Tribunal: CARF
Processo: 19740.000079/2004-75
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Lázaro Antônio Souza Soares
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção / Quarta Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-28
Data de publicação: 2021-11-22

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO E SEGUROS OU RELATIVAS A TÍTULOS OU VALORES MOBILIÁRIOS (IOF)
Período de apuração: 24/01/1999 a 17/06/1999
LEGITIMIDADE PASSIVA. CONTRIBUINTE. RESPONSABILIDADE POR SUBSTITUIÇÃO.
O responsável/substituto tributário assume os deveres do sujeito passivo contribuinte, devendo reter/cobrar o tributo e proceder ao seu recolhimento, mas deve ter a possibilidade de repassar o seu ônus ao verdadeiro titular do polo passivo, mediante a inclusão do valor do imposto no preço das mercadorias/serviços.
Se o responsável/substituto tributário somente deixou de efetuar a retenção e o recolhimento do tributo porque estava impedido em virtude de decisão judicial em Mandado de Segurança impetrado pelo substituído, somente a este se poderá atribuir a responsabilidade pelos efeitos da ordem judicial à qual deu causa, e não ao terceiro que apenas cumpriu a determinação judicial.
HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA/FATO GERADOR. VALORES MOBILIÁRIOS. AQUISIÇÃO DE COTAS DE FUNDOS DE INVESTIMENTO.
A Medida Provisória no 1.637/98 definiu que constituem valores mobiliários, sujeitos ao regime da Lei no 6.385/76, quando ofertados publicamente, os títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros, conceito no qual estão incluídas as cotas de fundos de investimento.

Inteiro teor:
S3-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
19740.000079/2004-75
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3402-009.510 – 3a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
28 de outubro de 2021
Recorrente
FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CRÉDITO, CÂMBIO
E
SEGUROS
OU
RELATIVAS
A
TÍTULOS
OU
VALORES
MOBILIÁRIOS (IOF)
Período de apuração: 24/01/1999 a 17/06/1999
LEGITIMIDADE PASSIVA. CONTRIBUINTE. RESPONSABILIDADE
POR SUBSTITUIÇÃO.
O responsável/substituto tributário assume os deveres do sujeito passivo
contribuinte, devendo reter/cobrar o tributo e proceder ao seu recolhimento,
mas deve ter a possibilidade de repassar o seu ônus ao verdadeiro titular do
polo passivo, mediante a inclusão do valor do imposto no preço das
mercadorias/serviços.
Se o responsável/substituto tributário somente deixou de efetuar a retenção e o
recolhimento do tributo porque estava impedido em virtude de decisão judicial
em Mandado de Segurança impetrado pelo substituído, somente a este se
poderá atribuir a responsabilidade pelos efeitos da ordem judicial à qual deu
causa, e não ao terceiro que apenas cumpriu a determinação judicial.
HIPÓTESE
DE
INCIDÊNCIA/FATO
GERADOR.
VALORES
MOBILIÁRIOS.
AQUISIÇÃO
DE
COTAS
DE
FUNDOS
DE
INVESTIMENTO.
A Medida Provisória no 1.637/98 definiu que constituem valores mobiliários,
sujeitos ao regime da Lei no 6.385/76, quando ofertados publicamente, os
títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação,
de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços,
cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros,
conceito no qual estão incluídas as cotas de fundos de investimento.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, em julgar o Recurso Voluntário da seguinte
forma: (i) por unanimidade de votos, para rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva; (ii) por
maioria de votos, para não conhecer do pedido para afastar a aplicação do art. 27, inciso III, do
Decreto no 2.219/97, vencidas as Conselheiras Maysa de Sá Pittondo Deligne e Thais de
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 19740.000079/2004-75
Fl. 669
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

Laurentiis Galkowicz que conheciam da alegação por entenderem se tratar de discussão de
ilegalidade e não de inconstitucionalidade do decreto.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Lázaro Antônio Souza
Soares, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Muller Nonato
Cavalcanti Silva (suplente convocado), Lara Moura Franco Eduardo (suplente convocada),
Marcelo Costa Marques D’Oliveira (suplente convocado), Thais de Laurentiis Galkowicz e
Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausentes a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída
pelo conselheiro Marcelo Costa Marques D’Oliveira, a conselheira Cynthia Elena de Campos,
substituída pelo conselheiro Muller Nonato Cavalcanti Silva, e o conselheiro Jorge Luís Cabral,
substituído pela conselheira Lara Moura Franco Eduardo.
Relatório
Por bem descrever os fatos, adoto parcialmente o Relatório da DRJ – RIO DE
JANEIRO I (DRJ-RJOI):
Trata o presente processo do auto de infração de fls. 215/221, lavrado pela Delegacia da
Receita Federal de Fiscalização do Rio de Janeiro — Defic/RJ, no qual consta exigência
de imposto sobre operações de crédito, câmbio e seguro — IOF no valor de
R$1.208.228,63, acrescida de multa de oficio de 75% e de juros de mora, relativamente
a fatos geradores ocorridos no período de março a junho de 1999.
De acordo com o relatório de descrição dos fatos e enquadramento legal de fls. 216/217,
o lançamento decorreu da apuração de falta de recolhimento do IOF incidente sobre
operações relativas a títulos e a fundos de renda fixa.
No termo de verificação fiscal — TVF de fls. 211/214, o autuante informa que a
interessada, na qualidade de entidade fechada de previdência complementar, exerceu a
opção pelo regime especial de tributação concedido pela Medida Provisória n°
2.222/2001, e recolheu os tributos vencidos com os benefícios do art. 5° da referida MP.
Ao ser intimada a apresentar demonstrativo detalhado da base de cálculo dos tributos de
que trata o art. 5° da MP 2.222/2001, o autuante verificou que a interessada havia
recolhido apenas uma parte do IOF sobre aplicações em títulos e fundos de renda fixa.
Intimada a esclarecer a situação, a interessada apresentou, dentre outros documentos,
declarações enviadas às instituições financeiras solicitando a não retenção do IOF (fls.
199/208).
Esclarece o autuante que de 24/01/1999 a 17/06/1999, não havia incidência de CPMF
nas transações financeiras. Para substituir essa contribuição, foi determinada a
incidência do IOF de 0,38% sobre o valor de aquisição de título ou valor mobiliários,
quota de fundo ou clube de investimento. Dispositivos legais às fls. 214.
Fl. 670
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

Desse modo, de acordo com o art. 4°, § 1°, da Portaria n° MF n° 348/1998, o autuante
exigiu o IOF à alíquota de 0,38% sobre as operações relativas a títulos de renda fixa e
fundos de renda fixa.
Cientificada do lançamento em 17/02/2004 (fls. 215), a interessada apresentou, em
15/03/2004, impugnação de fls. 229/250, na qual alega que o auto de infração é
improcedente pelos motivos sintetizados a seguir:
a) o art. 4° da Portaria MF n° 348/1998, que majorou a alíquota do IOF para 0,38%, é
inconstitucional e ilegal, porque somente o Presidente da República poderia fazê-lo por
meio de Decreto, e não o Ministro da Fazenda mediante Portaria;
b) se superada a inconstitucionalidade e a ilegalidade do art. 4° da Portaria MF n° -
348/1998, não se lhe poderia ser cobrado o IOF e sim das instituições que lhe alienaram
os ativos e deixaram de fazer a retenção e o recolhimento do imposto;
c) se superada a hipótese anterior, caso se admita que a responsabilidade legal das
instituições financeiras não exclui a dos contribuintes, não se poderia constituir o
crédito tributário sobre as aplicações em fundos de renda fixa, porque, à época, estes
não tinham natureza jurídica de títulos nem de valores mobiliários, razão pela qual sua
aquisição escapava à incidência do IOF; tal fato acarreta o cancelamento da exigência
na parte relativa a aplicações em fundos de renda fixa.
Por fim, pede que seja reconhecida e declarada a improcedência do auto de infração ou
sejam expurgados os valores relativos às aquisições de quotas de fundos de
investimento.
A 6a Turma da DRJ-RJOI, em sessão datada de 05/07/2007, por unanimidade
de votos, julgou improcedente a Impugnação. Foi exarado o Acórdão no 12-14.890, às fls.
350/357, com a seguinte Ementa:
IOF. ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA FECHADA. FALTA DE RECOLHIMENTO
SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS A TÍTULOS E A FUNDOS DE RENDA FIXA.
1. A autoridade administrativa é vinculada à lei, bem como aos atos normativos
expedidos pelas autoridades superiores. Assim, refoge à sua competência a apreciação
de argüições de inconstitucionalidade ou ilegalidade contra atos legais.
2. É responsável pelo recolhimento do tributo aquele que deu causa a ação judicial que
impediu o pagamento pelo responsável legal.
3. Os fundos de renda fixa estão sujeitos ao IOF em razão de determinação expressa
contida em normas tributárias, sendo irrelevante sua classificação em lei de caráter
meramente regulador, estranha à matéria fiscal.
O contribuinte, tendo tomado ciência do Acórdão da DRJ em 27/07/2007
(conforme Aviso de Recebimento - AR, à fl. 366), apresentou Recurso Voluntário em
22/08/2007, às fls. 372/403, basicamente reiterando os mesmos argumentos da Impugnação.
A Turma 3403 deste CARF, em sessão datada de 22/05/2012, por voto de
qualidade, deu provimento ao Recurso Voluntário. Foi exarado o Acórdão no 3403-01.612, às
fls. 436/443 (e repetido às fls. 01/08), com a seguinte Ementa:
IOF. DECRETO N° 2.219/97, ART. 28. DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA PARA
FIXAÇÃO DAS ALÍQUOTAS DO IMPOSTO AO SR. MINISTRO DE ESTADO DA
FAZENDA. PORTARIA MF N° 348/98. ILEGALIDADE. RECONHECIMENTO
ADMISSÍVEL PELOS ÓRGÃOS ADMINISTRATIVOS JUDICANTES.
Fl. 671
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

Ao transferir ao Sr. Ministro de Estado da Fazenda competência para aumentar a
alíquota do IOF, o artigo 28, do Decreto no 2.219/97 contrariou a Lei no 8.894/94, artigo
1°, no que, repetindo dispositivo constitucional, restringia tal prerrogativa ao chefe do
Poder Executivo Federal. Vício de ilegalidade, cujo reconhecimento pelos órgãos
administrativos judicantes não é vedado seja pelo artigo 26-A, do Decreto no 70.235/72,
seja pelo artigo 62 do RICARF.
A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por meio de Procurador da Fazenda
Nacional legalmente habilitado, tomou ciência pessoal do Acórdão no 3403-01.612 em
24/07/2012 e, na mesma data, ato contínuo, apresentou Recurso Especial (conforme TERMO
DE INTIMAÇÃO à fl. 445), acostado aos autos às fls. 447/460, no qual sustentou, em apertada
síntese, que tanto o Decreto no 2.219/97, quanto a Portaria MF no 348/98, não podem ser
considerados ilegais, haja vista terem sido editados em plena consonância com os dispositivos
constitucionais e legais atinentes à matéria, além de se coadunarem com a jurisprudência
existente sobre o tema.
Em 09/07/2015 o Presidente da 4a Câmara/3a SEJUL/CARF exarou Despacho de
Exame de Admissibilidade de Recurso Especial, às fls. 492/494, admitindo-o.
O contribuinte tomou ciência do Acórdão de Recurso Voluntário no 3403-
01.612, do Recurso Especial da PGFN e do Despacho de Exame de Admissibilidade de
Recurso Especial em 27/08/2015 (conforme Aviso de Recebimento - AR, à fl. 523),
apresentando Contrarrazões em 08/09/2015, às fls. 527/565, pugnando para que não se dê
provimento ao Recurso Especial e, portanto, seja mantido o cancelamento integral da autuação.
A 3a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, em sessão datada de
18/07/2019, por unanimidade de votos, deu provimento ao Recurso Especial, determinando o
retorno dos autos ao colegiado de origem, a fim de que este decida sobre as demais matérias de
mérito constantes do Recurso Voluntário. Foi exarado o Acórdão no 9303-009.208, às fls.
646/651, com a seguinte Ementa:

IOF. ALTERAÇÃO DE ALÍQUOTAS. PORTARIA MF 348/98. LEGALIDADE.
Não é ilegal a alteração de alíquotas do IOF promovida por meio da Portaria MF no
348/98. Precedentes do STF.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, Relator.
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche as demais condições de
admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento.
I – DA ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE SE COBRAR O IOF DA
RECORRENTE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
Alega o Recorrente que, mesmo na hipótese de entender-se legítima a majoração
da alíquota do IOF, ainda assim o Auto de Infração deve ser cancelado porque não se pode
Fl. 672
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

cobrar dele o imposto em causa, mas tão-somente das instituições que lhe alienaram os ativos
financeiros. Sustenta sua tese nos seguintes termos, in litteris:
4.4. No caso do IOF incidente na aquisição de títulos ou valores mobiliários, objeto da
presente autuação, o contribuinte é o adquirente dos títulos ou valores mobiliários,
enquanto que a instituição alienante dos mesmos é a responsável, conforme art. 3o da
Lei n° 8.894/94 e art. 3o do Decreto-lei (DL) n° 1.783, de 1980, com a redação alterada
pelo DL n° 2.471, de 1988:
Lei n° 8.894/94
Art. 3o - São contribuintes do imposto:
II - os adquirentes de títulos e valores mobiliários e os titulares de aplicações
financeiras, na hipótese prevista no art. 2°, inciso II, alínea a;
................................................................................................................
Decreto-lei n° 1.783/80
Art. 3° - São responsáveis pela cobrança do imposto e pelo seu recolhimento ao
Tesouro Nacional, nos prazos e condições fixados pela Secretaria da Receita Federal:
IV - nas operações relativas a títulos e valores mobiliários, as instituições autorizadas
a operar na compra e venda de títulos e valores mobiliários.
4.5. A responsabilidade atribuída por lei às instituições alienantes dos títulos e valores
mobiliários exclui a responsabilidade dos contribuintes (adquirentes), que, portanto, não
podem ser cobrados pela Secretaria da Receita Federal caso os responsáveis não tenham
retido e recolhido o IOF devido em determinada operação financeira.
Para uma correta análise da lide, vejamos, inicialmente, o que dispõe a legislação
de regência da matéria. O art. 66 do CTN determina o seguinte:
SEÇÃO IV
Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, e sobre Operações
Relativas a Títulos e Valores Mobiliários
Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e
seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato
gerador:
(...)
IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários, a emissão,
transmissão, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicável.
(...)
Art. 64. A base de cálculo do imposto é:
(...)
IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários:
a) na emissão, o valor nominal mais o ágio, se houver;
b) na transmissão, o preço ou o valor nominal, ou o valor da cotação em Bolsa, como
determinar a lei;
Fl. 673
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

c) no pagamento ou resgate, o preço.
(...)
Art. 66. Contribuinte do imposto é qualquer das partes na operação tributada,
como dispuser a lei.
Como se verifica, o art. 66 do CTN não deixa dúvidas de que qualquer das partes
na operação (tanto a instituição emissora dos títulos e valores mobiliários quanto o adquirente)
pode ser contribuinte do IOF.
Nesse contexto, o Decreto-lei n° 1.783/80, em seu art. 3o (acima transcrito),
estabeleceu que, nas operações relativas a títulos e valores mobiliários, as instituições
autorizadas a operar na compra e venda de títulos e valores mobiliários são responsáveis pela
cobrança do imposto e pelo seu recolhimento ao Tesouro Nacional. Já no art. 2o, restou
determinado que são contribuintes do imposto os adquirentes de títulos e valores mobiliários
(mesma regra do art. 3o da Lei n° 8.894/94).
Sobre responsabilidade tributária, assim dispõe o CTN, em seu art. 128:
CAPÍTULO V
Responsabilidade Tributária
SEÇÃO I
Disposição Geral
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso
a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da
respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a
este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
Sobre este art. 128 e o tema “responsabilidade tributária”, assim leciona o
professor Leandro Paulsen em sua obra Direito Tributário - CONSTITUIÇÃO e CÓDIGO
TRIBUTÁRIO à luz da doutrina e da jurisprudência, 14a ed., junho/2012, págs. 1997/2016:
CAPÍTULO V – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA
Questões conceituais. Sujeição passiva de terceiros. Embora o chamamento a contribuir
para as despesas públicas se dê em face do contribuinte, que realiza a hipótese de
incidência e tem nela revelada sua capacidade contributiva, a necessidade de assegurar e
facilitar a tributação faz com que o legislador tenha que impor obrigações formais e
materiais a terceiros, de modo que estes participem dos atos de arrecadação ou que
simplesmente respondam pela satisfação do crédito tributário. Em nota ao art. 121 do
CTN expusemos a classificação dos sujeitos passivos.
(...)
Posição do responsável relativamente aos demais obrigados. Por vezes o terceiro é
obrigado em lugar do contribuinte, em outras junto a ele, com ou sem benefício de
ordem. É preciso atentar para cada caso.
– solidariedade. A responsabilidade é solidária quando tanto o contribuinte quanto
o responsável respondem, sem benefício de ordem (art. 124, I e parágrafo único);
ademais, quando há solidariedade, “o pagamento efetuado por um dos obrigados
aproveita aos demais”, a “a isenção ou remissão de crédito exonera todos os obrigados,
Fl. 674
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

salvo se outorgada pessoalmente a um deles, subsistindo, nesse caso, a solidariedade
quanto aos demais pelo saldo” e “a interrupção da prescrição, em favor ou contra um
dos obrigados, favorece ou prejudica aos demais”, tudo nos termos do art. 125, incisos I,
II e III, do CTN;
– pessoalidade. A responsabilidade é pessoal quando é exclusiva, sendo
determinada pela referência expressa ao caráter pessoal ou revelada pelo
desaparecimento do contribuinte originário, pela referência à sub-rogação ou pela
referência à responsabilidade integral do terceiro em contraposição à sua
responsabilização ao lado do contribuinte (art. 130, 131, 132, 133, I, e 135);
– subsidiariedade. A responsabilidade é subsidiária quando se tenha de exigir
primeiramente do contribuinte e, apenas no caso de frustração, do responsável (art. 133,
II, 134);
– substituição. A responsabilidade dá-se por substituição, quando a obrigação surge
diretamente para substituto, a quem cabe recolher o tributo devido pelo contribuinte,
substituindo-o na apuração e no cumprimento da obrigação, mas com recursos
alcançados pelo próprio contribuinte ou dele retidos (art. 150, § 7o, da CF, art. 45,
parágrafo único do CTN e diversas leis ordinárias); a figura da substituição tributária
existe para atender a princípios de racionalização e efetividade da tributação, ora
simplificando os procedimentos, ora diminuindo as possibilidades de inadimplemento
ou ampliando as garantias de recebimento do crédito. A rigor a substituição tributária
não é propriamente uma figura de responsabilidade tão somente, pois a lei obriga o
substituto a efetuar o pagamento do tributo e não apenas a responder no caso de
inadimplemento pelo contribuinte. Mas o CTN não distingue as figuras.
(...)
– “... a obrigação do substituto de pagar o imposto, em lugar do substituído, está sempre
subordinada à existência de uma dívida tributária a cargo deste último.” (MORAES,
Bernardo Ribeiro de. Compêndio de Direito Tributário. 2o vol. 3a edição, 1995, p. 296)
Modalidades de substituição tributária. A doutrina costuma classificar os casos de
substituição em substituição para frente, substituição para trás e, por vezes, em
substituição comum, mas não há qualquer diferença quanto ao alcance da
responsabilidade, servindo, tal classificação, apenas, para ensejar uma melhor
visualização da situação específica de que se esteja cuidando. Havia muita discussão
sobre a constitucionalidade da substituição tributária para frente, pois trabalha com
presunções quanto à ocorrência do fato gerador e sua dimensão econômica, mas tais
discussões restaram sepultadas pelo advento da EC no 03/93, que acrescentou o § 7o ao
art. 150 da CF, bem como por decisões do STF admitindo tal espécie de substituição
tributária mesmo antes da emenda constitucional.
(...)
– “Na substituição para trás, o substituto paga tributo por fato gerador já ocorrido no
passado (...) Na substituição tributária para trás, não havendo pagamento por parte do
substituto, é deste a responsabilidade exclusiva perante o Estado, que nada mais pode
exigir do substituído. E assim é porque este último já sofreu a absorção do imposto,
não podendo ser duplamente onerado. Exigir pagamento do substituído nessa
situação equivale a condená-lo a suportar em definitivo o ônus financeiro do imposto,
ofendendo o princípio da não-cumulatividade.” (Sacha Calmon Navarro Coelho,
Eduardo Maneira e Igor Mauler Santiago, Alcance do Convênio ICMS no 105/92.
Necessidade de lei complementar, convênio e lei estadual para a instituição válida de
substituição tributária progressiva em tema de ICMS sobre operações interestaduais.
Parecer aviado nos autos do RE no 227.466-6, RDDT no 69, junho/01, p. 150/158).
(...)
Fl. 675
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

– Exigência de vinculação do substituto ao fato gerador e da possibilidade de reter do
contribuinte. “(...) importa destacar a necessidade de vinculação do responsável ao fato
gerador do tributo. Trata-se de explicitação, contida no art. 128 do CTN, do princípio da
capacidade contributiva (CF/88, art. 145, § 1o), da legalidade (CF/88, art. 150, I),
vedação ao confisco (CF/88, art. 150, IV), entre outras limitações ao poder de tributar.
Em virtude de tais normas, é claramente inválida uma lei que atribua a ‘A’ a
responsabilidade pelo pagamento de tributo decorrente de fato praticado por ‘B’, a
menos que se reconheça, paralelamente, o direito de ‘A’ reter ou reaver de ‘B’ o
tributo que pagou em seu lugar, estabelecendo-se condições que viabilizassem
factualmente essa retenção. Essa, aliás, é a razão de ser da necessária ‘vinculação’
existente entre o contribuinte, o responsável por substituição e o fato gerador. Como o
tributo decorre do fato gerador, é no momento de praticar o fato gerador que o
responsável por substituição tem oportunidade de ‘cobrar’ do contribuinte o
montante que terá de pagar em seu lugar. A fonte, por exemplo, pode descontar dos
rendimentos pagos ou creditados (fato gerador) a parcela referente ao imposto de renda
que terá de recolher na condição de responsável. (...)” (MACHADO, Hugo de Brito;
Machado Segundo, Hugo de Brito. Tributário. Contribuição ao INSS. Retenção de 11%
por Contratante de Serviço de Cessão de Mão-de-Obra. Responsabilidade. RDDT
97/120-121, out/03).
(...)
– Ausência de retenção não afasta a obrigação do contribuinte, mas dispensa da
multa. Vide nota ao “Art. 45, Parágrafo único”, do CTN.
– Exclusão da responsabilidade do contribuinte substituído. O art. 128 diz que a lei
poderá excluir a responsabilidade do contribuinte ou atribuí-la a este em caráter
supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação. Como qualquer
dispensa do pagamento de tributo exige previsão legal expressa na lei que trata do
tributo ou em lei específica (art. 150, § 6o, da CF), não se pode presumir a exclusão
da responsabilidade do contribuinte, até porque a capacidade econômica revelada
pelo fato gerador é dele. O ideal é que a lei que estabeleça a substituição tributária
disponha inequivocamente sobre a matéria.
(...)
SEÇÃO I – DISPOSIÇÃO GERAL
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso
a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da
respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a
este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.
(...)
– Suportada a retenção, o recolhimento só pode ser exigido do substituto. “... o
fisco deve cobrar o imposto daquele que deveria recolher a exação, na qualidade de
substituto tributário e não o fez, emitindo documentação inidônea, constatada
posteriormente pela fiscalização. O substituído tributário, uma vez comprovada a
sua boa-fé, não poderá responder por tributo a que não deu causa. Para que
pudesse ser responsabilizado, necessário seria a prova de sua conivência com a
fraude engendrada. Tendo visto que a empresa adquirente sofreu repercussão da
carga tributária, no ato da compra do combustível, a pretendida cobrança do
crédito tributário implica reiteração da cobrança, configurando ofensa ao princípio
da capacidade contributiva.” (MARTINS, Ives Gandra da Silva; RODRIGUES,
Marilene Talarico Martins. Substituição tributária por antecipação do futuro fato
gerador do ICMS... RDDT 170/160, nov/09)
Fl. 676
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

Das diversas opiniões de renomados juristas expostas na obra do professor
Leandro Paulsen é possível concluir que, para a doutrina majoritária, sem previsão legal expressa
na lei que trata do tributo não se pode presumir a exclusão da responsabilidade do contribuinte,
até porque a capacidade econômica revelada pelo fato gerador é dele. Além disso, é necessário,
para que o contribuinte possa ser excluído do polo passivo da relação jurídico-tributária com a
Fazenda
Nacional,
que
tenha
suportado
o
tributo,
pela
retenção
efetuada
pelo
responsável/substituto.
Nesse sentido, o professor Leandro Paulsen, op. cit., analisa também o art. 121 do
CTN:
CAPÍTULO IV – SUJEITO PASSIVO
SEÇÃO I – DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento
de tributo ou penalidade pecuniária.
Devedor. “Qualquer pessoa colocada por lei na qualidade de devedora da prestação
tributária, será sujeito passivo, pouco importante o nome que lhe seja atribuído ou a sua
situação de contribuinte ou responsável.” (RIBEIRO DE MORAES, Bernardo.
Compêndio de Direito Tributário, segundo volume, 3a edição, 1995, p. 279)
Art. 121, Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:
Classificação dos sujeitos passivos (em sentido amplo). As pessoas podem ser
obrigadas, por lei, ao cumprimento da obrigação de pagar tributo ou a suportarem
a respectiva execução, mediante diversas formas. As posições variam muito,
conforme as previsões legais. Não apenas o contribuinte, pela realização do fato
gerador, mas também terceiros quando se encontrem em posições específicas ou
incorram em infrações que dificultem ou comprometam a arrecadação.
– Deve-se considerar, contudo, que, a rigor, só o contribuinte é sujeito passivo da
relação contributiva. Os demais são sujeitos passivos de relações específicas de
substituição ou de responsabilidade tributária, com deveres próprios cujo
descumprimento pode implicar a obrigação de pagar o montante do tributo devido pelo
contribuinte. Note-se que, às vezes, os “terceiros” assumem até mesmo posições ativas
em benefício da Administração (realizam retenção perante o contribuinte, que tem
de suportá-la). A posição do substituto e do responsável é estabelecida a partir de
pressupostos de fato específicos e tem objeto próprio.
(...)
Art. 121, II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua
obrigação decorra de disposição expressa de lei.
- Responsável. Conforme o CTN, sujeito passivo, qualificado como responsável, pode
ser um sucessor ou um terceiro e responder solidária ou subsidiariamente, ou ainda por
substituição. O CTN, neste artigo, pois, cuida de uma responsabilidade tributária em
sentido amplo, abrangendo tanto o instituto da responsabilidade tributária em sentido
estrito como o da substituição tributária.
(...)
– “5. Essencial à compreensão do instituto da responsabilidade tributária é a noção de
que a obrigação do terceiro, de responder por dívida originariamente do contribuinte,
jamais decorre direta e automaticamente da pura e simples ocorrência do fato gerador
do tributo. (...) Não é por outra razão que se destaca repetidamente que o responsável
Fl. 677
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

não pode ser qualquer pessoa, exigindo-se que guarde relação com o fato gerador ou
com o contribuinte, ou seja, que tenha a possibilidade de influir para o bom
pagamento do tributo ou de prestar ao fisco informações quanto ao surgimento da
obrigação. Efetivamente, o terceiro só pode ser chamado a responder na hipótese de
descumprimento de deveres de colaboração para com o Fisco, deveres estes seus,
próprios, e que tenham repercutido na ocorrência do fato gerador, no descumprimento
da obrigação pelo contribuinte ou em óbice à fiscalização pela Administração
Tributária. (...) O intuito do legislador não é punir o responsável, mas fazê-lo
garante do crédito tributário. Giannini, em sua obra Instituzioni di Diritto Tributário
(7a edição, 1956), já ensinava que a responsabilidade só se configura na medida em
que o descumprimento das obrigações do responsável implique prejuízo ao crédito
do ente público e que seu objeto não é propriamente prestação do tributo, senão o
ressarcimento do dano causado por culpa do responsável. O responsável, pois, quando
é chamado ao pagamento do tributo, assim o faz na condição de garante da
Fazenda por ter contribuído para o inadimplemento do contribuinte. A relação de
responsabilidade tributária não se confunde, pois, com a relação contributiva. (...) Aliás,
a referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero)
evidencia, justamente, que não participa da relação contributiva, mas de uma
relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. Desse
modo, quando o art. 121 do CTN refere-se ao contribuinte e ao responsável como
sujeitos passivos da obrigação tributária principal, deve-se compreender que são sujeitos
passivos de relações jurídicas distintas, com suporte em previsões legais e pressupostos
de fato específicos, ainda que seu objeto possa coincidir – pagar tributo próprio
(contribuinte) ou alheio (responsável).” (excerto do voto da Ministra ELLEN GRACIE
no RE 562.276, em 2010, ainda sob julgamento pelo STF).
Regra matriz de responsabilidade tributária. A lei, ao estabelecer o pressuposto de fato
da responsabilidade e sua extensão, institui uma regra matriz de responsabilidade
tributária. A análise desta regra matriz permitirá vislumbrar todos os seus aspectos.
Devendo-se notar que, embora a obrigação do responsável pressuponha a existência da
dívida do contribuinte inadimplida, encontra-se no bojo de uma outra relação, que não é
uma relação contributiva e sim uma relação típica de responsabilidade tributária. A lei
atribui a determinado pressuposto de fato específico – normalmente o
descumprimento de determinados deveres de colaboração para com o Fisco (e.g., o
dever do tabelião de exigir a comprovação do pagamento de tributos relativos às
operações que formaliza; o dever do sócio gerente de gerir a sociedade zelando pelo
adequado pagamento dos tributos sem incorrer em violações à lei) – a consequência de
responder pelo pagamento de tributo cujo inadimplemento tenha relação com o
descumprimento daquele dever.
Relação jurídica própria da responsabilidade. A relação que obriga o responsável
tributário perante o Fisco a responder pelo tributo, assegurando com seu patrimônio
a satisfação do crédito, embora não seja independente da obrigação do contribuinte,
pois pressupõe a sua existência, o inadimplemento e a insolvência, guarda autonomia
relativamente a ela, na medida em que tem seu pressuposto de fato específico.
Efetivamente, o responsável não integra a relação contributiva, mas outra relação
própria de responsabilidade tributária.
– “... na obrigação principal, o sujeito passivo direto ou contribuinte é o protagonista do
fato ensejador do nascimento do vínculo; já o chamado sujeito passivo indireto ou
responsável, terceiro em relação ao fato jurídico tributário, é o protagonista de
relação jurídica distinta, uma vez que alcançado pela lei para satisfazer a prestação
objeto da obrigação principal contraída por outrem em virtude da prática de ato ilícito
(descumprimento de dever próprio), ou em função de disciplina assecuratória da
satisfação do crédito tributário. “ (COSTA, Regina Helena. Curso de Direito
Tributário. Saraiva, 2009, p. 211).
Fl. 678
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

Tem de ter alguma relação com o fato gerador ou com o contribuinte. O legislador não
pode atribuir responsabilidades tributárias de modo aleatório, a quem não se relacione
com o fato gerador ou com o contribuinte. A causa da responsabilidade e seus efeitos
tem de se justificar. Em se tratando de substituição tributária, por exemplo, é
imperativo que o substituto tenha como reter ou exigir do contribuinte o valor do
tributo.
Observo que, no caso concreto sob julgamento, os responsáveis tributários, no
caso, as instituições alienantes dos títulos e valores mobiliários, não atuaram em desacordo com
a regra matriz de responsabilidade tributária. Com efeito, a relação jurídica destas com a Fazenda
Nacional as obrigava a reter o IOF e proceder ao seu recolhimento aos cofres públicos. Contudo,
em decorrência de conduta atribuível exclusivamente ao contribuinte do imposto, os
responsáveis tributários foram impedidos, por decisão judicial no Mandado de Segurança (MS)
no 91.0115324-2, de reter/cobrar o montante da exação.
Da Certidão de Objeto e Pé às fls. 75/76 deste processo observa-se o teor do
referido MS no 91.0115324-2:
CERTIFICO, em razão do meu cargo e a requerimento da FUNDAÇÃO
PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL - PETROS, que revendo os autos da
APELAÇÃO
EM
MANDADO
DE
SEGURANÇA
COM
RECURSO
EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL n° 94.02.02587-1, em que é recorrente a UNIÃO
FEDERAL / FAZENDA NACIONAL e recorrida FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE
SEGURIDADE SOCIAL - PETROS, constatei que o assunto do feito consiste em
(transcrição do relatório da sentença de fls. 169/172):
"VISTOS, ETC. FUNDAÇÃO PETROBRÁS DE SEGURIDADE SOCIAL -
PETROS, qualificado a fl. 02, impetrou mandado de segurança contra atos do
DELEGADO DA RECEITA FEDERAL NO RIO DE JANEIRO e do
PRESIDENTE DO BANCO CENTRAL DO BRASIL, determinativos da cobrança
do Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio, Seguro ou Relativas a Títulos ou
Valores Mobiliários, sobre as aplicações financeiras em títulos e ações por ela
realizadas, independentemente de ser reconhecida como entidade imune ã
incidência fiscal, fulcrando-se nas Leis n°s 8.033, de 12.04.90 e 8.088, de 31.10.90
(resultante da MP n° 200, de 27.07.90), no Decreto n° 99.374, de 09.07.90, e nas
Instruções Normativas DRF n° 62, de 19.04.90 e SRF n° 98, de 10.07.90. Requereu lhe
seja concedida a segurança. Inicial instruída com procuração e xerocópias de
documentos (fls. 21/75). Custas foram recolhidas (Ti. 76). Despacho concessivo às fls.
77/77v. A segunda autoridade impetrada, atendendo ao Oficio n° 272/92 (fl. 110),
prestou as informações através do Oficio PRESI/92-0594, louvando-se no Parecer
REJUR-124/92, arguindo ilegitimidade para figurar no polo passivo do presente
mandamus". O douto MP opinou pela denegação da segurança. É o relatório."
CERTIFICO ainda, constar na sentença de fls. 169/172 acima referida, dispositivo nos
seguintes termos: "Isto Posto. CONCEDO A SEGURANÇA nos termos e para os
fins em que requerida. Custas ex legis. Sem honorários. Sentença sujeita ao duplo grau
de jurisdição. P.R.I. Comunique-se. Rio de Janeiro, 19 de março de 1993."
Em 08/11/2001, no julgamento do Recurso Extraordinário no 257.088/RJ, Relator
Min. Ilmar Galvão, o STF reverteu a decisão acima, dando provimento ao recurso da União,
conforme consta à fl. 96.
O Recorrente não nega tal fato, conforme consta à fl. 392:
4.18. De fato, a RECORRENTE pleiteou judicialmente o reconhecimento de sua
imunidade constitucional, e foi justamente em razão de uma liminar então obtida, que as
Fl. 679
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

instituições financeiras deixaram de reter e recolher o imposto supostamente devido.
Isso é fato incontroverso.
4.19. Contudo, tal circunstância, por si só, não tem o condão de deslocar a
responsabilidade pelo pagamento do IOF das instituições financeiras para a
RECORRENTE.
Os responsáveis tributários somente poderiam figurar no polo passivo da autuação
caso tivessem dado causa ao descumprimento de sua obrigação de reter/cobrar do contribuinte o
tributo ou, tendo sido feita a retenção/cobrança do IOF, o montante arrecadado não tivesse sido
recolhido ao Tesouro Nacional. Sendo a causa do inadimplemento uma conduta realizada pelo
contribuinte, que tem o ônus de suportar o encargo fiscal, não há como este se eximir da
obrigação tributária.
Nesse sentido, os seguintes precedentes do STJ:
i) Recurso em Mandado de Segurança no 45.717/PB, Relator Ministro
NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, publicação em 04/02/2019:
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO
DE SEGURANÇA. LEGITIMIDADE DA AUTORIDADE INDICADA COMO
COATORA. TEMA PRECLUSO. ICMS/ST. IMPOSTO RECOLHIDO A MENOR
PELO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO POR CONTA DE DECISÃO JUDICIAL
FAVORÁVEL AO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE DE SE EXIGIR DO
SUBSTITUTO AS DIFERENÇAS DE TRIBUTOS GERADAS NO PERÍODO DE
VIGÊNCIA
DO
DECISUM.
RESPONSABILIDADE
EXCLUSIVA
DO
SUBSTITUÍDO TRIBUTÁRIO QUE SE BENEFICIOU DA DECISÃO JUDICIAL,
POSTERIORMENTE REFORMADA. RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR
PROVIDO.
1. Cinge-se a controvérsia acerca da responsabilidade da montadora de veículos por
débitos decorrentes da retenção a menor do ICMS/ST em cumprimento de decisões
judiciais favoráveis à concessionária-adquirente, as quais reconheceram o direito de
reaver a diferença de ICMS/ST antecipado nos casos em que a revenda do veículos a
consumidores finais por preço inferior ao presumido.
2. De início, afasta-se a preliminar de ilegitimidade da autoridade apontada como
coatora, haja vista que a controvérsia foi objeto de decisão de primeira instância,
reformada em grau de Agravo de Instrumento que reconheceu a legitimidade passiva do
Procurador Geral do Estado da Paraíba (fls. 1.420/1.433), tendo o acórdão transitado em
julgado. Resta, portanto, preclusa a questão.
3. Nos termos do art. 128 do CTN, o responsável tributário não é equiparado ao
contribuinte, mas é aquele que, embora não tenha relação direta com o fato gerador,
possui algum vínculo com a situação enquadrada na hipótese de incidência.
4. A regra, portanto, é que o substituto tributário assume os deveres do sujeito
passivo para o recolhimento do tributo (no caso, o ICMS), e deve ter a
possibilidade de repassar o seu ônus ao verdadeiro Contribuinte, mediante a
inclusão do valor do imposto no preço das mercadorias.
5. Contudo, a empresa impetrante, montadora de veículos, responsável legalmente
eleita como substituta tributária, somente deixou de reter e de recolher o tributo -
ICMS/ST em valor igual ao que resultaria da aplicação da legislação em vigor,
porque estava desobrigada do ônus tributário, tendo em vista ordem judicial
deferida em favor da substituída tributária, autorizando a recuperação dos excessos
Fl. 680
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

daquela exação decorrentes das diferenças entre a base de cálculo presumida e real
quando da revenda de veículos a consumidores finais.
6. Impende destacar que a concessionária (substituída tributária) foi a única
beneficiada pela decisão judicial que autorizou a recuperação dos excessos de
ICMS/ST decorrentes das diferenças entre a base de cálculo presumida e real, mediante
a dedução daqueles valores quando realizada a retenção e recolhimento pela montadora
de veículos (substituta tributária) dos futuros recolhimentos de ICMS/ST a serem feitos
ao Estado da Paraíba.
7. Nesse contexto, somente se poderá atribuir à concessionária (substituída
tributária) a responsabilidade pelos efeitos da ordem judicial à qual deu causa, e
não ao terceiro que apenas cumpriu a determinação. Por conseguinte, cabe
exclusivamente à substituída tributária complementar o ICMS/ST recolhido a
menor pela substituta tributária, que o Estado da Paraíba ora pretende exigir.
Adotar entendimento diverso equivaleria a impor ao substituto o ônus de pagar a
exação, o que contraria a sistemática da substituição para frente, em que o substituto
recolhe ao Fisco Estadual o valor do ICMS a ser antecipado.
8. Dessa forma, partindo do pressuposto de que é incabível responsabilizar o
substituto que não cometeu qualquer infração tributária, e tão pouco teve a
intenção de causar prejuízo ao Fisco, mas apenas obedeceu à determinação judicial
de não reter o valor integral do imposto, e visando a proteger o interesse do Estado
em recuperar as diferenças de ICMS, não há outra solução a não ser
responsabilizar o substituído tributário pelo recolhimento das diferenças não
arrecadadas por força de decisão judicial que lhe foi inicialmente favorável e,
depois, foi reformada.
9. Portanto, considerando que houve decisão judicial em ação proposta pelo substituído
tributário, concedendo-lhe o direito de reaver a diferença de ICMS antecipado no caso
de venda ao consumidor por preço inferior ao presumido, não há como responsabilizar
o
substituto
pelo
inadimplemento
do
tributo,
visto
que
este
estava
temporariamente impedido de reter o valor integral da exação por força de decisão
judicial, posteriormente desconstituída em sede de Ação Rescisória. Precedentes:
REsp. 1.068.811/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 7.3.2016;
REsp. 887.585/RS, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 13.3.2009 e REsp.
1.028.716/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 3.5.2010.
10. Recurso em Mandado de Segurança do Particular provido, para excluir a recorrente
do polo passivo dos autos de infração ora discutidos.

ii) Recurso Especial no 1.282.896/RJ, Relator Ministro CASTRO MEIRA,
publicação em 12/09/2013:
EMENTA
PROCESSUAL
CIVIL.
TRIBUTÁRIO.
ICMS.
NÃO
RETENÇÃO
PELA
SUBSTITUTA EM RAZÃO DE DECISÃO JUDICIAL EM AÇÃO MOVIDA PELA
SUBSTITUÍDA. POSTERIOR CASSAÇÃO. EFEITOS.
1. Os provimentos judiciais deferidos e mais tarde revogados foram editados em
demanda judicial proposta pela substituída tributária, e, por isso, uma vez revogada a
liminar, esta é que deve ser cobrada pelo Fisco, e não a substituta. Precedentes.
2. Recurso especial provido.
(...)
Fl. 681
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

É o relatório. Passo a decidir.
Presentes os requisitos de admissibilidade do recurso especial, passo ao seu exame.
O acórdão recorrido confirmou a sentença que manteve a suspensão da exigibilidade do
ICMS em questão enquanto perdurasse a eficácia da tutela proferida na ação movida
pela contribuinte substituída. Todavia, manteve a Nota de Lançamento no 3702 contra a
substituta, por entender que "diante da vinculação existente entre substituto e
substituído tributário, a embargante (FIAT) é potencial devedora do ressarcimento do
ICMS devolvido pelo Estado às concessionária, cujo benefício auferido com a decisão
judicial a ser proferida na ação intentada pelas concessionárias contra o Estado
(2003.001.115895-0) justifica o lançamento" (e-STJ fl. 791).
O entendimento reinante nesta Corte é de que o risco pela reposição do status quo
ante, em face do cumprimento de liminares ou sentenças posteriormente
modificadas, revogadas ou anuladas, é da parte que requer e que se beneficia da
medida (CPC, artigos 475-O, I e 273, § 3o do CPC). No caso, os provimentos
judiciais deferidos e mais tarde revogados foram editados em demanda judicial
proposta pela substituída tributária, não pela substituta, e, por isso, aquela é que
deve ser cobrada pelo Fisco, e não esta.
A propósito, confira-se o que ficou decidido no âmbito da 1a Seção:
TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSTO NÃO RECOLHIDO
PELO SUBSTITUTO POR FORÇA DE SENTENÇA JUDICIAL IMPEDITIVA EM
AÇÃO MANDAMENTAL MOVIDA PELO SUBSTITUÍDO. COBRANÇA DO
SUBSTITUTO. INVIABILIDADE.
1. O substituto que deixe de apurar e recolher o ICMS por força de decisão
mandamental favorável ao substituído não responderá pelo tributo, quando não
caracterizada culpa ou dolo. Precedente: (REsp 1028716/RS, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, DJe 03/05/2010).
2. In casu, o recorrido-substituto deixou de recolher o ICMS na sistemática da
substituição tributária por conta decisão liminar proferida em ação movida pelo
substituído. Posteriormente, a sentença foi reformada pelo Tribunal, e o Fisco passou a
cobrar o tributo do recorrido-substituto.
3. A e. Segunda Turma, em hipótese análoga, firmou entendimento nos seguintes
termos, verbis: 2. No Direito Tributário brasileiro, nos termos dos arts. 121 e 128 do
CTN, sujeito passivo é contribuinte ou responsável.
3. O contribuinte tem relação pessoal e direta com o fato gerador e, como regra,
responde diretamente pelo ônus da tributação, em atenção ao princípio da capacidade
contributiva.
4. Na sistemática da substituição tributária, o substituto apura e recolhe o ICMS que
incidirá na operação futura a ser realizada pelo substituído. É este último, como
contribuinte, que deve suportar diretamente o ônus do tributo, ainda que o repasse ao
consumidor final, por se tratar de imposto indireto.
5. Caso o substituto deixe de apurar e recolher o ICMS por culpa ou dolo, responderá
pelo tributo, pois descumpriu a obrigação legal correspondente, mantendo-se como
sujeito passivo.
6. Inviável exigir do recorrido-substituto o ICMS não recolhido, se inexistiu culpa ou
dolo. Ao contrário, respeitou-se determinação judicial para não apurar e recolher o
tributo. Em caso de cobrança, seria impossível ao responsável repassar o ônus do
tributo ao substituído-contribuinte.
Fl. 682
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Fl. 15 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

7. Entender de maneira diversa seria subverter o disposto nos arts. 121 e 128 do CTN,
interpretados à luz do princípio da capacidade contributiva, para exonerar o
contribuinte e onerar exclusivamente o responsável tributário, um despropósito e uma
injustiça.
8. Recurso Especial não provido. (Resp. 887585/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, DJ,
13.03.2009).
4. Recurso especial a que se nega provimento, nos termos da uniforme jurisprudência
desta E. Corte (REsp 1.090.414/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 11.5.2011).
No mesmo sentido, citem-se ainda os seguintes precedentes:
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL
NO
RECURSO
ESPECIAL.
ICMS.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO PELO SUBSTITUTO POR
FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL OBTIDA EM AÇÃO MANDAMENTAL PELO
SUBSTITUÍDO. ULTERIOR REVOGAÇÃO. COBRANÇA DO SUBSTITUTO EM
RELAÇÃO ÀS EXAÇÕES GERADAS NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DA DECISÃO
JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE.
1. A Primeira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.090.414/RS, Rel. Ministro
Luiz Fux, DJe 11/05/2011, consolidou o entendimento de que, salvo nos casos de dolo
ou culpa, o substituto não responde pelo débito tributário que deixou de recolher em
face de decisão liminar obtida pelo substituído em ação mandamental, ainda que tal
provimento não venha a se confirmar por ocasião do julgamento definitivo daquela
demanda. No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.196.262/RS, Rel. Ministro Arnaldo
Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 19/12/2011; REsp 1.229.308/GO, Rel. Ministro
Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 04/03/2011; REsp 1.118.885/RJ, Rel.
Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 26/09/2011.
2. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1.298.785/RS, Rel. Min. Benedito
Gonçalves, DJe 10.10.2012);
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA.
SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DO REGIME POR FORÇA DE DECISÕES JUDICIAIS
POSTERIORMENTE REVOGADAS. EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO EM FACE DO
SUBSTITUTO, QUE NÃO FOI PARTE NO PROCESSO E QUE DEIXOU DE
RECOLHER EM CUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. ILEGITIMIDADE DA
EXIGÊNCIA.
1. Em nosso sistema, o risco pela reposição do status quo ante, em face do
cumprimento de liminares ou sentenças posteriormente modificadas, revogadas ou
anuladas, é da parte que requer e que se beneficia da medida (CPC, artigos 475-O, I e
273, § 3o do CPC). No caso, os provimentos judiciais deferidos e mais tarde revogados
foram editados em demanda judicial proposta pela substituída tributária, não pela
substituta.
2. Recurso especial improvido. (REsp 767.928/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki,
DJe 02.02.10);
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. CPMF. ATRASO NO PAGAMENTO AO
ABRIGO DE DECISÃO JUDICIAL. POSTERIOR CASSAÇÃO. EFEITOS. CORREÇÃO
MONETÁRIA, JUROS DE MORA E MULTA EM PERÍODO ACOBERTADO POR
LIMINAR. ADMISSIBILIDADE. MP 2.037/2000. IN/SRF 89/00. ART. 63, § 2o DA LEI
9.430/96. NÃO INCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA ESPECIFICIDADE.
1. O provimento liminar, seja em sede de Mandado de Segurança, seja por via de
antecipação de tutela, decorre sempre de um juízo provisório, passível de alteração a
qualquer tempo, quer pelo próprio juiz prolator da decisão, quer pelo Tribunal ao qual
Fl. 683
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Fl. 16 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

encontra-se vinculado. A parte que o requer fica sujeita à sua cassação, devendo arcar
com os consectários decorrentes do atraso ocasionado pelo deferimento da medida,
cuja cassação tem eficácia ex tunc. 2. A correção monetária nada acrescenta ao valor
da moeda, adaptando-a à realidade e evitando a corrosão do valor pelos efeitos da
inflação. Os juros moratórios, por serem remuneratórios do capital, também são
devidos ante a cassação do provimento judicial provisório.
3. Consectariamente, 'Retornando os fatos ao statu quo ante, em razão de ter sido
cassada a liminar anteriormente deferida, cabe ao Fisco a cobrança do crédito
tributário na sua integralidade, inclusive quanto aos encargos decorrentes da mora. O
valor da CPMF, portanto, deverá ser acrescido de juros de mora e multa conforme a
previsão do art. 2o, § 2o, I e II, da IN/SRF 89/2000.' (RESP 674877/MG) 4. Deveras,
afigura-se correta a incidência de juros de mora e multa (art. 2o, § 2o, I e II, da IN/SRF
89/2000) quando da denegação da ordem de segurança e conseqüente cassação da
liminar anteriormente deferida. Precedentes jurisprudenciais do STJ: RESP
674877/MG, Relator Ministro José Delgado, DJ de 16.11.2004; RESP 571811/MG,
Relator Ministro Francisco Falcão, DJ de 03.11.2004; RESP 586883/MG, Relator
Ministro Teori Zavascki, DJ de 09.03.2004 e RESP 503697/MG, desta Relatoria, DJ de
29.09.2003.
5. A responsabilidade pelos consectários do inadimplemento do tributo, por óbvio, é do
próprio contribuinte, uma vez que o fato de estarem os valores depositados em
determinada instituição financeira não desloca a responsabilidade do pagamento dos
consectários para a fonte que retém a exação, mormente porque o numerário, a
despeito de estar depositado em seus cofres, não está à sua disposição, ao revés, do
correntista-contribuinte, a quem incumbe o pagamento dos juros e correção monetária
respectivos.
6. O art. 63, § 2o, da Lei 9.430/96 dispõe que: 'A interposição da ação judicial
favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a
concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão
judicial que considerar devido o tributo ou contribuição'. Nada obstante, o art. 46,
inciso III da MP 2.037-22/2000 (reeditada sob o n. 2.158-35/2001 e em vigor na forma
da EC 32/2001), ao dispor sobre o recolhimento da CPMF no caso de revogação da
liminar ou antecipação que suspendeu a retenção, determinou a cobrança de juros de
mora e multa moratória.
7. O Princípio da Especialidade (lex specialis derrogat lex generalis) afasta-se o
disposto no art. 63, § 2o da Lei 9.430/96, prevalecendo, in casu, a regra contida na
referida medida provisória, sendo devida a multa moratória.' (EDcl no REsp
510794/MG, DJ 24.10.2005 )
8. Recurso Especial provido para determinar que o recolhimento do tributo seja
acrescido de juros de mora e multa, afastando a aplicação do disposto no art. 63, § 2o
da Lei 9.430/96. (REsp 676.101/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 17.12.08).
Ante o exposto, com fundamento no art. 557, § 1o-A, do CPC, dou provimento ao
recurso especial.
Este Conselho vem decidindo no mesmo sentido, conforme os seguintes
precedentes administrativos:
i) Acórdão no 3301-006.706, Sessão de 21 de agosto de 2019:
IOF.
LANÇAMENTO
DE
OFÍCIO.
POLO
PASSIVO.
CONTRIBUINTE.
RESPONSÁVEL. POSSIBILIDADE.
Fl. 684
DF CARF MF
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Fl. 17 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

O peculiar desenho do IOF, que estabelece originalmente as figuras do contribuinte e do
responsável, permite a atribuição a ambos do papel de sujeito passivo da obrigação
tributária na constituição de ofício do crédito tributário.
ii) Acórdão no 3402-002.467, Sessão de 20 de agosto de 2014:
IOF. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PELA
RETENÇÃO E RECOLHIMENTO. LANÇAMENTO FISCAL NA
CONTRATANTE DO EMPRÉSTIMO E CÂMBIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
INOCORRÊNCIA.
Não só a Instituição Financeira, como responsável, mas também o contribuinte,
enquanto tomador do empréstimo no exterior são partes legítimas na relação
jurídico-tributária em face do que dispõe a lei reguladora do IOF (art. 66 da CTN),
inexistindo impedimento para que seja efetivado o lançamento fiscal sobre o
contribuinte, enquanto tomador do empréstimo no exterior e beneficiário da
conversão da moeda estrangeira através de correspondente operação de câmbio.
Pelo exposto, voto por rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva.

II – DO PEDIDO DE CANCELAMENTO DO AUTO AO MENOS NA
PARTE
REFERENTE
ÀS
AQUISIÇÕES
DE
QUOTAS
DE
FUNDOS
DE
INVESTIMENTO
Alega o Recorrente que, mesmo na hipótese dos argumentos anteriores serem
superados, ainda assim o Auto de Infração deve ser cancelado na parte referente ao IOF que
supostamente incidiria na aquisição de quotas de fundos de investimentos, uma vez que tais
quotas, à época dos fatos (1999), não eram títulos nem valores mobiliários e, portanto, estavam
fora do campo de incidência do IOF, verbis:
5.5. O fato gerador do IOF incidente nas operações relativas a títulos ou valores
mobiliários é, como o próprio nome indica, a emissão, transmissão, pagamento ou
resgate de títulos ou valores mobiliários (art. 63, IV do CTN).
5.6. Logo, se o ativo financeiro objeto da emissão, transmissão, pagamento ou resgate
não se qualifica como título nem como valor mobiliário, tal operação está automática e
necessariamente fora do campo de incidência do IOF.
5.7. É exatamente o que ocorre no caso das quotas de fundos de investimento adquiridas
pela RECORRENTE, que não tinham à época dos fatos (entre 24.01.1999 e 16.06.1999)
natureza jurídica de títulos nem de valores mobiliários e, portanto, não eram alcançadas
pelo IOF.
5.8. Diz-se "à época dos fatos" porque houve uma importante alteração legislativa em
2001, que ampliou o conceito de valores mobiliários para nele incluir, entre outros, as
quotas dos fundos de investimentos. Foi alterada a Lei n° 6.385, de 07.12.1976, que,
além de ter criado a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), disciplina o
funcionamento do mercado de capitais brasileiro, estabelecendo quais são, entre nós, os
valores mobiliários.
5.9. Com efeito, a Lei n° 10.303, de 31.10.2001, entre outras medidas, veio dar nova
redação ao art. 2° da Lei n° 6.385/76, pelo que quotas de fundos de investimento
passaram a ter natureza jurídica de valores mobiliários.
(...)
Fl. 685
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

5.18. Portanto, se, à época dos fatos (1999), quotas de fundos de investimento não eram
títulos (como ainda não são) nem valores mobiliários (passando a sê-lo apenas em
2001), tem- se que, na aquisição de tais quotas, não era devido o IOF incidente em
operações relativas a títulos e valores mobiliários.
5.19. A DECISÃO parece mais uma vez concordar com a linha de raciocínio
desenvolvida pela RECORRENTE, porém entende que o AUTO seria procedente
porque a cobrança do IOF na hipótese em questão estaria autorizada pelo Decreto
no 2.219/97. Diz a DECISÃO:
"Apesar da construção lógica da interessada, não lhe assiste razão no presente caso. O
Decreto no 2.219/1997, em seu art. 27, III, com nova redação dada pelo Decreto no
2.913/1998, já previa que o IOF incidiria a aquisição ou resgate de cotas de fundos e
de clubes de investimento.
Desse modo, o fato de a lei disciplinadora da CVM ter dado a definição de valores
mobiliários, para incluir determinado ativo financeiro em sua classificação, não é
suficiente para excluí-lo do campo de incidência de um tributo, se a norma tributária
específica assim definiu isoladamente.
Nesse passo, não assiste razão à interessada em sua alegação de que não haveria
previsão legal, à época dos fatos geradores, para que se fazer incidir o IOF sobre as
operações relativas às cotas de fundos de renda fixa, tendo em vista que a tributação
estava autorizada pelo Decreto no 2.219/1997 c/c Decreto no 2.913/1998."
5.20. Para a autoridade julgadora de 1a Instância, portanto, a simples inclusão da
aquisição de quotas de fundos de investimentos dentre as hipóteses de incidência do
IOF, no Decreto no 2.219/97, seria suficiente para legitimar a cobrança do imposto. Ou
seja, pouco importa a natureza jurídica ou hierarquia do ato normativo tributário; uma
vez prevista em normativo, válida é a cobrança.
5.21. O princípio da legalidade é mitigado em se tratando de IOF. Mitigado, mas não
eliminado. Nos termos do art. 153 da CF/88 e do art. 65 do CTN, é permitido ao
Poder Executivo, através de Decreto, alterar dois dos elementos essenciais do IOF:
alíquotas e bases de cálculo. Quanto aos demais elementos essenciais do imposto,
como as suas hipóteses de incidência, permanece aplicável a regra geral de que
somente lei em sentido restrito pode alterá-las.
5.22. Ao elevar um ativo financeiro ao status de valor mobiliário sem lei prévia que
assim o defina, o Poder Executivo, por meio do art. 27, III, do Decreto no 2.219/97,
com redação dada pelo Decreto no 2.913/98, criou uma nova hipótese de incidência
do imposto, o que não é permitido pela CF/88 nem pelo CTN.
O art. 27, inciso III, do Decreto no 2.219/97 possui a seguinte redação:
CAPÍTULO III
DA BASE DE CÁLCULO E DA ALÍQUOTA
Da Base de Cálculo
Art. 27. A base de cálculo do IOF é o valor (Lei no 8.894/94, art. 2o, II):
I - de aquisição, resgate, cessão ou repactuação de títulos e valores mobiliários;
II - da operação de financiamento realizada em bolsas de valores, de futuros, de
mercadorias e assemelhadas;
III - de aquisição ou resgate de quotas de fundos de investimento e de clubes de
investimento. (Redação dada pelo Decreto no 2.913, de 1998)
Fl. 686
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Fl. 19 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

IV - do pagamento para a liquidação das operações referidas no inciso I, quando inferior
a 95% do valor inicial da operação.
§ 1o Na hipótese do inciso IV deste artigo, o valor do IOF está limitado à diferença
positiva entre 95% do valor inicial da operação e o correspondente valor de resgate ou
cessão.
§ 2o Serão acrescidos ao valor da cessão ou resgate de títulos e valores mobiliários os
rendimentos periódicos recebidos, a qualquer título, pelo cedente ou aplicador, durante
o período da operação.
§ 3o O disposto nos incisos I e III abrange quaisquer operações consideradas como de
renda fixa.
Da Alíquota
Art. 28. O IOF será cobrado à alíquota máxima de 1,5% ao dia sobre o valor das
operações com títulos e valores mobiliários (Lei no 8.894/94, art. 1o).
Como se verifica no texto acima transcrito, e no próprio Recurso Voluntário, resta
incontroverso que o Decreto no 2.219/97 prevê que o IOF incide sobre o valor de aquisição ou
resgate de cotas de fundos de investimento. Assim, o cerne desta demanda se resume a analisar
se o Poder Executivo poderia, através de decreto, incluir o valor de aquisição ou resgate de
quotas de fundos de investimento e de clubes de investimento na base de cálculo do IOF, tendo
em vista o que dispõe o art. 153 da CF/88 e o art. 65 do CTN .
Ocorre que é vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar decreto sob fundamento de inconstitucionalidade, nos termos do
art. 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF):
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
Pelo exposto, voto por não conhecer do pedido.
Contudo, pelo Princípio da Eventualidade, caso o Colegiado entenda ser possível
conhecer da matéria, voto por negar provimento ao pedido, pois o art. 27, III, do Decreto no
2.219/97 nada mais fez do que definir a base de cálculo do IOF, estando o Poder Executivo
expressamente autorizado a tanto pelo art. 65 do CTN:
SEÇÃO IV
Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, e sobre Operações Relativas a
Títulos e Valores Mobiliários
(...)
Art. 64. A base de cálculo do imposto é:
I - quanto às operações de crédito, o montante da obrigação, compreendendo o principal
e os juros;
II - quanto às operações de câmbio, o respectivo montante em moeda nacional,
recebido, entregue ou posto à disposição;
III - quanto às operações de seguro, o montante do prêmio;
Fl. 687
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Fl. 20 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários:
a) na emissão, o valor nominal mais o ágio, se houver;
b) na transmissão, o preço ou o valor nominal, ou o valor da cotação em Bolsa, como
determinar a lei;
c) no pagamento ou resgate, o preço.
Art. 65. O Poder Executivo pode, nas condições e nos limites estabelecidos em lei,
alterar as alíquotas ou as bases de cálculo do imposto, a fim de ajustá-lo aos
objetivos da política monetária.
Da mesma forma, o art. 153 da Constituição Federal:
Art. 153. Compete à União instituir impostos sobre:
I - importação de produtos estrangeiros;
II - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados;
III - renda e proventos de qualquer natureza;
IV - produtos industrializados;
V - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores
mobiliários;
VI - propriedade territorial rural;
VII - grandes fortunas, nos termos de lei complementar.
§ 1o É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos
em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I, II, IV e V.
Quanto à alegação de que o art. 27, III, do Decreto no 2.219/97 estaria criando
uma nova hipótese de incidência do imposto, e não apenas alterando a sua base de cálculo, mais
uma vez se equivoca o Recorrente. Nas palavras de Geraldo Ataliba, fato gerador é a
“materialização da hipótese de incidência, representando o momento concreto de sua
realização, que se opõe à abstração do paradigma legal que o antecede”.
A hipótese de incidência é a abstração de um fato, é uma situação descrita na lei
cuja previsão é abstrata, mas que poderá vir a ocorrer no mundo dos fatos, e que, uma vez
materializada, denomina-se de fato gerador. A base de cálculo, por sua vez, representa a
quantificação do fato gerador, estabelecendo os valores sobre os quais, uma vez concretizada a
hipótese de incidência, incidirá a alíquota do tributo, para fins de sua apuração.
Façamos a leitura dos arts. 63 e 64 do CTN para melhor visualização da distinção
entre base de cálculo e hipótese de incidência:
SEÇÃO IV
Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, e sobre Operações Relativas a
Títulos e Valores Mobiliários
Fl. 688
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

Art. 63. O imposto, de competência da União, sobre operações de crédito, câmbio e
seguro, e sobre operações relativas a títulos e valores mobiliários tem como fato
gerador:
I - quanto às operações de crédito, a sua efetivação pela entrega total ou parcial do
montante ou do valor que constitua o objeto da obrigação, ou sua colocação à
disposição do interessado;
II - quanto às operações de câmbio, a sua efetivação pela entrega de moeda nacional ou
estrangeira, ou de documento que a represente, ou sua colocação à disposição do
interessado em montante equivalente à moeda estrangeira ou nacional entregue ou posta
à disposição por este;
III - quanto às operações de seguro, a sua efetivação pela emissão da apólice ou do
documento equivalente, ou recebimento do prêmio, na forma da lei aplicável;
IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários, a emissão,
transmissão, pagamento ou resgate destes, na forma da lei aplicável.
Parágrafo único. A incidência definida no inciso I exclui a definida no inciso IV, e
reciprocamente, quanto à emissão, ao pagamento ou resgate do título representativo de
uma mesma operação de crédito.
Art. 64. A base de cálculo do imposto é:
I - quanto às operações de crédito, o montante da obrigação, compreendendo o principal
e os juros;
II - quanto às operações de câmbio, o respectivo montante em moeda nacional,
recebido, entregue ou posto à disposição;
III - quanto às operações de seguro, o montante do prêmio;
IV - quanto às operações relativas a títulos e valores mobiliários:
a) na emissão, o valor nominal mais o ágio, se houver;
b) na transmissão, o preço ou o valor nominal, ou o valor da cotação em Bolsa, como
determinar a lei;
c) no pagamento ou resgate, o preço.
Art. 65. O Poder Executivo pode, nas condições e nos limites estabelecidos em lei,
alterar as alíquotas ou as bases de cálculo do imposto, a fim de ajustá-lo aos objetivos
da política monetária.
O art. 27, III, do Decreto no 2.219/97 determinou que “A base de cálculo do IOF é
o valor: (...) III - de aquisição ou resgate de quotas de fundos de investimento e de clubes de
investimento”. Comparando com os arts 63 e 64 acima transcritos, observa-se que este
dispositivo trata realmente de base de cálculo, porém parte da premissa de que a aquisição ou
resgate de quotas de fundos de investimento configura uma hipótese de incidência do IOF, e
neste ponto reside a discordância do Recorrente.
Em seu entender, somente com a vigência da Lei n° 10.303/2001, que deu nova
redação ao art. 2° da Lei n° 6.385/76, as quotas de fundos de investimento passaram a ter
natureza jurídica de valores mobiliários. Portanto, se, à época dos fatos (entre 24/01/1999 e
17/06/1999), quotas de fundos de investimento não eram títulos (como ainda não são) nem
Fl. 689
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

valores mobiliários (passando a sê-lo apenas em 2001), teria-se que, na aquisição de tais quotas,
não era devido o IOF incidente em operações relativas a títulos e valores mobiliários.
Ocorre que a Medida Provisória no 1.637, de 08/01/1998, que dispõe sobre a
regulação, fiscalização e supervisão dos mercados de títulos ou contratos de investimento
coletivo, estabeleceu a seguinte definição em seu art. 1o:
Art. 1o Constituem valores mobiliários, sujeitos ao regime da Lei no 6.385, de 7 de
dezembro de 1976, quando ofertados publicamente, os títulos ou contratos de
investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de
remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do
esforço do empreendedor ou de terceiros.
§ 1o Aplica-se aos valores mobiliários a que se refere este artigo a ressalva prevista no
art. 2o, parágrafo único, da Lei no 6.385, de 1976.
§ 2o Os emissores dos valores mobiliários referidos neste artigo, bem como seus
administradores e controladores, sujeitam-se à disciplina prevista na Lei no 6.385, de
1976, para as companhias abertas.
§ 3o Compete à Comissão de Valores Mobiliários expedir normas para a execução do
disposto neste artigo, podendo:
a) exigir que os emissores se constituam sob a forma de sociedade anônima;
b) exigir que as demonstrações financeiras dos emissores, ou que as informações sobre
o empreendimento ou projeto, sejam auditadas por auditor independente nela registrado;
c) dispensar, na distribuição pública dos valores mobiliários referidos neste artigo, a
participação de sociedade integrante do sistema previsto no art. 15 da Lei no 6.385, de
1976;
d) estabelecer condições específicas para o exercício, no âmbito desse mercado, das
atividades previstas no art. 16 da Lei no 6.385, de 1976, inclusive quanto a requisitos de
idoneidade, habilitação técnica e capacidade financeira a que deverão satisfazer os
administradores de sociedades e demais pessoas que atuem nesse mercado;
e) estabelecer padrões de cláusulas e condições que devam ser adotadas nos títulos ou
contratos de investimento, destinados à negociação em bolsa ou balcão e recusar a
admissão ao mercado da emissão que não satisfaça a esse padrões.
Essa Medida Provisória foi reeditada pela última vez através da MP no 2.110-40,
de 26/01/2001, convertida na Lei no 10.198, de 14/02/2001 (ainda vigente), mantendo a mesma
redação para o art. 1o que constava da MP no 1.637/98 e reedições.
A Lei no 10.303, de 31/10/2001, alterou e acrescentou dispositivos na Lei no
6.385/76 (que dispõe sobre o mercado de valores mobiliários e cria a Comissão de Valores
Mobiliários), dentre estes o art. 4o:
Art. 4o Os arts. 1o, 2o, 4o, 5o, 6o, 7o, 8o, 9o, 10, 11, 14, 15, 16, 17, 18, 22, 24, 26 e 28 da
Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976, passam a vigorar com a seguinte redação:
(...)
Art. 2o São valores mobiliários sujeitos ao regime desta Lei:
I - as ações, debêntures e bônus de subscrição;
Fl. 690
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Fl. 23 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 19740.000079/2004-75

II - os cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos
aos valores mobiliários referidos no inciso II;
III - os certificados de depósito de valores mobiliários;
IV - as cédulas de debêntures;
V - as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de
investimento em quaisquer ativos;
VI - as notas comerciais;
VII - os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam
valores mobiliários;
VIII - outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e
IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de
investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de
remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do
esforço do empreendedor ou de terceiros.
§ 1o Excluem-se do regime desta Lei:
I - os títulos da dívida pública federal, estadual ou municipal;
II - os títulos cambiais de responsabilidade de instituição financeira, exceto as
debêntures.
Observe-se que o art. 4o da Lei no 10.303/2001, ao alterar o art. 2o da Lei no
6.385/76, ampliou o rol exemplificativo, não exaustivo (numerus apertus) de espécies de valores
mobiliários, deixando ao final, no inciso IX, uma cláusula aberta para que outros títulos ou
contratos de investimento coletivo possam ser considerados como “valores mobiliários”,
valendo-se do conceito genérico estabelecido desde a MP no 1.637/98.
Com efeito, todos os itens listados no art. 2o da Lei no 6.385/76 são espécies de
valores mobiliários, assim conceituados por se enquadrarem na definição, em abstrato,
introduzida pela MP no 1.637/98. Logo, mostra-se equivocado o argumento do contribuinte de
que apenas com a Lei no 10.303/2001 os fundos de investimento passaram a ser conceituados
como espécie de valores mobiliários.
Pelo exposto, voto por não conhecer desta matéria.

III - DISPOSITIVO
Pelo exposto, voto por rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva e não
conhecer do pedido para afastar a aplicação do art. 27, inciso III, do Decreto no 2.219/97.
(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares
Fl. 691
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 3402-009.510 - 3a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Fl. 692
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