Tribunal: CARF
Processo: 13884.000086/96-58
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Sílvio Rennan do Nascimento Almeida
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-27
Data de publicação: 2021-03-02

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 03/03/1989 a 13/10/1995
COMPENSAÇÃO EM DCTF. NECESSIDADE DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
Os valores indevidamente compensados nas DCTFs transmitidas entre janeiro/1996 e dezembro/1997 deveriam ser constituídos pelo fisco por meio de Auto de Infração para a devida cobrança, como expressamente exigido pelo mencionado art. 90 da Medida Provisória n.o 2.158/2001, o que não foi feito no presente processo.
DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAR REFERENTE AOS VALORES COBRADOS.
Quando da elaboração do Parecer SAORT e do denominado Despacho Decisório, em 2006, já estava consumada a decadência do direito do fisco de lançar, vez que os valores referentes aos fatos geradores de dezembro/1995 a maio/1996 foram declarados em DCTF entre janeiro/1996 e dezembro/1997, com fulcro seja no art. 150, §4o do CTN, seja no art. 173, I, do CTN.
DECADÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
A decadência se apresenta como uma questão prejudicial de mérito, relacionada às condições da ação, que se apresenta como uma matéria de ordem pública, passível de ser conhecida de ofício pelo julgador administrativo em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição, independentemente de provocação das partes (art. 485, §3o, do CPC/2015).
NULIDADE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. SUPERAÇÃO.
Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (art. 59, §3o, Decreto n.o 70.235/72)
Cobrança cancelada de ofício.

Inteiro teor:
S3-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13884.000086/96-58
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-008.049 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
27 de janeiro de 2021
Recorrente
JACAREI TRANSPORTE URBANO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 03/03/1989 a 13/10/1995
COMPENSAÇÃO EM DCTF. NECESSIDADE DE LANÇAMENTO DE
OFÍCIO.
Os valores indevidamente compensados nas DCTFs transmitidas entre
janeiro/1996 e dezembro/1997 deveriam ser constituídos pelo fisco por meio
de Auto de Infração para a devida cobrança, como expressamente exigido pelo
mencionado art. 90 da Medida Provisória n.o 2.158/2001, o que não foi feito no
presente processo.
DECADÊNCIA DO DIREITO DE LANÇAR REFERENTE AOS VALORES
COBRADOS.
Quando da elaboração do Parecer SAORT e do denominado “Despacho
Decisório”, em 2006, já estava consumada a decadência do direito do fisco de
lançar, vez que os valores referentes aos fatos geradores de dezembro/1995 a
maio/1996 foram declarados em DCTF entre janeiro/1996 e dezembro/1997,
com fulcro seja no art. 150, §4o do CTN, seja no art. 173, I, do CTN.
DECADÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
A decadência se apresenta como uma questão prejudicial de mérito,
relacionada às condições da ação, que se apresenta como uma matéria de
ordem pública, passível de ser conhecida de ofício pelo julgador administrativo
em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição,
independentemente de provocação das partes (art. 485, §3o, do CPC/2015).
NULIDADE DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. SUPERAÇÃO.
Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria
a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem
mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (art. 59, §3o, Decreto n.o 70.235/72)
Cobrança cancelada de ofício.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em reconhecer de
ofício a decadência para lavratura de auto de infração para exigência dos valores compensados
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13884.000086/96-58
Fl. 454
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-008.049 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13884.000086/96-58

em DCTF. Vencidos os conselheiros Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Carlos Alberto da
Silva Esteves e Rodrigo Mineiro Fernandes, que davam parcial provimento para anular o
Despacho da Delegacia de Julgamento em Campinas, determinando o retorno para julgamento de
primeira instância. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Maysa de Sá Pittondo
Deligne.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Mineiro Fernandes - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Sílvio Rennan do Nascimento Almeida - Relator
(documento assinado digitalmente)
Maysa de Sá Pittondo Deligne - Redatora designada
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Mineiro
Fernandes, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Carlos Alberto da Silva Esteves (suplente convocado)
Cynthia Elena de Campos, Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Renata da Silveira Bilhim e
Thais De Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Pedro Sousa Bispo, sendo substituído
pelo Conselheiro Paulo Regis Venter (suplente convocado).

Relatório
Trata-se de Processo Administrativo decorrente da compensação realizada com
crédito judicial, originado de pagamentos indevidos de PIS realizados com fundamento nos
Decretos-lei no 2.445/88 e 2.449/88, declarados inconstitucionais pelo STF.
No âmbito do Mandando de Segurança no 96.0400107-8, obteve decisão
parcialmente favorável, com trânsito em julgado em 17/03/1999, autorizando a impetrante a
efetuar a compensação do indébito relativo ao PIS (valores relativos às alíquotas e base de
cálculo diversos da determinada pela Lei Complementar no 7/70), com débitos relativos ao
próprio PIS (incidente sobre a receita bruta ou PIS-repique), com a observância das regras
traçadas no art. 66 da Lei no 8.383/91, deixando de acolher o pedido de compensação do indébito
do PIS com débitos relativos à COFINS.
Constam às fls. 89 e 90 Planilhas de Origem de Crédito e de Compensação
(datados de 11/07/2001), apurando o valor dos pagamentos de PIS nos anos de 1989 a 1995 e os
confrontando com os valores declarados de Cofins de dezembro de 1995 a maio de 1996, o que,
ao que parece, foi recepcionado como o pedido direcionado à autoridade administrativa
pretendendo a utilização do crédito.
Em apreciação à compensação realizada, a Delegacia da Receita Federal de São
José dos Campos – SP, por meio do Parecer Saort no 13884.105/2006 e Despacho Decisório s/no,
decidiu pela não homologação das compensações em virtude da utilização dos créditos de forma
Fl. 455
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-008.049 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13884.000086/96-58

expressamente não autorizada na decisão judicial (compensação de tributos de diferentes
espécies – PIS e Cofins) e da prescrição do direito ao exercício da repetição do indébito,
aplicando-se o disposto no art. 74, §§7o e 8o, da Lei no 9.430/96, com redação dada pela Lei no
10.833, de 29 de dezembro de 2003, facultando a apresentação de Manifestação de
Inconformidade no prazo de 30 (trinta) dias.
Ciente da decisão, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade à
Delegacia de Julgamento em Campinas, que, por meio de Despacho simples da SECOJ/DRJ, não
recepcionou o processo para julgamento por entender pela impossibilidade de apresentação de
recurso contra a decisão da DRF, dada a ausência de compensação formalizada em DCOMP ou
Pedido de Compensação convertido em DCOMP.
Mesmo tendo apresentado Recurso Voluntário, a DRF – São José dos Campos,
tendo em vista a não recepção da manifestação de inconformidade pelo Colegiado de primeira
instância, entendendo que as compensações na própria escrita fiscal não seguiriam a sistemática
do art. 74 da Lei no 9.430/96, não encaminhou para julgamento pelo então denominado Conselho
de Contribuintes.
Entretanto, nos termos da decisão constante no Processo no 2007.61.03.006356-
1/SP, o Tribunal Regional Federal da 3a Região determinou o encaminhamento do recurso
voluntário ao “Conselho Fiscal” para julgamento, suspendendo a exigibilidade do crédito
tributário.
Em sede de Recurso Voluntário, o contribuinte alega, em síntese:
a) A competência da DRJ – Campinas para julgamento da Manifestação de
Inconformidade de primeira instância, conforme art. 224, I, da Portaria MF no
030/2005, que estabeleceu competência das DRJ para julgar, em primeira
instância, manifestação de inconformidade em processos de restituição,
compensação, ressarcimento, etc. Ademais, o próprio Despacho Decisório
decidiu pela não homologação das compensações;
b) A possibilidade de compensação dos créditos de PIS com débitos de Cofins;
c) Ausência de prescrição em virtude do prazo de 5 (cinco) anos iniciar somente
com a homologação do lançamento (tese dos “cinco mais cinco”);
Por fim, solicita a suspensão do crédito tributário e o provimento de seu recurso.
É o Relatório.

Voto Vencido
Conselheiro Sílvio Rennan do Nascimento Almeida, Relator.
Fl. 456
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-008.049 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13884.000086/96-58

O recurso voluntário consta apresentado dentro do prazo de 30 (trinta) dias do
Despacho da DRJ. Entretanto, resta em parte prejudicada a análise de admissibilidade conforme
será exposto ao longo do voto, bem como dada a determinação judicial para julgamento do
recurso em segunda instância, do Tribunal Regional Federal da 3a Região, abaixo parcialmente
transcrita (fls. 402-403):
“[...] As decisões de não conhecimento tanto da manifestação de inconformidade quanto
a de não admissibilidade do recurso voluntário impediram o contribuinte de impugnar a
decisão de não homologação por erro que a própria administração deu causa. Desse
modo, à vista de que esse decisum está fundamentado na Lei no 9.784/99, a impetrante
agiu em conformidade com o disposto no artigo 74, §§9o e 10o, da Lei no 9.430/96 e de
que o julgamento de recursos voluntários interposto em processos administrativos de
compensação inclui-se na competência do Conselho de Contribuintes (artigo 23 do
Regimento Interno), é de rigor o encaminhamento do recurso da apelante ao referido
conselho para julgamento, consoante previsão do citado parágrafo 10o, com a
consequente suspensão do crédito tributário, de acordo com o disposto no inciso III do
artigo 151 do CTN.
Ante o exposto, dou provimento à apelação, a fim de reformar a sentença e conceder a
segurança, para determinar que a autoridade impetrada encaminhe o recurso
voluntário da impetrante ao Conselho Fiscal para julgamento, com a consequente
suspensão do crédito tributário, de acordo com o disposto no inciso III do artigo 151 do
CTN.”
O determinado pelo Tribunal teria seguimento já comum em diversos outros
processos administrativos, quando o magistrado determina a superação de questões de
admissibilidade do recurso, determinando o julgamento pelo Colegiado administrativo.
Entretanto, no presente processo, com recurso voluntário em julgamento
decorrente de determinação judicial, verifica-se ausente Acórdão de primeira instância:
Conforme fl. 235, consta Despacho do SECOJ decidindo pela incompetência da
DRJ para apreciar questionamento apresentado pelo contribuinte contra ato que não reconheceu
o amparo judicial às compensações informadas em DCTF:
“Conforme consta do Parecer SAORT n° 13884.105/2006, trata o presente processo, de
acompanhamento de ação judicial na qual o contribuinte teve reconhecido o seu direito
de compensar as diferenças de recolhimento do PIS calculado com base nos Decretos-
lei no 2.445/88 e no 2.449/88, relativamente ao devido pela Lei Complementar no
07/1970 (fls. 02, 65 a 80, e 91), com débitos do próprio PIS, cuja análise resultou em
não homologação das compensações.
Nos termos do art. 224, inciso I, do Regimento Interno da SRF, aprovado pela Portaria
MF n° 030/2005, compete às DRJ julgar processos administrativos fiscais de
manifestação de inconformidade do sujeito passivo contra apreciações dos DRF em
processos administrativos relativos à restituição e compensação.
Porém, referida manifestação de inconformidade está prevista no art. 48 da Instrução
Normativa SRF n° 600/2005 e pressupõe decisão de não-homologação de compensação
(em face de declarações de compensação ou pedidos de compensação convertidos em
DCOMP) ou de não-reconhecimento de direito creditório (em face de pedidos de
restituição). Da mesma forma, o § 9o do art. 74 da Lei no 9.430/96, com o redação que
lhe foi dada pela Lei n° 10.833/2003, c/c os §§ 1o e 4o do mesmo dispositivo, somente
cogitam do referido recurso nos casos de não-homologação de compensação
formalizada em DCOMP ou em pedido de compensação convertido em DCOMP.”
Fl. 457
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-008.049 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13884.000086/96-58

Assim, ausente pedido de restituição, pedido de compensação convertidos cm DCOMP
ou declaração de compensação, não compete a esta DRJ apreciar questionamento
apresentado pelo contribuinte contra ato que não reconheceu o amparo judicial às
compensações informadas em DCTF.
Frente ao exposto, retomar à SACAT/DRF/SÃO JOSÉ DOS CAMPOS, para as
providências que se fizerem necessárias.”
Como se observa do Despacho da DRJ, a Manifestação de Inconformidade não foi
levada a julgamento pelo Colegiado por entender que a compensação realizada em DCTF não
estaria sujeita ao procedimento previsto no Decreto no 70.235/72, como se passa a analisar.
A Instrução Normativa SRF no 21/97, vigente à época da compensação, previa a
existência de duas compensações diversas, uma, para tributos e contribuições de diferentes
espécies, realizada por meio de Pedido de Compensação e a outra, para tributos e contribuições
de mesma espécie, independente de requerimento à autoridade administrativa, realizada em
DCTF, comumente chamada de “compensação na escrita fiscal”:
“IN SRF no 21/97:
Art. 12. Os créditos de que tratam os arts. 2o e 3o, inclusive quando decorrentes de
sentença judicial transitada em julgado, serão utilizados para compensação com débitos
do contribuinte, em procedimento de ofício ou a requerimento do interessado.
§ 1o A compensação será efetuada entre quaisquer tributos ou contribuições sob a
administração da SRF, ainda que não sejam da mesma espécie nem tenham a mesma
destinação constitucional.
§ 2o A compensação de ofício será precedida de notificação ao contribuinte para que se
manifeste sobre o procedimento, no prazo de quinze dias, contado da data do
recebimento, sendo o seu silêncio considerado como aquiescência.
§ 3o A compensação a requerimento, formalizada no "Pedido de Compensação" de
que trata o Anexo III, poderá ser efetuada inclusive com débitos vincendos, desde que
não exista débitos vencidos, ainda que objeto de parcelamento, de obrigação do
contribuinte."
[...]
Art. 14. Os créditos decorrentes de pagamento indevido, ou a maior que o devido, de
tributos e contribuições da mesma espécie e destinação constitucional, inclusive quando
resultantes de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória,
poderão ser utilizados, mediante compensação, para pagamento de débitos da própria
pessoa jurídica, correspondentes a períodos subseqüentes, desde que não apurados em
procedimento de ofício, independentemente de requerimento.
§ 1o A parcela do débito excedente ao crédito utilizado na compensação, que não for
paga até o vencimento do prazo estabelecido na legislação para o seu pagamento, ficará
sujeita à incidência de juros e multa.
[...]
§ 6o A utilização de crédito decorrente de sentença judicial, transitada em julgado, para
compensação, somente poderá ser efetuada após atendido o disposto no art. 17.
[...]
Fl. 458
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-008.049 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13884.000086/96-58

Art. 17. Para efeito de restituição, ressarcimento ou compensação de crédito decorrente
de sentença judicial transitada em julgado, o contribuinte deverá anexar ao pedido de
restituição ou de ressarcimento uma cópia do inteiro teor do processo judicial a que se
referir o crédito e da respectiva sentença, determinando a restituição, o ressarcimento ou
a compensação.”
De fato, à época da compensação, a legislação vigente não previa a possibilidade
de manifestação de inconformidade para tais casos. Entretanto, com a publicação da MP no
135/2003, posteriormente convertida na Lei no 10.833/2003, foi incluído o §9o ao art. 74 da Lei
no 9.430, de 1996, prevendo a possibilidade de apresentação de recurso contra a não
homologação de compensação no prazo de 30 (trinta) dias.
Em que pese ausência de previsão legal da conversão das compensações em
DCTF em DCOMP (ao contrário dos Pedidos de Compensação), o Despacho Decisório emitido
pela DRF-SJC claramente decidiu pela não homologação da compensação declarada,
submetendo o feito ao previsto no art. 74 da Lei no 9.430/96, com a redação que lhe foi dada
pela Lei no 10.833/2003, inclusive facultando prazo de 30 (trinta) dias para manifestação de
inconformidade.
A decisão da autoridade administrativa fundamentou-se na legislação processual
então vigente. Nos termos da IN SRF no 600/2005, caberia manifestação de inconformidade
contra decisão de não homologação da compensação:
“Art. 48. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da
ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda,
da data da ciência do despacho que não-homologou a compensação por ele efetuada,
apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento do direito
creditório ou a não-homologação da compensação.
§ 1o Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade caberá
recurso ao Conselho de Contribuintes.”

Como se nota, o Auditor-Fiscal não homologou a compensação, nos termos do
art. 74 da Lei no 9.430/96, ainda que realizada em DCTF, independente da apresentação de
requerimento.
Em situação muito semelhante esse Colegiado decidiu, por unanimidade, que
caberia à DRJ admitir a manifestação de inconformidade, dado o fundamento utilizado pelo
Auditor-Fiscal na apreciação da compensação, conforme abaixo se sintetiza:
“Acórdão no 3401-002.922
Sessão de 26 de fevereiro de 2015
Relator: Robson José Bayerl
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/07/1999 a 31/03/2001
COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DA MESMA ESPÉCIE. DESPACHO DECISÓRIO.
NÃO
HOMOLOGAÇÃO.
MANIFESTAÇÃO
DE
INCONFORMIDADE.
CABIMENTO.
Fl. 459
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-008.049 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13884.000086/96-58

A compensação entre tributos da mesma espécie, embasada no art. 66 da Lei n°
8.383/91, IN DPRF 67/92 e IN SRF 21/97, quando objeto de despacho decisório de sua
não homologação, que, inclusive, reconhece-lhe o efeito de extinguir o crédito tributário
correspondente sob condição resolutoria, submete-se ao rito do processo administrativo
fiscal estatuído no Decreto n° 70.235/72, por força do disposto no art. 74 da Lei n°
9.430/96, normalizado pela IN RFB 9000/2008, então vigente.
Decisão de primeira instância anulada.
[...]
Note-se, o dispositivo em epígrafe facultava a apresentação de manifestação de
inconformidade contra o despacho decisório que não homologasse a compensação
realizada, no prazo de 30 (trinta) dias, como ocorreu no caso destes autos.
Reconheço que, pelos elementos acostados aos autos, não houve entrega do formulário
"pedido de compensação", mas simplesmente informação em DCTF, o que faria supor
que o crédito tributário exigível derivaria de revisão interna de DCTF. Contudo, unidade
preparadora, como já dito, optou por prolatar despacho decisório de não homologação
de compensação, logo, como tal deve ser tratado, nos moldes da IN RFB 900/2008 e art.
74 da Lei n° 9.430/96.
Se entendiam os julgadores a quo que o procedimento adotado pela unidade
preparadora estava equivocado, a medida mais acertada seria, então, anular o
despacho decisório e indicar o modo correto de aviamento da cobrança e não
simplesmente deixar de conhecer o recurso do contribuinte.
Em hipótese alguma pode o contribuinte ser prejudicado por algo para o qual não
concorreu, sob pena de cerceamento do direito de defesa.
Assim, considerando que a turma julgadora de primeiro grau administrativo incorreu em
error in procedendo, entendo que a decisão deva ser anulada e outra proferida em
substituição.”

Decidi por transcrever parte da decisão por compartilhar o exato entendimento
acima destacado. Se o procedimento de “não homologar” a compensação não deveria ser o
adotado para as “compensações em DCTF”, deveria o Colegiado tomar conhecimento da
manifestação para indicar o vício na decisão, e não, deixar de conhecer o recurso ignorando a
fundamentação adotada pelo Fisco.
No presente caso, a postura adotada pelo Órgão de Julgamento de primeira
instância foi ainda mais grave, sequer houve julgamento, o processo retornou à Unidade de
Origem após simples Despacho do SECOJ, apesar de ter claro conteúdo decisório de não
admissão da manifestação de inconformidade.
Ora, inexistindo Acórdão de primeira instância, não poderia este Conselho decidir
o mérito processual, sob pena de supressão de instância (apesar do conteúdo Decisório do
Despacho da DRJ).
Dessa forma, dado o caso particular, entendo que a devolução sem julgamento por
parte do Colegiado de primeira instância acabou por consistir em vício formal, com clara
nulidade ao processo administrativo pelo fato de não ter sido sequer emitido Acórdão por seus
Julgadores, mas sim mero despacho de Secretaria.
Fl. 460
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3402-008.049 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13884.000086/96-58

Diante da nulidade do Despacho da DRJ, deve o processo retornar àquele
Colegiado para emissão de Acórdão, submetido ao rito do Processo Administrativo Fiscal
estabelecido no Decreto no 70.235, de 1972.
Por tudo exposto, VOTO por DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso
Voluntário para anular o Despacho da Delegacia de Julgamento em Campinas, devendo ser
emitido Acórdão de julgamento relativa à Manifestação de Inconformidade apresentada nos
termos do art. 74, §9o, da Lei no 9.430, de 1996.

(documento assinado digitalmente)
Sílvio Rennan do Nascimento Almeida

Voto Vencedor
Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne.
Em sessão, ousei divergir do I. Conselheiro Relator, sendo acompanhada pela
maioria do Colegiado, por entender que o presente processo merece ser solucionado de forma
definitiva, para cancelar a exigência fiscal.
Isso porque, vislumbra-se no presente caso que a exigência fiscal decorrente da
não homologação da compensação realizada via DCTF encontra-se decaída, vez que não
formalizada por meio de Auto de Infração próprio. Trata-se de uma questão prejudicial de mérito
que fulmina integralmente a cobrança objeto do presente processo, passível de ser reconhecida
por este órgão julgador de ofício. Senão vejamos.
Como se depreende dos presentes autos, o presente processo originariamente se
refere ao acompanhamento do Mandado de Segurança n.o 96.0400107-8 impetrado pela ora
Recorrente referente às alterações da alíquota do PIS pelos Decretos-leis n.o 2.445/88 e 2.449/88
(e-fls. 3 e ss.). Após a informação do trânsito em julgado da ação em 17/03/1999 (e-fl. 119), foi
proferido o Parecer SAORT n.o 13884.105/2006 (e-fls. 129/131), referenciado no relatório, que
propôs a não homologação das compensações declaradas pelo contribuinte em sua DCTF e a
imediata cobrança dos valores compensados.
A declaração das compensações na própria DCTF foi indicado no referido
parecer, nos seguintes termos (e-fl. 131):

Com fulcro no referido parecer SAORT e em cumprimento de suas
determinações, foi proferido despacho decisório da e-fl. 132 indicando a não homologação das
Fl. 461
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3402-008.049 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13884.000086/96-58

compensações e determinando a cobrança do crédito tributário com fulcro no art. 74, §§ 7o e 8o
da Lei n.o 9.430, de 27 de dezembro de 1996:

Contudo, a providência determinada pelo Parecer SAORT e no despacho
decisório de proceder com a cobrança com fulcro na Lei n.o 9.430/1996 se mostrou incorreta.
Isso porque, o procedimento correto para a exigência de valores indevidamente compensados na
DCTF era a lavratura de Auto de Infração, na forma exigida pelo art. 90 da Medida Provisória n.o
2.158/2001, que exige a lavratura de lançamento de ofício na hipótese de compensação indevida:
Art. 90. Serão objeto de lançamento de ofício as diferenças apuradas, em
declaração prestada pelo sujeito passivo, decorrentes de pagamento, parcelamento,
compensação ou suspensão de exigibilidade, indevidos ou não comprovados,
relativamente aos tributos e às contribuições administrados pela Secretaria da
Receita Federal. (grifei)
Em um breve retrospecto, a compensação de tributos federais foi autorizada
originariamente pelo art. 66 da Lei n.o 8.383/1991, segundo o qual a compensação de tributos da
mesma espécie e de mesma destinação constitucional poderia ser realizado de forma autônoma
pelo contribuinte em seus documentos fiscais e contábeis, independentemente de requerimento
prévio. Nesses moldes, a compensação era realizada pelo sujeito passivo e declarada nos
documentos fiscais correspondentes (DCTF, GFIP ou similares):
Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos, contribuições
federais, inclusive previdenciárias, e receitas patrimoniais, mesmo quando resultante de
reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte
poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância
correspondente a período subseqüente. (Redação dada pela Lei no 9.069, de
29.6.1995) (grifei)
Contudo, essa disciplina legal foi alterada pelo art. 74 da Lei n.o 9.430/96,
passando a ser exigido um requerimento prévio pelo interessado para a realização da
compensação com quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal.
Vejamos a redação original deste dispositivo:
Art. 74. Observado o disposto no artigo anterior, a Secretaria da Receita Federal,
atendendo a requerimento do contribuinte, poderá autorizar a utilização de créditos a
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serem a ele restituídos ou ressarcidos para a quitação de quaisquer tributos e
contribuições sob sua administração. (grifei)
Assim, diferentemente do que era viabilizado no regime anterior do art. 66 da Lei
n.o 8.383/1991, somente com a disciplina introduzida pela Lei n.o 9.430/1996 o contribuinte não
mais poderia proceder de forma autônoma com as compensações nos documentos fiscais (DCTF,
GFIP ou equivalente). Passou a ser exigida a apresentação de requerimento prévio à Receita
Federal.
Essa diferença no tratamento dos pedidos de compensação foi muito bem
elucidada pelo então Ministro do Superior Tribunal de Justiça Teori Albino Zavascki, no voto
proferido no Recurso Especial n.o 548.161, na qual analisou caso de contribuinte que solicitou
compensação em ação judicial protocolada em 1998. Vejamos primeiramente a ementa deste
julgado:
TRIBUTÁRIO.
REPETIÇÃO
DE
INDÉBITO.
TRIBUTO
SUJEITO
A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO DECLARADO INCONSTITUCIONAL
PELO STF. PRESCRIÇÃO. NOVA ORIENTAÇÃO FIRMADA PELA 1a SEÇÃO DO
STJ, NA APRECIAÇÃO DO ERESP 423.994/MG. FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO
ENTRE TRIBUTOS DIFERENTES. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS. ÍNDICES.
1. A 1a Seção do STJ, no julgamento do ERESP 423.994/MG, Min. Peçanha Martins,
sessão de 08.10.2003, consagrou o seguinte entendimento, quanto ao prazo para pleitear
a restituição de tributos sujeitos a lançamento por homologação cuja cobrança foi
declarada inconstitucional pelo STF: (a) se a declaração de inconstitucionalidade
ocorreu em sede de ação de controle concentrado, o prazo de cinco anos inicia na data
da publicação do respectivo acórdão; e (b) se a inconstitucionalidade foi declarada na
via do controle difuso, o prazo qüinqüenal tem início na data da resolução do Senado
Federal suspendendo a execução da norma (CF, art. 52, X). Inexistindo resolução do
Senado, aplica-se a regra geral adotada para a repetição de tributos sujeitos a
lançamento por homologação, qual seja, a de considerar como termo inicial do cinco
anos da prescrição a data da homologação do lançamento. Adota-se o entendimento
firmado pela Seção, com ressalva do ponto de vista pessoal.
2. No regime da Lei 9.430/96, a compensação dependia de requerimento à
autoridade fazendária, que, após a análise de cada caso, efetuaria ou não o
encontro de débitos e créditos. Essa situação somente foi modificada com a edição da
Lei 10.637/02, que deu novas redação ao art. 74 da Lei 9.430/96, autorizando, para os
tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a compensação de iniciativa
do contribuinte, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os
créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob
condição resolutória de sua ulterior homologação.
3. Tem-se, assim, que, à época da propositura da demanda (1998), não havia
autorização legal para a realização da compensação pelo próprio contribuinte,
sendo indispensável o seu requerimento à Secretaria da Receita Federal, razão
pela qual o pedido veiculado na inicial não poderia, com base no direito então
vigente, ser atendido. Fica ressalvado, contudo, o direito da autora de proceder à
compensação dos créditos na conformidade com as normas supervenientes.
4. Recurso especial provido. (REsp 548.161/PE, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/11/2003, DJ 09/12/2003, p. 235 -
grifei)
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Da íntegra do julgado acima depreende-se um claro histórico da legislação
aplicável à compensação no âmbito federal, evidenciando a impossibilidade da compensação
autônoma pelo sujeito passivo a partir de 27/12/1996:
2. À luz do quadro legislativo correspondente, e se atendendo à regra geral
segundo a qual a lei aplicável à compensação é a vigente na data do encontro entre
os débitos e créditos, resulta que (a) até 30.12.91, não havia, em nosso sistema
jurídico, a figura da compensação tributária; (b) de 30.12.91 a 27.12.96, havia
autorização legal apenas para a compensação entre tributos da mesma espécie, nos
termos do art. 66 da Lei 8.383⁄91; (c) de 27.12.96 a 30.12.02, era possível a
compensação entre valores decorrentes de tributos distintos, desde que todos
fossem administrados pela Secretaria da Receita Federal e que esse órgão, a
requerimento do contribuinte, autorizasse previamente a compensação, consoante
o estabelecido no art. 74 da Lei 9.430⁄96; (d) a partir de 30.12.02, com a nova
redação do art. 74 da Lei 9.430⁄96, dada pela Lei 10.637⁄02, foi autorizada, para os
tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, a compensação de
iniciativa do contribuinte, mediante entrega de declaração contendo as
informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o
crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.
O pedido formulado na inicial, datada de 1998, está expresso nos seguintes termos: "que
à impetrante seja reconhecido o direito em proceder com a compensação do valor pago
indevidamente a título de FINSOCIAL, com impostos e contribuições devidos ao
impetrado, conforme já pacificou o STJ, ratificado pelo Decreto-lei 2.138⁄96" (fls. 13).
O Decreto mencionado regulamentava o art. 74 da Lei 9.430⁄96, estatuindo em pelo
menos dois artigos que a compensação seria realizada pela própria Receita Federal —
exigência que, conforme já se afirmou, não existia no regime do art. 66 da Lei 8.383⁄91:
Art. 1o, parágrafo único: A compensação será efetuada pela Secretaria da Receita
Federal, a requerimento do contribuinte ou de ofício, mediante procedimento
interno, observado o disposto neste Decreto.
(...)
Art. 3o A Secretaria da Receita Federal, ao reconhecer o direito de crédito do
sujeito passivo para restituição ou ressarcimento de tributo ou contribuição,
mediante exames fiscais para cada caso, se verificar a existência de débito do
requerente, compensará os dois valores.
Tem-se, assim, que, à época da propositura da demanda (1998), não havia
autorização legal para a realização da compensação pelo próprio contribuinte,
sendo indispensável o seu requerimento à Secretaria da Receita Federal, que, após
a análise de cada caso, efetuaria ou não o encontro de débitos e créditos. O pedido
veiculado na inicial não poderia, portanto, com base no direito então vigente, ser
atendido.
Sobrevieram, contudo, as modificações legislativas acima aludidas, relativas à
abrangência e ao procedimento da compensação. Sobreveio também a Lei
Complementar 104⁄2001, que introduziu no Código Tributário o art. 170-A, segundo o
qual "é vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de
contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva
decisão judicial". Agregou-se, com isso, novo requisito para a realização da
compensação tributária: a inexistência de discussão judicial sobre os créditos a serem
utilizados pelo contribuinte na compensação.
Atualmente, portanto, a compensação será viável apenas após o trânsito em julgado da
decisão, devendo ocorrer, de acordo com o regime previsto na Lei 10.637⁄02, isto é, (a)
por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3402-008.049 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre
os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob
condição resolutória de sua ulterior homologação." (grifei)
No presente caso, o contribuinte procedeu com a compensação de todas as
parcelas em DCTF, não tendo apresentado qualquer requerimento mesmo para aquelas
declarações transmitidas em dezembro/1997, identificadas pelo sujeito passivo em seus
memoriais de julgamento (e-fl. 446):

Assim, observa-se que os valores que foram indevidamente compensados na
DCTF pelo sujeito passivo deveriam ser constituídos pelo fisco por meio de Auto de Infração
para a devida cobrança, como expressamente exigido pelo mencionado art. 90 da Medida
Provisória n.o 2.158/2001.
Com efeito, o lançamento de ofício se apresentava como o único procedimento
previsto para a exigência em questão, vez que o procedimento específico para a cobrança e
discussão administrativa do crédito objeto de compensação não homologada somente foi
instituído em 2003, por meio da inclusão dos §§ 7o a 10o ao art. 74 da Lei n.o 9.430/96 pela
Medida Provisória n.o 135/2003, convertida na Lei n.o 10.833/2003:
§ 7o Não homologada a compensação, a autoridade administrativa deverá cientificar o
sujeito passivo e intimá-lo a efetuar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da
ciência do ato que não a homologou, o pagamento dos débitos indevidamente
compensados. (Redação dada pela Lei no 10.833, de 2003)
§ 8o Não efetuado o pagamento no prazo previsto no § 7o, o débito será
encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida
Ativa da União, ressalvado o disposto no § 9o. (Redação dada pela Lei no 10.833, de
2003)
§ 9o É facultado ao sujeito passivo, no prazo referido no § 7o, apresentar
manifestação de inconformidade contra a não-homologação da compensação.
(Redação dada pela Lei no 10.833, de 2003)
§ 10. Da decisão que julgar improcedente a manifestação de inconformidade
caberá recurso ao Conselho de Contribuintes. (Redação dada pela Lei no 10.833, de
2003)
Inclusive, foi exatamente por entender não aplicável o procedimento previsto pela
Lei n.o 10.833/2003 ao presente processo que deixou de ser proferida decisão administrativa de
primeira instância no presente caso (e-fl. 184):
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3402-008.049 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 13884.000086/96-58

Contudo, o que a referida manifestação ignora é que o procedimento legalmente
previsto para a exigência dos valores indevidamente compensados não foi cumprido no presente
caso, qual seja, a lavratura do lançamento de ofício.
E mesmo quando da elaboração do Parecer SAORT e do denominado “Despacho
Decisório” no presente caso, em 2006, já se encontrava há muito decaído o direito do fisco de
proceder com a lavratura do Auto de Infração, vez que os valores referentes aos fatos geradores
de dezembro/1995 a maio/1996 foram declarados em DCTF entre janeiro/1996 e
dezembro/1997. De fato, em 2006 já estava consumada a decadência do direito de lançar:
 Pela aplicação do art. 150, §4o do CTN: 5 (cinco) anos contados da
ocorrência do fato gerador, na hipótese de pagamento antecipado. Uma
vez que o último fato gerador se refere à competência de maio/1996, a
decadência se consumou em maio/2001; ou
 Pelo art. 173, I, do CTN: 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do
exercício seguinte ao que o lançamento poderia ser efetuado. No caso,
considerando a última DCTF apresentada em dezembro/1997, o prazo de
iniciou em 01/01/1998, se encerrado definitivamente em 01/01/2003.
A decadência se apresenta como uma questão prejudicial de mérito, relacionada às
condições da ação, que se apresenta como uma matéria de ordem pública, passível de ser
conhecida de ofício pelo julgador administrativo em qualquer fase do processo e em qualquer
grau de jurisdição, independentemente de provocação das partes.1 É o que expressa o art. 485,
§ 3o, do CPC/2015, apontando como matéria de ordem pública “verificar a ausência de
pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo”, como
ocorrido no presente processo.
Com isso, vislumbrada a decadência do direito do fisco de proceder com o devido
procedimento para a exigência dos valores indevidamente compensados, na forma do art. 90, da
Medida Provisória n.o 2.158/2001, cabe ser cancelada de ofício a exigência fiscal constante do
presente processo.
Uma vez que foi possível identificar a existência de uma prejudicial de mérito
relacionada a decadência do direito do fisco de exigir os valores objeto da compensação via

1 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 60. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p.
175-176.
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3402-008.049 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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DCTF, com o cancelamento integral da exigência fiscal, divergi do Relator por entender que
cabe ser superada a nulidade por ele identificada quanto a ausência de decisão de primeira
instância no processo.
Isso porque, em conformidade com o art. 59, §3o do Decreto 70.235/72, observa-
se que quando uma questão possa ser julgada de forma favorável ao sujeito passivo, possível que
a nulidade na decisão de primeira instância bem identificada pelo I. Relator possa ser
ultrapassada. Nos termos do dispositivo:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
(...)
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará
nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Redação dada pela Lei no 8.748, de
1993) (grifei)
Com efeito, o duplo grau de jurisdição se apresenta como uma garantia do
contribuinte, podendo ser suplantada a ausência de uma decisão administrativa de primeira
instância face a identificação de uma razão de direito suficiente a extinguir integralmente a
cobrança tributária constante dos presentes autos (decadência para exigir os valores por meio do
procedimento legal, qual seja, a lavratura de Auto de Infração).
Ante o exposto, voto no sentido de reconhecer de ofício a decadência do direito
do fisco de observar o procedimento legal para a exigência dos valores indevidamente
compensados em DCTF, para cancelar integralmente a exigência fiscal constante dos presentes
autos.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Maysa de Sá Pittondo Deligne

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