Tribunal: CARF
Processo: 10314.720878/2015-70
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: EDELI PEREIRA BESSA
Data de julgamento: 2021-12-01
Data de publicação: 2022-01-14

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE. ÁGIO. EMPRESA VEÍCULO. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO AVALIZADO PELA CONTROLADORA PARA AQUISIÇÃO DO INVESTIMENTO. SETOR REGULADO.
Para que se possa concluir pela caracterização de divergência jurisprudencial, não é imperativo que os acórdãos paradigma e recorrido tratem exatamente dos mesmos fatos, mas apenas que o contexto tido como relevante por tais decisões seja de tal forma semelhante que lhes possa (hipoteticamente) ser aplicada a mesma legislação. Daí porque um exercício válido para verificar se se está diante de genuína divergência jurisprudencial é verificar se a aplicação, ao caso dos autos, do racional constante do paradigma, seria capaz de levar à alteração da conclusão a que chegou o acórdão recorrido.
Não se estabelece a divergência jurisprudencial quando os votos condutores dos precedentes apontados como paradigma não fazem contraponto a argumentos tidos como relevantes pelo voto condutor do acórdão recorrido.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10314.720878/2015-70
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.907 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
1 de dezembro de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
COMPANHIA LUZ E FORÇA SANTA CRUZ

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013
RECURSO
ESPECIAL.
CONHECIMENTO.
DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. IMPOSSIBILIDADE. ÁGIO.
EMPRESA VEÍCULO. EMPRÉSTIMO BANCÁRIO AVALIZADO PELA
CONTROLADORA PARA AQUISIÇÃO DO INVESTIMENTO. SETOR
REGULADO.
Para que se possa concluir pela caracterização de divergência jurisprudencial,
não é imperativo que os acórdãos paradigma e recorrido tratem exatamente dos
mesmos fatos, mas apenas que o contexto tido como relevante por tais decisões
seja de tal forma semelhante que lhes possa (hipoteticamente) ser aplicada a
mesma legislação. Daí porque um exercício válido para verificar se se está
diante de genuína divergência jurisprudencial é verificar se a aplicação, ao caso
dos autos, do racional constante do paradigma, seria capaz de levar à alteração
da conclusão a que chegou o acórdão recorrido.
Não se estabelece a divergência jurisprudencial quando os votos condutores
dos precedentes apontados como paradigma não fazem contraponto a
argumentos tidos como relevantes pelo voto condutor do acórdão recorrido.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em não conhecer do
Recurso Especial, vencidos os conselheiros Edeli Pereira Bessa (relatora), Luiz Augusto de
Souza Gonçalves e Caio Cesar Nader Quintella que votaram pelo conhecimento. Votou pelas
conclusões do voto vencido o conselheiro Caio Cesar Nader Quintella. Designada para redigir o
voto vencedor a conselheira Livia De Carli Germano.
(documento assinado digitalmente)
FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Presidente em exercício.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Relatora.

(documento assinado digitalmente)
LÍVIA DE CARLI GERMANO – Redatora designada.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10314.720878/2015-70
Fl. 967
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Luiz Augusto de Souza Gonçalves (suplente convocado), Luis Henrique
Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader
Quintella e Fernando Brasil de Oliveira Pinto (Presidente em exercício). Ausente a Conselheira
Andréa Duek Simantob.

Relatório
Trata-se de recurso especial interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional ("PGFN", e-fls. 869/892) em face da decisão proferida no Acórdão no 1301-002.836 (e-
fls. 855/867), na sessão de 14 de março de 2018, no qual o Colegiado a quo decidiu, por maioria
de votos, em dar provimento ao recurso voluntário, vencidos os Conselheiros Nelso Kichel e
Milene de Araújo Macedo que votaram por negar provimento ao recurso, e o Conselheiro
Fernando Brasil de Oliveira Pinto que votou por dar-lhe provimento parcial para reduzir a
multa de ofício para o percentual de 75%.
A decisão recorrida está assim ementada:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013
IRPJ. INCORPORAÇÃO DE SOCIEDADE. AMORTIZAÇÃO DE ÁGIO. ARTIGOS
7o E 8o DA LEI N. 9.532/97.
A reorganização empresarial, sob amparo dos artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/97,
mediante a utilização de empresa veiculo, desde que dessa utilização não tenha
resultado aparecimento de novo ágio, não resulta economia de tributos diferente da que
seria obtida sem a utilização da empresa veículo e, por conseguinte, não pode ser
qualificada de planejamento fiscal inoponível ao fisco.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL
Ano-calendário: 2010, 2011, 2012, 2013
AUTUAÇÃO REFLEXA: CSLL.
A decisão prolatada no lançamento matriz estende-se ao lançamento decorrente, em
razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
O litígio decorreu de lançamentos dos tributos incidentes sobre o lucro apurados
nos anos-calendário 2010 a 2013, a partir da constatação de dedução indevida de amortização de
ágio aproveitado mediante indevida utilização de empresa veículo, bem como porque ausente
fundamentação econômica/propósito negocial da operação, além da configuração de evasão
fiscal, concretizada mediante sonegação, fraude e conluio. A autoridade julgadora de 1a
instância manteve a exigência (e-fls. 713/734). O Colegiado a quo, por sua vez, cancelou-a por
inteiro.
Os autos do processo foram recebidos na PGFN em 18/04/2018 (e-fl. 868), sendo
restituídos ao CARF em 01/06/2018 (e-fl. 893), veiculando o recurso especial de e-fls. 869/892,
no qual a Fazenda suscita divergência reconhecida no despacho de exame de admissibilidade de
e-fls. 928/936, do qual se extrai:
Fl. 968
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

Alega a PFN a ocorrência de divergência de interpretação dos arts. 7o e 8o da Lei no
9.532/97 e arts. 385, 386 e 391 do Decreto no 3.000/99, em relação à matéria Ágio -
empresa veículo. Aduz que o colegiado a quo divergiu de ouros órgãos julgadores do
Carf ao admitir a amortização do ágio sem que houvesse a necessária confusão
patrimonial entre o real investidor e a investida.
Foram indicados como paradigmas o Acórdão no 9101-002.188 e o Acórdão no 9101-
003.074, cujas ementas transcrevo a seguir na parte de interesse:
Acórdão no 9101-002.188 (1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais - ementa
integralmente reproduzida no recurso)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURIDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009
TRANSFERÊNCIA DE ÁGIO. IMPOSSIBILIDADE.
A subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como aos artigos
385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e
material. Exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora
original (ou adquire diretamente a investidora de fato) é que haverá o
atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização
própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou
que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de
outras pessoas jurídicas.
Não há previsão legal, no contexto dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e
dos artigos 385 e 386 do RIR/99, para transferência de ágio por meio de
interposta pessoa juridica da pessoa jurídica que pagou o ágio para a pessoa
juridica que o amortizar, que foi o caso dos autos, sendo indevida a amortização
do ágio pela recorrida.
[...]
Acórdão no 9101-003.074 (1a Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais - ementa
integralmente reproduzida no recurso)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-
calendário:2008,
2009,
2010
PREMISSA.
INSTITUTO
JURÍDICO-
TRIBUTÁRIO.
O conceito do ágio é disciplinado pelo art. 20 do Decreto-Lei no 1.598, de
27/12/1977 e os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997, e trata-se de
instituto jurídico-tributário, premissa para a sua análise sob uma perspectiva
histórica e sistêmica.
APROVEITAMENTO DO ÁGIO. INVESTIDORA E INVESTIDA.
EVENTOS. SEPARAÇÃO. UNIÃO.
São dois os eventos em que a investidora pode se aproveitar do ágio
contabilizado: (1) a investidora deixa de ser a detentora do investimento, ao
alienar a participação da pessoa jurídica adquirida com ágio; (2) a investidora
e a investida transformam-se em uma só universalidade (em eventos de cisão,
transformação e fusão).
DESPESAS. AMORTIZAÇÃO. ÁGIO.
A amortização, a qual se submete o ágio para o seu aproveitamento, constitui-se
em espécie do gênero despesa, e, naturalmente, encontra-se submetida ao
regramento geral das despesas disposto no art. 299 do RIR/99, submetendo-se
aos testes de necessidade, usualidade e normalidade.
DESPESAS. FATOS ESPONTÂNEOS.
Não há norma de despesa que recepcione um situação criada artificialmente. As
despesas devem decorrer de operações necessárias, normais, usuais da pessoa
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

jurídica. Não há como estender os atributos de normalidade, ou usualidade,
para despesas derivadas de operações atípicas, não consentâneas com uma
regular operação econômica e financeira da pessoa jurídica.
CONDIÇÕES PARA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. TESTES DE VERIFICAÇÃO.
A cognição para verificar se a amortização do ágio passa por verificar,
primeiro, se os fatos se amoldam à hipótese de incidência dos arts. 385 e 386 do
RIR/99, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos encontram-se
atendidos, como arquivamento da demonstração de rentabilidade futura do
investimento e efetivo pagamento na aquisição, e, terceiro, se as condições do
negócio atenderam os padrões normais de mercado, com atuação de agentes
independentes e reorganizações societárias com substância econômica.
AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA.
INVESTIDOR E INVESTIDA. MESMA UNIVERSALIDADE.
Os arts. 7o e 8o da Lei no 9.532, de 10/12/1997 se dirigem às pessoas jurídicas
(1) real sociedade investidora, aquela que efetivamente acreditou na mais valia
do investimento, fez os estudos de rentabilidade futura, decidiu pela aquisição e
desembolsou originariamente os recursos, e (2) pessoa jurídica investida. Deve-
se consumar a confusão de patrimônio entre essas duas pessoas jurídicas, ou
seja, o lucro e o investimento que lhe deu causa passam a se comunicar
diretamente.
Compartilhando do mesmo patrimônio a investidora e a investida, consolida-se
cenário no qual os lucros auferidos pelo investimento passam a ser tributados
precisamente pela pessoa jurídica que adquiriu o ativo com mais valia (ágio).
Enfim, toma-se o momento em que o contribuinte aproveita-se da amortização
do ágio, mediante ajustes na escrituração contábil e no LALUR, para se
aperfeiçoar o lançamento fiscal com base no regime de tributação aplicável ao
caso e estabelecer o termo inicial para contagem do prazo decadencial.
[...]
Em síntese, a Fazenda, ao demonstrar o dissídio jurisprudencial, assim argumenta:
[...]
A fiscalização entendeu que a empresa Nova 4 Participações teria sido utilizada
como mera empresa veículo pela CPFL na aquisição da Companhia Luz e Força
Santa Cruz. Verifica-se, portanto, que a real investidora é a CPFL, que poderia
ter adquirido a Santa Cruz, sem a intermediação da Nova 4 Participações.
Nesse contexto, o acórdão recorrido decidiu afastar a glosa da amortização do
ágio da aludida operação, sob a seguinte fundamentação:
[...]
Segundo se depreende do trecho acima, o colegiado a quo admite a amortização
de ágio na hipótese de incorporação da empresa veículo Nova 4 Participações,
utilizada como intermediária pela CPFL na aquisição da Companhia Luz e
Força Santa Cruz, sem que houvesse, portanto, a necessária confusão
patrimonial entre o real investidor (CPFL) e a investida (Santa Cruz).
Em sentido diametralmente oposto ao Colegiado a quo, decidiu a 1a da Câmara
Superior de Recursos Fiscais no acórdão paradigma no 9101- 002.188, cuja
ementa segue integralmente transcrita:
[...]
A partir de todo o exposto, resta clara a divergência jurisprudencial. O acórdão
paradigma considera que o ágio só pode ser deduzido por quem participou da
operação original como investidor ou investido, e desde que haja a “confusão
patrimonial” entre os participantes da operação que gerou o ágio. Por outro
lado, o acórdão recorrido entende ser possível a amortização do ágio sem que
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

houvesse a confusão patrimonial entre a investida e o real adquirente da
participação societária, o investidor original.
Na configuração de divergência, cita-se ainda o acórdão no 9101- 003.074, cuja
ementa segue integralmente transcrita:
[...]
Diversamente do acórdão recorrido, o acórdão no 9101-003.074 entende que
para efeito de amortização do ágio, exige-se a confusão patrimonial entre a
investida e sua real investidora, sendo irrelevantes os motivos de ordem,
societária, técnica ou mercadológicas, que impedissem a investida de incorporar
a real investidora.
A partir da leitura do acórdão recorrido e dos acórdãos paradigmas, verifica-se que nos
três casos foi apreciada a possibilidade de dedução de despesa de amortização de ágio,
formado em operações de reorganização societária envolvendo o uso de empresa
veículo, diante de alegação de que o ágio não foi de fato suportado pela empresa veículo
que participou da incorporação.
Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos
acórdãos, extrai-se que a Fazenda logrou demonstrar a ocorrência do alegado dissenso
jurisprudencial, já que diante de situações fáticas semelhantes, tendo havido nos três
casos o reconhecimento de que a empresa veículo não atuou como investidor de fato,
foram distintas as conclusões alcançadas.
No caso do acórdão recorrido, prevaleceu no Colegiado o entendimento de que não
representa óbice à dedução da despesa de ágio o uso de empresa veículo, capitalizada
por sua controladora, na aquisição de investimento com ágio fundamentado em
rendimento futuro quando posteriormente a empresa veículo é incorporada pela empresa
adquirida. Confira-se trecho do voto condutor:
Em 02/10/2006, a empresa NOVA 4 PARTICIPAÇÕES adquiriu o controle
acionário da SANTA CRUZ, mediante operação de compra e venda de ações
realizada com CBA. A aquisição ocorreu via empréstimo junto ao Banco do
Brasil, mediante aval ofertado pela CPFL ENERGIA.
[...]
O óbice apresentado pela fiscalização reside no fato, em sua ótica, da NOVA 4
PARTICIPAÇÕES ter se apresentado como uma "empresa veículo", sem
substância ou propósito negocial, não arcando, efetivamente com os custos para
a aquisição da participação societária da recorrente. Acaso viesse a ocorrer a
incorporação da investida pela CPFL ENERGIA, a real investidora, não haveria
impedimento ao aproveitamento fiscal do ágio.
Assim, controverte-se nos autos a questão relacionada à utilização de empresa
veículo capitalizada por sua controladora, mediante empréstimo bancário, para
que ela (empresa veículo) viesse a adquirir o investimento com pagamento de
ágio para, após, ser incorporada pela empresa adquirida cuja lucratividade
futura teria justificado o pagamento do ágio.
[...]
Porém, em nenhum momento o legislador exigiu que o contribuinte aguardasse
algum lapso temporal mínimo para levar a cabo as operações necessárias para
o aproveitamento do ágio em questão. A imposição da confusão patrimonial
exigida pelo legislador para viabilizar o aproveitamento fiscal do ágio
simplesmente não estabelece exigências temporais, vez que não consta qualquer
prazo nos enunciados prescritivos da Lei no 9.532/97, tal como não há prazos
nas normas societárias que regulam aquisições, fusões e cisões societárias.
[...]
Dessa forma, ausente manifestação clara e expressa do legislador no sentido de
limitar a liberdade constitucional da empresa, de investimento, de organização e
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
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de contratação, me parece não ser razoável a interpretação adotada pelo
acórdão recorrido, de que as reorganizações societárias intermediárias ao
encontro patrimonial da entidade investida com o investimento faz perecer o
direito à amortização de ágio por expectativa de rentabilidade futura
legitimamente apurado.(grifei)
No que se refere à matéria suscitada, diverge do recorrido o entendimento expresso no
primeiro acórdão paradigma (no 9101-002.188) que decidiu pelo restabelecimento das
autuações decorrentes da glosa da despesa de amortização de ágio, por falta de
subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como aos artigos 385 e 386
do RIR/99, uma vez considerado que a empresa veículo que foi adquirida pela investida
não foi a pessoa jurídica que de fato suportou o pagamento do ágio. Confira-se excertos
do relatório e do voto condutor, relevantes para a demonstração dos fundamentos da
decisão:
Trecho do Relatório
DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL EXISTENTE - a fim de melhor
entender a "engenharia societária" adotada pelo grupo ACHE para a aquisição
da BIOSINTETICA, operação esta que deu origem ao ágio cuja dedutibilidade
da despesa de amortização está sendo ora discutida, são transcritos os fatos
relevantes em ordem cronológica:
• 28/09/2005 - as empresas ACHE LABORATÓRIOS FARMACÊUTICA S/A e
MAGENTA
PARTICIPAÇÕES
S.A.
constituem
a
empresa
DELTA
PARTICIPAÇÕES FARMACÊUTICAS S.A., com a subscrição e integralização
do capital social no valor de R$ 100,00 (R$ 99,00 pela ACHE, e R$ 1,00 pela
MAGENTA);
• 17/10/2005 - as empresas ACHE e MAGENTA adquirem a totalidade das
quotas da empresa BIOSINTETICA (ora Recorrente) pelo valor de R$
491.200.000,00. Em face dessa aquisição, a ACHE passa a deter o controle
societário da BIOSINTETICA, enquanto a MAGENTA apenas 1 (uma) quota
dessa empresa;
• 30/11/2005 - a ACHE subscreve e integraliza o aumento de capital da DELTA
com a totalidade das quotas que detém da BIOSINTETICA pelo valor de R$
491.200.000,00. Nessa operação a ACHE "cobra" da DELTA um ágio sobre as
quotas da BIOSINTETICA no valor de R$ 437.552.361,10;
• 31/03/2006 — a BIOSINTETICA incorpora a DELTA, absorve o ágio "pago"
por essa empresa sobre suas próprias quotas, e passa a amortizá-lo para fins
tributários;
Trecho do voto condutor
Em síntese, a subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como
aos artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal,
pessoal e material.
Na atual redação destes dispositivos e para o caso de incorporação "As
avessas", exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora
original (ou adquire diretamente a investidora, nessa linha de raciocínio as
intermediárias não seriam investidoras de fato, apenas de direito) é que haverá
o atendimento a esses aspectos, tendo em vista a ausência de normatização
própria que amplie os aspectos pessoal e material a outras pessoas jurídicas ou
que preveja a possibilidade de intermediação ou de interposição por meio de
outras pessoas jurídicas.
No caso dos autos, esses aspectos não foram satisfeitos, em especial dos
aspectos pessoal e material, vejamos:
(grifo no original)
Fl. 972
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
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A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Delta Participações
Farmacêuticas S.A.) para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela
investida (Biosintética), mas que não foi investidora original (investidora de
fato, a que pagou o ágio), implica no desatendimento dos aspectos pessoal e
material e, conseqüentemente, na descaracterização da aplicação dos artigos
7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos 385 e 386 do RIR/99, que resulta na
impossibilidade da amortização do ágio. (grifei)
A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (Biosintética)
tivesse incorporado a investidora (Aché Laboratórios Farmacêuticos S.A. -
investidora strico sensu), pois somente essa se enquadra nos aspectos pessoal e
material.
No mesmo sentido foi o entendimento expresso no segundo acórdão paradigma, que
fundamentou a decisão pela impossibilidade de dedução da despesa de amortização do
ágio no fato de que o evento de incorporação não teve a participação da real investidora,
mas de empresa veículo que não suportou de fato o pagamento do ágio. Veja-se trecho
do voto condutor:
Passo ao exame do mérito.
II. Recurso da Contribuinte. Despesa de Amortização de Ágio.
O voto apresenta análise histórica e sistêmica sobre o tema, para depois tratar
do caso concreto.
[...]
8. Consolidação
Considerando-se tudo o que já foi escrito, entendo que a cognição para a
amortização do ágio passa por verificar, primeiro, se os fatos se amoldam à
hipótese de incidência, segundo, se requisitos de ordem formal estabelecidos
pela norma encontram-se atendidos e, terceiro, se as condições do negócio
atenderam os padrões normais de mercado.
A primeira verificação parece óbvia, mas, diante de todo o exposto até o
momento, observa-se que a discussão mais relevante insere-se precisamente
neste momento, situado antes da subsunção do fato à norma. Fala-se
insistentemente se haveria impedimento para se admitir a construção de fatos
que buscam se amoldar à hipótese de incidência de norma de despesa. O ponto é
que, independente da genialidade da construção empreendida, da reorganização
societária arquitetada e consumada, a investidora originária prevista pela
norma não perderá a condição de investidora originária. Quem viabilizou a
aquisição? De onde vieram os recursos de fato? Quem efetuou os estudos de
viabilidade econômica da investida? Quem tomou a decisão de adquirir um
investimento com sobrepreço? Respondo: a investidora originária.
Ainda que a pessoa jurídica A, investidora originária, para viabilizar a
aquisição da pessoa jurídica B, investida, tenha (1) "transferido" o ágio para a
pessoa jurídica C, ou (2) efetuado aportes financeiros (dinheiro, mútuo) para a
pessoa jurídica C, a pessoa jurídica A não perderá a condição de investidora
originária.
[...]
9. Sobre o Caso Concreto
[...]
Em síntese, o que se observa é que a RIGESA, para adquirir o investimento
TILIBRA, no qual seria alienado com sobrepreço (ágio), utilizou-se da empresa
MEADWESTVACO como intermediária.
Primeiro, a RIGESA adquiriu a MEADWESTVACO pelo valor de R$100,00. Na
sequência, a RIGESA aumentou o capital social da MEADWESTVACO mediante
Fl. 973
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
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aportes na ordem de 214,7 milhões de reais. Foi celebrado contrato de compra e
venda, no qual 18 pessoas físicas detentoras das ações da TILIBRA alienariam o
investimento no valor de 217,3 milhões de reais. A MEADWESTVACO
consumou a aquisição. Dois meses depois, a MEADWESTVACO foi incorporada
pela TILIBRA. A TILIBRA, que passou a ser controlada integralmente pela
RIGESA, entendeu ser cabível o aproveitamento da despesa de amortização de
ágio.
Diante de todo o escrito no presente voto, a operação em análise não passa pela
primeira verificação (vide item 8 do voto).
Quanto ao aspecto pessoal, cabe verificar quem é efetivamente a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
A pessoa jurídica investidora é o RIGESA, que efetuou o aporte de recursos
para aquisição do investimento TILIBRA com pagamento de sobrepreço, por ter
sido realizado em valor superior ao do patrimônio líquido. É incontestável que
foi o BSSF RIGESA a empresa que efetivamente acreditou na mais valia do
investimento, coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura do
investimento a ser adquirido e desembolsou os recursos para a aquisição (vide
item 7 do voto).
Por sua vez, a pessoa jurídica investida foi a empresa TILIBRA.
Ocorre que o evento de incorporação deu-se entre a MEADWESTVACO e a
TILIBRA, ou seja, sem a presença da real investidora, o RIGESA.
O fato de a MEADWESTVACO ter recebido o aporte de recursos da RIGESA,
não lhe confere, na acepção do dispositivo normativo em análise, em nenhum
momento, a condição de investidora.
Nesse sentido, o aproveitamento da despesa de amortização de ágio promovido
pela Contribuinte deu-se sem respaldo legal, vez que não se consumou a
hipótese de incidência prevista nos arts. 7o e 8·da Lei no 9.532, de 1997.
[...]
Assim, neste juízo de cognição sumária, concluo pela caracterização da divergência de
interpretação suscitada.
Ressalto que os paradigmas analisados constam do sítio do CARF na Internet e até a
data da interposição do Recurso Especial não haviam sido reformados.
Ante o exposto, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela
Portaria MF no 343, de 2015, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao Recurso
Especial, interposto pela Fazenda Nacional, para que seja rediscutida a matéria Ágio -
empresa veículo.
A PGFN contextualiza que a fiscalização entendeu que a empresa Nova 4
Participações teria sido utilizada como mera empresa veículo pela CPFL na aquisição da
Companhia Luz e Força Santa Cruz. Verifica-se, portanto, que a real investidora é a CPFL, que
poderia ter adquirido a Santa Cruz, sem a intermediação da Nova 4 Participações, e vislumbra
dissídio jurisprudencial porque o acórdão recorrido, ao contrário dos paradigmas, admite a
amortização de ágio na hipótese de incorporação da empresa veículo Nova 4 Participações,
utilizada como intermediária pela CPFL na aquisição da Companhia Luz e Força Santa Cruz,
sem que houvesse, portanto, a necessária confusão patrimonial entre o real investidor (CPFL) e
a investida (Santa Cruz).
Descreve em ordem cronológica as operações societárias que permitiram o
surgimento e amortização do ágio, destacando que a real adquirente das ações da Companhia
Luz e Força Santa Cruz (CLFSC) foi a CPFL Energia em operação na qual utilizou empresa
Fl. 974
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

veículo (NOVA 4), e que neste contexto a Fiscalização concluiu que a incorporação do NOVA 4
pela CLFSC não torna o ágio passível de dedução, pois:
Com efeito, inicialmente, destaca-se que a dedutibilidade do ágio NÃO É um direito
angariado pelo sujeito passivo em face da aquisição de um investimento. Ou seja,
não é porque houve uma aquisição societária válida, que o ágio registrado
necessariamente é dedutível. Como poderá ser visto adiante, a existência do ágio
diverge da sua dedutibilidade. Uma coisa é o ágio existir, outra é ele ser dedutível
conforme determina a legislação.
Assim, NÃO BASTA a uma empresa, ou grupo econômico, adquirir uma
participação societária para que o ágio pago seja reconhecido como dedutível. Se
assim fosse, a Lei no 9.532/1997 não teria razão de existir. Como será visto, para ser
dedutível, o ágio deve cumprir determinados requisitos legais. Dentre esses
requisitos, há a necessária presunção de perda do investimento adquirido.
Por certo, da leitura do artigo 386 do RIR/99, o qual repete o conteúdo dos artigos 7o e
8o da Lei no 9.532/1997, observa-se que a dedutibilidade da amortização de um ágio
decorre do encontro num mesmo patrimônio da participação societária adquirida com
ágio com esse mesmo ágio. Ou seja, quando há um encontro do adquirente com o
investimento adquirido.
Em face, portanto, dessa confusão patrimonial entre investidora e investida, a
legislação admite que o contribuinte considere perdido o seu capital investido com
ágio e, assim, deduza a despesa que teve com o pagamento da “mais valia”. O artigo
386 assim prevê:
[...]
Todavia, para que haja esse encontro num mesmo patrimônio do ágio com o
investimento que lhe deu origem, é imprescindível que a “mais valia” contabilizada
tenha sido efetivamente suportada por alguma das pessoas que participa da
confusão patrimonial. O REAL INVESTIDOR, portanto, deve se confundir com o
investimento que adquiriu.
Tal constatação é obtida em face da seguinte expressão utilizada pela legislação: “na
qual detenha participação societária ADQUIRIDA com ágio”. Vê-se que o verbo
“adquirir” é utilizado pela norma em seu sentido econômico, ou seja, decorrente de
uma espécie de compra e venda, oriundo de um sacrifício patrimonial. Portanto, a
Lei no 9.532/1997 estabelece que a dedução do ágio somente é autorizada quando a
pessoa jurídica que tiver ADQUIRIDO outra, incorporá-la ou for por ela incorporada.
Desta feita, não se está diante de uma situação em que a legislação não veda uma
possibilidade fática, mas sim de uma situação em que a legislação não a autoriza.
Defende a interpretação literal da legislação que traduz uma renúncia de receita
ao Estado, e complementa que uma incorporação, fusão ou cisão societária que envolva um
ágio que não foi de fato arcado por nenhuma das pessoas participantes da operação societária
não permitirá a aplicação do benefício fiscal instituído pelo artigo 386 do RIR/99. O ágio pode
até existir contabilmente em face da aplicação do Método de Equivalência Patrimonial, mas não
será dedutível na apuração do lucro real e da base de cálculo da CSLL. Aduz, ainda, que:
Caso, ao final das operações, o patrimônio da Companhia Luz e Força Santa Cruz
tivesse sido unido com o patrimônio da CPFL Energia, o ágio seria dedutível pois teria
ocorrido a presunção de perda do investimento por essa segunda empresa. No então,
como esse fato não ocorreu, não há presunção a ser aplicada, não há benefício fiscal
a ser reconhecido.
Por certo, mesmo com a transferência do ágio a outra empresa do mesmo grupo
econômico, o ágio suportado pela CPFL Energia em face da aquisição da participação
societária da Companhia Luz e Força Santa Cruz permaneceu intocável em seu
Fl. 975
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

patrimônio, só que travestido em ações de outra controlada, não mais como o ágio
da compra da Companhia Luz e Força Santa Cruz em si.
O encontro patrimonial proporcionado pela incorporação da NOVA 4 pela Companhia
Luz e Força Santa Cruz, ocorreu apenas entre as ações da Companhia Luz e Força
Santa Cruz e o “reflexo contábil” do ágio pago sobre esses títulos. Isso porque as
ações que a NOVA 4 possuía em face do ágio (pago originalmente pela CPFL
Energia) decorrente da Companhia Luz e Força Santa Cruz foram extintas com a
incorporação realizada, contudo, “lá no patrimônio da CPFL Energia” (empresa
que verdadeiramente pagou por essas ações), esse mesmo ágio permaneceu
intocável.
[...]
Vê-se, assim, o verdadeiro intuito do Grupo CPFL Energia: transformar o ágio por ele
pago quando da aquisição das ações da Companhia Luz e Força Santa Cruz em uma
verdadeira “moeda de dedução”, a qual poderia ser transmitida a quem ele quisesse, e
sem prejudicar o custo de aquisição suportado pela real adquirente (CPFL
Energia). Sem maiores delongas, é evidente que esse não foi o intuito do legislador ao
editar os artigos 7o e 8o da Lei no 9.532/1997.
A intenção da Lei no 9.532/1997 foi estimular as aquisições societárias seguidas da
confusão patrimonial entre a real investidora e a investida; foi, portanto, beneficiar
o real adquirente de uma participação societária; e não transformar o potencial
direito à dedução dessa despesa em uma “moeda” que pudesse ser transferida a quem o
seu detentor quisesse. Se assim não fosse, como já dito, haveria uma norma expressa
que autorizaria a dedução do ágio sem a confusão patrimonial, ou, até mesmo, a
transferência dos efeitos fiscais do ágio por meio de operações intragrupo.
Portanto, demonstra-se que o ágio amortizado pelo autuado é indedutível nos termos
do artigo 386 do RIR/99, haja vista que não há como aplicar a presunção de perda de
investimento preconizada na Lei no 9.532/1997.
Destaca que esta 1a Turma já se manifestou acerca da mesma operação nos autos
do processo administrativo no 19515.720386/2012-40, dando provimento ao recurso especial da
Fazenda Nacional e restabelecendo o lançamento. Pede, assim, que seja reformado o acórdão
recorrido, mantendo-se integralmente o lançamento, bem como a baixa dos autos para
julgamento da incidência da multa qualificada.
Em 23/04/2018 foi juntada aos autos a petição de fl. 926, na qual se comunica a
incorporação da autuada por Companhia Jaguari de Energia.
Cientificada em 21/09/2018 (e-fls. 943), a sucessora da Contribuinte apresentou
contrarrazões em 05/10/2018 (e-fls. 947/964) na qual defende a inadmissibilidade do recurso
especial da PGFN, dado que há diferenças marcantes entre as operações discutidas nos
paradigmas e a operação da qual participou a Recorrente.
Em relação ao paradigma no 9101-002.188, aduz que:
Pela leitura do relato acima, observa-se, primeiramente, que as datas dos
acontecimentos são muito próximas, e que a empresa reconhecida por esta CSRF como
veículo, a DELTA, teve uma duração bastante efêmera. Além disso, sequer há menção à
empresa que teria alienado as cotas da BIOSINTÉTICA para a ACHE e a MAGENTA.
Mas o que mais chama a atenção é o fato de que tanto a DELTA (suposta veículo)
quanto a BIOSINTÉTICA (autuada) eram controladas diretamente pela ACHE, e que o
ágio posteriormente aproveitado surgiu na
subscrição e integralização do aumento de
capital feito na DELTA com as cotas da BIOSINTÉTICA, pela própria ACHE.
Já no caso da Recorrente, a operação ocorreu de modo complemente diferente. Como já
detalhado, a Nova 4 (suposta empresa veículo), constituída em 26/11/2002 e detida pela
CPFL Energia, adquiriu o controle acionário da Recorrente Santa Cruz (autuada) junto à
Fl. 976
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

CBA cerca de 4 anos depois, em 02/10/2006, com pagamento de ágio fundamentado em
rentabilidade futura. E somente em 17/11/2007 a Recorrente Santa Cruz incorporou a
empresa Nova 4, e a partir daí passou a amortizar o ágio registrado na Nova 4.
Comparando-se brevemente as duas operações, inevitável notar que o papel da Nova 4
não foi equivalente ao da DELTA, e tampouco o da CPFL Energia equivalente ao da
ACHE.
Ao contrair em seu nome o empréstimo junto ao Banco do Brasil para aquisição da
Recorrente Santa Cruz, a Nova 4 evidentemente assumiu uma série de obrigações,
independentemente de o referido empréstimo ter se dado com o aval da CPFL Energia.
Ademais, a própria DRJ reconheceu, expressamente, que o ágio não surgiu
exclusivamente em decorrência da participação da Nova 4 na operação.
Já com referência ao paradigma no 9101-003.074, assim observa:
Novamente se identifica curto transcurso de tempo entre as diferentes etapas da
operação, ao contrário do que se verifica na presente demanda.
Ademais, não consta do referido acórdão que a defesa do contribuinte tenha apontado
nenhum tipo de impedimento para que a RIGESA tivesse adquirido diretamente a
TILIBRA, sem a participação da MEADWESTVACO na operação. Já no caso concreto,
como reiterado pela Recorrida desde sua Impugnação, por conta de vedações previstas
na legislação regulatória do setor elétrico brasileiro, a CPFL Energia não poderia
adquirir diretamente a Recorrida Santa Cruz e, posteriormente, ser incorporada por esta,
razão pela qual a compra do controle da Recorrida Santa Cruz teve que ser feita
mediante uma de suas controladas, a Nova 4. Havia, portanto, uma questão regulatória
envolvida, que foi determinante para que a operação se desse nos contornos já
informados.
No próprio voto vencedor proferido no Acórdão no 9101-003.074, pelo Conselheiro
Gerson Macedo Guerra, a preponderância da questão regulatória foi suscitada, ainda
que não estivesse presente naquele caso, ao tratar-se sobre a exigência da demonstração
do propósito negocial, veja-se:
“E é aí que a teoria do propósito negocial deve ser repensada, afinal, como um
investidor não residente poderia se valer de tal incentivo, sem se fazer presente
no país através de uma sociedade aqui residente? Como sociedades nacionais
reguladas por órgão específicos poderiam usufruir do incentivo diante de
proibição legal de incorporação de sociedades com outros propósitos?”.
(grifou-se)
Assim sendo, fica claro que a atuação da Nova 4, na operação em tela, não se equipara
ao papel assumido pela empresa MEADWESTVACO na situação analisada no
paradigma, na medida em que, no contexto envolvendo a Recorrida, a estruturação da
operação nos moldes que o Fisco entende mais natural jamais permitiria ao
aproveitamento do ágio.
No mérito, inicialmente afirma o descabimento da afirmativa do Fisco de que o
alegado descumprimento do requisito da “confusão patrimonial entre a investida e sua real
investidora” (utilização de empresa veículo) ilegitimaria a amortização do ágio no caso
concreto, porque a legislação apenas exige, para concessão do benefício fiscal, a ocorrência a
partir de uma incorporação, fusão ou cisão. Argumenta que:
Da leitura das razões acima, em contraposição à leitura do texto legal, não restam
dúvidas de que a figura do “real investidor” emerge exclusivamente de imposição
construída pela própria Fiscalização e acolhida pelo CARF em diversos julgados,
mas de modo algum pode ser lida na Lei no 9.532/97.
Foi justamente o que identificou a C. 1a Turma desta Câmara Superior no
Acórdão no 9101-003.609, proferido nos autos do Processo no 16561.720032/2015-
02 e publicado em 21/08/2018, que também envolvia autuação dirigida contra
empresa do setor elétrico. Neste importante precedente, foi validada a amortização
Fl. 977
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

do ágio, mesmo diante da participação de empresa veículo, afastando-se a suposta
vedação que traria a Lei no 9.532/97, como se verifica do voto vencedor, proferido
pela Conselheira Cristiane Silva Costa:
[...]
O mesmo entendimento foi acolhido também pelo Acórdão no 9101-003.610 da 1a
Turma da Câmara Superior, igualmente publicado em 21/08/2018, constando da sua
ementa que “não há restrições legais à transferência do ágio, notadamente quando
havia restrições societárias e regulatórias que orientaram a criação de empresa-
veículo”.
Cita trabalho acadêmico acerca do tema e se reporta ao voto condutor do acórdão
recorrido, bem como à Exposição de Motivos da Medida Provisória no 1.602/1997, que foi
convertida na Lei no 9.532/1997, para afirmar que ali não se observa nenhuma restrição nesta
linha, ficando clara a preocupação apenas de que o benefício da amortização decorresse de
operações reais.
Observa que desde o acórdão da DRJ não restam dúvidas de que se está diante de
operação concreta, em relação à qual nenhuma simulação foi comprovada, a despeito da
aplicação da multa agravada pela Fiscalização, inclusive admitindo a recorrente que a
amortização do ágio seria passível de dedução fiscal se a Contribuinte fosse incorporada pela
CPFL Energia. Passa, então, a retomar os principais aspectos da operação em tela, que
corroboram o seu direito ao cancelamento definitivo da autuação, em especial a justificativa
negocial para a participação da Nova 4, uma vez que, em última instância, a irresignação do
Fisco centra-se na questão da “empresa-veículo”. Neste sentido, consigna que:
Como já demonstrado, a Nova 4 era uma empresa já existente há mais de 05 anos antes
da operação societária que resultou na sua incorporação pela Recorrida Santa Cruz. Ou
seja, a Nova 4 não foi criada ou reativada com o único propósito de viabilizar a
operação societária de incorporação questionada. Ademais, sua participação pode ser
plenamente justificada pela necessidade de atendimento a regras do setor elétrico
brasileiro, e sua utilização não resultou no aparecimento de novo ágio, ou na
economia de tributos diferente da que seria obtida sem a sua presença na
operação, o que conduz à conclusão pela inexistência de planejamento fiscal inoponível
ao Fisco.
Como já visto, a Nova 4 adquiriu a Recorrida Santa Cruz com ágio junto à CBA.
Posteriormente, decidiu-se pela incorporação da controladora Nova 4 pela controlada
Santa Cruz, que passou a amortizar o benefício fiscal. Caso a CPFL Energia tivesse
adquirido diretamente a Santa Cruz – como a Fiscalização sustenta que deveria ter
ocorrido – tal aquisição também se daria mediante a geração de ágio, pois permaneceria
a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor patrimonial das ações
adquiridas.
Entretanto, em razão das vedações da legislação regulatória do setor elétrico brasileiro,
a etapa seguinte, qual seja, a incorporação da CPFL Energia pela Recorrida Santa Cruz,
não poderia se concretizar.
E nem se alegue que esta circunstância seria a mais “natural” – contrapondo-se à
suposta “artificial” utilização da Nova 4 – não se podendo admitir que a expectativa do
Fisco seja que um benefício fiscal legalmente previsto não seja utilizado!
Com efeito, ao contrário do que afirma a Fiscalização, a Recorrida Santa Cruz, na
qualidade de contribuinte, tem todo o direito de optar, dentre as hipóteses legalmente
autorizadas, por aquela que é capaz de lhe trazer a economia fiscal mais significativa,
sem que isso reflita em prejuízo aos cofres públicos, e muito menos em fraude ou
simulação.
Fl. 978
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

A CPFL Energia, controladora da Nova 4, tinha interesse em que a Recorrida Santa
Cruz passasse a integrar o seu grupo societário, entretanto, a aquisição direta desta
empresa, pela própria CPFL Energia, não permitiria a posterior incorporação reversa, ou
seja, a incorporação pela Santa Cruz da sua controladora.
A CPFL Energia atua na atividade de CNAE 64.62-0-00 (Holdings de instituições
nãofinanceiras), possuindo participação em diversas outras sociedades do ramo de
geração e distribuição de energia, conforme consta do seu objeto social, de acordo
com o Estatuto acostado aos autos na fase de fiscalização (consolidado na AGO/E
realizada em 28.04.2006, com alterações aprovadas na AGE de 18.12.2007.
Por sua vez, o objeto da Recorrida Santa Cruz está especificado em seu Estatuto Social,
que também já se encontra acostado aos autos, sendo sua principal atividade prestar
serviços públicos de distribuição de energia elétrica.
Pela simples análise de ambos os objetos sociais, verifica-se que é plenamente
justificável o interesse da CPFL Energia de que a Recorrida Santa Cruz passasse a
integrar seu grupo societário.
Além de as atividades desempenhadas pelas referidas empresas serem complementares,
funcionando perfeitamente em conjunto, sob um controle comum, a Recorrida Santa
Cruz é uma empresa de relevância no cenário elétrico, tendo celebrado contrato de
concessão de distribuição de energia elétrica com a ANEEL, passível de prorrogação.
Desse modo, verifica-se que a aquisição realizada pela Nova 4 destinava-se a trazer para
o controle da CFPL Energia empresa com atuação no mesmo ramo do grupo
incorporador, sendo inequívoca a legitimidade do interesse existente em relação à
Recorrida Santa Cruz.
Repita-se que o real propósito da operação era incorporar o Ativo da Recorrida Santa
Cruz, e não apenas permitir um posterior aproveitamento do ágio decorrente desta
aquisição, mediante a incorporação reversa. Entretanto, uma vez autorizado pela
legislação o aproveitamento desse benefício fiscal, não havia motivo para que este não
fosse utilizado.
Veja-se que a Lei no 9.074/95, que estabelece as normas para outorga e permissões de
serviços públicos e trata da desverticalização do setor elétrico brasileiro, em seu art. 4o,
§ 5o, IV e V, expressamente proíbe que as concessionárias do serviço de
distribuição de energia elétrica – tais como a Recorrida Santa Cruz – exerçam,
cumulativamente à atividade objeto da concessão, a geração e transmissão de energia
elétrica, assim como a participação direta ou indireta em outras sociedades ou o
desempenho de atividades estranhas ao seu ramo de atuação, dentre outras vedações:
Art. 4o. (...)
§ 5o. As concessionárias, as permissionárias e as autorizadas de serviço
público de distribuição de energia elétrica que atuem no Sistema Interligado
Nacional – SIN não poderão desenvolver atividades:
I - de geração de energia elétrica;
II - de transmissão de energia elétrica;
III - de venda de energia a consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 desta
Lei, exceto às unidades consumidoras localizadas na área de concessão ou
permissão da empresa distribuidora, sob as mesmas condições reguladas
aplicáveis aos demais consumidores não abrangidos por aqueles artigos,
inclusive tarifas e prazos;
IV - de participação em outras sociedades de forma direta ou indireta,
ressalvado o disposto no art. art. 31, inciso VIII, da Lei no 8.987, de 13 de
fevereiro de 1995, e nos respectivos contratos de concessão; ou
V - estranhas ao objeto da concessão, permissão ou autorização, exceto nos
casos previstos em lei e nos respectivos contratos de concessão. (destacou-se)
Fl. 979
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

Ocorre que, como dito acima, a CPFL Energia é uma holding pura, dedicando-se
justamente à participação em outras sociedades, de forma direta ou indireta, que
possuam o mesmo ramo de atuação, dentre elas sociedades que se destinam à
distribuição, geração e transmissão de energia elétrica.
Portanto, caso a CPFL Energia adquirisse a Recorrida Santa Cruz e
posteriormente pretendesse a realização da incorporação reversa – ou seja, sua
incorporação pela controlada Santa Cruz – tal operação não poderia se
concretizar, pois nesta hipótese a Santa Cruz se veria acumulando a distribuição
de energia elétrica com uma das atividades vedadas pela Lei no 9.074/95
(“participação em outras sociedades de forma direta ou indireta”).
Já na aquisição da Recorrida Santa Cruz por meio da Nova 4, as partes não enfrentariam
essa vedação, pois a Nova 4 não possuía participação societária em outras empresas
quando incorporou a Recorrida Santa Cruz.
Por essa razão, a aquisição da Recorrida Santa Cruz foi realizada pela Nova 4,
controlada da CPFL Energia, com posterior incorporação da compradora pela Recorrida
Santa Cruz, porque esse foi o meio encontrado pelas empresas de atenderem,
simultaneamente, à legislação regulatória e aos seus interesses econômicos, o que é
plenamente lícito e não representa absolutamente nenhum tipo de infração às normas
tributárias relativas à dedutibilidade do ágio.
Reitere-se, ainda, que a Recorrida Santa Cruz é empresa de relevância no setor de
energia, tendo sido constituída há mais de um século, mais especificamente em 1909.
Além disso, possui contrato de concessão firmado com a ANEEL, que, na data da
aquisição, 2006, ainda vigoraria por pelo menos quase 10 anos, sendo passível de
prorrogação.
Adicionalmente, a aquisição da Santa Cruz representava questão estratégica para a
CPFL Energia, inserida no contexto da consolidação do setor, na medida em que a Santa
Cruz era a responsável pela distribuição nas áreas contíguas ao alcance da Companhia
Paulista de Força e Luz, a maior distribuidora de energia controlada pela CPFL Energia.
Era perfeitamente natural, portanto, que a CPFL Energia tivesse interesse em trazer para
o seu controle também a Santa Cruz, que além de empresa de destaque no setor, atuava
em região geograficamente estratégica.
Assim sendo, pelas próprias características da Recorrida Santa Cruz, fica claro que a sua
aquisição e posterior incorporação reversa se deu pelo justificado interesse da Nova 4 e
da CPFL Energia em ter esta empresa dentre suas controladas, sendo a questão do ágio
meramente acessória, até mesmo em termos monetários.
Reforça-se, nesse ponto, que o benefício fiscal amortizado nos anos de 2007, 2008 e
2009, nos termos cobrados pelo Fisco no presente Auto de Infração, corresponde a R$
9.333.453,27 a título de IRPJ e R$ 3.386.575,17 a título de CSLL, sendo que as
vantagens econômicas auferidas pela CPFL Energia, ao longo desses três anos como
controladora da Recorrida Santa Cruz, sem dúvidas ultrapassam e muito os referidos
valores.
Além da questão da otimização da administração da incorporada, outro motivo que
justifica a utilização da Nova 4 na operação societária em comento está relacionado ao
fato de que a detentora da concessão do serviço de distribuição de energia elétrica era a
Recorrida Santa Cruz.
Isso significa que, caso a Santa Cruz não incorporasse a sua controladora Nova 4,
teria de ser pleiteada a transferência da outorga da concessão do serviço de
distribuição de energia elétrica para a Nova 4 junto à ANEEL, e isso seria muito
mais custoso do ponto de vista regulatório, do que o simples pedido de
transferência de controle societário junto à ANEEL (o que foi feito e aprovado pela
referida agência).
Além disso, todos os ativos relevantes para a prestação do serviço de distribuição de
energia elétrica, tais como, por exemplo, a marca e os contratos, eram de titularidade da
Fl. 980
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

Recorrida Santa Cruz, o que significa que fazia realmente muito mais sentido, também
do ponto de vista regulatório, que a incorporação tivesse ocorrido nos exatos termos em
que se passou: a Nova 4 incorporada pela Recorrida Santa Cruz; e não o contrário, ou
tampouco uma negociação direta entre a CPFL Energia e a Recorrida Santa Cruz, em
razão das vedações já expostas.
Vale acrescentar, igualmente, que a economia fiscal consistente na amortização do ágio
resultante da incorporação da Nova 4 pela Recorrida Santa Cruz poderia ser igualmente
obtida, do ponto de vista fiscal, ainda que a Nova 4 não tivesse sido utilizada, desde que
não houvesse óbice na legislação regulatória.
Tratou-se, sem dúvida, de operação muito transparente, sem nenhum ponto obscuro ou
utilização de subterfúgios ou simulações, não merecendo nenhum reparo o v. acórdão
recorrido, que a reconhece legítima.
Pede, assim, que seja mantido integralmente o acórdão recorrido, cancelando-se o
crédito tributário indevidamente formalizado pelo Fisco.

Voto Vencido
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Relatora.
Recurso especial da PGFN - Admissibilidade
A Contribuinte contesta a admissibilidade do recurso especial da PGFN
apontando que os paradigmas apresentariam circunstâncias diferenciadas em relação ao
recorrido.
Destaca, quanto ao primeiro paradigma (Acórdão no 9101-002.188), que a
sociedade veículo, além de ter efêmera duração, recebeu em aumento de capital a participação
societária adquirida por sua controladora. Já no presente caso, a “suposta empresa veículo”
adquiriu o controle societário da investida depois de quatro anos de existência, tendo inclusive
contraído empréstimo para tal aquisição, ainda que com aval de sua controladora, e foi
incorporada pela investida mais de um ano depois.
Ocorre que estes diferenciais não foram, sequer, citados na decisão divergente
acerca da indedutibilidade das amortizações do ágio, ou seja, na parte em que decidiu sobre a
exigibilidade do crédito tributário principal de IRPJ e CSLL ali em debate. A conclusão do voto
condutor do paradigma é clara, neste sentido:
Em síntese, a subsunção aos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997, assim como aos
artigos 385 e 386 do RIR/99, exige a satisfação dos aspectos temporal, pessoal e
material.
Na atual redação destes dispositivos e para o caso de incorporação "As avessas",
exclusivamente no caso em que a investida adquire a investidora original (ou adquire
diretamente a investidora, nessa linha de raciocínio as intermediárias não seriam
investidoras de fato, apenas de direito) é que haverá o atendimento a esses aspectos,
tendo em vista a ausência de normatização própria que amplie os aspectos pessoal e
material a outras pessoas jurídicas ou que preveja a possibilidade de intermediação ou
de interposição por meio de outras pessoas jurídicas. No caso dos autos, esses aspectos
não foram satisfeitos, em especial dos aspectos pessoal e material, vejamos:
Fl. 981
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Delta Participações Farmacêuticas S.A.)
para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela investida (Biosintética), mas
que não foi investidora original (investidora de fato, a que pagou o ágio),
implica no desatendimento dos aspectos pessoal e material e, conseqüentemente, na
descaracterização da aplicação dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos
385 e 386 do RIR/99, que resulta na impossibilidade da amortização do ágio.
A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (Biosintética) tivesse
incorporado a investidora (Aché Laboratórios Farmacêuticos S.A. - investidora strico
sensu), pois somente essa se enquadra nos aspectos pessoal e material.
Nesse passo, devem ser restabelecidas as autuações fiscais a titulo de IRPJ e CSLL.
Para além disso, a decisão de 1a instância, reformada no acórdão recorrido, pauta-
se, precisamente, nos fundamentos do paradigma para manter o lançamento. Depois de sua
citação expressa e reprodução dos parâmetros de decisão fixados no paradigma antes da
conclusão antes transcrita, o voto condutor da decisão de 1a instância assim arremata:
No presente caso, os aspectos acima delineados não foram satisfeitos, em especial o
pessoal e o material.
Antes de se adentrar efetivamente na análise dessa não satisfação dos requisitos, cumpre
salientar que a Nova 4 não era a investidora original, como quer a impugnante.
Como visto acima, ficou demonstrado no Termo de Verificação e Constatação Fiscal
que “a Nova 4 não demonstrou ser empresa operacional, constituindo-se a aquisição da
participação societária na Cia. Luz e Força Santa Cruz e o Ágio decorrente dessa
aquisição como os únicos eventos de relevância durante o período em que existiu como
empresa”. Também ficou caracterizado que a “... aquisição só ocorreu graças a um
empréstimo tomado junto ao Banco do Brasil, com aval da CPFL Energia”.
Portanto, a Nova 4 tem todas as características da assim denominada “empresa veículo”,
como visto no item próprio acima, e que a investidora era, de fato, a CPFL Energia.
Dessa forma, a utilização de uma pessoa jurídica interposta (Nova 4) exclusivamente
para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela investida (Santa Cruz), mas que
não foi investidora original (investidora de fato, a que pagou o ágio), implica no
desatendimento
dos
aspectos
pessoal
e
material
e,
conseqüentemente,
na
descaracterização da aplicação dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos
385 e 386 do RIR/99, que resulta na impossibilidade da amortização do ágio.
A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (Santa Cruz) tivesse
incorporado a investidora (CPFL Energia - investidora strico sensu), ou vice-versa
como aventou a própria impugnante, pois somente assim há o enquadramento nos
aspectos pessoal e material.
Dessa forma, devem ser mantidos os lançamentos a título de IRPJ e CSLL.
E a reforma promovida pelo recorrido decorre, precisamente, da inexigibilidade
de confusão patrimonial entre a investida (Cia. Santa Cruz) e a empresa entendida como
investidora pelas autoridades lançadora e julgadora de 1a instância (CPFL Energia), na forma
exposta no voto condutor do acórdão recorrido:
O óbice apresentado pela fiscalização reside no fato, em sua ótica, da NOVA 4
PARTICIPAÇÕES ter se apresentado como uma "empresa veículo", sem substância ou
propósito negocial, não arcando, efetivamente com os custos para a aquisição da
participação societária da recorrente. Acaso viesse a ocorrer a incorporação da investida
pela CPFL ENERGIA, a real investidora, não haveria impedimento ao aproveitamento
fiscal do ágio.
[...]
Fl. 982
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

Também inexiste vedação na Lei no 9.532/97 (ou em qualquer outro instrumento legal),
desautorizando sejam realizadas reorganizações societárias periféricas e intermediárias
ao evento de absorção eleito para ensejar a amortização do ágio por expectativa de
rentabilidade futura, a exemplo da constituição de empresa-veículo.
Assim, após a aquisição de um investimento em outra pessoa jurídica com ágio fundado
em expectativa de rentabilidade futura, a denominada empresa-veículo poderia executar
a formula prescrita pelo legislador, que consiste na confusão patrimonial, mediante
incorporação, cisão ou fusão, das despesas de ágio contra os lucros da empresa
adquirida.
Ora, salvo hipótese de fraude, a utilização de "empresa-veículo" não gera qualquer
efeito tributário, isto é, não altera o potencial de amortização deste em caso de posterior
operação de fusão, incorporação ou cisão que ocasione o encontro patrimonial requerido
pelo legislador. Por isso, correto afirmar que tais operações são neutras, não alterando a
esfera de direitos dos contribuintes ou do fisco no que concerne a efetiva amortização
do ágio.
Dessa forma, ausente manifestação clara e expressa do legislador no sentido de limitar a
liberdade constitucional da empresa, de investimento, de organização e de contratação,
me parece não ser razoável a interpretação adotada pelo acórdão recorrido, de que as
reorganizaçoes societárias intermediárias ao encontro patrimonial da entidade investida
com o investimento faz perecer o direito à amortização de ágio por expectativa de
rentabilidade futura legitimamente apurado.
Assim, se o acórdão recorrido reforma decisão de 1a instância no ponto em que ela
se pauta no paradigma no 9101-002.188, o dissídio jurisprudencial está claramente evidenciado.
Com referência ao segundo paradigma, a Contribuinte aponta que, além do breve
intervalo de tempo verificado entre a aquisição pela sociedade veículo e sua incorporação, o voto
condutor do julgado traria ressalva quanto às hipóteses em que, como no presente caso, a
aquisição não poderia se verificar por outro meio, em razão de vedações regulatórias. Neste
sentido, seria a seguinte referência extraída do voto do Conselheiro Gerson Macedo Guerra, no
9101-003.074:
E é aí que a teoria do propósito negocial deve ser repensada, afinal, como um investidor
não residente poderia se valer de tal incentivo, sem se fazer presente no país através de
uma sociedade aqui residente? Como sociedades nacionais reguladas por órgão
específicos poderiam usufruir do incentivo diante de proibição legal de
incorporação de sociedades com outros propósitos?”. (grifou-se)
Tal indicação, porém, diz respeito à análise do litígio instaurado em torno da
qualificação da penalidade. Isto porque, esta 1a Turma acordou, naquele julgado, que:
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso
Especial do Contribuinte e, no mérito, por voto de qualidade, em negar-lhe provimento,
vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto, Daniele Souto
Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. Acordam,
ainda, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda
Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os
conselheiros André Mendes de Moura (relator), Rafael Vidal de Araújo e Adriana
Gomes Rego, que lhe deram provimento.
Designado para redigir o voto vencedor, quanto ao Recurso Especial da Fazenda
Nacional, o conselheiro Gerson Macedo Guerra.
E o recurso especial da Fazenda Nacional, em cujo mérito o relator, Conselheiro
André Mendes de Moura, restou vencido, dizia respeito à qualificação da penalidade exonerada
no julgamento do recurso voluntário. É sob esta ótica que o redator designado, Conselheiro
Fl. 983
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

Gerson Macedo Guerra, afasta a hipótese de fraude por vislumbrar a Lei no 9.532/97 como
indutora de comportamentos. Veja-se:
Penso que as condutas passíveis de serem enquadradas como fraude, nos termos do
artigo 72, da Lei 4.502/64 são aquelas eivadas de dolo, pautadas em ações ou omissões
que visem ocultar fatos ocorridos ou simular a ocorrência de fatos inexistentes, bem
como na falsificação de informações.
[...]
É nesse contexto que tal norma é tida como indutora de comportamentos dos
contribuintes, na medida em que incentivou, a princípio, as operações de aquisições de
empresas públicas, bem como, essas aquisições em âmbito privado, notadamente por
investidores não residentes, que se interessaram enormemente por um mercado em
recente abertura.
E é aí que a teoria do propósito negocial deve ser repensada, afinal, como um investidor
não residente poderia se valer de tal incentivo, sem se fazer presente no país através de
uma sociedade aqui residente? Como sociedades nacionais reguladas por órgãos
específicos poderiam usufruir do incentivo diante de proibição legal de incorporação de
sociedades com outros propósitos?
E mais, como sociedades já atuantes no país, em determinado seguimento, que
procuram ganhar mercado através de ampliação de seu portifólio de produtos e serviços,
sem que tenha que integrar esse novo negócio numa mesma personalidade jurídica,
poderiam aproveitar o benefício.
Logo, essas e outras sociedades tiveram que planejar a forma como seria possível
investir e aproveitar o incentivo da amortização do ágio, nas mesmas condições que
sociedades sem restrições assim o poderiam.
No que importa à caracterização do dissídio jurisprudencial acerca da
indedutibilidade das amortizações de ágio, apreciada em razão do recurso especial interposto
pelo sujeito passivo, o segundo paradigma indicado se pauta nas mesmas premissas do primeiro
paradigma, e expressa conclusão semelhante, nos seguintes termos:
Em síntese, o que se observa é que a RIGESA, para adquirir o investimento TILIBRA,
no
qual
seria
alienado
com
sobrepreço
(ágio),
utilizou-se
da
empresa
MEADWESTVACO
como
intermediária.
Primeiro,
a
RIGESA
adquiriu
a
MEADWESTVACO pelo valor de R$100,00. Na sequência, a RIGESA aumentou o
capital social da MEADWESTVACO mediante aportes na ordem de 214,7 milhões de
reais. Foi celebrado contrato de compra e venda, no qual 18 pessoas físicas detentoras
das ações da TILIBRA alienariam o investimento no valor de 217,3 milhões de reais. A
MEADWESTVACO consumou a aquisição. Dois meses depois, a MEADWESTVACO
foi incorporada pela TILIBRA. A TILIBRA, que passou a ser controlada integralmente
pela RIGESA, entendeu ser cabível o aproveitamento da despesa de amortização de
ágio.
Diante de todo o escrito no presente voto, a operação em análise não passa pela
primeira verificação (vide item 8 do voto).
Quanto ao aspecto pessoal, cabe verificar quem é efetivamente a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
A pessoa jurídica investidora é o RIGESA, que efetuou o aporte de recursos para
aquisição do investimento TILIBRA com pagamento de sobrepreço, por ter sido
realizado em valor superior ao do patrimônio líquido. É incontestável que foi o BSSF
RIGESA a empresa que efetivamente acreditou na mais valia do investimento,
coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura do investimento a ser
adquirido e desembolsou os recursos para a aquisição (vide item 7 do voto).
Por sua vez, a pessoa jurídica investida foi a empresa TILIBRA.
Fl. 984
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

Ocorre que o evento de incorporação deu-se entre a MEADWESTVACO e a TILIBRA,
ou seja, sem a presença da real investidora, o RIGESA.
O fato de a MEADWESTVACO ter recebido o aporte de recursos da RIGESA, não lhe
confere, na acepção do dispositivo normativo em análise, em nenhum momento, a
condição de investidora.
Nesse sentido, o aproveitamento da despesa de amortização de ágio promovido pela
Contribuinte deu-se sem respaldo legal, vez que não se consumou a hipótese de
incidência prevista nos arts. 7o e 8·da Lei no 9.532, de 1997.
Resta claro, ainda, que estas constatações eram suficientes para a decisão da
matéria, de modo que as indicações subsequentes, destacadas pela Contribuinte em suas
contrarrazões como diferenciais fáticos, acerca da efemeridade e a artificialidade da empresa
MEADWESTVACO, e que não estariam presentes no presente caso, não afetaram o núcleo do
paradigma, em face do qual resta caracterizado o dissídio jurisprudencial.
No reverso, não se reputa existente fundamento autônomo no acórdão recorrido
quando assim traz registrado em seu voto condutor:
Portanto, operações como as ora submetidas a julgamento nada têm de planejamento
ilícito ou inoponível ao fisco, são, ao contrário, atuações induzidas, inclusive, pelo
Poder Público.
Por outro lado, penso razoável a justificativa apresentada pela recorrente, acerca da
necessidade da utilização da empresa-veículo, em razão das especificidades negociais
da operação e atendimento a normas regulatórias.
A referência a normas regulatórias é, apenas, subsidiária, porque já adotada
fundamentação suficiente para decisão da matéria, qual seja, o fato de atuação da Contribuinte
ser induzida pelo Poder Público, ao permitir a amortização fiscal do ágio em face da
incorporação entre investidora e investida.
Registre-se, por oportuno, que a operação em tela não se deu no âmbito de
privatizações, vez que a participação societária adquirida era detida pela empresa privada
Companhia Brasileira de Alumínio. As objeções regulatórias, assim, se limitam à vedação, no
âmbito do Setor Elétrico, de incorporação de uma empresa operacional por um holding, condição
da real adquirente CPFL Energia.
Assim, não merecem acolhida as objeções da Contribuinte, devendo ser
CONHECIDO o recurso especial da PGFN.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA - Relatora

Fl. 985
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

Voto Vencedor

Conselheira Livia De Carli Germano, Redatora Designada.
Na sessão de julgamento fui designada para redigir o voto vencedor e expor as
razões pelas quais a maioria da Turma entendeu por não conhecer do recurso especial.
Primeiramente, é importante estabelecer as premissas. Nesse ponto, observo que
a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) é instância especial de julgamento com a
finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência do CARF. Desse modo, a
admissibilidade do recurso especial está condicionada ao atendimento do disposto no artigo 67
do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela Portaria MF 343/2015,
merecendo especial destaque a necessidade de se demonstrar a divergência jurisprudencial, in
verbis:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
Destaca-se que o alegado dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à
interpretação das normas, devendo, pois, a divergência, se dar em relação a questões de direito,
tratando-se da mesma legislação aplicada (ou potencialmente aplicável) a um contexto fático
semelhante. Assim, a princípio, se os acórdãos confrontados examinaram (ou deveriam
examinar) normas jurídicas distintas, ainda que os fatos sejam semelhantes, não há que se falar
em divergência de julgados, uma vez que a discrepância a ser configurada diz respeito à
interpretação da mesma norma jurídica.
Por outro lado, quanto ao contexto fático, não é imperativo que os acórdãos
paradigma e recorrido tratem exatamente dos mesmos fatos, mas apenas que o contexto tido
como relevante seja de tal forma semelhante que lhe possa (hipoteticamente) ser aplicada a
mesma legislação. Desse modo, um exercício válido para verificar se se está diante de genuína
divergência jurisprudencial é verificar se a aplicação, ao caso dos autos, do racional constante do
paradigma, seria capaz de levar à alteração da conclusão a que chegou o acórdão recorrido.
Iniciarei a abordagem dos fundamentos adotados pelo voto condutor do acórdão
recorrido, de modo a estabelecer os requisitos que um paradigma deveria ter a fim de fazer
contraponto a todos os pontos por ele considerados relevantes.
Vale pontuar, ainda nesta introdução, que como estamos em sede de exame de
admissibilidade de recurso especial, as afirmações a seguir dizem respeito estritamente à
comparação entre os argumentos constantes dos votos condutores do recorrido e dos paradigmas
Fl. 986
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

a serem com este confrontados, não havendo aqui qualquer juízo meritório quanto às teses ali
defendidas.
No caso, o acórdão recorrido 1301-002.836 inicia com a premissa de que ali não
se discutirá (i) a formação inicial do ágio ou (ii) o laudo de avaliação ou o valor do ágio. Neste
sentido, o precedente delimita a questão ao fato de a chamada “empresa veículo” ter sido
“capitalizada pela controladora”, em vista da tomada de empréstimo bancário por ela avalizado.
Veja-se respectivo trecho (grifamos):
Inicialmente, registre-se não haver questionamento por parte do Fisco quanto à
formação inicial do ágio, que ocorreu no momento em que a NOVA 4
PARTICIPAÇÕES adquiriu o controle acionário da SANTA CRUZ, através de uma
operação de compra e venda de ações realizada com CBA. Tal fato revela que se trata
de negócio em condições de livre mercado, firmado entre partes independentes,
ocorrendo, inclusive, o efetivo pagamento.
Não há também questionamento sobre o laudo de avaliação ou o valor do ágio gerado a
partir da expectativa de geração de resultado futuro, pois, acaso fosse questionado o
ágio ou o seu fundamento, deveria a fiscalização demonstrar a inconsistência da
metodologia utilizada, o que não ocorreu neste caso.
O óbice apresentado pela fiscalização reside no fato, em sua ótica, da NOVA 4
PARTICIPAÇÕES ter se apresentado como uma "empresa veículo", sem substância ou
propósito negocial, não arcando, efetivamente com os custos para a aquisição da
participação societária da recorrente. Acaso viesse a ocorrer a incorporação da investida
pela CPFL ENERGIA, a real investidora, não haveria impedimento ao aproveitamento
fiscal do ágio.
Assim, controverte-se nos autos a questão relacionada à utilização de empresa veículo
capitalizada por sua controladora, mediante empréstimo bancário, para que ela (empresa
veículo) viesse a adquirir o investimento com pagamento de ágio para, após, ser
incorporada pela empresa adquirida cuja lucratividade futura teria justificado o
pagamento do ágio.
A partir daí, o voto condutor do acórdão recorrido passa a tratar dos artigos 7o e 8o
da Lei 9.532/1997, de onde extrai que, para a amortização fiscal do ágio, tal norma exige a
aquisição de investimento relevante com ágio fundado em expectativa de rentabilidade futura,
com a correta adoção do método de equivalência patrimonial (MEP) para apuração, pela
investidora, do patrimônio líquido da investida, e do correspondente ágio, acompanhada da
confusão patrimonial entre investidora e investida (ou vice-versa).
Em seguida, o voto traz duas premissas teóricas.
A primeira delas diz respeito ao lapso temporal, quando afirma: “penso inexistir
relevância para a análise do caso em questão, argumentos que demonstrem o decurso de longo
prazo temporal entre operações realizadas, ou ainda, que tenham sido utilizadas estruturas por
curto espaço de tempo.”
A segunda premissa avalia a reorganizações societárias que visem a permitir a
amortização fiscal do ágio. Diz o voto: “inexiste vedação na Lei no 9.532/97 (ou em qualquer
outro instrumento legal), desautorizando sejam realizadas reorganizações societárias
periféricas e intermediárias ao evento de absorção eleito para ensejar a amortização do ágio
por expectativa de rentabilidade futura, a exemplo da constituição de empresa-veículo.”
Diante disso, o voto condutor do acórdão recorrido conclui ser válida a utilização
da empresa veículo “salvo hipótese de fraude”, e também se apoia na legislação do Programa
Nacional de Desestatizações (PND) que, no seu entender, teria permitido expressamente a
operação. Veja-se (grifos nossos):
Fl. 987
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

Ora, salvo hipótese de fraude, a utilização de "empresa-veículo" não gera qualquer
efeito tributário, isto é, não altera o potencial de amortização deste em caso de posterior
operação de fusão, incorporação ou cisão que ocasione o encontro patrimonial requerido
pelo legislador. Por isso, correto afirmar que tais operações são neutras, não alterando a
esfera de direitos dos contribuintes ou do fisco no que concerne a efetiva amortização
do ágio.
(...)
Desta forma, o fato do contribuinte se utilizar de uma empresa-veículo para a
perfectibilização da operação, não invalida o negócio jurídico e os efeitos tributários
decorrentes, especialmente, no caso de restar demonstrada a existência de estruturas ou
caminhos alternativos disponíveis ao contribuinte e que levariam ao mesmo resultado.
Assim, a participação da sociedade NOVA 4 PARTICIPAÇÕES não resultou no
surgimento de ágio distinto daquele que seria gerado se a operação tivesse ocorrido
nesses moldes. Acaso a CPFL ENERGIA tivesse incorporado diretamente a recorrente,
ou vice-versa, ter-se-ia obtido o mesmo resultado conseguido com o uso da empresa-
veículo.
Logo, se o propósito fosse apenas tributário, como afirma a fiscalização, bastaria a
incorporação direta para garantir o benefício. Se houve o uso da empresa-veículo, era
porque se desejava manter intacta as duas empresa existentes por razões diversas da
tributária..
Veja-se que o PND foi instituído pela Lei 8.031/90, que fixou as regras de
desestatização de empresas. Essa lei foi posteriormente revogada pela Lei 9.491/97,
cujo artigo 4o estabeleceu diversas modalidades para a desestatização, dentre as quais, a
alienação de participação societária. Merece destaque o parágrafo 1o do referido artigo
4o, que estabelece que, para fins de execução das desestatizações, podem ser realizadas
reestruturações societárias envolvendo, inclusive, a criação de subsidiárias integrais.
Portanto, o vencedor do leilão poderia adquirir o investimento nas empresas
privatizadas por meio de uma empresa subsidiária integral com o propósito específico
de atuação como holding. Veja-se que estas estruturas se assemelham ao caso em
epígrafe, quando o investidor inicial (CPFL ENERGIA), em vez de adquirir diretamente
o investimento, o faz através da denominada "empresa veículo” (NOVA 4
PARTICIPAÇÕES). Esta, por sua vez, adquire o investimento (Santa Cruz) com ágio.
Ainda no contexto desse raciocínio (de que a utilização de empresa veículo seria
válida “salvo hipótese de fraude”) o voto condutor do acórdão recorrido traz o argumento de que
as operações são inclusive induzidas pela legislação, quando diz: “Portanto, operações como as
ora submetidas a julgamento nada têm de planejamento ilícito ou inoponível ao fisco, são, ao
contrário, atuações induzidas, inclusive, pelo Poder Público.”
Em seguida conclui, sobre a participação da “empresa veículo”, afirmando: “Por
outro lado, penso razoável a justificativa apresentada pela recorrente, acerca da necessidade da
utilização da empresa-veículo, em razão das especificidades negociais da operação e
atendimento a normas regulatórias.” E considera: “Caso a operação de aquisição da recorrente
tivesse ocorrido sem a participação da empresa-veículo, não poderia, na seqüência, concretizar
a incorporação às avessas, em razão de normas específicas da legislação que regulamentam o
setor elétrico brasileiro.”
Diante disso, o voto condutor do acórdão recorrido extrai a seguinte conclusão
geral:
Logo, penso que a aquisição da SANTA CRUZ foi realizada pela NOVA 4, controlada
da CPFL ENERGIA, com posterior incorporação da compradora pela SANTA CRUZ,
porque esse foi o meio encontrado pelas empresas de atenderem, simultaneamente, à
legislação regulatória e aos seus interesses econômicos, o que é plenamente lícito, pois
Fl. 988
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

não representa absolutamente nenhum tipo de infração às normas tributárias relativas à
dedutibilidade do ágio.
Diante de tal racional, compreende-se que os seguintes aspectos, fáticos e
teóricos, foram considerados relevantes pelo voto condutor do acórdão recorrido: (i) a
inexistência de questionamento da autoridade fiscal quanto à formação do ágio, do envolvimento
de terceiros na formação do preço, etc. (ii) a inexistência de questionamento da autoridade fiscal
quanto ao laudo ou aos registros do ágio, (iii) seu entendimento sobre a (ir)relevância do lapso
temporal, (iv) seu entendimento sobre a (in)existência de restrição legal a reorganizações
societárias visando a aproveitar o ágio, (v) o fato de se tratar de um setor regulado, o que fez com
que a participação da holding tanto possa ser vista como tendo sido prevista na legislação de
privatizações como também possa ser entendida como a única forma de se viabilizar a
incorporação com a investida e assim o aproveitamento do ágio.
Como já se afirmou, para que possa fazer frente ao acórdão recorrido e reformá-lo
em todos os pontos por ele considerados relevantes para a solução do litígio, o precedente
apontado como paradigma deverá tratar de contexto fático e jurídico semelhante, de forma que a
aplicação do racional constante de tal decisão seja capaz de levar à alteração da conclusão a que
chegou o acórdão recorrido.
Passamos à análise dos paradigmas apresentados pela Fazenda Nacional.

Paradigma 1: 9101-002.188 (Caso Biosintetica CSRF)
A operação ali analisada era, no aspecto fático, diferente da dos autos, o que
levou, ali, à discussão sobre a possibilidade de “transferência do ágio”: no caso desse paradigma,
primeiro a ACHE adquiriu, com ágio, participação societária na BIOSINTÉTICA (investida),
sendo que, pouco mais de um mês depois, a ACHÉ transferiu tal participação societária, por
meio de integralização de capital social, para a DELTA (rotulada de “empresa veículo”), o que
fez com que o ágio passasse a ser registrado por esta última, com base no mesmo relatório de
rentabilidade futura que embasou o destaque do ágio pela ACHÉ.
No mérito, o voto do Cons. Rafael Vidal de Araújo cita trecho do acórdão 1103-
001.170, de 2015, da relatoria do Cons. André Mendes de Moura, e em seguida afirma a
importância da “investidora original”, que necessariamente deveria participar da incorporação
para que o ágio pudesse ser amortizado. In verbis:
Portanto, o §6° do art. 386 do RIR/99, sob o significado pessoal, se dirige investida que
incorporar a investidora que efetivamente acreditou na mais valia do investimento, fez
os estudos de rentabilidade futura e desembolsou os recursos para a aquisição da
participação societária (tanto o valor do principal quanto o valor do ágio). Ou seja,
quando ocorre a incorporação, pela investida, da investidora "original" ou investidora
stricto sensu (no sentido de que a originalidade está indissociavelmente ligada a pessoa
jurídica que paga o ágio e, por isso mesmo, tem confiança na rentabilidade futura, pois é
quem assume o risco) é que se dá a subsunção do fato à norma e surge a prerrogativa de
amortização do sobrepreço.
Analisando as situações possíveis, sob a ótica dos dois tipos de incorporações, a partir
do momento em que o ágio é transferido ou repassado para outras pessoas (de A para B,
de B para C, de C para D e assim sucessivamente), pessoas jurídicas distintas da
investidora original (para, ao fim, incorporar a investida ou ser incorporada pela
investida), a subsunção ao caput do art. 386 do RIR/99 ou ao §6° do mesmo artigo
torna-se impossível, vez que o fato imponivel (suporte fático, situado no plano concreto)
deixa de ser amoldar à hipótese de incidência da norma (plano abstrato), por
incompatibilidade do aspecto pessoal (seja no caso de a investidora que tiver
Fl. 989
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

incorporado a investida seja outra investidora que não a original, seja no caso de a
investida estar incorporando uma investidora que não a original).”
Diante de tal premissa, o voto condutor do paradigma conclui:
A utilização de uma pessoa jurídica interposta (Delta Participações Farmacêuticas S.A.)
para transferência do ágio, que veio a ser adquirida pela investida (Biosintética), mas
que não foi investidora original (investidora de fato, a que pagou o ágio), implica no
desatendimento
dos
aspectos
pessoal
e
material
e,
conseqüentemente,
na
descaracterização da aplicação dos artigos 7° e 8° da Lei n° 9.532/1997 e dos artigos
385 e 386 do RIR/99, que resulta na impossibilidade da amortização do ágio.
A amortização do ágio seria devida apenas se a empresa investida (Biosintética) tivesse
incorporado a investidora (Aché Laboratórios Farmacêuticos S.A. - investidora stricto
sensu), pois somente essa se enquadra nos aspectos pessoal e material.
A aplicação do racional desse paradigma ao caso dos autos não altera a conclusão
a que chegou o recorrido, eis que, no caso dos autos, se buscarmos uma “investidora original”
(no parâmetro utilizado pelo paradigma), concluiríamos que esta foi a empresa que acabou
sendo, no caso dos autos, rotulada de “empresa veículo” (isto é, a Nova 4). No caso dos autos,
não houve “transferência do ágio” entre partes ligadas como no caso deste paradigma.
A questão é que, no caso dos autos, a tal “veículo” (Nova 4) obteve recursos
mediante empréstimo bancário com aval da sua controladora, mas nada me permite inferir que,
em vista de tal circunstância, a Turma que prolatou o paradigma trataria a controladora, e não a
Nova 4 como “investidora original”. Por mais que se possa, hipoteticamente, supor acerca do
que a Turma do paradigma poderia dizer sobre o caso dos autos, fato é que tal conclusão seria
por mera inferência, já que a Turma do paradigma, efetivamente, não tratou de tal matéria – é
dizer, não tratou da acusação de que a investidora “original” seria aquela que avalizou o
empréstimo bancário, e não a tomadora do empréstimo perante a instituição financeira.
Estas são, essencialmente, as razões pelas quais compreendo que não é possível
conhecer do recurso com base no paradigma 9101-002.188.

Paradigma 2: 9101-003.074 (Caso Tilibra CSRF)
O segundo paradigma apresentado pela Fazenda Nacional tratou da operação de
aquisição da investida TILIBRA que foi realizada, pelo menos formalmente, pela empresa que
acabou sendo rotulada de “veículo” (MEADWESTVACO), com recursos nela capitalizados por
sua controladora (RIGESA), em dinheiro e em créditos (naquele caso, a RIGESA foi quem
emitiu alguns dos cheques utilizados para pagar os vendedores da TILIBRA, tendo usado os
respectivos créditos para aumentar o capital da “veículo”). Diante desse contexto, o voto
condutor, do Conselheiro André Mendes de Moura, traz uma longo arrazoado sobre a legislação
aplicável, descreve a operação, e então conclui:
Quanto ao aspecto pessoal, cabe verificar quem é efetivamente a pessoa jurídica
investidora e a pessoa jurídica investida.
A pessoa jurídica investidora é o RIGESA, que efetuou o aporte de recursos para
aquisição do investimento TILIBRA com pagamento de sobrepreço, por ter sido
realizado em valor superior ao do patrimônio líquido. É incontestável que foi o BSSF
RIGESA a empresa que efetivamente acreditou na mais valia do investimento,
coordenou e comandou os estudos de rentabilidade futura do investimento a ser
adquirido e desembolsou os recursos para a aquisição (vide item 7 do voto).
Por sua vez, a pessoa jurídica investida foi a empresa TILIBRA.
Fl. 990
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

Ocorre que o evento de incorporação deu-se entre a MEADWESTVACO e a TILIBRA,
ou seja, sem a presença da real investidora, o RIGESA.
O fato de a MEADWESTVACO ter recebido o aporte de recursos da RIGESA, não lhe
confere, na acepção do dispositivo normativo em análise, em nenhum momento, a
condição de investidora.
Nesse sentido, o aproveitamento da despesa de amortização de ágio promovido pela
Contribuinte deu-se sem respaldo legal, vez que não se consumou a hipótese de
incidência prevista nos arts. 7o e 8·da Lei no 9.532, de 1997.
Imediatamente em seguida, o voto condutor do paradigma passa a tratar da
artificialidade da “empresa veículo”, em virtude da efemeridade de sua existência:
Aspecto que merece registro é a efemeridade e a artificialidade da empresa
MEADWESTVACO. Foi adquirida pela RIGESA em 30/07/2004, sob o valor de
R$100,00.
Recebeu aportes para aumentar seu capital social em 12/08/2004 e 29/10/2004, para o
valor na ordem de R$214,7 milhões de reais. Após ter adquirido a TILIBRA, foi
incorporada pela mesma TILIBRA, em 30/10/2004.
Constata-se, com nitidez, a construção artificial do suporte fático, para que se pudesse
amoldar à hipótese de incidência de despesa de amortização do ágio (item 6 do voto). É
incontroversa a utilização de empresa sem nenhuma substância MEADWESTVACO,
com o deliberado intuito de fabricar uma despesa com repercussão na base tributável.
Portanto, voto no sentido de negar provimento ao recurso da Contribuinte em relação à
glosa de despesa de amortização de ágio.
Percebe-se, portanto, que foi relevante para o voto condutor deste paradigma (i) o
fato de os recursos utilizados para a aquisição da investida terem vindo da controladora
RIGESA, e (ii) o fato de a “empresa veículo” ter durado pouco mais de 2 meses.
Muito embora os precedentes se contraponham com relação à relevância dada à
duração da empresa veículo, a aplicação do racional deste paradigma ao caso dos autos não leva
à alteração da conclusão a que chegou o recorrido, eis que temos duas circunstâncias fáticas
essencialmente diferentes no caso dos autos.
Em primeiro lugar, no caso dos autos os recursos utilizados para a compra da
investida são provenientes de empréstimo bancário avalizado pela controladora (isto é, recursos
advindos de terceiros em operação apenas garantida pela controladora), sendo que neste
paradigma os recursos vieram diretamente da controladora e parte foi inclusive por ela
diretamente transferida aos terceiros vendedores.
Além disso, o paradigma em questão não trata de setor regulado, não sendo
possível saber se a turma se sensibilizaria com o argumento utilizado pelo voto condutor do
acórdão recorrido de que, em um caso tal, a utilização da holding teria razão de ser eis que seria
a forma que se encontrou de aproveitar fiscalmente o ágio -- o que, concorde-se ou não com o
mérito do argumento, dá à holding alguma função na estrutura, no racional daquele voto.
Assim, novamente, não se pode dizer, se não por mera suposição, o que a Turma
deste paradigma concluiria se estivesse a julgar o caso dos autos, eis que as circunstâncias em
questão, tais como consideradas como relevantes pelo recorrido, são substancialmente diversas.
O ato de se avalizar um empréstimo bancário não pode ser equiparado ao de fornecer os recursos
para o fim de se equipararem as circunstâncias tidas como relevantes nos casos comparados. Da
mesma forma, quando o recorrido dá ênfase a argumento apenas aplicável a setor regulado,
como é o elétrico, não se pode equiparar, para fins de comparabilidade dos precedentes, caso que
Fl. 991
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-005.907 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.720878/2015-70

tenha abordado operações ocorridas no âmbito de companhias pertencentes a setor regulado com
caso que tenha examinado operações realizadas no âmbito de setor não regulado.
Nesse ponto, reitero que o fato de se tratar de setor regulado foi utilizado pelo
acórdão recorrido como argumento para reforçar que não teria havido fraude, e fez parte de sua
conclusão de que, em tal cenário, a participação da empresa veículo teria razão de ser. Como o
paradigma não estava diante de setor regulado, não se pode definir, apenas com base da leitura
do paradigma, o que aquela Turma decidiria sobre esse argumento, o que releva que a aplicação
do racional desse paradigma ao caso dos autos resolveria apenas parte da questão, mas deixaria
não reformados alguns argumentos considerados relevantes para o recorrido.
Por tais razões, compreendo que também não se pode conhecer do recurso com
base no paradigma 9101-003.074.
Ante o exposto é que, com o devido respeito aos também fundamentados
entendimentos em contrário, orientei meu voto para não conhecer do recurso especial.
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Fl. 992
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