Tribunal: CARF
Processo: 10840.723813/2014-47
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RICARDO MAROZZI GREGORIO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-18
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010
PROVA DOCUMENTAL JUNTADA APÓS A IMPUGNAÇÃO. HIPÓTESES DE ADMISSIBILIDADE NÃO VERIFICADAS.
A admissibilidade dos elementos de prova documental juntados após a impugnação exige que o caso concreto enquadre-se numa das situações excludentes previstas no § 4o do artigo 16 do Decreto no 70.235/72. No presente caso, contudo, não se verifica nenhuma daquelas hipóteses.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS.
Com a edição da Lei no 9.430/1996, sujeitam-se à tributação os rendimentos omitidos caracterizados por valores creditados em contas de depósito, quando a contribuinte não comprova a origem dos recursos utilizados nessas operações.
PIS - COFINS - CSLL. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO.
Nos termos legais, a presunção de omissão de receitas aplica-se à tributação das contribuições sociais.
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS.
O fato de ter havido qualquer resultado judicial favorável acerca da exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS em nada influi na apuração dos valores mensalmente devidos por aqueles que optaram pela ingresso no regime simplificado consubstanciado pelo SIMPLES NACIONAL.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10840.723813/2014-47
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.831 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
18 de outubro de 2021
Recorrente
LUMA MATERIAIS PARA CONSTRUÇÕES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010
PROVA
DOCUMENTAL
JUNTADA
APÓS
A
IMPUGNAÇÃO.
HIPÓTESES DE ADMISSIBILIDADE NÃO VERIFICADAS.
A admissibilidade dos elementos de prova documental juntados após a
impugnação exige que o caso concreto enquadre-se numa das situações
excludentes previstas no § 4o do artigo 16 do Decreto no 70.235/72. No
presente caso, contudo, não se verifica nenhuma daquelas hipóteses.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS.
Com a edição da Lei no 9.430/1996, sujeitam-se à tributação os rendimentos
omitidos caracterizados por valores creditados em contas de depósito, quando a
contribuinte não comprova a origem dos recursos utilizados nessas operações.
PIS - COFINS - CSLL. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO.
Nos termos legais, a presunção de omissão de receitas aplica-se à tributação
das contribuições sociais.
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS.
O fato de ter havido qualquer resultado judicial favorável acerca da exclusão
do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS em nada influi na apuração
dos valores mensalmente devidos por aqueles que optaram pela ingresso no
regime simplificado consubstanciado pelo SIMPLES NACIONAL.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares de nulidade e a conversão do julgamento em diligência, e no mérito, em negar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10840.723813/2014-47
Fl. 1155
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.831 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10840.723813/2014-47

(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Marozzi Gregorio,
Gustavo Guimaraes da Fonseca, Andreia Lucia Machado Mourão, Flavio Machado Vilhena
Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique
Silva Figueiredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto por LUMA MATERIAIS PARA
CONSTRUÇÕES LTDA contra acórdão que julgou improcedente a impugnação apresentada
diante de autos de infração lavrados no âmbito da DRF-Ribeirão Preto/SP.
Em seu relatório, a decisão recorrida assim descreveu o caso:
A contribuinte LUMA MATERIAIS PARA CONSTRUÇÕES LTDA. - ME, acima
qualificada, foi autuada a recolher o Simples Nacional no valor total do crédito
tributário de R$ 649.521,36, conforme Auto de Infração e Notificação Fiscal do Simples
Nacional e demonstrativos de fls. 02 a 108, incluídos todos os tributos (IRPJ, CSLL,
Cofins, PIS, CPP e ICMS), multa proporcional de ofício (75%) e juros de mora
calculados até 11/2014, consoante ali discriminado (fls. 02).
A autuação ocorreu em razão da apuração de omissão de receitas com base em
depósitos bancários de origem não comprovada, conforme está explicitado no Termo de
Verificação Fiscal (fls. 135 a 143).
Faz parte integrante das autuações o Termo de Verificação Fiscal (fls. 135 a 143), onde
foram explicitados os procedimentos adotados na fiscalização.
Dessa forma, verifica-se que a contribuinte foi cientificada em 03/12/2014, (AR fls.
996) e apresentou impugnação em 29/12/2014 (fls. 1.000 a 1.019), aduzindo, em
apertada síntese, o seguinte:
a) nulidade do Auto de Infração, vez que as provas apresentadas pelo Fisco são ilícitas,
pois vão contra o princípio constitucional do sigilo (art. 5o, inciso XII), visto que a
fiscalização adquiriu os extratos bancários diretamente das instituições financeiras, sem
ordem judicial, não tendo havido os requisitos legais para a quebra administrativa do
sigilo bancário;
b) que a afirmação de omissão de receita deu-se por presunção simples, "ad hominis",
não se fazendo valer do ônus de comprovar materialmente a infração, não tendo a
administração pública comprovado cabalmente os elementos que compõem o fato
tributário;
c) que para apuração de renda, nos termos do art. 43 do CTN, que é a aquisição de
disponibilidade econômica ou jurídica, o relatório fiscal não faz alusão às despesas da
contribuinte, necessárias para contrabalançar as receitas apuradas, tornando
inconsistente o Auto de Infração;
d) a fiscalização não realizou a exclusão de diversas movimentações financeiras
evidentemente equivocadas: transferência entre contas; valores recebidos como
liberação de financiamentos/empréstimos - Finame; cheques devolvidos; e depósitos de
cheques do próprio favorecido, que se assemelha à transferência entre contas, daí o STJ
Fl. 1156
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.831 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10840.723813/2014-47

ter pacificado o entendimento no sentido de inadmitir os depósitos bancários como
indicativo de omissão de receita, conforme a Súmula no 182 do TFR;
e) que constata-se a nulidade do lançamento em virtude de que a exigência dos supostos
valores presumidos, via depósito bancário, como receita, foram tributados por meio da
sistemática do Simples, entretanto se a autoridade desconsiderou os livros fiscais e
planilhas do contribuinte, não restaria alternativa além da aplicação do arbitramento, no
que dispõe o artigo 148 do CTN, não havendo margem para discricionariedade, restando
como opção o arbitramento, e não a legislação do Simples;
f) no que tange às demais matérias lançadas do PIS, COFINS e CSLL, reitera os
argumentos negando os créditos constituídos, por serem exclusivamente presumidos,
sem previsão legal, vez que o art. 42 da Lei no 9.430/1996 permite a presunção apenas
para o imposto de renda e somente com a edição da Lei no 11.941/2009 (MP 449/2008)
houve a presunção legal de omissão de receitas para as contribuições sociais;
g) quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o STF já se
manifestou pela sua inconstitucionalidade no RE no 240.785-2, conforme previsão das
Leis Complementares nos. 07/70 e 70/91;
h) os juros são devidos à razão de 1% ao mês, nos termos do artigo 161, §1° do CTN,
sendo improcedentes os lançamentos realizados que ultrapassarem este limite máximo
fixado;
i) a multa aplicada tem caráter confiscatório e ofende aos princípios da razoabilidade e
da proporcionalidade, bem como da proibição de confisco, todos previstos na
Constituição Federal;
j) não deve ocorrer a incidência de juros sobre a multa de ofício lançada, conforme
previsão legal dos artigos 97 e 161 do CTN, bem como o artigo 5°, inciso II, da
Constituição Federal;
k) que a competência para cobrança do ICMS é somente da secretaria da Fazenda do
Estado de São Paulo, não podendo ser exigida pela Receita Federal, conforme ocorreu
no processo.
Por fim, requereu que seja julgado improcedente o lançamento tributário.
Juntou os documentos de fls. 1.020 e seguintes.
Posteriormente, em 25/09/2015, foi juntado um Laudo Técnico pela impugnante (fls.
1.050 a 1.062).
A DRJ/Campo Grande proferiu, então, acórdão cuja ementa assim figurou:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2010
INCONSTITUCIONALIDADE.
É defeso em sede administrativa discutir a constitucionalidade e ou legalidade das leis
em vigor.
QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO. POSSIBILIDADE.
Com o advento da Lei Complementar no 105/2001 a autoridade fiscal pode requisitar
diretamente informações de contribuintes às instituições financeiras, o que é
constitucional, consoante decidiu o STF.
Fl. 1157
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.831 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10840.723813/2014-47

PRODUÇÃO DE PROVAS.
Por expressa determinação legal, as provas devem ser apresentadas com a impugnação.
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS.
Com a edição da Lei no 9.430/1996, sujeitam-se à tributação os rendimentos omitidos
caracterizados por valores creditados em contas de depósito, quando a contribuinte não
comprova a origem dos recursos utilizados nessas operações.
PIS - COFINS - CSLL. OMISSÃO DE RECEITAS. PRESUNÇÃO.
Nos termos legais, a presunção de omissão de receitas aplica-se à tributação das
contribuições sociais.
ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
Nos termos da legislação de regência e do atual entendimento do STJ, o ICMS incidente
sobre as vendas integra a base de cálculo do PIS e da Cofins.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Inconformada, a empresa apresentou recurso voluntário onde, em essência, repete
literalmente as alegações contidas na impugnação. A exceção fica por conta dos seguintes
pontos: (i) a DRJ deixou de apreciar um laudo pericial juntado aos autos após a interposição da
impugnação; (ii) reformula a argumentação acerca da impossibilidade de se aplicar juros sobre a
multa de ofício e transcreve a ementa do Acórdão no 1802-000.815 (julgado em 23/02/2011); e
(iii) não mais alega a competência da Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo. Por fim,
pede nulidade ou total improcedência do lançamento. Quando menos, solicita a conversão do
julgamento em diligência para que se apure as questões vertidas no laudo pericial.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, Relator
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
portanto, dele tomo conhecimento.
Inicialmente, a recorrente se insurge contra o fato de a DRJ ter deixado de
apreciar um laudo pericial juntado aos autos após a interposição da impugnação. Com efeito, esta
última foi apresentada em 20/12/2014, enquanto que aquele outro, somente em 25/09/2015.
Ora, como já apontado pela instância a quo, há que se lembrar a regra veiculada
no § 4o do artigo 16 do Decreto no 70.235/72 (que regulamenta o Processo Administrativo Fiscal
- PAF) acerca da preclusão do direito do contribuinte apresentar prova documental após a
impugnação:
Fl. 1158
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.831 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10840.723813/2014-47

§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei no
9.532, de 1997)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior; (Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei no 9.532, de 1997)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela
Lei no 9.532, de 1997)
Nada obstante, boa parte da jurisprudência atual do CARF, em homenagem ao
princípio da verdade material, vem temperando a possibilidade de apresentação de novos
elementos de prova após a impugnação ou, mesmo, o recurso.
Particularmente, penso que esse “tempero” não pode extrapolar o sentido da
própria norma. Explico. É que para a criação de uma regra, como a estabelecida pelo referido §
4o do artigo 16 do PAF, o legislador já sopesou os princípios e interesses coletivos normalmente
relevantes para a maioria dos casos concretos que sobrevirão aos seus futuros aplicadores.
Eventual superação da regra, sob a influência de princípios que pareçam acentuadamente
ofendidos em determinados casos concretos, como pode ocorrer com a verdade material, só há
de ser feita em especialíssimas situações, e, mesmo assim, pela autoridade judiciária (Cf. Ricardo
Marozzi Gregorio, Preços de Transferência – Arm’s Length e Praticabilidade – São Paulo:
Quartier Latin, 2011, p. 204).
Sem embargo, muitas vezes, os elementos juntados após a impugnação revestem-
se de características que permitem enquadrá-los na própria regra veiculada no § 4o do artigo 16.
Isso porque as três alíneas que enumeram situações excludentes do dispositivo legal preveem
conceitos abertos ou indeterminados que podem e devem ser objeto de interpretação pelo
aplicador da lei. É o que ocorre com os conceitos de “força maior”, “fato ou direito
superveniente” e “fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos”.
No presente caso, contudo, não se verifica nenhuma dessas hipóteses.
Afora esse impedimento legal, a própria DRJ percebeu que o referido laudo (fls.
1050 a 1062) veio desacompanhado de qualquer documentação comprobatória (para além de
insistir na questão da exclusão dos valores que seriam equivalentes ao ICMS - Substituição
Tributária - da base de cálculo das contribuições). A interessada, entretanto, nem se manifesta
sobre essa ausência em seu recurso preferindo propor a conversão do julgamento em diligência.
Portanto, mesmo que outros componentes desta Turma entendessem pela
admissibilidade da apreciação do laudo, não há também qualquer documentação comprobatória
para que se ateste a verossimilhança das informações prestadas e, consequentemente, o
atendimento ao pleito da diligência.
Quanto às demais alegações contidas no recurso, cumpre observar que a
recorrente apresenta diversos questionamentos acerca da inconstitucionalidade dos comandos
legais que envolveram a autuação. Nesse contexto, inserem-se: a inobservância do sigilo
bancário pelo procedimento instituído com a Lei Complementar no 105/2001; do conceito de
renda pela presunção de omissão de receita previsto no art. 42 da Lei no 9.430/96; e dos
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.831 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10840.723813/2014-47

princípios do confisco, proporcionalidade e razoabilidade pela aplicação da multa de ofício
prevista no art. 44 da Lei no 9.430/96.
Nada obstante, tais argumentos não podem ser apreciados por este colegiado.
É que a atuação administrativa deve ser pautada pelas normas estabelecidas pela
lei. A competência desta Casa está circunscrita a verificar os aspectos legais dessa atuação.
Quanto a isso, vale a pena transcrever o que dispõem o artigo 62 do Anexo II do Regimento
Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF no 343/15, e a Súmula CARF no 2:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade. (grifei)
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Ademais, cumpre enfatizar a exigência regimental para que os julgados desta Casa
observem os entendimentos sumulados. É o que está determinado no artigo 72 do Anexo II do
RICARF:
Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em
súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF.
Da mesma forma, os questionamentos acerca da taxa de juros aplicada e da sua
incidência sobre as multas de ofício também já se tratam de matéria sumulada. Veja-se:
Súmula CARF no 4: A partir de 1o de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre
débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e
Custódia - SELIC para títulos federais. (Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de
07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Súmula CARF no 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à
multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de
02/04/2019).
Como se vê, as duas súmulas foram editadas em datas bem mais recentes do que o
acórdão invocado pela recorrente (o de no 1802-000.815, julgado em 23/02/2011).
No que se refere aos questionamentos remanescentes, como relatado, a interessada
não apresentou qualquer argumento para contestar os fundamentos da decisão recorrida. Apenas
repetiu as razões já expostas na impugnação.
Em situações como esta, nas quais a parte não apresenta novas razões de defesa, o
§ 3o, do art. 57, do Anexo II, do RICARF, autoriza a transcrição da decisão recorrida quando o
relator do julgamento nesta Casa confirma e adota os seus fundamentos. É o que se propõe:
Lançamento. Presunções
Quanto à apuração dos fatos tributários por presunções, não está vedado à fiscalização
tributária tal procedimento.
(...)
Fl. 1160
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.831 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10840.723813/2014-47

Saliente-se que o exame individual de cada depósito, de que fala o § 3o do art. 42 da Lei
no 9.430/1996 é procedido quando a impugnante traz aos autos justificativas de cada
depósito, com a documentação pertinente, que deve ser examinado um a um em cotejo
com tais esclarecimentos e provas, para serem rejeitados ou aceitos.
Na espécie, a impugnante nada juntou para provar suas asserções.
No que concerne à Súmula no 182 do extinto TFR, tem-se que ela foi editada antes da
vigência da legislação atual, que permite a presunção de omissão de receitas conforme
acima explicitado, não sendo mais aplicável.
Disponibilidade de renda. Dedução de despesas na apuração do lucro.
A impugnante argumentou que não foram deduzidas as despesas dos valores apurados
por presunção com base em depósitos bancários.
Ora, na sistemática do Simples Nacional, a tributação se faz com base nos valores das
receitas e estas, declaradas pela contribuinte, foram deduzidas dos montantes de
depósitos e créditos bancários não justificados encontrados pela fiscalização, conforme
se vê dos anexos que acompanham o Auto de Infração. Logo, não procede a
argumentação aduzida.
Exclusão de diversas movimentações financeiras. Equívocos.
A impugnante questionou a falta de exclusão da relação de depósitos e créditos de
valores como transferências entre contas da empresas, estornos, etc. Tal será examinado
logo mais abaixo ao tratarmos do laudo pericial juntado pela autuada.
(Nota deste relator no CARF: o argumento utilizado sobre este assunto trata justamente da
falta de documentação comprobatória para atestar as alegadas transferências, estornos, etc.)
Tributação pela sistemática do Simples Nacional. Arbitramento.
Foi alegada a nulidade do lançamento porque a fiscalização teria desconsiderado os
livros fiscais e planilhas do contribuinte e, diante disso, não restaria alternativa além da
aplicação do arbitramento, nos termos do art. 148 do CTN.
Ora, como afirmado acima, todas as receitas declaradas pela contribuinte foram
deduzidas do montante de omissão apurada pelo Fisco, conforme se vê do
demonstrativo constante às fls. 143 - Termo de Verificação Fiscal. Logo, não procede a
alegação, sendo de se rejeitar a nulidade pleiteada.
Acresce, que a empresa era optante pelo Simples Nacional, sendo que a sua exclusão,
nos termos legais, só ocorreu a partir de 1o de janeiro de 2011, consoante as razões
constantes do Termo de Verificação Fiscal (v. item 5 - fls. 142-143) e objeto do
processo no 10840.720084/2015-58 já julgado por essa turma e mantida a exclusão
conforme o Acórdão no 04-40.714 de 10/05/2016.
Destarte, só poderia ser tributada em 2010 pelo Simples Nacional, descabendo
totalmente a tributação pelo lucro arbitrado, vez que na sistemática e tributação
simplificada são consideradas as receitas que, no caso foram apuradas com o acréscimo
das receitas omitidas.
A Lei Complementar no 123/2006 é clara ao dispor no art. 34, in verbis:
Da Omissão de Receita
Art. 34. Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples
Nacional todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência
dos impostos e contribuições incluídos no Simples Nacional.
Fl. 1161
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.831 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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CSLL - PIS/PASEP - COFINS. OMISSÃO DE RECEITAS.
Quanto às autuações relativas à CSLL, Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, aplica-
se o quanto delineado no voto relativo ao IRPJ.
A impugnante afirmou que o art. 42 da Lei no 9.430/1996 era norma endereçada tão
somente à apuração do imposto de renda, mas ela própria assinalou que com a edição da
Lei no 11.941/2009 (MP 449/2008) houve a extensão da presunção legal de omissão de
receitas para as contribuições sociais igualmente. Ora, os fatos geradores das referidas
contribuições ocorreram em 2010, logo foram contemplados pela novel legislação.
Com efeito, dispõe a Lei no 9.249/1995, com as alterações da Lei no 11.941/2009, de
forma categórica:
Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do
imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver
submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão.
(...)
§ 2o O valor da receita omitida será considerado na determinação da base de cálculo para o
lançamento da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido –CSLL, da Contribuição para o
Financiamento da Seguridade Social – COFINS, da Contribuição para o PIS/Pasep e das
contribuições previdenciárias incidentes sobre a receita. (Redação dada pela Lei no 11.941,
de 2009)
Logo, não procede a alegação da contribuinte a esse respeito.
Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.
A impugnante alegou longamente a respeito da inconstitucionalidade do ICMS na base
de cálculo dos tributos devidos, estribando-se em fartas decisões judiciais, inclusive no
RE no 240.785/MG.
Como se viu acima, não cabe a discussão nesta sede a respeito de inconstitucionalidade.
Outrossim, as decisões judiciais fazem lei entre as partes litigantes e não têm
repercussão geral para todos os contribuintes. Assim sendo, quando isso ocorrer, se
ocorrer, é que poderá ser estendida a decisão judicial ao caso ocorrente, quando forem
modulados os efeitos do decisum.
Quadra com perfeição a argumentação do Conselheiro Roberto Caparroz de Almeida,
Relator do Acórdão 1201001.580 – 2a Câmara / 1a Turma Ordinária, sessão de 16 de
fevereiro de 2017:
e) Do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS Conquanto a matéria, em termos
teóricos, seja realmente objeto de controvérsia, considero, por enquanto, que não assiste
razão à Recorrente.
Isso porque o entendimento em vigor nos Tribunais superiores, ao tempo deste voto, indica
que o ICMS compõe o preço final da mercadoria que, por sua vez, integra o conceito de
faturamento, tributável a título de PIS e COFINS.
Nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, editado nas Súmulas n. 68 e
94, ao fixar que a parcela relativa ao ICMS integra o faturamento e, portanto, inclui-se na
base de cálculo do PIS e do FINSOCIAL (este posteriormente substituído pela COFINS, com
a edição da Lei Complementar n. 70/1991).
Embora não se possa olvidar que o Supremo Tribunal Federal concluiu, em 08/10/2014, o
julgamento do RE n. 240.785/MG, decidindo, naquele feito, pela exclusão do ICMS da base
de cálculo da COFINS, devemos ressaltar que os efeitos da decisão limitam-se às partes
envolvidas naquele processo, uma vez que consideradas apenas as peculiaridades ali
Fl. 1162
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-005.831 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10840.723813/2014-47

debatidas, tanto assim que o próprio STF não tem aplicado o aludido precedente a outros
feitos em que se discute a mesma matéria.
Por força disso, os Tribunais têm reconhecido a possibilidade de inclusão do ICMS na base
de cálculo das referidas contribuições, pela vigência da legislação que dispõe sobre a
matéria e das Súmulas exaradas pelo STJ, a exemplo de recente decisão do TRF da 3a
Região:
EI 000199827.1994.4.03.6100/SP, Rel. Des. Federal MAIRAN MAIA, eDJF3 Judicial 1
DATA:16/04/2015 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM
EMBARGOS INFRINGENTES. ART. 260, §1o DO REGIMENTO INTERNO DESTA E.
CORTE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE QUE SE AFASTA.
JULGAMENTO MONOCRÁTICO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO LIVRE ACESSO À
JUSTIÇA, DO DUPLO GRAU E DO CONTRADITÓRIO QUE NÃO SE VERIFICA NA
ESPÉCIE. INCIDÊNCIA DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS.
SÚMULAS 68 E 94 DO STJ. VIGÊNCIA PLENA.
PRECEDENTES DESTA SEGUNDA SEÇÃO. MATÉRIA PRELIMINAR REJEITADA.
RECURSO IMPROVIDO NO MÉRITO.
1 – Tendo o juízo de admissibilidade dos embargos infringentes sido realizado pelo relator do
acórdão impugnado, verifica-se o cumprimento do art. 260, § 1o, do Regimento Interno desta
E. Corte, restando afastada a alegação de nulidade da decisão agravada.
2 – Julgamento monocrático dos embargos infringentes que atendeu aos ditames do art. 557
do Código de Processo Civil, restando afastada a alegação de violação aos princípios do
livre acesso à justiça, do duplo grau e do contraditório, sobretudo em virtude da garantia
processual conferida ao ora agravante de ver sua irresignação apreciada perante esta
Segunda Seção via do presente recurso.
3 – Incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS que se mantém em razão
da plena vigência das Súmulas 68 e 94 do C. STJ, até que sobrevenha decisão definitiva e
com efeito vinculante a ser proferida pelo Supremo Tribunal Federal quanto à matéria.
Precedentes desta Segunda Seção. (grifamos)
Como os julgamentos da ADC n. 18 (que tem por objeto o art. 3o, § 2o, I, da Lei 9.718/98) e
do RE 574.706/PR (em cujos autos foi reconhecida a repercussão geral da matéria) não
foram concluídos até a presente data, temos que a questão relativa à inclusão do ICMS na
base de cálculo do PIS e da COFINS ainda pende de pronunciamento definitivo pelo
Supremo Tribunal Federal, razão pela qual descabe, a este Conselho, afastar a legalidade de
norma vigente e eficaz, até porque o STJ tem julgado o tema, na esteira das Súmulas n. 68 e
94, favoravelmente à pretensão do Fisco. (n/g)
Por outro lado, sequer houve a comprovação, por parte da contribuinte, de que as
receitas omitidas sofreram a incidência do ICMS no caso concreto.
Destarte, é de se manter a autuação também quanto a este item.
Acerca deste último ponto, cumpre acrescentar que é cediço que o trânsito em
julgado daquele RE no 574.406 foi recentemente declarado com a modulação dos seus efeitos
definida para os períodos posteriores a 15/03/2017, ressalvados procedimentos judiciais e
administrativos iniciados nos cinco anos anteriores.
No presente caso, o problema é que não se está diante de autuação que tributa o
PIS e COFINS segundo as bases de cálculo previstas nas legislações que tratam dessas
contribuições. Como relatado, o caso aqui trata de auto de infração atinente ao SIMPLES
NACIONAL.
O SIMPLES NACIONAL não é um tributo. Trata-se, apenas, de um regime
simplificado de apuração de diversos tributos. Como tal, a base de cálculo a partir da qual se
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-005.831 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10840.723813/2014-47

calcula os valores mensalmente devidos é fixada em lei e não possui identidade com as bases de
cálculos dos tributos envolvidos. Neste sentido, até mesmo o IRPJ e a CSLL, que sabidamente
possuem suas bases de cálculo associadas com o lucro empresarial, são incluídos naquela
sistemática. Naturalmente, as parcelas dos valores devidos que são rateadas a título desses
tributos invariavelmente se afastam daquilo que seria apurado se houvesse a rigorosa aplicação
das correspondentes alíquotas sobre o lucro mensalmente apurado.
O raciocínio também se aplica ao PIS e à COFINS apesar de essas contribuições
serem tributos cujas bases de cálculo, na modalidade cumulativa, se assemelham mais com a
base de cálculo dos valores devidos mensalmente para o SIMPLES NACIONAL. Não há
necessidade de identidade dessas bases.
Isto fica mais evidente quando se percebe que a inscrição no regime simplificado
é meramente optativa. Veja-se, a propósito, a clareza do seguinte dispositivo estatuído na Lei
Complementar no 123/06:
Art. 16. A opção pelo Simples Nacional da pessoa jurídica enquadrada na condição de
microempresa e empresa de pequeno porte dar-se-á na forma a ser estabelecida em ato
do Comitê Gestor, sendo irretratável para todo o ano-calendário. (grifei)
Portanto, o fato de ter havido qualquer resultado judicial favorável acerca da
exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS em nada influi na apuração dos
valores mensalmente devidos por aqueles que optaram pelo ingresso no regime simplificado
consubstanciado pelo SIMPLES NACIONAL. O julgado mencionado pela recorrente (o RE no
574.406) se restringiu a apreciar questões reativas ao PIS e à COFINS, não possuindo, assim,
implicações com o regime do SIMPLES NACIONAL.
É bom também destacar que esta Turma já se posicionou neste sentido em recente
caso que tratou do regime simplificado, ainda que na extinta modalidade do SIMPLES
FEDERAL. Confira-se:
BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS.
O fato de ter havido qualquer resultado judicial favorável acerca da exclusão do ICMS
das bases de cálculo do PIS e da COFINS em nada influi na apuração dos valores
mensalmente devidos por aqueles que optaram pela ingresso no regime simplificado
consubstanciado pelo SIMPLES FEDERAL.
(Acórdão no 1302-005.462, de 20/05/2021)
Não se pode, assim, dar guarida à pretensão recursal.
Pelo exposto, oriento o meu voto no sentido de afastar as preliminares de nulidade
e o pedido de conversão em diligência; e, no mérito, de negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio

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