Tribunal: CARF
Processo: 10314.720146/2019-11
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: JORGE LIMA ABUD
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção / Terceira Câmara / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-12-15
Data de publicação: 2022-02-03

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 31/01/2016 a 31/12/2016
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO.
O montante a ser excluído da base de calculo mensal da contribuição é o valor (mensal do ICMS a recolher, conforme Solução de Consulta Interna n°13 Cosit, de 18 de outubro de 2018, interpretando entendimento firmado no julgamento do Recurso Extraordinário n° 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal.

Inteiro teor:
S3-C 3T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10314.720146/2019-11
Recurso
Voluntário
Acórdão no
3302-012.661 – 3a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
15 de dezembro de 2021
Recorrente
GLOBAL AR COMERCIO DE REFRIGERACAO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Período de apuração: 31/01/2016 a 31/12/2016
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO.
O montante a ser excluído da base de calculo mensal da contribuição é o valor
(mensal do ICMS a recolher, conforme Solução de Consulta Interna n°13
Cosit, de 18 de outubro de 2018, interpretando entendimento firmado no
julgamento do Recurso Extraordinário n° 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal
Federal.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial
provimento ao recurso voluntário, devendo ser excluídos da autuação o valor atinente ao ICMS
destacado.
(assinado digitalmente)
Vinicius Guimarães - Presidente

(assinado digitalmente)
Jorge Lima Abud - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Denise Madalena Green,
Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo,
Vinicius Guimaraes (Presidente em Exercício), a fim de ser realizada a presente Sessão
Ordinária. Ausentes a conselheira Larissa Nunes Girard, o conselheiro Gilson Macedo
Rosenburg Filho, substituído pelo conselheiro Vinicius Guimaraes.
Relatório
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10314.720146/2019-11
Fl. 591
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 3302-012.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

Aproveita-se o Relatório do Acórdão de Impugnação.
Trata o presente processo de autos de infração lavrados contra a contribuinte acima
identificada, que pretendem a cobrança da Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social - Cofins e da Contribuição para o Programa de Integração Social -
PIS/Pasep relativas aos períodos de apuração de janeiro a dezembro de 2016.
No Termo de Verificação Fiscal, após descrever os procedimentos adotados durante a
fiscalização, o autuante informa, em síntese, que:
Foi verificado que os valores declarados como devidos a título de PIS/Pasep e Cofins na
Escrituração Fiscal Digital - Contribuições (EFD-C) não estavam declarados nas
respectivas DCTF;
Intimada a justificar esse fato, a contribuinte apresentou à Fiscalização cópia de decisão
liminar no Mandado de Segurança n° 5007475-03.2018.4.03.6100, da 10a Vara Cível
Federal de São Paulo, reconhecendo-lhe o direito à não inclusão do valor do Imposto
sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo do PIS/Pasep e
da Cofins;
Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem
sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições, a RFB
determinou que devem ser observados os procedimentos contidos na Solução de
Consulta Interna Cosit n° 13, de 18 de outubro de 2018, segundo a qual o montante a ser
excluído da base de cálculo mensal das contribuições é o valor mensal do ICMS a
recolher, conforme entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso
Extraordinário n° 574/706/PR pelo Supremo Tribunal Federal;
Foi, então, efetuada a composição das bases de cálculo do lançamento de ofício,
acatando-se a determinação judicial e observando-se a orientação contida na Solução de
Consulta Interna Cosit n° 13, de 2018, excluindo o valor do ICMS a recolher
correspondente aos valores devidos no ano calendário de 2016;
A partir dos dados constantes da EFD-C, foram apurados os valores dos créditos de
PIS/Pasep e da Cofins que a contribuinte alegou ter direito, os quais estão demonstrados
nas planilhas identificadas como “MAD Completo - Créditos de Cofins” e “MAD
Completo - Créditos de Pis”, as quais constam do Anexo 1;
Desta forma, apuraram-se valores devidos a título de PIS/Pasep e de Cofins, os quais
foram objeto de lançamento de ofício, uma vez que não consta qualquer valor nas
DCTF ativas antes do início da Fiscalização.
Cientificada dos autos de infração, a contribuinte apresenta impugnação com as
seguintes razões de defesa, em síntese:
A Fiscalização entendeu por instaurar procedimento fiscal somente contra a
impugnante, sem elencar qualquer motivo para tanto, nem apontar qualquer situação
que demonstrasse indício de fraude ou irregularidade, violando o princípio da
motivação, citando julgados do CARF que corroborariam seus argumentos;
Fl. 592
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3302-012.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

Pelo fato de a fiscalização ter sido feita por amostragem, não foram observados diversos
créditos aproveitados pela impugnante, os quais possuem fundamento legal, nos termos
das Leis n° 10.833, de 2003, e nM0.865, de 2004;
Acosta à impugnação, por amostragem, a comprovação da legalidade dos créditos
aproveitados, os quais foram deduzidos dos valores devidos a título de PIS/Pasep e
Cofins, estando a íntegra da documentação à disposição da Fiscalização em sua sede;
Seja sob a égide das Leis Complementares n° 7, de 1970, e n° 70, de 1991, da Lei n°
9.718, de 1998, ou das Leis n° 10.637, de 2002, n° 10.833, de 2003, e n° 12.973, de
2014, os contribuintes sempre foram compelidos pelo Fisco a incluírem na base de
cálculo do PIS/Pasep e da Cofins as parcelas de ICMS, sob o fundamento de que tais
valores compunham o faturamento/receita bruta das empresas;
Contudo, tal procedimento viola frontalmente o disposto no art. 195, I, “b”, da CF/88,
na medida em que, nos termos do art. 110 do CTN, o conceito de faturamento/receita
eleito constitucionalmente como base de incidência do PIS/Pasep e da Cofins não
corresponde ao “total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de
sua denominação ou classificação contábil”, e sim àquela receita que acresce ao
patrimônio da pessoa que a recebe, decorrente da atividade por ela exercida;
O posicionamento do Fisco, bem como das Leis em comento, viola o princípio da estrita
legalidade insculpido no artigo 150, inciso I, da CF/88 e artigo 97 do CTN;
Nos autos do Mandado de Segurança n° 5007475-03.2018.403.6100, impetrado pela
autuada, foi proferida sentença reconhecendo o direito da empresa de excluir o ICMS
das bases de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins, bem como compensar esse crédito nos
últimos cinco anos que antecederam a ação, conforme comprova documento em anexo;
Em que pese a Fiscalização ter reconhecido o direito à utilização desse crédito, não
considerou os valores do ICMS destacados das NF - eis que somente o ICMS a
recolher, de acordo com a Fiscalização, foi considerado;
No entanto, a maior parte desses créditos se encontra destacada, e, portanto, não foi
apreciada pela Fiscalização;
No que diz respeito ao ônus da prova quanto aos fatos informados pela contribuinte,
cabe à autoridade administrativa demonstrar que as informações prestadas não
correspondem à realidade fática, em face da existência de presunção legal a favor da
contribuinte;
É evidente que o ônus da prova da inveracidade cabe à autoridade administrativa, exceto
nos casos em que a lei tenha instaurado presunções a favor do Fisco, que não é o
presente caso, e as jurisprudências administrativa e judicial não aceitam presunção
como forma de autuação;
É indevida qualquer presunção de fraude e/ou dolo, pois depende de provas, que não
cabem ao contribuinte, a quem também não incube a obrigação de fazer prova negativa;
A Fiscalização não trouxe qualquer prova, muito menos cabal, de que a autuada tenha
praticado fraude e/ou dolo, de modo que tais condutas não podem ser consideradas
somente por ilações desprovidas de qualquer conteúdo probatório, cujo ônus a
Fiscalização não se desincumbiu;
A impugnante alega o caráter confiscatório da “multa qualificada” constituída no auto
de infração, pois a Fiscalização entendeu pela aplicação do percentual de 75% previsto
no inciso I do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, todavia a autuada não praticou qualquer
ato que justificasse a multa em tal percentual, tampouco praticou quaisquer condutas
fraudulentas, simuladas e/ou dolosas;
A exigência da multa no presente caso é arbitrária, incorrendo em verdadeiro
locupletamento ilícito do Fisco, o que causa repulsa em nosso ordenamento jurídico,
nos termos do artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal;
A intenção do legislador constituinte ao vedar o emprego do confisco tributário é
impedir que os entes políticos viessem a impor a cobrança de tributos ou penalidades
Fl. 593
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3302-012.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

(multas) com nítido propósito de confiscar a propriedade privada (art. 5°, XXII e
XXIII), conforme posicionamento doutrinário e jurisprudencial que transcreve;
Contudo, não é incomum deparar-se com casos em que a administração tributária
federal aplica multas fiscais na forma agravada sem amparo legal, como ocorreu no
presente
caso, isso porque é indispensável a comprovação de dolo e consumação das hipóteses
previstas nos arts. 71, 72, 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, cuja prova a
Fiscalização não se desincumbiu;
Ainda quanto ao caráter confiscatório da multa, embora o texto constitucional mencione
apenas “tributos”, a orientação acolhida pela jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal confere leitura extensiva ao artigo 150, inciso IV, da Constituição, a fim de
aplicá-lo também às multas;
No presente caso, a multa cobrada - que chega próximo a dez milhões de reais - é
imoral, nitidamente desproporcional à infração cometida e fere a capacidade de
pagamento da impugnante, de modo que deve ser cancelada, considerando-se
inconstitucional a lei que fixa o seu valor, por desrespeitar os princípios da
razoabilidade e da proporcionalidade;
De acordo com o voto proferido pelo Excelentíssimo Ministro do STF Joaquim Barbosa
nos autos do Recurso Extraordinário n° 640.452, foi reconhecida a Repercussão Geral
perante a Suprema Corte (Tema 487) da discussão sobre o caráter confiscatório,
desproporcional e irracional de multa em percentual variável entre 40% e 5%;
Considerando-se a manifesta nulidade do auto de infração, haja vista a infração a
diversos princípios e direitos constitucionais, requer que seja reconhecida a sua
insubsistência e determinada, por via de conseqüência, a sua nulidade, com o respectivo
arquivamento;
Alternativamente, o que se admite somente por argumentação, requer que o auto de
infração seja julgado totalmente improcedente, determinando-se o seu arquivamento;
Caso também assim não se entenda, a multa qualificada no percentual de 75% não deve
prevalecer, por ser manifestamente abusiva, confiscatória e desprovida de qualquer
razoabilidade, ferindo, dentre inúmeros princípios, os da legalidade, razoabilidade e da
capacidade contributiva, ainda mais ante a inexistência de prova de dolo ou fraude;
A manutenção da aplicação dessa multa é o mesmo que decretar a falência da empresa,
devendo-se determinar a revisão de toda a autuação impugnada e efetuar, se for o caso,
novo lançamento.
É o relatório.
Em 24 de julho de 2019, através do Acórdão n° 15-47.284, a 4a Turma da
Delegacia Regional de Julgamento em Salvador/BA, por unanimidade de votos, rejeitou a
preliminar de nulidade, considero0u improcedente a impugnação e manteve integralmente o
crédito tributário lançado de ofício.
A empresa foi intimada do Acórdão, por via eletrônica, em 05 de agosto de
2019, às e-folhas 385.
A empresa ingressou com Recurso Voluntário, em 02 de setembro de 2019, e-
folhas 387, de e-folhas 389 à 429.
Foi alegado:
 Da nulidade do auto de infração: ausência de motivação;
 Da necessidade de reforma do acórdão recorrido;
Fl. 594
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3302-012.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

 Da necessidade da consideração dos créditos aproveitados pela
recorrente;
 Da necessidade do abatimento do crédito reconhecido por decisão
judicial;
 Da necessidade de diligência;
 Da inexistência de prova de fraude e/ou dolo;
 O caráter confiscatório da multa qualificada constituída no auto de
infração;
 A sujeição das penalidades à vedação ao confisco;
 Da inconstitucionalidade e ilegalidade da multa aplicada: tema de
repercussão geral 487 perante a suprema corte.

- DO PEDIDO
De início, pleiteia a Recorrente seja recebido, processado e julgado o presente
recurso, a fim de que seja dado provimento para reconhecer a insubsistência do Auto de Infração,
referente ao MPF n°. 0816500.2018.00888, que deu origem ao Processo Administrativo Fiscal n°
10314-720.146/2019-11, determinando-se, por via de consequência, sua nulidade, com seu
respectivo ARQUIVAMENTO, EM VIRTUDE DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA
MOTIVAÇÃO.
De toda sorte, ainda que nenhum desses seja o entendimento deste I. Conselho,
à vista do exposto, entendendo estar suficientemente demonstrado o direito da Recorrente,
considerando a legalidade da utilização de todos os CRÉDITOS ORIUNDOS DA EXCLUSÃO
DO VALOR DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS, inexistindo, assim,
qualquer insuficiência de recolhimento a esse título, requer-se que Vossa Senhoria se digne a
julgar totalmente procedente o presente recurso, determinando, assim, a anulação do o Auto de
Infração, referente ao MPF n° 0816500.2018.00888, que deu origem ao Processo Administrativo
Fiscal n°. 10314-720.146/2019-11, determinando-se seu respectivo arquivamento.
Alternativamente, contudo, caso não seja esse o entendimento de Vossas
Senhorias, o que se admite somente a título de argumentação, requerer a Recorrente que Vossas
Senhorias se dignem a converter o julgamento em DILIGÊNCIA A FIM DE POSSIBILITAR A
RECORRENTE A ENTREGA FÍSICA DE TODAS AS NOTAS Fiscais que deram origem ao
crédito de ICMS por ela utilizado em razão do PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE E,
ASSIM, AVERIGUAR, EM ATO CONTÍNUO, A INEXISTÊNCIA DE QUALQUER
DÉBITO.
Admitindo, ainda que não seja nenhum desses o entendimento deste E.
Conselho — o que se admite somente a título de argumentação — requer-se que o PRESENTE
RECURSO RECEBIDO E PROVIDO PARA QUE SEJA REVISTA A PORCENTAGEM DA
MULTA APLICADA AOO PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 10314-720.146/2019-11,
determinando-se, por via de consequência, a aplicação dessa multa em percentual igual ou
inferior a 05% (cinco por cento), tudo isso para atender os princípios constitucionais, e, assim,
DETERMINAR SEJAM RECALCULADOS OS VALORES impingidos indevidamente à
Recorrente.
Fl. 595
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3302-012.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

É o relatório.
Voto
Conselheiro Jorge Lima Abud
Da admissibilidade.
Por conter matéria desta E. Turma da 3a Seção do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário
interposto pelo contribuinte.
A empresa foi intimada do Acórdão, por via eletrônica, em 05 de agosto de
2019, às e-folhas 385.
A empresa ingressou com Recurso Voluntário, em 02 de setembro de 2019, e-
folhas 387.
O Recurso Voluntário é tempestivo.
Da Controvérsia.
Foram alegados os seguintes pontos no Recurso Voluntário:
 Da nulidade do auto de infração: ausência de motivação;
 Da necessidade de reforma do acórdão recorrido;
 Da necessidade da consideração dos créditos aproveitados pela
recorrente;
 Da necessidade do abatimento do crédito reconhecido por decisão
judicial;
 Da necessidade de diligência;
 Da inexistência de prova de fraude e/ou dolo;
 O caráter confiscatório da multa qualificada constituída no auto de
infração;
 A sujeição das penalidades à vedação ao confisco;
 Da inconstitucionalidade e ilegalidade da multa aplicada: tema de
repercussão geral 487 perante a suprema corte.
Passa-se à análise.
O presente procedimento fiscal teve início em 16/10/2018, tendo sido a
Fiscalizada intimada a apresentar:
 Cópia do Contrato Social (ou da última Consolidação) e de todas as
alterações posteriores, bem como declaração do representante legal da
empresa informando o número do último documento societário
registrado na Junta Comercial do Estado de São Paulo – JUCESP;
 Procuração do Preposto, de acordo com o previsto no contrato social,
com poderes para representar o contribuinte perante a Secretaria da
Receita Federal do Brasil, se for o caso.
Fl. 596
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 3302-012.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

A partir dos dados constantes da Escrituração Fiscal Digital - Contribuições
(EFD-C), a fiscalização verificou que consta declarado, com relação ao ano-calendário de 2016,
os seguintes valores de Pis e Cofins não cumulativo a recolher/pagar:

Contudo, a partir das DCTFs ativas no momento do início da presente Ação
Fiscal, a fiscalização detectou que não constam, em relação a todo o ano-calendário de 2016,
valores declarados correspondentes ao Pis e à Cofins não cumulativos devidos no período.
O contribuinte foi INTIMADO a comprovar, mediante a apresentação dos
respectivos documentos de arrecadação, os recolhimentos do Pis e da Cofins devidos,
informados na EFD-C correspondentes ao ano-calendário de 2016, ou, caso não tenha efetuado
os correspondentes recolhimentos, a justificar o motivo de não constar, nas DCTFs ativas na data
do início da presente Ação Fiscal, valores declarados a título de Pis e Cofins não cumulativos
correspondentes ao ano- calendário de 2016.
Em 13/02/2019 foi encaminhado documentos à DELEX/SP, em atendimento
ao Termo Fiscal, lavrado em 05/12/2018.
Na resposta ao Termo Fiscal, o Contribuinte não comprova, mediante a
apresentação dos respectivos documentos de arrecadação, os recolhimentos do Pis e da Cofins
devidos, informados na EFD-C, correspondentes ao ano-calendário de 2016, tampouco justificou
o motivo de não constar, nas respectivas DCTF, correspondentes ao ano-calendário de 2016,
valores declarados a título de Pis e Cofins.
Dentre os documentos apresentados, consta uma decisão liminar em Mandado
de Segurança (120) N° 5007475-03.2018.4.03.6100 / 10a Vara Cível Federal de São Paulo.
O pedido de liminar no referido Mandado de Segurança foi deferido nos
seguintes termos "verbis":
DEFIRO o pedido liminar para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de
exigir da impetrante o recolhimento da Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social - COFINS e da Contribuição ao Programa de Integração Social - PIS
com a inclusão do valor do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços -
ICMS na base de cálculo."
- Da nulidade do auto de infração: ausência de motivação.
É alegado às folhas 04 do Recurso Voluntário:
Da leitura do presente processo, é de se verificar que a Fiscalização, no ano-calendário
de 2019, entendeu por instaurar procedimento fiscal contra a Recorrente, com a
finalidade de averiguar a regularidade dos pagamentos a título de PIS e COFINS
relativas ao ano-calendário de 2016, sem que houvesse qualquer motivo plausível para
essa instauração.
Vale dizer, a Fiscalização não mencionou qualquer discrepância entre as declarações
entregues pela Recorrente, não mencionou pagamento a menor de tributos,
absolutamente nada!
Diante disso, cuidou a Recorrente de sustentar a nulidade do Auto de Infração,
considerando a violação ao princípio da motivação.
No Termo de Verificação Fiscal não há qualquer impropriedade na motivação
ou na descrição dos fatos, pois o mesmo é claro e preciso ao descrever o motivo da exigência do
crédito tributário, a partir do item 18:
Fl. 597
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 3302-012.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

A partir dos dados constantes da Escrituração Fiscal Digital - Contribuições (EFD-C)
correspondente ao ano-calendário de 2016, obtivemos os valores correspondentes aos
créditos de PIS/Pasep e COFINS que o Contribuinte declarou ter direito, os quais estão
demonstrados nas planilhas identificadas como "MAD Completo - Créditos de CofinS' e
"MAD Completo - Créditos de PiS', as quais constam do ANEXO 1, parte integrante do
presente processo administrativo.
Como o Contribuinte tem o direito, segundo decisão da Justiça Federal (item 17), a não
incluir o valor de ICMS nas Bases de Cálculo do PIS/Pasep e COFINS, esta
Fiscalização efetuou a composição das referidas Bases de Cálculo, acatando a
determinação judicial. Para tanto, seguimos a orientação contida na Solução de Consulta
Interna COSIT N.° 13.
A partir das Notas Fiscais obtidas junto à Escrituração Fiscal Digital - Contribuições
(EFD-C) baixadas, correspondentes ao ano-calendário de 2016, verificamos que o
Contribuinte deu saída utilizando os seguintes Códigos de Situação Tributária (CST): 1,
8, 9 e 49. Neste caso, o único CST em que há tributação do PIS/Pasep e COFINS na
saída, a título de venda, é o CST 1. Na planilha identificada como "MAD Vendas por
CST - EFD-C', constante do ANEXO 1, parte integrante do presente processo
administrativo, estão discriminadas as bases de cálculos mensais do PIS/COFINS, por
CST, as quais constam da coluna identificada como " Valor dos Itens menos DescontoS'
(QUADRO 1 - item 27).
Segundo a Solução de Consulta Interna COSIT N° 13, o montante a ser excluído da
base de calculo mensal das contribuições para o PIS/Pasep e COFINS é o valor mensal
do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do
Recurso Extraordinário n° 574/706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal
Transcreve-se também o item 28:
A partir das Bases de Cálculo levantadas (item 27), e dos valores dos créditos que o
Contribuinte tem direito (planilhas ''MAD Completo - Créditos de CofinS' e "MAD
Completo - Créditos de PiS' constantes do ANEXO 1, parte integrante do presente
processo administrativo), esta Fiscalização apurou os valores devidos, mensalmente,
pelo Contribuinte a título de PIS/Pasep e COFINS, relativos ao ano-calendário de 2016,
os quais foram objeto de lançamento, uma vez que não consta qualquer valor nas DCTF
ativas antes do início da presente Fiscalização, conforme segue:
Portanto, ao contrário do alegado, a fiscalização apontou discrepância presente
nas declarações entregues pela Recorrente.
No mais, as hipóteses de nulidade, no âmbito do processo administrativo fiscal,
encontram-se definidas nos incisos I e II do artigo 59 do Decreto n.o 70.235/72, in verbis:
Art. 59 São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
A mera discordância dos fundamentos da decisão recorrida pelo contribuinte
não é causa de nulidade, que apenas ocorre se demonstrada qualquer das hipóteses do art. 59 do
Decreto-lei n° 70.235/72, demonstração essa, ao meu ver, não alcançada pela recorrente.
Dessa forma, uma vez que o Auto de Infração foi formalizado em estrita
observância aos requisitos legais, com motivação e descrição dos fatos compatíveis com o
enquadramento legal indicado, não tem fundamento as alegações de cerceamento do direito de
defesa e de nulidade.
Fl. 598
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 3302-012.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

Dado que não se incidiu nas hipóteses acima relacionadas e que o Auto de
Infração atende aos demais requisitos formais, como a descrição do fato e indicação da base
legal, não vislumbro motivo para decretação de sua nulidade e afasto a preliminar neste ponto.
- Da necessidade de reforma do acórdão recorrido: Da necessidade da
consideração dos créditos aproveitados pela recorrente.
É alegado às folhas 09 do Recurso Voluntário:
Não se pode olvidar, ainda, que o aproveitamento dos créditos efetuado pela Recorrente
se deu de acordo com o mandamento legal, de modo que todos os créditos foram
apurados na mais absoluta legalidade.
Para tanto, a Recorrente acosta a presente, por amostragem, a comprovação da
legalidade dos créditos por ela aproveitados, os quais foram deduzidos dos valores
devidos a título de PIS e COFINS, todos créditos legalmente previstos
(DOC_COMPROBATORIOS0001).
Insta salientar que, devido a numerosidade, A ÍNTEGRA DE TODOS OS
DOCUMENTOS QUE COMPROVAM À TODA SACIEDADE A REGULARIDADE E
LEGALIDADE
DOS
CRÉDITOS
APROVEITADOS
PELA RECORRENTE
SE
ENCONTRAM À DISPOSIÇÃO DESTA I. FISCALIZAÇÃO EM SUA SEDE, A SABER
RUA QUATÁ, 662, FUNDOS, VILA OLIMPIA, CEP 04546-044, NO MUNICÍPIO DE
SÃO PAULO, ESTADO DE SÃO PAULO.
Nota-se, portanto, que a suposta insuficiência de recolhimento de PIS e de COFINS, sob
a ótica Fiscal, se deu, justamente, devido a não observância aos créditos apurados e
aproveitados pela Recorrente.
De toda sorte, aludidos créditos devem ser apreciados e acolhidos pela Fiscalização, eis
que os comprovantes anexos geraram crédito de PIS e COFINS e, portanto, não há que
se falar na insuficiência de recolhimento a esse título.
(Negrito próprio do original)
A impugnação traz o assunto nos seus itens 02 e 03:
Pelo fato de a fiscalização ter sido feita por amostragem, não foram observados diversos
créditos aproveitados pela impugnante, os quais possuem fundamento legal, nos termos
das Leis n° 10.833, de 2003, e 10.865, de 2004;
Acosta à impugnação, por amostragem, a comprovação da legalidade dos créditos
aproveitados, os quais foram deduzidos dos valores devidos a título de PIS/Pasep e
Cofins, estando a íntegra da documentação à disposição da Fiscalização em sua sede;
O Acórdão de Impugnação trata o assunto, às folhas 07 do documento:
As planilhas supracitadas estão anexadas a folha 74, onde constam os créditos apurados
de acordo com a legislação de regência, Lei n° 10.637, de 2002, e n° 10.833, de 2003,
tais como os relativos às aquisições de bens para revenda, bens e serviços utilizados
como insumo, armazenagem e frete, energia elétrica, alugméis de prédios, dentre outros.
Os créditos apurados foram, então, considerados pelo autuante no levantamento dos
valores devidos mensalmente a título de Contribuição para o PIS/Pasep e Cofins,
conforme demonstrativos à folha 84.
A impugnante anexa às folhas 178/210 notas fiscais de compras de condicionadores de
ar, mas, repita-se, todos os créditos informados na EFD-C pela própria contribuinte
foram considerados pelo autuante.
Portanto, neste particular, inexiste reparo a se fazer no procedimento do agente do
Fisco.
Fl. 599
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 3302-012.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

Há que se ter em mente que o referido tópico está a lidar com CRÉDITOS
decorrentes das aquisições de bens para revenda efetuadas no mês de bens e serviços utilizados
como insumos na fabricação de produtos destinados à venda ou na prestação de serviços,
inclusive combustíveis e lubrificantes.
Frisa-se que o Acórdão de Impugnação afirma que a fiscalização considerou
todos os créditos informados na EFD-C pelo contribuinte.
No caso de inobservâncias de créditos aproveitados pela empresa autuada,
como o alegado, deveria o Recorrente demonstrar efetivamente o que não foi considerado pela
fiscalização, inclusive mediante a descrição de cada item para sua demonstração como insumo,
para sua análise perante o Colegiado, o que não aconteceu.
Portanto, não procede a alegação.
- Da necessidade do abatimento do crédito reconhecido por decisão
judicial.
É feito um apanhado sobre as alegações do Recorrente no presente tópico:
A Recorrente, por sua vez, é pessoa jurídica de direito privado que se dedicava
principalmente ao comércio de ar condicionado e, atualmente, se dedica especialmente à
instalação desses aparelhos, conforme é de se comprovar do seu contrato social.
Dessa maneira, a Recorrente é contribuinte do ICMS, além de contribuinte de tributos
federais, e, na qualidade de empresa que aufere receita/faturamento advindo da
comercialização de mercadorias, ela se sujeita à incidência de PIS-COFINS, sendo,
pois, contribuinte dessas contribuições sociais, tal como previsto no art. 195, I, “b”, da
CF/88.
(...)
Essa questão relativa ao efetivo significado de faturamento/receita, para fins de
incidência de PIS/COFINS, de modo que atualmente é pacífico o entendimento de que
as parcelas de ICMS não podem integrar a base de cálculo de PIS-COFINS PORQUE
NÃO REPRESENTAM RECEITAS DOS CONTRIBUINTES DECORRENTES DAS
VENDAS DE MERCADORIAS, DE MERCADORIAS E SERVIÇOS E DE
SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. A bem da verdade, o ICMS é receita
tributária dos Estados e do Distrito Federal (CF/88, art. 155, II).
A repercussão geral do tema foi reconhecida no RE n° 574.706, que ainda se encontra
pendente de julgamento.
Por fim, o pleito da Recorrente, às folhas 14 do Recurso Voluntário:
No entanto, a maior parte desses créditos se encontra destacado, e, portanto, não
apreciado pela Fiscalização, a qual deverá esses valores destacados, tanto nas entradas,
quanto nas saídas.
Em outras palavras, é de se dizer que a Fiscalização deve reconhecer e acolher o direito
ao abatimento da base de cálculo do PIS e COFINS, relativamente ao valor do ICMS
destacado das NFs, valor esse no montante de, aproximadamente, R$ 5.861.599,37
(FOLHAS XX).
Para tanto, socorro-me de fragmento do Acórdão de Recurso Voluntário n°
3302-007.177, de 23 de maio de 2019, de redação do i. Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg
Filho:
A respeito da inclusão ou não do ICMS na base de cálculo da contribuição para o
PIS/Pasep e da COFINS, é de conhecimento notório que o Plenário do Supremo
Tribunal Federal no RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o
ICMS não integra a base de cálculo das famigeradas contribuições.
Fl. 600
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 3302-012.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

Contra a decisão proferida no RE 574.706, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional
opôs embargos declaratórios da decisão, pleiteando a modulação temporal dos seus
efeitos e realizou outros questionamentos, em especial, se o valor a ser excluído é
somente aquele relacionado ao arrecadado a título de ICMS e/ou se o valor a ser
excluído da base de cálculo abrange, além do arrecadado, aquele destacado em Notas
Fiscais de Saída, sendo que referidos questionamentos aguardam sua análise e
julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, em que se pese inexistir trânsito em julgado da decisão proferida pela
Suprema Corte, entendo que se tornou definitiva a matéria quanto ao direito do
contribuinte ao menos de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS a parcela do ICMS
pago ou a recolher, restando àquela Corte apenas decidir se o direito de exclusão será
concedido em maior extensão, abrangendo, além do arrecadado, aquele destacado em
Notas Fiscais de Saída.
A respeito do direito do contribuinte excluir da base de cálculo do PIS/COFINS a
parcela do ICMS pago ou a recolher, matéria está incontroversa no RE 574.706, temos a
Solução de Consulta Interna n° 13 - Cosit, de 18 de outubro de 2018, emitida nos
seguintes termos:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CALCULO DA CONTRIBUIÇÃO.
Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem
sobre a exclusão do ICMS da base de calculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no
regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes
procedimentos:
o montante a ser excluído da base de calculo mensal da contribuição e o valor mensal
do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do
Recurso Extraordinário no 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;
considerando que na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep do período a
pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal,
conforme o Código de Situação tributária (CST) previsto na legislação da contribuição,
faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins
de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de calculo
mensal da contribuição;
a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor
proporcional do ICMS, em cada uma das bases de calculo da contribuição, será
determinada com base na relacao percentual existente entre a receita bruta referente a
cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total,
auferidas em cada mês;
para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e
escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores
escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFD-ICMS/IPI),
transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos a apuração
do referido imposto; e
no caso de a pessoa juridica estar dispensada da escrituracao do ICMS, na EFD-
ICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão judicial com
transito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os
valores do ICMS a recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do
referido imposto, atestando o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração
dos valores de ICMS a recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição
em cada um dos seus estabelecimentos.
Dispositivos Legais: Lei no 9.715, de 1998, art. 2o; Lei no 9.718, de 1998, arts. 2o e
3o; Lei no 10.637, de 2002, arts. 1o, 2o e 8o; Decreto no 6.022, de 2007; Instrução
Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil no 1.009, de 2009;
Fl. 601
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Fl. 12 do Acórdão n.o 3302-012.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

Vejamos alguns dos fundamentos da referida Solução de Consulta Interna n°
13 - Cosit, de 18 de outubro de 2018:
(...)
Fundamentado em vasta doutrina e referenciando julgamentos do próprio Tribunal,
todos os votos vencedores contemplam o indicativo, a definição, de que o ICMS pago,
o ICMS a recolher, é o que não deve compor a base de cálculo da Contribuição
para o PIS/Pasep e da Cofins, por não ter a natureza de receita, de faturamento.
Há que ser registrado que a argumentação jurídica e doutrinária esposada no
julgamento, formadora da tese vencedora, de que o que não se configura receita e, por
conseguinte, não deve compor a base de cálculo das contribuições em tela, corresponde
à parcela do ICMS a recolher, ou seja, a parcela do ICMS a ser paga pelo
contribuinte. Resta demonstrado também nos votos divergentes, que o cerne da questão
analisada e julgada diz respeito a definir se o ICMS a recolher integra ou não a base de
cálculo das contribuições, conforme a seguir demonstrado:
(...)
Se depreende assim, do teor do julgamento do Recurso Extraordinário n° 574.706/PR,
submetido ao rito da repercussão geral previsto no Art. 543-B da Lei n° 5.869, de 1973,
bem como da análise de todos os votos formadores da tese vencedora, a qual definiu que
o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência da Contribuição para o
PIS/Pasep e da Cofins, tanto na sua incidência cumulativa como na incidência não
cumulativa, corresponde à parcela do ICMS a ser pago, isto é, à parcela do ICMS a
recolher para a Fazenda Pública dos Estados ou do Distrito Federal.
Da aplicação da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso
Extraordinário n°574.706/PR
De conformidade com a legislação tributária, a Contribuição para o PIS/Pasep e a
Cofins, tanto na sua incidência cumulativa quanto na incidência não cumulativa, têm
periodicidade mensal de apuração. Igualmente, o fato gerador das referidas
contribuições tem natureza periódica, compondo a base de cálculo o somatório das
correspondentes operações geradoras de receitas em cada mês.
A base de cálculo das referidas contribuições, na legislação vigente, corresponde ao
total das receitas auferidas no mês, e não no momento de concretude de cada operação
de venda quando da emissão de nota fiscal. Tem-se assim para as contribuições sociais
em questão a definição e mensuração de uma base de cálculo única, agregada, periódica,
mensal, conforme disposto na legislação de regência:
(...)
Sendo a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins determinada com
base na receita mensal (na incidência não cumulativa), ou no faturamento mensal (na
incidência cumulativa), acertado e harmonizado com a legislação, a doutrina e a
estrutura tributária foi o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, na
apreciação do Recurso Extraordinário n° 574.706/PR, de excluir da base de cálculo
mensal das referidas contribuições a parcela do ICMS a recolher, correspondente a
cada período de apuração mensal. Nenhum dos votos proferidos no julgamento conteve
citação ou referência expressa de excluir outra expressão ou valor de ICMS, como por
exemplo o valor do ICMS destacado em documento fiscal, como já detalhado de forma
minuciosa. Inclusive porque o valor do ICMS destacado em nota fiscal de venda não
corresponde ao valor do ICMS a ser recolhido.
Necessariamente e conforme a legislação do referido imposto, ao término de cada
período de apuração mensal, os valores de ICMS destacados nos documentos fiscais
representativos das operações de vendas (débitos) terão de ser confrontados com os
valores de ICMS destacados nos documentos fiscais representativos das operações de
compras (créditos), para ai então se ter a definição do valor do imposto efetivamente
Fl. 602
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 3302-012.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

apurado e devido no período, valor este que, conforme manifestação expressa do
Supremo tribunal Federal, não sendo receita da pessoa jurídica, não deve compor a base
de cálculo das contribuições.
Aspecto determinante a consignar vem a ser a inadequação ou improcedência da
afirmação de que a exclusão recairia sobre a parcela do ICMS destacado nas notas
fiscais representativas da venda de bens e serviços (transportes e comunicações), além
de ter sido rechaçada pelos próprios ministros integrantes do julgamento do Recurso
Extraordinário n° 574.706/PR, inclusive pelos juízes que não acompanharam a tese
paradigmática em referência, conforme exposto nos itens 29 e 30, tem na Lei
Complementar n° 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), a explicitação de sua
impropriedade:
“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;
...
§ 1° Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput
deste artigo:
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera
indicação para fins de controle; ” (grifos nossos)
Impende aqui registrar que esta não é uma questão específica, irrelevante, um simples
detalhe semântico e sem reflexo na legislação tributária, mas sim uma questão
determinante, já que, na estrutura legal para a apuração do valor do ICMS a recolher
mensalmente, não é o valor destacado de ICMS em cada nota fiscal de venda o
quantum definitivo a ser recolhido, mas sim o valor calculado com base no confronto
entre o somatório das notas fiscais de entradas (geradoras de crédito) e das notas fiscais
de saídas (geradoras de débitos), ao término de cada período de apuração mensal do
ICMS, considerados ainda outros valores a título de ajustes a débito e a crédito, bem
como deduções específicas, decorrentes de benefícios e/ou incentivos fiscais
eventualmente concedidos pelos Estados ou pelo Distrito Federal para, só então, se
determinar o quantum que o sujeito passivo apurou a título de ICMS a recolher no
período.
Nesse diapasão, resta configurado que é até possível a pessoa jurídica contribuinte de
ICMS faturar e destacar valores desse imposto, correspondentes ao preço de cada
mercadoria ou serviço discriminados nos diversos documentos fiscais representativos de
vendas no período e, ao término do mês, não ter valor algum de ICMS a recolher, em
razão de apurar saldo credor do imposto, a transportar para período futuro. Se a
legislação objeto do julgamento em tela do Supremo Tribunal Federal se refere a
contribuições sociais incidentes sobre a totalidade da receita do mês, segue-se que a
parcela do ICMS pago ou a recolher do período é a que há de ser excluída da base de
cálculo das contribuições, vez que, no entendimento firmado pela Suprema Corte, tais
valores não devem ser considerados como receita da pessoa jurídica, por não se
integrarem ao seu patrimônio.
Outro aspecto determinante que foi consignado na tese vencedora, com exemplo
numérico constante no próprio voto da Ministra Cármen Lúcia, é o que demonstra que,
considerando toda a cadeia de comercialização de determinado bem ou produto, o
somatório do valor do ICMS destacado nos documentos fiscais não corresponde,
necessariamente, ao valor do ICMS a recolher para o período mensal.
(destaques do original)
Os acórdãos n° 3302-007.164, de 23/05/2019 e n° 3302-007.650, de
23/10/2019 são exemplos inter plures do acatamento da decisão de plenário do STF no RE n°
574.706-PR, ainda não transitada em julgado, por parte desta Turma.
Fl. 603
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 3302-012.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

Posto isso, deve-se excluir o valor do ICMS destacado da base de cálculo das
contribuições e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para análise do crédito
apurado pela Recorrente.
- Da necessidade de diligência.
É alegado às folhas 14 do Recurso Voluntário:
Insta salientar, ainda, que a Recorrente pretendeu comprovar seu direito, acostando
quando de sua Impugnação algumas Notas Fiscais de entrada, as quais, por se referir à
compra de insumo, dão direito ao crédito do ICMS (folhas 178/210 e 353/354).
Cumpre salientar, contudo, que a Recorrente assim o fez por amostragem, considerando
a grande quantidade de Notas Fiscais e a inviabilidade de apresenta-las por meio
eletrônico (importante ressaltar que o sistema não comporta grande volume de
documentos e compromete sua leitura).
De toda sorte, demonstrando sua boa-fé, a Recorrente se colocou à disposição a
Fiscalização informando que a integralidade dessas NF pode ser atestadas pela
Fiscalização na sede na sua sede, ou seja, na Rua Quatá, 662, Fundos, Vila Olímpia,
CEP 04546-044, Município de São Paulo, Estado de São. Ou ainda, deveria ter sido
oportunizada à Recorrente a possibilidade da apresentação de toda essa
documentação pessoalmente, evitando, assim, quaisquer transtornos.
Esse assunto já foi tratado alhures.
Quanto à solicitação de perícia, o artigo 36 do Decreto no 7.574, de 29/09/2011,
assim explicita:
Art. 36. A impugnação mencionará as diligências ou perícias que o sujeito passivo
pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação de
quesitos referentes aos exames desejados, e, no caso de perícia, o nome, o endereço e a
qualificação profissional de seu perito deverão constar da impugnação (Decreto no
70.235, de 1972, art. 16, inciso IV, com a redação dada pela Lei no 8.748, de 1993, art.
1o).
§ 1o Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício sua realização, a
autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder, e intimará o
perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os
respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos
trabalhos a serem executados (Decreto no 70.235, de 1972, art. 18, com a redação dada
pela Lei no 8.748, de 1993, art. 1o).
§ 2o Indeferido o pedido de diligência ou de perícia, por terem sido consideradas
prescindíveis ou impraticáveis, deverá o indeferimento, devidamente fundamentado,
constar da decisão (Decreto no 70.235, de 1972, arts. 18 e 28, com as redações dadas
pela Lei no 8.748, de 1993, art. 1o).
§ 3o Determinada, de ofício ou a pedido do impugnante, diligência ou perícia, é vedado
à autoridade incumbida de sua realização escusar-se de cumpri-las.
A Lei 9.874 que se aplica subsidiariamente ao Decreto no 7.574, de 29/09/2011,
assim dispõe:
Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar
documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações
referentes à matéria objeto do processo.
§ 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da
decisão.
§ 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas
propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou
protelatórias.
Fl. 604
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 3302-012.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

A relevância do fato é caracterizada por haver correspondência entre este e a
situação enfocada no processo, bem como por seu reconhecimento desencadear efeitos jurídicos
peculiares. A pertinência, por sua, vez, diz respeito ao relacionamento entre o fato e a lide
instalada.
O mesmo se pode dizer da concludência, entendida como a possibilidade de
conduzir o julgador à conclusão acerca dos fatos discorridos no processo. Fato concludente,
nessa concepção, não significa o enunciado que, por si só, seja suficiente para formar a
convicção do julgador, mas todo fato que, ao lado de outros, possa atuar como argumento para a
procedência ou improcedência da demanda, em nada se distinguindo do chamado fato pertinente.
Considerado fato inconcludente aquele que leva ao convencimento da ocorrência
ou inocorrência de situações não envolvidas na discussão processual (fato impertinente), sua
prova seria totalmente inócua. Nesse ponto, nota-se o intrínseco relacionamento entre os
requisitos do fato susceptível de ser objeto de prova e a função que a prova assume no sistema
jurídico: sendo destinada ao convencimento do julgador, só tem cabimento a realização de
enunciação probatória relativa a fatos que possam levar a essa persuasão.
Não foi apresentado qualquer fato, motivo ou justificativa relevante que
propiciasse a realização da perícia, a luz do que já foi exposto, mesmo porque toda perícia tem
por objetivo auxiliar o julgador na formação de sua melhor convicção racional e na busca da
verdade material, ação que já se processou.
Nesse exato sentido:
Súmula CARF no 163
Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021
O indeferimento fundamentado de requerimento de diligência ou perícia não
configura cerceamento do direito de defesa, sendo facultado ao órgão julgador
indeferir aquelas que considerar prescindíveis ou impraticáveis.

- Da inexistência de prova de fraude e/ou dolo.
É alegado às folhas 20 do Recurso Voluntário:
Assim, é indevida qualquer presunção de fraude e/ou dolo, isso depende de provas, que
não cabem ao contribuinte. Não existe a obrigação do contribuinte de fazer prova
negativa, cabe só ao fisco provar a conduta ilícita que alega ter os IMPUGNANTES
praticado. Não existe, legalmente, qualquer presunção de “fé pública” para agentes do
fisco.
COMO SE VÊ, A FISCALIZAÇÃO NÃO TROUXE QUALQUER PROVA, MUITO
MENOS CABAL, DE QUE A RECORRENTE TENHA PRATICADO FRAUDE E/OU
DOLO, DE MODO QUE TAIS CONDUTAS NÃO PODEM SER CONSIDERADAS
SOMENTE POR ILAÇÕES DESPROVIDAS DE QUALQUER CONTEÚDO
PROBATÓRIO, CUJO ÔNUS A FISCALIZAÇÃO NÃO SE DESINCUMBIU, DE
MODO QUE NÃO SE FAZ POSSÍVEL PREVALECER A APLICAÇÃO DE MULTA
QUALIFICADA NO PATAMAR DE 75%.
Adoto a ratio decidendi do Acórdão de Impugnação:
Quanto à multa de ofício, inicialmente destaque-se o equívoco cometido pela
impugnante, ao discorrer sobra a qualificação do percentual da multa em face da suposta
existência de dolo ou fraude não comprovados pelo Auditor Fiscal.
Fl. 605
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 3302-012.661 - 3a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10314.720146/2019-11

No presente caso, foi aplicada a multa de ofício no percentual de 75%, previsto no
inciso I do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei n°
11.488, de 2007, e não o percentual duplicado, cuja fundamentação encontra-se no § 1°
do mesmo artigo, aplicável nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de
30 de novembro de 1964.
Logo, não houve a qualificação da multa de ofício, e em momento algum o agente do
Fisco afirmou que a autuada praticou dolo, fraude ou simulação.
- O caráter confiscatório da multa qualificada constituída no auto de
infração, a sujeição das penalidades à vedação ao confisco e a inconstitucionalidade e
ilegalidade da multa aplicada: tema de repercussão geral 487 perante a suprema corte.
Quanto às alegações da recorrente de eventual violação aos princípios da
vedação do confisco, razoabilidade ou da proporcionalidade, respeita a matéria cuja discussão é
estranha à competência deste Colegiado.
Com efeito, na via administrativa o exame da lide há de se ater apenas à
aplicação da legislação vigente, sendo descabido pronunciar-se sobre a validade ou
constitucionalidade dos atos legais, matéria que se encontra afeta ao Supremo Tribunal Federal,
como se verifica dos artigos 102, I, “a” e III, “b”, da CRFB, estando pacificada no âmbito
administrativo através da Súmula CARF n° 2, a seguir:
Súmula CARF n° 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Sendo assim, conheço do Recurso Voluntário e dou provimento parcial ao
recurso do contribuinte para excluir o valor do ICMS destacado da base de cálculo das
contribuições e determinar o retorno dos autos à unidade de origem para análise do crédito
apurado pela Recorrente.

É como voto.
(assinado digitalmente)
Jorge Lima Abud - Relator.

Fl. 606
DF CARF MF
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