modalidade de simulação, a qual, repita-se
pune a operação realizada com recursos cuja origem lícita não pode ser comprovada
e não o fato anterior que fez nascer esses recursos.
Ademais, é pacífico o entendimento no sentido de que o produto do delito não
pode gerar benefícios a quem o praticou, a teor da regra do art. 91, inciso II, alínea
“b” do Código Penal, que prevê a perda em favor da União “do produto do crime ou
de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferida pelo agente com a prática
do fato criminoso.”
Observe-se que a lei não prevê exclusivamente a perda do bem diretamente
ligado ao fato delituoso, mas também aqueles que dele tenham se originado
indiretamente, conforme esclarece Mirabete:
“Justifica-se, também, a perda em favor da União de todo bem ou valor que,
direta de ou indiretamente o agente tenha auferido da execução do crime. Podem ser
confiscadas, por exemplo, não só a coisa subtraída no furto, como também a
importância havida pelo autor do ilícito ao vendê-la
Fl. 598
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

Se permitissemos que os recursos fossem “regularizados” pela sua circulação
em sucessivas transações internacionais estaríamos colaborando para que o ato
ilícito recebesse o mesmo tratamento dispensado ao ato lícito, o que esbarraria
frontalmente nos princípios que norteiam a Administração Pública, plasmados no art.
37 da Constituição Federal de 1988.
Esse é o sentido da norma: como não se pode definir 0 universo dos delitos
encobertos pela ação de interpostas pessoas, pune-se o meio de execução, sempre no
intuito de atingir o maior número possível de contribuintes.
Indiscutivelmente, o interesse final é combater delitos contra a Administração
Pública, o Sistema Tributário Nacional, o Sistema Financeiro Nacional. Entretanto,
dada a gravidade e a irreversibilidade do prejuízo causado por esses ilícitos, passou-
se a punir uma das modalidades de ato preparatório, ainda que aqueles ilícitos de
maior gravidade não cheguem a ser consumados.
Vale registrar que esse é um expediente corriqueiramente utilizado pelo Direito
Penal, quando criminaliza, por exemplo, as condutas definidas no art. 291 do Código
Penal (fabricar, adquirir, possuir, guardar ou fornecer, a qualquer título qualquer
instrumento destinado à falsificação de moeda) e no art. 2°, inciso V da Lei 8.137
(utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito
passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que e',
por lei, fornecida à Fazenda Pública).
Não existe dúvida que, no primeiro caso, a intenção do legislador foi impedir a
circulação de moeda falsa e, no segundo, o descumprimento da legislação tributária.
Mas, considerando o dano impingido à sociedade por um desses delitos, a fim de
melhor proteger interesses juridicamente tutelados, resolveu punir atos preparatórios
que, isoladamente, não trariam nenhum dano.
Tratando especificamente de infrações tipificadas como Dano ao Erário, pode-
se citar como exemplo dessa modalidade de prevenção a ilícitos, a aplicação de pena
de perdimento à mercadoria cujo despacho seja instruído com qualquer documento
falsificado ou adulterado (art. 105, inciso VI do DL n° 37/66), independentemente
dessa falsidade ter causado prejuízo à Fazenda Pública.
Assim sendo, reafirme-se, o fim buscado com o procedimento especial é
identificar e, se for o caso, punir quem oculta o sujeito passivo, inclusive por meio da
interposição de pessoas, que pode ser provada ao arrimo da presunção inserida pelo
novo parágrafo segundo do art. 23 do Decreto-lei n° 1.455/76. Repita-se, portanto, o
dano causado e o eventual lançamento correspondente deverão ser tratados em ação
fiscal específica, resultado do desdobramento do procedimento especial em discussão.
Da Aplicação da Norma do Artigo 112 do CTN:
No presente caso é inaplicável o disposto no art. 112 do CTN, citado a seguir,
uma vez que a descrição dos fatos não se apresenta duvidosa. Quanto à alegação de
que não houve individualização de sujeitos passivos, há de se dizer, ao contrário da
interessada, que foi mais uma oportunidade para que cada envolvido no processo
pudesse trazer aos autos provas da origem dos recursos utilizados nas operações de
importação ou de sua não participação no caso:
“Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades,
interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto:
Fl. 599
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

I - à capitulação legal do fato; -
II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou
extensão dos seus efeitos;
III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV- à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. "

Do Direito à Propriedade e a Multa Confiscatória:
Opondo-se ao lançamento incorrido, alega ainda a interessada que a multa em
questão é confiscatória, não sendo admitida pela Constituição Federal, valendo-se,
ainda, de trechos de doutrinas e jurisprudências, defende que a penalidade há de ser
proporcional à gravidade da infração ou ao proveito que o suposto infrator dela
obteve.
A multa em tela encontra-se fundamentada no parágrafo 3° do artigo 23 do
Decreto-lei n° 1.455, de 07/04/1976, com a redação dada pelo artigo 59 da Medida
Provisória n° 66, de 29/O8/2002, convertida na Lei n° 10.637, de 30/12/2002,
tratando-se, portanto, de uma multa legalmente prevista e em pleno vigor quando do
lançamento.
Vinculando-se ao principio da legalidade, cabe à autoridade administrativa,
unicamente, a aplicação da lei, independentemente do juízo de valor que se faça a
respeito, inclusive, no que tange aos seus aspectos constitucionais.
Não compete à autoridade fiscal, nem ao julgador, determinar outro percentual
de multa, visto que o mesmo encontra-se definido em lei, não comportando atividade
discricionária. Como a atividade fiscal é vinculada e obrigatória, sob pena de
responsabilidade funcional, não é possível se desviar do comando da norma.
Assim,
constatado
que
as
alegações
de
confiscatoriedade
e
desproporcionalidade
da
multa
em
voga
possuem
cunho
eminentemente
constitucional, matéria que extrapola o raio de ação da esfera administrativa, e,
ainda, que a referida multa foi lançada dentro dos parâmetros da legalidade e na
vigência da norma em que se fundamenta, entendo que a mesma não deva ser
anulada, mas sim apreciado o seu mérito.
Da Fundamentação Legal Aplicável:
A impugnante aduz que Medida Provisória n° 66, de 29/08/2002, não poderia
ser aplicada ao caso, em face do art. 62, § 1°, II, da CF/88, que veda o uso de medida
provisória para a detenção ou seqüestro de bens, sendo que, sua conversão em lei só
ocorreu muito tempo depois da ocorrência dos fatos apontados como infração.
A principio, poderíamos restringir nossa análise, com fulcro no princípio da
legalidade, ao fato de que não cabe ao agente público proceder a exame de
constitucionalidade da norma jurídica, atendo-se unicamente em executá-la nos seus
estritos limites.
Entretanto, adotando-se o cuidado de não resvalar a qualquer exame de
constitucionalidade, é importante esclarecer o equívoco inerente à forma como a
Fl. 600
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

questão está sendo tratada, em especial, no que concerne aos institutos da detenção e
sequestro de bens em relação à pena de perdimento.
O artigo 62 da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela emenda
Constitucional n° 32, de 11/9/2001, aduz que “Em caso de relevância e urgência, o
Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei,
devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.
De certo, que o artigo 62, ora mencionado, impõe vedações à edição de
medidas provisórias, nos casos previstos em seu parágrafo 1°, inclusive quando se
tratar de matéria que vise a detenção ou seqüestro de bens, de poupança popular ou
qualquer outro ativo financeiro, conforme prevê seu inciso II.
É importante frisar, que a penalidade aplicada no lançamento em espécie trata-
se de perda de bens convertido em multa, em função do dano ao erário decorrente de
infração específica, nos termos do Decreto-Lei n° 1.455 de 1976, artigo 23, inciso V,
§§ 1° a 3°, com redação dada pela Medida Provisória 66/2002, artigo 59, convertida
na Lei n° 10.637, de 30/12/2002.
Os institutos jurídicos a que se refere o litigante (inciso ll, §1°, art.62 da
CF/88) são a detenção e o sequestro de bens. De acordo com o renomado jurista De
Plácido e Silva, em sua obra “Vocabulário Juridico” (Ed. Forense - 11” Edição), na
técnica do Direito Civil ou Comercial, a detenção da coisa significa a posse real ou
atual da mesma ou o fato de ter a pessoa a posse material, ou a ocupação do objeto,
sem que semelhante fato importe em ser ela o efetivo ou legítimo proprietário da
coisa, enquanto que o seqüestro entende-se a apreensão ou o depósito judicial de
certa coisa, sobre que pesa um litígio, ou sujeita a determinados encargos, a fim de
que seja entregue, quando solucionado a pendência, a quem de direito.
Assim, nem a “detenção”, nem o “seqüestro”, se confundem com a pena de
perdimento de bens, que, como forma de sanção, fundamenta-se na figura delituosa
do Dano ao Erário, nos termos do DL 1455/76, onde o Estado priva o autor dos bens
adquiridos de forma ilícita, em face ao dano social causado pelo mesmo.
Ressalta-se mais uma vez, que a presente análise não visa a examinar se a
norma é constitucional ou não, e sim, deixar claro, que a norma constitucional
evocada pela impugnante se reporta a institutos (detenção e seqüestro de bens)
diversos do que trata a presente lide (pena de perdimento convertida em multa).
Portanto, entendo que a tese impugnativa em apreço não deve prevalecer, visto
que a autoridade administrativa, em observância ao principio da legalidade,
fundamentou o lançamento em norma então vigente e com força de lei, cuja matéria -
perdimento de bens – não se confunde com os institutos jurídicos da detenção e
seqüestro de bens.
III.2 – Questões de mérito – Infração
Em relação ao mérito, verifica-se que a Recorrente, em momento algum, trouxe
qualquer argumento ou prova em relação à origem dos recursos utilizados para suportar o
volume financeiro transacionado pela contribuinte, nas operações de comércio exterior que
foram objeto da autuação, tampouco demonstrou que de fato realizou operações
contábeis/empresarias que comprovassem a origem dos recursos utilizados, tais como a
integralização do aumento de capital; existência de empréstimos capaz de suportar as operações;
e existência de saldo de fornecedores.
Fl. 601
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

Assim, não se tendo comprovada a origem dos recursos empregados nas
importações sob análise, tem-se que restou caracterizada a interposição fraudulenta, estabelecida
no §3o do inciso V art. 23, do Decreto-lei no 1.455/76, com a redação dada pelo art. 59 da Lei no.
10.637/2002, conduta apenada com o perdimento da mercadoria, convertida em multa em razão
de a mercadoria ter sido consumida ou entregue a consumo.
Desta forma, não vejo reparos a fazer na decisão recorrida, cujas razões adoto
como causa de decidir:
No que pese ao mérito da questão, a defesa se apoiou na tentativa de deixar
caracterizada a não ocorrência da infração apontada em face da suposta
comprovação da origem dos recursos, além do funcionamento da empresa e sua
condição de real adquirente. Para tal, pautou-se na alegação de que as conclusões da
autoridade lançadora e o consequente lançamento estariam assentados em meras
suposições, desprovidos de qualquer comprovação material, sendo necessário que a
Administração demonstre a ocorrência da infração, não sendo suficiente que o
contribuinte não consiga demonstrar a sua não ocorrência. De pronto, cabe ressaltar
que a discussão está focada na comprovação da origem, disponibilidade e
transferência dos recursos empregados nas mercadorias importadas, que, se negativo,
descamba na presunção legal de interposição fraudulenta de terceiros, o que
independe da constatação do efetivo funcionamento da empresa e sua condição de
real adquirente das mercadorias.
A alegação em destaque traz à tona a delicada matéria concernente ao ônus da
prova no processo administrativo fiscal, pelo que se faz necessário tecer as seguintes
considerações a respeito.
De certo que a presunção de legitimidade dos atos administrativos não serve
como meio de supressão de lacunas probatórias. Tal entendimento, antes de ser
resultado de qualquer formulação doutrinária ou jurisprudencial, nasce diretamente
da lei, posto que, como se depreende da parte final do caput do artigo 9.° do Decreto
n.° 70.235/1972, os autos de infração e notificações de lançamento “deverão estar
instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova
indispensáveis à comprovação do ilícito”.
Justificada resta hoje a disposição legal, em razão de que, no âmbito de um
procedimento obrigatoriamente informado por princípios como o do contraditório e o
da ampla defesa, inadmissível toma-se o desequilíbrio na repartição do ônus
probatório.
Certo é que as ações fiscais, por estarem submetidas ao princípio inquisitivo -
circunstância, por vezes, indispensável aos procedimentos de caráter investigativo -,
podem até ser conduzidas unilateralmente por parte da autoridade fiscal; entretanto,
os resultados desta conduta unilateral devem ficar devidamente consubstanciados por
provas - nos termos do direito -, sob pena de, em assim não sendo, restar
comprometida a possibilidade concreta (e assegurada pela Constituição Federal no
inciso LV do artigo 5.°) de o contribuinte, na fase litigiosa do procedimento fiscal,
contraditar os argumentos e meios utilizados pelo fisco para embasar o lançamento.
No caso concreto, a autoridade administrativa carreou aos autos elementos
(Contrato Social, DIRPF dos sócios, Declarações de Importação) que indicam uma
incompatibilidade entre o valor da importação e o capital integralizado da
interessada, pelo que, é incabível a alegação de que o lançamento estaria assentado
Fl. 602
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 22 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

em meras suposições, desprovidas de qualquer comprovação material. Ainda que os
referidos elementos apresentem um caráter de prova indireta, é inequívoca a
necessidade de que a interessada, ao contraditar, demonstre a origem,
disponibilidade e transferência dos recursos empregados através das razões e provas
que possuir.
O direito processual brasileiro adotou, em termos de prova, um sistema
bastante aberto, fundado em muito poucas restrições à atividade probatória. Assim é
que o artigo 332 do Código de Processo Civil assim dispõe:
“Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda
que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em
que se funda a ação ou a defesa. "
Assim, excetuado 0 uso das provas ilícitas (inciso LVI do artigo 5.° da
Constituição Federal), pode-se provar qualquer situação de fato por qualquer via, ou
seja, pode-se demonstrar a veracidade de uma dada alegação tanto por meio de uma
prova direta (por exemplo, um documento que, por si só, ateste a verdade dos fatos),
quanto por meio de provas indiretas (indícios, presunções legais - absolutas ou
relativas -, ficções legais, etc.).
Esta ampla abertura à produção de provas homenageia o princípio do livre
convencimento do julgador, insculpido no artigo 29 do Decreto n° 70.235/ 1972
(PAF):
“Art. 29 - Na apreciação da, prova, a autoridade julgadora formará livremente
sua convicção, (...)”
No âmbito do Código do Processo Civil - CPC, encontramos um importante
preceito que define outra regra fundamental para a compreensão do sistema adotado
pelo legislador nacional é o constante do artigo 333, que trata do ônus da prova:
”Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintiva do
direito do autor. [...]"
Tal dispositivo é a tradução do principio de que o ônus da prova cabe a quem
dela se aproveita. E esta formulação também foi, com as devidas adaptações, trazida
para o processo administrativo fiscal, posto que a obrigação de provar está
expressamente atribuída tanto ao autor do procedimento, a autoridade fiscal (artigo
9o do Decreto n.° 70.235/72), quanto ao contribuinte que contesta o lançamento
(art.l6, III do Decreto n.° 70.235/72).
Feitas as devidas considerações, passemos a analisar, à luz dos elementos
inseridos nos autos, a situação concreta.
À guisa da legislação pertinente, conforme já mencionado, o artigo 59 da
Medida Provisória n° 66, de 29/08/2002, convertida na Lei n° 10.637, de 30/12/2002,
alterou o texto do artigo 23 do Decreto-lei n° 1.455, de 07/04/1976, passando a
constar o seguinte:
“Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
Fl. 603
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 23 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

(...)
V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de
ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela
operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de
terceiros.
§ 1o O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo
será punido com a pena de perdimento das mercadorias.
§ 2o Presume-se interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a
não-comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos
empregados.
§ 3o A pena prevista no § 1o converte-se em multa equivalente ao valor
aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida.
§ 4o O disposto no § 3o não impede a apreensão da mercadoria nos casos
previstos no inciso I ou quando for proibida sua importação, consumo ou circulação
no território nacional. ”
A inclusão de tais dispositivos no _corpo do artigo 23 do Decreto-lei n°
1455/76, conforme acima transcrito, teve o condão de tipificar como dano ao erário
as infrações relativas às mercadorias estrangeiras ou nacionais, na importação ou na
exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador
ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a
interposição fraudulenta de terceiros, sendo punida, da mesma forma, com a pena de
perdimento das mercadorias importadas, que, caso já tenham sido consumidas ou não
forem localizadas, o perdimento se converterá em multa equivalente ao seu valor
aduaneiro.
Desta forma, não tendo sido 'apresentados elementos subsidiários e idôneos
capazes de comprovar a transferência, a disponibilidade, e até mesmo, a origem dos
recursos empregados na importação de bens estrangeiros, a presunção pela
interposição fraudulenta de terceiros é legalmente prevista, conforme o disposto no §
2°, V do art. 23 do Decreto-lei n° 1.455/76.
Outrossim, não se revela pertinente a alegação de que a autoridade lançadora,
com base na IN SRF 228/2002, presumiu que tais fatos (origem, disponibilidade e
transferência dos recursos empregados) não estavam comprovados, prestuniu que as
provas não mais poderiam ser produzidas, e, pior, depois de todas essas presunções,
encerrou o procedimento administrativo e presumiu que a infração havia sido
praticada. Primeiro porque não foi com base na IN SRF 228/2002, e sim, para fins de
presunção a base legal utilizada foi o próprio Decreto-lei n° 1.455/76. Segundo
porque a autoridade lançadora não presumiu que tais fatos não estavam
comprovados, pois, efetivamente, tais fatos não foram comprovados, apesar de haver
sido oferecido à interessada todas as oportunidades para que esta produzisse as
provas neste sentido. A presunção legal, diante da não-comprovação, se deu em
relação à caracterização da interposição fraudulenta de terceiros. E finalmente, em
relação ao encerramento do procedimento administrativo, a autoridade lançadora
trouxe aos autos elementos probantes que evidenciam a falta de respaldo financeiro
para a efetivação das importações objeto da lide, visto que o perfil financeiro da
empresa mostrou-se incompatível com montante de recursos empregados na
Fl. 604
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 24 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

importação dos bens, o que implicou na necessidade de comprovação da origem,
disponibilidade e transferência dos recursos empregados.
Portanto, por falta de comprovação da origem, disponibilidade e transferência
dos recursos empregados na importação de mercadorias, é plenamente cabível a
presunção legal de intervenção fraudulenta de terceiros.
Resumidamente, as informações que nos levam a entender que houve
interposição fraudulenta de terceiros, sem a comprovação da origem de recursos nas
operações de comércio exterior, são:
- a existência de um contrato de aluguel, feito entre a Colorado Participações
S/C Ltda, CNPJ: 02.856.349/0001-55, representada pelo Sr. Simon Bolívar da
Silveira Bueno, e a CBA Comércio, Importação e Exportação Ltda, CNPJ:
04.175.078/0001-06, registrado no Oficial de Títulos e Documentos sob o n° 2662117,
de cinco anos, tendo como prazo inicial a data de 20 de março de 2001 e a data de
término, 19 de março de 2006, tendo como prazo de pagamento 0 dia 5 do mês
seguinte ao mês vencido, sendo que a locatária (CBA/Jundiai) se obriga a pagar à
locadora (Colorado Participações) o valor mensal de R$ 360.000,00, que, segundo a
interessada, desde a existência do contrato de aluguel, não houve pagamento integral
do valor contratado.
- a empresa não tem capacidade econômico-financeira para ter operado da
forma como operou, ou seja, no volume de compras que realizou, tanto no mercado
interno quanto nas importações feitas, não tendo conseguido comprovar sequer a
integralização inicial de capital de R$ 120.000,00, pois a informação de Márcio
Pascoal Guida de que as quotas da CBA por ele adquiridas no valor de R$
129.999,00 não haviam sido pagas e que, por isso, não houve a necessidade de
captação de recursos para a sua quitação, tendo a empresa apresentado como prova
de integralização de capital de R$ 120.000,00 na data de 12/12/2001, o Documento
de Crédito - DOC "C" Recibo feito pela CBA Com. Imp. Exp Ltda, CNPJ
00.530.540/0001-87, quando deveria ser o contrário, sendo o depositante CBA Com
Imp Exp Ltda, com CNPJ da CBA/Rio de Janeiro.
- o cadastro das empresas e pessoas envolvidas nas sociedades das empresas
com sede na Rodovia Anhanguera Km 51,36 são CBA Com. Importação Exportação
Ltda (CNPJ: 04.175.078/0001-06) empresa objeto desta fiscalização, e que
passaremos a chamar por CBA/Jundiai, Serra Leste Ind. Com. Import. Export. Ltda
(CNPJ: 03.017.711/0001-67), CBA Nutriz Com. de Alimentos Ltda (CNPJ:
02.404.349/0001-14), D`Hoje Supermercados S/A (CNPJ: 05.763.337/0001-74) e
Colorado Participações S/C Ltda (CNPJ: 02.856.349/000155).
- Márcio Pascoal Guida (CPF: 029.838.668-23) e Antônio Carlos Bruno (CPF:
148.407.278-21), sócios da interessada, também são sócios conjuntamente em mais
duas empresas: a Sul Brasil Alimentos Com. Ltda (CNPJ: 04.851.930/0001-00), e a
Sustento Alimentos Comércio Importação e Exportação, CNPJ: 04.838.459/0001-10,
sendo que no contrato de locação desta última, firmado em 02 de setembro de 2002, a
Colorado Participações, representada por seu sócio Simon Bolívar Silveira Bueno,
assina como fiadora e principal pagadora juntamente com o locatário, sendo que o
preço contratado é de R$ 30.000,00 mensais, constando no endereço do correio
eletrônico da Sustento Alimentos, o nome do contador da CBA/Jundiaí, tendo, ainda,
sido verificado que embora a locatária seja a Sustento Alimentos Comércio
Importação e Exportação Ltda, o CNPJ constante do mesmo é da CBA/Jundiaí
04.175.078/001-06 conforme.
Fl. 605
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 25 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

- o sócio Márcio Pascoal Guida, possui participação em outras duas empresas:
a Guida & Guida Uda ME (CNPJ: 03.762.446/0001-41), e a Nautilus Distribuidora
de Derivados de Petróleo (CNPJ: 01.157.100/0001-99), sendo que esta última está
declarada in ser considerada omissa - não localizada e declarou, no ano calendário
de 2001, rendimentos tributáveis de R$ 12.000,00 e rendimentos isentos de R$
42.000,00. No ano calendário de 2000, foram R$ 13.500,00 de rendimentos
tributáveis e R$ 94,47 de rendimentos isentos.
- o sócio Antônio Carlos Bruno declarou, no ano calendário de 2001,
rendimentos tributáveis de R$ 12.780,00 e rendimentos isentos de R$ 32.500,00 e no
ano calendário de 2000, foram R$ 10.800,00 de rendimentos tributáveis e R$ 0,00 de
rendimentos isentos.
- o sócio Márcio Pascoal Guida não soube informar sobre faturamento,
compras e outras coisas da empresa. Não correspondem à atuação de um sócio
majoritário o desconhecimento dos faturamentos da empresa, ou dos valores de suas
compras, bem como o desconhecimento do nome completo de seu diretor financeiro
(que na prática seria a pessoa com a qual deveria ter maior contato, visto que o
mesmo afirmou que só estava na empresa uma vez por semana ou uma vez a cada dez
dias), sendo seu valor de retirada da empresa R$ 63.000,00, no ano calendário de
2003, não condizente com a posição de um sócio majoritário na empresa, cujo
faturamento no ano calendário de 2002 foi de quase 200 milhões de reais.
-
a
CBA/Jundiaí,
em
propaganda
veiculada
na
Internet
(wvvvv.cba.com;br/unidades.htm) cita como uma de suas unidades, a unidade de
Curitiba à rua Tomazina, 282 quadra 5, exatamente o mesmo endereço da Sul Brasil
Alimentos. Ainda no mesmo endereço eletrônico, é citada como a unidade do Rio de
Janeiro da CBA/Jundiaí , a unidade situada na Estrada do Mendanha, n° 3136 em
Campo Grande/RJ, exatamente o mesmo endereço da filial da Sustento Alimentos.
- o Sr. Simon Bolívar presta assessoria através de uma empresa sediada em São
Paulo, à CBA/Jundiaí, não constando o nome da empresa, e nem quanto é pago a ela,
não sendo pagos os aluguéis devidos à Colorado Participações, e que realizou alguns
pagamentos de R$ 50 mil, de R$100 mil, e um pagamento de R$ 290 mil, mas não
soube dizer quando foi paga esta parcela.
- o sócio Márcio Pascoal Guida faltou com a verdade quando disse que a
Sustento Alimentos e a Sul Brasil Alimentos não têm qualquer ligação com a
CBA/Jundiaí, pois isto foi comprovado por diversas vezes, seja através da
propaganda da CBA/Jundiaí veiculada pela Intemet, seja através do depósito
bancário feito pela CBA/Jundiaí para a Sustento Alimentos, pois ambas são
informadas como unidades da CBA/Jundiaí em seu site na Intemet, confonne visto.
- a CBA/Jundiaí, quando solicitada a apresentar os comprovantes de
pagamentos feitos à Colorado Participações, apresentou extratos bancários, onde
podemos verificar uma transferência de R$ 325.490,27 feita à Sustento Alimentos.
- do Saldo da conta Empréstimos de Sócios de R$ 2.779.608,00, conforme
informação da interessada, R$ 1.281.108,90 referem-se a aluguéis não pagos, e R$
1.498.500,00 referem-se a empréstimos que a empresa não conseguiu localizar em
seus arquivos, cabendo observar que o montante não comprovado de R$
1.498.500,00, quando Caixa/Disponível de R$ 766.229,30 calculado, ou saldo credor
de disponível de R$ 893.545,80 estornado da Demonstração do Fluxo de Caixa - pág.
5 de 7 do Termo de Constatação e Intimação de 24/03/2004, em doc. de fls. 259/265-A
Fl. 606
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 26 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

- irá resultar em Saldo Credor de conforme a contabilidade apresentada pelo
contribuinte, sendo apenas este fato su para concluímos pela lnterposição
Fraudulenta pela não comprovação da origem dos recursos utilizados, uma vez que
nenhum dos sócios, constantes do contrato social, como já vimos, dispõe de recursos
para efetuar empréstimos à empresa nesse montante.
- a planta do imóvel situado à Rodovia Anhanguera Km 51,36 e respectivas
fotos, nos mostram que o mesmo se constitui num prédio de 33.310,76 metros
quadrados de área construída. O registro da escritura de compra do terreno indica
que o mesmo foi adquirido pela Colorado Participações por R$ 827.550,00. A área
onde está situado o imóvel, com pelo menos 83.000 metros quadrados vale hoje a
preço de mercado (R$ 30,00 a RS 40,00 o metro quadrado, valores levantados junto a
corretores na cidade de Jundiai), no mínimo R$ 2.500.000,00 aproximadamente. A
construção, se considerarmos RS 305,00 o metro quadrado (valor médio obtido na
Revista Construção de fevereiro de 2004, que tem por base a tabela PINI da
construção civil de São Paulo), custaria hoje, algo em tomo de R$ 10.160.000,00. Ou
seja, está se falando em um empreendimento de cerca de R$ 12.700.000,00, ou mais.
- podemos concluir que o Sr. Simon não é apenas o sócio da Colorado
Participações, mas que o mesmo participa ativamente da administração da CBA (o
mesmo podendo-se dizer quanto à Serra Leste). O fato do Sr. Simon ter-se
identificado inicialmente (em 30/10/2003) como diretor financeiro da CBA confirma o
que poderia ser apenas uma suposição, sendo que as pessoas que se apresentam como
sócios da CBA/Jundiaí – Márcio Pascoal Guida e Antônio Carlos Bruno - não tinham
e nem têm patrimônio compativel com o de sócios de uma empresa que opere no
volume que opera a CBA/Jundiai.
- analisando os Livros Diário e Razão de 2001 e de 2002 da CBA/Jundiai,
verificamos que até o mês de abril de 2001, a empresa não apresentava movimento, o
que passou a ocorrer a partir de maio de 2001. No início de maio de 2001, os saldos
das contas do Balanço Patrimonial da empresa eram zero. Apenas no mês de maio, a
empresa passou de um saldo zero na conta de Fomecedores para R$ 6.303.428,29, e
de um patrimônio de R$ 7.310,00 para R$ 6.220.927,72. Desse total de Fomecedores,
R$ 2.568.372,00 referem-se a compras à prazo lançadas à crédito nas contas Central
Brasil; Serra Leste Ind. Com. Central Brasil de Alimentos (doc. fls. 408 a 461). Os
documentos apresentados referentes a estas Notas fiscais emitidas pela CBA/Rio de
Janeiro (CNPJ: 00.530.540/0001-87), comprovam mais uma vez, a ligação existente
entre as empresas CBA/Rio e CBA/Jundiaí. Verifica-se que elas têm até o mesmo
logotipo e as Notas Fiscais de entrada da CBA/Jundiaí, ou as fotos da fachada da
CBA/Jundiaí . Elas também esclarecem como a empresa saltou de um patrimônio de
praticamente zero (em abril de 2001), para um patrimônio de R$ 6.213.617,72 ainda
em maio do mesmo ano. Ou seja, a empresa, que não detinha praticamente nenhum
patrimônio em abril de 2001, consegue comprar a crédito R$ 2.568.372,00 em apenas
um mês de praticamente um fomecedor (RS 2.520.250,00 referem-se à Central Brasil
de Alimentos - CBA/Rio).
- a empresa Central Brasil de Alimentos Com. Import. Export. Ltda, CNPJ:
00.530.540/0001-87 (CBA/Rio de Janeiro), que foi constituída em 23/03/1995, pelos
sócios Simon Bolívar da Silveira Bueno, Emílio Maioli Bueno, e Edson Donizette
Benette, está por trás das operações da CBA/Jundiaí, pois através dela é que foi
possível a CBA/Jundiaí, em maio de 2001, realizar compras a prazo no valor de R$
2.520.250,00 em apenas um mês. A ligação entre elas está também comprovada
através do cadastro no CNPJ da filial 0025 no endereço da CBA/Jundiaí (Rodovia
Fl. 607
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 27 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

Anhanguera Km 51,36), e também através do documento de depósito bancário com o
CNPJ da CBA/Rio de Janeiro.
- a forma de constituição c operação da CBA/Jundiai foi arquitetada para que
mesmo que seja autuada, não reste nenhum patrimônio para responder pelo crédito
tributário, embora ela comercialize valores elevados. Este mesmo tipo de operação é
o que foi utilizado para a Central Brasil de Alimentos Com. Import. Export. Ltda
(CBA/RJ), e que resultou na sua declaração como interposta pessoa.
- o Sr. Simon Bolívar da Silveira Bueno é na realidade a pessoa que gerencia a
CBA/Jundiaí, e isto ficou comprovado no inicio da fiscalização, em 30/10/2004,
quando se apresentou como diretor financeiro da empresa, e demonstrou pleno
conhecimento dos problemas que a empresa estava tendo para desembaraçar
mercadorias na fronteira (em Jaguarão/RS), e falou sobre as medidas judiciais que a
empresa estava tomando para poder realizar o desembaraço aduaneiro, seja quando
assinou como avalista dos aluguéis devidos pela Sustento Alimentos (filial no Rio de
Janeiro), seja quando assinou como caucionante juntamente com sua mulher na
locação do imóvel sede da Sustento Alimentos (matriz) em São Paulo, dando inclusive
um imóvel como garantia.
- O contrato de Locação e o Temio de Acordo firmado entre a CBA/Jundiaí e a
Colorado Participações e o Sr. Simon Bolívar, apenas comprova a ligação existente
entre elas, pois se refere a um investimento de R$ 12.700.000,00 (no mínimo) sem um
retomo determinado podendo ser de R$ 5.000,00 num mês e de R$ 90.000,00 no mês
seguinte, quando se sabe que esse valor aplicado no mercado financeiro poderia
render no mínimo R$ 190.000,00 sem qualquer risco. Cabe ainda dizer que o alto
valor declarado no contrato de locação - R$ 360.000,00 - resulta em diminuição do
lucro tributável para o cálculo do IRPJ e da CSLL devidos.
- a forma como a CBA/Jundiaí classificou em sua contabilidade os aluguéis em
atraso devidos à Colorado Participações como Empréstimos de Sócios, em 2001,
confirma a ligação existente entre a CBA/Jundiai, a Colorado e seu sócio Simon
Bolívar.
Diante da numerosa quantidade de provas, é de se entender pela presunção de
interposição fraudulenta de terceiros, nos termos do artigo 59 da Medida Provisória
n° 66, de 29/08/2002, convertida em Lei n° 10.637, de 30/12/2002, pelo que lavrou o
auto de infração objeto da lide para lançamento da multa prevista no artigo 618,
XXII, parágrafo 1°, do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n° 4.543, de
27/12/2002.
Corroborando o quanto explicitado anteriormente, nos autos do PA
13839.000770/2004-83, autuado contra a ora Recorrente, onde se analisou questões fáticas
conexas, posto que utilizaram o mesmo procedimento fiscal, restou decidido pela confirmação da
conduta infratora da Recorrente, nos termos na ementa abaixo:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II
Período de apuração: 01/10/2002 a 29/02/2004
GREVE DE SERVIDORES. INDISPONIBILIDADE FÍSICA DOS AUTOS.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
Fl. 608
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 28 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

Inexistente qualquer violação ao direito de defesa da recorrente em razão de
movimentos grevistas dos servidores da Receita Federal ou por indisponibilização
física dos autos no domicílio do responsável solidário, visto que, após proferida
decisão pela DRJ, da qual as recorrentes tomaram ciência por meio de
correspondência em que lhes foi entregue cópia da referida decisão, nada mais foi
aposto no processo e não houve qualquer outra manifestação, de forma que não havia
nos autos nenhum outro elemento de que as recorrentes necessitariam ter
conhecimento para o exercício de sua defesa.
COMPETÊNCIA DAS DELEGACIAS DA RECEITA FEDERAL DE
JULGAMENTO. MUDANÇA DO DOMICÍLIO DO CONTRIBUINTE.
A mudança do domicílio fiscal do contribuinte, depois de efetuado o
lançamento e antes de apreciada a impugnação, torna-se irrelevante para alterar a
competência da autoridade administrativa, que continua sendo a mesma da jurisdição
onde o processo foi deflagrado.
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. AUSÊNCIA. PRELIMINAR
DE NULIDADE. INEXISTÊNCIA.
A ausência da expedição do Mandado de Procedimento Fiscal MPF não gera
nulidade no âmbito do processo administrativo fiscal, vez tratar-se de mero elemento
de controle administrativo, não causando, por si só, prejuízo à defesa do contribuinte.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DA DECISÃO DE
PRIMEIRA INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA.
Por força do princípio do livre convencimento, não há nulidade da decisão de
primeira instância que deixa de analisar ponto a ponto das teses de defesa elencadas
pela impugnante, quando referida decisão traz fundamentação coerente acerca das
razões de decidir.
ALEGAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
APRECIAÇÃO.
INCOMPETÊNCIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF No. 02
É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, não
competindo às instâncias administrativas apreciar vícios de inconstitucionalidade das
normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA PRESUMIDA. NÃO COMPROVAÇÃO
DA ORIGEM DOS RECURSOS.
Nos termos do artigo 23 do DL 1.455/76, com a redação dada pelo artigo 59 da
lei 10.637/2002, presume-se a interposição fraudulenta quando a empresa não
comprova a origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.
DANO AO ERÁRIO. PENA DE PERDIMENTO DA MERCADORIA.
CONVERSÃO EM MULTA.
Constitui dano ao Erário a interposição fraudulenta de terceiros, sujeita à pena
de perdimento das mercadorias, convertida em multa equivalente ao valor aduaneiro,
caso as mercadorias não sejam localizadas ou tenham sido consumidas ou entregues a
consumo.
Fl. 609
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 29 do Acórdão n.o 3302-012.600 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11131.001598/2004-17

INTERPOSIÇÃO
FRAUDULENTA
DE
TERCEIRO.
FALTA
DE
COMPROVAÇÃO DA ORIGEM, DISPONIBILIDADE E TRANSFERÊNCIA DOS
RECURSOS IMPORTA EM INFRAÇÃO À LEI.
A interposição fraudulenta de terceiro, configurada pela não comprovação da
origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados nas operações de
importações realizadas pela contribuinte, é infração que importa no cometimento de
atos com infração de lei
INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA DE TERCEIRO. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
Responde solidariamente com o contribuinte a pessoa física estranha ao quadro
societário da empresa que, mantendo vínculo com a contribuinte, exerce, de fato, a
gestão empresarial mediante a interposição de sócios fictícios. Preliminares de
nulidade rejeitadas; no mérito: a) negado provimento aos recursos voluntários
apresentados por Marcelo Pascoal Guida e Simon Bolívar da Silveira Bueno; e b)
dado provimento ao recurso voluntário apresentado por Antônio Carlos Bruno.
IV – Conclusão
Diante do exposto, voto por rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito,
negar provimento ao recurso voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
José Renato Pereira de Deus, Relator.

Fl. 610
DF CARF MF
Documento nato-digital