Tribunal: CARF
Processo: 12448.735982/2012-26
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Evandro Correa Dias
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-06-17
Data de publicação: 2021-07-27

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007, 2008
DECADÊNCIA.
Insustentável a alegação do conceito decadencial para exigência tributária cientificada antes de consumar-se o prazo; à inocorrência do pagamento de tributo, a decadência se reporta ao artigo 173 do CTN.

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007, 2008
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Não constitui obstáculo à impugnação de exigência formalizada no prazo regulamentar para manifestação de inconformidade com a exclusão da pessoa jurídica do SIMPLES NACIONAL.
SIGILO BANCÁRIO. FORNECIMENTO DE INFORMAÇÕES DE TERCEIROS PELOS PRÓPRIOS.
Não constitui quebra de sigilo bancário de iniciativa fiscal informação bancária de terceiro, fornecedor, comprobatória de pagamentos de compras efetuadas pelo impugnante.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2007, 2008
LANÇAMENTO. FUNDAMENTO MATERIAL.
O desconhecimento da receita bruta, não fragiliza, materialmente, o lançamento lastreado, em informações, por fornecedores, de documentadas compras.
ARBITRAMENTO DE RESULTADOS. RECEITA BRUTA DESCONHECIDA. COEFICIENTES.
Constatados indícios veementes de que a receita bruta conhecida não merece fé, é lícito ao fisco escolher, dentre as alternativas legais, aquele que melhor reflete a renda tributável.

ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2007, 2008
REFLEXIVIDADE. CSLL.
A exigência tomada por reflexo, à falência de elemento relevante, aplica-se decisório daquela que lhe deu origem.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
12448.735982/2012-26
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.648 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
17 de junho de 2021
Recorrente
4 PONTOS ESTUDIO GRAFICO E PAPEIS LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007, 2008
DECADÊNCIA.
Insustentável a alegação do conceito decadencial para exigência tributária
cientificada antes de consumar-se o prazo; à inocorrência do pagamento de
tributo, a decadência se reporta ao artigo 173 do CTN.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007, 2008
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Não constitui obstáculo à impugnação de exigência formalizada no prazo
regulamentar para manifestação de inconformidade com a exclusão da pessoa
jurídica do SIMPLES NACIONAL.
SIGILO
BANCÁRIO.
FORNECIMENTO
DE
INFORMAÇÕES
DE
TERCEIROS PELOS PRÓPRIOS.
Não constitui quebra de sigilo bancário de iniciativa fiscal informação bancária
de terceiro, fornecedor, comprobatória de pagamentos de compras efetuadas
pelo impugnante.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2007, 2008
LANÇAMENTO. FUNDAMENTO MATERIAL.
O desconhecimento da receita bruta, não fragiliza, materialmente, o
lançamento lastreado, em informações, por fornecedores, de documentadas
compras.
ARBITRAMENTO
DE
RESULTADOS.
RECEITA
BRUTA
DESCONHECIDA. COEFICIENTES.
Constatados indícios veementes de que a receita bruta conhecida não merece
fé, é lícito ao fisco escolher, dentre as alternativas legais, aquele que melhor
reflete a renda tributável.
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2007, 2008
REFLEXIVIDADE. CSLL.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 12448.735982/2012-26
Fl. 1711
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

A exigência tomada por reflexo, à falência de elemento relevante, aplica-se
decisório daquela que lhe deu origem.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, i) conhecer do
recurso voluntário, exceto quanto às alegações de inconstitucionalidade; ii) rejeitar as
preliminares de nulidade suscitadas; iii) no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias – Relator

Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges,
Leonardo Luis Pagano Goncalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iagaro
Jung Martins, Luciano Bernart, Barbara Santos Guedes (suplente convocado(a)) e Paulo Mateus
Ciccone (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão proferido pela Delegacia
da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I (RJ).
Adota-se, em sua integralidade, o relatório do Acórdão no 12-54.029 - 2a Turma
da DRJ/RJ1, complementando-o, ao final, com as pertinentes atualizações processuais.
Através do Acórdão 12-50.957, de 27/11/2012, desta 2a Turma de
Julgamento, fls. 1565/1566, o Ato Declaratório Executivo (ADE) n° 141, de 29 de
junho de 2012, fls. 38, foi declarado nulo. Por lapso, a exclusão do contribuinte
do SIMPLES foi declarada a partir de 01/05/2012. Não, de 01/01/07, objeto de
representação fiscal de fls. 02/04. Em consequência, também as autuações fiscais
originais, objetos destes autos.

2.-

Para correção do lapso o Ato Declaratório Executivo (ADE)
DRF/RJ1 n° 251, de 05/12/2012, excluiu a pessoa jurídica do SIMPLES a partir
de 01/07/2007, fls. 72. Ato sequente foi determinado o reexame do período de
julho/07 a dezembro/08, concernente ao SIMPLES NACIONAL, fls. 73.

2.1.-

Pelos mesmos fundamentos que lastrearam as exações originais,
fls. 175/181, foi arbitrado o resultado da pessoa jurídica relativamente ao 2o
Fl. 1712
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

Semestre de 2007 e do ano calendário de 2008, a saber: o sujeito passivo,
excluído do SIMPLES NACIONAL não optou pela forma de tributação do IRPJ e
da CSLL e não apresentou livros e documentos contábeis conforme artigo 530,
III, do RIR/99.

2.2.-

Foram-lhe exigidos, novamente, o imposto de renda de pessoa
jurídica, R$ 313.288,11, fls. 183, e a CSLL, R$ 125.123,71, fls. 204, acrescidos de
penalidade de ofício, 75%, e encargos moratórios.

2.3.-

A base de cálculo do arbitramento se processou de acordo com o
art. 535, I, do RIR/99 - quatro décimos das compras de mercadorias efetuadas no
mês -, tendo em vista que, fls. 176/177;

2.3.1.-
- foram apuradas compras junto a fornecedores, de R$ 763.549,43
e R$ 2.808.018,65 para os anos calendário de 2007 e 2008;

2.3.2.-
- nos mesmos anos calendário foram declaradas receitas de R$
69.366,10 e R$ 56.156,95;

2.3.3.-
- os estoques declarados em 2008, base 2007, e 2009, base 2008,
se encontrarem zerados, fls. 06.

3.-

Cientificado em 22/12/2012, fls. 220, o sujeito passivo acostou aos
autos a impugnação de fls. 1.577/1591, protocolada em 21/01/2013, através da
qual alega, em síntese:

3.1.-
em preliminares:

3.1.1.-

- após a declaração de nulidade do procedimento
administrativo n° 12448.727390/2012-31, a impugnante teve o prazo de
30 dias para apresentação de impugnação ao ADE n° 251/102, ciência
em 13/12/2012;

3.1.2.-

-
a
fiscalização
iniciou
novo
procedimento
administrativo, n° 12448.735982/2012-26, de lançamento do IRPJ e da
CSLL antes de completado o prazo impugnatório do ADE antes citado,
não tendo oportunidade de contestar os fatos que levaram ao mesmo
ADE, eivando o procedimento de nulidade, cuja consequência será a
prescrição do crédito tributário.

3.2.-
No mérito:

3.2.1.-

da decadência e da prescrição dos créditos em
litígio, dada a nulidade do procedimento administrativo ora
questionado;

3.2.2.-

do não cabimento do arbitramento de resultados –
arbitramento condicional – dada a hipótese de apresentação de prova
Fl. 1713
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

impugnatória;

3.2.3.-

da necessidade de ser concedido prazo para
apresentação de livros/documentos, uma vez que ínfimos os concedidos
na instrução processual;

3.2.4.-

dos
extratos
bancários
de
fornecedores,
comprovantes de compras de mercadorias: sua coincidência de valores
torna frágil a fundamentação das autuações;

3.2.5.-

o arbitramento não levou em conta a base de
cálculo menos gravosa ao sujeito passivo, dentre as elencadas na
hipótese legal quando não conhecida a receita bruta.

3.2.6.-

da ilegalidade e ilicitude das provas obtidas, visto
não existir qualquer autorização judicial para quebra do sigilo fiscal da
impugnante;

Do Acórdão de Impugnação

A 2a Turma da DRJ/CPS, por meio do Acórdão no 05-32.267, julgou a
Impugnação Improcedente, conforme a seguinte ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2007, 2008
DECADÊNCIA.
Insustentável a alegação do conceito decadencial para exigência tributária
cientificada antes de consumar-se o prazo; à inocorrência do pagamento de
tributo, a decadência se reporta ao artigo 173 do CTN.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2007, 2008
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Não constitui obstáculo à impugnação de exigência formalizada no prazo
regulamentar para manifestação de inconformidade com a exclusão da pessoa
jurídica do SIMPLES NACIONAL.
SIGILO
BANCÁRIO.
FORNECIMENTO
DE
INFORMAÇÕES
DE
TERCEIROS PELOS PRÓPRIOS.
Não constitui quebra de sigilo bancário de iniciativa fiscal informação bancária
de terceiro, fornecedor, comprobatória de pagamentos de compras efetuadas
pelo impugnante.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Fl. 1714
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

Ano-calendário: 2007, 2008
LANÇAMENTO. FUNDAMENTO MATERIAL
O desconhecimento da receita bruta, não fragiliza, materialmente, o
lançamento lastreado, em informações, por fornecedores, de documentadas
compras.
ARBITRAMENTO
DE
RESULTADOS.
RECEITA
BRUTA
DESCONHECIDA. COEFICIENTES.
Constatados indícios veementes de que a receita bruta conhecida não merece
fé, é lícito ao fisco escolher, dentre as alternativas legais, aquele que melhor
reflete a renda tributável.
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2007, 2008
REFLEXIVIDADE. CSLL.
A exigência tomada por reflexo, à falência de elemento relevante, aplica-se
decisório daquela que lhe deu origem.

Observa-se que a decisão do órgão julgador a quo teve como seguintes
fundamentos:

5.1.-

a nulidade do ADE somente atingiu os atos a ele posteriores: as
autuações fiscais e a própria impugnação original. Não, os procedimentos
inquisitoriais da fiscalização a estes anteriores. É explícita norma do processo
administrativo/fiscal, Decreto n° 70.235/72, art. 59, § 1°, verbis:

Art. 59. São nulos:
.....
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que
dele diretamente dependam ou sejam consequência.

5.1.1.-
Assim, a nulidade do ADE, por lapso temporal quanto à exclusão
do SIMPLES NACIONAL, não tem o condão de invalidar procedimentos
investigatórios que lhes foram anteriores.

5.1.2.-
Em seu arrazoado impugnatório o sujeito passivo se reporta
expressamente a todos os procedimentos administrativos antecedentes ao ADE, os
quais culminaram nas exações dele decorrentes e ora ratificadas e impugnadas.
Os quais, inclusive, integram os presentes autos; não, processo distinto.

5.2.-

Nesse exato contexto, em preliminares, insustentável as alegações
de nulidade das exigências, de decadência e de prescrição do crédito tributário,
dele cientificado o sujeito passivo em 22/12/2012, ante o prazo para manifestação
de inconformidade à exclusão do SIMPLES NACIONAL: eventual impugnação à
exclusão do SIMPLES NACIONAL não constituiu impeditivo, nem obstáculo, à
Fl. 1715
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

impugnação do crédito ora litigado.

5.2.1.-
Por pertinente, amparado em procedimentos fiscais legítimos e
coerentes, impunha-se à fiscalização a preservação do prazo decadencial,
consoante dispõe o artigo 142, § único do CTN, tão citado pelo impugnante.
Inclusive, quanto ao 3o trimestre de 2007, cujo prazo decadencial se encontra
ancorado no art. 173 do CTN, haja vista não ter ocorrido pagamento de IRPJ e
CSLL relativamente àquele período de apuração.

5.2.2.-
Igualmente insubsistente de qualquer objetividade, portanto, a
alegação de que as autuações não permitiram oportunidade de contestação dos
fatos que levaram ao ADE, processo n° 12448.727390/2012-31. Ocioso
mencionar que referido ADE apenas corrigiu data de alcance do ADE que o
precedeu, n° 141, de 29 de junho de 2012.

6.-

Quanto ao mérito, em preliminar, não existe arbitramento
condicional, mera figura de retórica. Porquanto, ou o contribuinte dispõe da
documentação contábil/fiscal atinente à sua opção tributaria, ou, não.

6.1.-

Ora, no contexto do procedimento inquisitorial, inúmeras
intimações foram lhe endereçadas para apresentação de livros/documentos, em
17/01/2011, em 16/07/2011 e em 08/05/2012. Em todas quedou-se omisso, Termo
de Constatação Fiscal, fls. 176/178. Consequentemente, insustentável pleitear-se
prazo para apresentação de livros/documentos, já decorridos mais de dois anos
da intimação inicial

7.-

Quanto aos extratos bancários, ressalte-se preliminarmente, que,
ante o montante apurado de Notas Fiscais emitidas por seus fornecedores, a
receita bruta e os estoques declarados, o contribuinte foi intimado a esclarecer se
reconhecia a emissão/lançamentos das mesmas notas em 06/07/20122, em
09/12/2011 e em 16/02/2012, permanecendo omisso, exceto quanto ao pleito de
prorrogação de prazo da intimação inicial. (fls. 1.77).

7.1.-

Ao contrário do alegado, não houve quebra do sigilo bancário do
sujeito passivo ou de terceiro. Apenas, intimados a comprovar como se deram os
pagamentos das NF emitidas, fornecedores da impugnante informaram que
pagamentos foram efetuados pelo próprio contribuinte através de depósitos
bancários em suas contas, conforme documentos por estes acostados aos autos,
fls. 807/1171. Daí, inconcebível alegar-se quebra de sigilo bancário por
iniciativa fiscal. Aliás, sigilo bancário de terceiros, por iniciativa dos próprios
terceiros!

7.2.-

No contexto, falece objetividade e bom senso à alegação de que
fornecedores informarem números e valores de NF, datas de suas emissões e de
respectivos pagamentos e suas comprovações, coincidentes em números, datas e
valores, fragilizaria o fundamento material das autuações.

7.3.-

De outro lado, se, conforme artigo 147 do CTN:
Fl. 1716
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

“Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do
sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da
legislação
tributária,
presta
à
autoridade
administrativa
informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua
efetivação.” (grifos acrescentados),

7.3.1.-
e artigo 197 do mesmo CTN:
Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à
autoridade administrativa todas as informações de que disponham
com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros:
....
VII - quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em
razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou
profissão.

e, se a receita bruta declarada do contribuinte não merece fé [3,51% das
compras nos anos de 2007 e 2008 (R$ 125.523,05/R$ 3.571.568,08; estoques =
zero)], e o lançamento se lastrear, materialmente, em informações documentadas
de terceiros, onde o procedimento o fragilizaria em seu fundamento?

8.-

Quanto ao coeficiente aplicado ao arbitramento, ratifico o
entendimento exarado nos Acórdãos n°s. 103-22.997, de 26/04/07 (DOU de
13/06/07) e 107-08.845, de 07/12/2006 (DOU de 25/04/07), ambos do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), ex Conselho de Contribuintes, cujas
ementas reproduzo:

Acórdão n°. 103-22.997:

“ARBITRAMENTO DE LUCROS – RECEITA NÃO CONHECIDA.
Para a realização de arbitramento do lucro do contribuinte nas
hipóteses de receita bruta não conhecida, o agente fiscal possui
certa discricionalidade para a escolha de uma das alternativas
previstas no art. 535 do RIR/99. Referido dispositivo não
determina ordem sequencial ou de preferência entre as alternativas
nele arroladas.”

Acórdão n°. 107-08.845:

“ARBITRAMENTO DE LUCROS COM BASE NAS COMPRAS DE
MERCADORIAS – VALIDADE. Havendo indícios veementes de
que a receita bruta conhecida não merece fé, é lícito ao fisco
escolher, dentre as alternativas legais, aquele que melhor reflete
a renda tributável.” (grifos acrescentados).

8.1.-

De fato, no arbitramento de resultados há que se escolher a melhor
alternativa que aproxime da renda tributável. Daí, a imposição legal inicial –
Fl. 1717
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

receita bruta. E, à inexistência do conhecimento desta, suas alternativas, dentre
as quais, as compras da pessoa jurídica.

9.-

Por fim, quanto à autorização judicial para quebra do sigilo fiscal
do contribuinte, em preliminar, acaso não estivessem legalmente obrigados a
prestar contas de sua renda tributável ao fisco, como procederiam os
contribuintes?

9.1.-

Por essa mesma razão impõe o art. 142 do CTN, tão citado pelo
impugnante:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa
constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o
procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do
fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o
sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade
cabível. (grifos acrescentados).

9.2.-

Igualmente, o art. 7° da Lei n° 2.354/54, reproduzido no artigo 911
do RIR/99:

“Art. 911. Os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional
procederão ao exame dos livros e documentos de contabilidade dos
contribuintes e realizarão as diligências e investigações
necessárias para apurar a exatidão das declarações, balanços e
documentos apresentados, das informações prestadas e verificar o
cumprimento das obrigações fiscais (Lei n o 2.354, de 1954, art. 7 o
).” (grifos acrescentados);

9.3.-

no mesmo diapasão, o art. 123 do Decreto-lei n° 5.844/43,
(RIR/99, no art. 928):

“Art. 123. Nenhuma pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não,
poderá eximir-se de fornecer, nos prazos marcados, as
informações ou esclarecimentos solicitados pelas repartições do
Imposto de Renda.”

1.1.1 9.4.-

Antes
tais
expressas
determinações
da
legislação
infraconstitucional e ordinária, alegar-se autorização judicial para cumprimento
da lei, s.m.j., beira as raias da irracionalidade, sem dúvidas. Mesmo porque,
como antes reportado, CTN, art. 142:

Art. 142. ....
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é
vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

Fl. 1718
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

10.-

Quanto à CSLL, desnecessário reportar que, à falência de
elemento relevante, aplica-se a exigência tomada por reflexo o mesmo decisório
daquela que lhe deu origem.

11.-

Evidentemente, o direito de petição é constitucionalmente prescrito
para defesa de legítimo e objetivo direito, ilegalidade ou abuso de poder (CF/88,
art. 5°, XXXIV, a). Entretanto, sua utilização apenas para procrastinar o
cumprimento de obrigação legal tributária se insere no conceito do ius
esperniandi. O que deve, liminarmente, ser rechaçado por desvirtuamento do
direito constitucional. Data vênia, como no presente caso.

12.-

Na esteira dessas considerações rejeito as preliminares e, no
mérito, nego provimento à impugnação.

Fl. 1719
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

Do Recurso Voluntário
A Recorrente, inconformada com a decisão a quo, interpôs recurso voluntário, no
qual apresenta as seguintes razões.
Nulidade do procedimento/processo administrativo:
Após
a
declaração
de
nulidade
do
procedimento
administrativo
n°
12448.727390/2012-31, conforme anteriormente destacado, a Recorrente recebeu NOVO Ato
Declaratório Executivo (DRF/RJ n° 251, de 05 de de2embro de 2012), no qual constou o prazo
de 30 (trinta) dias para apresentação de impugnação, a partir da ciência do referido ato
(13/12/2012).
Note-se, que com a declaração de nulidade do ADE DRF/RJ1 n° 141, de 29 de
junho de 2012, teve início um NOVO processo administrativo (12448.735982/2012-26), o qual
também deveria obedecer aos princípios da Legalidade, do Devido Processo Legal, bem como do
contraditório e da ampla defesa, o que de fato não ocorreu, pois o prazo acima mencionado
restou mutilado pelo Ilmo. Fiscal.
Tanto o é, que dentro do prazo para impugnação do Ato Declaratório Executivo
(DRF/RJ n° 251, de 05 de dezembro de 2012), o Auditor Fiscal deu como findo o processo
administrativo (12448.735982/2012-26), lavrando-se os competentes Autos de Infração,
referentes ao IRPJ e CSLL, concedendo o prazo de 30 (trinta) dias para apresentação de
impugnação, cuja ciência, pela Recorrente, ocorreu somente em 22/12/2012 (sábado).
Nesse passo, a fundamentação do Ilmo. Relator de que a declaração de nulidade
do ADE invalidaria somente atos a ele posteriores, consubstanciada no § 1o, do art. 59, do Dec.
70.235/72 (fls. 1.672/1673), data máxima vénia, somente reforça todo alegado pela Recorrente,
pois a mesma tomou ciência do mencionado ato em 13/12/2012 e dos Autos de Infração em
22/12/2012, ou seja, a declaração de nulidade do ADE, certamente, prejudicará os autos
impugnados.
Por outro lado, ainda que seja desconsiderado o alegado no parágrafo anterior, o
que se admite ad argumentandum, não pode ser mantido o acórdão, ora recorrido, sob a
fundamentação de que: "eventual exclusão do SIMPLES NACIONAL não constituiu impeditivo,
nem obstaculizou a impugnação do crédito ora litigado".

Ora, Ilmos. Julgadores, cristalina a afronta ao art. 5°, LIV. da CRFB (Devido
Processo Legal), posto que com a finalização prematura do processo administrativo, ou seja,
antes do término do prazo para interposição de impugnação quanto ao Ato Declaratório
Executivo (DRF/RJ n° 251, de 05 de dezembro de 2012), o Ilmo. Auditor ceifou as demais
etapas do procedimento administrativo, as quais decorreriam após o julgamento da impugnação
apresentada, razão pela qual não se pode concluir de forma diferente, senão pela total
NULIDADE do procedimento.
Outrossim, analisando os fundamentos do acórdão 12-54.029, no que tange ao
seguinte: impunha-se à fiscalização a preservação do prazo decadencial, consoante dispõe o art.
Fl. 1720
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

142, § único do CTN", cumpre ressaltar que não pode o agente público, em seu favor, a fim de
esquivar-se de eventual responsabilidade, agilizar a conclusão do procedimento e suplantar os
direitos constitucionais do contribuinte, quais sejam, devido processo legal; ampla defesa e
contraditório.
Inclusive, a prática de qualquer ato nesse sentido importa em nulidade do mesmo,
consoante disposição do art. 59, II, do Dec. 70.235/72, verbis:
Art. 59. São nulos:
II — os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
(Grifo nosso)
Ainda, analisando o acórdão recorrido, nota-se que fundamentar a rejeição da
preliminar no fato de que o Ato Declaratório Executivo (DRF/RJ n° 251, de 05 de dezembro de
2012) apenas corrigiu data de alcance do ADE que o precedeu, não afasta a afronta ao art. 5°,
LV, da CRFB (Contraditório e ampla defesa), haja vista que com a lavratura dos Autos de
Infração, antes do decurso do prazo para impugnação do ADE, tirou-se da Recorrente a
oportunidade de contestar os fatos que levaram ao mesmo, concluindo-se, mais uma vez, pela
NULIDADE do procedimento.
Nesse contexto, vale frisar que não restam dúvidas quanto a NULIDADE do
procedimento impugnado, assim como da necessidade de reforma do acórdão, ora recorrido, face
ao anteriormente aduzido, razão pela qual a declaração de nulidade merece acolhida, a qual,
consequentemente, importará na PRESCRIÇÃO de parte do suposto crédito tributário (ano de
2007), posto que transcorridos mais de 05 (cinco) anos, desde o fato gerador.

Fl. 1721
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

Prescrição e decadência:
Ademais, insta frisar que o CTN arrola, no seu art. 156. inciso V. as formas de
Prescrição e Decadência, sendo estas as que extinguem o crédito tributário.
Com isso, a título de elucidação, vale conceituar crédito tributário como uma
obrigação tributária, na qual o sujeito passivo deve pagar ao fisco, porém, esta obrigação só
decorre a partir do momento em que a autoridade tributária efetiva o lançamento do crédito
tributário:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente,
determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar
o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Também, cumpre salientar que a prescrição é uma modalidade de extinção de
crédito tributário enumerado no art. 156, inciso V do CTN. sendo que, a partir do momento que
ocorre a prescrição contra a Fazenda Pública acarreta a extinção total do crédito tributário.
Além do mais, o conceito geral de prescrição é o não exercício do direito dentro
de um prazo legal, é a perda do direito de ação, onde o direito material torna-se inexigível e,
quando se trata de matéria tributária, é o prazo em que a Fazenda Pública tem para propor a
execução do crédito tributário contra o sujeito passivo, disciplinada no art. 174 do CTN. in
verbis:
Art. 174 - A ação para a cobrança do credito tributário prescreve em cinco anos,
contados da data da sua constituição definitiva.
Isto é, o art. 174 do CTN determina o prazo para a Fazenda Pública propor a
execução do crédito tributário em 5 (cinco) anos, e caso não aconteça, extingue-se o crédito
tributário, não podendo mais a Fazenda inscrever o contribuinte em dívida ativa nem se negar a
emitir CND Certidão Negativa de Débito.
Nesse diapasão, considerando-se que a primeira forma de início da contagem do
prazo prescricional deva ocorrer a partir do vencimento em que o sujeito passivo tinha para pagar
o crédito tributário e não o fez, começando a partir de então a contar os 5 (cinco) anos para o
prazo prescricional.
Portanto, verifica-se que a prescrição refere-se à perda da ação de cobrança por
parte do Estado, extinguindo não apenas a ação que assegura um direito, mas também o próprio
direito, donde se conclui que ocorrida a prescrição, extintos estarão não apenas o crédito
tributário, mas também a obrigação tributária.

Fl. 1722
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

Assim, o sujeito passivo, após ser beneficiado com a modalidade da prescrição
tributária, tem seu crédito e obrigações extintas, não podendo mais o Estado fazer cobranças em
relação àquele crédito tributário que está prescrito, estando o ente Público obrigado a fazer a
retirada do nome do contribuinte do cadastro de inscritos na Dívida Ativa e emitir Certidões
Negativas de Débitos -CND.
Nessa vertente, como a cobrança dos impostos se refere aos períodos de 2007 a
2008. consoante notas fiscais acostadas aos autos, conclui-se que parte do dito crédito tributário
não pode mais ser exigido por este órgão (ano de 2007), razão pela qual, além desse
procedimento padecer de NULIDADE, resta flagrante à afronta ao instituto da
prescrição/decadência, o qual deve ser acolhido, através do presente recurso.

Do não cabimento do arbitramento de lucro quanto ao IRPJ e CSLL:
No tocante ao arbitramento dos impostos, conforme enfocado na impugnação,
mesmo que o sujeito passivo, reiteradamente intimado, omite-se de exibir a sua escrita contábil e
fiscal durante a fiscalização (quer seja por vontade ou impossibilidade), e aguarda o resultado do
procedimento, o qual conclui pelo arbitramento do lucro, poderá o contribuinte ser excluído do
pagamento, mediante a apresentação de prova na presente fase.
Nessas circunstâncias, o arbitramento é passível de desconstituição, face à
apresentação de prova na fase de impugnação, fato este que a doutrina denomina arbitramento
"condicional".
Ou seja, o arbitramento "condicional" consiste naquele que, em nome da ampla
defesa, permite que o contribuinte apresente, extemporaneamente, a documentação contábil e
fiscal da empresa, mesmo quando regularmente e reiteradamente intimado no curso da ação
fiscal (fundamentação do Relator — fl. 1.673), isto é, no momento da impugnação.
Do que antecede, deve ser reformado o acórdão sob comento, posto que não
restou concedido prazo à Recorrente para apresentação dos livros contábeis, respectivamente
escriturados, após a lavratura dos autos de infração, a fim de comprovar toda a movimentação
fiscal, bem como o pagamento dos impostos devidos, com o fito de rechaçar as alegações
entabuladas no presente processo, inclusive, garantindo o direito ao contraditório e à ampla
defesa, estampados no art. 5°, LV, da CRFB.

Do prazo insuficiente para a atualização da contabilidade:
Outro ponto que não foi, d.m.v, muito bem apreciado pelos limos. Julgadores de
Primeira Instância, se refere aos prazos concedidos pela Autarquia, para apresentação de
informações e documentos contábeis, valendo destacar que os mesmos, durante toda a instrução
fiscal, sempre foram ínfimos, ultrapassando os limites da razoabilidade (dados os fatos e
períodos requisitados).

Fl. 1723
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

Nesse passo, depreendendo-se que o procedimento fiscal contém mais um vício,
tornando-o nulo, pois não foi concedido prazo razoável para a apresentação dos documentos
pertinentes, afastando do contribuinte o direito de defesa (art. 5o, LV, da CRFB), razão pela qual
merece reforma o v. Acórdão.

Dos depósitos bancários:
O procedimento administrativo faz alusão a extratos bancários apresentados por
fornecedores da Recorrente, os quais comprovariam as compras das mercadorias, no entanto,
insta frisar que os mesmos não são identificados, baseando-se o auditor fiscal apenas na
coincidência de valores, tomando ainda mais frágil a fundamentação do Auto de Infração.
Vale destacar que a presunção é sempre de inocência, não bastando apenas
indícios, para condenar a Recorrente ao pagamento de impostos, devendo o procedimento fiscal
constituir prova cabal, ou seja, aquela que demonstre flagrantemente o fato gerador, do que se
depreende, não é o caso, razão pela qual nesse tocante restou este processo falho e também nulo,
devendo o julgado do Colegiado de Primeiro Grau ser reformado, a fim de declarar a nulidade de
todo procedimento administrativo.
Dos percentuais de arbitramento:
No que pertine aos percentuais arbitrados pela Autarquia, o v. Acórdão, ora
recorrido, traz à baila alguns entendimentos do CARF, no entanto, os mesmos não podem ser
aplicados ao caso sob discussão, senão vejamos:
Quando a receita bruta é desconhecida, o lucro arbitrado é determinado somente
pela autoridade administrativa, em procedimento de ofício, mediante a utilização de índices
previstos em lei, aplicados sobre grandezas determinadas.
Para esse fim, a autoridade lançadora pode utilizar uma das seguintes alternativas
de cálculo, contidas no art. 51, da Lei n° 8.981/95:
a)
um inteiro e cinco décimos do lucro real referente ao último período em
que a pessoa jurídica manteve escrituração de acordo com as leis comerciais e
fiscais;
b)
quatro centésimos da soma dos valores do ativo circulante, realizável a
longo prazo e permanente, existentes no último balanço patrimonial conhecido;
c)
sete centésimos do valor do capital, inclusive a sua correção monetária
contabilizada como reserva de capital, constante do último balanço patrimonial
conhecido ou registrado nos atos de constituição ou alteração da sociedade;
d)
cinco centésimos do valor do patrimônio líquido constante do último
balanço patrimonial conhecido;
e)
quatro décimos do valor das compras de mercadorias efetuadas
Fl. 1724
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

no mês;
f)
quatro décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento
dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e
materiais de embalagem;
g)
oito décimos da soma dos valores devidos no mês a empregados;
h)
nove décimos do valor mensal do aluguel devido.
O valor obtido por meio de uma dessas alternativas deve ser adicionado dos
valores diferidos constantes do Lalur, dos ganhos de capital e demais receitas e rendimentos
tributáveis.
O resultado é a base de cálculo do imposto, onde a alternativa escolhida deve ser a
mais adequada e, sempre que possível, a MENOS GRAVOSA para o sujeito passivo.
No regime de apuração do imposto de renda segundo o lucro arbitrado,
independentemente de ser conhecida ou não a receita bruta, os períodos de apuração são
trimestrais e encerram-se em 31 de março, 30 de junho. 30 de setembro e 31 de dezembro.
Nessa esteira, nota-se que o auto de infração, em seus cálculos, denota que a
Autarquia não aplicou ao caso sob comento o índice menos gravoso, conforme se observa nas
opções acima destacadas, bem como não abateu os impostos já recolhidos pela contribuinte, no
período de 2007 a 2008 (notas nos autos).
Ademais, vale ressaltar que o v. Acórdão, com todo respeito, além de ser omisso
no que tange ao abatimento dos valores anteriormente pagos pela Recorrente, referentes aos
períodos cobrados, deixou de se manifestar acerca da aplicação das supracitadas opções
destacadas no art. 51, da Lei n° 8.981/95, donde se conclui que o julgado padece de reforma
para, caso não seja o procedimento declarado nulo, sejam deduzidas as importâncias já quitadas,
assim como aplicada a alíquota menos gravosa à contribuinte.

Da "quebra" do sigilo fiscal:
O Colegiado, no v. Acórdão, entendeu que não houve "quebra" do sigilo fiscal da
Recorrente, posto que seria inconcebível "quebra" de sigilo bancário por iniciativa fiscal, no
entanto, não é o que se depreende dos autos, razão pela qual vale trazer à baila o seguinte:
A Constituição Federal, no seu artigo 5o, incisos X e XII, destaca o seguinte:
"X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,
assegurado, o direito a indenÍ2ação pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."
XII - "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de
dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e
na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal."
Fl. 1725
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

Ora, nesse passo tem-se que a divulgação das informações sobre a situação
econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros.
inclusive a respeito da natureza e o estado de seus negócios ou atividades, estas
devem ficar preservadas sobre o manto do sigilo fiscal, sob pena de responsabilidade civil e
penal de quem as fornecer.
Atualmente, a própria autoridade administrativa, no interesse da administração
pública, somente poderá solicitar as informações ao Fisco, desde que por requisição judicial,
exigindo a jurisprudência que a entrega das informações seja efetuada pessoalmente à autoridade
solicitante, mediante recibo, a fim de formalizar a transferência das informações e assegurar a
preservação do sigilo.
A Doutrina considera que o sigilo bancário protege a esfera da intimidade
financeira das pessoas, portanto, garantia constitucional da privacidade.
Do que antecede, nota-se que não há, em todo o procedimento administrativo,
qualquer autorização judicial permitindo a "quebra" do sigilo fiscal da Recorrente, donde se
conclui pela ilegalidade das provas, as quais são nulas, e, por consequência, enchem de mácula o
presente procedimento, o qual deve declarado nulo, através da reforma do v. Acórdão n° 12-
54.029, que ora se requer.

Da prova ilícita:
A terminologia "prova ilícita" foi empregada pela Constituição Federal de 1988,
tendo sido haurida da melhor doutrina, que teve em Pietro Nuvolone, citado por João Batista
Lopes (2002, p.96), o seu grande destaque.
Para esse autor, as provas ilícitas são colocadas como espécies das provas
vedadas, as quais compreendem as provas ilícitas propriamente ditas e as provas ilegítimas.
O autor espanhol Nuvolone, citado por João Batista Lopes (2002, p.96), e para
outros doutrinadores brasileiros como Luiz Francisco Torquato Avolio (2003, p.43) e Cristiano
Chaves de Farias (2005, p.610), entendem que as provas ilícitas são as que ofendem norma de
direito material, enquanto que as ilegítimas são as obtidas com infringência às normas de direito
processual.
Ultrapassando essa divergência terminológica, já que tanto a prova ilícita, quanto
a ilegítima são vedadas pelo ordenamento jurídico brasileiro, convém analisar a questão da prova
ilícita e até onde vai a proibição de sua utilização no processo.
O sistema brasileiro rejeita, genericamente, a prova ilícita, consoante dispõe o
inciso LVI do art. 5° da Lei Fundamental, in verbis: "são inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilícitos".

Fl. 1726
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

Desse modo, atualmente, a doutrina e a jurisprudência dominante no Brasil
posicionam-se de forma contrária à admissibilidade das provas ilícitas, razão pela qual urge
trazer à baila, nesse tocante, que todo o corpo probatório, nos presentes autos, está eivado de
ilicitude, posto que todas as provas foram conseguidas de forma irregular/ilícita, haja vista a
quebra do sigilo fiscal da Recorrente, sem autorização judicial, ferindo o princípio constitucional
do direito à privacidade.
Nesse passo, embora demonstrado na impugnação da Recorrente, mas não
apreciado pelo Colegiado de Primeiro Grau, nota-se que o procedimento fiscal não restou
fundado nos princípios constitucionais, bem como na legalidade, extrapolando o auditor fiscal o
seu poder, conferido pela máquina estatal, concluindo-se, assim, pela necessidade de reforma do
v. Acórdão recorrido, a fim de declarar nulos os Autos de Infração correspondentes ao IRPJ e
CSLL, posto que inegáveis os fatos e direitos, acima narrados.

Voto
Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende ao demais requisitos, motivo pelo
qual dele conheço.

Fl. 1727
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

Das Preliminares

Da Nulidade do procedimento/processo administrativo
A Recorrente alega a nulidade do procedimento por preterição de defesa, pois
argumenta que o encerramento do procedimento fiscal e a lavratura dos autos de infração antes
do prazo para impugnar a exclusão do Simples Nacional, tirou-lhe a oportunidade de contestar os
fatos que levaram ao mesmo, in verbis:
Após a declaração de nulidade do procedimento administrativo n°
12448.727390/2012-31, conforme anteriormente destacado, a Recorrente recebeu
NOVO Ato Declaratório Executivo (DRF/RJ n° 251, de 05 de de2embro de 2012),
no qual constou o prazo de 30 (trinta) dias para apresentação de impugnação, a
partir da ciência do referido ato (13/12/2012).
Note-se, que com a declaração de nulidade do ADE DRF/RJ1 n°
141, de 29 de junho de 2012, teve início um NOVO processo administrativo
(12448.735982/2012-26), o qual também deveria obedecer aos princípios da
Legalidade, do Devido Processo Legal, bem como do contraditório e da ampla
defesa, o que de fato não ocorreu, pois o prazo acima mencionado restou
mutilado pelo Ilmo. Fiscal.
Tanto o é, que dentro do prazo para impugnação do Ato
Declaratório Executivo (DRF/RJ n° 251, de 05 de dezembro de 2012), o Auditor
Fiscal deu como findo o processo administrativo (12448.735982/2012-26),
lavrando-se os competentes Autos de Infração, referentes ao IRPJ e CSLL,
concedendo o prazo de 30 (trinta) dias para apresentação de impugnação, cuja
ciência, pela Recorrente, ocorreu somente em 22/12/2012 (sábado).
Nesse passo, a fundamentação do Ilmo. Relator de que a
declaração de nulidade do ADE invalidaria somente atos a ele posteriores,
consubstanciada no § 1o, do art. 59, do Dec. 70.235/72 (fls. 1.672/1673), data
máxima vénia, somente reforça todo alegado pela Recorrente, pois a mesma
tomou ciência do mencionado ato em 13/12/2012 e dos Autos de Infração em
22/12/2012, ou seja, a declaração de nulidade do ADE, certamente, prejudicará
os autos impugnados.
Por outro lado, ainda que seja desconsiderado o alegado no
parágrafo anterior, o que se admite ad argumentandum, não pode ser mantido o
acórdão, ora recorrido, sob a fundamentação de que: "eventual exclusão do
SIMPLES NACIONAL não constituiu impeditivo, nem obstaculizou a impugnação
do crédito ora litigado".
Ora, Ilmos. Julgadores, cristalina a afronta ao art. 5°, LIV. da
CRFB (Devido Processo Legal), posto que com a finalização prematura do
processo administrativo, ou seja, antes do término do prazo para interposição de
impugnação quanto ao Ato Declaratório Executivo (DRF/RJ n° 251, de 05 de
Fl. 1728
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

dezembro de 2012), o Ilmo. Auditor ceifou as demais etapas do procedimento
administrativo, as quais decorreriam após o julgamento da impugnação
apresentada, razão pela qual não se pode concluir de forma diferente, senão pela
total NULIDADE do procedimento.
Outrossim, analisando os fundamentos do acórdão 12-54.029, no
que tange ao seguinte: impunha-se à fiscalização a preservação do prazo
decadencial, consoante dispõe o art. 142, § único do CTN", cumpre ressaltar que
não pode o agente público, em seu favor, a fim de esquivar-se de eventual
responsabilidade, agilizar a conclusão do procedimento e suplantar os direitos
constitucionais do contribuinte, quais sejam, devido processo legal; ampla defesa
e contraditório.
Inclusive, a prática de qualquer ato nesse sentido importa em
nulidade do mesmo, consoante disposição do art. 59, II, do Dec. 70.235/72,
verbis:
Art. 59. São nulos:
II — os despachos e decisões proferidas por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa.
(Grifo nosso)
Ainda, analisando o acórdão recorrido, nota-se que fundamentar a
rejeição da preliminar no fato de que o Ato Declaratório Executivo (DRF/RJ n°
251, de 05 de dezembro de 2012) apenas corrigiu data de alcance do ADE que o
precedeu, não afasta a afronta ao art. 5°, LV, da CRFB (Contraditório e ampla
defesa), haja vista que com a lavratura dos Autos de Infração, antes do decurso
do prazo para impugnação do ADE, tirou-se da Recorrente a oportunidade de
contestar os fatos que levaram ao mesmo, concluindo-se, mais uma vez, pela
NULIDADE do procedimento.
Nesse contexto, vale frisar que não restam dúvidas quanto a
NULIDADE do procedimento impugnado, assim como da necessidade de reforma
do acórdão, ora recorrido, face ao anteriormente aduzido, razão pela qual a
declaração de nulidade merece acolhida, a qual, consequentemente, importará na
PRESCRIÇÃO de parte do suposto crédito tributário (ano de 2007), posto que
transcorridos mais de 05 (cinco) anos, desde o fato gerador.
Não assiste razão à recorrente em suas alegações, pois a exclusão do Simples
Nacional não impede a lavratura dos autos de infração e o encerramento do procedimento fiscal.
Não há nenhuma regra que condicione a lavratura dos autos ou o encerramento do procedimento
após o julgamento a exclusão do Simples.
Ressalta-se que a exclusão do Simples e a lavratura dos autos de infração podem
dar-se, inclusive, de forma concomitante.
Fl. 1729
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

O entendimento da recorrente que a Autoridade Fiscal “ceifou” as demais etapas
do processo administrativo é completamente equivocado, as demais etapas do procedimento
administrativo não precisam aguardar o julgamento da impugnação da exclusão do Simples.
A lavratura dos Autos de Infração, antes do decurso do prazo para impugnação do
ADE, não retirou-se da Recorrente a oportunidade de contestar os fatos que levaram a sua
exclusão do Simples.
Não houve nenhuma preterição de defesa, pois , conforme afirmado pela própria
recorrente, foi lhe concedido o prazo de 30 dias para se defender da exclusão do Simples
Nacional, e também 30 dias para se defender dos autos de infração lavrados.
Ante o exposto, rejeita-se todas as alegações da recorrente quanto à nulidade do
procedimento fiscal, pois não houve desobediência aos princípios constitucionais ou às regras do
Decreto 70.235/72, nesse sentido a decisão a quo:

5.-

Sem dúvidas, s.m.j., extravasa o limite do bom senso
a falência de objetividade às alegações impugnatórias. Porquanto:

5.1.-

a nulidade do ADE somente atingiu os atos a ele
posteriores: as autuações fiscais e a própria impugnação original. Não, os
procedimentos inquisitoriais da fiscalização a estes anteriores. É explícita norma
do processo administrativo/fiscal, Decreto n° 70.235/72, art. 59, § 1°, verbis:

Art. 59. São nulos:
.....
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que
dele diretamente dependam ou sejam consequência.

5.1.1.-
Assim, a nulidade do ADE, por lapso temporal
quanto à exclusão do SIMPLES NACIONAL, não tem o condão de invalidar
procedimentos investigatórios que lhes foram anteriores.

5.1.2.-
Em seu arrazoado impugnatório o sujeito passivo se
reporta expressamente a todos os procedimentos administrativos antecedentes ao
ADE, os quais culminaram nas exações dele decorrentes e ora ratificadas e
impugnadas. Os quais, inclusive, integram os presentes autos; não, processo
distinto.

5.2.-

Nesse exato contexto, em preliminares, insustentável
as alegações de nulidade das exigências, de decadência e de prescrição do
crédito tributário, dele cientificado o sujeito passivo em 22/12/2012, ante o prazo
para manifestação de inconformidade à exclusão do SIMPLES NACIONAL:
eventual impugnação à exclusão do SIMPLES NACIONAL não constituiu
impeditivo, nem obstaculou, à impugnação do crédito ora litigado.

5.2.1.-
Por pertinente, amparado em procedimentos fiscais
Fl. 1730
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

legítimos e coerentes, impunha-se à fiscalização a preservação do prazo
decadencial, consoante dispõe o artigo 142, § único do CTN, tão citado pelo
impugnante. Inclusive, quanto ao 3o trimestre de 2007, cujo prazo decadencial se
encontra ancorado no art. 173 do CTN, haja vista não ter ocorrido pagamento de
IRPJ e CSLL relativamente àquele período de apuração.

5.2.2.-
Igualmente insubsistente de qualquer objetividade,
portanto, a alegação de que as autuações não permitiram oportunidade de
contestação dos fatos que levaram ao ADE, processo n° 12448.727390/2012-31.
Ocioso mencionar que referido ADE apenas corrigiu data de alcance do ADE que
o precedeu, n° 141, de 29 de junho de 2012.

Do prazo insuficiente para a atualização da contabilidade:
A Recorrente alega a nulidade do procedimento, pois entende que aos prazos
concedidos pela Autarquia, para apresentação de informações e documentos contábeis, durante
toda a instrução fiscal, sempre foram ínfimos, ultrapassando os limites da razoabilidade, in
verbis:
Outro ponto que não foi, d.m.v, muito bem apreciado pelos limos.
Julgadores de Primeira Instância, se refere aos prazos concedidos pela
Autarquia, para apresentação de informações e documentos contábeis, valendo
destacar que os mesmos, durante toda a instrução fiscal, sempre foram ínfimos,
ultrapassando os limites da razoabilidade (dados os fatos e períodos
requisitados).
Nesse passo, depreendendo-se que o procedimento fiscal contém
mais um vício, tornando-o nulo, pois não foi concedido prazo razoável para a
apresentação dos documentos pertinentes, afastando do contribuinte o direito de
defesa (art. 5o, LV, da CRFB), razão pela qual merece reforma o v. Acórdão.
A Recorrente afirma genericamente que não foi concedido prazo razoável para a
apresentação dos documentos pertinentes, contudo observa-se que apesar de intimado, dentro do
prazo legal, e reintimado, não apresentou os documentos fiscais e contábeis, portanto rejeita-se a
preliminar de nulidade em função dos prazos concedidos para apresentação de documentos.
Da prova ilícita:
A Recorrente alega a nulidade do procedimento por utilização de prova ilícita, in
verbis:
A terminologia "prova ilícita" foi empregada pela Constituição
Federal de 1988, tendo sido haurida da melhor doutrina, que teve em Pietro
Nuvolone, citado por João Batista Lopes (2002, p.96), o seu grande destaque.
Para esse autor, as provas ilícitas são colocadas como espécies
das provas vedadas, as quais compreendem as provas ilícitas propriamente ditas
e as provas ilegítimas.
Fl. 1731
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

O autor espanhol Nuvolone, citado por João Batista Lopes (2002,
p.96), e para outros doutrinadores brasileiros como Luiz Francisco Torquato
Avolio (2003, p.43) e Cristiano Chaves de Farias (2005, p.610), entendem que as
provas ilícitas são as que ofendem norma de direito material, enquanto que as
ilegítimas são as obtidas com infringência às normas de direito processual.
Ultrapassando essa divergência terminológica, já que tanto a
prova ilícita, quanto a ilegítima são vedadas pelo ordenamento jurídico
brasileiro, convém analisar a questão da prova ilícita e até onde vai a proibição
de sua utilização no processo.
O sistema brasileiro rejeita, genericamente, a prova ilícita,
consoante dispõe o inciso LVI do art. 5° da Lei Fundamental, in verbis: "são
inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos".
Desse modo, atualmente, a doutrina e a jurisprudência dominante
no Brasil posicionam-se de forma contrária à admissibilidade das provas ilícitas,
razão pela qual urge trazer à baila, nesse tocante, que todo o corpo probatório,
nos presentes autos, está eivado de ilicitude, posto que todas as provas foram
conseguidas de forma irregular/ilícita, haja vista a quebra do sigilo fiscal da
Recorrente, sem autorização judicial, ferindo o princípio constitucional do
direito à privacidade.
Nesse passo, embora demonstrado na impugnação da Recorrente,
mas não apreciado pelo Colegiado de Primeiro Grau, nota-se que o
procedimento fiscal não restou fundado nos princípios constitucionais, bem como
na legalidade, extrapolando o auditor fiscal o seu poder, conferido pela máquina
estatal, concluindo-se, assim, pela necessidade de reforma do v. Acórdão
recorrido, a fim de declarar nulos os Autos de Infração correspondentes ao IRPJ
e CSLL, posto que inegáveis os fatos e direitos, acima narrados.
Embora a Recorrente discorra sobre a prova ilícita, essa não logra demonstrar qual
prova trazida aos autos foi obtida de forma ilícita. Também não demonstra quaisquer princípio
constitucional não foi observado pela Autoridade Fiscal. Parece-me absurda a alegação que
houve quebra do sigilo fiscal, amparada do direito à privacidade, pois não é necessário
autorização judicial para que a Autoridade Fiscal, no curso do procedimento fiscal, tenha acesso
a livros e documentos necessários à apuração da veracidade das declarações, balanços e
documentos apresentados, e das informações prestadas aos órgãos da Secretaria da Receita
Federal. Também não se faz necessário autorização judicial par obter-se as informações ou
esclarecimentos solicitados pelas repartições do Imposto de Renda.

Ante o exposto rejeita-se todas as alegações de nulidade trazidas pela recorrente
em preliminares.
Fl. 1732
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

Do Mérito
Da Prescrição e decadência:
A Recorrente alega a decadência e a prescrição do crédito tributário referente aos
fatos geradores no 3o Trimestre de 2007, in verbis:
Ademais, insta frisar que o CTN arrola, no seu art. 156. inciso V.
as formas de Prescrição e Decadência, sendo estas as que extinguem o crédito
tributário.
Com isso, a título de elucidação, vale conceituar crédito tributário
como uma obrigação tributária, na qual o sujeito passivo deve pagar ao fisco,
porém, esta obrigação só decorre a partir do momento em que a autoridade
tributária efetiva o lançamento do crédito tributário:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa
constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o
procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do
fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o
sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade
cabível.
Também, cumpre salientar que a prescrição é uma modalidade de
extinção de crédito tributário enumerado no art. 156, inciso V do CTN. sendo
que, a partir do momento que ocorre a prescrição contra a Fazenda Pública
acarreta a extinção total do crédito tributário.
Além do mais, o conceito geral de prescrição é o não exercício do
direito dentro de um prazo legal, é a perda do direito de ação, onde o direito
material torna-se inexigível e, quando se trata de matéria tributária, é o prazo em
que a Fazenda Pública tem para propor a execução do crédito tributário contra o
sujeito passivo, disciplinada no art. 174 do CTN. in verbis:
Art. 174 - A ação para a cobrança do credito tributário prescreve
em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
Isto é, o art. 174 do CTN determina o prazo para a Fazenda
Pública propor a execução do crédito tributário em 5 (cinco) anos, e caso não
aconteça, extingue-se o crédito tributário, não podendo mais a Fazenda inscrever
o contribuinte em dívida ativa nem se negar a emitir CND Certidão Negativa de
Débito.
Nesse diapasão, considerando-se que a primeira forma de início
da contagem do prazo prescricional deva ocorrer a partir do vencimento em que
o sujeito passivo tinha para pagar o crédito tributário e não o fez, começando a
partir de então a contar os 5 (cinco) anos para o prazo prescricional.
Fl. 1733
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

Portanto, verifica-se que a prescrição refere-se à perda da ação de
cobrança por parte do Estado, extinguindo não apenas a ação que assegura um
direito, mas também o próprio direito, donde se conclui que ocorrida a
prescrição, extintos estarão não apenas o crédito tributário, mas também a
obrigação tributária.
Assim, o sujeito passivo, após ser beneficiado com a modalidade
da prescrição tributária, tem seu crédito e obrigações extintas, não podendo mais
o Estado fazer cobranças em relação àquele crédito tributário que está prescrito,
estando o ente Público obrigado a fazer a retirada do nome do contribuinte do
cadastro de inscritos na Dívida Ativa e emitir Certidões Negativas de Débitos -
CND.
Nessa vertente, como a cobrança dos impostos se refere aos
períodos de 2007 a 2008. consoante notas fiscais acostadas aos autos, conclui-se
que parte do dito crédito tributário não pode mais ser exigido por este órgão (ano
de 2007), razão pela qual, além desse procedimento padecer de NULIDADE,
resta flagrante à afronta ao instituto da prescrição/decadência, o qual deve ser
acolhido, através do presente recurso.
Não há que se falar em prescrição do credito tributário que está discutido nos
presentes autos, pois a impugnação e o recurso voluntário suspende a cobrança dos tributos
lançados de ofício, portanto não teve início o prazo prescricional.
Quanto à decadência, observa-se que os lançamentos de IRPJ e CSLL referentes
aos fatos geradores no período de 31/12/2007 a 21/12/2008, cuja ciência ocorreu em
22/12/2012, verifica-se que não foram atingidos pelo decadência, conforme o Art. 150 § 4o do
CTN, transcrito a seguir:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem
prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida
autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa.
§ 1o O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o
crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento.
§ 2o Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à
homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção
total ou parcial do crédito.
§ 3o Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na
apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de
penalidade, ou sua graduação.
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se
tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente
Fl. 1734
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou
simulação.

Os lançamentos referentes ao fato gerador de 30/09/2007 também não foram
atingidos pela decadência, pois considerando não ter ocorrido pagamento de IRPJ e CSLL
relativamente àquele período de apuração, o prazo de decadência é regido pelo art. 173 do CTN,
transcrito a seguir:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-
se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia
ter sido efetuado;

Tendo em vista o exposto, rejeita-se as alegações de prescrição e decadência dos
lançamentos de ofício.

Do não cabimento do arbitramento de lucro quanto ao IRPJ e CSLL:
A Recorrente argumenta a possibilidade de desconstituição do arbitramento face à
apresentação de prova na fase de impugnação, in verbis:
No tocante ao arbitramento dos impostos, conforme enfocado na
impugnação, mesmo que o sujeito passivo, reiteradamente intimado, omite-se de
exibir a sua escrita contábil e fiscal durante a fiscalização (quer seja por vontade
ou impossibilidade), e aguarda o resultado do procedimento, o qual conclui pelo
arbitramento do lucro, poderá o contribuinte ser excluído do pagamento,
mediante a apresentação de prova na presente fase.
Nessas
circunstâncias,
o
arbitramento
é
passível
de
desconstituição, face à apresentação de prova na fase de impugnação, fato este
que a doutrina denomina arbitramento "condicional".
Ou seja, o arbitramento "condicional" consiste naquele que, em
nome
da
ampla
defesa,
permite
que
o
contribuinte
apresente,
extemporaneamente, a documentação contábil e fiscal da empresa, mesmo
quando regularmente e reiteradamente intimado no curso da ação fiscal
(fundamentação do Relator — fl. 1.673), isto é, no momento da impugnação.
Do que antecede, deve ser reformado o acórdão sob comento,
posto que não restou concedido prazo à Recorrente para apresentação dos livros
contábeis, respectivamente escriturados, após a lavratura dos autos de infração,
a fim de comprovar toda a movimentação fiscal, bem como o pagamento dos
impostos devidos, com o fito de rechaçar as alegações entabuladas no presente
Fl. 1735
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 26 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

processo, inclusive, garantindo o direito ao contraditório e à ampla defesa,
estampados no art. 5°, LV, da CRFB.

A discussão quanto à apresentação, posterior ao lançamento, de livros e
documentos imprescindíveis para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação,
deixaram de ser exibidos durante o procedimento fiscal, encontra-se consolidada no âmbito da
Administração Pública Federal, nos termos da Súmula CARF no 59:
A tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela
apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis
para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de
ser exibidos durante o procedimento fiscal. (Vinculante, conforme Portaria MF no
277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).
Em vista da referida súmula vinculante, afasta-se as alegações de “arbitramento
condicional”, nesse mesmo sentido a decisão a quo:

6.-

Quanto ao mérito, em preliminar, não existe
arbitramento condicional, mera figura de retórica. Porquanto, ou o contribuinte
dispõe da documentação contábil/fiscal atinente à sua opção tributaria, ou, não.

6.1.-

Ora, no contexto do procedimento inquisitorial,
inúmeras
intimações
foram
lhe
endereçadas
para
apresentação
de
livros/documentos, em 17/01/2011, em 16/07/2011 e em 08/05/2012. Em todas
quedou-se omisso, Termo de Constatação Fiscal, fls. 176/178. Consequentemente,
insustentável pleitear-se prazo para apresentação de livros/documentos, já
decorridos mais de dois anos da intimação inicial

Dos depósitos bancários
A Recorrente afirma que não bastam apenas indícios, para condená-lo ao
pagamento de impostos, devendo o procedimento fiscal constituir prova cabal, in verbis:
O procedimento administrativo faz alusão a extratos bancários
apresentados por fornecedores da Recorrente, os quais comprovariam as compras
das mercadorias, no entanto, insta frisar que os mesmos não são identificados,
baseando-se o auditor fiscal apenas na coincidência de valores, tomando ainda
mais frágil a fundamentação do Auto de Infração.
Vale destacar que a presunção é sempre de inocência, não bastando
apenas indícios, para condenar a Recorrente ao pagamento de impostos, devendo
o procedimento fiscal constituir prova cabal, ou seja, aquela que demonstre
flagrantemente o fato gerador, do que se depreende, não é o caso, razão pela qual
Fl. 1736
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 27 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

nesse tocante restou este processo falho e também nulo, devendo o julgado do
Colegiado de Primeiro Grau ser reformado, a fim de declarar a nulidade de todo
procedimento administrativo.

Parece-me que a Recorrente não deu-se ao trabalho de fazer a leitura do Termo de
Constatação Fiscal, pois os lançamentos tiveram como suporte notas fiscais emitidas contra o
contribuinte, conforme excerto do referido termo:

No contexto, tem razão à Autoridade Julgadora que reconheceu que “falece
objetividade e bom senso à alegação de que fornecedores informarem números e valores de NF,
datas de suas emissões e de respectivos pagamentos e suas comprovações, coincidentes em
números, datas e valores, fragilizaria o fundamento material das autuações”, nesse sentido a
decisão a quo:

7.-

Quanto
aos
extratos
bancários,
ressalte-se
preliminarmente, que, ante o montante apurado de Notas Fiscais emitidas por
seus fornecedores, a receita bruta e os estoques declarados, o contribuinte foi
intimado a esclarecer se reconhecia a emissão/lançamentos das mesmas notas em
06/07/20122, em 09/12/2011 e em 16/02/2012, permanecendo omisso, exceto
quanto ao pleito de prorrogação de prazo da intimação inicial. (fls. 1.77).

7.1.-

Ao contrário do alegado, não houve quebra do
sigilo bancário do sujeito passivo ou de terceiro. Apenas, intimados a comprovar
como se deram os pagamentos das NF emitidas, fornecedores da impugnante
informaram que pagamentos foram efetuados pelo próprio contribuinte através
de depósitos bancários em suas contas, conforme documentos por estes acostados
aos autos, fls. 807/1171. Daí, inconcebível alegar-se quebra de sigilo bancário
por iniciativa fiscal. Aliás, sigilo bancário de terceiros, por iniciativa dos
próprios terceiros!

7.2.-

No contexto, falece objetividade e bom senso à
alegação de que fornecedores informarem números e valores de NF, datas de
suas emissões e de respectivos pagamentos e suas comprovações, coincidentes em
números, datas e valores, fragilizaria o fundamento material das autuações.

7.3.-

De outro lado, se, conforme artigo 147 do CTN:

“Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do
sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação
tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato,
Fl. 1737
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 28 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

indispensáveis à sua efetivação.” (grifos acrescentados),

7.3.1.-
e artigo 197 do mesmo CTN:
Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à
autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação
aos bens, negócios ou atividades de terceiros:
....
VII - quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em
razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.

Dos percentuais de arbitramento
A Recorrente argui que dentre as alternativas do arbitramento, deve ser escolhida
a mais adequada e, sempre que possível, a MENOS GRAVOSA para o sujeito passivo, in verbis:
No que pertine aos percentuais arbitrados pela Autarquia, o v.
Acórdão, ora recorrido, traz à baila alguns entendimentos do CARF, no entanto,
os mesmos não podem ser aplicados ao caso sob discussão, senão vejamos:
Quando a receita bruta é desconhecida, o lucro arbitrado é
determinado somente pela autoridade administrativa, em procedimento de ofício,
mediante a utilização de índices previstos em lei, aplicados sobre grandezas
determinadas.
Para esse fim, a autoridade lançadora pode utilizar uma das
seguintes alternativas de cálculo, contidas no art. 51, da Lei n° 8.981/95:
a)
um inteiro e cinco décimos do lucro real referente ao último período em
que a pessoa jurídica manteve escrituração de acordo com as leis comerciais e
fiscais;
b)
quatro centésimos da soma dos valores do ativo circulante, realizável a
longo prazo e permanente, existentes no último balanço patrimonial conhecido;
c)
sete centésimos do valor do capital, inclusive a sua correção monetária
contabilizada como reserva de capital, constante do último balanço patrimonial
conhecido ou registrado nos atos de constituição ou alteração da sociedade;
d)
cinco centésimos do valor do patrimônio líquido constante do último
balanço patrimonial conhecido;
e)
quatro décimos do valor das compras de mercadorias efetuadas
no mês;
Fl. 1738
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 29 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

f)
quatro décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento
dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e
materiais de embalagem;
g)
oito décimos da soma dos valores devidos no mês a empregados;
h)
nove décimos do valor mensal do aluguel devido.
O valor obtido por meio de uma dessas alternativas deve ser
adicionado dos valores diferidos constantes do Lalur, dos ganhos de capital e
demais receitas e rendimentos tributáveis.
O resultado é a base de cálculo do imposto, onde a alternativa
escolhida deve ser a mais adequada e, sempre que possível, a MENOS GRAVOSA
para o sujeito passivo.
No regime de apuração do imposto de renda segundo o lucro
arbitrado, independentemente de ser conhecida ou não a receita bruta, os
períodos de apuração são trimestrais e encerram-se em 31 de março, 30 de
junho. 30 de setembro e 31 de dezembro.
Nessa esteira, nota-se que o auto de infração, em seus cálculos,
denota que a Autarquia não aplicou ao caso sob comento o índice menos
gravoso, conforme se observa nas opções acima destacadas, bem como não
abateu os impostos já recolhidos pela contribuinte, no período de 2007 a 2008
(notas nos autos).
Ademais, vale ressaltar que o v. Acórdão, com todo respeito, além
de ser omisso no que tange ao abatimento dos valores anteriormente pagos pela
Recorrente, referentes aos períodos cobrados, deixou de se manifestar acerca da
aplicação das supracitadas opções destacadas no art. 51, da Lei n° 8.981/95,
donde se conclui que o julgado padece de reforma para, caso não seja o
procedimento declarado nulo, sejam deduzidas as importâncias já quitadas,
assim como aplicada a alíquota menos gravosa à contribuinte.

A Autoridade Fiscal não está obrigado a efetuar o arbitramento pela alternativa de
cálculo menos gravosas, pelo contrário, O arbitramento do lucro em procedimento de ofício pode
ser efetuado mediante a utilização de qualquer uma das alternativas de cálculo enumeradas no
art. 51 da Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, quando não conhecida a receita bruta, de
acordo com a Súmula CARF no 97:
O arbitramento do lucro em procedimento de ofício pode ser efetuado mediante a
utilização de qualquer uma das alternativas de cálculo enumeradas no art. 51 da
Lei no 8.981, de 20 de janeiro de 1995, quando não conhecida a receita bruta.
(Vinculante, conforme Portaria MF no 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018).

Fl. 1739
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 30 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

Nesse sentido a decisão a quo:

8.-

Quanto ao coeficiente aplicado ao arbitramento,
ratifico o entendimento exarado nos Acórdãos n°s. 103-22.997, de 26/04/07
(DOU de 13/06/07) e 107-08.845, de 07/12/2006 (DOU de 25/04/07), ambos do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), ex Conselho de
Contribuintes, cujas ementas reproduzo:

Acórdão n°. 103-22.997:

“ARBITRAMENTO DE LUCROS – RECEITA NÃO CONHECIDA.
Para a realização de arbitramento do lucro do contribuinte nas hipóteses de
receita bruta não conhecida, o agente fiscal possui certa discricionalidade para a
escolha de uma das alternativas previstas no art. 535 do RIR/99. Referido
dispositivo não determina ordem sequencial ou de preferência entre as
alternativas nele arroladas.”

Acórdão n°. 107-08.845:

“ARBITRAMENTO DE LUCROS COM BASE NAS COMPRAS DE
MERCADORIAS – VALIDADE. Havendo indícios veementes de que a receita
bruta conhecida não merece fé, é lícito ao fisco escolher, dentre as alternativas
legais, aquele que melhor reflete a renda tributável.” (grifos acrescentados).

8.1.-

De fato, no arbitramento de resultados há que se
escolher a melhor alternativa que aproxime da renda tributável. Daí, a imposição
legal inicial – receita bruta. E, à inexistência do conhecimento desta, suas
alternativas, dentre as quais, as compras da pessoa jurídica.

Da "quebra" do sigilo fiscal:
A Recorrente alega que “quebra” do sigilo fiscal pela Autoridade Administrativa
deve ser precedida de autorização judicial, in verbis:
O Colegiado, no v. Acórdão, entendeu que não houve "quebra" do
sigilo fiscal da Recorrente, posto que seria inconcebível "quebra" de sigilo
bancário por iniciativa fiscal, no entanto, não é o que se depreende dos autos,
razão pela qual vale trazer à baila o seguinte:
A Constituição Federal, no seu artigo 5o, incisos X e XII, destaca o
seguinte:
Fl. 1740
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 31 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

"X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas, assegurado, o direito a indenÍ2ação pelo dano material ou
moral decorrente de sua violação."
XII - "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações
telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por
ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de
investigação criminal ou instrução processual penal."
Ora, nesse passo tem-se que a divulgação das informações sobre a
situação econômica ou financeira dos sujeitos passivos ou de terceiros.
inclusive a respeito da natureza e o estado de seus negócios ou
atividades, estas devem ficar preservadas sobre o manto do sigilo fiscal, sob pena
de responsabilidade civil e penal de quem as fornecer.
Atualmente, a própria autoridade administrativa, no interesse da
administração pública, somente poderá solicitar as informações ao Fisco, desde
que por requisição judicial, exigindo a jurisprudência que a entrega das
informações seja efetuada pessoalmente à autoridade solicitante, mediante
recibo, a fim de formalizar a transferência das informações e assegurar a
preservação do sigilo.
A Doutrina considera que o sigilo bancário protege a esfera da
intimidade financeira das pessoas, portanto, garantia constitucional da
privacidade.
Do que antecede, nota-se que não há, em todo o procedimento
administrativo, qualquer autorização judicial permitindo a "quebra" do sigilo
fiscal da Recorrente, donde se conclui pela ilegalidade das provas, as quais são
nulas, e, por consequência, enchem de mácula o presente procedimento, o qual
deve declarado nulo, através da reforma do v. Acórdão n° 12-54.029, que ora se
requer.

A recorrente confunde sigilo fiscal com sigilo bancário em seus argumentos,
consta-se que não houve nem a “quebra” do sigilo bancário nem a “quebra” do sigilo fiscal da
recorrente, pois as informações foram obtidas através da circularização de terceiros, dentre os
poderes concedidos ao Fisco/Autoridade Fiscal, conforme consta na decisão a quo:
7.-

Quanto
aos
extratos
bancários,
ressalte-se
preliminarmente, que, ante o montante apurado de Notas Fiscais emitidas por
seus fornecedores, a receita bruta e os estoques declarados, o contribuinte foi
intimado a esclarecer se reconhecia a emissão/lançamentos das mesmas notas em
06/07/20122, em 09/12/2011 e em 16/02/2012, permanecendo omisso, exceto
quanto ao pleito de prorrogação de prazo da intimação inicial. (fls. 1.77).

7.1.-

Ao contrário do alegado, não houve quebra do
sigilo bancário do sujeito passivo ou de terceiro. Apenas, intimados a comprovar
Fl. 1741
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 32 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

como se deram os pagamentos das NF emitidas, fornecedores da impugnante
informaram que pagamentos foram efetuados pelo próprio contribuinte através
de depósitos bancários em suas contas, conforme documentos por estes
acostados aos autos, fls. 807/1171. Daí, inconcebível alegar-se quebra de sigilo
bancário por iniciativa fiscal. Aliás, sigilo bancário de terceiros, por iniciativa
dos próprios terceiros!

7.2.-

No contexto, falece objetividade e bom senso à
alegação de que fornecedores informarem números e valores de NF, datas de
suas emissões e de respectivos pagamentos e suas comprovações, coincidentes em
números, datas e valores, fragilizaria o fundamento material das autuações.

7.3.-

De outro lado, se, conforme artigo 147 do CTN:

“Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do
sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação
tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato,
indispensáveis à sua efetivação.” (grifos acrescentados),

7.3.1.-
e artigo 197 do mesmo CTN:
Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à
autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação
aos bens, negócios ou atividades de terceiros:
....
VII - quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em
razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão.

[..]

9.-

Por fim, quanto à autorização judicial para quebra
do sigilo fiscal do contribuinte, em preliminar, acaso não estivessem legalmente
obrigados a prestar contas de sua renda tributável ao fisco, como procederiam os
contribuintes?

9.1.-

Por essa mesma razão impõe o art. 142 do CTN, tão
citado pelo impugnante:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa
constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível. (grifos acrescentados).

9.2.-

Igualmente, o art. 7° da Lei n° 2.354/54,
reproduzido no artigo 911 do RIR/99:
Fl. 1742
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 33 do Acórdão n.o 1402-005.648 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 12448.735982/2012-26

“Art. 911. Os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional
procederão ao exame dos livros e documentos de contabilidade dos contribuintes
e realizarão as diligências e investigações necessárias para apurar a exatidão
das declarações, balanços e documentos apresentados, das informações
prestadas e verificar o cumprimento das obrigações fiscais (Lei n o 2.354, de
1954, art. 7 o ).” (grifos acrescentados);

9.3.-

no mesmo diapasão, o art. 123 do Decreto-lei n°
5.844/43, (RIR/99, no art. 928):

“Art. 123. Nenhuma pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não,
poderá eximir-se de fornecer, nos prazos marcados, as informações ou
esclarecimentos solicitados pelas repartições do Imposto de Renda.”

9.4.-

Antes tais expressas determinações da legislação
infraconstitucional e ordinária, alegar-se autorização judicial para cumprimento
da lei, s.m.j., beira as raias da irracionalidade, sem dúvidas. Mesmo porque,
como antes reportado, CTN, art. 142:

Art. 142. ....
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é
vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.

Conclusão
Ante todo o exposto, voto no sentido , i) conhecer do recurso voluntário, exceto
quanto às alegações de inconstitucionalidade; ii) rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas;
iii) no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias

Fl. 1743
DF CARF MF
Documento nato-digital