Tribunal: CARF
Processo: 13971.004151/2009-48
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MATHEUS SOARES LEITE
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-03-11
Data de publicação: 2021-03-22

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2006 a 30/06/2007
PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. NÃO OCORRÊNCIA.
A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões pertinentes à formação de sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado.
SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO.
Tendo em vista que o processo que trata da exclusão da contribuinte do Simples já foi julgado por este CARF, o pedido não procede e o presente julgamento não deve ser sobrestado.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA
O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto no 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento.
EXCLUSÃO SIMPLES. ANÁLISE DE PROCESSO PRÓPRIO. PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. SÚMULA CARF 77.
A constituição de auto de infração para apurar a exigência de tributo devido em razão de exclusão da empresa do regime do SIMPLES nacional, não implica em suspensão de processo administrativo fiscal, uma vez que o crédito ainda está sendo formalmente constituído, para aí sim se for o caso ser suspenso conforme análise da autoridade lançadora e das normas tributárias vigentes. O respectivo ato tem o condão de prevenir o lançamento, evitando-se a decadência. Ademais nos termos da Súmula CARF n° 77 a possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. DISCUSSÃO INOPORTUNA EM PROCESSO DE LANÇAMENTO FISCAL PREVIDENCIÁRIO.
O foro adequado para discussão acerca da exclusão da empresa do Simples é o respectivo processo instaurado para esse fim. Descabe em sede de processo de lançamento fiscal de crédito tributário previdenciário rediscussão acerca dos motivos que conduziram à expedição do Ato Declaratório Executivo e Termo de Exclusão do Simples.
PREVIDENCIÁRIO. SIMPLES. EXCLUSÃO.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS. IRRETROATIVIDADE. ATO DECLARATÓRIO.
O ato de exclusão do Simples possui natureza declaratória, que atesta que o contribuinte já não preenchia os requisitos de ingresso no regime desde data pretérita, surtindo efeito já no ano-calendário subsequente àquele em que foi constatado o excesso de receita, efeito esse que não guarda nenhuma relação com o princípio da irretroatividade, que se aplica a litígios envolvendo confrontos entre vigência da lei e data dos fatos.
ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. APRECIAÇÃO. INCOMPETÊNCIA.
É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula CARF no 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF n° 28).

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13971.004151/2009-48
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-009.296 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
11 de março de 2021
Recorrente
NARATEX CONFECCOES LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2006 a 30/06/2007
PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
NÃO OCORRÊNCIA.
A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o
julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões
pertinentes à formação de sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não
está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas
somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de
acordo com o livre convencimento motivado.
SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO.
Tendo em vista que o processo que trata da exclusão da contribuinte do
Simples já foi julgado por este CARF, o pedido não procede e o presente
julgamento não deve ser sobrestado.
CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INEXISTÊNCIA
O cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de embaraços ao
conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo
óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar
sobre os documentos e provas produzidos nos autos do processo.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos
requisitos do art. 10 do Decreto no 70.235/1972 e a observância do
contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de
nulidade do lançamento.
EXCLUSÃO
SIMPLES.
ANÁLISE
DE
PROCESSO
PRÓPRIO.
PREVENÇÃO DA DECADÊNCIA. SÚMULA CARF 77.
A constituição de auto de infração para apurar a exigência de tributo devido em
razão de exclusão da empresa do regime do SIMPLES nacional, não implica
em suspensão de processo administrativo fiscal, uma vez que o crédito ainda
está sendo formalmente constituído, para aí sim se for o caso ser suspenso
conforme análise da autoridade lançadora e das normas tributárias vigentes. O
respectivo ato tem o condão de prevenir o lançamento, evitando-se a
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13971.004151/2009-48
Fl. 212
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-009.296 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004151/2009-48

decadência. Ademais nos termos da Súmula CARF n° 77 “a possibilidade de
discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do
Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em
face da exclusão”.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. DISCUSSÃO INOPORTUNA EM PROCESSO
DE LANÇAMENTO FISCAL PREVIDENCIÁRIO.
O foro adequado para discussão acerca da exclusão da empresa do Simples é o
respectivo processo instaurado para esse fim. Descabe em sede de processo de
lançamento fiscal de crédito tributário previdenciário rediscussão acerca dos
motivos que conduziram à expedição do Ato Declaratório Executivo e Termo
de Exclusão do Simples.
PREVIDENCIÁRIO. SIMPLES. EXCLUSÃO.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em
que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis
às demais pessoas jurídicas.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS. IRRETROATIVIDADE. ATO
DECLARATÓRIO.
O ato de exclusão do Simples possui natureza declaratória, que atesta que o
contribuinte já não preenchia os requisitos de ingresso no regime desde data
pretérita, surtindo efeito já no ano-calendário subsequente àquele em que foi
constatado o excesso de receita, efeito esse que não guarda nenhuma relação
com o princípio da irretroatividade, que se aplica a litígios envolvendo
confrontos entre vigência da lei e data dos fatos.
ALEGAÇÃO
DE
INCONSTITUCIONALIDADE.
APRECIAÇÃO.
INCOMPETÊNCIA.
É vedado aos membros das turmas de julgamento do Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo
internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Súmula
CARF no 2. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE
DE DISCUSSÃO NO ÂMBITO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
FISCAL.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a
Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula
CARF n° 28).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Fl. 213
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-009.296 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004151/2009-48

Miriam Denise Xavier - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite - Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Andrea Viana Arrais
Egypto, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araújo,
Rayd Santana Ferreira e Miriam Denise Xavier (Presidente).
Relatório
A bem da celeridade, peço licença para aproveitar boa parte do relatório já
elaborado em ocasião anterior e que bem elucida a controvérsia posta, para, ao final,
complementá-lo (e-fls. 185 e ss).
Pois bem. Trata-se de crédito tributário consolidado em 16/10/2009, constituído
contra NARATEX CONFECÇÕES LTDA., por intermédio do AIOP DEBCAD n° 37.230.474-
5, no valor de R$375.550,09 (trezentos e setenta e cinco mil, quinhentos e cinqüenta reais e nove
centavos), referente às competências 03/2006 a 06/2007, inclusive o décimo terceiro salário de
2006.
De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 50/53), o crédito previdenciário objeto do
presente lançamento refere-se às contribuições sociais PATRONAIS (parte EMPRESA e RAT),
não recolhidas, cujos fatos geradores são as remunerações dos empregados e contribuintes
individuais.
Diz, ainda, o relatório fiscal, que a empresa tem como atividade a costura,
arremate e acabamento de peças de vestuário.
No decorrer da auditoria fiscal, ficou constatado que a autuada prestou serviços
mediante locação de mão de obra. Dessa forma, incorreu em hipótese de vedação do SIMPLES
FEDERAL, prevista no art. 9°, inciso XII, alínea “f”, da Lei n. 9.317/1996.
A autuada declarou em campo próprio de Guia de Recolhimento do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social - GFIP ser optante do
SIMPLES. No entanto, a referida opção foi objeto de cancelamento, conforme dispõe o ATO
DECLARATÓRIO EXECUTIVO n. 113 de 14/10/2009, em anexo. Dessa forma, a contribuição
patronal incidente sobre a remuneração de trabalhadores empregados e pró-labore não estão
contempladas nas GFIP do período em questão.
Os lançamentos foram individualizados por levantamento e constam do Relatório
Discriminativo de Débito - DD:
LEVANTAMENTOS FP3 e Z3: a remuneração de segurados empregados, constante
de folha de pagamento, no período de apuração.
LEVANTAMENTO FP4 e Z4: o pró-labore dos sócios administradores da autuada,
constante de folha de pagamento, no período acima citado exceto o décimo terceiro
salário.
Em vista da edição da Medida Provisória n. 449, de 03/12/2008, convertida em
Lei n. 1 1.941 de 27 de maio de 2009, a qual implementou a multa de ofício na cobrança de fato
gerador de contribuição previdenciária não declarado em GFIP, e em respeito ao disposto no
'artigo 106, Inciso II, “c", do Código Tributário Nacional, foi feita a comparação mensal entre os
Fl. 214
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-009.296 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004151/2009-48

valores da multa de Ofício e a soma da multa de mora prevista no art. 35, inciso II, da Lei
8.212/91, com a multa de ofício prevista no art. 32, §5°, da mesma lei (somada a multa do art.
32-A, inciso I, quando aplicável).
Em parte do período, a multa mais benéfica ao contribuinte (de menor valor) foi a
de ofício, constantes dos levantamentos Z3 e Z4; em outras competências, a multa mais benéfica
foi a de mora, constantes dos levantamentos FP3 e FP4. No anexo comparativo da multa-
COMPMULTA, fls.54/56, consta o discriminativo mensal dos valores resultantes do cálculo das
multas conforme as legislações passada e presente, e evidenciação da multa mais benéfica ao
contribuinte por competência.
Ressalta que no comparativo foi feita, inclusive, a apuração da contribuição
previdenciária a cargo dos segurados, lançada no AI n. 37.230.476-1.
Os fatos e circunstâncias que motivaram a exclusão do SIMPLES estão relatados
na Representação Administrativa, integrante do presente processo.
Foram considerados créditos da autuada a parcela destinada à Previdência Social
contida nos valores arrecadados mediante DARF, de código 6106 (recolhimento do SIMPLES),
ANEXO A, fls.57, conforme disposto na Lei 9.317/96, no período de apuração do crédito. Os
créditos foram aproveitados nas competências correspondentes ao período de apuração,
constantes nas referentes guias. Também foram aproveitadas sobras de valores recolhidos
mediante Guia da Previdência Social-GPS, excedentes dos valores atribuídos às contribuições
declaradas em GFIP.
A omissão de fato gerador de contribuições previdenciárias em GFIP, configura a
ocorrência, em tese, do ilícito tipificado no art. 337-A, inciso I, do Código Penal - Decreto-Lei
2.848, de 07/12/1940, com redação dada pela Lei n.9.983, de 14/07/00, o que motivou a emissão
de Representação Fiscal para Fins Penais- RFFP.
Os documentos examinados para apuração do débito foram:
- Folha de pagamento;
- GFÍP;
- Guias da Previdência Social-GPS;
- DARF - Documento de Arrecadação de Receitas Federais;
- Contrato Social e Alterações;
- Informações fornecidas em arquivos digitais da folha de pagamento do período de
01/2006 a 10/2008.
O autuado contestou, tempestivamente, o lançamento em tela (fls. 121/ 130),
apresentando documentos de fls.13l/ 174, pedindo que seja tomado sem efeito o Ato Declaratório
n. 113/2009, o qual exclui, indevidamente, a empresa do SIMPLES, realizando o seu reingresso
ao referido regime, tomando sem efeito todos os atos e lançamentos feitos indevidamente em
decorrência da exclusão indevida, alegando em síntese que:
(a) Não exerce a atividade de “locação de mão de obra”, mas sim desempenha atividade de
industrialização e confecção de malhas, na sede da empresa e não junto ao parque
industrial de seus clientes; sendo que tais atividades de industrialização, confecção e
estamparia efetivamente agregam valor aos produtos, não podendo ser consideradas como
hipótese de terceirização ou locação de mão de obra, já que compõem urna das etapas do
processo industrial do contribuinte, bem como de seus clientes.
Fl. 215
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-009.296 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004151/2009-48

Em seguida, sobreveio julgamento proferido pela Delegacia da Receita Federal do
Brasil de Julgamento, por meio do Acórdão de e-fls. 185 e ss, cujo dispositivo considerou a
impugnação improcedente, com a manutenção do crédito tributário. É ver a ementa do
julgado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/03/2006 a 30/06/2007
AIOP DEBCAD No 37.230.474-5
SIMPLES. EXCLUSÃO.
A pessoa jurídica excluída do SIMPLES sujeitar-se-á, a partir do período em que se
processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais
pessoas jurídicas.
CONTRIBUIÇÃO PATRONAL SOBRE VALOR PAGO AOS SEGURADOS
EMPREGADOS.
São devidas pela empresa e equiparados as contribuições sociais incidentes sobre a
remuneração paga aos segurados que lhes prestem serviços.
MATÉRIA INCONTROVERSA.
No processo administrativo fiscal, considerar-se-á não impugnada a matéria que não
tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
O contribuinte, por sua vez, inconformado com a decisão prolatada e procurando
demonstrar a improcedência do lançamento, interpôs Recurso Voluntário (e-fls. 192 e ss),
repisando, em grande parte, os argumentos apresentados em sua impugnação, no sentido de que:
1. Os serviços de industrialização, realizados pela contribuinte a seus clientes na criação dos
produtos ou na execução de qualquer etapa do processo produtivo de confecção agrega
valor ao produto, transforma e caracteriza a atividade industrial realizada pela contribuinte
o que deixa claro não se tratar de mera “locação de mão de obra”.
2. Ainda que a exclusão da empresa do SIMPLES não tenha sido confirmada com o trânsito
em julgado da defesa administrativa interposta, a empresa foi autuada (AI-DEBCAD
37.230.474-5) para recolher à previdência social, relativo ao período de 03/2006 a
06/2007, inclusive 13o Salário de 2006, trazendo o autuante como fatos geradores das
contribuições lançadas, a remuneração paga aos empregados, constantes das folhas de
pagamento e o pró-labore dos sócios administradores da autuada, dados extraídos das
folhas de pagamento, do período acima citado, período este, em que a empresa ainda
estava inscrita no regime simplificado de tributação tomando portanto nula a autuação
lavrada.
3. Considerando que a empresa não tem como atividade a “locação de mão de obra”,
fundamento arbitrário utilizado pelo fiscal para excluir indevidamente a empresa do
SIMPLES, e que a defesa administrativa oferecida pela empresa em relação ao Ato
Declaratório que a excluiu do SIMPLES ainda não foi julgada, tais créditos não poderiam
ter sido levantados, muito menos serem exigíveis. A contribuinte, irresignada com a
exclusão do simples, impugnou o Ato Declaratório Executivo de número 113/2009,
anexando cópia da peça impugnatória, protocolada em 13.11.2009 na qual demonstra que
desempenha atividade industrial e não de “locação de mão de Obra" como falaciosamente
entendeu o fiscal de forma arbitraria com o fim de excluir a empresa do SIMPLES e lançar
débitos que nunca existiram.
4. É, em conseqüência da exclusão da empresa do simples, que supôs o fisco como devido o
pagamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre as folhas de salários,
emitindo o Auto de Infração DEBCAD 37.230.474-5, processo 13971004151/200948.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-009.296 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004151/2009-48

Impugnado, teve o mesmo julgamento em desfavor da empresa, conforme acórdão da
DRJ/BSB, sem análise das alegações e provas da impugnante e em total desrespeito ao
direito constitucional do contraditório e da mais ampla defesa do contribuinte em relação à
exclusão do simples, cujo processo deve ter sentença transitada em julgado, para que se
possa eventualmente constituir débitos relativos este período, pois o objetivo da defesa
naquele é pela manutenção no sistema do SIMPLES.
5. A imposição ao recolhimento da contribuição previdenciária, indevida para empresas
inscritas no regime de tributação SIMPLES como é o caso da recorrente, tendo em vista
não houve o julgamento definitivo do ato que a exclui do regime de tributação
simplificado, denota ofensa a ampla defesa do contribuinte, portanto, é indevido na medida
em que o próprio fundamento do Ato Declaratório que excluiu a empresa do SIMPLES
tem fundamento legal arbitrário. Assim, antes que o ato de exclusão torne-se definitivo, os
créditos ora lançados não são exigíveis e representa flagrante desrespeito a legalidade e a
garantia constitucional a ampla defesa prevista em nossa Constituição Federal. A própria
Lei que regulamenta o SIMPLES assegura o direito a ampla defesa em seu artigo 15.
6. Ademais, considerando que a decisão nem mesmo levou em conta as razões de méritos
apresentadas pela defesa, mas apenas a fundamentação arbitraria utilizada pelo auditor-
fiscal não há que se manter a decisão conforme a ementa do procedimento administrativo
abaixo proferido em favor da própria empresa (Naratex Confecções Ltda.) em razão da
nulidade da decisão de primeira instância.
7. Ante o exposto, requer: (i) Declare, a nulidade da decisão de primeira instância, para que
outra seja proferida, com a apreciação de todos os argumentos da defesa após o julgamento
definitivo da exclusão da contribuinte do SIMPLES, condição sine qua non para o
lançamento das contribuições previdenciárias. (ii) Em não sendo este o entendimento
desse colegiado, e em apreciando o mérito do recurso, seja-lhe deferida inteira
procedência, na constatação de que em não havendo julgamento definitivo, do processo
13971004117/2009-73, que excluiu a empresa do SIMPLES com fundamentos
equivocados não pode haver a constituição de qualquer débito levando em conta a nova
condição fiscal pretendida pelo fisco. (iii) Ainda, e levando em consideração que todas as
informações prestadas pela empresa foram com base na condição de empresa regularmente
inscrita no regime do SIMPLES, são elas corretas, não constituindo falsa declaração as
informações prestadas na GEFIP, excluindo desde logo o Agravamento da Multa e
passando a desconsiderar a Representação Penal para Fins Penais e seus efeitos.
Em seguida, os autos foram remetidos a este Conselho para apreciação e
julgamento do Recurso Voluntário.
Não houve apresentação de contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Matheus Soares Leite – Relator
1. Juízo de Admissibilidade.
O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de
admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento.
2. Preliminares.
2.1. Nulidade do acórdão recorrido.
Preliminarmente, o recorrente alega que a decisão teria desprezado as provas
existentes nos autos, sem qualquer fundamentação, tendo o julgador deixado de se pronunciar
sobre pontos relevantes da defesa.
Fl. 217
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-009.296 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004151/2009-48

Contudo, entendo que não assiste razão ao recorrente.
Entendo que a decisão de piso enfrentou a argumentação tecida pelo recorrente,
em sua defesa, afirmando, ainda, que a impugnação do sujeito passivo se limitou a contestar o
Ato Declaratório que a excluiu do SIMPLES, além de ter pontuado que a manifestação de
inconformidade, no processo atinente à exclusão do simples, foi indeferida, demonstrando,
portanto, que se pronunciou sobre os pontos relevantes da defesa
A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o
julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões pertinentes à formação
de sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos
os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da
controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado.
Nesse sentido, não há que se falar em nulidade da decisão de primeira instância,
eis que proferida por autoridade competente, e está devidamente fundamentada, sendo que a
insatisfação do contribuinte, sobre os pontos suscitados, não tem o condão de anular a decisão de
primeira instância, sendo matéria atinente à interposição de recurso voluntário, a ser objeto de
deliberação pelo colegiado de 2a instância.
Dessa forma, rejeito a preliminar suscitada.
2.2. Nulidade do lançamento.
O recorrente também alega que, antes que o ato de exclusão do SIMPLES se torne
definitivo, os créditos ora lançados não seriam exigíveis, o que representaria flagrante
desrespeito à legalidade e à garantia constitucional a ampla defesa prevista na Constituição
Federal.
Contudo, entendo que não assiste razão ao recorrente.
A começar, a questão resta prejudicada, eis que, em sessão de 24 de outubro de
2013, sobreveio decisão proferida pela 4a Turma da DRJ/RJ1, nos autos do Processo n°
13971.004117/2009-73, por meio do Acórdão n° 12-60.677, que, por unanimidade de votos,
julgou IMPROCEDENTE a manifestação de inconformidade, excluindo a empresa do Simples
Federal, mantendo o Ato Declaratório no 113/2009. É ver a ementa daquele julgado:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006, 2007
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Deixa de se considerar a alegação de cerceamento ao direito de defesa da interessada,
quando inexiste demonstração de prejuízo causado, bem como a interessada contesta
todas as razões aventadas no instrumento administrativo.
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES
DAS
MICROEMPRESAS
E
DAS
EMPRESAS
DE
PEQUENO PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2006, 2007
EXCLUSÃO. ATIVIDADE ECONÔMICA VEDADA
Mantém-se a exclusão do Simples Federal, quando demonstrado que a empresa pratica
atividade impeditiva para ingresso nessa modalidade de tributação.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM SEDE ADMINISTRATIVA.
IMPOSSIBILIDADE.
Fl. 218
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-009.296 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004151/2009-48

À autoridade administrativa falece competência para apreciar a inconstitucionalidade da
norma, cujo comando legal encontra-se plenamente em vigor.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
A propósito, tem-se que a decisão é definitiva, eis que não houve a apresentação
de recurso, tendo operado o seu trânsito em julgado e o arquivamento do feito. Nesse sentido,
tendo em vista que o processo que trata da exclusão do contribuinte do SIMPLES já foi julgado,
o pedido não procede e o presente julgamento não deve ser sobrestado.
Ademais, cabe esclarecer que o presente lançamento é reflexo apenas do Ato
Declaratório no 113/2009 (Simples Federal - Período: 01/03/2006 a 30/06/2007), motivo pelo
qual, as discussões concernentes ao Ato Declaratório no 114/2009 (Simples Nacional – Período:
01/07/2007 a 30/10/2008) não influenciam na controvérsia dos autos, ainda que se considere que
o substrato fático do lançamento seja o mesmo, eis que deve ser respeitada a coisa julgada
administrativa vinculada a cada lançamento, em particular.
Dessa forma, rejeito o pleito do recorrente acerca da suspensão dos efeitos do Ato
Declaratório no 113/2009, face à sua discussão em instância administrativa no Processo no
13971.004117/2009-73, eis que já sobreveio julgamento definitivo no âmbito daquele processo,
não havendo nada a impedir o regular processamento do presente feito.
E ainda que assim não o fosse, a constituição de auto de infração para apurar a
exigência de tributo devido em razão de exclusão da empresa do regime do SIMPLES, não
implica em suspensão de processo administrativo fiscal, uma vez que o crédito ainda está sendo
formalmente constituído, para aí sim se for o caso ser suspenso conforme análise da autoridade
lançadora e das normas tributárias vigentes.
O respectivo ato tem o condão de prevenir o lançamento, evitando-se a
decadência. Ademais nos termos da Súmula CARF n° 77 “a possibilidade de discussão
administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o
lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão”.
Para além do exposto, entendo que não houve nos autos em momento algum
cerceamento do direito de defesa da recorrente ou violação ao contraditório e ao devido processo
legal, tendo em vista que lhe foi oportunizado a prática de todos os atos processuais inerentes ao
processo administrativo-fiscal, contidos no Decreto no 70.235/1972, tendo, inclusive,
apresentado manifestação de inconformidade no processo atinente à exclusão do SIMPLES.
Cabe pontuar, ainda, que o cerceamento do direito de defesa se dá pela criação de
embaraços ao conhecimento dos fatos e das razões de direito à parte contrária, ou então pelo
óbice à ciência do auto de infração, impedindo a contribuinte de se manifestar sobre os
documentos e provas produzidos nos autos do processo, hipótese que não se verifica in casu. O
contraditório é exercido durante o curso do processo administrativo, nas instâncias de
julgamento, não tendo sido identificado qualquer hipótese de embaraço ao direito de defesa do
recorrente.
E, ainda, ao contrário do que arguido pela recorrente, vislumbro que o ato
administrativo de lançamento foi motivado pelo conjunto das razões de fato e de direito que
carrearam à conclusão contida na acusação fiscal, à luz da legislação tributária compatível com
as razões apresentadas no lançamento. O convencimento fiscal está claro, aplicando a legislação
que entendeu pertinente ao presente caso, procedeu a apuração do tributo devido com a
demonstração constantes no Auto de Infração.
Fl. 219
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-009.296 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004151/2009-48

A meu ver, o lançamento em comento seguiu todos os passos para sua correta
formação, conforme determina o art. 142 do Código Tributário Nacional, quais sejam: (a)
constatação do fato gerador cominado na lei; (b) caracterização da obrigação; (c) apuração do
montante da base de cálculo; (d) fixação da alíquota aplicável à espécie; (e) determinação da
exação devida – valor original da obrigação; (f) definição do sujeito passivo da obrigação; e (g)
lavratura do termo correspondente, tudo conforme a legislção.
Entendo, portanto, que não há nenhum vício que macula o presente lançamento
tributário, não tendo sido constatada violação ao devido processo legal e à ampla defesa,
havendo a devida descrição dos fatos e dos dispositivos infringidos e da multa aplicada.
Portanto, entendo que não se encontram motivos para se determinar a nulidade do lançamento,
por terem sido cumpridos os requisitos legais estabelecidos no artigo 11 do Decreto n°
70.235/72, notadamente considerando que o contribuinte teve oportunidade de se manifestar
durante todo o curso do processo administrativo.
Nesse sentido, tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os
fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do
contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato
administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente arts. 142 do CTN e 10 e 11
do Decreto n° 70.235/72, não há que se falar em nulidade do lançamento.
Assim, uma vez verificado a ocorrência do fato gerador, o Auditor Fiscal tem o
dever de aplicar a legislação tributária de acordo com os fatos por ele constatados e efetuar o
lançamento tributário.
Por fim, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do Direito
por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito
do autor. Cabe, portanto, ao contribuinte o ônus de enfrentar a acusação fiscal, devidamente
motivada, apresentando os argumentos pelos quais entende que o presente lançamento tributário
merece ser declarado improcedente, não sendo o caso de decretar a nulidade do auto de infração,
eis que preenchidos os requisitos do art. 142 do CTN.
Ante o exposto, destaco que não vislumbro qualquer nulidade na hipótese dos
autos, seja do lançamento tributário a que se combate ou mesmo da decisão proferida, não tendo
sido constatada violação ao devido processo legal e à ampla defesa.
Dessa forma, rejeito a preliminar suscitada.
3. Mérito.
No tocante ao mérito, o recorrente alega que sua atividade é industrial e não se
enquadra no conceito de locação de mão de obra, sendo, portanto, inválida a exclusão da
empresa do regime de tributação simplificada.
Pelo que se percebe, o recorrente procura rediscutir, no âmbito deste processo, a
exclusão do SIMPLES. Contudo, a discussão relativa à exclusão só é cabível no processo próprio
e não neste processo de lançamento de crédito tributário relativo a contribuições previdenciárias,
descabe neste foro a retomada dos questionamentos apresentados e bem examinados no processo
próprio.
Em outras palavras, o foro adequado para discussão acerca da exclusão da
empresa do Simples é o respectivo processo instaurado para esse fim. Descabe em sede de
processo de lançamento fiscal de crédito tributário previdenciário rediscussão acerca dos motivos
que conduziram à expedição do Ato Declaratório Executivo e Termo de Exclusão do Simples.
Fl. 220
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-009.296 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004151/2009-48

E, conforme antecipado acima, em sessão de 24 de outubro de 2013, sobreveio
decisão proferida pela 4a Turma da DRJ/RJ1, nos autos do Processo n° 13971.004117/2009-73,
por meio do Acórdão n° 12-60.677, que, por unanimidade de votos, julgou IMPROCEDENTE a
manifestação de inconformidade, excluindo a empresa do Simples Federal, mantendo o Ato
Declaratório no 113/2009.
A propósito, tem-se que a decisão é definitiva, eis que não houve a apresentação
de recurso, tendo operado o seu trânsito em julgado e o arquivamento do feito. Nesse sentido,
tendo em vista que o processo que trata da exclusão do contribuinte do SIMPLES já foi julgado,
o pedido não procede e o presente julgamento não deve ser sobrestado.
Assim, o processo que trata da exclusão da contribuinte do Simples Nacional já
foi julgado por este CARF, em processo próprio, não havendo como rediscutir a matéria no
âmbito deste processo.
E, ainda, conforme pontuado acima, o presente lançamento é reflexo apenas do
Ato Declaratório no 113/2009 (Simples Federal - Período: 01/03/2006 a 30/06/2007), motivo
pelo qual, as discussões concernentes ao Ato Declaratório no 114/2009 (Simples Nacional –
Período: 01/07/2007 a 30/10/2008) não influenciam na controvérsia dos autos, ainda que se
considere que o substrato fático do lançamento seja o mesmo, eis que deve ser respeitada a coisa
julgada administrativa vinculada a cada lançamento, em particular.
Para além do exposto, cabe esclarecer que um dos efeitos imediatos da exclusão
do Simples é a tributação pelas regras aplicáveis às empresas em geral, por força de expressa
disposição legal, sendo que a decisão que exclui a empresa do Programa Simples, apenas tem o
condão de formalizar uma situação que já ocorrera de fato, tendo, assim, efeitos meramente
declaratórios.
Em outras palavras, a exclusão do sujeito passivo da sistemática do SIMPLES,
com efeitos retroativos, implica em apuração das contribuições de terceiros sobre a remuneração
paga, devida ou creditada aos segurados empregados com base na legislação de regência.
E ainda que assim não o fosse, a retroatividade dos efeitos do ato de exclusão da
empresa do Simples é determinada pela legislação tributária e seu eventual afastamento por
suposta ofensa ao Princípio da Irretroatividade da Lei Tributária, é matéria que foge à
competência material do Processo Administrativo Fiscal.
Já no tocante à “proteção constitucional das micro e pequenas empresas”, arguida
pelo recorrente, entendo não é possível invocá-la para legitimar o descumprimento das
obrigações tributárias que lhe recaem por força da legislação.
A propósito, cabe destacar que a responsabilidade por infrações à legislação
tributária, via de regra, independe da intenção do agente ou do responsável e tampouco da
efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato comissivo ou omissivo praticado, a teor do
preceito contido no art. 136 da Lei n.o 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN).
Nesse sentido, a exigência da penalidade independe da capacidade financeira ou
de existência de danos causados à Fazenda Pública. Ela é exigida em função do descumprimento
da obrigação acessória. A possibilidade de ser considerada, na aplicação da lei, a condição
pessoal do agente não é admitida no âmbito administrativo, ao qual compete aplicar as normas
nos estritos limites de seu conteúdo, sem poder apreciar arguições de cunho pessoal.
E, ainda, cabe destacar que, ao contrário do que pontuado pelo recorrente, não
houve agravamento da multa, tendo sido aplicado o percentual de 75%, além de, em respeito ao
Fl. 221
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2401-009.296 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004151/2009-48

disposto no artigo 106, Inciso II, “c", do Código Tributário Nacional, ter sido feita a comparação
mensal entre os valores da multa de Oficio e a soma da multa de mora prevista no art. 35, inciso
II, da Lei 8.212/91, com a multa de ofício prevista no art. 32, §5°, da mesma lei (somada a multa
do art. 32-A, inciso I, quando aplicável).
Sobre as demais alegações trazidas em seu recurso, oportuno observar que já está
sumulado o entendimento segundo o qual falece competência a este Conselho Administrativo de
Recursos Fiscais (CARF) para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da lei tributária:
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Dessa forma, entendo que tais questões escapam à competência legal da
autoridade julgadora de instância administrativa, sobretudo por não ter competência para se
manifestar acerca da legalidade das normas legais regularmente editadas segundo o processo
legislativo estabelecido, tarefa essa reservada constitucionalmente ao Poder Judiciário, podendo
apenas reconhecer inconstitucionalidades já declaradas pelo Supremo Tribunal Federal, e nos
estritos termos do Decreto no 2.346, de 10 de outubro de 1997.
4. Da Representação Fiscal para Fins Penais.
O recorrente alega, ainda, que não houve dolo em sua conduta, e jamais prestou
ou inseriu informação que sabidamente não teria direito, falsa, ou que reduziu deliberadamente o
valor devido e subsequente recolhimento a menor de sua contribuição previdenciária
Contudo, cabe esclarecer que, sempre que constatar a ocorrência, em tese, de
crime ou contravenção penal, o auditor fiscal deve formalizar Representação Fiscal para Fins
Penais, inexistindo competência para apreciação de matéria penal no âmbito do contencioso
administrativo tributário.
A propósito, já está sumulado o entendimento segundo o qual este Conselho não é
competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes ao Processo Administrativo de
Representação Fiscal para Fins Penais (Súmula CARF n° 28).
De toda sorte, a representação fiscal para fins penais permanecerá sobrestada no
âmbito da administração tributária até decisão definitiva na esfera administrativa, quando, então,
poderá ser encaminhada ao órgão do Ministério Público, para efetuar seu juízo acerca dos fatos,
bem como, consequentemente, sobre a conveniência ou não da instauração da persecução penal.
Conclusão
Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário para rejeitar as
preliminares e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Matheus Soares Leite

Fl. 222
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2401-009.296 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13971.004151/2009-48

Fl. 223
DF CARF MF
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