Tribunal: CARF
Processo: 10530.000573/2008-64
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Cláudio de Andrade Camerano
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-03-16
Data de publicação: 2021-04-19

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2005, 2006
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CALCULO DO PIS/COFINS. APLICAÇÃO DO PARADIGMA POSTERIOR SUA PUBLICAÇÃO. ART. 1.040. CPC. CABIMENTO.
O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços ICMS não compõe a base de incidência do PIS e da COFINS. O Supremo Tribunal Federal STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário autuado sob o no 574.706, em sede de repercussão geral, decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS. A sistemática prevista no artigo 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicação do acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado sob o ângulo da repercussão geral.. O art. 62, do §2o do RICARF não sinaliza para necessidade de trânsito em julgado, mas de decisão definitiva no mérito. Tratando-se de decisão definitiva de mérito e que não está sujeita a nenhuma causa suspensiva, não há como afastar a aplicação dos seus efeitos.

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2005, 2006
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. COMPETÊNCIA. SÚMULA CARF.
O percentual da multa de ofício é determinado expressamente em lei, não dispondo a autoridade julgadora da competência para apreciar questões atinentes à legalidade ou constitucionalidade de normas regularmente inseridas no ordenamento jurídico.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula CARF n.02).

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano-calendário: 2005, 2006
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. MULTA DE OFÍCIO. CONFISCO. COMPETÊNCIA. SÚMULA CARF.
O percentual da multa de ofício é determinado expressamente em lei, não dispondo a autoridade julgadora da competência para apreciar questões atinentes à legalidade ou constitucionalidade de normas regularmente inseridas no ordenamento jurídico.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula CARF n.02).

Inteiro teor:
S1-C 4T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10530.000573/2008-64
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1401-005.310 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
16 de março de 2021
Recorrente
DISTRIBUIDORA DE DOCES S. FRANCISCO LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Ano-calendário: 2005, 2006
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CALCULO DO PIS/COFINS.
APLICAÇÃO DO PARADIGMA POSTERIOR SUA PUBLICAÇÃO. ART.
1.040. CPC. CABIMENTO.
O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços ICMS
não compõe a base de incidência do PIS e da COFINS. O Supremo Tribunal
Federal STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário autuado sob
o no 574.706, em sede de repercussão geral, decidiu pela exclusão do ICMS da
base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS. “A sistemática prevista
no artigo 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicação do
acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado
sob o ângulo da repercussão geral.”. O art. 62, do §2o do RICARF não sinaliza
para necessidade de trânsito em julgado, mas de decisão definitiva no mérito.
Tratando-se de decisão definitiva de mérito e que não está sujeita a nenhuma
causa suspensiva, não há como afastar a aplicação dos seus efeitos.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2005, 2006
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. MULTA DE OFÍCIO.
CONFISCO. COMPETÊNCIA. SÚMULA CARF.
O percentual da multa de ofício é determinado expressamente em lei, não
dispondo a autoridade julgadora da competência para apreciar questões
atinentes à legalidade ou constitucionalidade de normas regularmente inseridas
no ordenamento jurídico.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária. (Súmula CARF n.02).
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO
(CSLL)
Ano-calendário: 2005, 2006
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10530.000573/2008-64
Fl. 524
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. MULTA DE OFÍCIO.
CONFISCO. COMPETÊNCIA. SÚMULA CARF.
O percentual da multa de ofício é determinado expressamente em lei, não
dispondo a autoridade julgadora da competência para apreciar questões
atinentes à legalidade ou constitucionalidade de normas regularmente inseridas
no ordenamento jurídico.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária. (Súmula CARF n.02).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, diante do empate na votação e considerando
o disposto no art. 19-E da Lei no 10.522/2002, com a redação dada pela Lei no 13.988/2020, dar
parcial provimento ao recurso para excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores
relativos ao ICMS. Vencidos os Conselheiros Claudio de Andrade Camerano, Carlos André
Soares Nogueira, Itamar Artur Magalhães Alves Ruga e Luiz Augusto de Souza Gonçalves.
Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Daniel Ribeiro Silva.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano - Relator
(assinado digitalmente)
Daniel Ribeiro Silva - Redator Designado

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luiz Augusto de Souza
Gonçalves, Carlos André Soares Nogueira, Cláudio de Andrade Camerano, Luciana Yoshihara
Arcangelo Zanin, Daniel Ribeiro Silva, Letícia Domingues Costa Braga, Itamar Artur Magalhães
Alves Ruga e Andre Severo Chaves.
Relatório
Inicio por transcrever o relatório da decisão de piso, consubstanciada no Acórdão
de no 15-16.147 proferido pela 1a Turma da DRJ/SDR, em sessão de 09/07/2008.
Relatório
Trata-se de autos de infração de fls. 05 a 41 lavrados em 22/02/2008, em nome
do contribuinte acima identificado, para a exigência de crédito tributário,
referente aos ano-calendário de 2005 e 2006, relativo ao Imposto sobre a
Fl. 525
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) no valor de R$291.445,91 (duzentos e noventa
e um mil quatrocentos e quarenta e cinco reais e noventa e um centavos), à
Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) no valor de
R$100.062,99 (cem mil sessenta e dois reais e noventa e nove centavos), à
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) no valor de R$166.263,81
(cento e sessenta e seis mil duzentos e sessenta e três reais e oitenta e um
centavos) e à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social
(COFINS) no valor de R$461.828,71 (quatrocentos e sessenta e um mil
oitocentos e vinte e oito reais e setenta e um centavos) que, depois de incluídos
a multa de oficio e os juros de mora calculados até 31/01/2008, representam os
montantes discriminados às fls 02 a 04 do presente processo.
De acordo com a descrição dos fatos do auto de infração do Imposto de Renda
da Pessoa Jurídica (fl. 06), o lançamento foi efetuado em razão de a
fiscalização ter apontado a seguinte infração: "Receita da atividade
escriturada e não declarada apurada conforme Termo de Verificação em anexo
que é parte integrante deste Auto de Infração".
Enquadramento legal: arts. 224 e 518 do RIR/1999.
Em decorrência dos mesmos pressupostos fáticos, foram lavrados também os
autos de infração referentes à CSLL (fls. 13 a 20), ao PIS (fls. 22 a 31) e à
COFINS (fls 32 a 41), capitulando como enquadramento legal os dispositivos
indicados nos respectivos autos.
O procedimento fiscal está detalhado no Termo de Verificação Fiscal (fls. 42 a
45).
Cientificada da autuação em 07/03/2008 (fl. 05), a interessada protocolizou a
sua defesa em 04/04/2008 (fls. 332 a 415), alegando em síntese que:
a) "informa ainda o auditor que a impugnante escriturou, mas não declarou o
total de suas receitas; Ocorre que até a data da entrega desta impugnação o
Autuante não entregou os livros e documentos fiscais ao impugnante, ficando
impossibilitado de efetuar juízo de valor acerca dos valores autuados ";
b) "a preliminar de nulidade se impõe, pelo fato de que em virtude de
movimento paredista dos funcionários dos Auditores Fiscais da Receita Federal
do Brasil, não foi ofertado amplo direito de defesa à Impugnante de tomar
conhecimento, mediante vista dos livros e documentos contábeis utilizados
como base para cálculo dos valores cobrados pelo presente auto de infração,
pelo que desde já reclama pela sua declaração de nulidade". "Foi subtraído o
direito da Impugnante de tomar conhecimento de todos os documentos
carreados aos autos, bem como saber do critério utilizado para se chegar aos
valores cobrados, não podendo dessa forma efetuar uma defesa completa e
eficaz para garantir o seu amplo direito de defesa";
c) "em se tratando de exigência fiscal-tributária esta só é válida se houver lei
(artigo 150, I da CF e 97 do CTN); E se não seguido de forma estrita o que
prevê a lei, os atos administrativos estarão maculados por nulidade, pelo que
ora requer a sua declaração";
d) "a exclusão do ICMS da base de calculo do PIS e da COFINS se impõe, pois
o seu valor não é abrangido pelo conceito de faturamento tampouco receita,
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

sendo o ICMS receita do Erário Estadual; Afinal nenhum agente econômico
fatura o imposto, mas apenas as mercadorias e serviços"
e) "o tema em lide está sendo apreciado pelo Colendo Supremo Tribunal
Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 240.785, Relator o Sr.
Ministro Marco Aurélio, o qual votou favoravelmente à exclusão do referido
imposto — ICMS- da base de cálculo, sendo acompanhado pelos ministros
Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres de Britto, Cezar Peluso, Sepúlveda
Pertence e Carmem Lúcia, ou seja, com seis votos proferidos, já encontra-se
definida a matéria";
f) "logo, em homenagem aos preceitos da proporcionalidade e razoabilidade, é
de ser declarado inconstitucional a pretensão do fisco de incluir o ICMS,
embutido no preço de venda e repassado para as Unidades Federadas, como
receita ou faturamento da pessoa jurídica, para fins de fazer incidir sobre o
referido imposto — ICMS - as contribuições do PIS e a COFINS";
g) "dessa forma, mostra-se clara a improcedência do presente auto de infração,
que tenta impor contra a Impugnante cobrança de PIS e COFINS, estando o
ICMS fazendo parte da base de cálculo dos referidos tributos, procedimento
contrário ao que determina a Lei, o que importa em improcedência do presente
auto de infração";
h) "a multa de 75% aplicada só pode ser considerada confiscatória; Caso
venha a prevalecer a pretensão manifestamente arrecadatória do fisco,
contrariando a jurisprudência e afrontando o ordenamento jurídico
constitucional, a Suplicante, na verdade, ficaria penalizada com um débito
ilegal"; "Sendo, portanto, além de atentatória aos princípios constitucionais de
vedação ao confisco e da capacidade contributiva, agressiva ao patrimônio da
suplicante, não pode ser aplicada, sendo que ora requer";
i) "não bastasse os aspectos acima, no mínimo paira dúvida quanto à
interpretação da norma jurídica. E neste caso é de se aplicar o princípio da
dúvida benigna constante do art. 112 do CTN, o que, certamente, resultará em
improcedência da Medida Fiscal";
j) "protesta e requer por todos os meios de provas permitidas em direito,
inclusive juntada posterior de provas, perícia, diligência e tudo o mais que
concorra para a prática da mais lídima Justiça. Caso seja deferida a diligência
ou perícia, formula as questões abaixo que devem ser respondidas, pedindo
para que outras sejam formuladas por ocasião da diligência ou perícia:
a) Pode a Autuante reter os livros fiscais da Impugnante e não lhe oferecer o
direito de verificar se os cálculos e valores utilizados estão corretos?
b) É correto-o-procedimento-da Autuante-de-cobrar PIS e COFINS incidente
sobre a totalidade da receita bruta da Impugnante sem desconsiderar os
valores de ICMS?"
Voto
A impugnação é tempestiva e atende aos demais requisitos de admissibilidade
previstos nos artigos 15 e 16 do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972,
por isso, dela tomo conhecimento.
Fl. 527
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

Por oportuno, convém registrar que a jurisprudência citada pela Impugnante
em sua defesa serve apenas como forma de ilustrar e reforçar sua
argumentação, não vinculando a administração àquela 'interpretação, isto
porque não têm eficácia normativa. Da mesma forma, quando utilizadas neste
voto, as citações e transcrições jurisprudenciais ou doutrinárias, terão como
objetivo ilustrar e reforçar o posicionamento deste julgador.
1— Da Nulidade do Auto de Infração
O contribuinte alegou que até a data da entrega da presente impugnação, o
autuante não lhe entregou os livros e documentos fiscais e conseqüentemente
foi subtraído o seu direito de tomar conhecimento de todos os documentos
carreados aos autos, bem como saber do critério utilizado para se chegar aos
valores cobrados, não podendo, dessa forma, efetuar uma defesa completa e
eficaz capaz de garantir o seu amplo direito de defesa, requerendo a nulidade
do presente auto de infração.
O Decreto n° 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal,
trata das nulidades em seu art. 59, definindo que:
Art. 59 - São nulos:
1- os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
- os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa.
Dessa forma, verifica-se que dentre as hipóteses de nulidade dos atos
processuais, entre os quais se incluem os autos de infração, o referido
dispositivo legal limitou à hipótese de nulidade aos atos e termos lavrados por
pessoa incompetente, o que não se aplica à presente situação, eis que a
legislação em vigor conferiu ao Auditor Fiscal da Receita Federal competência
exclusiva para a realização do lançamento, o que foi aqui efetivado com a
lavratura do auto de infração.
A outra hipótese refere-se à preterição ao direito de defesa, a qual foi suscitada
pelo contribuinte e passo a analisar.
No presente caso, ao contrário do alegado pelo impugnante, todos os livros e
documentos fiscais entregues ao auditor fiscal foram devolvidos ao autuado
quando do término da ação fiscal, conforme registrado no Termo de
Encerramento (fl. 31), cujo texto transcrevo a seguir.
"Devolvemos nesta data todos os livros e documentos utilizados na presente
fiscalização, no estado em que foram recebidos. E, para constar e surtir seus
efeitos legais lavramos o presente termo, em 03 (três) vias de igual teor,
assinado pelo (s) Auditor (es) Fiscal (is) da Receita Federal do Brasil e pelo
representante da fiscalizada, que neste presente ato recebe uma das vias".
O contribuinte foi cientificado pessoalmente do mencionado Termo de
Encerramento, assinando-o em 07/03/2008 (fls. 21 e 31) e, portanto, todos os
documentos e livros fiscais utilizados na ação fiscal foram devolvidos ao
autuado, assim como foi concedida plena ciência do auto de infração (fl. 05) e
respectivo Termo de Verificação Fiscal (fl. 45), onde está claramente descrita a
infração apurada na ação fiscal (fl. 42), conforme transcrição a seguir.
Fl. 528
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

"Analisando a contabilidade do contribuinte e comparando com os valores
declarados em suas DIPJ's referentes aos anos-calendário 2005 e 2006, foi
verificado que o contribuinte escriturou, mas não declarou o total de suas
receitas.
Constata-se também que o crédito tributário constituído na ação fiscal está
discriminado nas tabelas constantes no Termo de Verificação Fiscal (fls. 42 a
45), parte integrante do auto de infração, no qual o autuante descreveu que
apurou os valores dos tributos lançados a partir dos valores escriturados pelo
contribuinte no livro Razão, a título de receita, cotejando-os com os
efetivamente declarados, conforme transcrição a seguir.
"A fim de apurar a verdadeira base de cálculo foram elaboradas tabelas
apuradas de acordo com os valores escriturados pelo contribuinte que serviram
de base para o lançamento de oficio do crédito tributário de IRPJ e CSLL. Os
valores foram retirados dos livros Razão do contribuinte referentes à receita,
conforme cópias anexas. Foram considerados os valores do IRPJ/CSLL
declarados em DCTF e pagos".
Os lançamentos foram efetuados segundo os enquadramentos legais constantes
nos respectivos autos de infração (fls. 07, 15, 24 e 34), e, portanto, diante da
constatação de infração tributária, o autuante constituiu o correspondente
crédito tributário em atendimento ao previsto em lei (art. 142 do CTN), sendo
assim válida a exigência fiscal efetuada.
Portanto, a causa motivadora dos lançamentos efetuados nos autos de infração
em questão bem como os créditos tributários decorrentes foram detalhados e
cientificados ao impugnante, não se sustentando a alegação de possível
cerceamento ao direito de defesa.
Ao contrário, o direito a ampla defesa foi plenamente assegurado, já que o
impugnante teve acesso a todos os elementos constantes das peças de autuação
e conforme preceitua o art. 15 do Decreto n° 70.235, de 1972, fez uso do prazo
de 30 (trinta) dias da data da ciência das exigências tributárias, para
apresentar a sua impugnação, prazo dentro do qual poderia trazer aos autos
todas as provas que entendesse capazes de elidir o lançamento e ofereceu sua
defesa em tempo hábil, demonstrando pleno conhecimento dos fatos
apresentados.
De fato, pelo teor da sua defesa, fica evidenciado que o mesmo conhecia a
matéria que serviu de base para o presente auto de infração, ao declarar que:
"em dezembro de 2007 a Impugnante teve contra si iniciado um procedimento
de fiscalização, que redundou na lavratura—do—presente auto de infração
com a imputação de que a Impugnante não havia declarado o total de suas
receitas auferidas nos anos-calendário de 2005 e 2006, cobrando tributos de
IRPJ e reflexos, supostamente com base nos livros fiscais da Impugnante" (fl.
335).
Desta forma, não houve qualquer prejuízo ao impugnante, nem cerceamento ao
direito de defesa, visto que apresentou tempestivamente sua impugnação, o que
afasta de pronto a alegação de nulidade do procedimento fiscal.
Neste sentido, várias são as decisões do Conselho de Contribuintes, a seguir
transcritas:
Fl. 529
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

“NULIDADE DO PROCESSO FISCAL - O Auto de Infração e demais termos
do processo fiscal só são nulos nos casos previstos no artigo 59 do Decreto n.°
70.235, de 1972 (Processo Administrativo Fiscal). (Acórdão 104-19340 — em
13/05/2003— 48 CÂMARA — 1° Conselho de Contribuintes do Ministério da
Fazenda).
[...]
Diante do exposto, a preliminar de nulidade suscitada pelo impugnante não se
enquadra nas hipóteses previstas no PAF, e, portanto, deve ser afastada.
II - Do pedido de produção posterior de provas
No que se refere ao pedido de produção de provas, o contribuinte deve atentar
que a impugnação deve ser instruída com todos os elementos de prova que
fundamentem os argumentos da sua defesa, nos termos dos §§ 40 e 5° do artigo
16 do Decreto 70.235/72, verbis:
“§4o - A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o
direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
a)fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por
motivo de força maior;
b)refira-se a fato ou direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
(Parágrafo acrescido pelo art. 67 da Lei n°9.532/97).
§5o - A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à
autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com
fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do
parágrafo anterior. (Parágrafo acrescido pelo art. 67 da Lei n°9.532/97).”
De acordo com os dispositivos transcritos, a inclusão, nos autos, de novos
documentos, após a apresentação da impugnação, somente seria admitida
mediante petição fundamentada, interposta junto à autoridade julgadora, que
demonstrasse a ocorrência das referidas situações ou circunstâncias
impeditivas de sua apresentação no prazo regulamentar.
No caso em exame, o impugnante não obedeceu às exigências dos dispositivos
normativos anteriormente transcritos, ou seja, não demonstrou a ocorrência
das referidas situações ou circunstâncias impeditivas da apresentação da
documentação no prazo legal, tal como a ocorrência de força maior que a
impossibilitasse de apresentar as provas de suas alegações no momento
próprio, ou seja, na impugnação. Ademais, o contribuinte, até a presente data,
não trouxe aos autos qualquer elemento de prova que demonstrasse a intenção
de exercer tal pleito. Assim, indefiro o pedido de produção de provas
posteriormente à impugnação.
III - Do Pedido de Diligência e Perícia
O impugnante, na sua defesa, requer perícia contábil e diligência, as quais
estão previstas no artigo 16, inciso IV e § 1° do Decreto n° 70.235, de 1972,
Fl. 530
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

que trata dos requisitos necessários para a realização das mesmas, conforme
adiante transcrito:
Ari. 16. A impugnação mencionará:
I - a autoridade julgadora a quem é dirigida;
II - a qualificação do impugnante;
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir.
IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas,
expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos
referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o
endereço e a qualificação profissional do seu perito.
§ 1° Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que
deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16.”
OBS: destaquei.
No tocante aos pedidos de perícia e diligência, verifica-se que foram efetuados
sem a exposição dos motivos que pudessem justificá-los. Ainda em relação ao
pedido de perícia, observa-se que o impugnante o fez de forma genérica, não
indicando o perito, e, portanto, em desacordo com o art. 16, IV do Decreto n.°
70.235 de 1972 (PAF).
Ademais, verifica-se que, no caso presente, a perícia e a diligência revelam-se
inteiramente desnecessárias para o deslinde da questão a ser apreciada, ante a
verificação de que constam nos autos todos os elementos para a formulação da
livre convicção do julgador, em consonância com o art. 18 do Decreto n.°
70.235 de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal (PAF), nesses
termos:
“Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício
ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias,
quando entendê-las necessárias, indeferido as que considerar prescindíveis ou
impraticáveis, observado o disposto no art. 28, infine. (Redação dada pelo art.
1 0 da Lei n.° 8.748/93).”
Dessa forma, em consonância com o art. 16, § 1° e art. 18 do PAF, acima
transcritos, indefiro os pedidos de realização de perícia e diligência, por não
terem sido cumpridos os requisitos exigidos no PAF.
IV — Auto de infração do IRPJ
No presente caso, o lançamento do IRPJ foi decorrente da constatação de
divergências entre os valores que foram declarados ou pagos constantes na
Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica (DCTF)
apresentadas à Receita Federal do Brasil - RFB e o que foi efetivamente
apurado através de levantamentos colhidos no Livro Razão do contribuinte,
relativos aos anos-calendário de 2005 e 2006.
Fl. 531
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Para comprovar tais divergências, a autoridade fiscal junta cópias do livro
Razão (fls. 83 a 199 e 202 a 324) e as DCTF entregues pelo impugnante (fls. 58
a 64).
Desta forma, os lançamentos do IRPJ foram realizados em decorrência da
constatação de receitas auferidas pelo contribuinte que não foram oferecidas à
tributação, resultante do confronto entre os valores escriturados no Livro
Razão, estes significativamente superiores aos informados nas DCTF entregues
pelo impugnante, cujo levantamento foi efetuado conforme discriminado a
seguir.
1) do Livro Razão foram extraídos os valores referentes às receitas de vendas
de mercadorias;
2) com base nas informações acima levantadas, dos totais apurados, foram
abatidos os valores declarados (DCTF) ou pagos (sistema SINAL05), sendo as
diferenças lançadas de oficio;
3) a apuração do IRPJ a pagar, foi realizada conforme o enquadramento legal
informado pelo autuante, os artigos 224 e 518 do RIR/1999 (fl. 07).
Na sua impugnação, o contribuinte não contesta especificadamente os valores
lançados a título de IRPJ, como também não ofereceu oposição às matérias
atinentes às receitas levantadas, à forma de tributação adotada, as bases de
cálculo apuradas, e às alíquotas aplicadas, apenas alega que não teve acesso
às informações e documentações contidas no PAF, e, portanto, teria havido
cerceamento ao direito de defesa e supostamente impossibilitou uma defesa
eficaz, o que foi afastado quando da análise da preliminar de nulidade
conforme detalhado no item I deste voto.
Desse modo, configura-se em matéria não impugnada, não sendo, por isso,
objeto do litígio, eis que não foi objeto de expressa contestação, nos termos do
artigo 17 do Decreto n° 70.235, de 1972, que assim dispõe: "Art. 17.
Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente
contestada pelo impugnante".
Quanto ao pedido de aplicação do art. 112 do CTN, observa-se que o
impugnante não aponta nos autos os elementos que poderiam ensejar a alegada
existência de possível dúvida na interpretação da norma jurídica, tratando-se,
na realidade, em alegação sem qualquer fundamento e, portanto, não deve ser
acolhida.
Ante o exposto, mantenho os lançamentos do IRPJ referentes aos anos-
calendário 2005 e 2006.
V - Da multa aplicada
Na sua defesa, o impugnante alegou que foi aplicada multa confiscatória, o que
afrontaria a jurisprudência e o ordenamento jurídico constitucional, por
atentar aos princípios da vedação do confisco e da capacidade contributiva.
No presente caso, foi aplicada a multa de 75% prevista no artigo 44, inciso I,
da Lei n° 9.430, de 1996, que assim estabelece:
— da Lei n° 9.430, de 1996:
Fl. 532
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

“Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes
multas: (Redação dada pela Lei n° 11.488, de 15 de junho de 2007)
1 - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de
imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de
falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei
n°11.488, de 15 de junho de 2007)
(...)”
No caso em tela, a fiscalização aponta a ocorrência de "receita da atividade
escriturada e não declarada", infração que resultou na ausência de pagamento
integral do IRPJ devido, subsumindo-se ao previsto no art. 44, I da Lei
9.430/1996, anteriormente transcrito, que estabelece multa de 75% e, portanto,
o percentual da multa de ofício é determinado expressamente em lei, afastando-
se assim a alegação do impugnante que teria sido penalizado com um "débito
ilegal".
Ainda em relação à multa, a alegação do impugnante de que seria
confiscatória, violando aos princípios constitucionais não subsiste, pois a
Constituição Federal no seu artigo 150, inciso IV, veda é a utilização do tributo
para efeito de confisco, e a multa não é tributo, como segue:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios;
(...)
IV- utilizar tributo com efeito de confisco;"
Obs: destaquei.
Por sua vez, o conceito de tributo está estabelecido no artigo no art. 3°, do
Código Tributário Nacional, verbis:
“Art. 3.° Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo
valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída
em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”
Obs: destaquei.
Nesse sentido, é farta a jurisprudência do Conselho de Contribuintes, conforme
a seguir:
"MULTA -CONFISCO- A penalidade-por descumprimento-de obrigação
tributária não se submete ao princípio do não confisco, o qual se aplica
somente aos tributos como tal definidos no artigo 3° do CTN, onde se excluem
as sanções por ato ilícito. MULTA DE OFICIO - A teor do artigo 44 da Lei n°
9.430/96, as multas de oficio são de 75%" (ACÓRDA0 201-72009, Relator:
Rogério Gustavo Dreyer, Sessão de 15/09/98).”
[...]
Logo, não sendo a multa caracterizada como tributo por se constituir em
penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, afasto a alegação da existência
de confisco, eis que o artigo 150, IV, da Constituição Federal veda,
Fl. 533
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

expressamente, é a utilização do tributo com o efeito de confisco e não da
multa.
Por oportuno, registre-se que a oposição de violação a princípios
constitucionais visando eximir-se de obrigação tributária regularmente
constituída não é admitida no foro administrativo, por transbordar os limites
da sua competência o exame da matéria do ponto de vista constitucional.
Os aspectos de inconstitucionalidade levantados pela impugnante — a
utilização da multa com o efeito de confisco e a violação aos princípios
constitucionais —, tratam-se de garantias constitucionais dirigidas ao
legislador infra-constitucional e não ao executivo, mero aplicador da lei.
Cabe esclarecer que, por força dos princípios da legalidade e da independência
e harmonia dos poderes da República, foge à competência da autoridade
administrativa
apreciar
a
argüição
e
declarar
ou
reconhecer
a
inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma legitimamente inserida no
ordenamento pátrio, por se tratar de prerrogativa reservada ao Poder
Judiciário (artigos 97 e 102 da Constituição Federal).
Pelo exposto, mantenho a multa de 75%.
VI- Autos de Infração de PIS, COFINS E CSLL
Quanto aos autos de infração relativos ao PIS, COFINS e CSLL, em sendo as
matérias que serviram de base ao lançamento daqueles tributos idênticas
àquelas que motivaram o lançamento do Imposto sobre a Renda Pessoa
Jurídica, uma vez que tais matérias já foram aqui apreciadas, devem ser
estendidas às conclusões advindas da apreciação do auto de infração relativo
ao lançamento do Imposto sobre a Renda Pessoa Jurídica àqueles relativos aos
lançamentos do Programa de Integração Social – PIS, Contribuição Social
sobre o Lucro Líquido – CSLL e da Contribuição para o Financiamento da
Seguridade Social – COFINS, em razão da relação de causa e efeito advindas
de um mesmo fato gerador.
VII– Da exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS
Em relação aos lançamentos do PIS e da COFINS, o impugnante alegou a
improcedência dos respectivos autos de infração, pelo fato do ICMS compor a
base de cálculo dos referidos tributos e que tal procedimento seria contrário ao
que determina a lei, ao tempo em que requer a exclusão do ICMS, declarando
que "em homenagem aos preceitos da proporcionalidade e razoabilidade, é de
ser declarado inconstitucional a pretensão do fisco de incluir o ICMS,
embutido no preço de venda e repassado para as Unidades Federadas, como
receita ou faturamento da pessoa jurídica, para fins de fazer incidir sobre o
referido imposto – ICMS - as contribuições do PIS e a COFINS". Complementa
ainda, aduzindo que "o ICMS é simples ingresso, mas não constitui receita do
contribuinte de direito".
Ao contrário do anteriormente alegado, a base de cálculo da COFINS está
expressamente prevista na Lei Complementar n° 70/1991, que a determinou
como o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de
mercadorias, e as hipóteses de dedução da referida base de cálculo estão
exaustivamente elencadas no art. 2° da aludida Lei, o qual dispõe que não
integram a receita bruta, para fins de determinação da base de cálculo da
Fl. 534
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

COFINS, o valor do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), quando
destacado separadamente no documento fiscal, as vendas canceladas ou
devolvidas e os descontos concedidos incondicionalmente, conforme transcrito
a seguir.
Lei Complementar n° 70/1991
“Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e
incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das
vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer
natureza.
Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de
determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:
a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em
separado no documento fiscal;
b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título
concedidos incondicionalmente.”
Portanto, ao contrário do que ocorre com o IPI (quando destacado em
separado no documento fiscal), não houve previsão legal para exclusão do
ICMS contido no valor das vendas, e conseqüentemente estão inseridos os
tributos indiretos não lançados destacadamente na nota fiscal, nos termos da
transcrita Lei Complementar n° 70/1991.
O Conselho de Contribuintes vem, reiteradamente decidindo que o valor do
ICMS, incluído no preço das mercadorias, integra a base de cálculo da
COFINS, podendo-se citar os Acórdãos nos. 202-16-.779 de 07/12/2005; 201-
80.059, de 28/02/2007;204-02.443 de 23/05/2007 e 203-12.403 de 19/09/2007.
No tocante ao PIS, a jurisprudência administrativa vem decidindo que o ICMS,
quando embutido no preço constante da nota fiscal, integra o valor dos
produtos adquiridos e conseqüentemente a base de cálculo do referido tributo,
não podendo ser concedida a sua exclusão da base de cálculo do PIS, por
ausência de lei que contemplasse tal benefício.
Neste sentido, transcrevo ementas recentes do Conselho de Contribuintes:
[...]
Quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o
contribuinte ainda argumentou que "evidencia-se o atropelo além da equidade,
aos preceitos da proporcionalidade e razoabilidade, porque não se pode exigir
tributos sobre uma base de cálculo não permitida pela Constituição".
Essa questão está em discussão no Supremo Tribunal Federal (STF), no
Recurso Extraordinário n° 240.785, contudo, ao contrário do alegado pelo
impugnante, tal julgamento ainda está em curso e não há decisão definitiva do
STF a respeito da matéria, de forma que ainda há a presunção de
constitucionalidade da norma jurídica que ampara o procedimento adotado
pela fiscalização, mantendo a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da
COFINS.
Fl. 535
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

Cumpre ressaltar que a Constituição Federal de 1988 estabeleceu que a
competência para apreciar a constitucionalidade das leis é do STF, cabendo
aos órgãos administrativos apenas aplicar o entendimento firmado pela
suprema corte. Portanto, no tocante à argüição de violação de preceitos
constitucionais e de ilegalidade, foge à competência da autoridade
administrativa conforme já explicitado em item anterior desta decisão.
A norma jurídica, regularmente editada, goza da presunção de legitimidade e
constitucionalidade, cabendo a autoridade administrativa tão-somente velar
pelo seu fiel cumprimento, até que seja excluída do mundo jurídico por uma
outra norma superveniente ou por resolução do Senado Federal, a partir de
decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal (STF) declarando sua
inconstitucionalidade, o que não ocorreu no presente caso e, portanto, não
pode esta DRJ se antecipar ao julgamento.
Ante o exposto, diante da impossibilidade de exclusão do ICMS da base de
cálculo do PIS e da COFINS, em face da ausência de previsão legal que
ampare a pretensão da empresa, mantenho os lançamentos do PIS e COFINS
na sua integralidade.
Dessa forma, VOTO por rejeitar as preliminares de nulidade e os pedidos de
juntada posterior de provas, de diligência e perícia, e, no mérito, considerar
PROCEDENTES os lançamentos de que tratam os autos de infração relativos
ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), mantendo-o no valor de
R$291.445,91 (duzentos e noventa e um mil quatrocentos e quarenta e cinco
reais e noventa e um centavos), à Contribuição para o Programa de Integração
Social (PIS) no valor de R$100.062,99 (cem mil sessenta e dois reais e noventa
e nove centavos), à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) no valor
de R$166.263,81 (cento e sessenta e seis mil duzentos e sessenta e três reais e
oitenta e um centavos) e à Contribuição para Financiamento da Seguridade
Social (COFINS) no valor de R$461.828,71 (quatrocentos e sessenta e um mil
oitocentos e vinte reais e setenta e um centavos), juntamente com os acréscimos
legais correspondentes.

DO RECURSO VOLUNTÁRIO
Cientificada em 01 de agosto de 2008 da decisão de piso, a Interessada apresentou
recurso voluntário em 25 de agosto de 2008, onde limitou-se apenas a repetir as alegações
relativas à Contribuição para o PIS e COFINS, e a multa confiscatória de 75% de todos os
lançamentos.
Ao ingressar neste Colegiado, o julgamento do processo foi convertido em
diligências, conforme Resolução de no 1202-000.205 de 08 de agosto de 2013, onde assim foi
determinado:
Por tratar-se de matéria a ser apreciada pelo E. Supremo Tribunal Federal no
rito da Repercussão Geral (licitude da obtenção dos extratos bancários), o
próprio RICARF recomenda o sobrestamento do processo (art. 62A, § 1o do
RICARF), sendo que essa hipótese poderá ser apreciada durante a sessão de
julgamento Turma de julgamento, nos termos do art.2o, § 2o, inciso I, da
Portaria CARF no 001, de 2012.
Fl. 536
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

Em vista do exposto, proponho que seja determinado o sobrestamento do
julgamento do recurso voluntário, até que seja proferida decisão nos autos do
Recurso Extraordinário RE 574706, em trâmite perante o E. Supremo Tribunal
Federal.
Posteriormente, por meio do Despacho, reproduzido abaixo, o processo foi
enviado para o sorteio:

É o relatório do essencial.

Voto Vencido
Conselheiro Cláudio de Andrade Camerano, Relator.
Fl. 537
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

Preenchido os requisitos de admissibilidade do recurso voluntário, dele se
conhece.
Conforme relatoriado, a matéria trazida no recurso voluntário para apreciação por
parte deste Colegiado limitou-se à questão da inclusão/exclusão do ICMS na base de cálculo
da COFINS e do PIS e, também, à alegação da multa de ofício ser de caráter confiscatório.
Imperioso transcrever as portarias ministeriais (no caso, os artigos pertinentes)
que alteraram o Regimento Interno do CARF, para evidenciar que o dispositivo que determinava
o sobrestamento do presente processo (motivo da Resolução citada no relatório) posteriormente
deixou de existir.
Portaria MF no 256 de 22 de junho de 2009
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar
a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto,
sob fundamento de inconstitucionalidade.
[...]
Art. 62-A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na
sistemática prevista pelos artigos 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 11 de
janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos
conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
§ 1o Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF
também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma
matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543-B.
§ 2o O sobrestamento de que trata o § 1o será feito de ofício pelo relator ou por
provocação das partes.

Portaria MF no 343 de 09 de junho de 2015 (revogou a Portaria 256/2009, supra)
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar
a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto,
sob fundamento de inconstitucionalidade.
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na
sistemática prevista pelos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973 -
Código de Processo Civil (CPC), deverão ser reproduzidas pelos conselheiros
no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Portaria MF no 152 de 03 de maio de 2016
Art.62. [...]
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal
Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na
sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036
Fl. 538
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser
reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do
CARF."
Esta questão, a título de exclusão de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da
COFINS, trazida a este Colegiado já foi objeto de inúmeras decisões, das quais colacionei
algumas abaixo.
Acórdão 1401-002.682, desta Turma em sessão de 13 de junho de 2018
Conselheiro Abel Nunes de Oliveira Neto
Inconstitucionalidade da inclusão do ICMS nas bases de cálculo do PIS e
COFINS
Em relação a este ponto, que inclusive motivou a conversão do julgamento em
diligência no sentido de aguardar o pronunciamento dos tribunais superiores,
verificamos que o STJ, por meio do repetitivo no RE 574706 PR, pronunciou-se
no sentido de que não é devida a inclusão, nas bases de cálculo do PIS e
COFINS, dos valores relativos ao ICMS incidente sobre as operações.
Ocorre, no entanto, que após o julgamento a Procuradoria da Fazenda
Nacional apresentou recurso no sentido de que a referida decisão tivesse seus
efeitos modulados na sistemática do art. 27, da Lei no 9.668/99, conforme
abaixo:
“Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo
em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social,
poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus
membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha
eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a
ser fixado.”
Referido recurso ainda encontra-se pendente de julgamento, razão pela qual,
assim como outros precedentes deste CARF, entendo que não podemos aplicar
a referida decisão em recurso repetitivo enquanto não firmado o alcance da
decisão em questão.
ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E PIS. EXCLUSÃO.
INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
Inexiste previsão legal, exceto ns casos de substituição tributária, para
exclusão dos valores de ICMS da base de cálculo das contribuições para a
COFINS e PIS. (Acórdão no 1301002.746, de 21/02/2018)
BASE DE CÁLCULO PIS/PASEP E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS SOBRE
VENDAS
DEVIDO
NA
CONDIÇÃO
DE
CONTRIBUINTE.
IMPOSSIBILIDADE.
A parcela relativa ao ICMS, devido sobre operações de venda, na condição de
contribuinte, inclui-se na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins. (Acórdão
no 3302004.909, de 29/01/2018)
BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO.
Fl. 539
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Fl. 17 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

O valor do ICMS devido pela própria contribuinte integra a base de cálculo da
COFINS. Recurso Voluntário Negado. (Acórdão no 3402004.668, de
27/09/2017)
Ante todo o exposto e verificando-se que, no caso da pretensão de exclusão do
ICMS das bases de cálculo do PIS e COFINS, não existe decisão judicial
transitada em julgado em sede de recurso repetitivo a amparar o pleito do
recorrente, entendo não ser possível a este CARF, na ausência do trânsito em
julgado, deferir pleito ante a ausência de previsão legal de sua exclusão.
Desta forma, voto no sentido de negar provimento ao recurso neste ponto.
(assinado digitalmente)
Outros julgados (excertos) deste Colegiado, turmas diversas:
Acórdão 3003-000.439, de 14 de agosto de 2019
Conselheiro Márcio Robson Costa, redator designado.
Com o devido respeito aos argumentos expostos pelo ilustre relator, divirjo de
seu entendimento quanto à possibilidade de excluir o ICMS na base de cálculo
das contribuições - PIS/COFINS, em que se pese que a matéria de fundo reste
incontroversa no RE 574.706, inexiste trânsito em julgado formal da decisão
proferida pela Suprema Corte.
Não obstante, tal questão ainda não chegou ao fim, já que a União interpôs
embargos de declaração contra a decisão, cuja finalidade pragmática, dentre
outras, é obter a modulação de efeitos para a decisão veiculada pelo Supremo
Tribunal Federal, existindo, todavia, tal particularidade fático-jurídica de
extrema relevância, culminado com a inexistência de trânsito em julgado do
aludido precedente.
Neste sentir, para processos como este, julgado por esta turma ,prima-se pela
convocação da sua ratio decidendi , haja vista o disposto no artigo 62,
parágrafo 2o do Regimento Interno do Carf:
Art. 62 (...). § 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria
infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de
1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de 2015 - Código de
Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos
recursos no âmbito do CARF.
Segundo o dispositivo regimental, as decisões julgadas definitivamente pelo
STF em sede de recursos repetitivos e, de forma extensiva, também aqueles
sujeitos à repercussão geral, devem ser reproduzidas nos julgados do Carf.
Logo, não sendo ainda a decisão do STF definitiva, pois ainda pendente de
análise de embargos de declaração e ulterior trânsito em julgado, não nos cabe
apropriação do efeito ex.tunc.
Diante do relatado neste voto vencedor, alinhado com as premissas que um
julgador, revisor do fato imponível fruto do recurso voluntário ao Acórdão
recorrido fundamentado no que deliberou a DRJ, livre para decidir de acordo
com suas convicções e na esteira de alguns precedentes deste próprio tribunal
Fl. 540
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

administrativo, com decisões no sentido de manter a inclusão do ICMS na base
de cálculo do PIS e da Cofins, replicas o teor dos seguintes acórdãos Carf:
“Acórdão n.o 3402-006.283 - Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Data do Fato Gerador: 30/06/2002 REPERCUSSÃO GERAL. ART. 15 DO
CPC/2015. PROCESSO ADMINISTRATIVO. SOBRESTAMENTO. NÃO
CABIMENTO. Só há uma lacuna de ordem processual a ser colmatada pelo
julgador no subsistema especial do processo administrativo fiscal com a
aplicação por analogia de instituto do CPC, nos termos do seu art. 15, quando
houver uma incompletude indesejável ou insatisfatória no referido subsistema.
Não é porque inexiste disposição normativa que determine o sobrestamento no
âmbito do processo administrativo fiscal que se pode dizer que há uma lacuna a
ser preenchida com o traslado de tal instituto do CPC para o processo
administrativo fiscal. A vinculação dos julgadores do CARF é unicamente às
decisões definitivas de mérito referidas no art. 62, §2o do Anexo II do
Regimento Interno do CARF, de forma que, enquanto ela não sobrevenha, o
processo administrativo deve ser julgado normalmente em conformidade com a
livre convicção do julgador e com os princípios da oficialidade e da presunção
de constitucionalidade das leis. PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO.
INCLUSÃO DO ICMS. RECURSO REPETITIVO. STJ. TRÂNSITO EM
JULGADO. CARF. REGIMENTO INTERNO. Em 13.03.2017 transitou em
julgado o Recurso Especial no 1144469/PR, proferido pelo STJ sob a
sistemática do art. 543-C do CPC/73, que firmou a seguinte tese: "O valor do
ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu
faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e
COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de
cálculo das referidas exações", a qual deve ser reproduzida nos julgamentos do
CARF a teor do seu Regimento Interno. Em que pese o Supremo Tribunal
Federal ter decidido em sentido contrário no Recurso Extraordinário no
574.706 com repercussão geral, publicado no DJE em 02.10.2017, como ainda
não se trata da decisão definitiva a que se refere o art. 62, §2o do Anexo II do
Regimento Interno do CARF, não é o caso de aplicação obrigatória desse
precedente ao caso concreto. Recurso Voluntário negado.
Acórdão n.o 3301-005.182 - Ementa(s) Assunto: Contribuição para o
PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2004 a 30/04/2004 CONCOMITÂNCIA
ENTRE PROCESSO ADMINISTRATIVO E MANDADO DE SEGURANÇA
COLETIVO. SÚMULA N° 1 DO CARF. A matéria objeto do processo
administrativo submetida à apreciação do Poder Judiciário não pode ser
conhecida, por imperativo da Súmula CARF n° 1. AUTO DE INFRAÇÃO.
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. A validade do lançamento é pautada pela
observância dos requisitos do art. 142 do CTN c/c art. 10 e 59 do Decreto n°
70.235/1972. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. ATO DE
CONTROLE. OMISSÕES OU INCORREÇÕES. NULIDADE DO AUTO DE
INFRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O Mandado de Procedimento Fiscal é
elemento de controle interno da administração tributária e não influi na
validade do lançamento, que é pautado pelos requisitos do art. 142 do CTN c/c
art. 10 e 59 do Decreto n° 70.235/1972. Eventuais omissões ou incorreções do
MPF não são causa de nulidade do auto de infração. CIDE. COMPENSAÇÃO.
ART. 8° DA LEI N° 10.336/01. IMPOSSIBILIDADE. A compensação da CIDE
com PIS só é possível no caso de efetivo pagamento daquela contribuição. A
dedução prevista no art. 8° da Lei n° 10.336/01 é para valores efetivamente
pagos e não compensados. PIS/PASEP. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO
Fl. 541
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

ICMS. PRECEDENTE DA TURMA, ACÓRDÃO 3301-004.355. Matéria
decidida no acórdão n° 3301-004.355, no sentido de que transitou em julgado
decisão do STJ, no Recurso Especial no 1144469/PR, sob a sistemática de
recurso repetitivo, que deu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do
PIS/Pasep, de observância obrigatória por este Conselho, nos termos do seu
Regimento Interno. Já o STF, entendeu pela não inclusão, no Recurso
Extraordinário no 574.706, que tramita sob a sistemática da repercussão geral,
mas de caráter não definitivo, pois pende de decisão embargos de declaração
protocolados pela Fazenda Nacional, elemento necessário à vinculação deste
CARF.”
[...]
Tais decisões vão ao encontro do posicionamento esboçado, ratificando que, a
inexistência de trânsito em julgado no leading case faz com que sua ratio não
seja ainda vinculante a este Conselho Administrativo e que, convocá-la, com
uma possibilidade de modulação de efeitos em favor da Fazenda Pública, seria
temerário e prejudicial ao erário público.
Nesse contexto, cabe destacar posicionamento da Excelentíssima Ministra Rosa
Weber que defende que a modulação deve manifestar na prática a exigência da
previsibilidade, segurança jurídica, boa-fé objetiva e confiança legítima.
“A modulação dos efeitos das decisões judiciais modificadoras de
jurisprudência traduz corolário da exigência de previsibilidade que, por sua
vez, decorre diretamente dos postulados da segurança jurídica, da boa-fé
objetiva e da confiança legítima” (RE 377.457).
Há de se aventar que é inegável que tal posicionamento parte de um
pressuposto, não necessariamente verdadeiro, de que haverá a citada
modulação em favor da União, assim como a recíproca é verdadeira se
pensarmos ao contrário. Contudo se há controvérsia esta não surge no seio
deste colegiado, pois é fruto da demasiada demora por parte do STF em
resolver definitivamente a análise quanto a uma possível modulação de efeitos,
questão essa que já poderia ter sido conhecida de ofício pelo pretório excelso.
Diante do exposto voto por negar provimento, buscando me abster da inércia
do poder judiciário, até que julgue os embargos de declaração opostos pelo
Fisco no RE 574.706/PR.
Acórdão de Recurso Especial da PGFN
Acórdão de no 9303-010.555, em 11 de agosto de 2020
Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, redator designado.
No mérito, trata-se de matéria já enfrentada por esta turma por diversas vezes,
razão pela qual utilizo como razão de decidir o voto do ilustre conselheiro
Jorge Olmiro Lock Freire no acórdão no 9303-008.955, abaixo transcrito.
(...)
A questão de mérito, como relatado, resume-se à discussão se deve ou não o
ICMS incidente na operação de venda ser tributado pela COFINS.
Fl. 542
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

A discussão é antiga, porém com decisão proferida pelo STF, mas ainda
pendente de trânsito em julgado pelo STF.
Inicialmente o STJ, no REsp 1.144.469/PR, julgado na sistemática de
repetitivos, definiu que "o valor do ICMS destacado na nota fiscal, devido e
recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação
pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do
conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações".
Contudo, o STF, no RE 574.706/PR, julgado no âmbito de repercussão geral,
em 15/03/2017, definiu:
“O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen
Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu
provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não
compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os
Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta
assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.
Porém, em visita ao sítio do STF, constata-se que referido julgado ainda não
transitou em julgado, pendente de modulação dos seus efeitos em embargos da
Fazenda Nacional. Dessarte, tal decisão, embora norteadora sobre o mérito da
quaestio, ainda não nos vincula, dessa forma afastando-se a incidência do art.
62-A do RICARF.
(...)
Diante do exposto, voto por conhecer e dar provimento ao recurso especial
interposto pela Fazenda Nacional.
Acórdão no 1002- 001.170, de 02 de abril de 2020
Conselheiro Rafael Zedral
[...]
DO MÉRITO
Quanto ao pedido de exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições
PIS e COFINS, penso que não assiste razão à recorrente.
Alega a recorrente a apuração das contribuições lançadas no auto de infração
deveria ser reformulada para se adequar ao teor da decisão proferido no
Recurso Extraordinário 574.706 do STF que tem a seguinte ementa:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO
DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE
FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO
CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS
tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o
sistema de apuração contábil.
O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total
de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de
mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise
jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao
Fl. 543
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

disposto no art. 155, § 2o, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o
princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não
cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela
ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de
faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não
compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3o,
§ 2o, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas
contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve
ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do
regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das
operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da
contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN
LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO
REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe223 DIVULG 29092017 PUBLIC
02102017)”
O assunto não é pacífico neste Conselho. Havendo turmas ordinárias e
extraordinárias que entendem pela aplicação ou não do RE 574.706, a
depender de sua composição no momento do julgamento.
Diante de tal divergência, entendo que o posicionamento mais justo é não
estender os efeitos da decisão do STF ao caso aqui analisado pois, como é
sabido, até o presente momento aguarda-se julgamento do Supremo Tribunal
Federal quanto à modulação dos efeitos da decisão.
O Conselho Superior de Recursos Fiscais, em recente julgamento de Recurso
Especial de divergência no processo 10880.674238/2011-22, decidiu pela não
aplicação do RE 574.706:
“ASSUNTO:
CONTRIBUIÇÃO
PARA
O
FINANCIAMENTO
DA
SEGURIDADE SOCIAL (COFINS)
Data do fato gerador: 14/09/2001
BASE DE CÁLCULO PIS/PASEP E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS SOBRE
VENDAS
DEVIDO
NA
CONDIÇÃO
DE
CONTRIBUINTE.
IMPOSSIBILIDADE.
A parcela relativa ao ICMS, devido sobre operações de venda na condição de
contribuinte, inclui-se na base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e
da Cofins.”
Entendeu o relator do voto que a decisão do STF não poderia ser aplicada
justamente por que não houve trânsito em julgado:
“Em seguida, entendo não ser vinculante a decisão do STF esgrimida pela
recorrente, por não ter ocorrido trânsito em julgado formal, haja vista estar-se
ainda aguardando apreciação de embargos de declaração no RE 574.706/PR.”
Assim, se é incontestável que o STF firmou entendimento no sentido de que o
ICMS não compõem a base de cálculo do PIS e COFINS, é certo também que a
aplicação dos efeitos desta decisão ainda são incertos. E caberá
exclusivamente ao STF decidir.
Neste aspecto, portanto, de se negar provimento ao recurso voluntário.
Fl. 544
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

DA MULTA DE OFÍCIO
A decisão de piso já se manifestou corretamente sobre o tema, do qual adoto
como razão de decidir:
Ainda em relação à multa, a alegação do impugnante de que seria
confiscatória, violando aos princípios constitucionais não subsiste, pois a
Constituição Federal no seu artigo 150, inciso IV, veda é a utilização do tributo
para efeito de confisco, e a multa não é tributo, como segue:
"Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é
vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios;
(...)
IV- utilizar tributo com efeito de confisco;"
Obs: destaquei.
Por sua vez, o conceito de tributo está estabelecido no artigo no art. 3°, do
Código Tributário Nacional, verbis:
“Art. 3.° Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo
valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída
em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”
Obs: destaquei.
Nesse sentido, é farta a jurisprudência do Conselho de Contribuintes, conforme
a seguir:
"MULTA -CONFISCO- A penalidade-por descumprimento-de obrigação
tributária não se submete ao princípio do não confisco, o qual se aplica
somente aos tributos como tal definidos no artigo 3° do CTN, onde se excluem
as sanções por ato ilícito. MULTA DE OFICIO - A teor do artigo 44 da Lei n°
9.430/96, as multas de oficio são de 75%" (ACÓRDA0 201-72009, Relator:
Rogério Gustavo Dreyer, Sessão de 15/09/98).”
[...]
Logo, não sendo a multa caracterizada como tributo por se constituir em
penalidade aplicada como sanção de ato ilícito, afasto a alegação da existência
de confisco, eis que o artigo 150, IV, da Constituição Federal veda,
expressamente, é a utilização do tributo com o efeito de confisco e não da
multa.
Por oportuno, registre-se que a oposição de violação a princípios
constitucionais visando eximir-se de obrigação tributária regularmente
constituída não é admitida no foro administrativo, por transbordar os limites
da sua competência o exame da matéria do ponto de vista constitucional.
Os aspectos de inconstitucionalidade levantados pela impugnante — a
utilização da multa com o efeito de confisco e a violação aos princípios
constitucionais —, tratam-se de garantias constitucionais dirigidas ao
legislador infra-constitucional e não ao executivo, mero aplicador da lei.
Fl. 545
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

Cabe esclarecer que, por força dos princípios da legalidade e da independência
e harmonia dos poderes da República, foge à competência da autoridade
administrativa
apreciar
a
argüição
e
declarar
ou
reconhecer
a
inconstitucionalidade ou ilegalidade de norma legitimamente inserida no
ordenamento pátrio, por se tratar de prerrogativa reservada ao Poder
Judiciário (artigos 97 e 102 da Constituição Federal).
Pelo exposto, mantenho a multa de 75%.
Ainda, tais alegações de eventuais violações à dispositivos constitucionais já
foram objeto de súmula deste Colegiado.
Súmula CARF no2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.
Conclusão
É o voto, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Cláudio de Andrade Camerano

Voto Vencedor
Conselheiro Daniel Ribeiro Silva, Redator designado.
Com a devida vênia ao excelente voto do nobre colega Relator, dele divirjo
parcialmente apenas quanto à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Tal tese
não é nova neste Conselho e nem nesta TO.
Durante anos, em que pese o acirrado debate judicial a tese majoritária aplicada
no CARF era da inclusão do ICMS na BC do PIS/COFINS. Tal tese foi revertida à partir do
momento em que o Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, com repercussão
geral reconhecida, decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das Contribuições
referentes ao PIS e da COFINS.
Especialmente na 3a. Seção de Julgamento (originariamente competente para
discutir as questões relativas à PIS/COFINS), vários foram os precedentes favoráveis aos
contribuintes, remanescendo no debate apenas a discussão acerca do valor do ICMS (se o
destacado ou efetivamente recolhido), senão vejamos:

Fl. 546
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CALCULO DO PIS/COFINS.
APLICAÇÃO DO PARADIGMA POSTERIOR SUA PUBLICAÇÃO. ART.
1.040. CPC.
O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços ICMS
não compõe a base de incidência do PIS e da COFINS. O Supremo Tribunal
Federal STF por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário autuado sob
o no 574.706, em sede de repercussão geral, decidiu pela exclusão do ICMS da
base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS. “A sistemática prevista
no artigo 1.040 do Código de Processo Civil sinaliza, a partir da publicação do
acórdão paradigma, a observância do entendimento do Plenário, formalizado
sob o ângulo da repercussão geral.” (AI 523706 AgR, Relator(a): Min.
MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 10/04/2018, PROCESSO
ELETRÔNICO DJe109 DIVULG 01 062018 PUBLIC 04062018)
(Acórdão n. 3302-008.218 de 18 de fevereiro de 2020)

ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO
(PIS/COFINS).
O montante a ser excluído da base de calculo mensal da contribuição é o valor
mensal do ICMS recolhido, conforme Solução de Consulta Interna no 13 -
Cosit, de 18 de outubro de 2018, interpretando entendimento firmado no
julgamento do Recurso Extraordinário no 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal
Federal.
(Acórdão n. 3302-008.654 de 25 de junho de 2020)

Posteriormente, levando em consideração que a Procuradoria Geral da Fazenda
Nacional opôs embargos declaratórios da decisão, onde pleiteou a modulação temporal dos seus
efeitos, alguns foram os julgados afastando a aplicação da decisão do STF sob o fundamento que
a mesma não seria definitiva. Precedentes neste sentido foram citados no voto do nobre colega
Relator.
Penso diferente. Esse também foi o posicionamento adotado por esta TO no
recente Acórdão n. 1401-004.920 de 10 de novembro de 2020, de Relatoria da Conselheira
Letícia Domingues. Peço vênia para reproduzir, na parte que interessa, o excelente voto
proferido pela Relatora, com o qual concordei e a acompanhei, e para o qual utilizo como parte
das minhas razões de decidir:

4.3 - Da inclusão do ICMS na Base de Cálculo do PIS e da COFINS. (tópico
divergente)
Em relação à inclusão ou não do ICMS na base de cálculo da contribuição para o
PIS/Pasep e da COFINS, o Plenário do Supremo Tribunal Federal no RE 574.706, com
repercussão geral reconhecida, decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo das
Contribuições referentes ao PIS e da COFINS.
Fl. 547
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

Contra a decisão proferida no RE 574.706, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional
opôs embargos declaratórios da decisão, pleiteando a modulação temporal dos seus
efeitos e realizou outros questionamentos, em especial, se o valor a ser excluído é
somente aquele relacionado ao arrecadado a título de ICMS e/ou se o valor a ser
excluído da base de cálculo abrange, além do arrecadado, aquele destacado em Notas
Fiscais de Saída, sendo que referidos questionamentos aguardam sua análise e
julgamento pelo Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, em que se pese inexistir trânsito em julgado da decisão proferida pela
Suprema Corte, entendo que se tornou definitiva a matéria quanto ao direito do
contribuinte ao menos de excluir da base de cálculo do PIS/COFINS a parcela do ICMS
pago ou a recolher, restando àquela Corte apenas decidir se o direito de exclusão será
concedido em maior extensão, abrangendo, além do arrecadado, aquele destacado em
Notas Fiscais de Saída.
No entanto, para a Receita Federal do Brasil a matéria está incontroversa, em virtude da
Solução de Consulta Interna no 13 Cosit, de 18 de outubro de 2018, emitida nos
seguintes termos:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CALCULO DA CONTRIBUIÇÃO.
Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem
sobre a exclusão do ICMS da base de calculo da Contribuição para o PIS/Pasep, no
regime cumulativo ou não cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes
procedimentos:
a) o montante a ser excluído da base de calculo mensal da contribuição e o valor mensal
do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do
Recurso Extraordinário no 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;
b) considerando que na determinação da Contribuição para o PIS/Pasep do período a
pessoa jurídica apura e escritura de forma segregada cada base de cálculo mensal,
conforme o Código de Situação tributária (CST) previsto na legislação da contribuição,
faz-se necessário que seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins
de se identificar a parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de calculo
mensal da contribuição;
c) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor
proporcional do ICMS, em cada uma das bases de calculo da contribuição, será
determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a
cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total,
auferidas em cada mês;
d) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e
escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores
escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFDICMS/IPI),
transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos a apuração do
referido imposto; e
e) no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na
EFDICMS/IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão judicial com
transito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a
recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando
o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a
recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus
estabelecimentos.
Fl. 548
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

Dispositivos Legais: Lei no 9.715, de 1998, art. 2o; Lei no 9.718, de 1998, arts. 2o e 3o;
Lei no 10.637, de 2002, arts. 1o, 2o e 8o; Decreto no 6.022, de 2007; Instrução
Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil no 1.009, de 2009; Instrução
Normativa Secretaria da Receita Federal do Brasil no 1.252, de 2012; Convenio ICMS
no 143, de 2006; Ato COTEPE/ICMS no 9, de 2008; Protocolo ICMS no 77, de 2008.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CALCULO DA
CONTRIBUIÇÃO.
Para fins de cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem
sobre a exclusão do ICMS da base de calculo da Cofins, no regime cumulativo ou não
cumulativo de apuração, devem ser observados os seguintes procedimentos:
a) o montante a ser excluído da base de calculo mensal da contribuição e o valor mensal
do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do
Recurso Extraordinário no 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;
b) considerando que na determinação da Cofins do período a pessoa jurídica apura e
escritura de forma segregada cada base de calculo mensal, conforme o Código de
Situação tributaria (CST) previsto na legislação da contribuição, faz-se necessário que
seja segregado o montante mensal do ICMS a recolher, para fins de se identificar a
parcela do ICMS a se excluir em cada uma das bases de calculo mensal da contribuição;
c) a referida segregação do ICMS mensal a recolher, para fins de exclusão do valor
proporcional do ICMS, em cada uma das bases de calculo da contribuição, será
determinada com base na relação percentual existente entre a receita bruta referente a
cada um dos tratamentos tributários (CST) da contribuição e a receita bruta total,
auferidas em cada mês;
d) para fins de proceder ao levantamento dos valores de ICMS a recolher, apurados e
escriturados pela pessoa jurídica, devem-se preferencialmente considerar os valores
escriturados por esta, na escrituração fiscal digital do ICMS e do IPI (EFDICMS/IPI),
transmitida mensalmente por cada um dos seus estabelecimentos, sujeitos a apuração do
referido imposto; e
e) no caso de a pessoa jurídica estar dispensada da escrituração do ICMS, na
EFDICMS/ IPI, em algum(uns) do(s) período(s) abrangidos pela decisão judicial com
transito em julgado, poderá ela alternativamente comprovar os valores do ICMS a
recolher, mês a mês, com base nas guias de recolhimento do referido imposto, atestando
o seu recolhimento, ou em outros meios de demonstração dos valores de ICMS a
recolher, definidos pelas Unidades da Federação com jurisdição em cada um dos seus
estabelecimentos.
Dispositivos Legais: Lei no 9.718, de 1998, arts. 2o e 3o; Lei no 10.833, de 2003, arts.
1o, 2o e 10; Decreto no 6.022, de 2007; Instrução Normativa Secretaria da Receita
Federal do Brasil no 1.009, de 2009; Instrução Normativa Secretaria da Receita Federal
do Brasil no 1.252, de 2012; Convenio ICMS no 143, de 2006; Ato COTEPE/ICMS no
9, de 2008; Protocolo ICMS no 77, de 2008.
Assim, dou provimento parcial ao recurso da Contribuinte para permitir a exclusão do
ICMS da base do PIS e da COFINS.

O fato é que, após décadas de debate no âmbito judicial, a chamada “tese do
século” do Direito Tributário Brasileiro (fazendo alusão ao impacto econômico envolvido) foi
finalmente decidida, no mérito, pelo Plenário Supremo Tribunal Federal.
Fl. 549
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 27 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

Ressalte-se que, em que pese os embargos aclaratórios manejados pela PGFN, no
mérito a questão já foi decidida e não há, no presente momento, nenhum recurso com efeito
suspensivo à decisão proferida razão pela qual entendo que a mesma deva ser aplicada por este
Tribunal Administrativo.
Diga-se ainda que, a PGFN requereu ao STF a concessão de efeitos suspensivos à
decisão, algo que não foi deferido pelo referido tribunal até presente momento! Necessário ainda
dizer que no mesmo dia, mas após a realização do presente julgamento, foram divulgadas
notícias informando que o Presidente do Supremo Tribunal Federal, Min. Luiz Fux, teria
suspendido a tramitação de todas as ações judiciais sobre o tema.
Tal fato não era de conhecimento desta TO, mas foi logo esclarecido por nota
institucional do próprio STF, onde o Min. Luiz Fux deixou claro que não suspendeu o trâmite
das ações ou conferiu efeito suspensivo ao recurso, mas apenas recomendou aos TRFs que
deixassem de encaminhar ao STF recursos sobre o tema até que os embargos de declaração
fossem
julgados
(http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=462435&ori=1).
Assim, veja que a decisão do STF, tanto já produz efeitos, que a própria Receita
Federal emitiu a Solução de Consulta Interna no 13 Cosit, de 18 de outubro de 2018, em que
reconhece os efeitos e esclarece a sua interpretação acerca da decisão do STF.
Também não entendo aplicável o fundamento de que tal solução apenas seria
dirigida aos contribuintes com decisão transitada em julgado, e que para os demais teria que ser
necessário aguardar a decisão sobre a modulação dos efeitos da decisão.
Isto porque, seria contraditório tal fundamento na medida em que o pedido de
modulação formulado pela PGFN foi muito mais amplo, e buscava surtir efeitos apenas para
fatos geradores ocorridos 05 anos após a decisão sobre a modulação. Trata-se de uma inovação
neste tipo de pedido, uma verdadeira modulação prospectiva e para um futuro longínquo,
esvaziando completamente os efeitos da decisão proferida mas que será objeto de análise
oportuna pelo STF.
Ora, como justificar a não aplicação da tese em razão da necessidade de se
aguardar a decisão sobre a modulação e ao mesmo tempo aplica-la parcialmente? Ainda mais
diante dos fatos de que: (i) a questão já foi decidida no mérito; (ii) inexiste recurso com efeito
suspensivo pendente de julgamento; (iii) a decisão já produz efeitos no mundo jurídico; (iv) A
Receita Federal já aplica a decisão do STF para parte dos contribuintes, e; (v) a própria PGFN
realizou pedido de efeito suspensivo que não foi deferido até o momento, o que apenas reforça
que a decisão já produz efeitos.
Diante de tais fatos, não vejo como não acatar a tese e aplicar a decisão proferida
pelo STF no RE 574.706, com repercussão geral reconhecida, onde decidiu que o ICMS não
integra a base de cálculo das Contribuições referentes ao PIS e da COFINS. Isto porque tal
decisão é válida e já produz efeitos diante da sistemática em que foi julgada.
Outrossim, a tese discutida no STF sempre seguiu no sentido de que o ICMS não
integra a BC do PIS/COFINS. O ICMS tal qual o PIS/COFINS em algumas situações, é regido
pelo princípio da não cumulatividade para evitar o efeito da tributação em cascata. A lógica de
Fl. 550
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

débitos e créditos que resulta em um valor de ICMS a recolher não desnatura o fato de que o
ICMS apurado no momento da ocorrência do fato gerador (circulação de mercadorias) é o
destacado.
O fato gerador do imposto estadual não ocorre no momento do fechamento da
apuração mensal do imposto, ao contrário do que ocorre com o IRPJ na apuração trimestral ou
anual.
Assim, a interpretação que tenho da decisão proferida no respectivo RE, levando-
se em consideração toda a lógica do imposto estadual bem como aos detalhes da sua Regra
Matriz de Incidência, em especial o momento de ocorrência do seu fato gerador, é a de que é o
ICMS destacado na nota que deve ser excluído da BC do PIS e da COFINS.
Entretanto, não nego o fato de que a decisão a ser proferida nos embargos de
declaração - caso acatada a modulação - é prejudicial e pode reverter parte dos efeitos da decisão
proferida pelo STF. Em razão disso, entendo que a medida mais adequada para uma questão
como essa tendo em vista a possível prejudicialidade, seria a de se sobrestar o julgamento do
presente processo.
Ocorre que, infelizmente, não há previsão legal para tanto. Esta Turma vem
reiteradamente rechaçando pedidos de sobrestamento semelhantes por inexistência de previsão
regimental, conforme se pode observar nos seguintes julgados:

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO (CSLL)
Ano - calendário: 2004
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL.
SOBRESTAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
Indefere - se o pedido de sobrestamento do processo, por falta de previsão legal.
(Acórdão CARF no 101-004.223, de 12/02/2020)

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2012, 2013, 2014
SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VINCULAÇÃO.
Não cabe o sobrestamento de processos em caso de lançamentos de prejuízos fiscais
utilizados a maior para que se aguarde a conclusão de outros processos que reduziram o
montante e acarretaram o lançamento. O lançamento relativo aos prejuízos utilizados a
maior é realizado a partir dos saldos de prejuízos existentes na data do lançamento. Não
podendo ser aguardado indefinidamente a conclusão de todos os processos que
modificaram estes saldos. (Acórdão CARF no 1401-003.013, de 21/11/2018)

E não se trata de simples omissão de tal previsão mas verdadeira opção
legislativa. Isso se depreende do fato que, no antigo Regimento do Conselho Administrativo de
Fl. 551
DF CARF MF
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Fl. 29 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

Recursos Fiscais (Portaria MF no 256/2009), existiu por certo período, disposição que
determinava o sobrestamento do processo administrativo nos casos em que o próprio STF
sobrestava o julgamento de recursos extraordinários. Tal disposição não foi reproduzida no novo
Regimento (tampouco foi objeto das alterações introduzidas pela Portaria no 153, de abril de
2018).
Veja-se, portanto, que a exclusão da possibilidade de sobrestamento (em que pese
as disposições do CPC sobre o tema) foi uma opção da administração tributária, possivelmente
para dar celeridade ao processo administrativo fiscal diante do longo lapso temporal com a qual
algumas teses se arrastam no judiciário.
Assim, hoje, não há previsão de suspensão do processo no CARF, quer seja no
âmbito do Regimento do CARF, quer seja no Decreto no 70.235/72, que regulamenta o processo
administrativo.
Também entendo que o processo administrativo fiscal deve ser célere e ter um
resultado útil, respeitando os princípios da eficiência e informalismo. A extinção da
possibilidade de sobrestamento foi opção da administração tributária.
Ocorre que para se buscar o resultado útil do processo administrativo fiscal
preservando-se os princípios da confiança, boa fé do contribuinte e igualdade, entendo não ser
possível deixar de aplicar uma decisão proferida pelo STF em sede de repercussão geral e cujos
efeitos estão vigentes.
Outrossim, apesar do fundamento de algumas decisões do CARF que tem afastado
a aplicação do decisão do STF fundamentando na inexistência de decisão transitada em julgado,
tenho interpretação diversa do que dispõe o regimento neste ponto.
Isto porque, o art. 62, do §2o do RICARF dispõe que:

§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts.
543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no 13.105, de
2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no
julgamento dos recursos no âmbito do CARF.

Veja que o RICARF foi muito feliz na escolha da redação adotada na medida em
que, em momento algum fala em “trânsito em julgado” mas sim em decisão definitiva de mérito.
E me parece que essa distinção tem uma razão.
Isto porque, de fato, a decisão proferida pelo STF no RE 574.706 não transitou em
julgado mas, no mérito, é definitiva e produz efeitos em repercussão geral. Tanto assim que o próprio
STJ alterou posicionamento sumulado, passando a aplicar, no mérito, a decisão definitiva do STF.
Neste particular, destaco as conclusões da Conselheira Semíramis de Oliveira
Duro, postas no voto do processo no 10580.721226/2007-01, Acórdão no 3301-004.355:
Fl. 552
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Fl. 30 do Acórdão n.o 1401-005.310 - 1a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 10530.000573/2008-64

"Venho sustentando que, para fins de interpretação do § 2° do art. 62 do RICARF, negar
a aplicação da decisão do RE n° 574.706 RG, com base no REsp n° 1.144.469/PR
(julgado como recurso repetitivo e já transitado em julgado), é uma falácia.
É uma falácia, porquanto o próprio STJ já alterou seu posicionamento para reconhecer
que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS,
afastando a aplicação do REsp 1.144.469/PR, em virtude da decisão do STF, como se
observa nas decisões citadas abaixo:
(...)
Por conseguinte, estando o acórdão do RE n° 574.706 RG desprovido de causa
suspensiva, deve ser imediatamente aplicado.
Defendo que tal situação se coaduna com a condição de “decisão definitiva de mérito”,
para fins de aplicação do art. 62, § 2° do RICARF."

Assim é que, firme nessas convicções e diante da inexistência que qualquer causa
suspensiva aos efeitos da decisão proferida no RE 574.706, sendo ela definitiva no mérito (apesar
de não transitada em julgado), bem como diante da inexistência de previsão regimental para
sobrestamento, não tenho como não acolher o Recurso do contribuinte neste ponto.
Assim, voto no sentido de dar parcial provimento do recurso para excluir o ICMS
da base de cálculo do PIS e da COFINS exigidos no presente lançamento.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Daniel Ribeiro Silva

Fl. 553
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