Tribunal: CARF
Processo: 11080.730908/2016-91
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RICARDO MAROZZI GREGORIO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-22
Data de publicação: 2021-11-29

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011
NULIDADE. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. ILEGALIDADE.
Inexiste ilegalidade do feito fiscal, não caracterizando nulidade por preterição do direito de defesa, se a infração foi claramente descrita, os fatos alegados foram documentalmente comprovados e a fundamentação legal expressamente declarada.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES. LIMITE DE RECEITA BRUTA. ULTRAPASSAGEM. EXCLUSÃO. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES. INTERPOSIÇÃO DE EMPRESAS. ABUSO DE FORMA. ADMINISTRAÇÃO ÚNICA. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA SOBRE A FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS SIMULADOS.
O abuso de forma viola o direito e a fiscalização deve rejeitar o planejamento tributário que nela se funda, cabendo a requalificação dos atos e fatos ocorridos, com base em sua substância, para a aplicação do dispositivo legal pertinente. Não há nesse ato nenhuma violação dos princípios da legalidade ou da tipicidade, nem de cerceamento de defesa, pois o conhecimento dos atos materiais e processuais pela impugnante e o seu direito ao contraditório estiveram plenamente assegurados.
O fracionamento das atividades empresariais típicas, por meio da demonstração efetiva, por parte da fiscalização, de uma série consistente de indícios e elementos convergentes para usufruir artificial e indevidamente dos benefícios do regime de tributação do Simples, viola a legislação tributária, cabendo então - a partir de inúmeras e sólidas evidências - a desconsideração daquela atividade formalmente constituída.
Caracterizada, assim, a consequente superação do limite de receita admissível na sistemática do Simples, a partir da totalidade dos faturamentos das empresas envolvidas, segue-se a exclusão da contribuinte do referido sistema de tributação favorecida, estendendo-se os efeitos da exclusão a partir do ano-calendário seguinte, quando a interessada sujeitar-se- á às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO.
Constatado que a administração da pessoa jurídica foi transferida para a figura de administrador, que administra as empresas de um mesmo grupo, atuando como longa manus de todas elas, como sócio administrador, ainda que de direito não conste dos quadros societários, em conjunto com outros indícios consistentes demonstrados pelo fisco, configura-se o grupo econômico de fato.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11080.730908/2016-91
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.792 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
22 de outubro de 2021
Recorrente
ALUMAD ESQUADRIAS DE ALUMINIO - EIRELI - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011
NULIDADE. PRETERIÇÃO DO DIREITO DE DEFESA. ILEGALIDADE.
Inexiste ilegalidade do feito fiscal, não caracterizando nulidade por preterição
do direito de defesa, se a infração foi claramente descrita, os fatos alegados
foram documentalmente comprovados e a fundamentação legal expressamente
declarada.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES.
LIMITE
DE
RECEITA
BRUTA.
ULTRAPASSAGEM.
EXCLUSÃO. FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES. INTERPOSIÇÃO DE
EMPRESAS.
ABUSO
DE
FORMA.
ADMINISTRAÇÃO
ÚNICA.
PREVALÊNCIA
DA
SUBSTÂNCIA
SOBRE
A
FORMA.
DESCONSIDERAÇÃO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS SIMULADOS.
O abuso de forma viola o direito e a fiscalização deve rejeitar o planejamento
tributário que nela se funda, cabendo a requalificação dos atos e fatos
ocorridos, com base em sua substância, para a aplicação do dispositivo legal
pertinente. Não há nesse ato nenhuma violação dos princípios da legalidade ou
da tipicidade, nem de cerceamento de defesa, pois o conhecimento dos atos
materiais e processuais pela impugnante e o seu direito ao contraditório
estiveram plenamente assegurados.
O fracionamento das atividades empresariais típicas, por meio da demonstração
efetiva, por parte da fiscalização, de uma série consistente de indícios e
elementos convergentes para usufruir artificial e indevidamente dos benefícios
do regime de tributação do Simples, viola a legislação tributária, cabendo então
- a partir de inúmeras e sólidas evidências - a desconsideração daquela
atividade formalmente constituída.
Caracterizada, assim, a consequente superação do limite de receita admissível
na sistemática do Simples, a partir da totalidade dos faturamentos das empresas
envolvidas, segue-se a exclusão da contribuinte do referido sistema de
tributação favorecida, estendendo-se os efeitos da exclusão a partir do ano-
calendário seguinte, quando a interessada sujeitar-se- á às normas de tributação
aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11080.730908/2016-91
Fl. 357
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.792 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.730908/2016-91

GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO.
Constatado que a administração da pessoa jurídica foi transferida para a figura
de administrador, que administra as empresas de um mesmo grupo, atuando
como longa manus de todas elas, como sócio administrador, ainda que de
direito não conste dos quadros societários, em conjunto com outros indícios
consistentes demonstrados pelo fisco, configura-se o grupo econômico de fato.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a
preliminar de nulidade do ato de exclusão e, no mérito, em negar provimento ao recurso
voluntário, nos termos do relatório e voto do relator.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Marozzi Gregorio,
Gustavo Guimaraes da Fonseca, Andreia Lucia Machado Mourão, Flavio Machado Vilhena
Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique
Silva Figueiredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto por ALUMAD ESQUADRIAS DE
ALUMINIO - EIRELI - EPP contra acórdão que julgou improcedente a manifestação de
inconformidade apresentada diante de sua exclusão do regime do SIMPLES NACIONAL
promovida pela DRF/Porto Alegre.
Em seu relatório, a decisão recorrida assim descreveu o caso:
O presente processo trata da exclusão da empresa ALUMAD ESQUADRIAS DE
ALUMÍNIO-EIRELI-EPP do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e
Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples
Nacional), com efeitos a partir de 01/01/2012, através do Ato Declaratório Executivo -
ADE DRF/POA no 147/2016, de 20/12/2016, em razão de o contribuinte ter
ultrapassado o limite da receita bruta global de que trata o inciso II, do caput do artigo
3o, e § 4o, inciso V, do mesmo artigo da Lei Complementar no 123/2006, com base nas
disposições contidas na Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional, fls.
02 a 14, que dispõe detalhadamente sobre as razões que levaram à fiscalização propor a
exclusão da empresa do Simples Nacional.
Dispõe a fiscalização na citada Representação Fiscal que a ação fiscal teve por objetivo
a averiguação do seguinte fato: a empresa ALUDMAX-DIMER MACHADO
ESQUADRIAS LTDA-EPP, doravante chamada de ALUDMAX, optante pelo Simples
Nacional, foi fundada em 1987 por Maria Saliete e seus filhos Sandro e Marcelo Dimer
Machado. Em 2011, juntamente com sua filha Gisseli, Maria Saliete abre a ALUMAD
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.792 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.730908/2016-91

ESQUADRIAS DE ALUMÍNIO, doravante chamada de ALUMAD, no mesmo
endereço onde era a filial 2 da ALUDMAX, cujo nome de fantasia era justamente
ALUMAD. A recém criada ALUMAD tem o mesmo CNAE da ALUDMAX e também é
optante do Simples Nacional. Dois anos depois Gisseli se retira da ALUMAD,
permanecendo Maria Saliete como única sócia. A tese que iremos comprovar a seguir é
de que na verdade se trata de uma única empresa que se dividiu em duas com o fim de
usufruir da tributação favorecida colocada à disposição das empresas optantes pelo
Simples. O contador é o mesmo para ambas as empresas.
Em continuidade, registra a fiscalização acerca das atividades principais e secundárias
da empresa relativamente aos códigos CNAE e dispõe detalhadamente sobre a
constituição societária da ALUDMAX e da ALUMAD, conforme se segue:
- Dispõe a fiscalização que o que constatou na ação fiscal empreendida e que motivou a
Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional é que a empresa ALUMAD
foi criada com a finalidade única de fracionar a receita auferida para poderem, as duas
empresas, ALUDMAX e ALUMAD, usufruir do sistema Simples Nacional.
- A empresa inicialmente chamada de Dimer Machado & Cia Ltda – ME (hoje
ALUDMAX) era localizada em Três Cachoeiras, Torres/RS, constituída em 16/12/1986,
tendo como sócios Maria Saliete Dimer Machado e seu filho, Marcelo Dimer Machado,
com 50% do capital social cada um.
- Em 07/05/1987, entra na sociedade o outro filho de Maria Saliete, Sandro Dimer
Machado, ficando cada filho com 30% e a mãe com os 40% restantes. Abre em
17/03/1989 a primeira filial em Porto Alegre, em local para onde, posteriormente,
transferem a sede da empresa. Em 01/12/1995, abre a filial 01 localizada à Avenida
Veiga, 86, em Porto Alegre, passando nesse momento cada sócio ter 33,33% do capital
social.
- Em 02/05/1997, a sede da empresa é transferida para o endereço da filial 01,
encerrando-se a seguir a referida filial. Em 02/08/2000, os sócios Marcelo e Sandro
Dimer Machado passam a ser os sócios-gerentes, retirando-se da sociedade em
03/01/2011 a sócia Maria Saliete Dimer Machado. Nesta mesma data, constitui-se a
empresa ALUMAD tendo como sócias Maria Saliete (99%) e sua filha Gisseli Dimer
Machado (1%). Em 07/02/2012, a ALUMAD transfere sua sede social para a Avenida
Veiga, 86, mesmo prédio onde residiam à época as duas sócias.
- Em 03/04/2013, retira-se da ALUMAD a sócia Gisseli, remanescendo a única sócia
Maria Saliete, tendo a empresa sido transformada em EIRELI em 29/05/2013.
Na seqüência, a fiscalização discorre acerca da administração das empresas, registrando
que o objeto social da ALUDMAX e da ALUMAD são idênticos, que o endereço da
ALUMAD é o mesmo onde reside a titular da EIRELI, Maria Saliete Dimer Machado,
exame das GFIP acusa que os empregados da ALUMAD são também empregados da
ALUDMAX, que a sócia Gisseli está informada na GFIP das empresas conforme
quadro abaixo, sendo que durante todo o período de 11/2009 a 12/2014 era empregada
da ALUDMAX e diretora das empresas ALUMAD e DIMAK:

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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.792 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.730908/2016-91

A empresa DIMAK CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES EIRELI, CNPJ:
09.533.849/0001-03, segundo os sistemas corporativos da Receita Federal do Brasil,
encontra-se ativa desde 06/05/2008, constando como titular Gisseli Dimer Machado.
Na busca do real mandatário das sociedades, verifica a fiscalização a existência de
procurações junto aos Tabelionatos, em resumo:
- Em 18/06/2008, Sérgio Roberto Vales e esposa outorgam a Gisseli Dimer Machado
procuração com amplos poderes sobre a empresa TOP ESQUADRIAS METÁLICAS,
cujo objeto social é o mesmo das empresa ALUDMAX e ALUMAD. Constatou-se que
a TOP ESQUADRIAS METÁLICAS vem a ser a DIMAK hoje localizada na Avenida
Veiga 132, SLJ, mesmo local da ALUDMAX (Avenida Veiga 120 e 132). Para as três
empresas o responsável pelas informações prestadas em GFIP é o mesmo, assim como o
nome de contato.
- Em 15/01/2009, a DIMER MACHADO, hoje ALUDMAX, através da sócia Maria
Saliete, outorga procuração com amplos poderes para administrar a referida empresa à
Gisseli Dimer Machado, sempre em conjunto com os demais sócios. Nova procuração
em 27/09/2010 da ALUDMAX representada pelo sócio Marcelo Dimer Machado,
outorga amplos poderes a Gisseli para administrar a sociedade. Novas procurações
datadas de 21/02/2014 e 31/03/2014 ratificam e ampliam os poderes de Gisseli perante a
empresa ALUDMAX.
- Em 04/06/2013, a ALUMAD representada pela titular Maria Saliete Dimer Machado
confere amplos poderes para Gisseli Dimer Machado e Marcelo Dimer Machado
administrar a empresa.
Aduz a auditoria fiscal que a ALUDMAX é optante do Simples Nacional desde
01/07/2007 e a ALUMAD desde sua constituição em 03/01/2011.
No item 6 da Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional a fiscalização
dispõe:
6.1. Por tudo quanto foi visto durante a auditoria e aqui exposto concluímos, sem
dificuldade, que as empresas ALUMAD, ALUDMAX E DIMAK compõem um grupo
econômico familiar de fato.
6.2. Nada a acrescentar não fossem duas destas empresas terem optado pelo regime
favorecido pelo SIMPLES e o fato de que, somadas suas receitas, este valor supera
o estabelecido no item II do art 3o da Lei Complementar 123, de 14/12/2006.
6.3. Termos ainda a figura da confusão patrimonial: no mesmo prédio em que estão
em atividade as três empresas, residem sócios; os empregados da Alumad são todos
também empregados da Aludmax.
6.4. Acrescente-se o fato de que todo staff administrativo está localizado na empresa
Aludmax, ou seja, oficialmente a Alumad não dispõe de empregados que façam este
trabalho. Na verdade, estes empregados servem as duas empresas.
6.5. Este fato é constatado quando do exame da CBO - Classificação Brasileira de
Ocupações - dos empregados de ambas empresas - informado nas GFIP's
declaradas.
6.6. Temos que as notas fiscais constantes de blocos colocados à disposição da
auditoria são de emissão de uma mesma pessoa, fato que se percebe facilmente haja
vista a grafia utilizada.
6.7. As empresas Aludmax, representada pelos sócios Marcelo e Sandro Dimer
Machado e Alumad, representada pela titular Maria Saliete Dimer Machado, são
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.792 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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na verdade administradas por Gisseli Dimer Machado, ainda que não sócia de
nenhuma destas empresas (e empregada na empresa Aludmax).
6.8. Gisseli também é titular da empresa DIMAK, como já registramos, localizada
no mesmo endereço da Aludmax.
6.9. Ao elaborarmos planilha contendo histórico da receita bruta das duas
empresas concluímos claramente que à medida que a receita da Aludmax (outrora
Dimer), optante pelo SIMPLES, assumia valores próximos do limite estabelecido
pela Lei Complementar 123, ou seja, RS 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil
reais), foi-se criando a necessidade de "abrir" outra empresa para que se dividisse
esta receita e não perder as vantagens deste regime de tributação.
6.10. Com efeito, a Alumad foi criada com capital social integralizado por Maria
Saliete, ex-sócia da Aludmax, cabendo-lhe 99% das cotas do capital social; sua
filha, Gisseli ficou com 1% das quotas.
6.11. A planilha abaixo, contendo as receitas destas empresas, esclarece o acima:

6.12. Observe-se que a partir do exercício de 2011, data da criação da Alumad, o
somatório das receitas ultrapassa o limite legal estabelecido para permanência no
SIMPLES.
6.13. Para busca de informações e documentos foi-nos colocado em contato o
escritório Martins Assessoria, responsável pelas informações prestadas em GFIP e
pela contabilidade das três empresas.
6.14. A Aludmax e a Alumad apresentaram procuração dando poderes de
representação a Edison Martins, Andressa Souza da Silva (nosso contato no
escritório), Camille Garcia de Souza, Bruno Mota de Oliveira (empregado da
Martins e contato para entrega e busca de documentos a esta auditoria), Edson da
Rosa Sabbadin e Bianca Fraga Dornelles.
6.15. As empresas auditadas apresentaram Livros Diário ref. exercícios de 2012 a
2014 e Livro Razão 2014.
6.16. Consultado o SPED CONTÁBIL constata-se que as empresas não enviaram
escrituração contábil digital.
6.17. Solicitadas notas fiscais foram apresentados dois blocos, um da Dimer
(Aludmax) e outro da Alumad, ambos impressos pela Gráfica Oriente Ltda., CNPJ
92.896.810/0001-96, localizada na Avenida Protásio Alves, 487.
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.792 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
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6.18. Do exame das notas fiscais contidas nos referidos blocos fica muito evidente
que a grafia é idêntica em ambos (cópias exemplificativas anexadas), isto é, uma
única pessoa preenche notas fiscais para a empresa Dimer e para a empresa
Alumad.
6.19. A auditoria ainda se valeu das informações das notas fiscais eletrônicas
prestadas pelo SPED.
6.20. Solicitadas cópias das contas de energia elétrica constata-se que a conta
referente a empresa Aludmax está em nome de Sandro Dimer Machado, no
endereço já mencionado - Av Veiga, n° 120.
6.21. As contas de energia elétrica contabilizadas na empresa ALUMAD
encontram-se em nome de Marcelo Dimer Machado e o endereço é Avenida Veiga,
n° 86, ap 1.
6.22. Segundo sistemas corporativos da Receita Federal do Brasil e informações
contidas no contrato social das empresas, à época do período auditado a Avenida
Veiga 86 era residência da família.
6.23. Pelo até aqui exposto constata-se flagrante confusão patrimonial existente
entre as duas pessoas jurídicas - Aludmax e Alumad e as pessoas físicas legalmente
responsáveis.
6.24. Constata-se ainda, por óbvio, que a criação da empresa Alumad deu-se única
e exclusivamente em razão do aumento da receita na empresa Aludmax e da
insistência em permanecer no regime favorecido do SIMPLES.
No item 7 da citada Representação, a fiscalização trata da exclusão da empresa do
Simples Nacional:
7.1. Tendo sido configurado grupo econômico entre as empresas ALUDMAX
DIMER MACHADO ESQUADRIAS LTDA e ALUMAD ESQUADRIAS DE
ALUMÍNIO EIRELI ME, ambas optantes pelo SIMPLES e o que foi até aqui
exposto, a receita das duas empresas deve ser considerada no seu conjunto.
7.2. Há um liame inequívoco entre as empresas e está caracterizado o interesse
comum entre as pessoas jurídicas e físicas, indicando que na prática estamos diante
de um único negócio.
7.3. Elas aparentam ser unidades autônomas, mas o fato e que se trata de uma
única empresa; houve a criação de uma outra (Alumad) com a finalidade única de
dar continuidade às benesses do SIMPLES.
7.4. Ao dividir a empresa e partilhar o faturamento foi possível a opção de ambas
empresas pelo SIMPLES. Assim, o subterfúgio utilizado visou diminuir as
contribuições previdenciárias devidas pelo contribuinte.
7.5. Considerando que as empresas Aludmax e Alumad na verdade são uma só, o
limite anual de receita bruta (R$ 3.600.000,00) estabelecido pelo artigo 3o da Lei
Complementar 123, de 14/12/2006 foi ultrapassado, o que implica em conduta que
enseja a EXCLUSÃO DE OFÍCIO do SIMPLES NACIONAL.
Na seqüência, transcreve parte da legislação que rege a matéria e conclui sugerindo a
exclusão da empresa do Simples Nacional nos anos-calendário a partir de da data da sua
constituição. Relaciona documentação que integra o processo.
Cientificada, a empresa apresenta duas tempestivas manifestações de inconformidade,
em suma nos mesmos termos, dispondo, em síntese, que:
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.792 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.730908/2016-91

- É tempestiva a manifestação de inconformidade apresentada.
- Dispõe sobre sua atividade principal e secundária, e que desde sua constituição
manteve-se no Simples, com contabilidade regular e faturamento dentro dos limites
estabelecidos na Lei Complementar no 123/2006.
- Aduz acerca da sua exclusão do Simples Nacional com efeitos a partir de 01/01/2012,
cita legislação pertinente, e dispõe que em nenhum momento ultrapassou o limite legal
para ser optante pelo Simples Nacional no período entre 2011 e 2016. Faz breve resumo
das considerações da auditoria fiscal acerca da formação de grupo econômico, com a
soma dos faturamentos das duas empresas ALUDMAX e ALUMAD.
- Da alegação de grupo econômico. A Representação Fiscal para Exclusão do Simples
Nacional está condicionada a existência de grupo econômico, por tratar de empresas
pertencentes a pessoas do mesmo grupo familiar, o que não significa que tal composição
societária possibilite ao fisco determinar a existência desse grupo econômico de
empresas e proceder à exclusão do Simples Nacional. Traz entendimento do CARF,
dispondo que nessas decisões está determinado que o que caracteriza um grupo
econômico é quando duas ou mais empresas estão sob mesma direção, controle ou
administração de outra. Traz definição de grupo econômico trazido na IN RFB no
971/2009, art. 494.
Para a fiscalização, o conceito de grupo econômico restou definido segundo os
seguintes requisitos: a) constituição de sociedades, b) administração de empresas, c)
existência de parentesco, d) confusão patrimonial, e) da origem das receitas, f) da
relação de prestação de funcionários. Ocorre que as empresas ALUMAD e ALUDMAX
não se enquadram no conceito de grupo econômico estabelecidos na IN RFB no
971/2009 e também do CARF.
a) Da constituição de sociedades. Os argumentos utilizados pelo fisco não fazem prova
da existência de grupo econômico ou mesmo de planejamento tributário fundamentado
em infração à legislação tributária. Transcreve a evolução das alterações societárias da
ALUDMAX e da ALUMAD, asseverando que não há qualquer impedimento legal para
formação de outra empresa, independente da data da sua constituição, todas as
alterações contratuais são corriqueiras no mundo empresarial. Alega ainda que as
aitividades das duas empresas envolvidas são diferentes, sendo a atividade principal da
ALUMAD o CNAE 2512.8-00 e a ALUDMAX CNAE 1622.6.02. Trata ainda das
atividades secundárias.
b) Existência de parentesco entre sócios. O agente fiscal apontou a existência de
parentesco entre os sócios, o que não significa que estamos diante de um grupo
econômico. A existência de parentesco é decorrente de atividade familiar, e, a partir do
sucesso da atividade empresarial, os demais familiares seguiram no ramo empresarial
com atividades similares.
c) Da administração das sociedades. A auditoria fiscal apontou que inicialmente a
administração da DIMER (ALUDMAX) era feita pelos sócios, e posteriormente foi
outorgada procuração com amplos poderes de administração para Gisseli. Não há
qualquer irregularidade na administração da sociedade empresária por instrumento de
procuração. A administração da sociedade foi exercida por Gisseli Dimer Machado por
tratar-se de pessoa da família de extrema confiança dos sócios, com formação em
administração de empresas. A administradora também foi contratada para administrar
por procuração a ALUMAD, recebendo pagamento pelo trabalho desenvolvido. É
evidente que a administração por terceiro membro familiar não serve para definição de
grupo econômico nos termos da IN RFB 971.
d) Da alegação de confusão patrimonial. A Representação Fiscal para Exclusão do
Simples Nacional apontou similaridade de endereços entre as empresas, apontando
inclusive que a conta de energia elétrica está em nome de Sandro Dimer Machado no
Fl. 363
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.792 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.730908/2016-91

endereço Avenida Veiga no 120 e em nome de Marcelo Dimer Machado, no endereço
Avenida Veiga no 86, apto 01. Ocorre que os dois sócios nominados acima e sua mãe
são os legítimos proprietários dos imóveis onde se encontram as empresas. Em que pese
exista proximidade de endereço das empresas não significa que estamos diante de
confusão patrimonial ou mesmo solidariedade entre as empresas, tal como definido pela
agente fiscal ao somar os faturamentos. Conclui que a ALUMAD iniciou suas
atividades em outro endereço e posteriormente foi transferida para a Avenida Veiga no
86.
e) Da origem das receitas. Não há qualquer inter dependência financeira entre as
empresas, e os clientes da ALUMAD não são os mesmos da ALUDMAX. Apresenta
quadro demonstrativo de clientes e suas notas fiscais. As empresas não desfrutavam dos
mesmos clientes o que prova que não há subordinação ou confusão patrimonial.
Também não procede a alegação de que inexiste setor administrativo na impugnante
pelo simples fato de existir semelhança na grafia usada nas notas fiscais de mão de obra.
A impugnante é empresa de pequeno porte e que grande parte do serviço administrativo
é feito pelo administrador, pela contabilidade ou pelo prestador de serviços.
f) Da relação de prestação de serviços dos funcionários. A fiscalização aponta que com
base nas GFIP acusa que empregados da ALUMAD são também empregados da
ALUDMAX. Conforme documentos acostados na manifestação de inconformidade,
alega a empresa que os empregados são distintos e a única em comum é a
administradora, que administrou por procuração a ALUDMAX de 11/2009 a 13/2014 e
a ALUMAD de 04/2011 a 05/2013.
- Da exclusão do SIMPLES. Dispõe a empresa que:
Conforme demonstrado não estamos diante de grupo econômico, por não tratar de
duas empresas com mesmo objetivo, e sim de empresas familiares que trabalham de
forma individual com produtos similares, com contabilidade distintas, com carteira
de clientes diversas, funcionários independentes, porém com sócios integrantes da
mesma família, e com endereço próximos.
O faturamento da impugnante não ultrapassou o limite anual da receita bruta
(R$3.600.000,00 estabelecido pelo artigo 3o da Lei Complementar 123, de
14/12/2006, tanto que o maior faturamento apontado foi de R$3.593.516,74.
- Do efeito suspensivo. Em solução de consulta interna no 18 – COSIT, restou entendido
que a suspensão da exigibilidade do crédito objeto do auto de infração está vinculada a
interposição de impugnação ao AI, o que interpôs a impugnante. Também o CTN, no
art. 151, inciso III, atribui efeito suspensivo.
- Requer, diante de todo o exposto, que reste comprovado não estar configurado o grupo
econômico, e por não ter ultrapassado o limite de faturamento previsto na Lei
Complementar no 123/2006, seja revisto o Ato Declaratório Executivo - ADE
DRF/POA no 147/2016. Requer também o deferimento do efeito suspensivo ao ato de
exclusão e ao lançamento, devendo ser aplicado o disposto no art. 151, III, do CTN.
A DRJ/Ribeirão Preto-SP proferiu, então, acórdão cuja ementa assim figurou:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2011
SIMPLES. LIMITE DE RECEITA BRUTA. ULTRAPASSAGEM. EXCLUSÃO.
FRACIONAMENTO DE ATIVIDADES. INTERPOSIÇÃO DE EMPRESAS. ABUSO
DE FORMA. ADMINISTRAÇÃO ÚNICA. PREVALÊNCIA DA SUBSTÂNCIA
SOBRE
A
FORMA.
DESCONSIDERAÇÃO
DE
NEGÓCIOS
JURÍDICOS
SIMULADOS.
Fl. 364
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-005.792 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.730908/2016-91

O abuso de forma viola o direito e a fiscalização deve rejeitar o planejamento tributário
que nela se funda, cabendo a requalificação dos atos e fatos ocorridos, com base em sua
substância, para a aplicação do dispositivo legal pertinente. Não há nesse ato nenhuma
violação dos princípios da legalidade ou da tipicidade, nem de cerceamento de defesa,
pois o conhecimento dos atos materiais e processuais pela impugnante e o seu direito ao
contraditório estiveram plenamente assegurados.
O fracionamento das atividades empresariais típicas, por meio da demonstração efetiva,
por parte da fiscalização, de uma série consistente de indícios e elementos convergentes
para usufruir artificial e indevidamente dos benefícios do regime de tributação do
Simples, viola a legislação tributária, cabendo então - a partir de inúmeras e sólidas
evidências - a desconsideração daquela atividade formalmente constituída.
Caracterizada, assim, a conseqüente superação do limite de receita admissível na
sistemática do Simples, a partir da totalidade dos faturamentos das empresas envolvidas,
segue-se a exclusão da contribuinte do referido sistema de tributação favorecida,
estendendo-se os efeitos da exclusão a partir do ano-calendário seguinte, quando a
interessada sujeitarse- á às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
GRUPO ECONÔMICO. CONFIGURAÇÃO.
Constatado que a administração da pessoa jurídica foi transferida para a figura de
administrador, que administra as empresas de um mesmo grupo, atuando como longa
manus de todas elas, como sócio administrador, ainda que de direito não conste dos
quadros societários, em conjunto com outros indícios consistentes demonstrados pelo
fisco, configura-se o grupo econômico de fato.
Cumpre esclarecer que a instância a quo, sem que tenha sido provocada na
manifestação de inconformidade, entendeu por analisar e superar eventual nulidade do ato de
exclusão pelo fato de este ter se referido ao art. 3o, § 4o, V, da Lei Complementar no 123/2006, ao
invés do seu art. 3o, II, tal como havia sido expressamente enquadrado o caso pela autoridade
representante.
Inconformada, a interessada apresentou recurso voluntário onde, essencialmente,
repete as alegações contidas na manifestação de inconformidade (com exceção da suposta
independência da origem das receitas, a qual foi suprimida). Contudo, considerando a possível
nulidade suscitada pela DRJ, se apega a esta formalidade para discorrer acerca da necessidade de
observância da legalidade objetiva e obrigatoriedade de fundamentação precisa do dispositivo
legal infringido. Assim, pede que o ADE seja desconstituído por haver evidente erro material na
sua fundamentação e, no mérito, por não se tratar da existência de grupo econômico.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, Relator
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
portanto, dele tomo conhecimento.
Como relatado, a recorrente vislumbrou a oportunidade de questionar a
formalidade da exclusão do regime depois que a instância a quo detectou uma divergência entre
o enquadramento legal invocado no ato declaratório (fls. 177) e o que havia sido expressamente
Fl. 365
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-005.792 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.730908/2016-91

proposto na representação fiscal (fls. 02 a 14). Enquanto esta propôs o enquadramento com base
no art. 3o, II, da Lei Complementar no 123/2006, aquele mencionou o art. 3o, § 4o, V, do mesmo
diploma legal.
Por oportuno, veja-se o conteúdo de ambos:
Art. 3o Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou
empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa
individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei
no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro
de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso,
desde que:
(...)
II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta
superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$
3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais)
(...)
§ 4o Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei
Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para
nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
(...)
V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com
fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso
II do caput deste artigo;
Nada obstante, a meu ver, a própria DRJ já tratou adequadamente a inexistência
de nulidade quando afirmou que os motivos ensejadores da exclusão estão devidamente expostos
nos autos pelo fato de a representação ser parte integrante e indissociável do ADE. Ou seja, a
motivação da exclusão está absolutamente clara na representação quando ela, em seus itens 7 e 8,
estabelece o liame entre a associação das empresas ALUDMAX e ALUMAD com o finco de não
ultrapassar o limite anual da receita bruta estabelecido no art. 3o da referida Lei Complementar.
Além disso, a nulidade só pode ser reconhecida quando o feito resulta de atos
lavrados por pessoa incompetente ou com preterição do direito de defesa da recorrente, ex-vi do
art. 59 do Decreto no 70.235 (Processo Administrativo Fiscal - PAF). E não é isso que se verifica
no presente caso. Toda a matéria fática e legal que fundamentou a exclusão foi claramente
descrita na representação fiscal. Tanto foi bem compreendida que a recorrente não se esquivou
de produzir em sua manifestação de inconformidade e no recurso voluntário toda a sorte de
argumentos que julgou convenientes para a sua defesa.
Ademais, como também percebido pela DRJ, o fundamento invocado no ato de
exclusão (art. 3o, § 4o, V) também se aplicaria aos fatos relatados pela autoridade representante.
Isto porque, em 2011, a sócia da ALUMAD (Gisseli Dimer Machado, que só se retirou da
sociedade em 03/04/2013) era a administradora da empresa ALUDMAX. Para além disso, o
faturamento total de ambas já ultrapassara o limite legal naquele ano. Portanto, estavam também
perfeitamente preenchidos os requisitos da exclusão com base naquela outra hipótese.
No mérito, nada do pouco que foi acrescentado no recurso socorre à recorrente.
Fl. 366
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-005.792 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.730908/2016-91

Com efeito, a alegação de que o conceito de grupo econômico definido no art. 2o,
§ 2o, da CLT, viola expressamente o art. 108 do CTN não faz qualquer sentido. A autoridade
julgadora só fez referência àquele dispositivo da legislação trabalhista como reforço
argumentativo de que a caracterização de grupo econômico, tanto nele contida como também no
art. 494 da IN/RFB no 971/2009, demanda uma interpretação mais consentânea com a realidade
dos fatos. Neste sentido, os comandos do art. 108 do CTN até reforçam o feito fiscal amparado
que esteja em princípios gerais do direito.
Um outro ponto que foi ventilado no recurso, no sentido de que o CARF teria o
entendimento segundo o qual é lícita a segregação de empresas com o fim de reduzir a carga
tributária, é completamente descabido. Afinal, se socorre de transcrição da notícia (sem indicar a
fonte) de que um solitário acórdão teria pronunciado esse tipo de entendimento. Ora,
independentemente do que ali foi decidido, há que se deixa claro que um só acórdão não faz
jurisprudência. Ainda mais quando se trata de um tema (o planejamento tributário)
reconhecidamente marcado pela análise das circunstâncias fáticas de cada caso individualmente
enfrentado.
No mais, como já dito, o recurso repete as alegações contidas na manifestação de
inconformidade. Em situações como esta, nas quais a parte não apresenta novas razões de defesa,
o § 3o, do art. 57, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela
Portaria MF no 343/15, com a redação dada pela Portaria MF no 329/17, autoriza a transcrição da
decisão recorrida quando o relator do julgamento nesta Casa confirma e adota os seus
fundamentos. É o que se propõe:
No mérito, a manifestante argumenta acerca das considerações da fiscalização em sua
Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional, dispondo em síntese,
contrariamente à formação de grupo econômico de fato, aduzindo que são empresas
independentes cujas receitas brutas não devem ser somadas para fins de verificação do
limite legal para manutenção de cada empresa no Simples Nacional. Concorda que
estamos diante de um grupo familiar, o que não significa a existência de um grupo
econômico.
A questão é centrada na apuração, pela fiscalização, de que a ALUDMAX se utilizava
de outra empresa, ALUMAD, ambas optantes pelo Simples, com poder de direção
unificado, mesmas atividades-fim, instalações físicas contíguas e utilização conjunta de
empregados, subdividindo-se os faturamentos, de modo a manterem-se no regime
tributário favorecido e reduzirem os encargos previdenciários.
A partir de inúmeros fatos constatados pela fiscalização, e considerando-se o
faturamento unificado das duas empresas, foi superado o limite legal da receita bruta,
excluindo-se o contribuinte do regime do Simples nos termos da Representação Fiscal
para Exclusão do Simples Nacional e do ADE DRF/POA n.o 147/2016.
Pois bem.
Serão analisadas as argumentações da defendente, apresentadas de modo a refutar as
várias situações e elementos fáticos constatados em procedimento fiscal.
Primeiramente, à luz dos autos, não se configura verossímil que as duas empresas
seriam distintas e independentes entre si, e cada uma com seus próprios
administradores. Mesmo que não possuam os mesmos sócios, no formalismo dos
contratos sociais, verifica-se que a direção das empresas é exercida através de
procurações por uma única pessoa da família.
Fl. 367
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-005.792 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.730908/2016-91

Embora não haja vedação legal quanto a esse aspecto, o fato é que a existência de
procurações dos sócios/titular das duas empresas – outorgando poderes completos à Sra.
Gisseli Dimer Machado para a administração de ambas – denota uma gestão unificada
dos negócios, com a consequente falta de autonomia e de independência gerencial. Na
prática, elas não tinham administradores próprios. Não foram simplesmente outorgados
poderes para “determinados atos administrativos”, mas para toda a gama de atribuições
necessárias à completa gestão de uma empresa. A Sra. Gisseli consta também como
titular de uma terceira, DIMAK, empresa localizada no mesmo espaço, esta não optante
do Simples Nacional, e com endereço no mesmo local da ALUDMAX.
Vejamos a participação da Sra. Gisseli em cada empresa, trazendo o quadro
demonstrativo constante na Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional:

Além da participação acima em cada empresa, a Sra. Gisseli, como já disposto acima,
tinha procuração com amplos poderes para administrar a ALUDMAX e a ALUMAD.
Na ALUMAD era sócia gerente desde a criação até 05/2013 quando sai da sociedade,
mas passa a ser procuradora com amplos poderes de administração a partir de 06/2013.
Assim, não se trata da simples transferência de responsabilidade da administração a
pessoa com maior capacidade e conhecimento, conforme alega a defendente, mas sim,
que estamos diante de uma administração única, centralizada e que, perante todos
indícios trazidos aos autos pela fiscalização, respaldam as conclusões contidas na
Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional.
Constatou-se também nas GFIP das duas empresas, conforme planilhas de fls. 103 a
112, a existência de inúmeros empregados em comum, com todos deles sendo admitidos
e/ou dispensados em uma mesma data nas duas empresas. As funções exercidas por
esses empregados eram idênticas, coerentes com o próprio objeto social das duas
empresas, que tem o mesmo CNAE 25.12-8-00 – Fabricação de esquadrias de metal. A
manifestante alega que os empregados são distintos apenas a administradora Sra Gisseli
é comum às duas empresas, o que não se comprova conforme GFIP e planilhas
elaboradas pela fiscalização.
Na ALUMAD aponta a fiscalização, conforme código CBO constantes nas GFIP, a
inexistência de profissionais na área administrativa, tendo registrado ainda a mesma
caligrafia na emissão de notas fiscais das duas empresas, tudo diante de documentos
juntados pela auditoria fiscal aos autos. Alega a manifestante que pelo simples fato de
existir semelhança na grafia usada nas notas fiscais de mão de obra a fiscalização
entendeu que inexiste na ALUMAD setor administrativo, e que é empresa de pequeno
porte e que grande parte do serviço administrativo é feito pelo próprio administrador,
pela contabilidade ou pelo prestador de serviços. Trata-se de alegações genéricas sem
qualquer elemento de prova, e que se tornam frágeis diante dos elementos fáticos
trazidos pela fiscalização, especificamente quanto aos dados contidos nas GFIP acima
dispostos, e, até mesmo com relação aos valores faturados e as despesas apontadas em
cada empresa.
Ainda tem-se que, conforme item 1.4 da Representação Fiscal para Exclusão do Simples
Nacional, quando da abertura da ALUMAD, a empresa foi criada no mesmo endereço
onde era a filial 2 da ALUDMAX, cujo nome de fantasia era exatamente ALUMAD.
Fl. 368
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-005.792 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.730908/2016-91

Quanto ao aspecto da confusão patrimonial, existem elementos que comprovam tal
assertiva, como a utilização de empregados administrativos da ALUDMAX pela
ALUMAD, pela existência de empregados comuns às duas empresas, como também,
pela incoerência entre os faturamentos das empresas e seus custos e despesas. Vejamos
o quadro trazido pela fiscalização na Representação Fiscal para Exclusão do Simples
Nacional:

Observe-se que nos anos de 2012 a 2014 ocorre uma evidente desproporção entre
receita bruta e despesa das duas empresas, que estão sob mesma administração, sempre
com ALUDMAX tendo um volume de despesas significativamente maior do que a
ALUMAD, certamente explicado por assumir diversas despesas da ALUMAD, como,
por exemplo, toda a área administrativa da empresa, já que a ALUMAD não possui
empregados nesse setor, conforme dados de GFIP por ela mesma declarados. Na tabela
abaixo demonstramos percentualmente a relação despesa x faturamento. Outro ponto
peculiar no quadro acima, apenas para registro, é a proximidade da receita bruta de uma
ou outra empresa com o limite legal para permanecer no Simples Nacional.

Constata-se também nas GFIP das empresas, que para faturamentos próximos como
acontece em 2012 a 2014, o quantitativo de empregados entre as duas empresas, é
bastante discrepante, levando-se em conta que estamos diante de empresas que realizam
o mesmo tipo de trabalho, tudo também demonstrado, por amostragem, em planilha que
se segue, com especial atenção para o ano de 2013, onde a ALUMAD tem receita bruta
significativamente superior a ALUDMAX e número de empregados muito abaixo da
ALUDMAX, todas informações obtidas das GFIP entregues pelo mesmo escritório para
ambas as empresas, segundo consta no item 6.13 da Representação Fiscal para Exclusão
do Simples Nacional.

Assim, são inúmeros os indícios que levam às conclusões trazidas na Representação
Fiscal para Exclusão do Simples Nacional e que abaixo trataremos.
Fl. 369
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-005.792 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.730908/2016-91

Na sua manifestação de inconformidade, a impugnante dispõe acerca de que as
empresas não desfrutavam dos mesmos clientes. Tal fato não foi disposto pela
fiscalização como motivador de suas conclusões na Representação Fiscal para Exclusão
do Simples Nacional, mas mesmo assim, diferentemente do alegado, constata-se no
quadro demonstrativo de clientes das duas empresas a coincidência de vários clientes.
O ponto central da manifestação de inconformidade é a inexistência de grupo
econômico de fato, por todos os motivos lá alegados e aqui já tratados. Já a fiscalização
ao mesmo tempo que aponta a formação de grupo econômico familiar de fato, assevera
que, na verdade, estamos diante um fracionamento de atividades de uma única empresa,
ALUDMAX, tendo sido constituída a empresa ALUMAD apenas para dividir receita e
manter ambas as empresas no sistema de tributação simplificado, com significativa
redução dos tributos recolhidos, em especial as contribuições previdenciárias.
Quanto à questão da constituição de grupo econômico entre as empresa ALUDMAX e
ALUMAD, importante deixar consignado que, ao se entender que estamos diante de
uma única atividade negocial fracionada com a intenção de se manter no Simples
Nacional, como abaixo trataremos, não significa que a fiscalização “decretou” a
inexistência de uma empresa ou pessoa jurídica, mesmo porque para tanto seria
necessário provimento judicial. Ou seja, não houve desconstituição jurídica da empresa
ALUMAD. Ambas empresas continuam existindo no mundo jurídico, e formam entre si
grupo econômico de fato, pelas razões fáticas trazidas pela fiscalização aos autos.
Sobre grupo econômico, a CLT - Art. 2°, §2o e nas normas gerais de tributação
previdenciária - Instrução Normativa 971, de 2009 da Receita Federal do Brasil - Art
494, assim dispõem:
Art. 2o - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que,
assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação
pessoal de serviço.
§1o Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de
emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações
recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores
como empregados.
§2° Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas,
personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração
de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade
econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente
responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
Art. 494. Caracteriza-se grupo econômico quando 2 (duas) ou mais empresas
estiverem sob a direção, o controle ou a administração de uma delas, compondo
grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica.
Tem-se que para a caracterização e identificação de "grupo econômico”, importa
investigar a situação real (verificação dos vínculos entre as empresas e das
circunstâncias em que se constituíram ou realizam suas atividades) e não apenas a
situação meramente formal, de maneira a caracterizar a gestão comum assim entendida
como a direção, ou o controle, ou a administração por parte de uma delas ou de uma ou
mais de uma pessoa, como já abordado acima, quando se tratou da administração das
empresas em questão.
Destarte, o conceito expresso na CLT e na IN, em face da evolução nas relações
empresariais no mundo globalizado, tem sido interpretado de maneira mais ampla, e já
não é visto de forma rígida, admitindo-se os chamados grupos econômicos por
coordenação,
quando
as
empresas
atuam
horizontalmente,
participando
de
empreendimentos de interesses comuns, e sob administração unificada, como no
Fl. 370
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-005.792 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.730908/2016-91

presente caso se evidencia, com relação às empresas ALUDMAX e ALUMAD,
conforme fartamente demonstrado acima. A administração de ambas as empresas
estavam a cargo da Sra. Gisseli.
Assim, os fatos apurados pela fiscalização apontam para o elo empresarial, a integração
entre as empresas e a concentração da atividade empresarial num mesmo
empreendimento, com administração unificada e, contrariamente ao alegado pelo
contribuinte, verifica-se a existência de um grupo econômico de fato.
Neste contexto, importante registrar que mesmo a fiscalização demonstrando a
existência de grupo econômico de fato entre duas pessoas jurídicas legalmente
constituídas, a auditoria fiscal é clara nas razões que a levaram à soma das receitas
brutas para fins de cotejamento com os limites determinados na legislação do Simples
Nacional, vejamos itens 7.1 a 7.5 da Representação Fiscal para Exclusão do Simples
Nacional:
“7.1. Tendo sido configurado grupo econômico entre as empresas ALUDMAX
DIMER MACHADO ESQUADRIAS LTDA e ALUMAD ESQUADRIAS DE
ALUMÍNIO EIRELI ME, ambas optantes pelo SIMPLES e o que foi até aqui
exposto, a receita das duas empresas deve ser considerada no seu conjunto.
7.2. Há um liame inequívoco entre as empresas e está caracterizado o interesse
comum entre as pessoas jurídicas e físicas, indicando que na prática estamos diante
de um único negócio.
7.3. Elas aparentam ser unidades autônomas, mas o fato e que se trata de uma
única empresa; houve a criação de uma outra (Alumad) com a finalidade única de
dar continuidade às benesses do SIMPLES- 7.4. Ao dividir a empresa e partilhar o
faturamento foi possível a opção de ambas empresas pelo SIMPLES. Assim, o
subterfúgio utilizado visou diminuir as contribuições previdenciárias devidas pelo
contribuinte.
7.5. Considerando que as empresas Aludmax e Alumad na verdade são uma só, o
limite anual de receita bruta (R$ 3.600.000,00) estabelecido pelo artigo 3o da Lei
Complementar 123, de 14/12/2006 foi ultrapassado, o que implica em conduta que
enseja a EXCLUSÃO DE OFÍCIO do SIMPLES NACIONAL.”
Nessa perspectiva, para fins tributários, há somente um contribuinte, ao qual deve ser
imputada a receita bruta das duas empresas, com o conseqüente lançamento de tributos
somente contra ele, como corretamente procedeu a fiscalização, de sorte que, aí sim,
cabe fundamentar a exclusão com base no inciso II do art. 3° da Lei Complementar no
123/2006.
Portanto, para fins de exclusão da empresa do Simples Nacional a referida
Representação foi límpida e apontou os elementos que levaram a fiscalização a somar as
receitas e diante da extrapolação dos limites legais, propondo a exclusão da ALUMAD
do Simples Nacional, um único negócio cuja receita bruta total ultrapassa o limite legal.
Nesse contexto, cabível analisarmos a questão da correção da conclusão trazida pela
fiscalização nos itens 7.2 a 7.5 da Representação.
Assim, de todo o explicitado nos autos do processo, não se pode falar em independência
e autonomia das empresas em tela; e mesmo a distinção formal dos sócios das empresas
fica severamente comprometida – na prática – em razão da unidade de direção existente,
situação que não é contraposta, de forma objetiva e por meio de documentação, pela
impugnante, ao contrário, concorda a empresa que a administração era conduzida por
uma mesma pessoa. É perfeitamente razoável concluir que a direção dos rumos
empresariais era traçada de forma centralizada.
Fl. 371
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1302-005.792 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.730908/2016-91

Neste momento, cabe destacar que – diante de certos fatos e indícios encontrados na
auditoria-fiscal – pode o Fisco, para fins de tributação, com respaldo na legislação,
desconsiderar a existência de certos negócios ou situações jurídicas, formalmente
existentes entre uma ou mais empresas.
Explica-se. Um dos pilares do direito tributário está consignado no CTN, artigos 114
(que define o fato gerador), 116 e 149, os quais prevêem a possibilidade de buscar a
realidade subjacente a quaisquer formalidades jurídicas, a partir da identificação
concreta e material da situação legalmente necessária à ocorrência do fato gerador.
Corolário de tal premissa culmina no poder de requalificar o negócio aparente entre
duas ou mais empresas, apurando e cobrando o tributo efetivamente devido.
A questão que se coloca é sobre a legitimidade ou não do “planejamento tributário”,
assim denominado pela doutrina majoritária como uma disposição dos negócios do
contribuinte – fazendo uso de uma ou mais pessoas jurídicas – com o intuito de
economizar tributos, dentro dos limites legais.
A depender das circunstâncias e do contexto subjacente, o planejamento realizado pode
amoldar-se a uma elisão fiscal (lícita, portanto); ou, ao contrário, pode apresentar-se de
forma abusiva, muitas vezes com o escopo de atingir negócio jurídico indireto,
tornando-se, então, ilegal e passível de descaracterização por parte do Fisco.
A doutrina - e também a prática - indicam ser tênue a linha que separa, de um lado, o
direito de qualquer contribuinte organizar sua empresa, com base na livre iniciativa e na
autonomia negocial privada, e de outro, o poder de o Estado-Fisco considerar tais
disposições ineficazes, a partir de pressupostos fáticos lastreados em fraudes, abuso de
formas e simulações.
Tais disposições regulamentares decorrem da própria natureza da atividade
fiscalizatória, inerente ao poder-dever estatal de tributar, previsto, dentre outros, no art.
142 do CTN.
E isso, repita-se, não significa que a fiscalização “decretou” a inexistência de uma
empresa ou pessoa jurídica, mesmo porque para tanto seria necessário provimento
judicial. De fato, não houve a decretação da inexistência da empresa ALUMAD, mas
tão-somente, para fins tributários, deu-se a prevalência da essência sobre a forma, em
razão da subdivisão contábil (fracionamento) dos respectivos faturamentos e redução da
tributação previdenciária, haja vista a opção de cada uma delas ao regime simplificado.
Em última análise, o fisco buscou alcançar a verdade material - fundamentado em
elementos concretos de prova -, em detrimento dos aspectos aparentes e formais dos
negócios jurídicos apresentados pelo contribuinte.
Luciano Amaro, em sua obra “Direito Tributário Brasileiro”, 14a ed., São Paulo,
Saraiva, 2008, pág. 238 reconhece a validade de atos praticados pela autoridade fiscal,
tais como na presente autuação:
O que se permite à autoridade fiscal nada mais é do que, ao identificar a
desconformidade entre os atos ou negócios efetivamente praticados
(situação jurídica real) e os atos ou negócios retratados formalmente
(situação jurídica aparente), desconsiderar a aparência em prol da
realidade.
Oportuno trazer ao presente voto a conclusão de Natanael Martins no artigo
“Considerações sobre o Planejamento Tributário e as Decisões do Conselho de
Contribuintes”, parte integrante da obra “Grandes Questões Atuais do Direito
Tributário” –11o. Volume, Editora Dialética, São Paulo, 2007, páginas 343/344:
“Todavia, se por um lado a liberdade de contratação e de associação é a regra, por
outro lado, esses conceitos devem, necessariamente, estar conectados à idéia que,
Fl. 372
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1302-005.792 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.730908/2016-91

de fato e de direito, negócios efetivos tenham sido praticados e que, embora ligadas
em cadeia e negociando entre si, sociedades empresariais existam, operando, cada
uma, na busca do seu específico objeto empresarial, todas, enfim, buscando a
verdadeira razão de existência de qualquer sociedade empresarial, a percepção de
lucros.
Isso porque, se é verdade que no Direito brasileiro existe a ampla liberdade de
associação e a possibilidade da busca do melhor modelo empresarial, sobretudo em
face da excessiva carga tributária hoje existente, não menos verdade é o fato de que
na busca de tais ideais é imperativo que realidades, de fato e de direito, estejam
sendo objeto de criação, sob pena de, no contexto do Direito Tributário, as
autoridades fiscais buscarem a essência daquilo que se procurou evitar.
Desse modo, a busca pela estrutura tributária mais eficiente, apesar de não vedada
pelo ordenamento jurídico, não deve corromper os institutos de direito privado,
devendo o contribuinte se sujeitar às conseqüências típicas dos negócios praticados.
E é justamente essa linha interpretativa do Direito que vem sendo adotada pelo
Tribunal Administrativo, que na busca da essência do negócio praticado pelos
contribuintes, cada vez mais vem se desvinculando da forma com que as operações
estão sendo externadas.” (g. n.)
Ficou evidenciado, no caso sob exame, um arranjo negocial, um caminho indireto,
simulado ou aparente, baseado em normas de contorno, juridicamente válidas em si
mesmas, mas que desbordam a incidência tributária normal, sem a existência evidente e
razoável do chamado motivo ou propósito negocial. Verificou-se tão-somente o desejo
de economia fiscal.
Faz-se necessário lembrar que no direito administrativo tributário é permitido, em
princípio, todo meio de prova, uma vez que não há limitação expressa, ressaltando que
predominam a prova documental, a pericial e a indiciária. Pois é exatamente a
associação da primeira com a última que se permite concluir a respeito da correção e
validade do procedimento fiscal.
Então, o que buscou a fiscalização foi definir ou comprovar a existência de uma
situação por meio de provas indiciárias que permitem alcançar a uma conclusão distinta
daquela verdade aparente demonstrada nos atos negociais vistos sob seu aspecto
meramente formal.
O conjunto probatório relatado pela fiscalização - ancorado em elementos e evidências
robustas, repita-se, não de forma isolada, mas dentro de um contexto abrangente -,
atinente à disposição empresarial atípica, com centralização de gestão, de direção dos
negócios, da localização física, do relacionamento peculiar com os empregados, leva à
convicção de que a realidade fática essencial das atividades realizadas pelas empresas
foi modificada artificialmente.
E tal artifício teve como propósito oferecer validade jurídica e formal a uma disposição
negocial exclusivamente concebida e destinada a obter vantagens fiscais indevidas, na
medida em que o faturamento total decorrente das atividades (unificadas na essência)
era fracionado, de modo a respaldar a permanência da empresa como optante pelo
Simples Nacional.
Portanto, lastreada nas circunstâncias fáticas apontadas e com suporte jurídico
pertinente, a auditoria-fiscal logrou demonstrar que os valores de faturamento da
ALUDMAX e da ALUMAD – (por serem decorrentes de atividades empresariais
unificadas), para os anos a partir de 2011, extrapolaram o limite legal de R$
3.600.000,00, disposto no art 3o, II, da Lei Complementar n.o 123/2006, para o regime
do Simples Nacional.
Fl. 373
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 1302-005.792 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11080.730908/2016-91

A sua exclusão deu-se em virtude de, na condição de empresa de pequeno porte, ter
auferido, no ano-calendário anterior (2011), receita bruta superior ao limite legal
estabelecido (art. 3o, II, da Lei Complementar no 123/2006).
Ora, uma vez constatada a veracidade dos fatos contidos na Representação Fiscal e
documentos comprobatórios, que culminaram na edição do Ato Declaratório Executivo
(ADE) decorrente, é forçoso reconhecer a improcedência das argumentações em
contrário oferecidas pela interessada; e concluir pela correta exclusão da empresa da
sistemática de tributação simplificada, a partir de 01/01/2012, nos termos da legislação
ali mencionada.
Quanto à suspensão da exigibilidade do crédito tributário cobrado através dos autos de
infração lançados em decorrência da exclusão da empresa do Simples Nacional, tal fato
será abordado especificamente no respectivo processo de lançamento fiscal, o qual foi
devidamente impugnado e se encontra em julgamento nesta mesma sessão.
No tocante ao requerimento de suspensão dos efeitos do ato de exclusão do Simples
Nacional, observa-se que, nos termos do art. 29, §3o, da Lei Complementar n°
123/2006, a exclusão de ofício será realizada na forma regulamentada pelo Comitê
Gestor do Simples Nacional (CGSN).
Por sua vez, o CGSN, no uso desta atribuição, regulamentou a exclusão do Simples
Nacional por meio da Resolução CGSN no 94, de 29 de novembro de 2011, que
estabelece, em seu artigo 75, parágrafo 3o, que na hipótese de a ME ou EPP impugnar o
termo de exclusão, este se tornará efetivo apenas quando a decisão definitiva for
desfavorável ao contribuinte.
Desta forma, conclui-se que o ato de exclusão do Simples Nacional, quando impugnado
tempestivamente, que é o caso, produz efeitos apenas após a decisão definitiva do
litígio, nos termos requeridos pela manifestante.
Conclusão.
Ante o exposto, este voto é por julgar improcedente a manifestação de inconformidade
nos termos acima dispostos, com a conseqüente manutenção da exclusão do Simples
Nacional consubstanciada no ADE DRF/POA/no 147/2016.Assim, são inúmeros os
indícios que levam às conclusões trazidas na
Não se pode, assim, dar guarida à pretensão recursal.
Pelo exposto, oriento o meu voto no sentido de afastar a preliminar de nulidade do
ato de exclusão do regime e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio

Fl. 374
DF CARF MF
Documento nato-digital