Tribunal: CARF
Processo: 10935.007997/2009-88
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Daniel Melo Mendes Bezerra
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-10
Data de publicação: 2021-09-28

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/2005 a 31/08/2007
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. EFEITOS.
O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF se constitui em mero instrumento de controle criado pela Administração Tributária e irregularidades em sua emissão, alteração ou prorrogação não são motivos suficientes para se anular o lançamento, bem como não acarreta nulidade do lançamento a ciência do auto de infração após o prazo de validade do MPF.
ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF N°. 02.
Aplicação da Súmula CARF n°. 02: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
SALÁRIO-DE-CONTR1BUIÇÃO. EXCLUSÕES.
Compreende o salário-de-contribuição a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas c os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços. Somente são permitidas as exclusões expressamente elencadas no art. 28, § 9°, da Lei 8.212/91, e desde que atendidos todos os requisitos normativos previstos.
MULTA DE MORA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Para fins de aplicação da penalidade mais benéfica ao contribuinte, as multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP devem ser comparadas, de forma individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10935.007997/2009-88
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-009.022 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
10 de agosto de 2021
Recorrente
USINA DE BENEFICIAMENTO DE LEITE LATCO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/2005 a 31/08/2007
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. EFEITOS.
O Mandado de Procedimento Fiscal - MPF se constitui em mero instrumento
de controle criado pela Administração Tributária e irregularidades em sua
emissão, alteração ou prorrogação não são motivos suficientes para se anular o
lançamento, bem como não acarreta nulidade do lançamento a ciência do auto
de infração após o prazo de validade do MPF.
ALEGAÇÃO
DE
CONTRARIEDADE
A
PRINCÍPIOS
CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA
CARF N°. 02.
Aplicação da Súmula CARF n°. 02: O CARF não é competente para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
SALÁRIO-DE-CONTR1BUIÇÃO. EXCLUSÕES.
Compreende o salário-de-contribuição a remuneração auferida em uma ou mais
empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou
creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho,
qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas c os ganhos habituais sob a
forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer
pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços. Somente são permitidas as exclusões
expressamente elencadas no art. 28, § 9°, da Lei 8.212/91, e desde que
atendidos todos os requisitos normativos previstos.
MULTA DE MORA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
Para fins de aplicação da penalidade mais benéfica ao contribuinte, as multas
de mora e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração
em GFIP devem ser comparadas, de forma individualizada, com aquelas
previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei 8.212/91, com a redação
dada pela Lei 11.941/09.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10935.007997/2009-88
Fl. 389
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-009.022 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.007997/2009-88

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial
provimento ao recurso voluntário para determinar a aplicação da retroatividade benigna a partir
da comparação das multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória (CFL 68), de
forma individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei
8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09.

(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho,
Debora Fofano dos Santos, Savio Salomao de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)),
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Relatório

Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo sujeito passivo contra decisão da
DRJ, que julgou a impugnação improcedente.

Reproduzo o relatório da decisão de primeira, por bem sintetizar os fatos:
Trata-se do Auto de Infração DEBCAD n° 37.245.922-6, lavrado contra a empresa
USINA
DE
BENEFICI
AMENTO
DE
LEITE
LATCO
LTDA,
CNPJ:
81.460.644/0001-64, para exigência de crédito tributário no valor total de R$
2.407.184,91 (composto de R$ 1.263.597,25 de contribuições previdenciárias, multa de
mora R$ 153.084,17, multa de ofício R$ 468.924,45 e os juros R$ 521.579,04,
calculados até 01/12/2009).
Segundo consta no Relatório Fiscal de fls. 98 a 102, as contribuições sociais
previdenciárias da empresa são relativas ao período de maio/2005 a agosto/2007, e
incidem sobre as remunerações pagas a segurados empregados(remunerações não
informadas em Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social -
GF1P). Ainda foi lançada no auto de infração a parte destinada ao financiamento dos
benefícios decorrentes de incapacidade laborativa.
Os valores apurados pela fiscalização estão detalhados no ''DD -Discriminativo do
Débito" (fls. 04 a 31), os fundamentos legais da exigência constam no anexo "FLD -
Fundamentos Legais do Débito" (fls. 93 a 95).
A empresa autuada foi cientificada do lançamento em 08/12/2009 e apresentou defesa
tempestiva em 07/01/2010 (fls. 165 a 185, frente e verso), com as alegações a seguir
sintetizadas:
PRELIMINARES
II.I NULIDADE: CONSTITUIÇÃO IRREGULAR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO -DÉBITO
DEVIDAMENTE DECLARADOS E NÃO-PAGOS - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL DO
A UTO DE INFRAÇÃO.
A empresa a fim de demonstrar que foram informados todos os dados obrigatórios,
como a Remuneração Total dos Empregados, Contribuição Social dos Segurados c da
Fl. 390
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-009.022 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.007997/2009-88

Empresa, anexou as GFIPs de maio/05 à ago/07. Assim, como a empresa impugnante
apurou e declarou na GFIP os fatos geradores, sendo estes exatamente iguais aos valores
apurados no Auto de Infração, torna-se despicienda a Autuação. Em seguida apresenta
uma quadro comparativo que demonstraria a igualdade na Base de Cálculo apurada em
GFIP e a Base de Cálculo lançada pelo Auditor.
Alega que o Auditor ao constatar que não houve descumprimento de obrigação
acessória, ma.s somente recolhimento parcial das contribuições devidas, deveria ter
lavrado a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD) e não o presente Auto
de Infração. Cita o art. 37 da Lei n° 8.212/91, no qual prevê que o instrumento hábil
para a constituição do credito é a NFLD (vigente a época da ocorrência dos fatos
geradores), sendo assim, resta demonstrado que a constituição do crédito tributário se
deu de forma totalmente irregular e ilegal, vez que não houve infração à legislação.
//.// NULIDADE: AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO CONTRIBUINTE PARA PRESTAR
ESCLARECIMENTOS - ART. 32-A DA LEIN° 8.212*91.
O art. 32-A da Lei n° 8.212/91, dispõe que quando a empresa apresentar GFIP com
incorreções ou omissões será intimada a prestar esclarecimentos, entretanto, o Auditor
não intimou-a para tanto. Sendo assim, ao não lhe ser dada oportunidade para esclarecer
eventuais omissões e/ou incorreções suprimiu-lhe tal direito.
//./// NULIDADE: FALTA DE CIÊNCIA AO SUJEITO PASSIVO DA PRORROGAÇÃO DO
PRAZO DO PROCEDIMENTO FISCAL (ART. 9". § ÚNICO. PORTARIA RFB N" 11.371/07)
Afirma que o Auditor não observou a regra contida no art. 9°, § único da Portaria RFB
n° 11.317/07. ou seja. cm nenhum momento foi cientificada expressamente acerca da
prorrogação do prazo do MPF-F.
Alega que o Auditor não dispunha de autorização legal para continuar a fiscalização,
pois não foi obedecido o contido no art. 11, I da Portaria RFB 11.371/07 que prevê o
prazo máximo de 120 dias, podendo ser prorrogado, sucessivamente, por 60 dias para
conclusão da fiscalização.
Argumenta que tal vício formal implica violação das garantias constitucionais do
Devido Processo Legal. Contraditório e da Ampla Defesa e ainda da Legalidade. Em
seguida, discorre sobre os princípios elencados e acosta diversos doutrinas neste
sentido.
//. IV. NULIDADE: AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA
PARA FISCALIZAR (INCLUSÃO DO PERÍODO DE JÁ DEZ DE 2007).
Alega que as mesmas considerações feitas acima se aplicam a este tópico, vez que não
houve a intimação da empresa impugnante acerca da prorrogação da competência para
incluir cm fiscalização o período janeiro/dezembro de 2007 no Termo de Intimação
Fiscal ii° 03.
MÉRITO
III.I APRESENTAÇÃO DAS GFIP'S - DÉBITOS DECLARADOS -REDUÇÃO DA
MULTA DE MORA À 12%.
Argumenta novamente que os falos geradores lançados pelo Auditor são exatamente os
declarados em GFIP pela empresa, sendo assim, deveria ser observado o contido no § 4o
do art. 35, II, a, da Lei n° 8.212/91, ou seja, a multa de mora deveria ter sido reduzida
em cinqüenta por cento o que resultaria em uma multa de 12% e não de 24% como
autuado.
Alega que não obstante a sistemática da multa prevista no art. 35 da Lei n° 8.212/9
l(redação à época dos fatos geradores), previa-se um aumento gradativo da multa
moratória, podendo chegar a 100% no caso de ajuizamento de execução fiscal. Porém o
art. 35 da citada lei teve sua redação alterada pela Lei n° 11.941/09 que passou a prever
a aplicação da multa moratória de 20% para débitos vencidos e não pagos.
Portanto, como a lei nova é mais benéfica ao contribuinte esta deve ser aplicada na
eventual majoração da multa moratória, no patamar máximo de 20%.
Fl. 391
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-009.022 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.007997/2009-88

///.// INAPLICABILIDADE DA MUL TA DE OFÍCIO DE 75%.
Ressalta que o Auditor constituiu créditos tributários no período de maio/05 a
agosto/2007, mediante lançamento de ofício, portanto deveria ter aplicado a multa de
ofício vigente à época dos fatos, conforme prevê o arl. 144 do CTN. Todavia, a multa de
ofício aplicada foi de 75% com fundamento no art. 35-A da Lei n° 8.212/91, com
redação dada pela Lei n° 11.941/2009. Argumenta que a multa no percentual de 75%
somente poderia ter sido aplicada a partir de dezembro/2008, salvo quando menos
severa ao contribuinte.
Alega que no caso a multa a ser aplicada é a prevista no art. 35, II, a, da Lei n" 8.212/9],
com redução de 50%, o que resultaria na multa de 12% e não no percentual de 75%
como autuado.
Ainda, inobstante a inaplicabilidade da multa de 75% disciplinada pelo art. 35-A, da Lei
n° 8.212/91 a fatos pretéritos a sua vigência, sua aplicação somente seria admitida se a
empresa não tivesse cumprido com suas obrigações, porém tal fato não ocorreu, vez que
o contribuinte apurou e declarou em GFIP todos os seus débitos previdenciários.
III.III. DA LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS SOBRE AS
VERBAS TRABALHISTAS NÃO EFETIVAMENTE LABORADAS.
III. III. I. DO FATO GERADOR E HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA CORRESPONDENTES ÀS
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS.
Cila o arl. 114 do CTN que conceitua o fato gerador, além disso, apresenta o
entendimento de diversos doutrinadores a respeito do fato gerador e da hipótese de
incidência.
Argumenta que a contribuição a cargo da empresa destinada à Seguridade Social, deve
incidir sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, conforme prevê o arl. 22, da
Lei n° 8.212/91, sendo assim, o fato gerador e a hipótese de incidência estão plenamente
definidos, não podendo tais institutos serem admitidos por analogia. Conclui que as
verbas de caráter indenizatório não devem compor a base de cálculo da contribuição
previdenciária.
///.///.// DA BASE DE CÁLCULO CORRESPONDENTE ÂS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS
PREVIDENCIÁRIAS.
Alega que a base de cálculo das contribuições eslão definidas na Constituição Federal,
art. 195, quais sejam: a folha de salário, o faturamento e o lucro. Cita o inciso I, do arl.
22 da Lei n° 8.212/91 e o art. 65 da IN/SRP n° 03/2005, nos quais constam que a
contribuição social deverá incidir sobre a remuneração paga aos segurados empregados,
destinadas a retribuir o trabalho.
Afirma que o §9° do art. 28, da Lei n° 8.212/91, prevê determinadas parcelas recebidas
pelo empregado e que não integram o salário de contribuição. Alega que o Auditor não
excluiu tais verbas da base dc cálculo das contribuições ora exigidas, tomando como
base de cálculo o valor total das verbas pagas aos empregados, tais como: férias
indenizadas, adicional constitucional, abono de férias, licença-prêmio, vale-transporte.
bolsa de estudo, etc...
III.III.III. DA /LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES PRE\TDENCIARIAS E
REFLEXOS SOBRE: AUXÍLIO-DOE.\'ÇA: SALÁRIO MA TERNIDADE E REPOUSO SEMANAL
REMUNERADO.
Acosta jurisprudência que entende que o rol das parcelas que não integram
o salário de contribuição prevista no § 9o do art. 28 da Lei n° 8.2J2/91 não é taxativo c
deve ser examinado para cada caso concreto. Ou seja, deve-se distinguir aquelas verbas
pagas decorrentes do efetivo trabalho prestado daquelas de caráter indenizalório (não
decorrentes do trabalho prestado).
a) Aiixilio-Doença (primeira quinzena de afastamento).
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-009.022 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.007997/2009-88

Apresenta diversas jurisprudências do STJ, nas quais indicam que não é devida a
contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador, durante os 15
primeiro dias do auxílio-doença. em razão da inexistência da prestação de serviço.
b) Salário-Malernidade
Alega que o Salário-Maternidacle é pago pelo INSS, conforme dispõe os art. 72, §1° da
Lei n° 8.213/91 e art. 97 do Decreto n° 3.048/99, sendo assim, tal verba não se
incorpora ao conceito de salário. Ou seja. seria considerado uma ''renda mensal"1.
Afirma que durante o benefício previdenciário o contrato de trabalho ^ ficaria suspenso,
não havendo recebimento de salário, sendo assim, não teria natureza
remuneratoria. Salienta que o auxílio-malernidadc (sic) possui a mesma natureza do
auxílio-acidente e sobre este não há incidência de contribuição previdenciária patronal.
Lembra que o STF está na iminência de reconhecer a inconstitucionalidade desta
cobrança.
c) Repouso Semanal Remunerado
Argumenta que o RSR consiste no lapso temporal em que o empregado goza de
descanso e percebe um pagamento, como forma de indenização, uma gratificação pelo
seu trabalho prestado semanalmente.
Apresenta jurisprudência do STJ que é ilegal a cobrança de contribuições
previdenciárias sobre os verbas de natureza indenizatória.
III.III.IV. DA PROVA CONCRETA
Acosta resumo da folha de pagamento, fls. 183, no qual o impugnante
alega que comprovaria que o fisco não excluiu do cômputo da base de cálculo tais
verbas indenizatórias.
IJI.IV. DA ILIQUIDEZ DO A UTO DE INFRAÇÃO
Argumenta que o Auto de Infração se lorna ilíquido quando o Auditor não exclui as
verbas elencadas no art. 28, § 9°, da Lei n° 8.212/91, bem como as demais verbas de
cunho indenizatório.
Aduz que houve ofensa ao art. 142 do CTN, haja vista que a apuração da base de
cálculo foi realizada em desconformidade da lei, pois não demonstrou o correto
montante do tributo devido. Frisa ainda que em razão da iliquidez do auto de infração
afronta o disposto no inciso V, do art. LO do Decreto n° 70.235/72.
Requer que caso seja vencida as preliminares que se aprecie o mérito.
É o relatório.

A decisão de primeira instância restou ementada nos termos seguintes:

LEI
TRIBUTÁRIA.
FATOS
GERADORES.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
Os percentuais de multa estabelecidos pela Lei n. 11.941/09 aplica-se aos fatos
geradores pretéritos, quando se mostrarem mais benéficos ao contribuinte.
Inteligência dada pelo art. 106, II, c do CTN.
SALÁRIO-DE-CONTR1BU1ÇÁO. EXCLUSÕES
Compreende o salário-de-contribuição a remuneração auferida em uma ou mais
empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou
creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho,
qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas c os ganhos habituais sob a
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-009.022 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer
pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços. Somente são permitidas as exclusões
expressamente elencadas no art. 28, § 9°, da Lei 8.212/91, e desde que
atendidos todos os requisitos normativos previstos.
SALÁRIO
DE
CONTRIBUIÇÃO.
AUXÍLIO-DOENÇA,
SALÁRIO-
MATERNIDADE E REPOUSO SEMANAL REMUNERADO.
Os valores pagos a título de auxílio-doença (primeiros quinze dias), salário-
maternidade c repouso semanal remunerado compõem o salário de
contribuição, não havendo previsão legal para sua exclusão da base de cálculo
das contribuições previdenciárias.

Intimada da referida decisão, a contribuinte apresentou recurso voluntário,
alegando, em síntese, que:

- apurou e declarou corretamente todos os seus débitos nas GFIP's referentes às
competências autuadas pelo Auditor maio/05 à ago/07, razão pela qual verifica-se a
insubsistência e inaplicabilidade da multa de ofício de 75%, aplicada com fulcro no art. 35-A da
Lei no. 8.212/91, bem como da multa moratória de 24%, aplicada com fulcro no art. 35, I, II, III
da Lei no. 8.212191(com a redação dada pela Lei no. 9.876/99).

- Não obstante, verifica-se que a base de cálculo utilizado pelo Auditor Fiscal
encontra-se eivada de ilegalidades, uma vez que não excluiu as verbas que possuem caráter
indenizatório (não remuneratório), ou seja, não decorrentes diretamente da prestação pelo
trabalho, em manifesto arrepio às disposições constitucionais e da Lei n. 8.212191.

- É patente a ausência de irregularidade nas - GFIP's apresentadas pela Empresa
Recorrente, haja vista que os valores lançados pelo Auditor Fiscal no presente Auto de Infração
(Anexo DD - Discriminativo de Débito) correspondem exatamente aos valores declarados e
confessados nas GFIP's apresentadas.

- Deveria o Auditor Fiscal, constatando a regularidade das GFIP's apresentadas,
mas o recolhimento (pagamento) apenas parcial das contribuições previdenciárias apuradas, ter
lavrado Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), instrumento hábil e suficiente para
a constituição e cobrança do crédito tributário declarado e não-pago pela Empresa Recorrente.

- A lavratura de Auto de Infração só se faz necessária nos casos em que se verifica
a infração, o descumprimento da legislação tributária. Entretanto, este não o caso da Empresa
Recorrente. Esta apurou e declarou todos os seus débitos nas GFIP's analisadas pelo Auditor
Fiscal. Ocorre que efetuou o recolhimento (pagamento) apenas parcial das contribuições
previdenciárias apuradas.

- Nestes casos, em que se verifica tão somente o inadimplemento da obrigação
tributária pelo contribuinte, o instrumento hábil para a constituição e cobrança do crédito
tributário é a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), conforme previsão expressa
do art. 37 da Lei n°. 8.212191 (vigente à época da ocorrência dos fatos geradores).

- Nulidade por ausência de intimação do contribuinte para prestar esclarecimentos -
art. 32-A da Lei n. 8.212191.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-009.022 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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- Nulidade pela falta de ciência ao sujeito passivo da prorrogação do prazo do
procedimento fiscal (art. 9% § único, Portaria RFB no 11.371/07).

É o relatório.
Voto
Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra, Relator
Admissibilidade

O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche aos demais requisitos de
admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido.

Preliminares

Em sede de preliminar, a recorrente argumenta que o Auto de Infração deve ser
declarado nulo pelas seguintes razões:

1) Em razão da constituição irregular dos créditos tributários sob análise;

2) Não foi intimado a prestar esclarecimentos acerca de eventuais incorreções e/ou omissões
nas GFIP's apresentadas, conforme determina o art. 32-A da Lei n o. 8.212191,
culminando em manifesto cerceamento de defesa;

3) Não foi cientificado de forma expressa, quando do primeiro ato de ofício praticado das
alterações e prorrogações do MPF-F, violando o art. 9o, § único, da Portaria RFB n.
11.371107 por ausência de ciência ao sujeito passivo da prorrogação da competência da
fiscalização (jan/dez de 2007), conforme determina o Art. 9o, § único, da Portaria n°
11.371 /07.
4) O MPF-F violou o principio do devido processo legal;
5) O MPF-F violou o principio do contraditório e da ampla defesa;
6) O MPF-F violou o principio da legalidade.

Nulidade por Irregular Constituição do Crédito Tributário e Ausência de Fundamentação
legal

Argumenta a recorrente que o crédito tributário foi constituído irregularmente,
posto que foi lavrado um Auto de Infração, em vez de uma Notificação Fiscal de Lançamento de
Débito (NFLD). Essa nomenclatura era utilizada pela então Secretaria da Receita Previdenciária
para a constituição dos créditos tributários sob sua administração.

Contudo, com o advento da Lei no 11.457/2007, que unificou os Fiscos Federais
(Secretaria da Receita Federal e Secretaria da Receita Previdenciária), para criar a Secretaria da
Receita Federal do Brasil, a constituição do crédito tributário previdenciário passou a se
submeter ao regramento do estabelecido no Decreto no 70.235/1972.

Fl. 395
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-009.022 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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Portanto, como o presente crédito tributário foi lançado em data posterior a
02/05/2007, correta a lavratura do Auto de Infração, seja por descumprimento da Obrigação
Principal ou da Obrigação Acessória.

De outro lado, o lançamento do crédito tributário, diferentemente do que alega a
recorrente, está devidamente motivado. O Auditor autuante demonstrou de forma clara através
do Relatório Fiscal e demais relatórios que compõem o lançamento, a ocorrência do fato gerador,
a base de cálculo e calculou o montante do tributo devido, em conformidade com o estabelecido
no art. 142 do Código Tributário Nacional.

Assim sendo, não merecem prosperar as alegações recursais.

Nulidade por Não Intimação para Prestar Esclarecimentos

Quanto a essa insurgência, entendo que a decisão de piso pontuou de maneira
precisa as razões pelas quais não merece prosperar o inconformismo da recorrente, nos termos
seguintes:

O impugnante alega que o Auditor ao constar que a empresa deixou de apresentar
GFIP's ou as apresentou com incorreções ou omissões deveria ler promovido a
intimação da empresa para prestar esclarecimentos, o que não foi feito, o que descumpre
com o previsto no art. 32-A da Lei n° 8.212/91.
Inicialmente, é importante esclarecer como ocorreu as alterações promovidas pela
Medida Provisória n° 449, de 03 de dezembro de 2008, convertida na Lei 11.941, de 27
de maio de 2009, que introduziu os art.32-A e 35-A na lei 8.212/91.
Por força dessa alteração legislativa, o valor das multas aplicadas por falta de entrega
de GFIP, por entrega de GFIP com erros/omissões e por falta de recolhimento de
contribuições foi substancialmente modificado.
As referidas alterações na Lei 8.212/91 contêm o seguinte teor:
"Art. 32-A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso
IV do capul do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções
ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á
às seguintes multas:
1 - de RS 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou
omitidas: e
11 - de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante
das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de
entrega cia declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento),
observado o disposto no § 3" deste artigo.
(...)
3" A multa mínima a ser aplicada será de:
I - RS 200,00 (duzentos reais), tratando-se de omissão de declaração sem ocorrência de
fatos geradores de contribuição previdenciária;
e II - RS 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos."
(...)
"Art. 35-A. Nos casos de lançamento de oficio relativos às contribuições referidas no
art. 35, aplica-se o disposto no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996"
Fl. 396
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-009.022 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.007997/2009-88

A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional emitiu o Parecer PGFN/CAT/N° 433/2009,
que contém as seguintes conclusões a respeito da comparação das multas para fins de
aplicação retroativa dos referidos dispositivos legais:
"37. Tecidas essas considerações, épossível concluir nos seguintes termos:
1) a multa prevista no revogado art. 32. § 5o, que se refere ci apresentação de
declaração inexata, quando aplicada isoladamente (sem a existência de outra
penalidade pecuniária pelo descumprimento da obrigação de pagar o tributo), deverá
ser comparada com o novo art. 32-A, inciso II, da Lei 8.212, de 1991, para fins de
aferição da norma mais benéfica. Nesse caso, a norma que comina penalidade menos
severa, ao que parece, e o novo dispositivo introduzido pela MP 499, de 2008.
2) Quando houver a aplicação da multa prevista no revogado art. 32, § 5", que se
refere à apresentação de declaração inexata, e também da sanção pecuniária pelo não
pagamento do tributo devido no prazo de lei. estabelecida no igualmente revogado art.
35, II, o cotejo das duas multas, em conjunto, deverá ser jeito em relação à penalidade
pecuniária do art. 44, inciso I, da Lei 9.430, de 1996, que se destina a punir ambas as
infrações já referidas, e que agora encontra aplicação no contexto da arrecadação das
contribuições previdenciárias. "
Portanto, segundo a orientação da PGFN, no cálculo da multa mais benéfica deve-se
verificar se o auto de infração relativo à falta dc entrega de GFIP ou à entrega de GFIP
com informações inexatas (descumprimento de obrigações acessórias) foi ou não
acompanhado da lavratura de auto de infração relativo à falta de recolhimento das
contribuições previdenciárias (descumprimento de obrigação principal) que envolva o
mesmo falo gerador.
Inexistindo lavratura de auto de infração relativo ao descumprimento de obrigação
principal, deve-se comparar a multa aplicada na forma antiga (prevista nos parágrafos 4o
ao 6o do art. 32), pura e simplesmente, com a multa calculada na forma do novel art. 32-
A. Contudo, se houver lavratura concomitante de auto de infração relativo à obrigação
principal relativo ao mesmo fato gerador referido no auto de infração por
descumprimento de obrigação acessória, a comparação deverá ser feita pela soma das
multas do art. 32, parágrafos 4° ao 6o, e do 35 da Lei 8.212/91 (sistema anterior), com a
multa do art. 44 da Lei 9.430/96 (sistemática atual).
No presente caso, observa-se que, na mesma ação fiscal, além do Auto de Infração cm
análise (relativo ao descumprimento da obrigação principal), foi lavrado, também com
relação aos fatos geradores das mesmas competências, o auto de infração por
descumprimento de obrigação acessória (AI n° 37.245.919-6). Sendo assim, como o
novel art. 32-A da Lei n" 8.212/91 não se aplica na presente autuação,
consequentemente não há a necessidade da empresa ser intimada para prestar
esclarecimentos.

Nestes termos, o disposto no art. 32-A da Lei no 8.212/1991 só se aplica a fatos
geradores ocorridos após o advento da alteração legislativa, o que não é o caso dos autos.

Assim sendo, entendo que deve ser mantida a decisão recorrida pelos seus
próprios fundamentos, afastando-se a arguição de nulidade do Auto de Infração.

Nulidade por Vícios Relacionados ao Mandado de Procedimento Fiscal (MPF)

A recorrente sustenta a nulidade do lançamento por não ter tido ciência da dilação
do prazo fixado no Mandado de Procedimento Fiscal - MPF (Portaria SRF n° 6.087, de 2005, art.
13, § 1°; Decreto n° 70.235, de 1972, arts. 7°, I e § 2°, e 8°; e CTN, art. 196). Argumenta, ainda,
que o MPF violou o contraditório e a ampla defesa, o princípio da legalidade e o devido processo
legall
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-009.022 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.007997/2009-88

O MPF se constitui em mero instrumento de controle criado pela Administração
Tributária e eventuais irregularidades em sua emissão, alteração ou prorrogação não são motivos
suficientes para se anular o lançamento. Note-se que o MPF não se confunde com o Termo de
Início de Fiscalização, este último sendo o emitido para fins dos arts. 7°, I e § 2°, e 8° do Decreto
70.235, de 1972, e 196 do CTN.
A competência para lavrar o Auto de Infração decorre de lei (Lei n° 10.593, de
2002) e não do ato de controle gerencial documentado no MPF.
A jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais contempla o
entendimento de o MPF ser apenas um ato interno da Receita Federal, de cunho gerencial, que,
por consequência, não afeta o lançamento quando expedido ou executado sem respeitar os
termos da Portaria ou mesmo quando não expedido, como podemos ver nos seguintes julgados:
NORMAS PROCESSUAIS - MPF - MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL -
NULIDADE DO LANÇAMENTO.
O MPF é instrumento de controle administrativo e eventual irregularidade em sua
emissão não tem o condão de trazer nulidade ao lançamento. Não pode se sobrepor ao
que dispõe o Código Tributário Nacional acerca do lançamento tributário, e aos
dispositivos da Lei n° 10.593/2002, que trata da competência funcional para a 1avratura
do auto de infração.
(Acórdão n° 9101-001.798, Sessão de 19/11/2013)
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. NORMAS DE CONTROLE INTERNO
DA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL.
As normas que regulamentam a emissão de Mandado de Procedimento Fiscal - MPF
dizem respeito ao controle interno das atividades da Secretaria da Receita Federal,
portanto eventuais vícios na sua emissão e execução não afetam a validade do
lançamento.
(Acórdão n° 9202-003.063, Sessão de 13/02/2014)
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL (MPF). INSTRUMENTO DE
CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO. EVENTUAL IRREGULARIDADE NÃO
ANULA O LANÇAMENTO.
O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) é mero instrumento de controle criado pela
Administração Tributária, portanto eventual irregularidade em sua emissão ou
prorrogação não constitui motivo suficiente a anular o lançamento.
(Acórdão n° 9202-007.528, Sessão de 31/01/2019)
Ao tempo do Conselho de Recursos da Previdência Social, a Câmara Superior,
especializada em matéria de custeio, editou-se inclusive o seguinte enunciado:
Enunciado n° 25 (Resolução CRPS n° 1, de 2006, DOU 06/03/06)
A notificação do sujeito passivo após o prazo de validade do Mandado de Procedimento
Fiscal - MPF - não acarreta nulidade do lançamento.
Assim sendo, não se vislumbra qualquer irregularidade que possa macular o
lançamento, tampouco ofensa aos princípios mencionados pela recorrente (contraditório e ampla
defesa, legalidade e devido processo legal).
Impõe-se, portanto, a rejeição da preliminar de nulidade.
No Mérito

Sustenta a recorrente que apurou e declarou todos os fatos geradores nas GFIP.
Todavia, o lançamento do presente crédito tributário corresponde justamente à parte não
Fl. 398
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-009.022 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.007997/2009-88

declarada em GFIP, tendo a Fiscalização constatado a ocorrência do fato gerador de
contribuições previdenciárias decorrente do pagamento a segurados empregados (parte dos
segurados, patronal, GILRAT e terceiros).
De acordo com a acusação fiscal, os documentos examinados para a apuração das
bases de cálculo foram as folhas de pagamento e resumos apresentados pela própria empresa.
Cabia à recorrente fazer prova em contrário, entretanto, trouxe alegações
genéricas, acrescentando que a base de cálculo incidiu sobre parcelas isentas, demonstrando,
ainda, discordância quanto à incidência da contribuição previdenciária sobre os quinze primeiros
dias do auxílio-doença, salário maternidade e o repouso semanal remunerado.
Todavia, não há nos autos elementos que possam inferir que a autoridade fiscal
reclassificou verbas consideradas isentas pela contribuinte para inseri-las no campo de incidência
da contribuição previdenciária. A Fiscalização apurou através das folhas de pagamento, que
parte das remunerações pagas aos segurados empregados não foram declaradas em GFIP, e as
contribuições devidas recolhidas. Inclusive, a recorrente descontou a contribuição previdenciária
devida pelos segurados empregados e não recolheu aos cofres da Seguridade Social, conduta
tipificada, em tese, como crime de apropriação indébita previdenciária.
Assim, tenho que o procedimento fiscal que resultou no lançamento do presente
crédito tributário foi regular e obedeceu a todas as normas pertinentes, não havendo que se falar
em ausência de liquidez do Auto de Infração.
Destarte, não merecem prosperar as alegações recursais.
Das Alegações Baseadas em Afronta à Constituição Federal
Não podem ser apreciados os argumentos baseados em inconstitucionalidade de
tratado, acordo internacional, lei ou decreto pelas razões que a seguir serão expostas.
A competência para decidir sobre a constitucionalidade de normas foi atribuída
especificamente ao Judiciário pela Constituição Federal no Capítulo III do Título IV. Em tais
dispositivos, o constituinte teve especial cuidado ao definir quem poderia exercer o controle
constitucional das normas jurídicas. Decidiu que caberia exclusivamente ao Poder Judiciário
exercê-la, especialmente ao Supremo Tribunal Federal.
Por seu turno, a Lei n° 11.941/2009 incluiu o art. 26-A no Decreto 70.235/72
prescrevendo explicitamente a proibição dos órgãos de julgamento no âmbito do processo
administrativo fiscal acatarem argumentos de inconstitucionalidade, in verbis:
"Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade."
A recorrente sustenta que o lançamento foi pautado em uma legislação
inconstitucional e relata ofensas a princípios constitucionais.
Entretanto, a argumentação do recorrente não escapa de uma necessidade de
aferição de constitucionalidade da legislação tributária que estabeleceu o patamar das
penalidades fiscais, o que é vedado ao CARF, conforme os dizeres de sua Súmula n. 2, in verbis:
Súmula CARF n° 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Assim sendo, deixo de conhecer as alegações afetas à constitucionalidade de
normas.
Fl. 399
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-009.022 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.007997/2009-88

Da Retroatividade da Multa mais Benéfica

Cumpre ressaltar que este CARF em decisão unânime decidiu revogar a Súmula CARF
no 119, que tinha a seguinte redação:
No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento
de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em
lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida
Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade
benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo
descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos
geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996.

Referida revogação se pautou substancialmente na manifestação da Procuradoria
da Fazenda Nacional sobre a tema, que o incluiu em Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer
(Art.2o, V, VII e §§ 3o a 8o, da Portaria PGFN No 502/2016), o que se deu nos seguintes termos:
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do
art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que
fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de
ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212, de
1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN. Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC;
REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp 941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no
REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp
1648280/SP, AgRg no REsp 576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS. Referência:
Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME , Parecer SEI No 11315/2020/ME

Noutras palavras, a Corte Superior entende que a multa prevista para os
lançamentos por descumprimento da obrigação principal tem natureza moratória.

Assim sendo, deve ser aplicada a retroatividade benigna a partir da comparação
das multas de mora e por descumprimento de obrigação acessória (CFL 68), de forma
individualizada, com aquelas previstas, respectivamente, nos art. 35 e 32-A da Lei 8.212/91, com
a redação dada pela Lei 11.941/09.

Conclusão

Diante de todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, rejeitar as
preliminares arguidas e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para determinar a aplicação da
retroatividade benigna a partir da comparação das multas de mora e por descumprimento de
obrigação acessória (CFL 68), de forma individualizada, com aquelas previstas, respectivamente,
nos art. 35 e 32-A da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 11.941/09.

(documento assinado digitalmente)
Daniel Melo Mendes Bezerra

Fl. 400
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-009.022 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10935.007997/2009-88

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