Tribunal: CARF
Processo: 10120.005815/2009-19
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARCO ROGERIO BORGES
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2022-01-17

Ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2005
OPÇÃO. SIMPLES FEDERAL. RECEITA BRUTA SUPERIOR AO LIMITE. Não pode permanecer no SIMPLES a pessoa jurídica, na condição de empresa de pequeno porte, que tenha auferido, no ano-calendário imediatamente anterior, receita bruta superior ao limite estabelecido.
OMISSÃO DE RECEITA. RECEITAS NÃO ESCRITURADAS.
Caracteriza-se como omissão de receita a falta de emissão de nota Fiscal, recibo ou documento equivalente, no momento da efetivação das operações de venda de mercadorias e/ou prestação de serviços, bem assim a falta de escrituração.
MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE.
Declarando significativamente a menor suas receitas, a contribuinte tentou impedir ou retardar, ainda que parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal. Esta prática sistemática, adotada durante todo o ano-calendário, caracteriza a conduta dolosa. Tal situação fática se subsume perfeitamente aos tipos previstos nos arts. 71, inciso I, e 72 da Lei n.° 4.502/1964, ainda que a contribuinte tivesse escriturado corretamente suas receitas.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10120.005815/2009-19
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-006.009 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
07 de dezembro de 2021
Recorrente
FICHATEL TELEFÔNICA LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2005
OPÇÃO. SIMPLES FEDERAL. RECEITA BRUTA SUPERIOR AO LIMITE.
Não pode permanecer no SIMPLES a pessoa jurídica, na condição de empresa
de pequeno porte, que tenha auferido, no ano-calendário imediatamente
anterior, receita bruta superior ao limite estabelecido.
OMISSÃO DE RECEITA. RECEITAS NÃO ESCRITURADAS.
Caracteriza-se como omissão de receita a falta de emissão de nota Fiscal,
recibo ou documento equivalente, no momento da efetivação das operações de
venda de mercadorias e/ou prestação de serviços, bem assim a falta de
escrituração.
MULTA QUALIFICADA. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE.
Declarando significativamente a menor suas receitas, a contribuinte tentou
impedir ou retardar, ainda que parcialmente, o conhecimento por parte da
autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal. Esta prática sistemática, adotada durante todo o ano-calendário,
caracteriza a conduta dolosa. Tal situação fática se subsume perfeitamente aos
tipos previstos nos arts. 71, inciso I, e 72 da Lei n.° 4.502/1964, ainda que a
contribuinte tivesse escriturado corretamente suas receitas.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
a recurso voluntário para, i) manter a exclusão da recorrente do regime do SIMPLES FEDERAL
para o período subsequente por auferir, no ano-calendário imediatamente anterior, receita bruta
superior ao limite estabelecido; ii) manter os lançamentos de ofício por omissão de receitas e, iii)
manter a qualificação da multa em 150%.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10120.005815/2009-19
Fl. 1219
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-006.009 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.005815/2009-19

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Marco Rogério Borges - Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogério Borges,
Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca,
Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Ausentes os conselheiros Evandro Correa Dias e Antonio
Paulo Machado Gomes.

Relatório
Trata o presente de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida
pela 4a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em
Brasília - DF, através do acórdão 03-34.925, que julgou IMPROCEDENTE a impugnação do
contribuinte em epígrafe, doravante chamado de recorrente.

Da autuação fiscal:
Por bem descrever os termos da autuação fiscal, transcreve-se o relatório
pertinente na decisão a quo:
Contra a empresa acima identificada foi lavrado Auto de Infração Imposto de
Renda Pessoa Jurídica - Simples e seus reflexos, em virtude de: (1) omissão de
receitas - receitas não escrituradas e (2) diferenças apuradas entre o valor declarado e
o pago - insuficiência de recolhimento, relativamente ao ano-calendário de 2005.
O valor do crédito tributário apurado corresponde a: IRPJ - R$ 51.563,29; PIS -
R$ 51.563,29; CSLL - R$ 84.925,39; Cofins- RS 169.850,99 e INSS - R$ 331.599,43.
(fl. 17)
A capitulação legal da autuação se encontra às folhas 907 a 969.

Da Impugnação:
Por bem descrever os termos da peça impugnatória, transcreve-se o relatório
pertinente na decisão a quo:
A contribuinte impugna a exclusão do Simples, às folhas 899 a 906, e os autos
de infração, folhas 993 a 1.008, alegando, em síntese, que:
A nobre autoridade fiscal procedeu à exclusão do Simples sob o argumento de
ter ultrapassado, no ano-base de 2005, o limite de receita bruta estabelecido no artigo
9o, inciso II, da Lei 9.317/96, simplesmente com base em valores apurados nas suas
contas bancárias, cuja presunção sequer se aperfeiçoou e se presta apenas para
Fl. 1220
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-006.009 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.005815/2009-19

lançamento de ofício das supostas receitas omitidas, mesmo porque não há
comprovação fática de que tal receita foi efetivamente auferida;
Tal exclusão se deu antes mesmo da lavratura de qualquer auto de infração,
sendo que nem mesmo lhe foi garantido o direito à ampla defesa e ao contraditório,
ferindo garantias constitucionais do devido processo legal, pois somente pôde se
manifestar acerca da sua exclusão após a publicação da decisão administrativa;
Em relação às receitas omitidas, não pode prevalecer o entendimento fiscal de
que a Impugnante é revendedora dos cartões pré-pagos fornecidos pela Vivo, muito
embora tenha emitido as notas fiscais dos serviços pelo valor global do desconto
incondicional constante da nota fiscal da Vivo, apenas parte desse valor (40%) é que
representa receita própria, os outros 60% são obrigatoriamente repassados aos Pontos
de Venda;
Sendo assim, caso o presente lançamento seja julgado procedente, o valor a ser
exigido do sujeito passivo será superior, em muito, ao valor por ele efetivamente
recebido, o que será um verdadeiro absurdo, ou melhor, um verdadeiro confisco,
feridno de morte o art. 150, inciso IV, da CF/88, que veda o emprego de tributo com
efeito confiscatório;
A qualificação da multa de ofício é inadmissível porque o nobre fiscal em
momento algum fez alusão a qualquer dos dispositivos legais a que se refere o
parágrafo Io, do art. 44, da Lei 9.430/96, quais sejam, os arts. 71, 72 ou 73 da Lei
4.502/64. É que, como é pacífico na doutrina e na jurisprudência, a multa de ofício
qualificada só pode ser aplicada quando restar demonstrado, de forma inconteste, que
o contribuinte tenha agido dolosamente, ou seja, quando restar devidamente
caracterizado o evidente intuito de sonegação, fraude ou conluio. Em nenhum
momento a fiscalização fundamentou a aplicação da multa agravada, quer seja no
termo de constatação, quer seja nas descrições dos fatos;
Noutro ponto, sobre o valor da multa de oficio, de caráter punitivo, não pode |
incidir juros de mora, razão pela qual os mesmos devem ser afastados.
Assim, requer que seja julgado improcedente o crédito tributário, por considerar
como próprias as receitas de terceiros e, caso mantido o lançamento, que seja reduzida
a multa de ofício para 75%, bem como seja afastada a incidência dos juros Selic sobre
ela, haja vista a inexistência de previsão legal para tal mister.

Da decisão da DRJ:
Ao analisar a impugnação, a DRJ, primeira instância administrativa, decidiu por
NEGAR PROVIMENTO TOTAL à mesma, por unanimidade.
A decisão foi ementada nos seguintes termos:
Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples
Período de apuração: 01/01 /2005 a 31 /12/2005
Ementa: Nulidade — Cerceamento do Direito de Defesa
Não há que se falar em cerceamento da defesa quando a exigência fiscal
sustenta-se em processo instruído com todas as peças indispensáveis e não se
vislumbra nos autos que o sujeito passivo tenha sido tolhido no direito que a lei
lhe confere para se defender.
Fl. 1221
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-006.009 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.005815/2009-19

Opção pelo Simples - Receita Bruta Superior ao Limite
Não pode permanecer no SIMPLES a pessoa jurídica, na condição de empresa
de pequeno porte, que tenha auferido, no ano-calendário imediatamente
anterior, receita bruta superior ao limite estabelecido.
Exclusão de Ofício do Simples
A exclusão dar-se-á de oficio, por ato da autoridade administrativa, quando não
realizada por comunicação da pessoa jurídica.
Efeitos da Exclusão
A exclusão do Simples surtirá efeito a partir do ano-calendário subseqüente
àquele em que for ultrapassado o limite de receita bruta estabelecido.
Omissão de Receita - Receitas Não Escrituradas
Caracteriza-se como omissão de receita a falta de emissão de nota Fiscal,
recibo ou documento equivalente, no momento da efetivação das operações de
venda de mercadorias e/ou prestação de serviços, bem assim a falta de
escrituração.
Insuficiência de Recolhimento
Demonstrado pelo Fisco que a contribuinte declarou valor do Simples a pagar
inferior ao devido, mantém-se a tributação da diferença.
Multa Qualificada - Evidente Intuito de Fraude
Declarando significativamente a menor suas receitas, a contribuinte tentou
impedir ou retardar, ainda que parcialmente, o conhecimento por parte da
autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal. Esta prática sistemática, adotada durante todo o ano-calendário,
caracteriza a conduta dolosa. Tal situação fática se subsume perfeitamente aos
tipos previstos nos arts. 71, inciso I, e 72 da Lei n.° 4.502/1964, ainda que a
contribuinte tivesse escriturado corretamente suas receitas.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido

Do Recurso Voluntário:
Tomando ciência da decisão a quo em 07/05/2010, o contribuinte, agora
recorrente apresentou o recurso voluntário em 25/05/2010 (fls. 1183 e ss), ou seja,
tempestivamente.
No mesmo, em essência reforça os pontos já alegados na sua peça impugnatória,
dos quais destaco abaixo:
- questiona sua exclusão do simples federal – entende que a motivação da
exclusão – receita bruta superior a R$ 2,4 milhões no ano anterior (art. 9 da lei 9317/96) –
decorreu de presunção, levantada por depósitos bancários. Tal medida violaria suas garantias
constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório;
Fl. 1222
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-006.009 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.005815/2009-19

- quanto ao auto de infração – o mesmo seria ilegal, pois as supostas infrações
seriam inexistentes – a receita omitida seria decorrente da compra e venda dos cartões
telefônicos – relativo aos descontos incondicionais. Contudo, na sua defesa, alega que não ficava
com o total dos descontos incondicionais registrados;
- a multa qualificada aplicada é ilegal, não havendo a demonstração do dolo;
- não incidência dos juros Selic sobre a multa de ofício.

É o relatório do que entendo necessário dos autos.

Voto
Conselheiro Marco Rogério Borges, Relator.

Conforme relatório que precede o presente voto, o recurso voluntário é tempestivo
e atende os requisitos regimentais para a sua admissibilidade, pelo que o conheço.

Do recurso voluntário:
- da exclusão do simples federal:
A recorrente questiona sua exclusão do simples federal, pois entende que a
motivação da exclusão – receita bruta superior a R$ 2,4 milhões no ano anterior (art. 9 da lei
9317/96) – decorreu de presunção, levantada por depósitos bancários. Tal medida violaria suas
garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório.
Contudo, em análise aos autos, entendo que improcede tal alegação do
contribuinte.
A alegada presunção decorre de depósitos bancários, aos quais, regularmente
intimada, não apresentou comprovação da origem dos recursos depositados em suas contas
bancárias, e nem documentos ou papéis que deem suporte aos depósitos, e sua escrituração dos
mesmos fora de forma parcial.
A representação fiscal – exclusão do simples (efl. 2/8) que provocou a sua
exclusão, evidencia vários elementos:
- sua receita declarada para o ano-calendário de 2005 foi de R$ 537.445,00 (que
corresponde ao valor exato das notas fiscais de saída emitida pelo contribuinte);
- a movimentação financeira do contribuinte, em 2005, foi de R$ 35,5 milhões;
- as notas fiscais de entrada do contribuinte, emitidas pela Vivo, somam R$
6.850.655,00 (em 2005), a qual, excluindo as vendas não realizadas (R$ 1.878.000,00), temos
um valor de receita de vendas de R$ 5.144.500,00;
- assim, do total de movimentação bancária (R$ 35.554.950,30), subtraindo-se o
valor de venda dos cartões telefônicos (R$ 5.144.500,00), teríamos um montante de depósitos
Fl. 1223
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-006.009 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.005815/2009-19

bancários necessários a comprovar sua origem, e demonstrar que não eram receitas, de R$
30.410.450,30;
- quando intimado a comprovar os depósitos bancários, informou que os recursos
depositados em suas contas correntes se constituem de recursos decorrentes da intermediação
na venda de cartões telefônicos pré-pagos, de forma genérica.
Assim, fica evidenciada a presunção de omissão de receitas do contribuinte, que,
primeiramente, suscitou a sua exclusão do simples federal (por ter uma receita bem acima do
limite legal previsto na lei 9317/96), bem como a consequente autuação fiscal.
Quanto às alegações de violação das suas garantias constitucionais do devido
processo legal, da ampla defesa e do contraditório, pelo fato da exclusão ter ocorrida antes da
autuação fiscal, entendo que foge à competência deste colegiado administrativo, com base na
súmula CARF no 2 (“O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade
de lei tributária.”), bem como a delimitação do art. 26-A do decreto-lei 70.235/1972.
Por conseguinte, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso
voluntário quanto a este item, mantendo a exclusão do simples federal a contar de 01/01/2006,
nos termos do ADE no 078, de 15/05/2009 (efl. 13 dos autos).

- da receita omitida:
Alega a recorrente que ao auto de infração seria ilegal, pois as supostas infrações
seriam inexistentes – a receita omitida seria decorrente da compra e venda dos cartões
telefônicos – relativas aos descontos incondicionais. Contudo, na sua defesa, alega que não
ficava com o total dos descontos incondicionais registrados.
Contudo, verifica-se que o contribuinte não comprova que o montante de
depósitos bancários que ocorreram nas suas contas bancárias - R$ 35.554.950,30 – excluindo-se
o que está contabilizado.
Alega que este valor é de terceiros, mas deveria ter contabilizado e comprovado, o
que não ocorreu.
A comissão que recebe (descontos incondicionais) corresponde exatamente à
diferença entre a compra e a venda dos cartões telefônicos, sendo que a própria Fichatel afirma
em resposta à intimação que as notas fiscais emitidas pela Vivo se referem ao fornecimento de
cartões telefôncios para que ela, Fichatel, realize a intermediação de suas vendas e que a sua
receita se refere à comissão prevista em contrato de prestação de serviços (10%).
O fato detectado pela fiscalização de que a autuada fica com o total dos descontos
incondicionais registrados nas notas fiscais da Vivo está demonstrado ainda peia emissão de suas
notas fiscais no valor exato daquela comissão. O argumento de que um dos pontos de venda dos
cartões declara que obtém 6% de desconto na aquisição dos cartões não é suficiente para
demonstrar que há o repasse para terceiros da parte daquele valor.
Além disso, a prova material de que a contribuinte fica com o total dos descontos
incondicionais (comissão) paga pela Vivo se fortalece pelo fato de que a contribuinte emite notas
fiscais no valor daqueles descontos e que os depósitos bancários cuja origem não foi comprovada
também se aproxima praticamente daquele valor (R$ 30.000.000,00, aproximadamente). Ainda
mais que a empresa não prova que efetuou qualquer repasse (transferência e/ou depósoto) de
recursos para os Pontos de Venda.
Fl. 1224
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-006.009 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10120.005815/2009-19

Assim, por total falta de comprovação do que alega, não há condições de dar
guarida ao que alega, pelo que nego provimento neste tópico.

- da multa qualificada:
Alega a recorrente que a multa qualificada aplicada é ilegal, não havendo a
demonstração do dolo pela autoridade fiscal.
O contribuinte declara à Receita Federal valores de receita significativamente
pequenos – menos de 20% do que foi depositado em suas contas-correntes. Este contexto
demonstra o intuito de furtar-se à tributação mais gravosa, impedindo ou retardando, ainda que
parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador
da obrigação tributária principal.
Igualmente, há elementos nos autos que tal omissão, mesmo presumida,
objetivava declarar apenas o bastante para se manter no simples federal.
E, a prática de reduzir essa receita, substancialmente, com finalidade de manter-se
em sistema de pagamento de tributos e contribuições mais benéfico (simples federal), e de modo
reiterado durante todo um ano, caracteriza a conduta dolosa, cuja situação fática se subsume
perfeitamente aos tipos previstos nos arts. 71 e 72 da Lei n.° 4.502/1964.

- da alegação de não incidência dos juros Selic sobre a multa de ofício:
Quanto a esta alegação do contribuinte, está vigente a Súmula CARF no 108:
Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.

Conclusão:
Pelo o exposto acima, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao recurso
voluntário, mantendo a exclusão do simples federal a contar de 01/01/2006, nos termos do ADE
no 078, de 15/05/2009 (efl. 13 dos autos).
(documento assinado digitalmente)
Marco Rogério Borges

Fl. 1225
DF CARF MF
Documento nato-digital