Tribunal: CARF
Processo: 10830.012884/2008-91
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Evandro Correa Dias
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-09-15
Data de publicação: 2021-11-11

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2003, 2004
NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais e não havendo prova de violação das disposições contidas no artigo. 142 do CTN e artigos 10 e 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, não há que se falar em nulidade do lançamento em questão. O MPF é mecanismo de controle administrativo e nenhuma irregularidade houve em relação ao mandado, uma vez que o MPF - Fiscalização foi regularmente emitido e cientificado à Contribuinte, inexistindo vedação a que sua assinatura seja feita de forma eletrônica.
SELEÇÃO DE CONTRIBUINTES. MOTIVAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO.
Insere-se dentro dos chamados "atos discricionários" da administração pública a seleção de contribuintes a serem fiscalizados pela Receita Federal, bem como a motivação para tal ato. Sendo a seleção realizada com observância dos princípios constitucionais de impessoalidade, interesse público, imparcialidade, finalidade, razoabilidade e justiça fiscal, não há que se falar em nulidade ou qualquer excesso à lei.
RMF. AUSÊNCIA DE RELATÓRIO CIRCUNSTANCIADO.
O relatório de que trata o Decreto n° 3.724, de 2001, destina-se a convencer a autoridade administrativa competente da necessidade de emissão da RMF - Requisição de Movimentação Financeira, o que pressupõe sua existência no âmbito do órgão fazendário, inexistindo imposição legal para sua juntada aos autos, pelo que sua eventual ausência não determina a ilegalidade da prova. De outro lado, as informações requeridas nas RMF devem integrar o processo administrativo fiscal instaurado, se for útil à prova do lançamento de ofício.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Inexiste ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório quando a contribuinte demonstra ter pleno conhecimento dos fatos imputados pela fiscalização, bem como da legislação tributária aplicável, exercendo seu direito de defesa de forma ampla na impugnação.

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2003, 2004
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
Inexistindo recolhimentos e não sendo os valores devidos declarados em DCTF, a contagem do prazo decadencial submete-se à regra geral prevista no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, ou seja, flui a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado.
CONSTITUCIONALIDADE DE LEI. COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO ADMINISTRATIVO DE JULGAMENTO.
O julgamento administrativo está estruturado como uma atividade de controle interno dos atos praticados pela administração tributária, sob o prisma da legalidade, não podendo negar os efeitos à lei vigente, pelo que estaria o Tribunal Administrativo indevidamente substituindo o legislador e usurpando a competência privativa atribuída ao Poder Judiciário.
PROVA. EXTRATOS BANCÁRIOS. OBTENÇÃO.
Válida é a prova consistente em informações bancárias requisitadas em absoluta observância das normas de regência e ao amparo da lei, sendo desnecessária prévia autorização judicial.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2003, 2004
OMISSÃO DE RECEITAS. DEPOSITO BANCÁRIO DE ORIGEM NÃO COMPRADA.
O artigo 42 da lei 9.430/1996 estabeleceu a presunção legal de que os valores creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a instituição financeira, de que o titular, regularmente intimado não faça prova de sua origem, por documentação hábil e idônea, serão tributados como receita omitida.

ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Exercício: 2003, 2004
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS.
Na medida em que as exigências reflexas têm por base os mesmos fatos que ensejaram o lançamento do imposto de renda, a decisão de mérito prolatada naquele constitui prejulgado na decisão dos autos de infração decorrentes.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10830.012884/2008-91
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-005.784 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
15 de setembro de 2021
Recorrente
EDICAMP PUBLICACOES CULTURAIS LTDA EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2003, 2004
NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais e
não havendo prova de violação das disposições contidas no artigo. 142 do CTN
e artigos 10 e 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, não há que se falar em
nulidade do lançamento em questão. O MPF é mecanismo de controle
administrativo e nenhuma irregularidade houve em relação ao mandado, uma
vez que o MPF - Fiscalização foi regularmente emitido e cientificado à
Contribuinte, inexistindo vedação a que sua assinatura seja feita de forma
eletrônica.
SELEÇÃO DE CONTRIBUINTES. MOTIVAÇÃO DA FISCALIZAÇÃO.
ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO.
Insere-se dentro dos chamados "atos discricionários" da administração pública
a seleção de contribuintes a serem fiscalizados pela Receita Federal, bem como
a motivação para tal ato. Sendo a seleção realizada com observância dos
princípios constitucionais de impessoalidade, interesse público, imparcialidade,
finalidade, razoabilidade e justiça fiscal, não há que se falar em nulidade ou
qualquer excesso à lei.
RMF. AUSÊNCIA DE RELATÓRIO CIRCUNSTANCIADO.
O relatório de que trata o Decreto n° 3.724, de 2001, destina-se a convencer a
autoridade administrativa competente da necessidade de emissão da RMF -
Requisição de Movimentação Financeira, o que pressupõe sua existência no
âmbito do órgão fazendário, inexistindo imposição legal para sua juntada aos
autos, pelo que sua eventual ausência não determina a ilegalidade da prova. De
outro lado, as informações requeridas nas RMF devem integrar o processo
administrativo fiscal instaurado, se for útil à prova do lançamento de ofício.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Inexiste ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório quando a
contribuinte demonstra ter pleno conhecimento dos fatos imputados pela
fiscalização, bem como da legislação tributária aplicável, exercendo seu direito
de defesa de forma ampla na impugnação.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2003, 2004
DECADÊNCIA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10830.012884/2008-91
Fl. 831
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Inexistindo recolhimentos e não sendo os valores devidos declarados em
DCTF, a contagem do prazo decadencial submete-se à regra geral prevista no
artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, ou seja, flui a partir do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser
efetuado.
CONSTITUCIONALIDADE DE LEI. COMPETÊNCIA DO ÓRGÃO
ADMINISTRATIVO DE JULGAMENTO.
O julgamento administrativo está estruturado como uma atividade de controle
interno dos atos praticados pela administração tributária, sob o prisma da
legalidade, não podendo negar os efeitos à lei vigente, pelo que estaria o
Tribunal Administrativo indevidamente substituindo o legislador e usurpando a
competência privativa atribuída ao Poder Judiciário.
PROVA. EXTRATOS BANCÁRIOS. OBTENÇÃO.
Válida é a prova consistente em informações bancárias requisitadas em
absoluta observância das normas de regência e ao amparo da lei, sendo
desnecessária prévia autorização judicial.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2003, 2004
OMISSÃO DE RECEITAS. DEPOSITO BANCÁRIO DE ORIGEM NÃO
COMPRADA.
O artigo 42 da lei 9.430/1996 estabeleceu a presunção legal de que os valores
creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a
instituição financeira, de que o titular, regularmente intimado não faça prova
de sua origem, por documentação hábil e idônea, serão tributados como receita
omitida.
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Exercício: 2003, 2004
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS.
Na medida em que as exigências reflexas têm por base os mesmos fatos que
ensejaram o lançamento do imposto de renda, a decisão de mérito prolatada
naquele constitui prejulgado na decisão dos autos de infração decorrentes.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias – Relator

Fl. 832
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges,
Junia Roberta Gouveia Sampaio, Evandro Correa Dias, Luciano Bernart, Iagaro Jung Martins,
Mauritania Elvira de Sousa Mendonca (suplente convocado(a)), Jandir Jose Dalle Lucca e Paulo
Mateus Ciccone (Presidente).

Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão proferido pela Delegacia
da Receita Federal de Julgamento em Campinas (SP).
Adota-se, em sua integralidade, o relatório do Acórdão no 05-39.320 - 4a Turma
da DRJ/CPS, complementando-o, ao final, com as pertinentes atualizações processuais.
Trata-se de procedimento fiscal realizado pelo SEFIS/DRF/Campinas - SP, amparado
pelo Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) n° 08.1.04.00-2008-01351-0, concluído
com a lavratura de Autos de Infração no total de R$ 530.079,50, abrangendo os anos-
calendário de 2003 e 2004, contemplando os tributos e valores a seguir descritos,
incluindo-se o principal, multa de ofício à razão de 75,00% e juros de mora calculados
até 28/11/2008:

DO DESENVOLVIMENTO DA AÇÃO FISCAL
O procedimento fiscal iniciou-se em 11/12/2008 (ciência na mesma data) e é decorrente e
complementar de fiscalização anteriormente realizada junto à contribuinte, concluída
com sua exclusão do regime do SIMPLES e lavratura de Autos de Infração consolidados
no Processo Administrativo n° 10830.007893/2008-61, tendo sido autorizada a
reabertura do procedimento fiscalizatório pelo titular da DRF/Campinas.
No Termo de Início de Fiscalização (fls. 28) , a Autoridade Tributária intimou a
fiscalizada para, no prazo de cinco dias:
Fl. 833
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

DA ACUSAÇÃO FISCAL
Não tendo havido manifestação da fiscalizada, a Fiscalização procedeu aos lançamentos
de ofício aqui tratados (juntados às fls. 02/24 e 318 - Termo de Encerramento), com
elaboração do "Termo de Verificação Fiscal - IRPJ (fls. 25/27) no qual descreveu o
procedimento, discorreu sobre as irregularidades apuradas, afirmando, naquilo que se
insere nos presentes autos e em síntese:
i) inicialmente:

Fl. 834
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

ii) sobre as irregularidades no ano-calendário 2003:

iii) sobre as irregularidades no ano-calendário 2004:

Fl. 835
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

iv) para concluir:

O Fisco juntou os documentos que lastrearam a fiscalização e que deu origem ao citado
Processo Administrativo n° 10830.007893/2008-61, bem como os relativos ao presente
feito (fls. 29/317), aí inclusos cópias dos extratos bancários das contas de titularidade da
fiscalizada.
DOS AUTOS DE INFRAÇÃO LAVRADOS
Os autos de infração relativos ao IRPJ, CSLL, PIS e COFINS foram lavrados em
19/12/2008 e a ciência da contribuinte fez-se na mesma data, por procurador constituído
nos autos (fls. 351).
DA IMPUGNAÇÃO
Ciente da conclusão do procedimento fiscal e da lavratura dos autos de infração, a
contribuinte, por procuradores constituídos nos autos (instrumento às fls. 350), mediante
impugnação protocolizada em 19/01/2009, fls. 324/349, ofereceu sua peça de defesa,
juntando documentos de fls. 351/360.
A autoridade preparadora, às fls. 362, manifestou-se no sentido da tempestividade da
impugnação.
Na peça contestatória, depois de fazer um resumo dos fatos, inclusive reportando-se
longamente à anterior fiscalização levada a efeito em seu estabelecimento e que deu
origem ao já citado Processo Administrativo n° 10830.007893/2008-61, alegou, em
apertada síntese, a impugnante:
EM PRELIMINARES
2.1. DA INCOMPETÊNCIA DA DELEGACIA DA RECEITA
FEDERAL DO BRASIL DE JULGAMENTO PARA SUGESTÃO DE NOVO
LANÇAMENTO.
Por entender que a ação fiscal, objeto destes autos, foi reaberta em razão
de manifestação desta DRJ/Campinas quando da apreciação da lide constante do
Processo Administrativo n° 10830.007893/2008-61, oportunidade em que o Acórdão
exarado decidiu pela fluência do período decadencial consoante regras do artigo 173, I,
do CTN, o que teria permitido os lançamentos aqui tratados, a impugnante faz longo
arrazoado acerca da competência do órgão julgador de 1° Grau Administrativo, cita
legislação e conclui, em suas literais palavras, que:
Fl. 836
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Ao assim procedera DRJ extrapolou aos limitei de sua competência
viciando o novo lançamento desde sua origem, já que foi tão somente em razão de seus
atos que novo procedimento fiscal foi aberto resultando na apuração de novo crédito
tributário.
Para encerrar:
Eventual lançamento complementar somente teria validade se fruto de
diligência ou perícia referente aos fatos intrinsecamente ligados ao lançamento
primitivo, objeto da lide submetida à sua apreciação e julgamento,
Em vista do exposto, restando evidente a insubsistência do lançamento
pelos vícios apontados pela extrapolação da competência da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento e pela inaplicabilidade ao caso vertente do §3o do
artigo 18 do PAF, impõe-se o cancelamento do Auto de Infração ora impugnado e todos
os seus reflexos.
2.2. DA EQUIVOCA APLICAÇÃO DO ART. 173,I.
Neste tópico, clama que a decadência conta-se na forma do que dispõe o
artigo 150, § 4°, do Estatuto Tributário e, após transcrever jurisprudência, finaliza:
Desta forma, preliminarmente, requer a Impugnante a esta C. Delegada
da Receita Federai de Julgamento sejam declarados extintos os créditos tributários
referentes aos fatos geradores acorridos no período compreendido entre os meses de
ABRIL a JUNHO de 2003 e, em consequência, seja considerado insubsistente e assim
cancelado o Auto de Infração que deu origem ao presente processo administrativo, com
todos os seus reflexos.
Sequencialmente, ainda em caráter preliminar, entende ter havido
"VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL E DO CONTRADITÓRIO E
AMPLA DEFESA" (impugnação, fls. 331), discorrendo em subtítulos próprios:

Expõe que, de acordo com o PAF (art. 10), somente um "único ato"
prescinde de assinatura da autoridade fiscal e seria "a notificação de lançamento
emitida por processo eletrônico", e que, "como se pode observar às fls. 01 dos presentes
autos, o Mandado de Procedimento Fiscal que motivou o início da fiscalização em tela
não possui qualquer assinatura"".
Prossegue reportando-se à Portaria RFB n° 11.371/2007 (que definia, à
época, a emissão do MPF), para concluir que tal ato normativo não teria o condão de
permitir a assinatura eletrônica do referido documento, posto ser hierarquicamente
inferior ao Decreto do PAF.

Fl. 837
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Diz que o Agente Fiscal concedeu apenas cinco dias de prazo para
atendimento ao Termo de Intimação, fato que violaria os ditames do artigo 844, do
RIR/1999 (que transcreveu).
Diz mais: que, "neste sentido, ao não observar o prazo expressamente
previsto pelo art. 844 do RIR (...) o Sr. Auditor acabou por transgredir o Princípio da
Reserva Legal" (destaque no original).
Transcreve jurisprudência, reclama que seria impossível o atendimento
ser feito em cinco dias e que tal ato do Fisco implicaria em "evidente violação a outro
Princípio Constitucional: o Princípio do Contraditório e Ampla Defesa" (destaque no
original).
E finaliza expondo:

Ainda em preliminares, sustenta a defesa:

No tópico, transcreve dispositivos do Decreto n° 3.724, de 2001 (que
regulamentou a Lei Complementar n° 105, de 10 de janeiro de 2001), para expor que o
Fisco não teria cumprido as normas dos parágrafos 4°, 5° e 6°, do artigo 3°, do referido
texto regulamentar.
Segundo exposição da defesa, o § 4°, do referido artigo 3°, do Decreto n°
3.724/2001, exige "a intimação prévia do contribuinte para apresentação dos extratos
bancários antes de utilização do RMF, o que no presente processo 10830.0012884/2008-
91 não ocorreu", enquanto os §§ 5° e 6° exigem seja lavrado "RELATÓRIO
CIRCUNSTANCIADO no qual deve constar a motivação da proposta de expedição da
RMF que demonstre, com precisão e clareza, tratar-se de situação enquadrada em
hipótese de indispensabilidade prevista no artigo anterior, observado o princípio da
razoabilidade" (destaques no original).
Afirma que tal procedimento não foi cumprido e que, no caso presente,
"sequer foram expedidas RMF" e que estas "foram expedidas nos Autos do Processo
Administrativo n° 10830.007893/2008-61", cujos documentos, no dizer da defesa, foram
Fl. 838
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

"emprestados a estes autos", sem terem sido precedidos do necessário "relatório
circunstanciado" que demonstrasse a "motivação precisa e clara que comprovasse
tratar-se de hipótese indispensável à solicitação de informações sigilosas às instituições
financeiras", pelo que, ainda segundo a impugnante, estar-se-ia diante de "PROVAS
ILÍCITAS, razão pela qual requer seja declarada a nulidade do Auto de Infração e o
consequente cancelamento dos respectivos débitos" (destaques no original).

Continua a defesa em preliminares afirmando ter havido outra violação
ao Princípio da Reserva Legal e do Contraditório e Ampla Defesa, essa em face de o
Fisco não ter obedecido às regras do artigo 42, § 3°, da Lei n° 9.430/1996, que
determina a individualização dos créditos.
Assevera a impugnante que na "planilha de fls. 118 que acompanhou os
depósitos e outros créditos, constantes dos referidos extratos, foram transcritos e
consolidados, mês a mês na referida planilha"" (destaques no original).
Diz mais:

Continua discorrendo sobre o tema, transcreve jurisprudência, cita atos
normativos emanados pela Receita Federal a respeito e remata:

Fl. 839
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Inicia com longo discurso sobre as normas da Lei n° 9.311, de 1996
(instituidora da referida Contribuição), concluindo ser "vedado à Secretaria da Receita
Federal utilizar dos dados da CPMF para constituição de crédito tributário relativo a
outras contribuições ou impostos".

Discorre sobre a imperatividade dos comandos emanados da
Constituição Federal, para concluir que as normas ordinárias e infralegais que
permitiram o acesso do Fisco às contas bancárias dos contribuintes seriam
inconstitucionais.
No seu dizer literal, "sem maiores delongas, pode-se notar que esta
alteração fere nitidamente os princípios constitucionais trazidos pela Carta de 1988 do
direito à privacidade, intimidade, honra, bem como do direito ao sigilo de dados
(bancário)", pelo que, no seu entender, "frente aos abusos e absurdos, exaustivamente
tratados neste item, espera do preclaro julgador seja sua defesa recebida e julgada
totalmente procedente, cancelando-se o auto de infração em sua totalidade"".
3.3. DA IMPOSS1KILIDADK DE CARACTERIZAÇÃO DO DEPÓSITO
BANCÁRIO COMO FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA.
Argumenta que o lançamento de ofício realizado tomou por base os
dados obtidos através das informações da CPMF, especificamente os depósitos/créditos
havidos nas contas da autuada; que o fato gerador do Imposto de renda está delineado
no artigo 43, do CTN; que simples depósitos bancários não se representam fato gerador
do IR em quaisquer de suas espécies.
Cita e reproduz doutrina e jurisprudência que entendeu cabíveis e
requer, também sob este ângulo, o cancelamento dos lançamentos de IRPJ e reflexos.

Fl. 840
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Do Acórdão de Impugnação
A 4a Turma da DRJ/CPS, por meio do Acórdão no 0539.320, julgou a
Impugnação Improcedente, conforme a seguinte ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2003, 2004
Nulidade. Improcedência.
Tendo sido o lançamento efetuado com observância dos pressupostos legais e
não havendo prova de violação das disposições contidas no artigo. 142 do
CTN e artigos 10 e 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, não há que se falar em
nulidade do lançamento em questão. O MPF é mecanismo de controle
administrativo e nenhuma irregularidade houve em relação ao mandado, uma
vez que o MPF - Fiscalização foi regularmente emitido e cientificado à
Contribuinte, inexistindo vedação a que sua assinatura seja feita de forma
eletrônica.
Seleção de Contribuintes e Motivação da Fiscalização. Ato Discricionário da
Administração.
Insere-se dentro dos chamados "atos discricionários" da administração
pública a seleção de contribuintes a serem fiscalizados pela Receita Federal,
bem como a motivação para tal ato. Sendo a seleção realizada com
observância dos princípios constitucionais de impessoalidade, interesse
público, imparcialidade, finalidade, razoabilidade e justiça fiscal, não há que
se falar em nulidade ou qualquer excesso à lei.
RMF - Requisição de Movimentação Financeira. Ausência de Relatório
Circunstanciado. O relatório de que trata o Decreto n° 3.724, de 2001,
destina-se a convencer a autoridade administrativa competente da necessidade
de emissão da RMF - Requisição de Movimentação Financeira, o que
pressupõe sua existência no âmbito do órgão fazendário, inexistindo
imposição legal para sua juntada aos autos, pelo que sua eventual ausência
não determina a ilegalidade da prova. De outro lado, as informações
requeridas nas RMF devem integrar o processo administrativo fiscal
instaurado, se for útil à prova do lançamento de ofício.
Cerceamento do Direito de Defesa.
Inexiste ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório quando a
contribuinte demonstra ter pleno conhecimento dos fatos imputados pela
fiscalização, bem como da legislação tributária aplicável, exercendo seu
direito de defesa de forma ampla na impugnação.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Fl. 841
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Decadência. Lançamento por Homologação.
Inexistindo recolhimentos e não sendo os valores devidos declarados em
DCTF, a contagem do prazo decadencial submete-se à regra geral prevista no
artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, ou seja, flui a partir do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser
efetuado.
Constitucionalidade de Lei. Competência do Órgão Administrativo de
Julgamento.
O julgamento administrativo está estruturado como uma atividade de controle
interno dos atos praticados pela administração tributária, sob o prisma da
legalidade, não podendo negar os efeitos à lei vigente, pelo que estaria o
Tribunal Administrativo indevidamente substituindo o legislador e usurpando
a competência privativa atribuída ao Poder Judiciário.
Prova. Extratos Bancários. Obtenção.
Válida é a prova consistente em informações bancárias requisitadas em
absoluta observância das normas de regência e ao amparo da lei, sendo
desnecessária prévia autorização judicial.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 2003, 2004
Omissão de Receitas. Depósitos Bancários de Origem não Comprovada
O artigo 42 da lei 9.430/1996 estabeleceu a presunção legal de que os valores
creditados em contas de depósito ou de investimento mantidas junto a
instituição financeira, de que o titular, regularmente intimado não faça prova
de sua origem, por documentação hábil e idônea, serão tributados como
receita omitida.
Tributação Reflexa. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL.
Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS. Contribuição para
o Financiamento da Seguridade Social - COFINS. Multa Isolada do IRPJ.
Multa Isolada da CSLL
Na medida em que as exigências reflexas têm por base os mesmos fatos que
ensejaram o lançamento do imposto de renda, a decisão de mérito prolatada
naquele constitui prejulgado na decisão dos autos de infração decorrentes.

Fl. 842
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 13 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Observa-se que a decisão do órgão julgador a quo teve como seguintes
fundamentos:
DA INCOMPETÊNCIA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO
BRASIL
DE
JULGAMENTO
PARA
SUGESTÃO
DE
NOVO
LANÇAMENTO
1. Sustenta a impugnante que a DRJ/Campinas seria a responsável pela nova
ação fiscal decretada contra seu estabelecimento posto que, ao julgar os autos
de
infração
resultantes
de
procedimento
fiscal
anterior
(Processo
Administrativo n° 10830.007893/2008-61), teria decidido não restarem
decaídos alguns períodos (fatos geradores) que deixaram de ser considerados
por ocasião dos lançamentos então realizados e que, por este motivo, a
Delegacia da Receita Federal de Campinas, que a jurisdiciona, programou
contra ela (impugnante) nova fiscalização.
2. Ainda no pensar da defesa, tal fato ensejaria a nulidade deste procedimento e
dos autos de infração lavrados, visto que não poderia a DRJ ser órgão
fiscalizador e órgão julgador ao mesmo tempo.
3. Equivoca-se a contribuinte.
4. A
ação
fiscal
em
seu
estabelecimento
foi
programada
pela
DRF/Campinas, jurisdicionante da contribuinte, nos estritos termos da
legislação que trata da matéria, e não pela DRJ/Campinas.
5. A respeito do tema levantado pela defesa, insta fazer um breve histórico da
existência e atribuições da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB.
6. Como é do conhecimento público, a RFB é órgão integrante da estrutura do
Ministério da Fazenda, na forma disposta atualmente no Decreto n° 7.301, de
14 de setembro de 2010.
7. À época da realização do procedimento fiscal em face da contribuinte
impugnante, tal estrutura estava definida no Decreto n° 6.531, de 4 de agosto
de 2008, baixado com fulcro no artigo 50, da Lei n° 10.683/2003, que dispôs
sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios.
8. Mencionado Decreto, em seu Anexo I, artigo 9°, definiu as atribuições da
Receita Federal, verbis:
Art. 9o A Secretaria da Receita Federal do Brasil compete:
I
- planejar, coordenar, supervisionar, executar, controlar e avaliar as atividades de
administração tributária federal, inclusive as relativas às contribuições sociais
destinadas ao financiamento da previdência social e de outras entidades e fundos, na
forma da legislação em vigor;
II
- propor medidas de aperfeiçoamento e regulamentação e a consolidação da
legislação tributária federal;
Fl. 843
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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III
- interpretar e aplicar a legislação tributária, aduaneira, de custeio previdenciário
e correlata, editando os atos normativos e as instruções necessárias à sua execução;
IV
- estabelecer obrigações tributárias acessórias, inclusive disciplinar a entrega de
declarações;
V
- preparar e julgar, em primeira instância, processos administrativos de
determinação e exigência de créditos tributários da União, relativos aos tributos e
contribuições por ela administrados;
VI
- acompanhar a execução das políticas tributária e aduaneira e estudar seus
efeitos na economia do País;
VII
- dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar os serviços de
fiscalização, lançamento, cobrança, arrecadação, recolhimento e controle dos
tributos e contribuições e demais receitas da União, sob sua administração;
VIII
- realizar a previsão, o acompanhamento, a análise e o controle das receitas sob
sua administração, bem como coordenar e consolidar as previsões das demais receitas
federais, para subsidiar a elaboração da proposta orçamentária da União;
IX
- propor medidas destinadas a compatibilizar os valores previstos na
programação financeira federal com a receita a ser arrecadada;
X
- estimar e quantificar a renúncia de receitas administradas e avaliar os efeitos
das reduções de alíquotas, das isenções tributárias e dos incentivos ou estímulos fiscais,
ressalvada a competência de outros órgãos que também tratam desses assuntos;
XI
- promover atividades de integração, entre o fisco e o contribuinte, e de educação
tributária, bem assim preparar, orientar e divulgar informações tributárias;
XII
- formular e estabelecer política de informações econômico-fiscais e
implementar sistemática de coleta, tratamento e divulgação dessas informações;
XIII
- celebrar convênios com os órgãos e entidades da administração federal e
entidades de direito público ou privado, para permuta de informações, racionalização de
atividades e realização de operações conjuntas;
XIV - gerir o Fundo Especial de Desenvolvimento e Aperfeiçoamento das Atividades
de Fiscalização - FUNDAF, a que se refere o Decreto-Lei no 1.437, de 1975;
XV
- negociar e participar de implementação de acordos, tratados e convênios
internacionais pertinentes à matéria tributária e aduaneira;
XVI - dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar os serviços de
administração, fiscalização e controle aduaneiros, inclusive no que diz respeito a
alfandegamento de áreas e recintos;
XVII - dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar o controle do valor
aduaneiro e de preços de transferência de mercadorias importadas ou exportadas,
ressalvadas as competências do Comitê Brasileiro de Nomenclatura;
XVIII - dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar as atividades relacionadas
com nomenclatura, classificação fiscal e origem de mercadorias, inclusive
representando o País em reuniões internacionais sobre a matéria;
XIX - participar, observada a competência específica de outros órgãos, das atividades
de repressão ao contrabando, ao descaminho e ao tráfico ilícito de entorpecentes e de
drogas afins, e à lavagem de dinheiro;
Fl. 844
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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XX
- administrar, controlar, avaliar e normatizar o Sistema Integrado de Comércio
Exterior - SISCOMEX, ressalvadas as competências de outros órgãos;
XXI - articular-se com entidades e organismos internacionais e estrangeiros com
atuação no campo econômico-tributário e econômico-previdenciário, para realização de
estudos, conferências técnicas, congressos e eventos semelhantes;
XXII - elaborar proposta de atualização do plano de custeio da seguridade social, em
articulação com os demais órgãos envolvidos; e
XXIII - orientar, supervisionar e coordenar as atividades de produção e disseminação de
informações estratégicas na área de sua competência, destinadas ao gerenciamento de
riscos ou à utilização por órgãos e entidades participantes de operações conjuntas,
visando à prevenção e ao combate às fraudes e práticas delituosas, no âmbito da
administração tributária federal e aduaneira.
9. Claro, pois, que, dentre as inúmeras atribuições do órgão, está a de dirigir,
supervisionar, orientar, coordenar e executar os serviços de fiscalização,
lançamento, cobrança, arrecadação, recolhimento e controle dos tributos e
contribuições e demais receitas da União, sob sua administração.
10. De seu lado, o Regimento Interno, aprovado pela Portaria MF n° 95, de
30/04/2007, vigente à época dos fatos, promove as atribuições das divisões do
órgão, valendo destacar, pela pertinência, aquilo que se refere à fiscalização e
seleção dos contribuintes:

Art. 96. A Coordenação-Geral de Fiscalização - Cofis compete gerenciar as atividades
da fiscalização de competência da RFB, exceto as relativas a tributos sobre o comércio
exterior.
Art. 97. A Divisão de Planejamento e Estudos - Diple compete realizar estudos e
pesquisas com vistas a subsidiar a definição de diretrizes para as atividades da
fiscalização, avaliar e consolidar os planejamentos das unidades descentralizadas e as
ações estratégicas da Cofis.
Art. 98. A Divisão de Controle e Avaliação - Dicav compete gerenciar sistemas de
suporte ao controle e à avaliação das atividades da fiscalização, e o controle dos
processos de representação fiscal para fins penais e de arrolamento de bens vinculados
ao procedimento fiscal e o controle e avaliação dos resultados das atividades da
fiscalização.
Art. 98-A. A Divisão de Escrituração Digital - Didig compete gerenciar a
implementação da escrituração digital, em coordenação com as administrações
tributárias estaduais e municipais e com outros órgãos com competências análogas, e
dos instrumentos de suporte à auditoria digital. (Incluído a partir de 2 de janeiro de 2008
pela Portaria MF n° 323, de 19 de dezembro de 2007)
Art. 99. A Divisão de Suporte à Atividade de Revisão de Declarações - Dired compete
gerenciar as atividades de revisão de declarações.
Art. 100. A Divisão de Suporte à Atividade Fiscal Previdenciária - Difip, com relação
aos tributos previdenciários e devidos a outras entidades e fundos, e à Divisão de
Suporte à Atividade Fiscal Fazendária - Disaf, com relação aos demais tributos,
compete gerenciar, em sua competência, a execução dos procedimentos fiscais
Fl. 845
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Art. 101. A Divisão de Suporte à Atividade de Programação - Dipra compete
gerenciar as atividades de seleção de sujeitos passivos a serem fiscalizados e ao
preparo do procedimento fiscal.
Art. 102. A Divisão de Análises Especiais - Diaes compete gerenciar o planejamento
das atividades de fiscalização de abrangência nacional e de equipes especiais de
fiscalização.
Art. 103. A Divisão de Auditorias Especiais - Diaud compete gerenciar as equipes
especiais de fiscalização e a execução de procedimentos fiscais realizados pelas
unidades descentralizadas, relacionados aos casos de abrangência nacional.
Art. 104. A Divisão de Setores de Risco - Diris compete gerenciar os instrumentos de
controles fiscais especiais e os procedimentos fiscais em setores econômicos de risco
elevado de evasão fiscal, aspectos de segurança do controle fiscal em processos
relativos a regimes especiais de escrituração, de marcação e rotulagem de produtos e a
selos de controle de produtos nacionais e importados. (Redação dada a partir de 2 de
janeiro de 2008 pela Portaria MF n° 323, de 19 de dezembro de 2007)
Art. 105. A Divisão de Órgãos Públicos - Diorp compete gerenciar as atividades de
fiscalização em órgãos públicos.
Art. 106. A Divisão de Instituições Financeiras - Difin compete gerenciar as atividades
fiscais relativas às instituições integrantes do sistema financeiro.
11. Exprima-se, a seleção e fiscalização de um determinado contribuinte é
uma das atribuições da RFB e sua implementação pode exigir um longo
processo de análise, apuração, investigação, pesquisa, cruzamento de dados
internos e externos, sempre obediente aos critérios e diretrizes traçados pelo
órgão, levando-se em conta, dentre outros aspectos, os setores de atividades,
dimensões e porte dos contribuintes, períodos e tributos a serem fiscalizados,
amplitude e profundidade das ações, etc, observando-se, ainda, conforme o
caso, as características específicas das respectivas Regiões Fiscais.
12. Assim, mercê do que dispunha à época da realização do procedimento fiscal o
Decreto n° 6.531, de 4 de agosto de 2008, bem como o Regimento Interno do
órgão (à época, Portaria MF n° 95, de 30/04/2007), a seleção e fiscalização de
contribuintes, uma das atribuições que exerce a Receita Federal, fez-se, como
não poderia deixar de ser, máxime de quem exerce cargo ou função pública,
com plena observância dos constitucionais preceitos de impessoalidade,
interesse público, imparcialidade, finalidade, razoabilidade e justiça
fiscal, sempre visando a prevenção ao ilícito e o combate à evasão fiscal e
sonegação.
13. Neste contexto, a decisão exarada pela DRJ em outro processo da autuada teve
apenas o condão de sinalizar para a existência de irregularidades a serem
verificadas, NUNCA ser fator determinante (ao qual a DRF/Campinas estaria
sujeita) de abertura de uma nova ação fiscal.
14. De outro giro, como é sabido por todos os que militam na área tributária,
a RFB dispõe de um dos mais completos bancos de dados do país, que lhe
permite acompanhar as atividades dos fiscalizados e cruzar dezenas de
informações com o fim de, JUSTAMENTE, selecionar e fiscalizar
contribuintes que apresentem indícios de irregularidades, evitando-se,
Fl. 846
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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assim, seleções aleatórias e subjetivas de sujeitos passivos.
15. No caso concreto, certamente a autuada apresentava indícios que, no
levantamento preliminar do órgão, sinalizavam para irregularidades passíveis
de autuação, como aconteceu.
16. Isso, em momento algum, significa excesso de exação ou desrespeito e afronta
à lei, mas, apenas, o exercício das funções legalmente previstas para um órgão
que tem, como uma de suas atribuições, EXATAMENTE fiscalizar os
contribuintes.
17. De outra parte, aos contribuintes, como não poderia deixar de ser, é permitido
contrapor-se ao trabalho fiscal, apresentando sua defesa em todas as instâncias
possíveis, podendo, no final, até reverter a autuação eventualmente sofrida.
18. Por fim, é uníssona a doutrina mais abalizada no sentido de que os atos
administrativos, ainda que, por óbvio, subsumidos à lei, podem apresentar
características, conforme as circunstâncias que cerquem sua edição, de "atos
discricionários".
19. Tais atos, consoante lição magistral de Hely Lopes Meirelles, são aqueles que
"a Administração pode praticar com liberdade de escolha de seu conteúdo, de
seu destinatário, de sua conveniência, de sua oportunidade e do modo de sua
realização. A rigor, a discricionariedade não se manifesta no ato em si, mas
sim no poder de a Administração praticá-lo pela maneira e nas condições que
repute mais convenientes ao interesse público. O ato discricionário não se
confunde com ato arbitrário. Discrição e arbítrio são conceitos inteiramente
diversos. Discrição é liberdade de ação dentro dos imites legais; arbítrio é
ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, portanto, quando
permitido pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é, sempre e sempre,
ilegítimo e inválido. A atividade discricionária não dispensa a lei, nem se
exerce sem ela, senão com observância e sujeição a ela. A discricionariedade
está em permitir o legislador que a autoridade administrativa escolha, entre as
várias possibilidades de solução, aquela que melhor corresponda, no caso
concreto, ao desejo da lei. Discricionários só podem ser os meios e modos de
administrar; nunca os fins a atingir. Em tema de fins não existe jamais, para a
Administração, um poder discricionário. Porque não lhe é nunca deixado
poder de livre apreciação quanto ao fim a alcançar. O fim é sempre imposto
pelas leis e regulamentos, seja explícita, seja implicitamente. O que a doutrina
assinala é que o ato, embora resultante de poder discricionário da
Administração, não pode prescindir de certos requisitos, tais como a
competência legal de quem o pratica, a forma prescrita em lei ou regulamento
e o fim indicado no texto legal em que o administrador se apoia".
20. Não é preciso maior aprofundamento no tema em debate para se ver que todos
os requisitos expressos no magistério do mestre foram cumpridos.
21. Aliás, pensamento que não diverge do posicionamento de Caio Tácito, em
estudo denominado "O abuso do Poder Administrativo no Brasil", datado de
Fl. 847
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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1959, quando dizia, a pretexto do tema apresentado, que "Autoridade e
Legalidade são conceitos antinómicos que no entanto, se completam. O
intervencionismo do Estado aumenta o poder das autoridades administrativas.
Novos meios de ação lhes são atribuídos, mas o uso deles não pode exceder à
margem da lei." Segundo essa premissa, o administrador público deve gozar
de ampla área de competência para que possa agir com a esperada
desenvoltura, observando, sempre, o patrulhamento das fronteiras da
legalidade, de modo a vedar as excursões abusivas e manter o poder
discricionário (dentre outras conceituações, um poder amplo, em virtude do
qual a autoridade pode determinar medidas não estabelecidas a fim de
solucionar questões de interesse público), que não pode ser confundido com
poder arbitrário, que se estende o poder despótico, que extravasa a esfera da
lei e não se enquadra na soma das atribuições, que se mostrem próprias e
inerentes à autoridade.
22. Ora, evidente que a seleção dos contribuintes a serem fiscalizados pela RFB é
ato claramente discricionário do órgão, respeitados, como exaustivamente
dito, os princípios da impessoalidade, interesse público, imparcialidade,
finalidade, razoabilidade e justiça fiscal, sempre visando a prevenção ao ilícito
e o combate à evasão.
23. Até porque, não é crível que um órgão que tem como uma de suas funções
básicas selecionar e fiscalizar os contribuintes para aferir a regularidade de
seus procedimentos, não possa fazê-lo usando de informações de que disponha
e obtidas por meios legais.
24. Não discrepa a posição do Tribunal Administrativo de 2° Grau:

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Fl. 19 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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25. Pelo exposto, carece de razão a defesa, motivo pelo qual o trabalho do Fisco
deve ser mantido neste aspecto.

2.2. DA EQUÍVOCA APLICAÇÃO DO ART. 173, I.
26. Em preliminar seguinte, a impugnante clama pela ocorrência do instituto
decadencial para os lançamentos de todos os tributos, relativos aos fatos
geradores dos meses de abril/2003, maio/2003 e junho/2003, tendo em vista
que a ciência dos autos de infração deu-se em 19/12/2008.
27. Na ótica da autuada, a regra aplicável seria a do artigo 150, § 4°, do CTN e
não a do artigo 173, I, do mesmo Estatuto.
28. Mais uma vez razão não lhe assiste.
29. Como é do conhecimento dos que militam na área tributária, o instituto da
decadência, a forma de contagem de seu lapso temporal, o início e o fim do
interstício que delimita sua vigência, enfim, sua própria aplicação no mundo
jurídico está longe da unanimidade, não faltando teses as mais diversas a
albergar posicionamentos divergentes, sempre com supedâneo no artigo 150, §
4° ou no artigo 173, inciso I, ambos do CTN.
30. No entendimento desta Turma de Julgamento, no caso dos tributos sujeitos a
lançamento por homologação, nos termos do art. 150 do Código Tributário
Nacional - CTN, é necessário que o sujeito passivo, antes de qualquer
procedimento de verificação pelo Fisco, tenha efetuado a apuração e o
pagamento, ainda que parcial do tributo, de forma que a norma de contagem
do prazo decadencial possa ser antecipada da regra geral prevista no art. 173,
I, do Código Tributário Nacional - CTN para a regra especial prevista no art.
150, § 4°, do mesmo diploma legal.
31. Em outras palavras, segundo pensamento unânime desta 4a Turma de
Julgamento da DRJ/Campinas, a regra especial do artigo 150, § 4°, do CTN só
tem aplicabilidade quando presentes recolhimentos regulares. Em caso
contrário, prevalece a norma geral do artigo 173, I, do Estatuto Tributário,
verbis:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado;
32. Cumpre destacar que tal posicionamento é consentâneo com decisão do
Superior Tribunal de Justiça - STJ, em Recurso Repetitivo, prolatada no
Recurso Especial n° 973.733 - SC (2007/0176994-0), relatado pelo Ministro
Luiz Fux, que tem a seguinte ementa:

Fl. 849
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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33. Em outras palavras, nos casos dos tributos cujos lançamentos aqui se
apreciam, para que a decadência começasse a fluir ao se encerrar cada um dos
respectivos períodos (fatos geradores) - trimestrais para o IRPJ e CSLL e
mensais para o PIS e a COFINS -, haveria necessidade de a autuada ter
apurado, declarado e recolhido os valores correspondentes devidos ou, em
Fl. 850
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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última análise, parte deles.
34. Pois bem, pesquisas nos sistemas internos da Receita Federal apontam a
inexistência de quaisquer recolhimentos, de quaisquer tributos, nos períodos
objeto dos lançamentos aqui combatidos, fato consignado pelo autor do feito
em seu Termo de Verificação Fiscal - IRPJ - item 9 (fls. 25, dos autos) e sobre
o qual a defesa manteve-se silente, não ofertando qualquer prova que pudesse
elidir o trabalho fiscal.
35. A propósito, cite-se, após a edição da Súmula Vinculante n° 8, da Corte
Suprema, as contribuições, como o PIS, a COFINS e a CSLL, têm sua
decadência submissa aos princípios insculpidos no CTN, ou seja, dentro da
regra geral do artigo 173, I, ou da especial do artigo 150, § 4°, sendo que,
como no caso apreciado, não presentes recolhimentos regulares, ainda que
insuficientes ou a menor, a decadência opera-se na forma preconizada no
referido artigo 173, I, já transcrito.
36. Nesta linha perfila a jurisprudência administrativa:
37.

38.

39. Não foge desta trilha a manifestação da Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional, expressa no Parecer PGFN/CAT n° 1.617, de 2008 que sufraga:
"para fins de cômputo do prazo de decadência, não tendo havido qualquer
pagamento, aplica-se a regra do art. 173, inc. I do CTN, pouco importando se
houve ou não declaração, contando-se o prazo do primeiro dia do exercício
Fl. 851
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado".
40. Concretamente, no caso do IRPJ e CSLL, para os fatos geradores relativos aos
2° trimestre de 2003 (encerrado em 30/06/2003), o "1° dia do exercício
seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" é o dia 1° de
janeiro de 2004, iniciando-se, a partir daí, a contagem temporal de cinco anos
para que a Fazenda Pública constituísse eventuais créditos tributários, prazo
esse que se findou em 31/12/2008. Cientificada a autuada dos lançamentos em
19/12/2008, OBVIAMENTE NÃO HÁ QUE SE FALAR EM QUALQUER
DECADÊNCIA.
41. Já no que tange ao PIS e COFINS, o marco inicial para a contagem do prazo
decadencial tem outra visão legal.
42. Embora o PIS e a COFINS sujeitem-se às mesmas regras atrás expostas para
aplicação do instituto decadencial (artigo 150, § 4 °, ou artigo 173, inciso I, do
CTN), de forma diversa ao IRPJ e CSLL - que têm fatos geradores que
ocorrem trimestralmente ou anualmente -, mencionadas contribuições
subsomem-se a regras de apuração mensal, por expressa determinação de suas
legislações de regência.
43. Consequentemente, ao final de cada período mensal, vale dizer, no último dia
de cada mês, surge o fato gerador das contribuições, fluindo, a partir daí, o
intervalo temporal de cinco anos para operar-se a decadência, DESDE QUE,
neste mesmo espaço de tempo, o sujeito passivo tenha efetuado, regularmente,
recolhimentos dos valores apurados e declarados à Receita Federal, ainda que
em montantes menores que os devidos.
44. Inexistindo declaração ou recolhimentos, a regra aplicável é a geral, ou seja, a
do artigo 173, I, do CTN, impondo concluir-se que os lançamentos de PIS e
COFINS dos fatos geradores do período fiscalizado (abril/2003, maio/2003 e
junho/2003) têm como ponto inicial para contagem do quinquénio
decadencial, o 1° dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento
poderia ter sido efetuado, ou seja, 01/01/2004, findando-se em 31/12/2008,
pelo que, cientificada a autuada em julho de 19/12/2008, não houve a
decadência intentada pela defesa.
45. Descabe, pois, razão à impugnante em relação à decadência suscitada,
mantido, neste aspecto, em sua integralidade, o trabalho fiscal.
DA VIOLAÇÃO AOS TERMOS DO DECRETO 70.235/72 - DA
AUSÊNCIA DE ASSINATURA DA AUTORIDADE COMPETENTE NO
MPF-F
46. Argui a defesa que o MPF não teria sido assinado pela autoridade competente
para sua emissão (no caso, o Delegado da DRF/Campinas) e que a assinatura
eletrônica que nele se insere não poderia ser aceita por não constar tal previsão
no PAF.
Fl. 852
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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47. A propósito do tema, está pacificado o entendimento na jurisprudência
administrativa de que o Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), seja ele de
Fiscalização, de Diligência ou Especial, presta-se primordialmente a controle
de natureza interna da Receita Federal, embora também permita aos
contribuintes aferir se a ação fiscal que se realiza é realmente originária do
órgão tributário, se o servidor é da carreira de auditoria, quais são os tributos
envolvidos, período, etc.
48. Ou seja, é regramento administrativo que dá as diretrizes do procedimento a
ser levado a efeito, SEM, JAMAIS, suprir a competência legal do servidor
responsável pela ação fiscal prevista no artigo 142 do Código Tributário
Nacional:
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria
tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo
caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória,
sob pena de responsabilidade funcional.
49. Nesse contexto, cabe ao Auditor-Fiscal que preside o feito elaborar os termos
que entender necessários para o melhor cumprimento do trabalho fixado,
sendo tais termos aqueles que iniciam, dão sequência ou encerram a ação
fiscal, aí incluídas eventuais circularizações, pesquisas ou obtenção de dados,
bem como o procedimento de requerer, internamente, a conversão de um MPF
de Diligência em MPF de Fiscalização, se as circunstâncias e os fatos assim
exigirem.
50. Todavia, como dito, estas ocorrências em nada alteram a competência do
servidor, fixada por lei, assim como em nada modifica a presteza e qualidade
das informações que devem ser disponibilizadas pelos contribuintes sob
procedimento fiscal (de diligência ou de fiscalização), máxime porque a
obrigatoriedade de prestar referidas informações e exibir livros e documentos
não advém de simples Portaria (e nem do MPF), mas de norma legal
plenamente vigente (RIR/1999, com os fundamentos legais discriminados ao
final de cada artigo):
Art. 927. Todas as pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, são obrigadas a
prestar as informações e os esclarecimentos exigidos pelos Auditores-Fiscais do
Tesouro Nacional no exercício de suas funções, sendo as declarações tomadas por termo
e assinadas pelo declarante (Lei n° 2.354, de 1954, art. 7°).
Art. 928. Nenhuma pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não, poderá eximir-se de
fornecer, nos prazos marcados, as informações ou esclarecimentos solicitados pelos
órgãos da Secretaria da Receita Federal (Decreto-Lei n° 5.844, de 1943, art. 123,
Decreto-Lei n° 1.718, de 27 de novembro de 1979, art. 2°, e Lei n° 5.172, de 1966, art.
197).
51. Bem a propósito, jurisprudência do CARF a respeito:
Fl. 853
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 31/07/1999 a 31/03/2004
Ementa: MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. O Mandado de Procedimento
Fiscal - MPF se constitui de mero controle administrativo, visando, sobretudo,
proporcionar segurança ao contribuinte, não tendo o condão de tornar nulo lançamento
corretamente efetuado, sob pena de contrariar o Código Tributário Nacional e o Decreto
n° 70.235/72, o que não se permite a uma Portaria. (Acórdão n° 201-80670 - Relator
Maurício Taveira e Silva)
52. Repise-se, não se deve olvidar, não é o MPF que dá início ao procedimento
fiscal, MAS, SIM, o "Termo de Início de Fiscalização", como nos autos
presentes (fls. 28 -ciência em 11/12/2008), na forma do que dispõe o Decreto
n° 70.235, de 06 de março de 1972, que regula o Processo Administrativo
Fiscal (PAF):
Art. 7° O procedimento fiscal tem início com:
I - o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o
sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;
53. No mesmo ritmo, o Estatuto Tributário (Lei n° 5.172/1966 - CTN):
Art. 196. A autoridade administrativa que proceder ou presidir a quaisquer diligências
de fiscalização lavrará os termos necessários para que se documente o início do
procedimento, na forma da legislação aplicável, que fixará prazo máximo para a
conclusão daquelas.
Parágrafo único. Os termos a que se refere este artigo serão lavrados, sempre que
possível, em um dos livros fiscais exibidos; quando lavrados em separado deles se
entregará, à pessoa sujeita à fiscalização, cópia autenticada pela autoridade a que se
refere este artigo.
54. E, para que não pairem dúvidas sobre a competência dos Auditores Fiscais da
Receita Federal para diligenciar e fiscalizar os contribuintes, observem-se os
seguintes artigos do RIR/1999 (Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1.999):
Art. 904. A fiscalização do imposto compete às repartições encarregadas do lançamento
e, especialmente, aos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional, mediante ação fiscal
direta, no domicílio dos contribuintes (Lei n° 2.354, de 1954, art. 7°, e Decreto-Lei n°
2.225, de 10 de janeiro de 1985).
§ 1° A ação fiscal direta, externa e permanente, realizar-se-á pelo comparecimento do
Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional no domicílio do contribuinte, para orientá-lo ou
esclarecê-lo no cumprimento de seus deveres fiscais, bem como para verificar a
exatidão dos rendimentos sujeitos à incidência do imposto, lavrando, quando for o caso,
o competente termo (Lei n° 2.354, de 1954, art. 7°).
Art. 911. Os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional procederão ao exame dos livros e
documentos de contabilidade dos contribuintes e realizarão as diligências e
investigações necessárias para apurar a exatidão das declarações, balanços e
documentos apresentados, das informações prestadas e verificar o cumprimento das
obrigações fiscais (Lei n° 2.354, de 1954, art. 7°).
55. Em suma, o MPF não é o meio hábil para se considerar iniciada, continuada
ou finalizada uma fiscalização, mas instrumento de controle da RFB e que,
disponibilizado
ao
contribuinte,
permite-lhe
conhecer
detalhes
do
procedimento que será levado a efeito em seu estabelecimento. Só isso.
Fl. 854
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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56. É remansosa a jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais, em todas as suas Câmaras, a respeito de nulidades suscitadas em
relação ao Mandado de Procedimento Fiscal, todas improvidas:
PAF - MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL - MPF -PRORROGAÇÃO -
VALIDADE - A competência para execução de fiscalização, delegada através de
Mandado de Procedimento Fiscal, não desconhece o princípio da competência
vinculada do servidor administrativo e da indisponibilidade dos bens públicos.
Continuação de trabalho fiscal com prorrogação feita tempestivamente, por meio
eletrônico, é válida nos termos das Portarias do Ministério da Fazenda de n°s
1265/1999, 3007/2001 e 1.468/2003. (Data da Sessão - 14/09/2007 Relator - Paulo
Roberto Cortez -Acórdão n° 101-96351).
Do mesmo modo:
Sexta Câmara/Primeiro Conselho de Contribuintes - Acórdão n° 106-15259
Data da Sessão 25/01/2006 Relator(a) Luiz Antonio de Paula
MPF - NULIDADE DO LANÇAMENTO - Comprovado nos autos a emissão regular
do MPF bem como do MPF complementar e prorrogações, deve ser afastada a
preliminar de nulidade calcada em alegada irregularidade ou
inexistência de tais documentos. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL
(MPF). NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Constituindo-se
o MPF em elemento de controle da administração tributária, disciplinado por ato
administrativo, eventual irregularidade formal nele detectada não enseja a nulidade do
auto de infração, nem de quaisquer Termos Fiscais lavrados por agente fiscal
competente para proceder ao lançamento, atividade vinculada e obrigatória nos termos
da lei.
57. Igualmente, os Acórdãos n°s 108-09653, Relator Cândido Rodrigues Neuber;
102-48948, Relator José Raimundo Tosta Santos; 104-22515, Relator Antonio
Lopo Martinez.
58. Dito isto, resulta claro que, sendo mero instrumento de controle, NADA TEM
A VER, inversamente ao pensar da defesa, com os termos lavrados e emitidos
sob a égide do PAF (Decreto n° 70.235, de 1972), posto que tal norma
reguladora (com status de lei), "Dispõe sobre o processo administrativo fiscal,
e dá outras providências", conforme consta de seu preâmbulo, enquanto que o
MPF, sob a égide da Portaria RFB n° 11.371, de 12/12/2007, vigente à
oportunidade dos lançamentos aqui tratados, literalmente "Dispõe sobre o
planejamento das atividades fiscais e estabelece normas para a execução de
procedimentos fiscais relativos aos tributos administrados pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil".
59. Pela pertinência com o caso apreciado, veja-se a seguinte decisão do CARF (à
época, Conselho de Contribuintes):
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. CAUSA DE NULIDADE. A
Portaria SRF n° 3.007/2002 é mero ato infralegal destinado à administração de recursos
humanos da Secretaria da Receita Federal, não se confundindo, por conseguinte, com
norma atributiva de competência. A doutrina é sólida na afirmação de que somente a lei
Fl. 855
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

pode definir o círculo de atribuições dos órgãos e dos agentes públicos, vedando-se ao
administrador a imposição de restrições ou mesmo a ampliação dos poderes-deveres
conferidos pelo legislador. Tampouco a citada Portaria possui natureza procedimental,
pois, como é cediço, o procedimento de fiscalização se curva ao Decreto n° 70.235/72,
que tem status de lei e vigência preservada por norma legal superveniente, nos termos
do artigo 69 da Lei n° 9.784/99. Sendo assim, o Poder Legislativo cuidou sozinho de
estabelecer as normas processuais administrativas, sem autorizar o Executivo a
imiscuir-se nessa função. Portanto, seja no tocante à competência administrativa, seja no
tocante à execução do procedimento em si, não se vislumbra, na espécie, a degradação
do grau hierárquico da norma, presente quando a lei, para descongestionar o órgão
legislativo, sem regulamentar a matéria, rebaixa formalmente o seu grau normativo,
remetendo a normação dessa mesma matéria ao Poder Executivo (Processo n°
16327.002075/2002-52 - 3a Cámara - 1° Conselho de Contribuintes - Sessão em
28/02/2007 - Relator Flávio Franco Corrêa - Acórdão 10322886).
60. Em outro dizer, não há vinculação do MPF com o PAF, sendo incabível a
tentativa de sujeitar tal instrumento (de controle meramente gerencial) às
normas emanadas pelo Decreto n° 70.235/1972 (que cuida do processo
administrativo fiscal), de modo que nada impede que a administração
tributária, responsável pela emissão do MPF, na corrente da racionalização e
modernização dos serviços públicos, emita e autoriza que o mesmo seja
assinado eletronicamente, obedecidas, como é óbvio, as regras de segurança
de que se revestem tais atos.
61. Mais a mais, como já dito antes, não é o MPF que dá início à ação fiscal, mas,
sabidamente, "o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor
competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu
preposto" (PAF, artigo 7°, inciso I).
62. Por fim, ainda sobre possíveis nulidades reclamadas pela defesa e que
estariam presentes no procedimento aqui analisado, cumpre notar que não se
verificam nesses autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto
n° 70.235, de 1972, verbis:
"Art. 59. São nulos;
I
- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II
- os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa."
63. Comprovadamente, o Auditor que presidiu o procedimento é servidor de
carreira, integrante dos quadros da Receita Federal e competente, no exercício
de suas atribuições, para lavrar todos os termos necessários para o correto
desempenho de suas funções.
64. Ora, sendo, os atos e termos, lavrados por pessoa competente, dentro da estrita
legalidade e garantido o mais absoluto direito de defesa, mediante abertura do
prazo legal de impugnação, não há que se cogitar de nulidade dos autos de
infração.
65. Portanto, nenhuma irregularidade ou ilegalidade existiu que pudesse levar à
nulidade requerida pela defesa, pelo que não se acolhe a preliminar suscitada.
Fl. 856
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 844 DO DECRETO No 3.000/99
66. Em outra preliminar, reclama a defesa de que o prazo que lhe teria sido
concedido pelo Fisco para apresentação dos documentos requisitados (cinco
dias) foi exíguo, configurando-se em transgressão aos Princípios da Reserva
Legal, do Contraditório e da Ampla Defesa.
67. De fato, não há como negar, visto o fato sob um primeiro momento, que cinco
dias de prazo para fornecimento de documentos e informações por parte da
contribuinte soa bastante escasso.
68. Todavia, uma mais acurada análise revela que a fiscalizada teve um
procedimento fiscal contra si finalizado há pouco mais de três meses do que
aqui se cuida e do qual este é consequência direta, ação que se desenvolveu
pelo período de quase um ano e na qual, basicamente, foram exigidos os
mesmos documentos e informes requisitados pelo Fisco quando da nova
fiscalização.
69. Além disso, não se olvide, os documentos exigidos eram de obrigatória guarda
e exibição pela contribuinte, motivo pelo qual deveria tê-los à mão, para
entrega à Autoridade Fiscal quando solicitado.
70. Mais ainda, se à época da intimação lavrada (11/12/2008), o prazo era
insuficiente para a entrega dos documentos e prestação das informações
requeridas pela Autoridade Fiscal, a contribuinte teve mais trinta dias após a
ciência dos autos de infração (portanto, até 19/01/2009) para juntá-los em sua
defesa, de forma a infirmar o trabalho fiscal e, mais que tudo, dispôs de um
prazo adicional de mais quase QUATRO ANOS (até a data do presente
julgamento), para juntar mencionados papéis e declinar os informes
pertinentes.
71. Não o fez, motivo pelo qual, improcedente seu reclamo.
DA VIOLAÇÃO A LEI COMPLEMENTAR 105/2001 E DECRETO
3.724/2001, DA AUSÊNCIA DO RELATÓRIO CIRCUNSTANCIADO.
72. Em nova preliminar, reafirma a defesa sua irresignação contra o que chama de
"violação à Lei Complementar n° 105/2001 e ao Decreto n° 3.724/2001", em
face de, segundo suas palavras, o § 4°, do referido artigo 3°, do Decreto n°
3.724/2001, exigir "a intimação prévia do contribuinte para apresentação dos
extratos bancários antes de utilização do RMF, o que no presente processo
10830.0012884/2008-91 não ocorreu", enquanto os §§ 5° e 6° exigem seja
lavrado "RELATÓRIO CIRCUNSTANCIADO no qual deve constar a
motivação da proposta de expedição da RMF que demonstre, com precisão e
clareza, tratar-se de situação enquadrada em hipótese de indispensabilidade
prevista no artigo anterior, observado o princípio da razoabilidade""
(destaques no original).
73. Afirma que tal procedimento não foi cumprido e que, no caso presente,
Fl. 857
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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"sequer foram expedidas RMF" e que estas "foram expedidas nos Autos do
Processo Administrativo n° 10830.007893/2008-61", cujos documentos, no
dizer da defesa, foram "emprestados a estes autos"", sem terem sido
precedidos do necessário "relatório circunstanciado"" que demonstrasse a
"motivação precisa e clara que comprovasse tratar-se de hipótese
indispensável à solicitação de informações sigilosas às instituições
financeiras", pelo que, ainda segundo a impugnante, estar-se-ia diante de
"PROVAS ILÍCITAS, razão pela qual requer seja declarada a nulidade do
Auto de Infração e o consequente cancelamento dos respectivos débitos"
(destaques no original).
74. Engana-se a defesa.
75. O relatório de que trata o Decreto n° 3.724, de 2001, destina-se a convencer a
autoridade administrativa competente da necessidade de emissão da RMF -
Requisição de Movimentação Financeira e não é a sua ausência NOS AUTOS,
que determina a ilegalidade da prova. As informações requeridas nas RMF (ou
seja, os extratos bancários, cartões de assinaturas do correntista junto à
instituição financeira, cópias de contratos firmados, operações de empréstimo,
etc) é que devem integrar o processo administrativo fiscal instaurado, se for
útil à prova do lançamento de ofício (como ocorrido no caso presente),
podendo ser dispensada (sua juntada) caso não necessária.
76. Veja-se que não se trata de inexistir o relatório (que, por expressa
determinação legal e vinculação do servidor público à lei, sob pena de
responsabilidade funcional) certamente foi elaborado pelo condutor do feito e
encaminhado ao Titular da Unidade jurisdicionante da contribuinte (o
Delegado da DRF/Campinas), que, à sua vista, emitiu as RMF indispensáveis
ao prosseguimento da ação fiscal, JUSTAMENTE PELO FATO DA
AUTUADA, a quem competia fornecer os extratos bancários, não só não tê-lo
feito como, literalmente haver declarado (cf. fls. 98):
Fl. 858
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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77. Exprima-se, inexiste determinação legal circunstanciado" a que se refere a
defesa seja juntado aos autos.
78. EXISTE, SIM, obrigatoriedade de que ele seja elaborado e encaminhado ao
Titular da Unidade para lastrear a emissão das RMF, de modo que, se estas
(RMF) foram emitidas pelo Delegado da DRF/Campinas, a conclusão lógica a
que se chega, pela própria submissão à lei à qual se obriga o servidor público,
é que tal "relatório circunstanciado" foi providenciado, caso contrário não
haveria a expedição das RMF. É princípio de lógica e que não pode ser
ignorado pelo julgador.
79. Em suma, acerca do relatório circunstanciado pelo qual clama a defesa,
nenhuma irregularidade existiu que pudesse macular a ação fiscal, tendo em
conta que os procedimentos foram executados pela Delegada da Receita
Federal de Campinas nos precisos termos dos artigos 4° e 2°, § 5°, do Decreto
n° 3.724, de 2001, com a redação dada pelo Decreto n° 6.104, de 30 de abril
de 2007. Portanto, a ausência, nos autos, do relatório circunstanciado não
compromete a validade da prova obtida.
DA VIOLAÇÃO AOS TERMOS DA LEI N° 0,430/96. DA AUSÊNCIA DE
INDIVIDUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS.
80. Em sua última preliminar, a impugnante diz ter havido outra violação ao
Princípio da Reserva Legal e do Contraditório e Ampla Defesa, essa em face
de o Fisco não ter obedecido às regras do artigo 42, § 3°, da Lei n°
9.430/1996, que determina a individualização dos créditos.
81. Quanto à violação ao disposto no artigo 42 da Lei n° 9.430/96, em relação à
ausência da individualização dos créditos, aflora nos autos que, junto à
Fl. 859
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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intimação para solicitar a comprovação, mediante documentação hábil e
idônea, dos extratos bancários, a autoridade fiscal encaminhou à interessada as
referidas planilhas e CÓPIA DOS EXTRATOS FORNECIDOS PELOS
BANCOS.
82. Tal comprovação é feita pela própria impugnante quando assevera em sua
peça de defesa que na "planilha de fls. 118 que acompanhou os depósitos e
outros créditos, constantes dos referidos extratos, foram transcritos e
consolidados, mês a mês na referida planilha".
83. Vale exprimir, a planilha com o resumo elaborado pelo Fisco visou apenas
facilitar o trabalho da contribuinte, consolidando os dados e retratando, de
forma mensal, os lançamentos individualizados e diários que constavam dos
extratos a ela encaminhados juntamente com mencionadas planilhas.
84. De outro lado, a interessada, devidamente intimada, ainda no curso da
primeira ação fiscal, da qual esta é complementar, respondeu, por três vezes
(11/01/2008, 14/05/2008 e 26/05/2008, fls 98, 106 e 107), que tinha
dificuldades para obter os extratos, em face dos custos cobrados pelas
instituições financeiras, que os depósitos e outros créditos bancários tiveram
origem na movimentação da empresa e seriam comprovados no devido tempo
e que (em uma clara antecipação de sua linha de defesa), "depósito bancário
não caracteriza somente receita, podendo ser transferências, contratos de
mútuos e outras movimentações não caracterizadas como receitas de vendas".
85. Veja-se que, em nenhum momento, a contribuinte levantou dúvidas sobre os
valores ou mesmo sobre a falta de individualização e, também, sem entregar
qualquer documentação, de tal modo que essa sua alegação não se coaduna
com os fatos acima narrados.
86. Em suma, inexistiu a pretensa não individualização dos créditos. Ao contrário,
não só o Fisco intimou a contribuinte a justificar a origem dos recursos que
permitiram os créditos havidos, como elaborou planilha com o resumo dos
valores e encaminhou à autuada TODOS OS EXTRATOS OBTIDOS
ATRAVÉS DAS RMF, possibilitando à impugnante, à vista de seus próprios
extratos detalhados, analisar e justificar cada um dos créditos.
87. Não o fez, nem à época da ação fiscal, nem na presente impugnação, nem ao
longo dos quase quatro anos transcorridos desde data da apresentação da peça
de defesa até a data deste julgamento, pelo que refuta-se também a preliminar
aqui apreciada.
MÉRITO
DA APLICABILIDADE DA LEI no 9.311/96
88. Como visto nos autos, os lançamentos de ofício ocorreram pela identificação
de omissão de receitas oriunda do cotejamento das informações das
movimentações financeiras e dos valores registrados nas Declarações
Fl. 860
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Fl. 31 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Simplificadas enviadas à Receita Federal.
89. À interessada foi solicitado, por diversas vezes, desde a primeira ação fiscal
contra ela desenvolvida e da qual a presente é complementar, que fossem
comprovados os valores identificados em sua movimentação financeira, o que
não foi feito nem durante o processo de fiscalização nem por ocasião da
impugnação apresenta e sequer até a data deste julgamento, passados quase
quatro anos da ciência dos autos de infração.
90. Vale destacar, mais uma vez, que, quando da primeira solicitação de seus
extratos bancários durante o processo de fiscalização, a interessada respondeu
que não seria possível encontrá-los e a requisição de 2a via junto às
instituições financeiras tinha um custo muito alto. Por esse motivo, a
fiscalização, para obter tais informações, valeu-se, justificadamente, da
faculdade prevista no parágrafo 5°, artigo 2°, do Decreto 3724/2001, com
nova redação introduzida pelo Decreto n° 6104/2007, a saber:
"§ 5o A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de servidor ocupante do
cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá examinar
informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de
instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a
contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de
fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis"
91. Referido Decreto veio regulamentar a Lei n° 9311/96 e alterações posteriores,
dentre elas a prevista na Lei n° 10.174/2001, cujo fundamento legal é a Lei
Complementar n° 105/2001, de modo que não houve violação aos ditames do
referido Decreto ou Lei Complementar pelos normativos citados e retro
transcritos.
92. A interessada também alegou a inaplicabilidade do artigo 11, §§ 2° e 3°, da
Lei n° 9311/1996, o que também não confere. O §3° citado pela interessada
foi feito em sua redação antiga, isto é, antes da alteração introduzida pela Lei
n° 10.174/2001, o que fulmina os argumentos assentados sobre dispositivo
modificado.
93. Para melhor visualização, transcrevem-se ambas as redações (a original, já
alterada e citada pela defesa e a nova redação, vigente desde 2001):
a) redação original (alterada):
Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição,
incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação. (Vide Medida
Provisória n° 2.158-35, de 2001)
(...)
§3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à
matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do
crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos.
b) redação vigente a partir de 2001:
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Fl. 32 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição,
incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação. (Vide Medida
Provisória n° 2.158-35, de 2001)
(...)
§ 3o A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à
matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar
procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário
relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento
fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei
no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores. (Redação dada pela Lei
n° 10.174, de 2001)
94. Como se pode verificar, não existe mais a vedação que existia, vedação essa
que impedia a Secretaria da Receita Federal de utilizar os dados das
Declarações de CPMF para a constituição dos créditos relativos a outras
contribuições ou impostos que não a própria CPMF.
95. Ademais, o procedimento executado pela autoridade fiscal cumpriu os
quesitos determinados pelo Decreto n° 3724/2001, e alterações posteriores,
pelo que se mostra irretocável.
DO SIGILO BANCÁRIO - UMA GARANTIA CONSTITUCIONAL
96. Como se sabe, o acesso, pelas autoridades administrativas, às informações
bancárias dos contribuintes tem fundamento na própria Constituição Federal:
"Art. 145

§ 1°. Sempre que possível os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo
a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária,
especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os
direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades
econômicas do contribuinte."

97. E o Código Tributário Nacional, com status de lei complementar, assim já
previa, in verbis:
"Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade
administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios
ou atividades de terceiros:
(...)
II- os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras;
(...)"
98. Posteriormente, a Lei n.° 8.021, de 12 de abril de 1990, dispôs sobre o acesso
às informações bancárias, condicionando a requisição ao início do
procedimento fiscal e à regulamentação ministerial:
Fl. 862
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"Art. 8°. Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações
sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive
extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da
Lei n. ° 4.595, de 31 de dezembro de 1.964.
Parágrafo único. As informações, que obedecerão às normas regulamentares expedidas
pelo Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento, deverão ser prestadas no prazo
máximo de dez dias úteis contados da data da solicitação, aplicando-se, no caso de
descumprimento desse prazo, a penalidade prevista no § 1° do art. 7°."
99. Contudo, no presente contexto, já se tem a Lei Complementar no 105, de 10 de
janeiro de 2001, que regulou, com mais detalhes, a solicitação de informações
às instituições financeiras, assim determinando:
"Art. 1o As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e
passivas e serviços prestados.
§ 1o São consideradas instituições financeiras, para os efeitos desta Lei Complementar:
[...].
§ 3o Não constitui violação do dever de sigilo: [...]
VI - a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 2°, 3°,
4°, 5°, 6°, 7° e 9°desta Lei Complementar.

[...]
Art. 2o O dever de sigilo é extensivo ao Banco Central do Brasil, em relação às
operações que realizar e às informações que obtiver no exercício de suas atribuições.
[...]
Art. 3o Serão prestadas pelo Banco Central do Brasil, pela Comissão de Valores
Mobiliários e pelas instituições financeiras as informações ordenadas pelo Poder
Judiciário, preservado o seu caráter sigiloso mediante acesso restrito às partes, que delas
não poderão servir-se para fins estranhos à lide.
[...]
Art. 4o O Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários, nas áreas de
suas atribuições, e as instituições financeiras fornecerão ao Poder Legislativo Federal as
informações e os documentos sigilosos que, fundamentadamente, se fizerem necessários
ao exercício de suas respectivas competências constitucionais e legais.
[...]
Art. 5o O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites
de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à
administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de
seus serviços.
[...]
§ 2o As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a
informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes
globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que
permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados.
Fl. 863
DF CARF MF
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Fl. 34 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

[...]
§ 4o Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas,
incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada
poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar
fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos.
§ 5o As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na
forma da legislação em vigor.
Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de
instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações
financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal
em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade
administrativa competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se
refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária."

100.
Seguindo-a, a Lei no 10.174, de 2001, e o Decreto no 3.724, de 10 de
janeiro de 2001, apenas regraram com mais precisão a obtenção de dados,
compondo o cenário jurídico no qual a autoridade fiscal está autorizada, nos
casos previstos, a requisitar informações bancárias dos contribuintes
fiscalizados.
101.
Imprópria, assim, qualquer eventual tentativa de vincular esta atividade tão
só ao Poder Judiciário, sob o argumento de que somente este atua com a
razoabilidade necessária à garantia do direito fundamental à intimidade ou à
inviolabilidade de dados. Os atos legais e regularmente mencionados
disciplinaram as hipóteses específicas nas quais o acesso é permitido e, ao
circunscrever-se a este âmbito, a prova obtida é plenamente válida.
102.
Importa, também, acrescer que não há previsão expressa na Constituição
quanto à inviolabilidade do sigilo bancário, advindo tal tese da interpretação
doutrinária e jurisprudencial dada à matéria.
103.
E, mesmo pressupondo tal garantia, cumpre observar que, no julgamento
do Recurso Extraordinário n.° 219.780-5, em 13/04/1999, o ministro Carlos
Veloso assim se manifesta:
"[...]
A questão, portanto, de quebra do sigilo, resolve-se com observância de normas
infraconstitucionais, com respeito ao princípio da razoabilidade e que estabeleceriam o
procedimento ou o devido processo legal para a quebra do sigilo bancário.
A questão, portanto, não seria puramente condicional. A quebra do sigilo bancário faz-
se com a observância, repito, de normas infraconstitucionais, que subordinam-se ao
preceito constitucional. É de dizer, aquelas normas sujeitam-se ao controle de
constitucionalidade, porque, em termos abstratos ou materiais, poderiam não estar
conforme ao mandamento constitucional.
Fl. 864
DF CARF MF
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Fl. 35 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

[...]"
104.
Ainda neste voto, embora identificado o direito ao sigilo bancário como
espécie de direito à privacidade, o Ministro reporta-se a julgado anterior no
qual admite que ele ceda "na forma e com observância de procedimento
estabelecido em lei". E, embora cogite da impossibilidade deste procedimento
ser veiculado por meio de leis ordinárias, dada a prerrogativa conferida ao
Poder Judiciário pela Lei n.° 4.595, de 1.964, com status de lei complementar,
é de se observar que à época daquele julgado ainda não havia sido editada a
Lei Complementar n.° 105, de 2001.
105.
Também o Superior Tribunal de Justiça, antes da edição da Lei
Complementar n.° 105, de 2001, entendia possível o acesso aos dados
protegidos por sigilo bancário. Veja-se a seguinte ementa:
"É certo que a proteção ao sigilo bancário constitui espécie do direito à intimidade
consagrado no art. 5°, X, da Constituição, direito esse que revela uma das garantias do
indivíduo contra o arbítrio do Estado. Todavia, não consubstancia ele direito absoluto,
cedendo passo quando presentes circunstâncias que denotem a existência de um
interesse público superior. Sua relatividade, no entanto, deve guardar contornos na
própria lei, sob pena de se abrir caminho para o descumprimento da garantia à
intimidade constitucionalmente assegurada." [STJ - Corte Especial - AgReg do IP n.°
187/DF - Rel. Min. Sávio de Figueiredo Teixeira - Diário de Justiça, Seção I, 16/09/96]
106.
Assente está, nos Tribunais Superiores, que o sigilo bancário não é
absoluto e deve ceder em face do interesse público relevante. E, na sistemática
estruturada pela Lei Complementar n.° 105, Lei n.° 10.174 e Decreto n.°
3.724, todos de 2001, as circunstâncias em que presente esse interesse são
especificadas, inexistindo discricionariedade. O ato administrativo é vinculado
às determinações legais, e estas correspondem à concretização da vontade do
legislador de, naquelas hipóteses específicas, submeter as informações
bancárias ao crivo fiscal.
107.
Assim, uma vez presente o comando expresso, em lei ordinária e
complementar, autorizando o exame de informações bancárias, cumpre acatá-
lo e utilizá-lo, até porque não cabe aos agentes públicos questionarem a
constitucionalidade de lei vigente, mediante juízos subjetivos, dado o
princípio da legalidade que vincula a atividade administrativa.
108.
A corroborar todo o exposto, reproduzem-se os fragmentos da decisão
proferida no Agravo n.° 138263, pelo Relator, Juiz Federal convocado, Carlos
Muta, no TRF da 3a Região, 3° Turma - Processo 2001.03.00.027704-8- DJU
de 13.11.2001, p. 590, reproduzido pela Revista Dialética de Direito
Tributário n.° 76, p. 216/219:
"[...]
Em coerência com a legislação complementar, a Lei 10.174, de 09.01.2001, introduziu
alteração no art. 11 da Lei 9.311/96, permitindo que a Secretaria da Receita Federal, na
posse das informações a respeito da movimentação financeira de titulares de contas
bancárias, utilize-os para verificação da existência de crédito tributário relativo a
impostos e contribuições, e para o lançamento de crédito porventura existente, ...
Fl. 865
DF CARF MF
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Fl. 36 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Como se observa, (...), é possível reconhecer que a legislação foi minuciosa e criteriosa
na identificação das situações sujeitas à quebra do sigilo bancário e dos procedimentos
necessários a tanto, resguardando, por meio do sigilo fiscal, as informações prestadas e
os dados aferidos pelo exame de documentos, livros e registros de instituições
financeiras, e reservando o seu uso a fins específicos, que não transcendem ao que
necessário para o regular, justificado, proporcional e razoável exercício da competência
constitucional e legal que possui o Estado-Administração de arrecadar os tributos e
fiscalizar o cumprimento das obrigações fiscais.
Tampouco procede a tese de ofensa ao princípio da irretroatividade da lei. Com efeito,
não existe direito adquirido à sonegação de informações ou de tributos ao Estado, mas
apenas a possibilidade de invocação de decadência ou prescrição, (...). Por isso é que,
prima facie, deve-se compreender que a criação de mecanismos de fiscalização e
apuração de crédito tributário por lei nova não impede a sua aplicação mesmo no
período anterior, desde que ainda possua o Fisco o poder de imposição, seja
constituindo, seja revisando o lançamento efetuado pelo contribuinte. Em casos que tais,
não se trata, por evidente, de criação ou majoração de tributo, com alteração da
legislação vigente na data do fato gerador, mas apenas e tão-somente, da aferição da
existência de tributo, devido conforme a lei da época, mas, eventualmente, não
recolhido ou não declarado pelo contribuinte: em suma, a legislação impugnada não cria
nem majora, em absoluto, qualquer tributo, mas apenas permite que o Fisco combata a
sonegação fiscal, quando e se existente, o que é diferente."
109.
E, por elucidativas, transcrevem-se as seguintes ementas de acórdãos do
Conselho de Contribuintes:
"... - SIGILO BANCÁRIO - ... Não configura quebra de sigilo, o fornecimento ao Fisco,
de informações sobre a movimentação bancária do contribuinte, as quais

permanecem protegidas sob o manto do sigilo fiscal. Inteligência dos artigos 197, inciso
II, e 198, ambos do CTN. ..." [Ac. 1° CC 105-13223 - Sessão de 12/07/2000]
" ...QUEBRA DO SIGILO BANCÁRIO - Tendo a autoridade administrativa procedido
em conformidade com o exposto no art. 197, II, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de
1966 (Código Tributário Nacional) e estando esta plenamente recepcionada pela
Constituição Federal de 1988, não há que se cogitar em nulidade do lançamento." [Ac.
1° CC 104-17152 - Sessão de 17/08/1999]
"SIGILO BANCÁRIO ... - Informações obtidas regularmente junto às instituições
financeiras e usadas reservadamente, no processo, pelos agentes do Fisco, não
caracterizam violação do sigilo bancário. " [Ac 1° CC 101-91.561 -DO 09/12/1997]
110.
Ainda, cumpre observar que o acesso às informações bancárias não
configura, propriamente, quebra do sigilo bancário, haja vista a imposição, às
autoridades administrativas, de seu resguardo durante todo o procedimento,
não só em virtude do sigilo fiscal determinado no art. 198 do CTN, como
também do disposto no art. 5o, § 5° e art. 6°, parágrafo único, ambos da Lei
Complementar n° 105, de 2001.
111.
Ademais, as informações se prestam apenas à constituição de crédito
tributário, e eventual apuração de ilícito penal. Há, na verdade, mera
transferência do sigilo, que antes vinha sendo assegurado pela instituição
financeira, e passa a ser mantido pelas autoridades administrativas.
112.
Especificamente com referência à retroatividade da lei, reprise-se que ela
Fl. 866
DF CARF MF
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Fl. 37 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

tão só estabelece meios de fiscalização, e não hipóteses tributárias,
destinando-se a verificar a ocorrência de fato gerador de imposto, antes já
previsto na legislação - art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. Clara é a disposição
do Código Tributário Nacional (Lei n° 5.172, de 1966), no sentido de o
lançamento submeter-se ao procedimento disposto na lei vigente à data de sua
formalização:
"Art.144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e
rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada.
§ 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato
gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de
fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou
outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o
efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros."
113.
As lições de Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, Rio de
Janeiro: Forense, 1995, p. 506) deixam patente que as normas procedimentais,
no âmbito tributário, têm aplicação imediata:
"No § 1° do art. 144, todavia, o CTN manda aplicar a lei posterior ao fato gerador
naturalmente a que está em vigor na data do lançamento - se ela instituiu novos critérios
de apuração, processos de fiscalização e investigação com poderes mais eficazes da
autoridade, ou outorgou maiores garantias ou privilégios ao crédito fiscal, exceto, neste
último caso, a atribuição da responsabilidade a terceiros.
Essa disposição não altera o caráter declaratório do lançamento, que continua a
considerar o fato gerador na data de sua ocorrência, segundo a lei então vigente, quanto
à definição deste fato, base de cálculo e alíquota. A disposição é puramente de Direito
Processual Tributário. E as normas processuais têm eficácia imediata, aplicando-se logo
aos casos pendentes."
114.
No mesmo sentido são os ensinamentos de Misabel Abreu Machado Derzi,
(Comentários ao Código Tributário Nacional, Rio de Janeiro: Forense, 1998,
p. 378), invocando a semelhança à processualística civil:
"Como dispõe o Código de Processo Civil, as normas processuais (ou procedimentais)
têm imediata executoriedade e aplicação aos processos pendentes. Assim, o lançamento
será regido pela legislação nova, posterior à data da ocorrência do fato jurídico que:
a)
instituir novos critérios de apuração ou de fiscalização;
b)
ampliar os poderes de investigação das autoridades administrativas;
c)
outorgar maiores garantias ou privilégios ao crédito tributário exceto para o
efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros ".
115.
Oportuna também é a lição de José Souto Maior Borges (Lançamento
Tributário, São Paulo: Malheiros, 1981, p. 233), por bem distinguir a
concepção de lançamento, no § 1 o do art. 144, como procedimento:
"Lançamento está, aí, no art. 144, caput, no sentido de ato do lançamento. O vocábulo é,
no Código Tributário Nacional, plurissignificativo. Ora é referido ao ato, ora ao
procedimento que o antecede. Diversamente, já no seu § 1° o art. 144 reporta-se ao
procedimento administrativo de lançamento. A este se aplica, ao contrário, a legislação
Fl. 867
DF CARF MF
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Fl. 38 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

que posteriormente à data do fato jurídico tributário tenha instituído novos critérios de
apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das
autoridades administrativas ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios,
exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a
terceiros.
O art. 144, §1°, disciplina o procedimento administrativo do lançamento, em
contraposição ao caput desse dispositivo, que se aplica ao ato de lançamento.
Duas realidades normativas diversas e submetidas, por isso mesmo, a disciplina jurídica
nitidamente diferenciada no Código Tributário Nacional. Ao ato de lançamento aplica-
se, em qualquer hipótese, a legislação contemporânea do fato jurídico tributário.
Ao procedimento de lançamento, todavia, aplica-se legislação que, se confrontada
temporalmente com o fato jurídico tributário, venha posteriormente a estabelecer as
alterações estipuladas no § 1° do art. 144. Se não sobrevier ao fato jurídico - enquanto
in fieri o procedimento de lançamento - legislação nova, aplicar-se-lhe-á também a
legislação coetânea à data do fato jurídico tributário."

116.
Ademais, já existem acórdãos do Conselho de Contribuintes adotando esta
mesma conclusão:
"LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO. APLICAÇÃO.
Aplica-se ao lançamento a lei que amplia os meios de fiscalização, pois o princípio da
irretroatividade atinge somente os aspectos materiais do lançamento." [Acórdão n° 106-
13188, Data da Sessão: 30/01/2003].
"LEGISLAÇÃO
QUE
AMPLIA
OS
MEIOS
DE
FISCALIZAÇÃO.
INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. È incabível falar-se
em irretroatividade da lei que amplia os meios de fiscalização, pois esse princípio atinge
somente os aspectos materiais do lançamento." [Acórdão n° 106-13161, Data da Sessão:
29/01/2003].
117.
Quanto à Súmula 182, do antigo Tribunal Federal de Recursos, trata-se de
interpretação antiga, do já extinto tribunal, proferida antes da edição da Lei n.°
9.430, de 1996, que enunciou em seu artigo 42 a presunção legal de omissão
de receitas em face de depósitos e créditos bancários não comprovados.
118.
No entanto, cabe destacar que mesmo para fatos geradores ocorridos antes
da edição da Lei n.° 9.430, de 1996, há jurisprudência do STJ-Superior
Tribunal de Justiça mantendo lançamento tributário com fundamento na
omissão de receitas em face de depósitos bancários cuja origem não foi
esclarecida ou comprovada.
119.
Nesse sentido, cabe transcrever parcialmente o voto prolatado em 21 de
fevereiro de 2002, pelo Ilustre Ministro José Delgado, no Recurso Especial n.°
379.081, interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional
Federal da 4a Região Fiscal:
"EMENTA
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO DE RENDA.
Fl. 868
DF CARF MF
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Fl. 39 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Acórdão recorrido que reconhece devido imposto de renda cujo valor foi fixado por
arbitramento.
Contribuinte que, intimado a justificar depósitos bancários em sua conta-corrente, aduz
que não o faz por não ter os documentos necessários.
Alega, em sede de recurso especial, de violação aos arts. 5°, X e XII, e 93, IX, da CF.
Não conhecimento.
Acórdão que manteve o lançamento tributário, analisando o conjunto probatório,
inclusive depósitos bancários de honorários advocatícios recebidos sem prova de
pagamento de imposto de renda.
Não discussão, em segundo grau, sobre o art. 38, parágrafo 1°, da Lei n. ° 4.595, de
1964. Ausência de prequestionamento.
Recurso especial não conhecido." (...)
VOTO
O SR. MINISTRO JOSÉ DELGADO (RELATOR):
O acórdão recorrido está sustentado em voto do seguinte teor (fls. 417/419): (...)
Quanto à análise do mérito, em si, do lançamento tributário, com base em extratos
bancários, a Sentença merece reparos.
Por certo que o fato gerador do imposto de renda, a teor do art. 43, caput, e incisos, do
Código Tributário Nacional (CTN), corresponde à aquisição efetiva de disponibilidade
econômica ou jurídica. E, claro, meros depósitos bancários não são, necessariamente,
acréscimo patrimonial, auferido pelo contribuinte. Até porque não se pode presumir fato
gerador, em matéria tributária.
Só que, se por um lado, o depósito em si não é fato gerador de obrigação tributária, por
outro, ele indica a existência de rendimentos que, aliados a outros elementos de prova,
confirmam a aquisição de renda, justificando a incidência tributária.
Exatamente por isso que o contribuinte é regularmente intimado, para demonstrar (e, em
matéria tributária, o ônus probatório se inverte) que tais receitas (ou variações positivas
na conta-corrente, ou aplicações) não são tributáveis (como os alegados, e não
provados, recebimentos, pelos clientes, de valores indenizados).
O § 5°, do art. 6°, da Lei n.° 8.021/90 não afronta o art. 43, caput, e incisos do CTN
(enquanto lei complementar), ao permitir o arbitramento, com base em depósitos
bancários, ou aplicações, realizadas junto às instituições financeiras. Isto porque deixa
aberta, ao contribuinte, a possibilidade de comprovar a origem dos recursos utilizados
nessas operações.
Se o contribuinte não demonstra a origem dos depósitos, então não estamos mais diante
de uma presunção, mas sim, diante de efetivo acréscimo patrimonial.
Como bem salientou a Ré, em seu apelo, "...se tais valores são movimentados à sua
ordem, o pressuposto lógico é que pertencem ao contribuinte. E, se não foram
declarados, são rendimentos omitidos, sujeitando o infrator ao lançamento de ofício.
Portanto, não cabe ao fisco demonstrar o que já está demonstrado, ou seja, que tais
depósitos são rendimentos do contribuinte e que o mesmo os omitiu à tributação. Se a
situação do contribuinte fugir a tal regra de raciocínio lógico, caberia a ele e só a ele
prová-la, demonstrando, por exemplo, que o dinheiro que transitou por suas contas
bancárias, não lhe pertence ou que tem por hábito ficar fazendo sucessivos saques e
depósitos com o mesmo dinheiro, etc..." (...) "... como ficou demonstrado, apesar da
Fl. 869
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Fl. 40 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

ampla defesa proporcionada, o contribuinte/apelado não provou a origem dos depósitos
bancários, flagrantemente superiores ao rendimento declarado...".
(...)
Por todas essas razões, entendo que a sentença merece reparos, devendo a presente ação
anulatória de débito fiscal ser julgada totalmente improcedente, suportando, a parte
autora, os ônus sucumbenciais integrais, sendo os honorários advocatícios fixados em
10% do valor da causa atualizado.
Ante o exposto, conheço da apelação do autor, negando provimento. Conheço da
remessa oficial e da apelação da Ré, dando provimento, para o efeito de julgar
improcedente a ação anulatória de débito fiscal. É o voto."
Do exposto, conclui-se que a Corte de segundo grau decidiu: (...)
c) embora o depósito bancário, em si, não seja fato gerador da obrigação tributária, não
deixa, contudo, de indicar rendimentos que, aliados a outros elementos de prova,
confirmam a aquisição de renda, justificando incidência tributária;
b) no caso em exame, o contribuinte, embora chamado para tanto, não provou a origem
dos depósitos bancários, flagrantemente superiores ao rendimento declarado para fins de
imposto de renda;
(...)
Não conheço, em consequência, do recurso especial quanto a essa alegação.
O acórdão aceitou o lançamento tributário com base na prova dos autos, não
considerando, unicamente os extratos bancários. A sua fundamentação segue linha de
entendimento de que o recorrente foi intimado a justificar os valores encontrados em
sua conta bancária, sem que tenha conseguido fazê-lo, incluindo-se os valores que
recebeu a título de honorários.
Há, portanto, posicionamento do acórdão vinculado a fatos que não se esgotam,
unicamente, no exame dos extratos bancários. Ressalte-se que o acórdão entendeu ser
válido e eficaz o lançamento tributário porque o recorrente não comprovou a origem dos
seus depósitos bancários, considerando, ainda, a existência de valores recebidos a título
de honorários, sem que o imposto de renda tenha sido recolhido.
Isto posto, não conheço do recurso especial." [grifou-se]
120.
Diante de todo o exposto, por estar o acesso às informações bancárias
regularmente autorizado nas leis mencionadas, bem como no Decreto n°
3.724, de 2001, válidos são os procedimentos aqui adotados e as provas assim
obtidas, inexistindo qualquer prejuízo à exigência fiscal.
121.
Infere-se, pois, carecer sustentação à irresignação da autuada, pelo que é
indeferida.
122.
Destaque-se, por fim, que as decisões trazidas pela defesa em relação ao
tema tratado aproveitam apenas as partes envolvidas nas respectivas lides, não
tendo o efeito erga omnes necessário a vincular os julgadores administrativos.
123.
Nesse contexto, a autoridade administrativa, por força de sua vinculação
ao texto da norma legal, e ao entendimento que a ele dá o Poder Executivo,
deve limitar-se a aplicá-la, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da sua
Fl. 870
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Fl. 41 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade, mesmo que possam
existir julgamentos esporádicos (como os referidos pela defesa) com
entendimentos divergentes ao esposado neste voto.
124.
Confirmando esse posicionamento, a Portaria MF n° 256, de 22 de junho
de 2009, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais (CARF), dele fez constar o art. 62, o qual assim dispõe: "Fica
vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação
ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade".
125.
A esse respeito, também já foi editada Súmula do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais-CARF:
Súmula CARF n° 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
126.
Em suma, carece competência a este órgão julgador de 1a Instância para
reconhecer, em sede administrativa, alegações sobre ilegalidades ou
inconstitucionalidades arguidas pelos sujeitos passivos.
DA IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DO DEPÓSITO
BANCÁRIO COMO FATO GERADOR NO IMPOSTO DE RENDA.
127.
Finalmente, acerca dos lançamentos aqui trados, que tiveram fulcro no
artigo 42, da Lei n° 9.430, de 1996, impende observar o que se segue.
128.
Tais lançamentos, relativos aos anos-calendário de 2003 e 2004, tiveram
sustentáculo na movimentação bancária da autuada, que viu carreada a crédito
de suas contas correntes mantidas em diversas instituições financeiras,
substanciais valores para os quais, devidamente intimada a comprovar suas
origens, na forma prevista na legislação vigente (artigo 42, da Lei n° 9.430, de
1996), não logrou êxito.
129.
De fato, de posse dos extratos bancários enviados pelas instituições
financeiras em atendimento às RMF emitidas pela Autoridade Fiscal (docs.
nos autos), a Fiscalização elaborou demonstrativos e os enviou,
JUNTAMENTE COM OS REFERIDOS EXTRATOS, à contribuinte, para
que esta, na forma do disposto no artigo 42, da Lei n° 9.430/1996, pudesse
justificar as origens dos depósito e créditos constantes de suas contas mantidas
nas respectivas instituições financeiras, sem obter QUALQUER resposta ou
esclarecimento.
130.
Impõe-se, neste ato, analisar a figura da presunção legal trazida pelo artigo
42, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que permitiu ao Fisco
caracterizar como omissão de receitas os valores creditados em contas de
depósitos ou de investimentos mantidas pela pessoa jurídica junto a
instituições financeiras e em relação às quais, regulamente intimada, não
conseguir comprovar, por documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
que permitiram tal movimentação.
Fl. 871
DF CARF MF
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Fl. 42 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

131.
Neste contexto, certamente, é pacífico dizer - como apregoa a defendente -
que somente o depósito bancário em si não é, realmente, sinônimo de receita,
podendo se constituir em "marco inicial de uma investigação".
132.
Assim, seria extremamente cômodo - mas, incorreto - que a fiscalização
tomasse os extratos bancários e, a seu bel entendimento e sem qualquer
aprofundamento, concluísse as operações ali retratadas e lavrasse os autos de
infração que entendesse cabíveis, sem a oitiva da parte contrária.
133.
Entretanto, não foi esse o procedimento adotado pela fiscalização (nesse e
em tantos outros casos), permitindo à autuada apresentar as justificativas
necessárias.
134.
De fato, com o surgimento no mundo jurídico do artigo 42 da Lei n°
9.430/1996, abriu-se ao Fisco a possibilidade de se presumir a existência de
omissão de receita ou rendimento quando o contribuinte, devidamente
intimado, não conseguir justificar a origem dos valores lançados a crédito de
suas contas em instituições financeiras.
135.
Trata-se, pois, de uma presunção legal que só se valida com a rigorosa
oferta ao fiscalizado da possibilidade de comprovar a origem dos recursos.
136.
Exatamente como ocorreu no caso presente.
137.
Vale exprimir, não é o depósito bancário em si que se converte em
omissão de renda ou receita e se transforma em fato gerador de tributos, mas
os recursos que deram origem a tal depósito e que não foram comprovados
pelo fiscalizado, mesmo que devidamente intimado a demonstrar tais origens.
138.
De outra parte, prestigie-se o trabalho fiscal que, em momento algum,
resvalou por caminhos ilegais ou exorbitou de suas funções. Ao revés, sempre
permitiu a manifestação da autuada de forma a encontrar a verdade dos fatos.
139.
Neste campo, ao receber as informações das instituições financeiras, cruzá-
las com as da própria fiscalizada e com o banco de dados da Receita Federal e
intimar a contribuinte a justificar as divergências, sem que tenha recebido
qualquer resposta sustentável, só lhe restava lançar mão da presunção legal de
definir como omissão de receitas, valores que ingressaram nas contas
bancárias do sujeito passivo e não foram devidamente justificados.
140.
É o dizer da Lei 9.430/96:
Depósitos Bancários
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
utilizados nessas operações.
Fl. 872
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Fl. 43 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

§ 1° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou
recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.
(...)
141.
Mencionado dispositivo, ao alçar os depósitos bancários de origem não
comprovada à categoria de presunção legal de omissão de receitas,
aperfeiçoou a legislação existente que já admitia o lançamento com base em
depósitos bancários, mediante presunção simples, desde que outros elementos
consolidassem os indícios apurados. Veja-se, a respeito, o entendimento já
pacificado da jurisprudência administrativa:
DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Com o advento da Lei 9.430/96, a presunção de omissão
de rendimentos calcada em depósitos bancários adquiriu status legal.(Acórdão CC n°
103-23.543 - Sessão de 14/08/2008)
142.
Tem-se, dessa forma, como ensina Maria Rita Ferragut (in Presunções no
Direito Tributário, Dialética, São Paulo, 2001), uma prova indireta condutora
da mesma 'probabilidade fática' da prova direta, in verbis:
"Assim, tem a Administração Pública o dever-poder de investigar livremente a verdade
material diante do caso concreto, analisando todos os elementos necessários à formação
de sua convicção acerca da existência e conteúdo do fato jurídico, já que é uma
constatação a prática de atos simulatórios por parte do contribuinte, visando diminuir ou
anular o encargo fiscal. E essa liberdade pressupõe o direito de considerar fatos
conhecidos não expressamente previstos como indiciários de outros fatos, cujos eventos
são desconhecidos de forma direta.
A presunção homini de forma alguma significa que a tributação ocorrerá em mera
verossimilhança, probabilidade ou verdade material aproximada. Pelo contrário,
veiculará conclusão provável do ponto de vista fático, mas certa do jurídico. Por isso,
resta uma vez mais observar que também a prova direta leva-nos à certeza jurídica e à
probabilidade fática, já que não relata com certeza absoluta o evento, inatingível.
Detém, apenas, maior probabilidade do fato corresponder à realidade sensível."
143.
Em seu trabalho 'Evasão Fiscal: o parágrafo único do artigo 116 do CTN e
os limites de sua aplicação' (in Revista Dialética de Direito Tributário n.° 67,
Dialética, São Paulo), a mesma autora acrescenta:
"As presunções assumem vital importância quando se trata de produzir provas indiretas
acerca de atos praticados mediante dolo, fraude, simulação, dissimulação e má-fé geral,
tendo em vista que, nessas circunstâncias, o sujeito pratica o ilícito de forma a dificultar
em demasia a produção de provas diretas. Os indícios, por essa razão, convertem-se em
elementos fundamentais para a identificação de fatos propositadamente ocultados para
se evitar a incidência normativa."
144.
Sabe-se que em relação às presunções de omissão de receita, essas são
classificadas pela doutrina como espécies de provas indiretas. A doutrina do
Direito Tributário identifica duas espécies distintas: as legais e as simples
(comuns). As presunções legais se subdividem em absolutas (jure et de jure) e
relativas (jures tantum). As presunções absolutas não admitem prova em
contrário ao fato presumido, já as relativas admitem prova contrária,
reputando-se verdadeiro o fato presumido até que a parte interessada prove o
contrário.
Fl. 873
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Fl. 44 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

145.
As presunções legais relativas provocam, como dito, a chamada "inversão
do ônus da prova", cabendo ao contribuinte provar que o Fisco está
equivocado. A falta de adequada comprovação impede o acolhimento do
pleito, este é o entendimento expresso pelo Código de Processo Civil, art. 333,
II.
146.
No presente caso, a fiscalização promoveu - correta e obedientemente à
legislação - a Intimação e a Reintimação da fiscalizada, tomando o cuidado de
individualizar as operações questionadas, com a entrega dos PRÓPRIOS
EXTRATOS DAS CONTAS MANTIDAS PELA AUTUADA JUNTO ÀS
INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS (documentos, aliás, que ela mesma deveria
ter em mãos e ter apresentado ao Fisco), de modo que, permanecendo
indemonstrada a origem dos recursos discriminados, a hipótese subsome-se
perfeitamente ao fato jurídico tributário descrito no antecedente da regra
matriz de incidência tributária.
147.
Por não ser admissível prejuízo à incidência tributária pela impossibilidade
de se produzir a prova direta da infração, a presunção de omissão de receita
construída a partir de tal indício é suficiente para a exigência, até porque
admitida legalmente.
148.
Ademais, não se perca que a chamada prova indiciária é pacificamente
admitida em nosso direito, como ferramenta necessária para apurar eventos
que não se mostram explícitos, como já decidido pelo CARF:
N°Recurso 167753 Número do Processo 15586.000098/2007-13 Órgão Julgador
Primeira Turma/Quarta Câmara/Primeira Seção de Julgamento
Data da Sessão 25/01/2011
Relator(a) ANTONIO BEZERRA NETO
N° Acórdão 1401-000.405
ASSUNTO: PROVA INDICIÁRIA A prova indiciária é meio idôneo admitido em
Direito, quando a sua formação está apoiada em uma concatenação lógica de fatos, que
se constituem em indícios precisos, "econômicos" e convergentes.
149.
Cumpre ao Fisco, em tais circunstâncias, tão só provar o indício, como, de
fato, foi feito. A relação de causalidade, entre ele e a infração imputada, é
estabelecida pela própria lei, o que torna lícita a inversão do ônus da prova e a
consequente exigência atribuída ao contribuinte de demonstrar que tais valores
não são provenientes de receitas omitidas, mantidas à margem da escrituração
regular ou em poder dos sócios.
150.
A prova contrária à presunção legal, como dito, não foi fornecida pela
autuada, nem durante os procedimentos fiscais nem na presente impugnação
apreciada, remanescendo sem comprovação a totalidade dos depósitos
questionados, como já enfatizado anteriormente.
151.
Assim, concretizada a hipótese abstrata prevista na lei, o Fisco pode lançar
mão da figura da presunção legal, como no caso em análise, quando se
Fl. 874
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Fl. 45 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

presume a ocorrência de omissão de receitas se o fiscalizado, devidamente
intimado, não consegue comprovar, com documentos hábeis e idôneos, a
origem dos recursos utilizados nessas operações.
152.
É indiscutível que, por se tratar de caso de presunção, não tem caráter
absoluto, visto que pode ser afastada por prova em contrário, a ser produzida
pela parte desfavorecida.
153.
Entretanto, no caso em questão, mesmo depois de terem sido concedidas
sucessivas
oportunidades
para
a
empresa
esclarecer
e
comprovar
adequadamente os recursos que permitiram sua vultosa movimentação
bancária, ainda assim não vieram aos autos quaisquer comprovações.
154.
Portanto, a materialidade do fato gerador restou comprovada, de modo que
fica mantido o lançamento neste aspecto, por sua absoluta correção.
155.
Na esteira desta posição, apreciam-se pleitos da impugnante de que o Fisco
teria "invertido o ônus da prova" e lhe "cerceado o direito à defesa".
156.
Ora, não foi o Fisco que impôs à autuada o munus de provar a correção de
seu proceder, antes, foi a própria LEI que lhe impingiu tal dever, sob pena de,
não o cumprindo - como não cumpriu no caso vertente - ver ratificada a
posição da Autoridade Fiscal.
157.
Já sobre um suposto "cerceamento de defesa", as sucessivas intimações e
reintimações do Fisco, quando do primeiro procedimento e do qual este é
complementar, a abertura de prazo para oferecer os esclarecimentos
necessários, prazos totalmente ignorados pela contribuinte, mostra exatamente
o oposto, ou seja, a atitude correta e calcada na lei por parte da Autoridade
Tributária e a contumaz tentativa da autuada em omitir as informações e
documentos de que deveria dispor e disponibilizar à Fiscalização,
provavelmente como forma de se utilizar deste expediente em sua linha de
defesa, como efetivamente aconteceu.
158.
Em síntese final, inexiste ofensa ao princípio da ampla defesa e do
contraditório quando a contribuinte demonstra ter pleno conhecimento dos
fatos imputados pela fiscalização, bem como da legislação tributária aplicável,
exercendo seu direito de defesa de forma ampla na impugnação, como
ocorreu.
DA TRIBUTAÇÃO REFLEXA
159.
Sobre os lançamentos reflexos, a medida está definida no artigo 9°, § 1°,
do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972 (PAF):
Art. 9o A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão
formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada
tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos,
depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do
ilícito. (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009)
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Fl. 46 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

§ 1o Os autos de infração e as notificações de lançamento de que trata o caput deste
artigo, formalizados em relação ao mesmo sujeito passivo, podem ser objeto de um
único processo, quando a comprovação dos ilícitos depender dos mesmos elementos de
prova. (Redação dada pela Lei n° 11.196, de 2005)
160.
Certo, pois, que os autos devem ser lavrados de forma concomitante -
artigo 9°, § 1°, do PAF e artigo 142 do CTN - e que o julgamento do principal,
no caso o IRPJ, refletirá nos demais, observadas as peculiaridades de cada
tributo.
161.
Vale exprimir, a decisão a ser dada nos presentes autos em relação ao IRPJ
constituirá matéria julgada para as demais exações lançadas e seguirá a mesma
orientação decisória daquele do qual decorrem.
162.
Sendo, pois, os lançamentos reflexos mera decorrência do principal e
havendo sido este julgado procedente, igual sorte devem colher as exigências
referentes ao PIS, à COFINS e à CSLL.
De tal forma que, estando absolutamente consentâneo o procedimento fiscal
com os fatos relatados e documentos comprobatórios dos autos, os
lançamentos merecem ser mantidos, por seus próprios e escorreitos
fundamentos.

Do Recurso Voluntário
A Recorrente, inconformada com o Acórdão de 1a Instância, apresenta recurso
voluntário, no qual repisa as razões trazidas em sua Impugnação:
1. DOS FATOS
DO PROCEDIMENTO FISCAL
Trata-se de processo referente à reabertura de fiscalização que se
deu através da entrega do MPF n° 0810400 2008 01351 0, no qual a autoridade
fiscal se baseou para lavratura do Termo de Início de Fiscalização, recepcionado
em 11.12.2008.
Esta primeira fiscalização teve início na data de 13 de dezembro
de 2007, através do "Termo de Início de Fiscalização" e da apresentação do
"Mandado de Procedimento Fiscal - Fiscalização n° 0810400 2007 00646 3",
com a solicitação pelo Sr. Auditor dos livros fiscais e contábeis correspondentes
ao período de 2003 a 2005, bem como, dos extratos bancários do mesmo período,
cópia do Contrato Social e alterações, no prazo de 20 dias.
Tendo em vista a impossibilidade de disponibilização de tais
documentos pela Recorrente no referido prazo, e, após uma re-intimação, esta
justificou a dificuldade na obtenção de tais documentos em razão dos altos
custos cobrados pelas Instituições Financeiras.
Fl. 876
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Fl. 47 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

A autoridade fiscal acabou por solicitar tais extratos diretamente
aos Bancos através de RMF - fls. 107, 108 e 109 do Processo Administrativo n°
10830.007893/2008-61.
Em continuidade à fiscalização, o Auditor compareceu à sede da
Recorrente e analisou seus livros-caixa, já que a Empresa, enquanto optante do
Simples, não possuía outros livros escriturados.
De posse dos extratos enviados pelos Bancos o Fiscal elaborou
planilhas anuais com a indicação de um resumo mensal dos depósitos/créditos
efetuados nas contas bancárias da Recorrente.
Ato contínuo intimou a Recorrente a comprovar a origem de tais
créditos, esclarecendo que nas planilhas elaboradas já teriam sido excluídos os
valores que puderam ser identificados como decorrentes de resgates de
aplicações financeiras, cheques depositados e devolvidos, transferências de
mesma titularidade, etc.
Em outras duas intimações, a Autoridade Fiscal reiterou a
solicitação de comprovação da origem dos créditos, bem como, de apresentação
de escrituração completa, sob pena de arbitramento do lucro, hipótese em que os
depósitos bancários cuja origem não teria sido comprovada seriam considerados
como receita omitida.
Não obstante as diversas intimações ao contribuinte e,
aproximadamente 09 (nove) meses de fiscalização, em nenhum momento o Sr.
Auditor apresentou individualizadamcnte os depósitos bancários que pretendia
ver justificados pelo contribuinte, bem como aqueles créditos que havia dito
terem sido excluídos.
E, somente através de quadros sintéticos elaborados pelo Auditor
Fiscal, a Recorrente não foi capaz de esclarecer a origem depósitos e créditos
nele indicados.
Em 12.08.2008, a Recorrente foi surpreendido com a sua exclusão
do Simples e com um "Auto de Infração" no qual a exigência fiscal a título de
1RPJ, CSLL, COF1NS e PIS, juros de mora e multa, atingiu a gigantesca soma de
R$ 9.856.527,39 (nove milhões, oitocentos e cinquenta e seis mil, quinhentos e
vinte e sete reais e trinta e nove centavos), Processo n° 10830.007893/2008-61, o
qual foi objeto de Impugnação e, após, Recurso Voluntário ao CARF, onde se
encontra pendente de julgamento.
Estranhamente, em 11/12/2008, a Recorrente foi surpreendida com
nova visita do Auditor Fiscal que a intimou através de um Termo de inicio de
Fiscalização embasado no MPF 0810400 2008 01351-0, no exíguo prazo de 05
dias, a comprovar a origem dos recursos que propiciaram a realização de
depósitos bancários nos meses de 04, 05 e 06 de 2003, os quais já haviam sido
examinados na fiscalização anterior.
Fl. 877
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Fl. 48 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

A fim de fundamentar a reabertura da fiscalização, no Termo de
Verificação Fiscal, o Sr. Auditor aduziu que, de acordo com o entendimento do
órgão julgador, como não houve pagamento a ser homologado no período, à
situação em tela deveria ser aplicado o artigo 173, inciso I do CTN, justificando
ainda que o seu novo procedimento fiscal tem fundamento no art. 18 § 3o, do
Decreto 70.235/72.
Assim, sem tempo hábil e sem informações suficientes para a
comprovação solicitada, a ora Recorrente recebeu, perplexa, em 19/12/2008 novo
"Auto de Infração" que considerou os valores indicados em referido quadro como
receita omitida e os tributou pelo IRPJ e reflexos na forma presuntiva prevista no
art. 42 da Lei 9.430/96.
Além disso, quanto ao 4o trimestre de 2004 foi lançado o adicional
de 10% do IRPJ sobre o limite de R$ 60.000,00 que, segundo a autoridade fiscal,
havia sido duplicado no Auto de Infração originário, fato este levantado também
pelo Órgão Julgador de Primeira Instância (DRJ).
Tal lançamento complementar merece ser cancelado e, por tal
razão, foi objeto de Impugnação e remetido à DRJ para julgamento. Referida
Delegacia julgou improcedente a Impugnação, consoante ementa abaixo
transcrita:
[...]
Em que pese o entendimento dos Ilustres Julgadores, o Acórdão
merece ser reformado por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais -
CARF pelas seguintes razões:
2. DO DIREITO
2.1. PRELIMINARES
2.1.1 DA INCOMPETÊNCIA DA DELEGACIA DA RECEITA
FEDERAL DO BRASIL DE JULGAMENTO PARA SUGESTÃO DE NOVO
LANÇAMENTO.
A competência da Delegacia Receita Federal do Brasil de
Julgamento encontra-se prevista no Decreto n° 70.235/72 que disciplinava o
Procedimento Administrativo Fiscal à época da lavratura do Auto de Infração, a
saber:
SEÇÃO V Da Competência
Art. 25. O julgamento de processos sobre a aplicação da legislação
referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita
Federal do Brasil compete: (Redação dada pela Medida Provisória
n° 449, de 2008)
Fl. 878
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Fl. 49 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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I - em primeira instância, às Delegacias da Receita Federal de
Julgamento, órgãos de deliberação interna e natureza colegiada
da Secretaria da Receita Federal; (Redação dada pela Medida
Provisória n° 2.158-35, de 2001) (Vide Medida Provisória n° 232,
de 2004)
a) aos Delegados da Receita Federal, titulares de Delegacias
especializadas nas atividades concernentes a julgamento de
processos, quanto aos tributos e contribuições administrados pela
Secretaria da Receita Federal. (Redação dada pela Lei n° 8.748,
de 1993) (Vide Lei n° 11.119, de 2005)
b) às autoridades mencionadas na legislação de cada um dos
demais tributos ou, na falta dessa indicação, aos chefes da
projeção regional ou local da entidade que administra o tributo,
conforme for por ela estabelecido. (Vide Medida Provisória n°
232, de 2004)
Para realização de tal julgamento e formação de sua convicção o
Decreto permite, em seu art. 29, a determinação de diligências por parte da
autoridade julgadora, in verbis:
Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará
livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que
entender necessárias.
Vale destacar, outrossim, os termos do art. 18 do mesmo Decreto:

Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará,
de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de
diligências
ou
perícias,
quando
entendê-las
necessárias,
indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis,
observando o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pela Lei
n° 8.748, de 1993) § Io Deferido o pedido de perícia, ou
determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará
servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o
perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a
ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado
segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem
executados.(Redação dada pela Lei n° 8.748, de 1993)
§ 2° Os prazos para realização de diligência ou perícia poderão
ser prorrogados, ajuízo da autoridade. (Redação dada pela Lei n°
8.748, de 1993)
§ 3o Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias,
realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções,
Fl. 879
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Fl. 50 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência
inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da
exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de
lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo,
prazo para impugnação no concernente à matéria modificada.
(Incluído pela Lei n° 8.748, de 1993)

No mesmo sentido, o Regimento Interno da Receita Federal do
Brasil assim dispõe:
REGIMENTO INTERNO DA SECRETARIA DA RECEITA
FEDERAL DO BRASIL
Art. 174. As Delegacias da Receita Federal do Brasil de
Julgamento - DRJ, órgãos com jurisdição nacional, compete,
especificamente,
julgar,
em
primeira
instância,
processos
administrativos fiscais:
I
- de determinação e exigência de créditos tributários,
inclusive devidos a outras entidades e fundos, e de penalidades;
II
- relativos a exigência de direitos antidumping,
compensatórios e de salvaguardas comerciais; e
III
- de manifestação de inconformidade do sujeito passivo
contra apreciações das autoridades competentes relativos à
restituição, compensação, ressarcimento, imunidade, suspensão,
isenção e à redução de tributos e contribuições.
§1° O julgamento de impugnação de penalidade aplicada
isoladamente em razão de descumprimento de obrigação
principal ou acessória será realizado pela DRJ competente para o
julgamento de litígios que envolvam o correspondente tributo ou
contribuição.
§2° O julgamento de manifestação de inconformidade contra o
indeferimento de pedido de restituição ou ressarcimento ou a não-
homologação de compensação será realizado pela DRJ competente
para o julgamento de litígios que envolvam o tributo ou
contribuição ao qual o crédito se refere.
Art. 175. As turmas das DRJ são inerentes as competências
descritas nos incisos I a III do artigo anterior.

Da leitura dos textos acima transcritos, tanto do Processo
Administrativo Fiscal (PAF), quanto do Regimento Interno, conclui-se que tais
Fl. 880
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Fl. 51 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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normas prevêem especificamente como competência da Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento, o julgamento, em primeira instância, de
impugnações ou manifestações de inconformidade referentes a processos
administrativos fiscais.
Não existe, portanto, nenhuma norma no ordenamento jurídico
pátrio que permita à DRJ tomar qualquer outra medida, salvo aquelas
relacionadas especificamente ao julgamento.
Note-se que diante de requerimento da Recorrente ou mesmo de
ofício, a autoridade julgadora poderia determinar a realização de diligências, a
partir das quais, verificadas incorreções, poderiam resultar o agravamento da
exigência inicial.
O artigo 18 do Decreto 70.235/72 mencionado pelo próprio
Auditor em seu Termo de Verificação Fiscal, autoriza a realização de tais
diligências ou perícias entendidas necessárias para apuração da matéria sob
julgamento, a fim de aclarar incorreções, omissões ou inexatidões atreladas à
exigência inicial.
Das diligências realizadas pode resultar agravamento da
exigência, o que ensejaria reabertura de prazo para nova impugnação do sujeito
passivo concernente à matéria modificada.

No entanto, tal dispositivo não autoriza a DRJ, em absoluto, a
propor a extensão de período, apurar novos fatos imponíveis, nova matéria
tributável, tampouco sugerir à DRF a tomada de providências para fins de
lançamento complementar tal como ocorreu no caso em tela.
Não estaria a DRJ fazendo as vezes de julgador e de fiscalizador
ao mesmo tempo? A resposta nos parece ÓBVIA!
A DRJ direcionou uma fiscalização complementar que deu origem
a um lançamento que acabou voltando a ser julgado por ela mesma. Como isso é
possível?
No Acórdão ora recorrido o ilustre julgador justificou que a
seleção e fiscalização de um determinado contribuinte é uma das atribuições da
RFB e sua implementação pode exigir um longo processo de análise, apuração e
investigação, pesquisa, cruzamento de dados internos e externos, sempre
obediente aos critérios e diretrizes traçados pelo órgão, levando-se em conta,
dentre outros aspectos, os setores de atividades, dimensões e porte dos
contribuintes, períodos e tributos a serem fiscalizados, amplitude e profundidade
das ações, etc, observando-se, ainda, conforme o caso, as características
específicas das respectivas Regiões Fiscais.
Fl. 881
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Fl. 52 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Trata-se de uma justificativa geral para os poderes de fiscalização
da RFB, no entanto, em momento algum o Acórdão conseguiu fundamentar a
ação específica da DRJ.
Se, conforme Regimento Interno, no âmbito das Delegacias da
Receita Federal do Brasil há uma hierarquia de competências para se dar início
a uma Fiscalização, em atendimento ao Princípio da Impessoalidade, de tal sorte
que o Mandado de Procedimento Fiscal é expedido pelo Delegado, selecionado e
programado pela Seção de Programação, Avaliação e Controle da Atividade
Fiscal (SAPAC) e só então executado pelo Serviço de Fiscalização (SEF1S),
quanto mais em se tratando de um Órgão Colegiado de Julgamento.
Ao assim proceder a DRJ extrapolou aos limites de sua
competência viciando o novo lançamento desde sua origem, já que foi tão
somente em razão de seus atos que novo procedimento fiscal foi aberto resultando
na apuração de novo crédito tributário.
Eventual lançamento complementar somente teria validade se fruto
de diligência ou perícia referente aos fatos intrinsecamente ligados ao
lançamento primitivo, objeto da lide submetida à sua apreciação e julgamento.
Em vista do exposto, restando evidente a insubsistência do
lançamento pelos vícios apontados pela extrapolação da competência da
Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento e pela inaplicabilidade ao
caso vertente do § 3o do artigo 18 do PAF, impõe-se a reforma do V. Acórdão
para cancelar o Auto de Infração ora recorrido e todos os seus reflexos.
2.1.2. DA EQUÍVOCA APLICAÇÃO DO ART. 173,1.
Ainda que não seja acolhida a preliminar acima, o que se admite
apenas para argumentar e seja reconhecida a competência da Delegacia da
Receita Federal do Brasil de Julgamento para tomar medidas com vistas à
lavratura de novo Auto de Infração sobre matéria nova por ela levantada, o
lançamento complementar em tela foi realizado com fundamento no art. 173,
inciso I do Código Tributário Nacional, inaplicável à situação em comento.
O IRPJ e reflexos são tributos sujeitos à homologação
submetendo-se às determinações contidas no art. 150, § 4o do Código Tributário
Nacional, in verbis:
Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos
tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de
antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade
administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado,
expressamente a homologa. (...)
§ 4o - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco)
anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo
Fl. 882
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Fl. 53 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se
homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito,
salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Tal dispositivo fixa como termo inicial para a contagem do prazo
de 05 (cinco) anos, o momento do fato gerador do tributo.
Considerando que a Recorrente se encontrava no regime do
SIMPLES cuja apuração se dá de forma mensal, e tendo em vista que o
lançamento em tela refere-se a fatos geradores ocorridos de ABRIL a JUNHO de
2003, quando o Auto de Infração foi lavrado (em DEZEMBRO de 2008), os
respectivos períodos já se encontravam alcançados pelo instituto da
DECADÊNCIA.
Por sua vez, a Art. 173, inciso 1 do CTN, no qual se baseou o novo
lançamento, assim dispõe:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito
tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I
- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado;
II
- da data em que se tornar definitiva a decisão que houver
anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.
Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se
definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da
data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário
pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida
preparatória indispensável ao lançamento.
Trata-se de dispositivo referente aos tributos sujeitos ao
lançamento de ofício, não havendo que se falar em sua aplicação nas hipóteses
dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação.
Nesse sentido é o entendimento do Conselho de
Contribuintes, a saber:
EMENTA: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep - Período de apuração:
01/06/1992 a 30/11/2001 - PIS. DECADÊNCIA. RESERVA DE LEI
COMPLEMENTAR. CTN, ART. 150, § 4o. PREVALÊNCIA. LEI N° 8.212/91.
INAPLICABILIDADE. As contribuições sociais, inclusive as destinadas a
financiar a Seguridade Social (CF, art. 195), têm natureza tributária e estão
submetidas ao princípio da reserva de lei complementar (art. 146, III, b, da
CF/88), cuja competência abrange as matérias de prescrição e decadência
tributárias, compreendida nessa cláusula inclusive a fixação dos respectivos
prazos, em razão do que o Egrégio STJ expressamente reconheceu que padece de
inconstitucionalidade formal o art. 45 da Lei no 8.212/91, que fixou em dez anos
o prazo de decadência para o lançamento das contribuições sociais, em
desacordo com o disposto na lei complementar. DECADÊNCIA. CTN, ARTS.
150, § 4o, E 173. APLICAÇÃO EXCLUDENTE. As normas dos arts. 150, § 4o,
Fl. 883
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Fl. 54 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

e 173, do CTN, não são de aplicação cumulativa ou concorrente, mas antes são
reciprocamente excludentes, tendo em vista a diversidade dos pressupostos da
respectiva aplicação: o art. 150, § 4o, aplica-se exclusivamente aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem
prévio exame da autoridade administrativa; o art. 173, ao revés, aplica-se a
tributos em que o lançamento, em princípio, antecede o pagamento. BASE DE
CÁLCULO.
SEMESTRALIDADE.
LANÇAMENTO
QUE
NÃO
A
CONSIDERA. INSUBSISTÊNCIA. Até fevereiro de 1996 a base de cálculo do
PIS, nos termos do parágrafo único do art. 6o da LC no 7/70, corresponde ao
faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador, sem
correção monetária até a data do respectivo vencimento (Primeira Seção do STJ -
REsp no 144.708-RS - e CSRF), sendo a alíquota de 0,75%. Recurso provido.
(RECURSO 132066, Primeira Câmara, Processo 10940.000445/2002-01, Sessão
de 13/02/2008, Relator Fernando Luiz Gama Lobo D'Eça, Ac. 201-80914, DOU
de 19/05/2008)
EMENTA: 1RPJ - DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO
- Nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, a decadência é contada
de acordo com os ditames do artigo 150, § 4o do CTN, operando-se cinco anos
após a ocorrência do fato gerador. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
(Recurso 150686, Primeira Câmara, Processo 10665.002043/2003-11, IRPJ,
Sessão de 18/10/2007, Relator João Carlos de Lima Júnior, Ac. 101-96373)
Aliás, o próprio Auditor Fiscal em sua fiscalização inicial concluiu
da mesma forma, aplicando os termos do Art. 150 do Código Tributário Nacional
ao caso em tela e corretamente não incluiu os meses de abril a junho de 2003 no
Auto de Infração original, já que estes estariam fulminados pela decadência.

Desta forma, preliminarmente, requer a Recorrente seja reformado
o V. Acórdão ora recorrido para que sejam declarados extintos os créditos
tributários referentes aos fatos geradores ocorridos no período compreendido
entre os meses de ABRIL a JUNHO de 2003 e, em consequência, seja
considerado insubsistente e assim cancelado o Auto de Infração que deu origem
ao presente processo administrativo, com todos os seus reflexos.

2.1.3. DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL E
DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA
2.1.3.1.
DA
VIOLAÇÃO
AOS
TERMOS
DO
DECRETO
70.235/72DA AUSÊNCIA DE ASSINATURA DA AUTORIDADE COMPETENTE
NO MPF - F
De acordo com os termos do Decreto n° 70.235/72, o único ato que
prescinde de assinatura é a notificação de lançamento emitida por processo
eletrônico, in verbis:.
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da
verificação da falta, e conterá obrigatoriamente:
I
- a qualificação do autuado;
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Fl. 55 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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II
- o local, a data e a hora da lavratura;
III
- a descrição do fato;
IV
- a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V
- a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-
la no prazo de trinta dias;
VI
- a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o
número de matrícula.
Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão que administra o
tributo e conterá obrigatoriamente:
I
- a qualificação do notificado;
II
- o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou
impugnação;
III
- a disposição legal infringida, se for o caso;
IV - a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado e a
indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula.
Parágrafo único. Prescinde de assinatura a notificação de lançamento emitida por
processo eletrônico.

Não existe no mencionado Decreto, o qual disciplina o Processo
Administrativo Fiscal, qualquer outra disposição que autorize a realização de um
ato sem a assinatura da Autoridade Competente.
Ora, conforme pode se observar às fls. 01 dos presentes autos, o
Mandado de Procedimento Fiscal que motivou o início da fiscalização em tela
não possui qualquer assinatura.
Há apenas a indicação de que teria sido expedido pelo Delegado
da Receita Federal em Campinas, contudo, este não subscreveu adequadamente
seu ato.
Note-se que existe a indicação de que o MPF teria sido assinado
eletronicamente nos termos da Portaria RFB n° 11.371/2007. Tal Portaria foi
também mencionada pelo V. Acórdão recorrido a fim de tentar afastar a
preliminar de nulidade suscitada pela ora Recorrente.
No entanto, além de tal Portaria ser ato regulamentador que não
poderia extrapolar os limites das normas estabelecidas pelo Decreto n°
70.235/72, referida Portaria assim dispõe:
Portaria RFB n° 11.371, de 12 de dezembro de 2007
Art. 7o O MPF-F, o MPF-D e o MPF-E conterão:
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Fl. 56 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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I
- a numeração de identificação e controle;
II
- os dados identificadores do sujeito passivo;
III
- a natureza do procedimento fiscal a ser executado
(fiscalização ou diligência);
IV
- o prazo para a realização do procedimento fiscal;
V
- o nome e a matrícula do AFRFB responsável pela
execução do mandado;
VI
- o nome, o número do telefone e o endereço funcional do
chefe do AFRFB a que se refere o inciso V; e
VII
- o nome, a matrícula e o registro de assinatura eletrônica
da autoridade outorgante e, na hipótese de delegação de
competência, a indicação do respectivo ato.

Ou seja, ainda que se aceite que o MPF seja assinado
eletronicamente, o que se admite apenas para argumentar, haveria que estar
expressamente indicado no documento o número de registro de tal assinatura.
Desta forma, o MPF, ato que motivou o início da fiscalização que
deu origem ao Auto de Infração ora impugnado encontra-se eivado de vícios, o
que, em consequência, invalida todos os atos que o sucederam, razão pela qual
merece ser anulado o lançamento.

2.1.3.2. DA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 844 DO DECRETO N°
3.000/99
Conforme já foi dito, ao dar início ao novo procedimento
fiscalizatório, o Sr. Auditor Fiscal lavrou Termo de Início de Fiscalização
intimando o contribuinte a, no prazo de 05 (cinco) dias:
1.
Comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos que propiciaram os depósitos e outros créditos nas contas bancárias nos
meses de abril a junho de 2003.
2.
Comprovar se os depósitos bancários de origem não comprovadas,
relativos ao período de 12/2004 a 12/2005 tiveram origem na atividade principal
da empresa, ou seja, da venda de livros.
3.
Os depósitos e outros créditos relacionados nos referidos extratos,
cópias anexas, foram transcritos em planilhas anexas, onde foram excluídos os
valores que puderam a priori, ser identificados como não sendo ingresso de
novos recursos, tais como empréstimos contraídos, resgates de aplicações, bem
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como foram excluídos os estornos de lançamentos, cheques depositados e
devolvidos, etc.
Referido Termo foi recebido pelo contribuinte aos 11/12/2008 e
o Auto de Infração que lhe sucedeu foi lavrado no dia 19 do mesmo mês.
Ou seja, o intervalo entre o ato administrativo inaugural e o final
(lançamento) foi de apenas 08 dias!
Neste patamar destaque-se os termos do art. 844 do Regulamento
do Imposto de Renda, Decreto 3.000/99:
Subseção I Procedimentos para o Lançamento
Art. 844. O processo de lançamento de ofício, ressalvado o disposto no art. 926,
será iniciado por despacho mandando intimar o interessado para, no prazo de
vinte dias, prestar esclarecimentos, quando necessários, ou para efetuar o
recolhimento do imposto devido, com o acréscimo da multa cabível, no prazo de
trinta dias (Lei n- 3.470, de 1958, art. 19).
§ lo As intimações a que se refere este artigo serão feitas pessoalmente, mediante
declaração de ciente no processo, ou por meio de registrado postal com direito a
aviso de recepção - AR, ou, ainda, por edital publicado uma única vez em órgão
de imprensa oficial local, ou afixado em dependência, franqueada ao público, da
repartição encarregada da intimação, quando impraticáveis os dois primeiros
meios (Decreto-Lei n2 5.844, de 1943, art. 78, § l2).
§ 2o Se os esclarecimentos não forem apresentados para sua juntada ao processo,
certificar-se-á nele a circunstância e, quando feita a intimação mediante
registrado postal, juntar-se-á o aviso de recepção - AR ou, quando por edital,
mencionar-se-á o nome do jornal em que foi publicado ou o lugar em que esteve
afixado (Decreto-Lei n2 5.844, de 1943, art. 78, § 22).
Trata-se de dispositivo taxativo que prevê como tempo mínimo a
ser concedido ao contribuinte no início dos procedimentos necessários ao
lançamento, o período de 20 dias.
Ao conceder apenas o prazo de 05 dias a Autoridade Fiscal violou
frontalmente os termos do art. 844 do RIR.
De acordo com a redação constante dos artigos 3o e 142 do CTN, a
atividade administrativa do lançamento tributário é plenamente vinculada, em
atenção ao Princípio da Reserva Legal, a saber:
Art. 3o Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor
nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e
cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.
Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o
crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento
administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo
devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da
penalidade cabível.
Fl. 887
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Fl. 58 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e
obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Assim, desde o início da fiscalização até sua conclusão que se
perfaz pelo lançamento, os atos são plenamente vinculados à lei.
Note-se que, não obstante concordar que o prazo de 5 dias seria
bastante escasso, a fim de tentar justificar a validade do exíguo prazo concedido
pela Autoridade Fiscal, o V. Acórdão de fls. pretendeu vincular o Auto de
Infração ora recorrido a procedimento de fiscalização anterior.
No entanto, isto não valida tal ato, já que houve efetiva violação
aos termos do art. 844 do Decreto n° 3.000/99.
Ao não observar o prazo expressamente previsto pelo art. 844 do
RIR acima transcrito, o Sr. Auditor acabou por transgredir o Princípio da
Reserva Legal.
Este, aliás, é o entendimento do Conselho de
Contribuintes:
PRINCÍPIO DA TIPICIDADE - SUPERFICIALIDADE DA
INVESTIGAÇÃO - IMPROCEDÊNCIA ACUSATÓRIA - O
princípio da tipicidade revela que o instituto da competência
impositiva deve ser exaustiva. Todos os critérios necessários à
descrição tanto do fato tributável como da relação jurídico-
tributária reclamam uma manifesta e esgotante previsão legal. A
certeza e segurança jurídicas envoltas no princípio da reserva
legal (CTN, art. 3o e 142) não comportam infidelidades nos
lançamentos fiscais. (!° CC. / T Câmara / ACÓRDÃO 107¬06907
em 05/12/2002. Publicado no DOU em: 24.04.2003)
Ademais, ainda que tal prazo não estivesse expressamente fixado
na referida norma, como poderia o ora a ter apresentado todas as comprovações
a que foi intimado pelo Sr. Auditor em prazo tão exíguo (05 dias) !
Trata-se de evidente violação a outro Princípio Constitucional: o
Princípio do Contraditório e Ampla Defesa.

Observe-se que a Lei 9.784/99, nos artigos 1o e 2o, parágrafo
único, inciso I, estabelece os fundamentos pelos quais o processo administrativo
deverá se orientar, in verbis:
Art. 1o - Esta lei estabelece normas básicas sobre o processo
administrativo no âmbito da Administração Federal direta e
indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos
administrados
e
ao
melhor
cumprimento
dos
fins
da
Administração.
Fl. 888
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Fl. 59 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Art. 2° — A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos
princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório,
segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Conforme se pode observar, os Princípios da Legalidade, do
Contraditório e da Ampla Defesa são também corolários do Processo
Administrativo e devem ser respeitados pela Autoridade Fiscal.
Por tais razões, merece ser reformado o V. Acórdão para cancelar
o Auto de Infração do IRPJ e os demais dele decorrentes.

2.1.3.3. DA VIOLAÇÃO A LEI COMPLEMENTAR 105/2001 E
DECRETO
3.724/2001.
DA
AUSÊNCIA
DO
RELATÓRIO
CIRCUNSTANCIADO.

Além do Art. 844 do Decreto n° 3.000/99, cumpre esclarecer que a
D. Autoridade Fazendária não observou no curso do procedimento fiscalizatório
os ditames estabelecidos pela Lei Complementar n° 105/2001 (regulada pelo
Decreto n° 3.724/2001) e, em consequência, o texto do art. 9° do Decreto n°
70.235/72.

A Lei Complementar n° 105/2001 em seu art. 6o assim dispõe:
Art. 6a As autoridades e os agentes fiscais tributários da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente
poderão examinar documentos, livros e registros de instituições
financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e
aplicações financeiras, quando houver processo administrativo
instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam
considerados indispensáveis pela autoridade administrativa
competente.
Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os
documentos a que se refere este artigo serão conservados em
sigilo, observada a legislação tributária.

Regulamentando o referido dispositivo foi então editado o Decreto
n° 3.724/2001 nos seguintes moldes:
Art. 1o Este Decreto dispõe, nos termos do art. 6" da Lei Complementar n- 105,
de 10 de janeiro de 2001, sobre requisição, acesso e uso, pela Secretaria da
Fl. 889
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Fl. 60 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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Receita Federal e seus agentes, de informações referentes a operações e serviços
das instituições financeiras e das entidades a elas equiparadas, em conformidade
com o art. I2, §§ l- e 2-, da mencionada Lei, bem assim estabelece procedimentos
para preservar o sigilo das informações obtidas.
Art. 2o (...)
§ 5o A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de servidor
ocupante do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, somente
poderá examinar informações relativas a terceiros, constantes de documentos,
livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas,
inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando
houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados
indispensáveis. (Redação dada pelo Decreto n° 6.104, de 2007). (...)
Art. 3a Os exames referidos no § 5a do art. 22 somente serão considerados
indispensáveis nas seguintes hipóteses: (Redação dada pelo Decreto n° 6.104, de
2007).
I
- subavaliação de valores de operação, inclusive de comércio exterior,
de aquisição ou alienação de bens ou direitos, tendo por base os correspondentes
valores de mercado;
II
- obtenção de empréstimos de pessoas jurídicas não financeiras ou de
pessoas físicas, quando o sujeito passivo deixar de comprovar o efetivo
recebimento dos recursos;
III
- prática de qualquer operação com pessoa física ou jurídica residente ou
domiciliada em país enquadrado nas condições estabelecidas no art. 24 da Lei n°
9.430, de 27 de dezembro de 1996;
IV
- omissão de rendimentos ou ganhos líquidos, decorrentes de aplicações
financeiras de renda fixa ou variável;
V
- realização de gastos ou investimentos em valor superior à renda
disponível;
VI
- remessa, a qualquer título, para o exterior, por intermédio de conta de
não residente, de valores incompatíveis com as disponibilidades declaradas;
VII
- previstas no art. 33 da Lei n° 9.430, de 1996;
VIII-pessoa jurídica enquadrada, no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica
(CNPJ), nas seguintes situações cadastrais:
a)
cancelada;
b)
inapta, nos casos previstos no art. 81 da Lei n° 9.430, de 1996;
IX
- pessoa física sem inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou
com inscrição cancelada;
X
- negativa, pelo titular de direito da conta, da titularidade de fato ou da
responsabilidade pela movimentação financeira;
XI
- presença de indício de que o titular de direito é interposta pessoa do
titular de fato.
Fl. 890
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Fl. 61 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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§ 1o Não se aplica o disposto nos incisos I a VI, quando as diferenças apuradas
não excedam a dez por cento dos valores de mercado ou declarados, conforme o
caso.
§ 2o Considera-se indício de interposição de pessoa, para os fins do inciso XI
deste artigo, quando:
I
- as informações disponíveis, relativas ao sujeito passivo, indicarem
movimentação financeira superior a dez vezes a renda disponível declarada ou,
na ausência de Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda, o montante
anual da movimentação for superior ao estabelecido no inciso II do § 3o do art.
42 da Lei n° 9.430, de 1996;
II
- a ficha cadastral do sujeito passivo, na instituição financeira, ou
equiparada, contenha:
a)
informações falsas quanto a endereço, rendimentos ou patrimônio; ou
b)
rendimento inferior a dez por cento do montante anual da
movimentação.
Art. 4o Poderão requisitar as informações referidas no § 52 do art. 2- as
autoridades competentes para expedir o MPF. (Redação dada pelo Decreto n°
6.104, de 2007). § Ia A requisição referida neste artigo será formalizada
mediante
documento
denominado
Requisição
de
Informações
sobre
Movimentação Financeira (RMF) e será dirigida, conforme o caso, ao:
§ 2° A RMF será precedida de intimação ao sujeito passivo para apresentação de
informações sobre movimentação financeira, necessárias à execução do MPF.
(...)
§ 5o A RMF será expedida com base em relatório circunstanciado, elaborado
pelo Auditor-Fiscal da Receita Federal encarregado da execução do MPF ou por
seu chefe imediato.
§ 6o No relatório referido no parágrafo anterior, deverá constar a motivação da
proposta de expedição da RMF, que demonstre, com precisão e clareza, tratar-se
de situação enquadrada em hipótese de indispensabilidade prevista no artigo
anterior, observado o princípio da razoabilidade. Art. 5- As informações
requisitadas na forma do artigo anterior:
I
- compreendem:
a)
dados constantes da ficha cadastral do sujeito passivo;
b)
valores, individualizados, dos débitos e créditos efetuados no período;
II
- deverão:
(...)
c)
integrar
o
processo
administrativo
fiscal
instaurado,
quando
interessarem à prova do lançamento de ofício.

Nestes autos foram emprestados alguns documentos do Processo
Administrativo n° 10830.007893/2008-61 (referente ao Auto de Infração
originário, cuja cópia foi integralmente acostada ao presente) e conforme pode se
Fl. 891
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Fl. 62 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
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verificar às fls. 107 a 109 daqueles autos, para obter os extratos bancários
referentes às contas de titularidade do contribuinte foram expedidas pela própria
Delegada da Receita Federal do Brasil em Campinas as denominadas
Requisições de Informações sobre Movimentação Financeiras às respectivas
instituições financeiras.
Contudo, não houve por parte do Auditor Fiscal responsável o
cumprimento dos §§ 4o, 5o e 6o do art. 3o do Decreto n° 3.174/2001 acima
indicados.
O § 4o exige a intimação prévia do contribuinte para
apresentação dos extratos bancários antes de utilização do RMF, o que no
presente processo 10830.0012884/2008-91 não ocorreu!
Quanto aos §§ 5o e 6o, estes exigem que seja lavrado RELATÓRIO
CIRCUNSTANCIADO no qual deve constar a motivação da proposta de
expedição da RMF, que demonstre, com precisão e clareza, tratar-se de situação
enquadrada em hipótese de indispensabilidade prevista no artigo anterior,
observado o princípio da razoabilidade.
Consoante se depreende da cópia dos autos do Processo
Administrativo n° 10830.007893/2008-61, antes da expedição de referidas RMFs
não foi elaborado qualquer relatório.

As Requisições foram expedidas sem que fosse demonstrada a
motivação precisa e clara que comprove tratar-se de hipótese indispensável à
solicitação de informações sigilosas às instituições financeiras.
As RMFs foram expedidas em 17/01/2008 e, antes disso, somente
foi lavrado o Termo de Início de Fiscalização em 13/12/2007 (fls. 95 do PAF
10830.007893/2008¬61) que solicitou documentos ao contribuinte e, em
04/01/2008 foi expedido um termo de intimação para que este apresentasse os
extratos bancários de todas as suas contas correntes (fls. 105 do PAF
10830.007893/2008-61).
Não houve por parte do Auditor Fiscal ou do Delegado da
Receita Federal do Brasil em Campinas qualquer justificativa para a expedição
das RMFs, as quais, conforme já foi dito, somente poderiam ter sido expedidas
a partir da comprovação de quaisquer das hipóteses dos incisos do art. 3" do
Decreto n° 3.174/2001 e, ainda, deveriam integrar os autos do processo
administrativo a teor do disposto no art. 5, inciso II, alínea "c".

No mesmo sentido, dispõe o art. 9o do Decreto 70.235/72:
Art. 9a A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada
serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos
Fl. 892
DF CARF MF
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Fl. 63 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os
termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à
comprovação do ilícito. (Redação dada pela Medida Provisória n° 449, de 2008)
Neste item o V. Acórdão de fls. concorda que deva haver emissão
de RMF, bem como a elaboração do Relatório Circunstanciado, contudo, afirma
que a sua ausência nos autos não teria o condão de comprometer a validade da
prova obtida.

Em que pese tal argumento, este não é o entendimento da Câmara
Superior de Recursos Fiscais.
A fim de garantir o estrito cumprimento de tais dispositivos, a
Câmara Superior de Recursos Fiscais manteve o cancelamento de Auto de
Infração determinado pelo Conselho de Contribuintes exatamente por considerar
ILÍCITA a prova obtida mediante a quebra não autorizada de sigilo bancário, a
saber:
LANÇAMENTO - NULIDADE - PROVA ILÍCITA -Inexistindo nos autos
prova da requisição dos extratos bancários pela autoridade competente e de seu
espontâneo atendimento pela instituição financeira, a prova é ilícita, porquanto
mediante quebra não autorizada de sigilo bancário, sendo imprestável para
alicerçar lançamento. (Processo Administrativo n° 10680.009757/2002-81,
Câmara Superior de Recursos Fiscais, Primeira Turma, Sessão de 04/12/2007).

Em seu voto, o ilustre Relator Paulo Jacinto do Nascimento
esclarece que:
Ao regulamentar o art. 6o da Lei Complementar n° 105/2001, relativamente à
requisição, acesso e uso, pela Secretaria da Receita Federal, de informações
referentes a operações e serviços das instituições financeiras, o Decreto n° 3.724,
de 10/01/2001, dispõe que:
-
a requisição das informações será formalizada mediante documento
denominado Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira - RMF
(art. 4o, § Io);
-
as autoridades competentes para requisitar as informações são as que
têm competência para expedir o MPF (art. 4o, caput);
-
a RMF será expedida com base em relatório circunstanciado, elaborado
pelo Auditor Fiscal da Receita Federal encarregado da execução do MPF ou por
seu chefe imediato (art. 4o, § 5o), devendo constar do relatório a motivação da
proposta de expedição da RIV1F, demonstrando, com precisão e clareza, tratar-
se de situação enquadrada em hipótese de indispensabilidade prevista no art. 3o
(art. 4o, § 6o);
-
as informações solicitadas deverão integrar o processo administrativo
fiscal, quando interessarem à prova do lançamento de ofício (art. 5o, inc. II,
alínea c).
Fl. 893
DF CARF MF
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Fl. 64 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Nenhum desses requisitos restou atendido no presente caso, sequer menção a
qualquer deles por mais mínima que seja, existe nos autos.
Diante da absoluta ausência de qualquer elemento de prova que demonstre a
adequação do procedimento adotado aos ditames da legislação de regência, bem
como e sobremaneira das informações obtidas, com base nas quais a fiscalização
elaborou a planilha dos valores da receita omitida, o lançamento não tem como
prosperar.

Desta forma, tendo em vista que no caso em tela sequer foram
expedidas RMFs e que as RMFs expedidas nos Autos do Processo Administrativo
n° 10830.007893/2008-61 (cujos documentos foram "emprestados a estes autos")
não foram precedidas de relatório circunstanciado que demonstrasse a motivação
precisa e clara que comprovasse tratar-se de hipótese indispensável à solicitação
de informações sigilosas às instituições financeiras, foram violados os
dispositivos legais em destaque.
Resta, assim, evidente que os documentos em que se fundamentou o
lançamento ora impugnado configuram-se PROVAS ILÍCITAS, razão pela qual
requer a reforma do V. Acórdão para que seja declarada a nulidade do Auto de
Infração e o consequente cancelamento dos respectivos débitos.

2.1.3.5. DA VIOLAÇÃO AOS TERMOS DA LEI N° 9.430/96. DA
AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DOS CRÉDITOS.
Outra violação ao Princípio da Reserva Legal e do Pri ncípio do
Contraditório e Ampla Defesa se mostrou evidente no caso em tela.
Como já dito, a fiscalização que deu origem ao Auto de Infração
ora impugnado teve início com a lavratura do Termo de Início de Fiscalização de
fls. 28 que intimou o contribuinte a:
1.
Comprovar, mediante documentação hábil e idônea, a
origem dos recursos que propiciaram os depósitos e outros
créditos nas contas bancárias nos meses de abril a junho de 2003.
2.
Comprovar se os depósitos bancários de origem não
comprovadas, relativos ao período de 12/2004 a 12/2005 tiveram
origem na atividade principal da empresa, ou seja, da venda de
livros.
3.
Os depósitos e outros créditos relacionados nos referidos
extratos, cópias anexas, foram transcritos em planilhas anexas,
onde foram excluídos os valores que puderam a priori, ser
identificados como não sendo ingresso de novos recursos, tais
Fl. 894
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Fl. 65 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

como empréstimos contraídos, resgates de aplicações, bem como
foram excluídos os estornos de lançamentos, cheques depositados e
devolvidos, etc.
Observa-se na planilha de fls. 118 que acompanhou os depósitos e
outros créditos, constantes dos referidos extratos, foram transcritos e
consolidados, mês a mês na referida planilha.
Ora, o art. 42 da Lei n° 9.430/96 assim dispõe:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
(...)
§ 3o Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados
individualizadamcnte, observado que não serão considerados:

Conforme dito, nas planilhas apresentadas ao Contribuinte a
Autoridade Fiscal limitou-se a indicar o resumo dos depósitos, com os montantes
mensalmente apurados e não individualizadamente como determina a legislação.

Essa individualização é exigência legal, requisito essencial que
deve permear o procedimento fiscal desde a intimação, o que não foi feito.
Quanto a esta preliminar, o V. Acórdão de fls. desconsiderou
totalmente os termos legais e considerou correto o procedimento fiscalizatório e
respectivo Auto de Infração tão somente porque a Autoridade Fiscal (no bojo de
outro procedimento) teria entregue à Recorrente os extratos bancários obtidos
através das RMFs.
No entanto, não se pode exigir do contribuinte, diante da demanda
fiscal, a obrigação em desvendar o que a Autoridade deseja saber; muito pelo
contrário, a obrigação em determinar com clareza as informações necessárias no
procedimento é da própria Administração.
Não havendo a individualização dos créditos e depósitos bancários
realizados a Recorrente ficou impossibilitada de fazer o cotejo desses valores
com aqueles constantes da sua escrituração.
Atente-se ao fato de que o caput do artigo acima transcrito faz
referência ao momento da intimação do contribuinte com a finalidade de
esclarecer os valores creditados nas contas bancárias.
Fl. 895
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Fl. 66 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Logo após, o mesmo artigo, no parágrafo 3o, determina a
individualização dos créditos das contas bancárias. Portanto, neste caso, somente
o crédito não comprovado poderia ser o fato gerador do que se configuraria
como omissão de receita.
No caso em tela, não só a própria Lei n° 9.430/96, como o
Regulamento do Imposto de Renda e também a Instrução Normativa da SRF n°
246, de 20 de novembro de 2002 estabeleceram critérios inerentes à realização
dos trabalhos que tiverem como base os depósitos bancários dos titulares das
contas. É o especificado no artigo 3o, §§ Io e 2° da IN n° 246 da Secretaria da
Receita Federal, in verbis:
Art. 3 — Para efeito de determinação dos rendimentos omitidos, os
créditos serão analisados individualizadamente.
A legislação é extremamente rica no sentido de assegurar ao
contribuinte o respeito aos seus direitos no desenvolvimento do processo.
Um erro desta natureza fere, portanto, o direito de defesa da
Recorrente, já que da forma como foi feita, a falta da individualização adequada
dos créditos bancários aos termos da lei extermina qualquer possibilidade do
contribuinte para prestar esclarecimentos acerca do assunto pelo qual foi
intimado e, consequentemente, alvo de fiscalização.
Também fulmina qualquer chance do contribuinte saber quais
foram exatamente os valores considerados e excluídos pelo Auditor Fiscal, como
também se todos esses valores estão corretos. Tal fato está consubstanciado pelo
Termo de Intimação, no qual apenas se demonstra o montante total de
"movimentação financeira" apurada mensalmente.
Diante desse procedimento, como seria possível ao contribuinte
justificar valores apontados pela movimentação financeira? Ou então, no caso do
Auto de Infração, como ter certeza de que o montante tributado está correto, sem
a devida individualização e sem o conhecimento do contribuinte?
É relevante que as autoridades fiscalizadoras atentem para a
importância na apresentação dos requisitos exigidos pela legislação. Não deve a
Administração abrigar-se na escolha de critérios pautados pela fragilidade e
extremamente expostos a erros consideráveis na determinação da receita,
mormente tratando-se de presunções. A individualização consiste na descrição
exata e perfeita dos dados nos quais o auditor fiscal irá, posteriormente, lavrar o
Auto de Infração.
Nessa descrição é pertinente que estejam indicadas as datas dos
créditos, a denominação referente a operação bancária, como também os valores
das operações. Desprovido dessas informações, torna-se impossível ao
contribuinte esclarecer ao agente público os valores conflitantes, tanto no
momento em que foi intimado, como no momento em que lhe é facultado o direito
de apresentar a impugnação/recurso.
Fl. 896
DF CARF MF
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Fl. 67 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

O artigo 22 da Lei n° 9.784/99 dispõe sobre o processo
administrativo federal quanto a forma dos atos administrativos, in verbis:
Art. 22 - Os atos do processo administrativo não dependem de
forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir.
Ora,
a
própria
legislação
tem
como
mandamento
a
desconsideração de alguns valores, prova disso são os incisos I e II do artigo
849, § 2, do RIR. É inaceitável a utilização de um procedimento em flagrante
desrespeito a lei. O objetivo do legislador ao criar a referida norma repousa na
garantia de um processo justo, na qual a relação do Fisco frente ao contribuinte
se desenvolva de maneira clara, evitando ao máximo uma sobreposição injusta do
órgão fiscalizador.
O erro na forma atinge o direito substancial de defesa do
contribuinte e esse fato caracteriza cerceamento de defesa.
Nesse sentido é o entendimento do próprio Conselho de
Contribuintes, a saber:
MINISTÉRIO DA FAZENDA
PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES

No voto do Conselheiro Relator MARCELO NEESER NOGUEIRA
REIS este esclarece que:

Merece acolhida a irresignação do Recorrente, especificamente quanto à questão
do "cerceamento do direito de defesa", pois, de fato, não foi cientificado o então
autuado, pessoalmente, a respeito do "Termo de Constatação" lavrado em
16.11.2001 (exatamente na mesma data da lavratura do Auto de Infração!!),
Termo este onde a fiscalização elencava todos os depósitos em conta corrente
Fl. 897
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Fl. 68 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

tidos como "de origem não comprovada". Ora, como poderia o autuado
comprovar a origem, previamente, como exige a Lei, se a relação dos depósitos
somente veio na mesma data da autuação, e mesmo assim dela não foi dado
conhecimento ao então autuado?
A própria DRJ, após a impugnação, reconhece esta falha e determina, à fls. 66,
que se dê ciência ao contribuinte do "Termo de Constatação (fls. 39 a 41),
reabrindo-lhe prazo para aditamento da impugnação já interposta".
Ora, reconhece a DRJ, assim, que descumprido foi o comando do art. 42 da Lei
9.430/96, que expressamente manda ser o contribuinte o Contribuinte
previamente intimado para comprovar a "origem" de depósitos bancários. Este
comando não pode ser relativizado, pois o IR em questão é PRESUMIDO, e esta
presunção se perfaz SE o contribuinte, regular e previamente intimado, não se
desincumbe de provar a origem. E não adianta, depois, tentar sanar o erro, como
tentou a DRJ, através do expediente de fl. 66, e Edital de fls. 69 (afixado em
21.02.2005), até porque ambos os documentos já foram produzidos APÔS o
falecimento do autuado (que ocorreu em 29.05.2003, conforme Certidão de
Óbito de fls. 154). Por todo o exposto, entendo que foi expressamente
descumprido o dispositivo legal, o que tornou insubsistente a ação fiscal, e,
portanto, irreversível para amparar a presunção legal do art. 42 da lei n°
9.430/96. Dou provimento ao recurso.
Observe-se que a lei faz referência aos valores creditados na conta
corrente do titular e nunca aos montantes debita dos da conta.
Assim, não basta a intimação para comprovar a origem dos
créditos. Necessária a individualização dos depósitos bancários, pois sem esta
providencia, como será possível ao contribuinte verificar se foram efetivamente
considerados tão somente os créditos previstos por lei.
São as consequências disso que determinam a invalidade do Auto
de Infração ora impugnado, pois não é possível a manutenção de um trabalho
realizado fora das determinações legais.
Por tais razões, em observação ao Princípio do Contraditório e
Ampla Defesa, merece ser reformado o V. Acórdão e declarado nulo o Auto de
Infração e, em consequência cancelados os respectivos créditos fiscais lançados.

2.2. DO MÉRITO
2.2.1. DA APLICABILIDADE DA LEI n° 9.311/96.
De acordo com os fatos narrados, a autoridade fazendária exigiu
da Recorrente (via intimação nas provas emprestadas) a apresentação dos
extratos das contas bancárias que deram origem à movimentação nos anos-
calendários de 2003 e 2004 (relativamente à fiscalização anterior), bem como
documentos que comprovassem a origem dos recursos movimentados. Alerte-se
que para esta fiscalização complementar, não houve entrega dos extratos para
comprovação tios depósitos.
Fl. 898
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Fl. 69 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Ocorre que a Lei n° 9.311, de 24 de outubro de 1996, que instituiu
a Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de
Créditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF), neste caso serviu de base
para o Termo de Início de Fiscalização e, o seu artigo 11, § 3o VEDAVA
expressamente a utilização dos dados colhidos da CPMF pela Secretaria da
Receita Federal com intuito de constituir crédito tributário, in verbis:
Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração
da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização
e arrecadação.
[...]
§ 3° A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da
legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas,
vedada sua utilização para constituição do crédito tributário
relativo a outras contribuições ou impostos, (negritamos)
A Lei n° 9.311/96, não bastasse sua própria definição (CPMF), em
seu artigo 20 ainda trouxe expressamente o caráter temporário de sua vigência
que segundo esse artigo seria de 13 (treze) meses:

Art. 20. A contribuição incidirá sobre os fatos geradores
verificados no período de tempo correspondente a treze meses,
contados após decorridos noventa dias da data da publicação
desta Lei, quando passará a ser exigida.
A vigência desta Lei, portanto, estava condicionada a um certo
lapso temporal, que, ao seu termo, no caso em 24 de janeiro de 1998, não mais
seria exigível a contribuição por ela instituída.
Convém salientar que a Lei n° 9.311/96 foi introduzida em razão
do artigo 74 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, bem como pela
Emenda Constitucional n° 12, de 15 de agosto de 1996.
Ante as dificuldades que o país atravessava e, ainda atravessa,
especificamente na área da Saúde (salienta-se especificamente nesta área porque
a CPMF foi criada para fortalecer o Fundo Nacional de Saúde - art. 18, da Lei n°
9.311/96) em 12 de dezembro de 1997, portanto, antes do término de vigência da
Lei, o Congresso Nacional decretou outra Lei, a de n° 9.539, prorrogando a
vigência da Lei 9.311/96, conforme se nota abaixo:
Lei 9.539/97, art. 1o. Observadas as disposições da Lei n° 9.311,
de 24 de outubro de 1996, a Contribuição Provisória sobre
Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos
de Natureza Financeira - CPMF incidirá sobre os fatos geradores
Fl. 899
DF CARF MF
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Fl. 70 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

ocorridos no prazo de vinte e quatro meses, contados a partir de
23 de janeiro de 1997.
Portanto, neste momento a Lei n° 9.311/96 teria sua vigência até
23 de janeiro de 1999, sendo ainda uma lei temporária.
O fato é que vencidos os prazos de vigência e aplicação da Lei n°
9.311/96, da Lei n° 9.539/97, do art. 75 do ADCT e da EC n° 12/96, o Congresso
Nacional, dispondo de seu Poder Reformador, inovando suas formas de atuação
quanto à repristinação das leis, editou a EC n° 21, de 18 de março de 1999,
prorrogando e alterando a alíquota da CPMF, conforme o artigo 75 do ADCT, in
verbis:
Art. 75. É prorrogada, por trinta e seis meses, a cobrança da
contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de
valores e de créditos e direitos de natureza financeira de que trata
o art. 74, instituída pela Lei 9.311, de 24 de outubro de 1996,
modificada pela Lei 9.539, de 12 de dezembro de 1997, cuja
vigência é também prorrogada por idêntico prazo.

Sendo assim, a Lei n° 9.311/96, alterada pela Lei n° 9.537/97, veio
a ser, constitucionalmente, reintroduzida no ordenamento jurídico em vigência,
com novo fôlego, entretanto, ainda com prazo certo e determinado de aplicação,
agora com trinta e seis meses a partir da EC n° 21/99, vigoraria então até
18/03/2002, e após, a Emenda Constitucional nQ 37, de 28 de maio de 2002,
determinou que a CPMF seria cobrada até 31 de dezembro de 2004, prazo que,
por sua vez, fora prorrogado para 31 de dezembro de 2007, pela EC n° 42, de
2003, e o mais importante, nos termos do art. ll,§2°e§3°:
Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração
da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização
e arrecadação.
§ 2° As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento
da contribuição prestarão à Secretaria da Receita Federal as
informações necessárias à identificação dos contribuintes e os
valores globais das respectivas operações, nos termos, nas
condições e nos prazos que vierem a ser estabelecidos pelo
Ministro de Estado da Fazenda.
§ 3o A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da
legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas,
vedada sua utilização para constituição do crédito tributário
relativo a outras contribuições ou impostos.
Consequentemente esse artigo 11, e §§ 2o e 3o, permaneceu em
pleno vigor e sem alterações até dezembro de 2007, com o término da vigência
Fl. 900
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Fl. 71 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

desta lei, e, estava, por conseguinte, vedado à Secretaria da Receita Federal
utilizar dos dados da CPMF para constituição de crédito tributário relativo a
outras contribuições ou impostos.
Ademais, ainda que assim não o fosse, o que se admite apenas para
argumentar, o procedimento que deu origem ao Auto de Infração ora recorrido
violou frontalmente o Sigilo Bancário, senão veja-se:

2.2.2. DO SIGILO BANCÁRIO
DA RECENTE DECISÃO DO STF QUE CONFIRMA A
IMPOSSIBILIDADE
DA
QUEBRA
DO
SIGILO
BANCÁRIO
DIRETAMENTE PELA RECEITA FEDERAL
Sabe-se que as normas constitucionais, além de ocuparem a
cúspide da pirâmide jurídica, caracterizam-se pela imperatividade de seus
comandos, que obrigam não só as pessoas físicas ou jurídicas, de direito público
ou de direito privado, como o próprio Estado.
Tanto é verdade a assertiva acima que a Lei n° 9.311/96, em seu
artigo 11, §3° atendendo ao dispositivo constitucional supra citado, vedou o uso
dos dados obtidos pela Secretaria da Receita Federal relativos à CPMF, para a
constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos.

Entretanto, com o advento da Lei n° 10.174/01, juntamente com as
Leis Complementares n° 104/01 e 105/01 foi alterado o § 3o do artigo 11 da Lei
n° 9.311/96, para dar faculdade à Secretaria da Receita Federal para instaurar
procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito
tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do
procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o
disposto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações
posteriores.
Sem muito esforço, pode-se notar que esta alteração fere
nitidamente os princípios constitucionais trazidos pela Carta de 1988 do direito à
privacidade, intimidade, honra, bem como do direito ao sigilo de dados
(bancário).
Quanto à matéria, o V. Acórdão considerou imprópria qualquer
eventual tentativa de vincular esta atividade tão só ao Poder Judiciário, sob o
argumento de que somente este atua com a razoabilidade necessária o garanta do
direito fundamental à intimidade ou inviolabilidade de dados. Os atos legais e
regularmente mencionados disciplinaram as hipóteses específicas nas quais o
acesso é permitido e, ao circunscrever-se a este âmbito, a prova obtida é
plenamente válida.
Fl. 901
DF CARF MF
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Fl. 72 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Em que pese o entendimento do ilustre julgador, esta não é a
posição do Supremo Tribunal Federal.
O STF considera que não se trata de direito absoluto, mas admite
a quebra da garantia ao SIGILO BANCÁRIO APENAS APÓS AUTORIZAÇÃO
JUDICIAL, o que quer dizer que, existindo fundada suspeita e tornando-se
necessário romper o sigilo, há a intervenção moderadora e imparcial do
Judiciário, com função de arbitramento.
O STF também entende que, assim como não existem direitos
absolutos, não há poderes ilimitados do Estado, sendo muito grave a permissão
que venha a ter o órgão administrativo de poder ordenar a quebra de sigilo.
Uma autorização desta natureza permitiria que o próprio Auditor
Fiscal, parte no processo, avalie a necessidade de se quebrar o sigilo bancário do
contribuinte. Isto é inconcebível!
Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal definiu que o sigilo
bancário é espécie do direito à privacidade consagrado pelo artigo 5o, inciso X,
da Constituição Federal e que sua quebra depende de autorização judicial,
observando-se a existência de interesse social e da Justiça, desde que respeitado
o princípio da razoabilidade, conforme o Recurso Extraordinário n° 219780-PE,
2a Turma, j. 13.04.99, Rei. Min. Carlos Velloso (Ementário do STF 01962-
03/473), e RECR 215301-CE, 2a Turma, j. 13.04.99, Rei. Min. Carlos Velloso
(Ementário do STF 01952-07/1803).
Aliás, mesmo em se tratando de autorização judicial, esta deve ser
considerada uma medida de exceção, justamente a fim de se garantir a
observação das normas constitucionais.
Conforme ementa abaixo transcrita, mantendo o mesmo
entendimento acima destacado, em recente decisão o Supremo Tribunal Federal
deu provimento a um Recurso Extraordinário (RE 389808) em que a empresa
GVA Indústria e Comércio S/A questionava o acesso da Receita Federal às
informações fiscais da empresa, sem autorização judicial, a saber:
SIGILO DE DADOS - AFASTAMENTO. Conforme disposto no inciso XII do
artigo 5° da Constituição Federal, a regra é a privacidade quanto à
correspondência, às comunicações telegráficas, aos dados e às comunicações,
ficando a exceção - a quebra do sigilo - submetida ao crivo de órgão equidistante
- o Judiciário - e, mesmo assim, para efeito de investigação criminal ou instrução
processual penal.
SIGILO DE DADOS BANCÁRIOS - RECEITA FEDERAL. Conflita com a
Carta da República norma legal atribuindo à Receita Federal - parte na relação
jurídico-tributária - o afastamento do sigilo de dados relativos ao contribuinte.
Em matéria veiculada pelo próprio site da Corte Suprema no dia
15 de dezembro de 2010, ficou esclarecido que por cinco votos a quatro, os
ministros entenderam que não pode haver acesso a esses dados sem ordem do
Poder Judiciário, a saber:
Fl. 902
DF CARF MF
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Fl. 73 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Notícias STF
Quarta-feira, 15 de dezembro de 2010
STF nega quebra de sigilo bancário de empresa pelo Fisco sem ordem judicial
Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) deu
provimento a um Recurso Extraordinário (RE 389808) em que a empresa GVA
Indústria e Comércio S/A questionava o acesso da Receita Federal a informações
fiscais da empresa, sem fundamentação e sem autorização judicial. Por cinco
votos a quatro, os ministros entenderam que não pode haver acesso a esses dados
sem ordem do Poder Judiciário.
O caso
A matéria tem origem em comunicado feito pelo Banco Santander à empresa
GVA Indústria e Comércio S/A, informando que a Delegacia da Receita Federal
do Brasil - com amparo na Lei Complementar n° 105/OJ - havia determinado
àquela instituição financeira, em mandado de procedimento fiscal, a entrega de
extratos e demais documentos pertinentes à movimentação bancária da empresa
relativamente ao período de 1998 a julho de 2001. O Banco Santander
cientificou a empresa que, em virtude de tal mandado, iria fornecer os dados
bancários em questão.
A empresa ajuizou o RE no Supremo contra acórdão proferido pelo Tribunal
Regional Federal da 4a Região, que permitiu "o acesso da autoridade fiscal a
dados relativos à movimentação financeira dos contribuintes, no bojo do
procedimento fiscal regularmente instaurado". Para a GVA, "o poder de devassa
nos registros naturalmente sigilosos, sem a mínima fundamentação, e ainda sem
a necessária intervenção judicial, não encontram qualquer fundamento de
validade na Constituição Federal". Afirma que foi obrigada por meio de
Mandado de Procedimento Fiscal a apresentar seus extratos bancários referentes
ao ano de 1998, sem qualquer autorização judicial, com fundamento apenas nas
disposições da Lei n° 10.174/2001, da Lei Complementar 105/2001 e do Decreto
3.724/2001, sem qualquer respaldo constitucional. Dignidade
O ministro Marco Aurélio (relator) votou pelo provimento do recurso, sendo
acompanhado pelos ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes, Celso de
Mello e Cezar Peluso. O princípio da dignidade da pessoa humana foi o
fundamento do relator para votar a favor da empresa. De acordo com ele, a vida
em sociedade pressupõe segurança e estabilidade, e não a surpresa. E, para
garantir isso, é necessário o respeito à inviolabilidade das informações do
cidadão.
Ainda de acordo com o ministro, é necessário assegurar a privacidade. A exceção
para mitigar esta regra só pode vir por ordem judicial, e para instrução penal, não
para outras finalidades. "É preciso resguardar o cidadão de atos extravagantes
que possam, de alguma forma, alcançá-lo na dignidade", salientou o ministro.
Por fim, o ministro disse entender que a quebra do sigilo sem autorização
judicial banaliza o que a Constituição Federal tenta proteger, a privacidade do
cidadão. Com esses argumentos o relator votou no sentido de considerar que só é
possível o afastamento do sigilo bancário de pessoas naturais e jurídicas a partir
de ordem emanada do Poder Judiciário. Já o ministro Gilmar Mendes disse em
seu voto que não se trata de se negar acesso às informações, mas de restringir,
exigir que haja observância da reserva de jurisdição. Para ele, faz-se presente, no
caso, a necessidade de reserva de jurisdição.
Fl. 903
DF CARF MF
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Fl. 74 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Para o ministro Celso de Mello, decano da Corte, o Estado tem poder para
investigar e fiscalizar, mas a decretação da quebra de sigilo bancário só pode ser
feita mediante ordem emanada do Poder Judiciário.
Em nada compromete a competência para investigar atribuída ao poder público,
que sempre que achar necessário, poderá pedir ao Judiciário a quebra do sigilo.
Divergência
Os ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ayres Britto e Eilen Gracie votaram
pelo desprovimento do RE. De acordo com o ministro Dias Toffoli, a lei que
regulamentou a transferência dos dados sigilosos das instituições financeiras para
a Receita Federal respeita as garantias fundamentais presentes na Constituição
Federal. Para a ministra Cármen Lúcia, não existe quebra de privacidade do
cidadão, mas apenas a transferência para outro órgão dos dados protegidos.
Na semana passada, o Plenário havia negado referendo a uma liminar (Ação
Cautelar 33) concedida pelo ministro Marco Aurélio em favor da GVA.

Importante esclarecer ainda, que a esse respeito o r. decisum
recorrido sustentou que carece competência a este órgão julgador de Ia Instância
para reconhecer, em sede administrativa, alegações sobre ilegalidades ou
inconstitucionalidades arguidas pelos sujeitos passivos.
No entanto, o Conselho de Contribuintes há muito admite o
reconhecimento da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal
Federal ainda que esta não tenha sido manifestada nos autos de ADIN ou ADC, a
saber:
COFINS - COMPENSAÇÃO COM F1NSOC1AL - O Supremo Tribunal
Federal, em julgamento do Recurso Extraordinário n° 150.764-1/PE, confirmou
a exigibilidade da Contribuição para o F1NSOCIAL, à alíquota de 0,5%, para as
empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, e declarou a
inconstitucionalidade das normas que alteravam a alíquota da contribuição, a
partir de setembro de 1989. 2) O Decreto n° 2.346/97 estabelece que as decisões
do STF deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública
Federal direta e indireta. 3) É de se admitir a existência de indébitos referentes à
Contribuição para o F1NSOC1AL, pagos sob alíquota superior a 0,5%, vez que
considerados inconstitucionais. LANÇAMENTO DE OFÍCIO - ERRO DE
FATO - A autoridade administrativa deve pautar-se pelo princípio da estrita
legalidade, e cinge-se na obrigação de retificar o ato administrativo de
lançamento tributário em que seja verificada a ocorrência de erro de fato. (...)
F1NSOCIAL
-
COMPENSAÇÃO
COM
COFINS
-
EMPRESAS
EXCLUSIVAMENTE PRESTADORAS DE SERVIÇOS - No caso das
empresas exclusivamente prestadoras de serviços, não existe FINSOCIAL a ser
compensado com COFINS, de vez que o STF considerou constitucional a
alíquota de 2 % prevista no art. 28 da Lei nr. 7.738/89 ao julgar o Recurso
Extraordinário nr. 187.436-8. Recurso a que se nega provimento.2
CONTRIBUIÇÕES
SOCIAIS
(PIS/CSLL/COF1NS)
-
PRAZO
DECADENC1AL - APLICABILIDADE REGRA GERAL CTN
-
INAPLICABILIDADE DA LEI 8212/91 - EXTINÇÃO DO CRÉDITO
TRIBUTÁRIO - IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO - A contagem do
Fl. 904
DF CARF MF
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Fl. 75 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

prazo decadencial segue as determinações do CTN, por força do mandamento
constitucional (art 146, III, b). Para os tributos sujeitos ao lançamento por
homologação, o prazo é o definido no art. 150, §4° do CTN, qual seja, 5 (cinco)
anos, contados do momento da ocorrência do fato gerador.
-
Falece competência ao legislador ordinário para dispor sobre decadência
de tributo, mostrando-se inconstitucional a previsão constante do art. 45 da Lei
8212/91.
-
Não compete ao Conselho de Contribuintes, como instância recursal
administrativa, o julgamento de arguição de inconstitucionalidade de lei,
eis que ato privativo do Poder Judiciário, contudo, nada impede de afastar a
aplicação do dispositivo contestado, por entende-lo inaplicável ao caso em
tela, com base nos princípios da ampla defesa e da legalidade. Recurso provido
por maioria.
Destaque-se neste último julgado, o voto vencedor do ilustre
Conselheiro MANOEL ANTONIO GADELHA DIAS que confirma expressamente
que, em homenagem ao Princípio da Ampla Defesa, nada obsta ao Julgador
Administrativo afastar a aplicação de Lei viciada pela inconstitucionalidade:
(...) Na análise procedida pelo órgão administrativo, o objetivo de sua
manifestação se limita a declaração da validade ou não do ato administrativo
produzido e impugnado. Não se analisa a validade das disposições legais senão
como ferramenta, como função meio para analisar o ato administrativo, este sim,
objeto da manifestação do órgão administrativo.
O órgão administrativo, investido, mais uma vez, da função judicante, baseado
no principio da ampla defesa, e sem ferir a cláusula constitucional de reserva de
jurisdição, analisando um determinado dispositivo legal e por entendê-lo
contrário ao texto constitucional, pode reconhecer sua inconstitucionalidade,
deixando de aplicá-lo ao caso concreto, anulando o ato administrativo produzido
sob seu fundamento. Mais uma vez, não se declara a inconstitucionalidade da lei,
mas apenas do ato administrativo (obviamente que sob o fundamento da
verificada inconstitucionalidade).
Note-se que esta manifestação do órgão administrativo, mesmo que faça
referência expressa a inconstitucionalidade da lei, não inicia nenhuma forma de
controle, como nos casos de declaração procedida pelo judiciário. De uma
maneira imediata (controle concentrado) ou mediata (controle difuso), mais cedo
ou mais tarde, o que se pretende é a defesa do ordenamento, da supremacia do
texto constitucional. Na manifestação do órgão administrativo não se tem essa
preocupação, ao menos como forma de produção de linguagem para este fim.
Mais uma vez insisto, pois me parece o ponto fundamental. A decisão do órgão
administrativo tem por objeto a validação ou invalidação do ato administrativo.
Seu objeto (da impugnação) não é a lei posta, mas o ato produzido sob seu
império. O órgão administrativo analisará a legalidade do ato administrativo
impugnado e, para tanto, se valerá, antes de mais nada, das disposições da lei de
maior hierarquia no sistema jurídico, a Constituição Federal. Partirá sua análise
da legalidade da norma fundamental, nas palavras do inigualável Kelsen.
Afirmar que, em nome da legalidade, o órgão administrativo investido da função
judicante deve ignorar eventual violação ao texto constitucional é ignorar a
função pragmática do direito, a busca da justiça.
A ilogicidade me aparenta gritante: em nome da legalidade permitir a violação da
maior das leis. Que legalidade seria esta? Como síntese ao que foi até agora
defendido, tem-se que é exigência do texto constitucional o respeito à ampla
defesa nos processos administrativos. Entendo, com isso, que o próprio texto
Fl. 905
DF CARF MF
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Fl. 76 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

constitucional garantiu, aos ditos tribunais administrativos, a possibilidade de,
sem proceder a atividade de controle de constitucionalidade, exclusividade do
poder judiciário, proceder a análise dos dispositivos legais que fornecem
fundamento de validade para os atos administrativos praticados pela
administração, com base em argumentos de suposta violação do texto magno.
O órgão administrativo pode, ou melhor, deve, por imposição do mandamento
constitucional, ser, também, uma extensão dos meios de garantia de respeito as
garantias e direito individuais. O principio da ampla defesa, ao lado da
legalidade, impõe tal posicionamento destes órgãos.
Assim sendo, entendo competente o órgão administrativo investido de função
judicante para apreciar e declarar a invalidade dos atos administrativos
impugnados, com base, dentre quaisquer outros argumentos, aquela que
representa a maior afronta ao ordenamento, que é a violação da Constituição
Federal. Este E.Conselho, também, é guardião dos direitos e garantias
individuais, especialmente vinculados à matéria tributária e não apenas mero
verificador
de
regularidade
procedimental
dos
atos
praticados
pela
administração. Estar-se-ia, sem esse entendimento, esvaziando a objetiva e
precípua função julgadora deste órgão federal.
No caso em tela, entendo que a lei 8.212/91, exorbitou seu campo de atuação,
estando maculada pelo vício inafastável de inconstitucionalidade. A propósito,
posicionamento já admitido, por várias vezes, pela jurisprudência desta casa.
Diante disso, entendo que o prazo decadencial deverá ser regulado pelas
disposições do CTN, particularmente pelo art. 150, §4°. Fulminado, portanto,
pela decadência tributária, o crédito tributário relativo às contribuições ao PIS,
CSLL e COF1NS, referentes aos fatos geradores ocorridos no período
compreendido entre janeiro e novembro do exercício de 1995. Perante a
fundamentação acima exarada, sou por dar provimento integral ao recurso
voluntário. Eis como voto.

Desta forma, em face de todo o exposto e dos direitos líquidos e
certos assegurados pelo artigo 5o da Constituição Federal, especialmente
aqueles insertos nos incisos X, XII, XXXVI e LVI, E SEGUINDO A
ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a qual pode e deve ser
observada, resta evidente a nulidade do Auto de Infração, pois fruto da utilização
de provas colhidas ilegal e inconstitucionalmente, pelo que se impõe a reforma do
V. Acórdão de fls. para declarar a sua extinção.
2.2.3. DA IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DO
DEPÓSITO BANCÁRIO COMO FATO GERADOR DO IMPOSTO DE
RENDA.
O lançamento de ofício, como se nota do Auto de Infração, tomou
por base para imposição do IRPJ e reflexos, somente os dados obtidos por meio
da administração da CPMF, ou seja, os extratos bancários obtidos diretamente
junto às Instituições Financeiras, mais especificamente, os depósitos/créditos
efetuados nas contas correntes da Recorrente.
O fato gerador do Imposto de Renda trazido pela Lei
Complementar n° 5.172/66, em seu art. 43 e incisos, é o seguinte:
Fl. 906
DF CARF MF
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Fl. 77 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e
proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição
da disponibilidade econômica ou jurídica:
1
- de renda, assim entendido o produto do capital, do
trabalho ou da combinação de ambos;
II - de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os
acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior.

Como pode se observar, o mero depósito não representa o fato
gerador do imposto de renda em nenhuma de suas espécies, ou seja, o depósito
não representa disponibilidade econômica ou jurídica de renda, muito menos de
proventos de qualquer natureza.
Essa é a posição do Primeiro Conselho de Contribuintes, como não poderia ser
diferente, como se nota na ementa abaixo transcrita:
IRPF - LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITO BANCÁRIO -
Improcede lançamento com base em valores apurados em depósitos bancários, os
quais não caracterizam disponibilidade econômica de renda e proventos, não
sendo, portanto, fatos geradores do Imposto de Renda. (Ac. 106-10295, Sexta
Câmara, Rei. Wilfrido Augusto Marques, de 15/07/1998.)
LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Depósitos
bancários, embora possam refletir sinais exteriores de riqueza, não caracterizam,
por si só, rendimentos tributáveis. Por conseguinte, o simples levantamento dos
depósitos em extratos bancários não justifica lançamento, sendo imprescindível
que seja comprovada a utilização dos valores depositados como renda consumida
e demonstrado o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão
de rendimentos. (Ac. 102-44729, Segunda Câmara, Rei. Luiz Fernando Oliveira
de Moraes, de 18/04/2001)
PESSOA FÍSICA - FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA - Fato
gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou
jurídica, cabendo à autoridade administrativa demonstrar sua ocorrência.
Cancela-se o lançamento fundado em acréscimo patrimonial a descoberto/sinais
exteriores de riqueza por ausência de provas de que os valores debitados nas
contas-correntes bancárias foram utilizados para compra de bens ou pagamento
de despesas. (Ac. 102-42619, Segunda Câmara, DOU de 05/10/1998)

Também é nesse sentido, a posição da Câmara Superior de
Recursos Fiscais, que no Acórdão n° CSRF/01-02.880, de 13 de março de 2000,
elucidou sua posição quanto à matéria em questão, in verbis:
LANÇAMENTO COM BASE EXCLUSIVAMENTE EM DEPÓSITOS
BANCÁRIOS - CANCELAMENTO - Os depósitos bancários não constituem,
por si só, fato gerador do imposto de renda pois não caracteriza disponibilidade
econômica de renda e proventos. O lançamento baseado em depósitos bancários
só é admissível quando ficar comprovado o nexo causal entre o depósito e o fato
que represente omissão de rendimento.
Fl. 907
DF CARF MF
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Fl. 78 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Na esfera judicial, consoante a Súmula n° 182, do extinto Tribuna!
Federa de Recursos - TFR restou claro ser ilegítimo o lançamento arbitrado com
base apenas em extratos ou depósitos bancários.
O processo de legislação das presunções legais é obtido mediante
repetida e comprovada correlação natural entre os dois fatos considerados o
conhecido é o desconhecido, não podendo jamais ser fruto da iniciativa criativa e
original do legislador, por não representar sequer uma fração da realidade.
Somente a certeza da correlação natural entre esses fatos autoriza a inserção da
correção lógica entre tais fatos, mediante via legislativa.

Assim essa presunção não pode prosperar, pois, nas palavras do
mestre Becker, não está apoiada no "acontecer dos fatos segundo a ordem
natural das coisas .
Não fosse isso, a experiência desaconselha a adoção dessa
indigitada presunção, que além desse vício de origem, reside em seu bojo sérios
obstáculos técnicos à caracterização do depoV.to bancário como sinal de riqueza,
para fins de descoberta do sinal exterior de riqueza, a saber: perfeita
identificação do sinal; fixação da renda tributável relacionada com o sinal;
demonstração da natureza tributável do rendimento e; demonstração de que tal
renda já não foi tributada.
Essa é também a posição do Ministro Carlos Mário da Silva
Velloso, em parecer publicado em "Temas de Direito Público", Belo Horizonte,
Del Rey, p. 378, in ver bis:
É que o sinal exterior de riqueza - os depósitos bancários, que
evidenciaram a renda auferida ou consumida pelo contribuinte -
deve ser o marco inicial da investigação do Fisco, com vistas a
comprovar que o contribuinte teve seu patrimônio aumentado sem
a necessária declaração dos rendimentos, não sendo possível
aceitar-se aquilo que deve ser o marco inicial da investigação com
o seu ato final. Noutras palavras, não é possível acolher o
procedimento do Fisco, que, diante dos depósitos bancários, tem
como finda a investigação e faz incidir a tributação sobre tais
depósitos. Se esse procedimento fosse aceito, o ponto inaugural da
investigação fiscal acabaria se transformando no ato final, o que
não é admissível.
Assim, se os depósitos bancários representam marco inicial da
investigação, eles não podem ser erigidos a fato indiciário na
Fl. 908
DF CARF MF
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Fl. 79 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

construção da aludida presunção legal, o que vale dizer que esses
depósitos não podem sustentar uma presunção legal, uma vez que,
além da ausência de correlação natural exigida na instituição
desse artifício legal, tal providência implicaria a transferência
integral do ônus da prova para o contribuinte, o que, quase
sempre, no rigor exigido pela Receita Federal, torna impossível a
sua produção.

Mas foi justamente isso que aconteceu! A Recorrente teve apenas
05 dias para apresentar suas justificativas e o Auto de Infração foi lavrado.
Ademais, ainda que se considere válido o procedimento
fiscalizatório ocorrido em outro processo, a simples oitiva do contribuinte não
possui o condão de validar a presunção prevista pelo art. 42 da Lei n° 9.430/96.
O Fisco tomou, sem qualquer aprofundamento, os dados indicados
nos extratos bancários do contribuinte e os admitiu como se receita fossem, o que
é inconcebível!
Portanto, o Acórdão de fls. merece reforma para julgar
improcedente o lançamento, como medida de coerência e justiça, pois os
depósitos/créditos bancários não representam o fato gerador do imposto de
renda, tampouco dos demais lançamentos dele decorrentes.

Fl. 909
DF CARF MF
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Fl. 80 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Voto
Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo e atende ao demais requisitos, motivo pelo
qual dele conheço.

Das Preliminares

A Recorrente alega a incompetência da Delegacia da Receita Federal do Brasil de
Julgamento para sugestão de novo lançamento.
Apesar das alegações, a Recorrente não demonstra que a Delegacia da Receita
Federal do Brasil de Julgamento extrapolou as suas competências. A partir da leitura do Acórdão
05-24.342 - 5a Turma da DRJ/CPS lavrado no curso do processo no 10830.007893/2008-61 não
se percebe qualquer sugestão para novo lançamento. Acrescenta-se que, somente para
argumentar, caso houvesse qualquer sugestão para lançamento completar também não haveria
extrapolação das funções da DRJ, pois a programação e fiscalização seriam competência da
Unidade da Receita Federal do Brasil de circunscrição do contribuinte. Ante o exposto, rejeita-se
todas as alegações da recorrente quanto à extrapolação da competências da DRJ.
A Recorrente afirma que o lançamento complementar em tela foi realizado com
fundamento no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional, inaplicável à situação em
comento.
Verifica-se que no presente caso inexiste declaração ou recolhimentos no período
fiscalizado, portanto é aplicável a súmula 555 do STJ, in verbis:
Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o
Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art.
173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever
de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. STJ.
1a Seção. Aprovada em 09/12/2015. DJe 15/12/2015.
Ante o exposto, rejeita-se as alegações da Recorrente quanto à não aplicação ao
caso do art. 173, I, do CTN.
A Recorrente alega que houve violação aos termos do decreto no 70.235/72 devido
à ausência de assinatura da autoridade competente no Mandado de Procedimento Fiscal –
Fiscalização (MPF-F).

Fl. 910
DF CARF MF
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Fl. 81 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Reproduz-se a seguir o Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização:

Observa-se que, ao contrário do que alega a Recorrente, o MPF-F foi assinado
eletronicamente conforme Portaria RFB no 11.371, de 12 de dezembro de 2007.
Acrescenta-se que, somente para argumentar, qualquer irregularidade na emissão
do MPF não acarreta a nulidade do lançamento, nos termos da Súmula CARF no 171, transcrita a
seguir:
Súmula CARF no 171
Aprovada pelo Pleno em sessão de 06/08/2021 – vigência em 16/08/2021
Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a
nulidade do lançamento.
Fl. 911
DF CARF MF
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Fl. 82 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Diante do exposto, rejeita-se as alegações da Recorrente violação aos termos do
decreto no 70.235/72 devido à ausência de assinatura da autoridade competente no Mandado de
Procedimento Fiscal
A Recorrente alega que que o prazo que lhe teria sido concedido pelo Fisco para
apresentação dos documentos requisitados (cinco dias) foi exíguo, configurando-se em
transgressão aos Princípios da Reserva Legal, do Contraditório e da Ampla Defesa, in verbis:
Constata-se que o prazo para apresentação de informações e documentos
solicitados que digam respeito a fatos que devam estar registrados na escrituração contábil ou
fiscal do sujeito passivo, será de cinco dias úteis, de acordo com o art. 19 §1o da Lei no 3.470/58,
transcrito a seguir:
Art. 19. O processo de lançamento de ofício será iniciado pela intimação ao
sujeito passivo para, no prazo de vinte dias, apresentar as informações e
documentos necessários ao procedimento fiscal, ou efetuar o recolhimento do
crédito tributário constituído. (Redação dada pela Medida Provisória no
2.158-35, de 2001)
§ 1o Nas situações em que as informações e documentos solicitados digam
respeito a fatos que devam estar registrados na escrituração contábil ou fiscal do
sujeito passivo, ou em declarações apresentadas à administração tributária, o
prazo a que se refere o caput será de cinco dias úteis. (Incluído pela Medida
Provisória no 2.158-35, de 2001)

Acrescenta-se os argumentos ,quanto à alegação da Recorrente, presentes no
acórdão recorrido:
De fato, não há como negar, visto o fato sob um primeiro momento, que cinco
dias de prazo para fornecimento de documentos e informações por parte da
contribuinte soa bastante escasso.
Todavia, uma mais acurada análise revela que a fiscalizada teve um
procedimento fiscal contra si finalizado há pouco mais de três meses do que aqui
se cuida e do qual este é consequência direta, ação que se desenvolveu pelo
período de quase um ano e na qual, basicamente, foram exigidos os mesmos
documentos e informes requisitados pelo Fisco quando da nova fiscalização.
Além disso, não se olvide, os documentos exigidos eram de obrigatória guarda e
exibição pela contribuinte, motivo pelo qual deveria tê-los à mão, para entrega à
Autoridade Fiscal quando solicitado.
Mais ainda, se à época da intimação lavrada (11/12/2008), o prazo era
insuficiente para a entrega dos documentos e prestação das informações
requeridas pela Autoridade Fiscal, a contribuinte teve mais trinta dias após a
ciência dos autos de infração (portanto, até 19/01/2009) para juntá-los em sua
defesa, de forma a infirmar o trabalho fiscal e, mais que tudo, dispôs de um prazo
Fl. 912
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Fl. 83 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

adicional de mais quase QUATRO ANOS (até a data do presente julgamento),
para juntar mencionados papéis e declinar os informes pertinentes.
Não o fez, motivo pelo qual, improcedente seu reclamo.

Do exposto, entende-se que não houve transgressão aos Princípios da Reserva
Legal, do Contraditório e da Ampla Defesa, portanto afasta-se as referidas alegações da
Recorrente.
A recorrente afirma que houve violação á lei complementar 105/2001 e ao
Decreto 3.724/2001, diante da ausência do relatório circunstanciado.
Verifica-se que as RMF foram expedidas, estando expressamente nelas
consignado que a requisição era indispensável ao andamento do procedimento de fiscalização em
curso, conforme excetos do Acórdão 05-24.342 - 5a Turma da DRJ/CPS lavrado no curso do
processo no 10830.007893/2008-61:

Fl. 913
DF CARF MF
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Fl. 84 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Constata-se que, no presente caso, a ausência do relatório circunstanciado nos
autos não compromete a validade da prova obtida no procedimento fiscal, diante da inequívoca
caracterização de uma das hipóteses autorizadoras da requisição de informações relativas a
operações financeiras. Também observa-se que não houve violação do direito de defesa, pois
todas as informações obtidas foram disponibilizados ao contribuinte, nesse sentido o acórdão
05-24.342 - 5a Turma da DRJ/CPS lavrado no curso do processo no 10830.007893/2008-61:
Entende-se que o relatório circunstanciado exigido pelo Decreto n° 3.724, de
2001, destina-se a convencer a autoridade administrativa competente da necessidade de emissão
da RMF - Requisição de Movimentação Financeira e sua ausência, nos autos, não determina a
ilegalidade da prova. As informações requeridas nas RMF é que devem obrigatoriamente
integrar o processo administrativo fiscal instaurado, quando interessarem à prova do lançamento
de ofício.
Fl. 914
DF CARF MF
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Fl. 85 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Fl. 915
DF CARF MF
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Fl. 86 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Antes o exposto, rejeita-se as alegações da recorrente quanto à violação à lei
complementar 105/2001 e ao Decreto 3.724/2001.
A Recorrente afirma que houve violação aos termos da lei no 9430/96, diante da
ausência de individualização dos créditos.
Reproduz-se a seguir o Termo de Início de Fiscalização, em o contribuinte foi
intimado a comprovar a origem dos recursos que propiciaram os depósitos e outros créditos nas
contas bancárias, nos meses de abril a junho de 2.003:

Fl. 916
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Fl. 87 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Observa-se que consta no referido termo que “os depósitos e outros créditos
relacionados nos referidos extratos, cópias anexas, foram transcritos em planilhas anexa; onde
foram excluídos os valores que puderam, a priori, ser identificados como não sendo ingresso de
novos recursos, tais como empréstimos contraídos, resgates de aplicações, bem como foram
excluídos os estornos de lançamentos, cheques depositados e devolvidos, etc.”.
Consultando-se o presente processo não foram localizadas as referidas planilhas,
contudo entende-se que a sua ausência seria suprida pela presença dos extratos bancários, onde
há a individualização dos créditos, pois estão indicadas as datas dos créditos, a denominação
referente a operação bancária, como também os valores das operações. Provido dessas
informações, torna-se possível ao contribuinte esclarecer ao agente público os valores
conflitantes, tanto no momento em que foi intimado, conto no momento em que lhe é facultado o
direito de apresentar a impugnação/recurso.
Ante o exposto rejeita-se as afirmações da recorrente quanto à violação ao artigo
42 da lei no 9430/96.

Do Mérito
A Recorrente alega que a Lei n° 9.311, de 24 de outubro de 1996, que instituiu a
Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e
Direitos de Natureza Financeira (CPMF), neste caso serviu de base para o Termo de Início de
Fiscalização e, o seu artigo 11, § 3° VEDAVA expressamente a utilização dos dados colhidos da
CPMF pela Secretaria da Receita Federal com intuito de constituir crédito tributário.
Nota-se que a Recorrente utiliza-se de uma redação antiga da Lei no 9311/96, ou
seja, antes da alteração introduzida pela Lei no 10.174/2001, que permitiu a Receita Federal
utilizar as informações de movimentação financeira para efetuar o lançamento, neste sentido a
decisão recorrida:

Fl. 917
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Fl. 88 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

A Recorrente afirma que, em recente decisão do STF, confirmou-se a
impossibilidade da quebra do sigilo bancário diretamente pela Receita Federal.
O Supremo Tribunal Federal já definiu a questão em sede de Repercussão Geral
no RE n° 601.314, e consolidou a tese: “O art. 6° da Lei Complementar 105/01 não ofende o
direito ao sigilo bancário, pois realize a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do
princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o traslado do
dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. Nos termos do art. 62, do Anexo II, do RICARF,
tal decisão deve ser repetida por esse Conselho.

A Recorrente defende a impossibilidade de caracterização do depósito bancário
como fato gerador do imposto de renda.
Fl. 918
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Fl. 89 do Acórdão n.o 1402-005.784 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10830.012884/2008-91

Ressalta-se que o lançamento no presente caso tem como base a presunção legal
de que os valores creditados em relação aos quais a contribuinte não comprovou a origem foram
considerados como omissão de receita, nos termos do art. 42 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro
de 1996:
Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores
creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição
financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente
intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados nessas operações.
§ 1o O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido
ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira.
(...)

O referido dispositivo guarda presunção legal de omissão de rendimentos, do tipo
juris tantum (relativa), que decorre unicamente da falta de comprovação da origem dos recursos
depositados. Caberia ao Recorrente para afastar a presunção simplesmente a comprovação da
origem dos recursos através da apresentação de documentação hábil e idônea, o que não foi feito
no presente caso.

Conclusão
Ante todo o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas e, no
mérito, negar provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias

Fl. 919
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