Tribunal: CARF
Processo: 10925.720764/2015-31
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JOSE ROBERTO ADELINO DA SILVA
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-01-13
Data de publicação: 2021-02-03

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. COMERCIALIZAÇÃO DE PRODUTOS DECORRENTES DE CONTRABANDO E DESCAMINHO.
Consoante o artigo 29, inciso VII, da Lei Complementar no 123, de 2006, a comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho constitui motivo para exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional. A exclusão produz efeitos a partir do próprio mês em que incorrida as conduta.
INDEPENDÊNCIA DO PROCESSO PENAL. As instâncias civil, penal e administrativa são independentes, sem que haja interferência recíproca entre seus respectivos julgados, ressalvadas as hipóteses de absolvição por inexistência de fato ou de negativa de autoria.

Inteiro teor:
S1-TE01
S1-TE01 MINISTÉRIO DA ECONOMIA
MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais
Processo no
Processo no
10925.720764/2015-31 Recurso
Recurso
Voluntário Acórdão no
Acórdão no
1001-002.280 – 1a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária Sessão de
Sessão de
13 de janeiro de 2021 Recorrente
Recorrente
OOPS LIVRARIA E SOLUCOES TECNOLOGICAS EIRELLE - ME Interessado
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DE OFÍCIO. COMERCIALIZAÇÃO
DE PRODUTOS DECORRENTES DE CONTRABANDO E DESCAMINHO.
Consoante o artigo 29, inciso VII, da Lei Complementar no 123, de 2006, a
comercialização de mercadoria objeto de contrabando ou descaminho constitui
motivo para exclusão de ofício da empresa do Simples Nacional. A exclusão
produz efeitos a partir do próprio mês em que incorrida as conduta.
INDEPENDÊNCIA DO PROCESSO PENAL. As instâncias civil, penal e
administrativa são independentes, sem que haja interferência recíproca entre
seus respectivos julgados, ressalvadas as hipóteses de absolvição por
inexistência de fato ou de negativa de autoria.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao Recurso Voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Sergio Abelson – Presidente
(documento assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva- Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Sérgio Abelson
(Presidente), Andréa Machado Millan e José Roberto Adelino da Silva.
Relatório
Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão de no 08-36.089, da
6a Turma da DRJ/FOR, que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, apresentada
pela ora Recorrente, mantendo-se os efeitos da exclusão do SIMPLES NACIONAL.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10925.720764/2015-31
Fl. 83
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1001-002.280 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10925.720764/2015-31

Transcreve-se, portanto, o relatório da supracitada DRJ, que resume o presente
litígio:
Trata-se de manifestação de inconformidade contra Ato Declaratório Executivo
(ADE) reproduzido nas fls. 13, que excluiu o contribuinte do Simples Nacional, com
efeitos a partir de 01/12/2013, devido à comercialização de mercadoria objeto de
contrabando ou descaminho, fato esse julgado no bojo do processo de perdimento
daquela mercadoria n° 10925.720072/2014-11 (algumas peças dos referidos autos
foram fotocopiadas e trazidas para o processo ora em julgamento).
O contribuinte apresentou contestação em 27/05/2015 (fls. 21/24) com o
seguinte teor: a) os fiscais ingressaram no estabelecimento comercial, coagindo o
funcionário da empresa com ameaças de fechá-lo; b) no momento da apreensão, só
estava na pequena empresa um funcionário e que por despreparo não sabia onde
estavam os documentos comprobatórios da origem da mercadoria; c) algumas
mercadorias foram separadas dos "kits" e vendidas separadamente; é uma pratica
muito usado no comercio e não fere nenhuma lei; d) os jogos de PS3 e Xbox, expostos
na área de venda, também possuem origem, são usados e pertencem a clientes que, por
consignação mercantil entre cliente e estabelecimento, são deixados para venda,
conforme nota fiscal em anexo; e) a empresa nunca foi notificada de que tramitava
processo administrativo de exclusão do Simples, com retroação de seus efeitos,
violando-se o Devido Processo Legal, Contraditório e Ampla Defesa; f) em caso de
exclusão do Simples, a empresa será fechada.
A DRJ assim decidiu:

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2013
APREENSÃO
DE
MERCADORIAS.
DESCAMINHO.
PENA
DE
PERDIMENTO.
EXCLUSÃO
DE
OFÍCIO
DO
SIMPLES
NACIONAL.
CONTESTAÇÃO DO ILÍCITO. MATÉRIA PRECLUSA.
Deve ser excluída do Simples Nacional a pessoa jurídica que teve suas
mercadorias apreendidas e submetidas ao rito estabelecido pelo Decreto- Lei no 1.455,
de 1976, resultando na decretação da pena de perdimento dos produtos em razão da
prática de contrabando ou descaminho, mostrando-se preclusa na atual fase processual
a discussão quanto à existência, ou não, do ilícito que deu azo ao perdimento das
mercadorias, matéria decidida em instância única em outro processo.
A DRJ, em síntese, baseou a sua decisão no fato de o § 1o, inciso VII, ao Art. 29
determinar a exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional quando
comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho, tipos penais delimitados pelo
art. 334 do Código Penal.
Conforme consignado no processo no 10925.720072/2014-11, foi decretada a
revelia da pessoa jurídica e o perdimento das mercadorias estrangeiras correspondentes, tudo
conforme rito procedimental determinado pelo Decreto-Lei no 1.455, de 1976, consolidado no
art. 127 do Decreto no 7.574, de 2011. Menciona, ainda que:
Devidamente declarada a revelia pela autoridade da Unidade Local, que decidiu
em instância única pelo perdimento das mercadorias, ocorreu a preclusão temporal
quanto ao fato de a mercadoria ser ou não objeto de contrabando ou descaminho no
presente processo.
Fl. 84
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1001-002.280 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10925.720764/2015-31

Inviabilizando-se a reabertura da discussão quanto ao crime de contrabando ou
descaminho, não há como se afastar a exclusão da pessoa jurídica do SimpleNacional,
tendo em vista o determinado pelo inciso VII do artigo 29 da Lei Complementar no
123, de 2006, em face do que não prospera o argumento da defesa.
Cita jurisprudência deste CARF. Assim, alega que revelaram-se ineficazes as
alegações que tentam descaracterizar a comercialização de mercadoria obje de contrabando ou
descaminho à incidência de preclusão temporal oriunda da formação de coisa julgada
administrativa no processo de perdimento.
Cita a doutrina e conclui:
Outrossim, não se vislumbra, na espécie, qualquer violação aos princípios do
contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, já que o ato de exclusão foi
regularmente notificado ao contribuinte que teve 30 dias para oferecer sua defesa
(manifestação de inconformidade), que está sendo julgada no presente Acórdão. Caso
discorde do resultado de tal decisão, poderá ainda ingressar com recurso voluntário ao
CARF.
Na visão do litigante, a exclusão do Simples Nacional não poderia retroagir.
O julgador administrativo somente poderia afastar a aplicação do art. 29 da LC
123/2006 se fosse declarada sua inconstitucionalidade. Isso porque matéria dessa
natureza não se encontra insculpida na competência regimental dos órgãos julgadores
da esfera administrativa.
Na realidade, à Administração Pública, mais especificadamente, a esta
Delegacia da Receita Federal de Julgamento (DRJ Fortaleza), falece competência para
o julgamento da matéria levantada pela defesa pois o contencioso administrativo não
se presta ao questionamento da constitucionalidade de dispositivo legal, atribuição do
Poder Judiciário.
Aos julgadores administrativos cumpre observar as disposições contidas nas
normas formalmente inseridas no ordenamento jurídico, sendo-lhes vedada eventual
apreciação quanto à sua constitucionalidade.
É o que determina o artigo 26-A do Decreto no 70.235/1972 (Processo
Administrativo Fiscal). Desse modo, pretensas ilegalidades ou inconstitucionalidades,
que não hajam sido decretadas com efeito erga omnes pelo Poder Judiciário, não
podem ser apreciadas na esfera administrativa, que se limita ao cumprimento das
determinações legais (artigo 116, inciso III, da Lei no 8.112/1990)
Anote-se que o próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já se
pronunciou de forma terminativa sobre a sua incompetência para apreciar alegações
quanto à inconstitucionalidade de leis tributárias, como se infere da leitura da Súmula
no 2, aprovada pela Portaria CARF no 106, de 21 de dezembro de 2009, abaixo
reproduzida:
“O
CARF
é
incompetente
para
se
pronunciar
sobre
a
inconstitucionalidade de lei tributária”.
No caso em tela, não se tem conhecimento de que o Supremo Tribunal Federal
tenha, por meio de decisão definitiva plenária, declarado inconstitucional o artigo 29
da LC 123, de 2006, dispositivo com base no qual a pessoa jurídica foi excluída do
Simples Nacional, em razão do que não há como prosperar o argumento da defesa.
Menciona decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), onde este deixa claro
que:
6. Por se tratar de situação excludente, que já era ou deveria ser de conhecimento do
contribuinte, é que a lei tratou o ato de exclusão como meramente declaratório,
Fl. 85
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1001-002.280 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10925.720764/2015-31

permitindo a retroação de seus efeitos à data de um mês após a ocorrência da
circunstância ensejadora da exclusão.
7. No momento em que opta pela adesão ao sistema de recolhimento de tributos
diferenciado, pressupõe-se que o contribuinte tenha conhecimento das situações que
impedem sua adesão ou permanência nesse regime. Assim, admitir-se que o ato de
exclusão em razão da ocorrência de uma das hipóteses que poderia ter sido comunicada
ao fisco pelo próprio contribuinte apenas produza efeitos após a notificação da pessoa
jurídica seria permitir que ela se beneficie da própria torpeza, mormente porque, em
nosso ordenamento jurídico, não se admite descumprir o comando legal com base em
alegação de seu desconhecimento.
(REsp 1.124.507/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Primeira Seção,
julgado em 28/04/2010, DJe 06/05/2010)
A recorrente foi cientificada em 16/06/2016 (fl.49) e apresentou o seu Recurso
Voluntário (RV) em 13/07/2016 (fl.50).
Em seu RV, a Recorrente, basicamente, reitera os argumentos apresentados em
sede de Manifestação de Inconformidade, quais sejam:
 Da ausência de intimação para a defesa do termo de apreensão – afirma
que, em momento algum, foi intimada para defender-se. Cita decisão
judicial (TFR).
 A falta de intimação pessoal da recorrente acerca do termo de apreensão
realizado em dezembro de 2013, conforme preceitua o art. 23 do Decreto
n. 70.235/72, é causa de nulidade formal.
 Há de salientar que ainda que a recorrente tenha alterado seu endereço no
último ano, tal alteração foi devidamente informada a Receita Federal do
Brasil com as devidas alterações em seu cadastro, não havendo assim
qualquer motivo para a ausência da intimação pessoal, e/ou por AR da
recorrente.
 Ante o exposto, haja vista a cristalina nulidade, pugna a recorrente pela
extinção do Ato Declaratório Executivo DRF/JOA-SC 38, de 22 de abril
de 2015, ante a ausência de intimação em face da apreensão dos produtos
que o ensejaram.
Além disso, alega a necessidade de sentença, com transito em julgado, para
caracterização de contrabando e descaminho, princípio da presunção de inocência.
Alega ainda o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade cita a
jurisprudência judicial e culmina pedindo o provimento do seu recurso.

É o relatório.

Voto
Conselheiro José Roberto Adelino da Silva, Relator.

Fl. 86
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1001-002.280 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10925.720764/2015-31

O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de
admissibilidade do Processo Administrativo Fiscal, previstos no Decreto no 70.235/72. Razão,
pela qual, dele eu conheço.
Tem-se que a controvérsia do presente caso reside na exclusão de ofício da
Recorrente do SIMPLES NACIONAL (LC no 123/06), por meio do Despacho Decisório no
282/2015 – SAORT/DRF/JOA (fl.10), em razão da apreensão de mercadorias advindas de
contrabando e/ou descaminho.
Como fundamento legal, enquadrou o ADE na hipótese de exclusão prevista no
inciso VII, do Art. 29, da LC no 123/2006, “in verbis”:
“Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
VII - comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;” (grifo
nosso)
Ainda, quanto aos efeitos, o ato determinou que se dariam a partir 01/12/2013,
mês em que constatada a irregularidade, com base no artigo 76 da Resolução do Comitê Gestor
do Simples Nacional – CGSN – no 94 de 29 de novembro de 2011:
Art. 76. A exclusão de ofício da ME ou da EPP do Simples Nacional produzirá efeitos:
(...)
IV - a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo nova opção pelo Simples
Nacional pelos 3 (três) anos-calendário subsequentes, nas seguintes hipóteses: (Lei
Complementar n o 123, de 2006, art. 29, incisos II a XII e § 1 o )
(...)
f) comercializar mercadorias objeto de contrabando ou descaminho;
No presente caso, restou evidente pelo Auto de Infração e Termo de Apreensão
(fls. 05 e 06), que foram apreendidas mercadorias (acessórios para videogames), de procedência
estrangeira, introduzidas irregularmente no país, devidamente lacradas (fl.4), no estabelecimento
da contribuinte
Constata-se, ainda, pelo Termo de Revelia (fl. 07)), que a Recorrente não
impugnou o referido Auto de Infração, tendo a pena de perdimento sido aplicada, e o processo
administrativo transitado em julgado.
Dessa forma, entendo que a prática delituosa restou configurada, e que por ser
uma hipótese excludente expressamente prevista na Lei Complementar no 123/2006, o Ato de
Exclusão, emitido pela autoridade fiscal, fora devido.
As nulidades, dentro do Processo Administrativo Fiscal – PAF, estão tratadas no
artigo 59, do mesmo diploma legal:
Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
Vê-se que as situações descritas não se aplicam ao caso da recorrente, nem quanto
ao inciso I e muito menos quanto ao inciso II, já que lhe foram propiciados todos os meios de
Fl. 87
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1001-002.280 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10925.720764/2015-31

defesa. É descabida, consequentemente, a alegação da recorrente de que a não intimação pessoal,
de que trata o art. 23, do Decreto 70.235/72, é causa de nulidade do ato.
Quanto aos argumentos repisados na peça recursal, por concordar com as razões
de decidir da DRJ, adoto-as como fundamento complementar deste voto, com embasamento
legal no Art. 57, §3o, Anexo II, do Regimento Interno do CARF, estando a conclusão alcançada
pelo órgão julgador de 1a instância em consonância com o entendimento deste Relator.
Quanto às alegações de necessidade de sentença, com transito em julgado, para
caracterização de contrabando e descaminho, princípio da presunção de inocência, princípio da
proporcionalidade e da razoabilidade, a DRJ já deixou bem claro que (peço a devida vênia para
reproduzir):
Aos julgadores administrativos cumpre observar as disposições contidas nas
normas formalmente inseridas no ordenamento jurídico, sendo-lhes vedada eventual
apreciação quanto à sua constitucionalidade.
É o que determina o artigo 26-A do Decreto no 70.235/1972 (Processo
Administrativo Fiscal). Desse modo, pretensas ilegalidades ou inconstitucionalidades,
que não hajam sido decretadas com efeito erga omnes pelo Poder Judiciário, não
podem ser apreciadas na esfera administrativa, que se limita ao cumprimento das
determinações legais (artigo 116, inciso III, da Lei no 8.112/1990).
Anote-se que o próprio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já se
pronunciou de forma terminativa sobre a sua incompetência para apreciar alegações
quanto à inconstitucionalidade de leis tributárias, como se infere da leitura da Súmula
no 2, aprovada pela Portaria CARF no 106, de 21 de dezembro de 2009, abaixo
reproduzida:
“O
CARF
é
incompetente
para
se
pronunciar
sobre
a
inconstitucionalidade de lei tributária”.
Há farta jurisprudência neste CARF em acolher a independência entre o processo
de exclusão do Simples Nacional e o processo criminal de apuração dos crimes de contrabando e
descaminho, como, por exemplo, os abaixo citados:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2012
SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DESCAMINHO.
A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se- á na hipótese
de a empresa comercial varejista manter em seu estoque ou expostas à venda para
comercialização mercadorias objeto de contrabando ou descaminho. (Acórdão no 1301-
004.717, de 11 de agosto de 2020, Relator Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa,
decisão unânime)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ
Ano-calendário: 2008
SIMPLES
NACIONAL.
SITUAÇÃO
IMPEDITIVA.
CONTRABANDO
OU
DESCAMINHO.
É vedado o ingresso ou a permanência no Simples Nacional de Contribuintes que
promovem a mercancia de objeto fruto de contrabando ou descaminho. (Acórdão no
1402-004.021, de 14 de agosto de 2019, Relator Conselheiro Leonardo Luis Pagano
Gonçalves, decisão unânime)
Dessa forma, entendo que a decisão da DRJ não merece reforma, vez que
embasada pela legislação vigente que dispõe sobre as normas de permanência ao Simples
Nacional.
Fl. 88
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1001-002.280 - 1a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 10925.720764/2015-31

Conclusão
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
José Roberto Adelino da Silva

Fl. 89
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