Tribunal: CARF
Processo: 10935.722360/2019-97
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: THIAGO DAYAN DA LUZ BARROS
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-06-10
Data de publicação: 2021-07-19

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2017
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE DE CESSÃO DE MÃO DE OBRA. ESPECIALMENTE DIRIGIDAS ÀS EMPRESAS DE MESMO GRUPO ECONÔMICO DE FATO.
Constatada a realização de atividade vedada à opção pelo regime de tributação pelo SIMPLES NACIONAL, acrescendo-se ao fato de que a finalidade empresarial se deu para o pleno atendimento das demais empresas do grupo econômico, a exclusão da empresa contribuinte do Simples Nacional é medida que se impõe, à luz dos dispositivos da Lei Complementar no 123/2006.

Inteiro teor:
S1-TE01
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10935.722360/2019-97
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1001-002.464 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
10 de junho de 2021
Recorrente
S.D.W. SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2017
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. ATIVIDADE DE CESSÃO DE MÃO
DE OBRA. ESPECIALMENTE DIRIGIDAS ÀS EMPRESAS DE MESMO
GRUPO ECONÔMICO DE FATO.
Constatada a realização de atividade vedada à opção pelo regime de tributação
pelo SIMPLES NACIONAL, acrescendo-se ao fato de que a finalidade
empresarial se deu para o pleno atendimento das demais empresas do grupo
econômico, a exclusão da empresa contribuinte do Simples Nacional é medida
que se impõe, à luz dos dispositivos da Lei Complementar no 123/2006.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Abelson - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Roberto Adelino da
Silva, Sérgio Abelson e Thiago Dayan da Luz Barros
Relatório
Em atenção aos princípios da economia e celeridade processual, transcrevo o
relatório produzido no Acórdão n.o 06-67.769 da 7a Turma da DRJ/CTA, de 16 de outubro de
2019 (fls. 617 a 624):
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10935.722360/2019-97
Fl. 697
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-002.464 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722360/2019-97

Trata o presente processo de manifestação contra o Termo de Exclusão do Simples
Nacional – Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições
devidos pelas Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP), nos termos da
Lei Complementar no 123/2006. Em 07/03/2019, a Receita Federal de Cascavel PR
excluiu a empresa do Simples Nacional, a partir de 01/02/2017, por ter a empresa
exercido atividade vedada e por prática reiterada de infração à Lei Complementar
123/2006, nos termos dos Incisos I e V, e §§ 1o, 2o e 9o, inciso II, todos do art. 29 da Lei
Complementar no 123/2006; incisos I, III, alínea “a”, e IV, alínea “d”, e § 2o, todos do
art. 84 da Resolução CGSN no 140/2018.
Inconformada, a empresa apresentou manifestação alegando em síntese que:
Após narrar a fiscalização realizada no grupo de empresas do qual faz parte a excluída,
contesta a exclusão afirmando que a exclusão baseada em presunções não pode
prosperar.
Disserta sobre a necessidade de motivação nos atos administrativos e conclui que a RFB
não apresentou provas dos fatos constituintes do direito da fazenda. Com relação a
Terceirização, alega que esta não impede a permanência no Simples Nacional, pois há
previsão legal que autoriza a Terceirização (art.4oA da lei 6.019/74), inclusive para a
atividade fim.
Cita o julgado do Supremo (ADPF 324 e RE 958.252) que entendeu lícita a
terceirização, inclusive para a atividade fim e afirma que não foi provado pela
Autoridade Fiscal qual a atividade terceirizada e se esta estaria ou não relacionada às
atividades-fim das contratantes. Afirma ainda que o único argumento da fiscalização foi
o fato de o Auditor ter ido a um posto de combustíveis do grupo e ter visto 7
funcionários trabalhando.
Cita a IN RFB 971/09 e contesta a afirmação da fiscalização de que existe cessão de
mão-de-obra alegando que os funcionários não estão sob as ordens das contratantes.
Alega que se os funcionários se limitam a fazer o disposto em contrato, sem
subordinação, não existe cessão de mão-de-obra.
Contesta a aplicação dos §§ 1o e 2o do art.29 da LC 123/2006 afirmando que já
demonstrou que não existem os motivos usados para a exclusão e, em consequência,
não se pode falar em prazo de 3 anos para possibilidade de nova opção ao Simples
Nacional.
Afirma também que não ofereceu embaraço à fiscalização e nem negou o acesso ao seu
estabelecimento, requisitos legais para a aplicação dos referidos parágrafos.
Argumenta que a exclusão prolongada (10 anos) como foi aplicada deveria demonstrar,
além dos requisitos citados, também o uso de artifício fraudulento que induza a
fiscalização em erro com o fim de reduzir tributo, o que não ocorreu no caso em tela.

A DRJ, por sua vez, não deu provimento à manifestação de interesse da empresa
contribuinte, por entender que restou caracterizada a atividade de cessão de mão-de-obra
exercida pela empresa contribuinte, a qual se constitui como atividade vedada ao usufruto do
regime de tributação pelo SIMPLES NACIONAL, à luz do art. 17, inc. XII, da Lei
Complementar no 123/2006.
Fl. 698
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-002.464 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722360/2019-97

A recorrente, por sua vez, interpôs Recurso Voluntário (fls. 628 a 653), aduzindo:
a) em sede de preliminar: nulidade do lançamento, ausência de Termo de
Distribuição e Procedimento Fiscal – TDPF e Autoridade Incompetente;
nulidade o procedimento por compartilhamento de provas sem autorização
judicial; nulidade de procedimento por obtenção de provas ilícitas e busca e
apreensão com finalidade diversa;
b) no mérito: que não prestava atividades de cessão de mão-de-obra, e que a
cessão de mão-de-obra seria possível no regime de tributação pelo SIMPLES,
À luz do art. 17, §1o, e do art. 18, §§5o-B a 5a-E; do abuso de direito por
suposta formação de grupo.
Por fim, a recorrente requer a nulidade do ato de exclusão e sua readmissão no
Simples Nacional, e, sucessivamente, caso não atendido o primeiro pedido, que o período de
suspensão seja reduzido ao mínimo possível, requerendo concomitantemente, a anulação de
todos os procedimentos fiscais que tenham imposto obrigações tributárias baseadas em regime
diverso do simplificado.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Thiago Dayan da Luz Barros, Relator.
Admissibilidade
Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do
Recurso Voluntário, na forma do art. 2o e do art. 23-B do Anexo II da Portaria MF no 343/2015
(Regimento Interno do CARF), atualizada pela Portaria MF no 329/2017, considerando-se tratar
da análise de exclusão do Simples Nacional, ano-calendário 2017.
Ainda, observo que o recurso é tempestivo, na medida em que foi interposto em
19/03/2020 (vide termo de solicitação de juntada, fl. 626), e, face ao Despacho RFB de fls. 694,
entendo que o presente recurso atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele
conheço.
Fl. 699
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-002.464 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722360/2019-97

Preliminar
A empresa contribuinte indica que teria sido descumprida a Portaria no 6478/2017,
que assim dispõe:
Art. 2o Os procedimentos fiscais relativos a tributos administrados pela RFB e ao
controle aduaneiro do comércio exterior serão instaurados e executados pelos
Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil, na forma prevista no art. 7o do Decreto
no 70.235, de 6 de março de 1972, observado o disposto nos seguintes documentos de
gestão administrativa:
I - Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal de Fiscalização (TDPF-F), para
instauração de procedimento de fiscalização;
II - Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal de Diligência (TDPF-D), para
realização de diligência; e
III - Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal Especial (TDPF-E), para prevenção
de risco de subtração de prova.
Segundo a recorrente, tal exclusão do SIMPLES teria decorrido de um TDPF-D, e
que tal procedimento não admitiria dar ensejo à sua exclusão, e que teria verificado ter se tratado
de TDPF-D por acesso disponibilizado nas fls. 02, nos seguintes termos:

Ocorre que, nas fls. 02, não consta qualquer indicação de acesso nem qualquer
indicação de que o procedimento teria se limitado a diligências; ao contrário disso, verificou-se
que, no processo, teria sido mencionada a utilização da adequada TDPF-F, conforme verificado
na fl. 580 (Relatório da RFB), a saber:
Fl. 700
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-002.464 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722360/2019-97

A própria empresa STANG & STANG corroborou com tal TDPF-F, ao indicar
em documento de sua autoria (fl. 102) tratar-se de TDPF-F.
Não merece acolhimento, portanto, tal alegação de nulidade, o que não dá ensejo,
inclusive, por via de consequência, a qualquer vício quanto à competência para a pratica do ato.
Alega ainda a recorrente que teriam sido compartilhadas provas sem autorização
judicial e que, tendo havido a nulidade do compartilhamento de provas, o procedimento de
fiscalização seria nulo por decorrência lógica à luz da Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada.
No entanto, no Relatório da RFB, fls. 580 e seguintes, há indicação de que o
procedimento teve início mediante solicitação de informações, a partir das quais teria sido dado
ensejo à exclusão da empresa contribuinte do regime de tributação pelo Simples Nacional, não
tendo havido tal procedimento qualquer vinculação com eventuais provas supostamente ilegais,
motivo pelo qual não merece acolhimento tal argumento preliminar.
Quanto à alegação da empresa contribuinte, de nulidade de procedimento por
obtenção de provas ilícitas e busca e apreensão com finalidade diversa, tais argumentos se
demonstram inaplicáveis ao caso concreto, na medida em que o ato de exclusão de fl. 593 teve
Fl. 701
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-002.464 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722360/2019-97

como base informações e documentos obtidos licitamente no âmbito do referido procedimento
fiscalizatório.
Ante o exposto, rejeito as preliminares suscitadas pela empresa contribuinte.
Mérito
Acerca do mérito do presente processo, necessário indicar que a empresa foi
excluída nos seguintes termos:

Na fl. 644, a empresa aduz que não promovia a cessão de mão-de-obra.
Na fl. 645, a empresa aduz que não atuava como loja de conveniência, e que atuava
com cessão de mão-de-obra por entender que tal possibilidade seria objeto de exceção legal
prevista no art. 17, §1o, da Lei Complementar Nacional no 123/2006, que assim dispõe:

Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: (Redação dada pela
Lei Complementar no 167, de 2019)
[...]
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
Fl. 702
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1001-002.464 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722360/2019-97

[...]
§ 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo
não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades
referidas nos §§ 5o-B a 5o-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em
conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação
no caput deste artigo.

§ 5o-B Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, serão
tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar as seguintes atividades de
prestação de serviços:
I - creche, pré-escola e estabelecimento de ensino fundamental, escolas técnicas,
profissionais e de ensino médio, de línguas estrangeiras, de artes, cursos técnicos de
pilotagem, preparatórios para concursos, gerenciais e escolas livres, exceto as previstas
nos incisos II e III do § 5o-D deste artigo;
II - agência terceirizada de correios;
III - agência de viagem e turismo;
IV - centro de formação de condutores de veículos automotores de transporte terrestre
de passageiros e de carga;
V - agência lotérica;
VI - (REVOGADO)
VII - (REVOGADO)
VIII - (REVOGADO)
IX - serviços de instalação, de reparos e de manutenção em geral, bem como de
usinagem, solda, tratamento e revestimento em metais;
X - (REVOGADO)
XI - (REVOGADO)
XII - (REVOGADO)
XIII - transporte municipal de passageiros;
XIV - escritórios de serviços contábeis, observado o disposto nos §§ 22-B e 22-C deste
artigo.
XV - produções cinematográficas, audiovisuais, artísticas e culturais, sua exibição ou
apresentação, inclusive no caso de música, literatura, artes cênicas, artes visuais,
cinematográficas e audiovisuais.
XVI - fisioterapia; (Incluído pela Lei Complementar no 147, de 2014)
XVII - corretagem de seguros. (Incluído pela Lei Complementar no 147, de
2014)
XVIII - arquitetura e urbanismo; (Incluído pela Lei Complementar no 155, de
2016) Produção de efeito
XIX - medicina, inclusive laboratorial, e enfermagem; (Incluído pela Lei
Complementar no 155, de 2016) Produção de efeito
XX - odontologia e prótese dentária; (Incluído pela Lei Complementar no
155, de 2016) Produção de efeito
XXI - psicologia, psicanálise, terapia ocupacional,
acupuntura,
podologia, fonoaudiologia,
clínicas
de
nutrição
e
de vacinação
e
bancos de leite. (Incluído
pela
Lei
Complementar
no
155,
de
2016) Produção de efeito
§ 5o-C Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as
atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na forma do Anexo IV
desta Lei Complementar, hipótese em que não estará incluída no Simples Nacional a
contribuição prevista no inciso VI do caput do art. 13 desta Lei Complementar,
devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista para os demais contribuintes ou
responsáveis:
I - construção de imóveis e obras de engenharia em geral, inclusive
sob a forma de subempreitada, execução de projetos e serviços de
paisagismo, bem como decoração de interiores;
II - (REVOGADO)
Fl. 703
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1001-002.464 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
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III - (REVOGADO)
IV - (REVOGADO)
V - (REVOGADO)
VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação.
VII - serviços advocatícios. (Incluído pela Lei Complementar no 147, de
2014)
§ 5o-D. Sem prejuízo do disposto
no § 1o do art. 17 desta Lei
Complementar,
as seguintes atividades de prestação de serviços serão
tributadas na forma do Anexo III desta Lei Complementar: (Redação dada
pela Lei Complementar no 155, de 2016) Produção de efeito
I - administração e locação de imóveis de terceiros; (Redação dada pela Lei
Complementar no 147, de 2014) (Produção de efeito)
II - academias de dança, de capoeira, de ioga e de artes marciais;
III - academias de atividades físicas, desportivas, de natação e escolas de esportes;
IV - elaboração de programas de computadores, inclusive jogos eletrônicos, desde que
desenvolvidos em estabelecimento do optante;
V - licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação;
VI - planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas, desde
que realizados em estabelecimento do optante;
VII - (REVOGADO)
VIII - (REVOGADO)
IX - empresas montadoras de estandes para feiras;
X - (REVOGADO)
XI - (REVOGADO)
XII - laboratórios de análises clínicas ou de patologia clínica;
XIII - serviços de tomografia, diagnósticos médicos por imagem, registros gráficos e
métodos óticos, bem como ressonância magnética;
XIV - serviços de prótese em geral.
§ 5o-E. Sem prejuízo do disposto no § 1o do art. 17 desta Lei Complementar, as
atividades de prestação de serviços de comunicação e de transportes interestadual e
intermunicipal de cargas, e de transportes autorizados no inciso VI do caput do art. 17,
inclusive na modalidade fluvial, serão tributadas na forma do Anexo III, deduzida a
parcela correspondente ao ISS e acrescida a parcela correspondente ao ICMS prevista
no Anexo I. (Redação dada pela Lei Complementar no 147, de 2014)

Assim, necessário indicar as atividades presentes no objeto social da empresa, a
seguir relacionadas (contrato social, fl. 12, e segunda alteração, fl.24):
CONTRATO SOCIAL

CONTRATO SOCIAL CONSOLIDADO (2a ALTERAÇÃO CONTRATUAL)
Fl. 704
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1001-002.464 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722360/2019-97

As cessões de mão-de-obra identificadas no âmbito da presente fiscalização não
estiveram relacionadas a qualquer uma das atividades de obras, construções civis, reparos ou
instalações, mas tão-somente ligadas a ocupação de postos de trabalhos não relacionados à
construção civil, a exemplo de frentistas, lavador de carros, caixa, etc (exemplos constantes na
fl. 560).
Nesses termos, as cessões de mão-de-obra não se demonstravam realizadas no
âmbito de atividade que permitisse à empresa se manter no regime de tributação pelo Simples
Nacional, sendo adequada a exclusão decorrente da prestação de atividades de cessão de mão-de-
obra, vastamente demonstrada nos autos e reconhecida pela própria empresa contribuinte.
Tal atividade, portanto, ensejaria a necessidade de que a própria empresa
contribuinte realizasse a sua comunicação obrigatória de exclusão, o que não o fez, sendo
adequada a aplicação dos dispositivos legais acerca da comunicação obrigatória, mencionados no
ato de exclusão.
Acerca do argumento da empresa recorrente de que teria ocorrido abuso do Fisco
relativamente à caracterização de grupo, necessário considerar o Relatório de fls. 580 e seguintes
identificou que as atividades da empresa S.W.D. SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS foram
direcionados exclusivamente para disponibilização de pessoal para empresas tributadas pelo
lucro real, o que transcende a licitude de mero planejamento tributário e invade o campo da
ilicitude, na medida em que a cessão de mão-de-obra se demonstrou como atividade vedada ao
caso concreto, o que foi feito para o benefício de um conjunto de empresas (interesse de um
grupo econômico de fato, mediante administração e interesses em comum), e não somente
daquela objeto de exclusão do Simples Nacional.
Nesse sentido, adequada a inserção da empresa ora excluída do Simples Nacional
no âmbito do grupo de fato identificado pela Fiscalização.
Fl. 705
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1001-002.464 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722360/2019-97

Assim, à luz do conjunto probatório presente neste processo, entendo
perfeitamente demonstrada a adequação da exclusão de referida empresa contribuinte do regime
de tributação pelo Simples Nacional.
Em relação à redução da penalidade de 10 anos prevista no art. 29, §2o, da Lei
Complementar Nacional no 123/2006, para reingresso na sistemática do Simples Nacional,
entendo que tal redução não se demonstra cabível, na medida em que o ardil pode ser verificado
por diversos atos sequenciais, seja pela constituição da empresa para tal finalidade, seja por sua
adesão indevida ao Simples Nacional, seja por sua manutenção indevida sem o respectivo pedido
de exclusão obrigatório, caracterizando reiteradas inobservâncias legais.
Quanto ao pedido da empresa recorrente relativo à anulação de todos os
procedimentos fiscais que tenham imposto obrigações tributárias baseadas em regime diverso do
simplificado, necessário que eventual suspensão ou anulação de procedimentos fiscais somente
podem ser realizados no âmbito dos processos administrativos onde sejam veiculados,
descabendo análise desse aspecto no presente processo que trata de análise de ato exclusão do
Simples Nacional.
Em decorrência do exposto, o presente recurso não merece provimento.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por REJEITAR AS PRELIMINARES suscitadas pela
empresa contribuinte e, no mérito, por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário.
É como voto.

(documento assinado digitalmente)
Thiago Dayan da Luz Barros

Fl. 706
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1001-002.464 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10935.722360/2019-97

Fl. 707
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