Tribunal: CARF
Processo: 19515.006088/2009-48
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-09
Data de publicação: 2021-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
0
S2-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19515.006088/2009-48
Recurso
Voluntário
Resolução no
2402-001.122 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma
Ordinária
Sessão de
09 de novembro de 2021
Assunto
DILIGÊNCIA
Recorrente
DELOITTE TOUCHE TOHMATSU CONSULTORES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o
julgamento em diligência para que a Unidade de Origem da Secretaria Especial da Receita
Federal do Brasil instrua os autos com as informações solicitadas, nos termos do voto que segue
na resolução.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior – Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de
Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Diogo Cristian Denny (suplente convocado), Francisco
Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior e Renata Toratti Cassini.

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto em 15/12/2010 (p. 292) em face da
decisão da 11a Tuma da DRJ/SP1, consubstanciada no Acórdão no 16-25.784 (p. 265), do qual a
Contribuinte foi cientificada em 29/11/2010 (p. 290), que julgou improcedente a impugnação
apresentada pelo sujeito passivo.
Nos termos do relatório da r. decisão, tem-se que:
Trata-se de crédito lançado pela fiscalização, contra a empresa retro identificada, por
meio do Auto de Infração - AI n° 37.232.810-5 que, de acordo com o Relatório Fiscal
de fls. 32/57, refere-se a contribuições destinadas a outras entidades e fundos (terceiros),
abrangendo o período de 08/2004 a 09/2005, no montante de R$ 102.668,54 (cento e
dois mil, seiscentos e sessenta e oito reais e cinquenta e quatro centavos), consolidado
em 16/12/2009.
O Relatório Fiscal informa ainda que:
Constituem fatos geradores das contribuições lançadas as remunerações pagas aos
segurados integrantes do corpo de Gerentes Técnicos e Administrativos, de Pessoal
Técnico e Administrativo da empresa, a titulo de Participação nos Lucros, por não
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 19515.006088/2009-48
Fl. 341
DF CARF MF
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Fl. 2 da Resolução n.o 2402-001.122 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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atenderem aos pressupostos previstos nos arts. 1°, 2o e 3° da Lei 10.101, de 19/12/2000.
O pagamento da Participação nos Lucros em desacordo com a lei especifica, lhe confere
a característica de salário conforme art. 28, “j”, da lei n° 8.212/91.
Quando houve Rescisão de Contrato de Trabalho ou transferência de empregados dentro
do grupo econômico efetuou-se o respectivo desconto “ adiantamento participação de
resultados”.
A seguir estão descritas as exigências, previstas nos arts. 1°, 2° e 3° da Lei 10.101, de
19/12/2000, que não foram cumpridas pela empresa, relativas ao pagamento de PLR aos
empregados “ Gerentes Técnicos e Administrativos” e “Pessoal Técnico e
Administrativo” nos anos de 2004 e 2005:
a) não foram objeto de qualquer negociação entre a comissão (empregados e
sindicato) e a. empresa. Houve Ausência do Representante indicado pelo Sindicato dos
Empregados de Agentes Autônomos de Comércio e em Empresas de Assessoramento,
Perícias, Informações e Pesquisas e de Empresas de Serviços Contábeis no Estado de
São Paulo nas negociações na implantação da Participação nos Lucros e Resultados, o
que se comprova através do texto literal dos Acordos, de 30/06/2003 e 30/06/2004,
celebrado entre a empresa e a comissão de trabalhadores, transcrito às fls.35.
b) a ciência e arquivamento do acordo pelo sindicato dos empregados de agentes
autônomos de comércio e em empresas de assessoramento, pericias, informações e
pesquisas e de empresas de serviços contábeis no Estado de São Paulo posteriores às
negociações de implantação da participação de lucros e resultados, inclusive até os
pagamentos efetuados a título de PLR. fls 35/36. como segue:
- Acordo datado de 30/06/2003, ciência e arquivamento do acordo pelo Sindicato em
21/02/2005, posteriores às negociações de implantação da PLR e aos pagamentos
efetuados a titulo de PLR em 08/2004, 09/2004, 10/2004 e até do Adiantamento do PLR
2005, em 12/2004.
- Acordo datado de 30/06/2004, ciência e arquivamento do acordo pelo Sindicato em
08/12/2005, posteriores às negociações de implantação da PLR e aos pagamentos
efetuados a título de PLR em 12/2004 –Adiantamento do PLR 2005, em março/2005,
08/2005, 09/2005.
- Ata de Assembleia da Comissão dos Trabalhadores de 28/11/2004, ciência e
arquivamento do acordo pelo Sindicato posteriores às negociações da Antecipação da
PLR em 13/04/2005, pelo Assessor de Relações Sindicais Sélio Antônio Rodrigues,
com o pagamento efetuado a título de antecipação de PLR em 12/2004 -Adiantamento
do PLR 2005.
c) prática e ou utilização de regras subjetivas exercida pela empresa e não de
critérios estritamente objetivos quanto ao pagamento de PLR, estabelecida em texto
literal dos Acordos, conforme trechos transcritos às fls.36/38, como segue:
- ACORDOS de 30/06/2003 e 30/06/2004
"Cláusula Terceira - Metas e Critérios”
Ficam estabelecidos, para fins de determinação da participação no resultado dos
seguintes critérios e parâmetros:
l. Resultado da avaliação de desempenho e período mínimo de 12 meses de registro
na empresa e proporcionalidades, para os gerentes (técnicos e administrativos) da
empresa....
O parâmetro a ser considerado para o corpo gerencial da empresa será o resultado de
uma avaliação da prática dos trabalhos por eles desempenhados, a critério dos
sócios a que cada gerente estiver vinculado (grifo original)
2. Resultado da avaliação de desempenho e período mínimo de l2 meses de registro
na empresa e proporcionalidades, para todo o corpo técnico da empresa, com
exceção dos gerentes técnicos, uma vez que estão enquadrados no item l acima,
compreendendo: trainee, assistente, semi-sênior, sênior e top-sênior...
Fl. 342
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Fl. 3 da Resolução n.o 2402-001.122 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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O parâmetro a ser considerado para o corpo técnico da empresa será o resultado de
uma avaliação da prática dos trabalhos por eles desempenhados, a critério dos
sócios responsáveis das áreas a que cada técnico estiver vinculado (grilo original)
3. Resultado da avaliação de assiduidade e período mínimo de l2 meses de registro
na empresa e proporcionalidades, para todo o corpo administrativo da empresa, com
exceção dos gerentes administrativos, uma vez que estão enquadrados no item l
acima...
O parâmetro a ser considerado para o corpo administrativo da empresa será o
resultado de uma avaliação da prática dos trabalhos por eles desempenhados, a
critério dos sócios responsáveis tias áreas a que cada administrativos estiver
vinculado (grito original)
Assim resta demonstrado nos Acordos PLR 2004 e PLR 2005 que a empresa fiscalizada
se utiliza de critérios e de meios próprios, totalmente exclusivos e subjetivos de
avaliação dirigida pelos seus sócios, responsáveis por cada uma das áreas no nível
Gerencial Técnico e Administrativo, Pessoal Técnico e Administrativo, indiferente as
"regras claras e objetivas quanto à fixação dos direitos substantivos da participação e
das regras adjetivas..." da Lei 10.101/00.
d) Regras claras e objetivas quanto a fixação dos direitos substantivos da
participação e das regras adjetivas. Nos acordos firmados não foram previstas regras
claras e objetivas, ou seja, não há modelos de planilhas de Cálculo e Métodos de
Aferição, que definem os pagamentos de PLR aos seus empregados, seja de qualquer
nível: gerentes técnicos e administrativos como também do corpo técnico
administrativo.
e) Mecanismos de aferição das informações pertinentes ao cumprimento do
acordado.
Não há mecanismo padrão de aferição ligado ao acordo.
Os valores são decididos pela cadeia hierárquica superior de cada empregado, ou seja,
os SÓCIOS ligados a cada área especifica (Avaliação Individual) somados a uma Parte
de Atuação Financeira. Portanto, trata-se de BÔNUS incidindo sobre estes contribuições
previdenciárias, pois seguem metas e programas alheios ao PLR e a lei especifica que o
rege.
Observa-se que a contabilidade anos 2004 e 2005 ainda trata estas verbas pagas nas
contas
"3.2.4.03.1
-
PARTICIPAÇÃO
NOS
LUCROS"
e
"3.3.4.03.3
-
PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS" com os lançamentos contábeis "BÔNUS
GERENCIAL" e "COMPLEMENTO BÔNUS", como há também nas Folhas de
Pagamento a referência "BÔNUS" na citação de " 235-G COMPLEMENTO BÔNUS."
"407-G IRRF BÔNUS GERE" e "410-G LIQUIDO BÔNUS". Ressalte-se que a Lei que
rege o PLR veda a substituição de uma remuneração, no caso, “BÔNUS” para “PLR”
pois a simples troca do nome de uma verba não implica na mudança de suas
características ou a transforma em não incidente em contribuições previdenciárias.
f) Vedado antecipação ou distribuição de valores a título de participação nos lucros
ou resultados da empresa em periodicidade inferior a um semestre civil
O interstício entre os pagamentos e antecipações, de valores pagos ao Sr. ELI PEREIRA
LOBATO desobedecem ao disposto no parágrafo 2°, do artigo 3° da Lei 10.101/00.
De acordo com o disposto na Lei 10.101/00 o legislador visa dar direito ao trabalhador
de usufruir os resultados preestabelecidos alcançados e devidamente aferido seguindo
uma produtividade/critério negociado com a empresa através de acordo/convenção. A
nossa legislação impõe regras para que o fisco aceite a classificação destes valores
como PLR. Não se incentiva produtividade com a substituição de uma verba pré-
existente. É inquestionável o direito discricionário da empresa de poder eleger qualquer
empregado ao pagamento de Prêmio/Bônus, para tanto podendo se valer de qualquer
tipo de critério, regra ou valor.
Fl. 343
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Fl. 4 da Resolução n.o 2402-001.122 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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A simples classificação desta verba “Bônus” como participação nos resultados, sem
cumprir ao disposto nas Leis 8.212/91 e 10.101/00, não a transforma em verba não
incidente, motivo pelo qual foram objeto deste lançamento.
A fiscalização informa ainda que em todas as competências foi aplicada a multa de
24%, vigente à época dos fatos geradores por ser mais benéfica ao contribuinte.
Nas planilhas, às fls.41/55, estão relacionados os salários de contribuição dos segurados
empregados, com as respectivas deduções, considerados neste lançamento. Os valores
lançados foram obtidos através da análise dos seguintes documentos: GFIPS, Folhas De
Pagamento, Livros Razão e Diário; DIPJ/DIRF; Acordos Celebrados entre a Deloitte
Consulting Ltda e Comissão dos Trabalhadores, Medida Provisória sobre a Participação
Nos Resultados da Empresa; Ata de Assembleia da Comissão dos Trabalhadores –
Antecipação da Medida Provisória sobre a Participação nos Resultados da Empresa;
Ficha de Avaliação de Desempenho de Diretores e Gerentes Técnicos ; Rescisões de
Contrato de Trabalho; Carta com relação de funcionários transferidos, Ficha de Registro
de Empregados Transferidos e Folha de Pagamento de Empregados transferidos.
Durante a ação fiscal foram emitidos os seguintes documentos: AIs n° 37.232.811-3; n°
37.232.808-3; 37.232.809-1 e 37.232.810-5. Há RFFP - Representação Fiscal para Fins
Penais pela não informação em GFIP dos valores aqui lavrados.
O crédito lançado encontra-se fundamentado na legislação constante do anexo FLD -
“Fundamentos Legais do Débito”, bem como no presente Relatório Fiscal.
DA IMPUGNAÇÃO
Inconformada com a autuação, da qual foi cientificada em 17/12/2009, a empresa
apresentou, em 18/01/2010, a impugnação de fls. 65/95, com documentos anexos às fls.
96 a 256, OAB do Procurador, Procuração, 30a Alteração Contratual, carta do Sindicato
dos Empregados de Agentes Autônomos de Comércio e em Empresas de
Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas e de Empresas de Serviços
Contábeis no Estado de São Paulo, de 21/01/2005, confirmando o recebimento e
arquivamento do Acordo de PLR dos empregados da empresa, datado de 30/06/2003,
Acordo Celebrado entre a Deloitte Consulting e Comissão dos Trabalhadores, de
30/06/2003, Ata da Assembleia de Constituição da Comissão dos Trabalhadores, de
18/06/2003, Ata da Assembleia da Comissão dos Trabalhadores, de 25/06/2003, carta
do referido Sindicato, de 08/12//2005, confirmando o recebimento e arquivamento do
Acordo de PLR dos empregados da empresa, datado de 30/06/2004, Acordo Celebrado
entre a Deloitte Consulting e Comissão dos Trabalhadores, de 30/06/2004, Ata da
Assembleia de Constituição da Comissão dos Trabalhadores, de 17/06/2004, Ata da
Assembleia da Comissão dos Trabalhadores, de 25/06/2004, carta do referido Sindicato,
de 03/05//2005, confirmando a recepção e arquivamento da Ata da Assembleia da
Comissão dos Trabalhadores, de 28/11/2004, e inúmeras Avaliação de Desempenho de
Diretores e Gerentes Técnicos, na qual faz um breve relato dos fatos, e deduz as
alegações a seguir sintetizadas.
Decadência Parcial do Débito Levantado - Diferenças de Fatos Geradores – aplicação
do art. 150, § 4°, do CTN.
Com a edição da Sumula Vinculante n° 8, do STF, o prazo decadencial das
contribuições previdenciárias é de 05 anos, conforme disposto no art. 150, § 4°, do
CTN, pois trata-se de tributos sujeitos ao lançamento por homologação, sendo que neste
caso houve a antecipação de pagamento do tributo declarado, em GFIP, pela empresa.
Transcreve jurisprudência a respeito. Ressalta que o próprio Conselho de Contribuintes
já tem aplicado o referido prazo decadencial, em observância ao Parecer PGFN/CAT n°
1617/2008.
Portanto requer a decadência parcial da autuação em relação as competências de
01/2004 a 11/2004.
Mérito
Da Participação Nos Lucros Ou Resultados - PLR
Fl. 344
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Inicialmente, a impugnante expõe a posição dos Tribunais Superiores sobre a natureza
da participação nos lucros e resultados, no sentido de que a PLR paga,
independentemente do cumprimento de determinadas formalidades legais, não perderia
a sua natureza não salarial. Sustenta que somente o pagamento denominado de PLR, em
comprovada fraude da lei, é que deveria ser descaracterizado, sendo que esta consistiria
na substituição indevida do salário do empregado por parcelas denominadas de PLR,
citando como exemplo a contratação de um empregado, com salário flagrantemente
inferior ao valor do piso da categoria.
Entende que, como a fiscalização não apontou a fraude no pagamento da PLR feito por
ela aos seus empregados e, tendo a jurisprudência manifestado entendimento de que as
partes são livres e tem total flexibilidade nas negociações coletivas que tratam da PLR,
não podendo mero requisito formal sugerido na Lei 10.101/00 servir de fundamento
para a desnaturação do pagamento feito pela empresa, deve ser decretada a total
nulidade de a autuação. Transcreve julgados a respeito.
DAS RAZOES FORMAIS E ESPECIFICAS DA FISCALIZAÇÃO
Transcreve as supostas irregularidades apontadas pela fiscalização, relativas ao PLR de
2004/2005, afirmando serem todas improcedentes, motivando assim a nulidade da
presente Autuação.
Da Participação Do Sindicato e Da Data Dos Registros
Não pode prosperar a sustentação da fiscalização que não teria sido comprovada a
participação de representante do Sindicato nos Acordos de PLR da impugnante e que os
acordos teriam sido arquivados e registrados no Sindicato em datas posteriores
implicando na invalidade dos acordos e na integração da PLR na remuneração dos
empregados, pois está se impondo uma visão meramente formalista dos fatos, ignorando
a realidade.
Inicialmente conforme comprovam as cópias dos Acordos juntadas, todos os Planos de
Participação nos Resultados da impugnante contam com o carimbo e a assinatura do
representante sindical e foram devidamente depositados e registrados pela entidade
Sindical. Os ofícios encaminhados à impugnante em 21/01/2005, 08/12/2005 e
03/05/2005 anexo, o Sindicato ratifica a informação de que recepcionou os acordos de
PLR referentes aos anos de 2004 e 2005, demonstrando que os Planos não só foram
registrados no referido órgão, como também que a entidade sindical registrou os Planos
demonstrando assim a sua concordância com os mesmos.
Saliente que devido ao pequeno número de profissionais no Sindicato responsáveis pela
participação em comissões de aprovação de Planos, Acordos, Banco de Horas, etc, é de
praxe que o mesmo verifique os termos das negociações quando do depósito do PLR
pela empresa. Portanto, o Sindicato sempre esteve ciente de todos os atos praticados até
a consecução final dos referidos acordos (negociação, elaboração e aplicação).
Ademais, o art.2°, I, da lei n° l0.l0l/00 prescreve que a “comissão será escolhida pelas
partes”, sendo integrada, “também” por um representante do sindicato, porém, o texto
legal não invalida o acordo de PLR sem a sua presença, ou seja, a norma legal está
facultando às partes a escolha da composição da comissão, o que torna secundária a
presença do representante do sindicato. É evidente que os Acordos celebrados entre a
empresa e seus empregados contaram com negociações prévias das metas e objetivos,
nas quais houve a participação do Sindicato, conforme demonstram as Atas de
Assembleia das Comissões de PLR desse período.
A fiscalização de forma formalista e absurda pretendeu se apegar às datas registradas
pelo Sindicato como sendo do depósito dos Acordos de PLR com o intuito de
desnaturar os PLR's, todavia tal fato não significa em absoluto que os empregados e a
empresa não haviam estabelecido as metas ou que não houvesse prévio conhecimento
delas. Por fim, a Comissão de empregados é soberana para negociar e aprovar os
programas de participação nos resultados e jamais aprovaria um plano se este
representasse prejuízo ao empregados.
Fl. 345
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Fl. 6 da Resolução n.o 2402-001.122 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Afirma que estes programas não poderiam ter sido descaracterizados pela Fiscalização
porque:( a) não houve o cometimento de fraude, nem qualquer alegação da Fiscalização
nesse sentido; (b) não há na Lei n° 10.101/00 qualquer requisito impedindo que o
empregador e seus empregados assinem o instrumento de acordo sobre a PLR em
determina data e depositem cópia do Acordo no Sindicato pouco após o início do
período de avaliação; e (c) houve sim participação dos empregados, Comissão e do
Sindicato na discussão das cláusulas e condições das PLR's.
Aduz que a PLR já foi firmada pela Constituição Federal como não integrante da
remuneração para efeitos de incidência da contribuição previdenciária e que não existe
na legislação (Lei 10.101/00) qualquer penalidade específica para o eventual
descumprimento das formalidades ali estabelecidas. Faz menção a decisão do STJ no
sentido de que a participação nos resultados paga anteriormente ao período de 1994 não
teria natureza salarial, sendo que, nesse período, as participações eram pagas mediante
acordos individuais entre empregadores e empregados. E informa que o STJ jamais
exigiu cumprimento de formalidades para que a natureza jurídica do PLR fosse
declarada não-salarial, seja antes ou depois da regulamentação legal do artigo 7°, XI, da
Constituição Federal.
Por fim, no caso, o Sindicato foi contatado, recebeu e arquivou devidamente o plano
PLR o que demonstra sua concordância com o mesmo. Se fosse constatada eventual
irregularidade, o máximo que lhe poderia ser imputado seria uma multa pelo
descumprimento da forma estabelecida em lei, mas jamais retirar a natureza jurídica do
pagamento, fazendo com que sobre esse incidissem contribuições previdenciárias, em
patente prejuízo das partes (empresa e empregados). Portanto, não há irregularidade no
plano de PL da empresa, devendo-se anular esta autuação.
Da Existência De Regras Claras Para A Aferição Dos Valores
Ao contrário do que sustentou a fiscalização, em curtos parágrafos do seu relatório
fiscal, os Acordos de Participação nos Resultados da impugnante apresentam
claramente as metas e objetivos aplicáveis aos empregados. No Acordo de PLR
2004/2005 - Cláusula 3a - regras aplicáveis: avaliação de desempenho individual,
avaliação de assiduidade e no Acordo de PLR 2003/2004- Cláusula 3a - regras
aplicáveis: avaliação de desempenho individual.
Não pode a fiscalização interferir nos tipos de objetivos e critérios que a empresa
negocia com seus empregados, como se coubesse ao INSS (atual RFB) definir qual
seria um critério válido e qual seria um critério inválido para cálculo do PLR.
A empresa possui sim planilhas em que avalia os empregados e estipula o valor a ser
pago a titulo de PLR de acordo com o atingimento das metas/objetivos. As diversas
planilhas acostadas aos autos demonstram que a argumentação da fiscalização é
falaciosa e que a PLR da empresa encontra-se nos termos da lei e apresenta total clareza
aos empregados, restando assim demonstrada a nulidade desta Autuação.
Ressalta ainda que o nome atribuído a uma verba não altera a sua natureza jurídica
como, no caso, a palavra “BÔNUS” constantes das planilhas de avaliação, sendo
improcedente tal argumento utilizado pelo fisco, posto que, não obstante a utilização da
palavra 'bônus” nestas planilhas, a fiscalização deixou de mencionar os títulos
constantes em todas as linhas do referido documento, que deixam claro tratar-se de uma
avaliação de PLR.
Pagamento Da Participação Em Periodicidade Inferior A Um Semestre Civil, Para
Apenas Um Funcionário
Quantos aos pagamentos da PLR ao Sr. Eli Pereira Lobato efetuados e Dezembro/2004,
Março/2005 e Agosto/2005 não ocorreram em periodicidade inferior a um semestre
civil, ou seja: Pagamento de DezJ2004 - ocorrido no semestre de julho/2004 a
dezembro/2004; Pagamento de Mar/2005 - ocorrido no semestre de janeiro/2005 a
junho/2005; e Pagamento de Ago/2005 - realizado no semestre de julho/2005 a
dezembro/2005, não violando assim a disposição literal do art. 3°, § 2°, da Lei n°
Fl. 346
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Fl. 7 da Resolução n.o 2402-001.122 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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10.101/2000, pois foram realizados em um semestre civil diferente e não foi efetuado o
pagamento da PLR mais de duas vezes no mesmo ano civil.
Afirma ainda que se a contribuição previdenciária incide sobre valores constantes da
folha de salário (art. 195 da Constituição Federal) e se a PLR de acordo com o disposto
no art. 7°, inc. XI, da CF está desvinculada da remuneração, não há. que se falar em
incidência de contribuição previdenciária sobre PLR, ainda que não obedecido o critério
da periodicidade, o que não ocorreu neste caso.
Ademais, a própria Lei 10.101/2000 no art. 3°, §4°, declara que o modo de pagamento
não tem qualquer relevância na definição da natureza jurídica da PLR, mesmo que a
impugnante houvesse pago a PLR em periodicidade diferente da preconizada nesta Lei,
tal fato não teria o condão de transformar a PLR em parcela salarial. Transcreve julgado
do CRPS.
Apenas ad argumentandum, em caso de manutenção da autuação, devem ser excluídas
do débito as parcelas pagas dentro do período pretendido pela fiscalização, mantendo-se
apenas a parcela que a fiscaliza não entendeu como “pagamento excedente”.
Do Valor Do Débito
Diante do exposto, impugna-se totalmente o valor do débito apresentado neste Auto, em
especial, o valor da multa aplicada, pois a fiscalização confundiu multa de mora e multa
de oficio, deixando de aplicar a legislação mais benéfica ao contribuinte em todo o
período da autuação, pois não se pode comparar a multa de mora de 75% com multa
decorrente de não informação em GFIP, que tem caráter meramente acessório.
A multa de mora de 75% somente pode ser comparada com a multa de mesma natureza
que antes era prevista na Lei 8.212/91, que era de 24%. Como se sabe, as multas acima
referidas, as quais são totalmente distintas uma da outra, estavam previstas ambas na
Lei n° 8.212/91, antes da edição da Lei n° 11.941/2009.
A multa de mora por lançamento de oficio estava prevista no art. 35, da Lei n° 8.212/91,
sendo que o percentual de multa a ser aplicado neste caso - lançamento de oficio
(lavratura de notificação fiscal de lançamento de débito - NF LD, atualmente
denominada auto de infração) era de 24% (vinte e quatro por cento) conforme art. 35, II,
a, da lei 8212/91. Com a edição da Lei n° 11.941/2009, o referido artigo foi alterado,
passando a ser aplicada a multa de mora no percentual de 75%, nos lançamentos de
oficio, conforme art. 44 da Lei n° 9.430/96.
Portanto, deve ser aplicada apenas a multa de 24% para todo o período, pois essa é a
penalidade mais benéfica ao contribuinte, independentemente da multa por eventual
obrigação acessória.
Da Exclusão Dos Co-Responsáveis
Afirma que a partir da publicação da Lei n° 11.941/2009, os sócios administradores não
são responsáveis pelo pagamento das contribuições previdenciárias, a não ser que tal
inadimplência tenha ocorrido por ato pessoal de infração à lei ou excesso de poder, nos
termos do art. 135 do CTN, que deverá ser devidamente demonstrado nos autos, o que
não ocorreu no presente caso. Portanto, aplica-se a revogação do artigo 13 da Lei
8.620/93 para fatos pretéritos, com base no artigo 106 do Código Tributário Nacional.
Transcreve julgados a respeito.
Com a revogação do artigo 13 da Lei n° 8.620/93, a fiscalização só poderá
incluir/manter co-responsável pessoa física se comprovar a prática de atos com excesso
de poderes, infração a lei, contrato social e estatutos, fatos que não ocorreram, motivo
pelo qual os diretores devem ser excluídos dos relatórios da presente autuação.
Conclusão
Por todo exposto, requer que seja acolhida a preliminar de decadência parcial do débito
e, no mérito, que seja acolhida a presente defesa, julgando-se insubsistente a autuação
lavrada.
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Protesta pela produção de todas as provas admitidas em direito, prova documental,
notadamente a exibição e juntada posterior de documentos, realização de perícia e tantas
quantas forem às provas necessárias para a real apuração da verdade material.
E requer, por fim, que todas as notificações sejam expedidas também ao seu patrono:
DEMAREST E ALMEIDA ADVOGADOS - Marcelo Pedroso Pereira – Rua Pedroso
de Morais, 1201 - São Paulo - SP ¬ CEP 05419-001.
A DRJ julgou improcedente a impugnação apresentada pela Contribuinte, nos
termos do susodito Acórdão no 16-25.784 (p. 265), conforme ementa abaixo reproduzida:
Assunto: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/08/2004 a 30/09/2005
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
SALARIO
DE
CONTRIBUIÇÃO.
PARCELAS INTEGRANTES. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS
DA EMPRESA EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA.
Considera-se Salário-de-Contribuição, para o empregado, a remuneração auferida em
uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos a qualquer
título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma.
O pagamento a segurado empregado de participação nos lucros ou resultados da
empresa, em desacordo com a lei específica, integra o salário de contribuição.
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS
E
DE
TERCEIROS.
PRAZO
DECADENCIAL.
CINCO
ANOS.
TERMO
A
QUO.
AUSÊNCIA
DE
RECOLHIMENTO ANTECIPADO SOBRE AS RUBRICAS LANÇADAS. ART. 173,
INCISO I, DO CTN.
O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento sumulado, Súmula Vinculante de
n ° 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a
inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n 08.212 de 1991. Não tendo havido pagamento
antecipado sobre as rubricas lançadas pela fiscalização, há que se observar o disposto no
art. 173, inciso Ido CTN.
RELATÓRIO DE VÍNCULOS
O Relatório de Vínculos não tem como escopo incluir os administradores da empresa no
pólo passivo da obrigação tributária, mas sim listar todas as pessoas físicas e jurídicas
representantes legais do sujeito passivo, indicando sua qualificação e período de
atuação.
PEDIDO DE JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS. PERICIA. INDEFERIMENTO.
O pedido de juntada de documentos e outras provas admitidas em direito após a
impugnação deve ser indeferido quando não tenha sido demonstrada a impossibilidade
de apresentação oportuna da prova documental por motivo de força maior, não se refira
esta a fato ou direito superveniente, e nem se destine a contrapor fatos ou razões
posteriormente trazidos aos autos, e quando os elementos do processo forem antes para
o convencimento do julgador.
O pedido de perícia deve ser motivado e acompanhado dos quesitos necessários para o
exame da matéria, sob pena de seu indeferimento.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Cientificada da decisão de primeira instância em 29/11/2010 (p. 290), a
Contribuinte, em 15/12/2010, apresentou o seu recurso voluntário (p. 292), esgrimindo suas
razões de defesa nos seguintes pontos, em síntese:
(i) decadência parcial do débito levantado – diferenças de fatos geradores –
aplicação do art. 150, § 4o, do CTN;
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(ii) posição dos Tribunais Superiores sobre a natureza da Participação nos Lucros
e Resultados;
(iii) das razões formais e específicas da fiscalização:
- da participação do sindicato e da data dos registros;
- da existência de regras claras para a aferição dos valores;
- pagamento da participação em periodicidade inferior a um semestre civil, para
apenas um funcionário;
(iv) do valor do débito – aplicação da multa mais benéfica ao contribuinte; e
(v) exclusão dos co-responsáveis.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende os demais requisitos de
admissibilidade. Deve, portanto, ser conhecido.
Conforme exposto no relatório supra e nos termos do Relatório Fiscal (p. 33),
trata-se o presente caso de Auto de Infração referente ao DEBCAD no 37.232.810-5 (p. 2), com
vistas a exigir débitos relativos às contribuições devidas aos Terceiros, tendo como fatos
geradores o pagamento de PLR em desacordo com a Lei no 10.101/00.
A Contribuinte, conforme igualmente exposto no relatório acima, reiterando os
termos da impugnação apresentada, defende, em seu recurso voluntário, os seguintes pontos:
(i) decadência parcial do débito levantado – diferenças de fatos geradores –
aplicação do art. 150, § 4o, do CTN;
(ii) posição dos Tribunais Superiores sobre a natureza da Participação nos Lucros
e Resultados;
(iii) das razões formais e específicas da fiscalização:
- da participação do sindicato e da data dos registros;
- da existência de regras claras para a aferição dos valores;
- pagamento da participação em periodicidade inferior a um semestre civil, para
apenas um funcionário;
(iv) do valor do débito – aplicação da multa mais benéfica ao contribuinte; e
(v) exclusão dos co-responsáveis.
No que tange especificamente à alegação de perda do direito de o Fisco constituir
parcela do crédito tributário em face do transcurso do lustro decadencial, a DRJ, neste ponto,
julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, concluindo que:
Observe-se que de acordo com o artigo 150, parágrafo 4°, o lançamento por
homologação tem como pressuposto básico a apuração do fato gerador, e o pagamento
da obrigação surgida com a ocorrência deste fato gerador, tendo a Fazenda Pública que
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se pronunciar em 5 anos a contar da sua ocorrência, ou do contrário, considerar
homologado e extinto o crédito. Não ocorrendo os dois requisitos mencionados, a
decadência será regida pelo artigo 173, inciso I.
Esse é o entendimento firmado no parecer PGFN/CAT n° 1617/2008, aprovado pelo
Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, que com fulcro no artigo 42 da Lei
Complementar n° 73/1993, vinculou todos os órgãos autônomos e entidades do
Ministério da Fazenda. Este Parecer foi, inclusive, mencionado na impugnação.
De acordo com o Relatório Fiscal, constituem fatos geradores do presente AI os valores
pagos aos segurados integrantes do corpo de Gerentes Técnicos e Administrativos, de
Pessoal Técnico e Administrativo da empresa, a título de Participação nos Lucros ou
Resultados, sem atenderem aos pressupostos previstos na Lei 10.101/00. Tais valores
não integraram a base de cálculo dos recolhimentos efetuados pela empresa, nem foram
declarados em GFIP.
Nessas condições, em que não houve a declaração nem a inclusão desses valores na
base de cálculo considerada pela Autuada, não há que se falar em apuração da
contribuição devida, nem em recolhimento antecipado, no tocante aos fatos geradores
objeto desta autuação - PLR.
No presente caso, verificando ausência de apuração, ausência de declaração e ausência
de recolhimento das contribuições devidas, a Fiscalização promoveu o lançamento de
oficio, de acordo com o inciso V. do art. 149 do CTN. nos termos do artigo 142 e 173.1.
do CTN e do artigo 37 da Lei n° 8212/91.
Pois bem!
Como cediço, regra geral, o termo inicial para a contagem do prazo decadencial é
aquele definido no inciso I, do art. 173 do CTN, nos seguintes termos:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado
Entretanto, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, havendo
pagamento antecipado por parte do sujeito passivo, ainda que parcial, o prazo decadencial conta-
se nos termos do §4o do art. 150 do CTN, que assim dispõe:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da
autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando
conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
(...) § 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Destarte, é primordial verificar a existência ou não de pagamento a fim de ser
fixada qual das duas regras será utilizada para a determinação do termo inicial para a contagem
do prazo decadencial.
Neste particular, registre-se pela sua importância que, nos termos do Enunciado
de Súmula CARF no 99, para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°,
do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o
recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na
competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na
base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto
de infração.
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Ou seja: ao contrário do entendimento perfilhado pelo órgão julgador de primeira
instância, para a caracterização de pagamento antecipado, cumpre verificar se houve
recolhimento, por parte do contribuinte, do tributo objeto da autuação, que, no caso dos presentes
autos, corresponde à contribuição devida aos Terceiros.
Sobre o tema, confira-se o excerto abaixo reproduzido do Acórdão no 9202-
008.667, de 17 de março de 2020, de relatoria da Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, in
verbis:
Assim, nos casos em que há pagamento antecipado, o termo inicial é a data do fato
gerador, na forma do § 4o, do art. 150, do CTN. Por outro lado, na hipótese de não haver
antecipação do pagamento, o dies a quo é o primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado, conforme prevê o inciso I, do art. 173,
do mesmo Código.
Destarte, o deslinde da questão passa necessariamente pela verificação da existência ou
não de pagamento e, mais especificamente, que tipo de recolhimento poderia ser
considerado. No presente caso, a autuação se referiu a valores relativos a Auxílio-
Alimentação e Abono de Férias pagos aos segurados empregados, bem como incidentes
nas remunerações pagas a trabalhadores autônomos e a título de pró-labore, de sorte que
é aplicável a Súmula CARF no 99:
Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as
contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda
que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato
gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de
cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de
infração.
Nesse passo, foi efetuada diligência à Unidade de Origem, que por meio da Informação
Fiscal de e-fls. 339 a 341 e do documento de e-fls. 345/346, confirmou a existência de
pagamentos antecipados, relativos à NFLD em questão, nos períodos de 01/01/1999 a
31/12/2000:
3. Em consulta ao sistema de Arrecadação menu recolhimento, conta corrente da
empresa, constatamos recolhimentos em todas competências no período 01/01/1999 a
31/12/2000, no código 2100 (empresas em geral), conforme documentação em anexo.
4. Após análise dos pagamentos efetuados em GPS, no período de 01/1999 a 12/2000,
constatamos que parte dos recolhimentos se referem ao INSS e outra parte a outras
entidades.
Assim, deve ser aplicado o art. 150, § 4o, do CTN. Como a ciência ao sujeito passivo foi
levada a cabo em 07/12/2006 (fls. 108), constata-se que a única competência em litígio,
de 12/2000, fora efetivamente fulminada pela decadência.
Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Contribuinte e, no
mérito, dou-lhe provimento, declarando a decadência relativamente à competência de
12/2000.
Impõe-se verificar, portanto, se houve (ou não) pagamento antecipado do tributo
objeto do presente lançamento, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste
recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração, para a
determinação do termo inicial para a contagem do prazo decadencial.
Ocorre que, compulsando os autos, não localizamos o Relatório de Documentos
Apresentados (RDA), nem o Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados (RADA) e
nem algum outro documento capaz de atestar se houve ou não antecipação de pagamento em
relação às competências objeto da autuação.
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No presente caso, tem-se que a Contribuinte tomou ciência do Auto de Infração
em 17/12/2009, conforme se infere da assinatura constante no próprio auto (p. 2), pelo que o
Fisco teria perdido o direito de constituir o crédito tributário até a competência 11/2004,
inclusive, em face do transcurso do lustro decadencial, na hipótese de ser aplicada a regra
prevista no art. 150, § 4o do CTN.
Desse modo, considerando que há a possibilidade de ter havido antecipação de
pagamento (recolhimento) em relação às competências em questão, impõe-se a conversão do
presente julgamento em diligência para que a Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil
(RFB) informe se houve algum recolhimento para essas competências (janeiro a
novembro/2004) referente às contribuições devidas aos Terceiros, instruindo o processo
com o respectivo comprovante (tela do sistema), no qual conste a data do recolhimento.
Também deverá ser instruído os autos com o RDA e com o RADA.
Caso a RFB não localize recolhimento em sua base de dados, deverá ser intimado
a Contribuinte para que apresente o competente comprovante, devendo a autoridade
administrativa fiscal se manifestar acerca de eventual comprovante que venha ser apresentado
pela Contribuinte.
Consolidar o resultado da diligência, de forma conclusiva, em Informação Fiscal
que deverá ser cientificada ao Contribuinte para que, a seu critério, apresente manifestação no
prazo de 30 (trinta) dias.
Após, retornar os autos para este Conselho para prosseguimento do julgamento do
recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior
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