Tribunal: CARF
Processo: 18050.004890/2008-64
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Daniel Melo Mendes Bezerra
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção / Segunda Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-11
Data de publicação: 2021-10-15

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/07/2003
CUSTEIO. AFERIÇÃO INDIRETA. PAGAMENTO ANTECIPADO E HOMOLOGAÇÃO DO PAGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. CUSTEIO
Entende-se por salário de contribuição a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, a segurados que prestem serviço durante o mês.
INCONSTITUCIONALIDADE.
A declaração de inconstitucionalidade de lei é prerrogativa outorgada pela Constituição Federal ao Poder Judiciário.
HOMOLOGAÇÃO DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO.
Nos casos de lançamento por homologação, se a lei não fixar prazo para sua efetivação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
AFERIÇÃO INDIRETA.
Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.

Inteiro teor:
S2-C 2T1
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
18050.004890/2008-64
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2201-009.065 – 2a Seção de Julgamento / 2a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
11 de agosto de 2021
Recorrente
ACL TECN DE CONC E PAVIMENTOS LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2003 a 31/07/2003
CUSTEIO. AFERIÇÃO INDIRETA. PAGAMENTO ANTECIPADO E
HOMOLOGAÇÃO DO PAGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE.
CUSTEIO
Entende-se por salário de contribuição a totalidade dos rendimentos pagos,
devidos ou creditados a qualquer título, a segurados que prestem serviço
durante o mês.
INCONSTITUCIONALIDADE.
A declaração de inconstitucionalidade de lei é prerrogativa outorgada pela
Constituição Federal ao Poder Judiciário.
HOMOLOGAÇÃO DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO.
Nos casos de lançamento por homologação, se a lei não fixar prazo para sua
efetivação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador;
expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado,
considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito,
salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
AFERIÇÃO INDIRETA.
Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da
empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento
real de remuneração dos segurados a seu serviço, serão apuradas, por aferição
indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da
prova em contrário.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar
provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 18050.004890/2008-64
Fl. 455
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2201-009.065 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18050.004890/2008-64

(documento assinado digitalmente)
Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes
Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho,
Debora Fofano dos Santos, Savio Salomao de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)),
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Relatório

Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo sujeito passivo contra decisão da
DRJ, que julgou o lançamento procedente em parte.

Reproduzo o relatório da decisão de primeira, por bem sintetizar os fatos:

Trata-se de Auto de Infração (AI), DEBCAD n° 37.142.129-2, tendo como sujeito
passivo a empresa acima identificada, no montante de R$ 105.348,57 (cento e cinco mil,
trezentos e quarenta e oito reais e cinqüenta e sete centavos), consolidado em 04 de
agosto de 2008.
Conforme Relatório do Auto de Infração (fls. 27/31), a empresa supracitada atua na área
de prestação de serviços de consultoria no ramo de terraplanagem, pavimentação e
controle tecnológico de concreto, sento que sua razão social até 15/12/2003 (data da
quinta alteração contratual) era LCL Engenharia e Consultorja Ltda, passando, a partir
desta data, para ACL Tecnologia de Concretos e Pavimentos Ltda.
Consta no mencionado relatório que o débito apurado durante a Auditoria Fiscal
destina-se à Seguridade Social, correspondente à parte da empresa e ao financiamento
dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa
decorrente dos riscos ambientais do trabalho (SAT/RAT), atinente às competências
janeiro a maio e julho de 2003.
Esclarece o acima citado relatório que Auditoria Fiscal constatou a existência de folhas
de pagamentos relativas às competências 06/2003, 08/2003 a 13/2003 e intimou o
contribuinte a apresentar as folhas de pagamentos correspondentes aos meses de
01/2003 a 05/2003 e 07/2003, ou fornecer esclarecimentos, por escrito, a respeito das
contas 00335-2 Custos Mão de obra, 00088-0 Contas a Pagar - Décimo Terceiro
Salário, 00089-7 Contas a pagar - Férias e 00092-2 Contas a Pagar - Salários e
Ordenados, bem como das folhas de pagamentos.
A empresa autuada não prestou esclarecimentos a respeito das contas acima citadas,
descumprindo o comando legal contido no art. 32, inciso III, da Lei n° 8.212, de 24 de
julho de 1991, informando, por escrito, que a documentação correspondente às
competências 01/2003 a 05/2003 foi extraviada, não prestando esclarecimento a respeito
da competência 07/2003.
Consta no referido Relatório do Auto de Infração que, analisando a documentação da
empresa, constatou que não foram contabilizadas folhas de pagamentos do mês 12/2003
e contabilizou a menor as folhas de pagamentos relativas às competências 06, 09 e
11/2003.
Ressalta o mencionado relatório que, ante o exposto, observando o disposto na Lei n°
8.212, de 1991, em seu art. 33, procedeu à aferição indireta tomando como base a folha
de pagamento da competência 06/2003 (isto para as competências janeiro a maio de
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2201-009.065 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18050.004890/2008-64

2003) e na competência 07/2003 tomou como base a competência 08/2003, assim como
os valores de pró-labore pagos aos sócios na competência 07/2003 foram aferidos com
base na competência 08/2003.
DA IMPUGNAÇÃO
A empresa autuada, em sua peça de defesa (fls. 65/100), após um breve relato a respeito
dos fatos que motivaram o lançamento ora questionado, alega, em síntese, o seguinte:
Em vasta exposição, reportando-se a doutrinas, jurisprudências e legislação norte, a
empresa alega a decadência do direito de o fisco lançar estas contribuições sociais,
relativas às competências anteriores a julho de 2003, visto o disposto no art. 150,
parágrafo 4o, do CTN.
Questionando preterição do direito de defesa, a empresa, citando e transcrevendo
legislação, alega que não conseguiu identificar a quais segurados se refere este
lançamento, visto não terem sido listados na autuação, nem obteve qualquer
comprovação de que eram efetivamente funcionários, uma vez que a folha de
pagamento ou os empregados não foram listados em documentação anexa ao Auto de
Infração (onde cita a Constituição Federal, art. 5o, inciso LV, Decreto n° 70.235, 1972),
salientando o disposto no art. 59, inciso II, deste Decreto (casos de nulidades).
Prosseguindo seu arrazoado, em item denominado aferição indireta (arbitramento), o
contribuinte afirma que este AI não pode prosperar, visto não retratar a realidade dos
fatos quando aferiu indiretamente, práticas não habituais, ressaltando que o instituto do
arbitramento foi criado para empresas sem nenhum controle contábil fiscal que
permitisse ao fisco identificar dados para cruzamento e balizamento das operações
financeiras do empreendimento.
Alega, também, que o extravio de toda documentação da impugnante decorreu da
separação ocorrida entre os sócios (onde relata a trajetória da referida separação litigiosa
ocorrida entre os sócios).
Afirma que a aplicação do arbitramento é medida extrema, somente deve ser utilizada
como ultimo recurso, por absoluta ausência de dados ou de outros elementos que
tenham mais condições de aproximar-se da realidade, ao tempo que prossegue seu relato
a respeito de arbitramento citando legislação, doutrina e jurisprudência.
No item intitulado de Inexistência de pró-labore, o contribuinte afirma que, por
dedução, acredita que foram apontados como pró-labore valores correspondente à
devolução, pelos sócios, de empréstimos realizados junto à sociedade.
Ainda no mesmo item, a empresa afirma que as irregularidades apontadas como receitas
indiretas dos sócios efetivamente foram contabilizadas erroneamente como "suprimento
de caixa", ressaltando que já procedeu à correção dos equívocos cometidos,
configurando os valores como empréstimo aos sócios.
Ressalta o contribuinte que, mesmo que assim não fosse, a exigência de contribuição
sobre valores pagos a autônomos e avulsos denota falta de suporte jurídico, pois, após a
redação dada a Lei n° 8.212, de 1991, pela Lei n° 9.528, de 1997, as empresas ficaram
obrigadas a recolher 20% sobre o total da remuneração de empregados, ressaltando que,
em virtude da Lei complementar n° 84, de 1996, as empresas ficaram obrigadas a
recolher 15% sobre o total dos valores pagos a autônomos.
Citando legislação e jurisprudência, a empresa prossegue impugnando o lançamento de
valores a título de pró-labore, ratificando que, sendo tais pagamentos feitos a
autônomos, não fica a empresa obrigada a recolher contribuições previdenciárias, visto
tais pagamentos não ter natureza de salário.
Fl. 457
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2201-009.065 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18050.004890/2008-64

Contestando os valores lançados para financiamento do beneficio concedidos em razão
do grau de incidência de incapacidade laborativa, afirma que nula é a presente autuação,
pois como todo lançamento constitui ato administrativo, e todo ato administrativo tem
por fonte de validade formal a Constituição e, sendo este ato inconstitucional é,
consequentemente, inválido, visto estabelecer como base de cálculo valor diverso
daquele a que corresponde o fato gerador da obrigação das mencionadas contribuições
sociais.
Por fim, requer que seja declarado nulo o lançamento, visto afrontar a legislação e
princípios constitucionais; acaso entenda que não seja caso de nulidade, requer que seja
julgado improcedente; requer, ainda, produção de provas admitidas em Direito,
especialmente juntada posterior de documentação.
E o relatório

A decisão de primeira instância restou ementada nos termos seguintes:
CUSTEIO. AFERIÇÃO INDIRETA. PAGAMENTO ANTECIPADO E
HOMOLOGAÇÃO DO PAGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE.
CUSTEIO
Entende-se por salário de contribuição a totalidade dos rendimentos pagos,
devidos ou creditados a qualquer título, a segurados que prestem serviço
durante o mês.
INCONSTITUCIONALIDADE.
A declaração de inconstitucionalidade de lei é prerrogativa outorgada pela
Constituição Federal ao Poder Judiciário.
HOMOLOGAÇÃO DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO.
Nos casos de lançamento por homologação, se a lei não fixar prazo para sua
efetivação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador;
expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado,
considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito,
salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
AFERIÇÃO INDIRETA.
Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da
empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento
real de remuneração dos segurados a seu serviço, serão apuradas, por aferição
indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da
prova em contrário, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Intimada da referida decisão, a contribuinte apresentou recurso voluntário
reiterando os termos da impugnação.

É o relatório.
Voto
Fl. 458
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2201-009.065 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18050.004890/2008-64

Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra, Relator
Admissibilidade

O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche aos demais requisitos de
admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido.
Considerações Iniciais

A decisão de piso reconheceu a decadência de parte das competências lançadas,
somente permanecendo hígida a competência 01/2003, em que não se verificou a antecipação de
pagamento para atrair a regra de contagem do prazo decadencial inserta no art. 150, § 4o do
Código Tributário Nacional.
Das Demais Questões tratadas no Recurso Voluntário - Aplicação do art. 57, § 3o do
RICARF

Em sede recursal, o sujeito passivo se limitou a renovar os argumentos de defesa.
Em razão disso e por concordar com todos os fundamentos da decisão de piso, utilizo-a como
minha razão de decidir, o que faço nos termos do permissivo inserto no art. 57, §3o do
Regimento Interno do CARF:
Inicialmente, assegura-se a tempestividade da impugnação apresentada, uma vez que a
notificada tomou ciência do lançamento, pessoalmente, em 04 de agosto de 2008 (fl.01)
e a impugnação foi apresentada em 03 de setembro de 2008 (fls. 65).
Primeiramente cumpre esclarecer que este procedimento de Auditoria Fiscal ericontra-
se estribado na legislação vigente ao tempo da ocorrência do fato gerador da obrigação
tributária que deu origem a este lançamento, atendendo a princípios que norteiam a
Administração Tributária.
Consultando o contido na Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991 (art. 32, inciso III),
abaixo, evidencia-se que a empresa autuada descumpriu este comando normativo
quando deixou de prestar a este órgão as informações e esclarecimentos necessários aos
trabalhos de Auditoria Fiscal:
Lei n° 8.212/1991
Art. 32. A empresa é também obrigada a: (...)
Hl - prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais,
financeiras e contábeis de seu interesse, na
forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à
fiscalização;
A Lei n° 8.212, de 1991, ante esta atitude do contribuinte (deixar de prestar a este órgão
as informações e esclarecimentos necessários aos trabalhos de Auditoria Fiscal quando
solicitado, conforme acima explicitado) no parágrafo 3o do art. 33, autoriza que seja
lançada de oficio a importância devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da
prova em contrário. Veja-se:
^ Lei n" 8.212/1991
Fl. 459
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2201-009.065 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18050.004890/2008-64

(...)
Art. 33. A Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar,
acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, fiscalização, arrecadação,
cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art.
II, as contribuições incidentes a título de substituição e as devidas a outras entidades e
fundos.
(...)
§ 3o Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua
apresentação deficiente, a Secretaria da Receita Federal do Brasil pode, sem prejuízo
da penalidade cabível, lançar de ofício a importância devida, cabendo à empresa ou ao
segurado o ônus da prova em contrário.
Reafirmando, conforme descrito nos autos (fls. 27/28), o contribuinte deixou de
apresentar à Auditoria Fiscal documentos e informações necessárias à fiscalização,
motivo pelo qual procedeu-se ao lançamento de ofício, observando o disposto na
legislação acima transcrita.
A aferição indireta adotada pela Auditoria Fiscal encontra-se estribada no art.
33, em seu parágrafo 6o, abaixo transcrito.
Lei n"8.212/1991 (...)
Art. 33. (...)
§ 6o Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa,
a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de
remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas,
por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus
da prova em contrário.
Regulamentando a norma veiculada pela Lei n° 8.212, de 1991, acima transcrita, o
Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06 de maio de
1999, assim dispõe em seu art. 235.
Decreto n° 3.048/1999
(...)
Art.235. Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da
empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real da
remuneração dos segurados a seu serviço, da receita ou do faturamento e do lucro, esta
será desconsiderada, sendo apuradas e lançadas de oficio as contribuições devidas,
cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
A Instrução Normativa MPS/SRP n° 3, de 14 de julho de 2005, publicada no Diário
Oficial da União de 15 de julho de 2005, nos artigos 596 e 597, assim dispõe a respeito
da aferição indireta.
Instrução Normativa MPS/SRP n" 3/2005.
(...)
Art. 596. Aferição indireta é o procedimento de que dispõe a SRPpara apuração
indireta da base de cálculo das contribuições sociais.
Art. 597. A aferição indireta será utilizada, se:
Fl. 460
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2201-009.065 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18050.004890/2008-64

I - no exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento do sujeito
passivo, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real da
remuneração dos segurados a seu serviço, da receita, ou do faturamento e do lucro;
Quanto ao questionamento dè cerceamento de defesa alegado pelo contribuinte, visto
não se ter listado na autuação a quais segurados se refere este lançamento, ressalva-se o
seguinte O Auto de Infração em julgamento encontra-se devidamente motivado, com a
descrição das razões de fato e de direito que justificaram a constituição deste crédito,
contendo informações suficientes ao exercício do contraditório e da ampla defesa por
parte do contribuinte e em conformidade com o que determina a legislação norte deste
procedimento.
Observa-se que no Relatório do Auto de Infração (fls.28), item 13, explicita quais as
folhas de pagamentos serviram de base para a aferição indireta das contribuições sociais
em questão: ressaltando que a folha de pagamento da competência 06/2003 serviu de
base para os valores lançados nas competências 01 a 05/2003 e para a competência
07/2003 tomou-se como base a folha de pagamento da competência 08/2003.
E imperioso ressaltar que, visto estarem tais documentos (folhas de pagamentos) em
poder do sujeito passivo, a Auditoria Fiscal fica desobrigada de oferecer cópia destes
documentos ao contribuinte, devendo apenas indicá-las para que este saiba a fonte dos
valores lançados, com fito de exercer o direito de ampla defesa.
Quanto ao questionamento da empresa alegando extravio da documentação
correspondente ao período do lançamento, é imperioso ressaltar o que dispõe a
legislação vigente em 2003 (época da ocorrência dos fatos) a respeito do tema
(Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio
(DNRC) n° 65, de 31 de julho de 1997, Publicada no Diário Oficial União de Io de
agosto de 1997, revogada pela Instrução Normativa DNRC n° 102, de 25 de abril de
2006, Publicada no Diário Oficial da União em 09 de maio de 2006):
Instrução Normativa DNRC n° 651 \ 997 CO
Art. 11. Ocorrendo extravio, deterioração ou destruição de qualquer dos instrumentos
de escrituração mercantil, a empresa fará publicar, em jornal de grande circulação do
local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste fará minuciosa
informação, dentro de quarenta e oito horas à Junta Comercial de sua jurisdição.
§ ]° Recomposta a escrituração, o novo instrumento receberá o mesmo número de
ordem do substituído, devendo o termo de autenticação ressalvar, expressamente, a
ocorrência comunicada.
§ 2o A autenticação de novo instrumento de escrituração mercantil só será procedida
após o cumprimento do disposto no caput deste artigo.
Instrução Normativa MDICE/SCS/DNRC n°l02/2006
(...)
Art. 18. Ocorrendo extravio, deterioração ou destruição de qualquer dos instrumentos
de escrituração, o empresário ou a sociedade empresária fará publicar, em jornal de
grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste
fará minuciosa informação, dentro de quarenta e oito horas à Junta Comercial de sua
jurisdição § 1o Recomposta a escrituração, o novo instrumento receberá o mesmo
número de ordem do substituído, devendo o termo de autenticação ressalvar,
expressamente, a ocorrência comunicada.
Fl. 461
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2201-009.065 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
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No mesmo sentido, o Decreto-lei n° 486, de 03 de março de 1969, publicado no Diário
Oficial da União, de 04 de maço de 1969, dispõe a respeito do tema (extravio,
deterioração ou destruição de documentos fiscais). Veja-se:
Decreto-Lei n" 486/1969. (...)
Art. 10 - Ocorrendo extravio, deterioração ou destruição de livros, fichas, documentos
ou papéis de interesse da escrituração, o comerciante fará publicar em jornal de
grande circulação do local de seu estabelecimento aviso concernente ao fato e deste
dará minuciosa informação, dentro de 48 (quarenta e oito) horas ao órgão competente
do Registro do Comércio. ^
A legislação determina a publicação do fato em jornal de grande circulação e a
informação à Junta Comercial, dentro de 48 horas. O entendimento doutrinário
prelecionado pelo professor Fábio Ulhoa Coelho corrobora o veiculado pela legislação
acima transcrita. Veja-se:
A falta de um instrumento de escrituração obrigatório implica sanções ao empresário.
Deste modo, ocorrendo extravio, deterioração ou destruição de livros, fichas ou
microfichas já autenticadas pela Junta Comercial, o empresário deve adotar certas
providências, exigidas pelo registro de empresas, para não sofrer as sanções
relacionadas à falta da escrituração. Em primeiro lugar, é necessário providenciar a
publicação, em jornal de grande circulação na sede do estabelecimento
correspondente, de um aviso relativo à ocorrência. Em segundo, nas quarenta e oito
horas que se seguirem à publicação, o empresário deve apresentar na Junta Comercial
uma comunicação, com detalhado relato do fato. Após essas providências, o
empresário poderá recompor sua escrituração, adotando o mesmo número de ordem do
instrumento extraviado ou perdido, para fins de a submeter à autenticação. A segunda
via do livro ou instrumento de escrituração, após o atendimento destas cautelas e
formalidades, produzirá, em princípio, os mesmos efeitos jurídicos da primeira.
(COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial, v. 1, 6. ed. São Paulo : Saraiva,
2002, p. 86).
O Professor Rubens Requião, lecionando a respeito do tema em comento, explicita o
comando normativo previsto nos art. 861 a 866 do Código de Processo Civil.
Esse processo estabelecido é muito singelo. Para evitar que a alegação de perda ou
destruição dos livros venha de futuro a ser posta em dúvida, aconselhamos que o
empresário zeloso proceda à justificação judicial, ouvindo testemunhas e fazendo
vistoria em caso de destruição parcial, para que suas alegações fiquem judicialmente
comprovadas e fora de qualquer futura dúvida.
(REQUIAO, Rubens. Curso de direito comercial, v. 1, 24. ed. São Paulo : Saraiva,
2000, p. 174)
A empresa notificada teve ciência da Auditoria Fiscal que resultou neste lançamento em
04 de agosto de 2008 (fls. 01). A documentação foi extraviada, segundo a empresa,
quando da retirada do sócio Antonio Raimundo Borges Marques, em 12/2003. Mesmo
com o extenso decurso de tempo, não se recompôs a escrituração dos documentos
extraviados, conforme faculta a legislação.
Consultando a documentação acostada aos autos - Alteração contratual da empresa (fls.
41/48), constata-se que Sr. Luiz Carlos Lacrose de Almeida e Sr. Klinger Lacrose de
Almeida são sócios da empresa. Conforme documentação juntada pela empresa (fls.
258), constata-se que existe pagamento de pró-labore por parte a empresa a sócios,
devendo recolher as contribuições sociais ora questionadas.
Fl. 462
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2201-009.065 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18050.004890/2008-64

Conforme estabelecido na Norma Brasileira de Contabilidade (NBC), a retificação de
lançamento é o processo técnico de correção de um registro realizado com erro, na
escrituração contábil das empresas e entidades em geral, precisando o motivo da
retificação, a data e a localização do lançamento original. Outrossim, os lançamentos
realizados fora da época devida deverão consignar, em seus históricos, as datas efetivas
das ocorrências e a razão do atraso.
Deste modo, constatando a ocorrência de equívocos em seus lançamentos contábeis, a
empresa deveria proceder à devida retificação, conforme determina a legislação
pertinente, o que não ocorreu, limitando-se a empresa apenas apresentar alegações sem,
contudo, acostar um único documento para comprovar tais questionamentos.
Quanto ao questionamento da empresa afirmando que a exigência de contribuição
sobre valores pagos a autónomos e avulsos denota falta de suporte jurídico
ressalta-se o seguinte:
Com a edição da Lei n° 9.876, de 26 de novembro de 1999, o segurado denominado
autônomo passou a contribuinte individual. A Lei n° 8.212, de 1991, disciplinando a
contribuição social ora questionada dispõe a respeito destes segurados em diversos
artigos, como por exemplo, os abaixo transcritos.
Assim sendo, não se pode afirmar que a contribuição lançada, a título de contribuintes
individuais falta suporte jurídico. Veja-se:
Lei n° 8.212/1991 (...)
Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas:
(...)
V - como contribuinte individual: (Redação dada pela Lei n° 9.876, de 26/11/99).
Art. 21. A alíquota de contribuição dos segurados contribuinte individual e facultativo
será de vinte por cento sobre o respectivo salário-de-contribuição. (Redação dada pela
Lei n° 9.876, de 26/11/99)
O comando contido no art. 26-A do Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972,
publicada no Diário Oficial da União em 07 de março de 1972, disciplinando o processo
administrativo fiscal, assim dispõe a respeito do tema:
Decreto n° 70.235/1972. (...)
Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei
ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (Redação dada pela Medida
Provisória n° 449, de 2008)
Parágrafo único. O disposto no capitt não se aplica aos casos de tratado, acordo
internacional, lei ou ato normativo: (Incluído pela Medida Provisória n" 449, de 2008)
1 - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do
Supremo Tribunal Federal; (Incluído pela Medida Provisória n° 449, de 2008)
II - que fundamente crédito tributário objeto de: (Incluído pela Medida Provisória n°
449, de 2008)
a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Ceral da
Fazenda Nacional, na forma dos aris. 18 e 19 da Lei n^ 10.522, de 19 de junho de
2002; (Incluído pela Medida Provisória n° 449, de 2008)
Fl. 463
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2201-009.065 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18050.004890/2008-64

b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar rr
73, de 10 de fevereiro de 1993; ou (Incluído pela Medida Provisória n" 449, de 2008)
c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na
forma do art. 40 da Lei Complementar rr 73, de 1993. (Incluído pela Medida
Provisória n° 449, de 2008)
Destarte, evidencia-se que a Administração Pública não tem competência para deslinde
de alegação de inconstitucionalidade. Deste modo, não serão conhecidos os
questionamentos de inconstitucionalidade levantados pela empresa autuada.
Outrossim, compete ao Supremo Tribunal Federal declarar a inconstitucionalidade da
lei, uma vez que não o fez, e como não pode o Executivo avocar tais competências (em
respeito à separação e harmonia dos Poderes), resta-nos cumprir o comando legal.
É imperioso ressaltar que este lançamento foi realizado tendo como base pagamentos
feitos a segurados obrigatórios por serviços que estes prestaram à empresa autuada, não
se trata, pois, de lançamento sobre empréstimos ou devolução de empréstimos,
conforme equivocadamente alega a empresa.
Os valores lançados para financiamento do benefício concedidos em razão do grau de
incidência de incapacidade laborativa - antigo SAT - tem caráter nitidamente tributário
e, na verdade, está prevista no art. 149, da Carta Suprema. A mencionada contribuição
ao SAT prevista no artigo 201, inciso I, da Constituição Federal é do tipo de
contribuição social para a Seguridade Social. Deve, portanto, também ela, obedecer, em
tudo e por tudo, ao regime jurídico tributário. (ROQUE ANTONIO CARRAZZA, RDT
n° 70, p.54).
Em nada difere a doutrina de HUGO DE BRITO MACHADO: Diante da vigente
Constituição social, pode-se conceituar a contribuição social como espécie de
tributo com finalidade constitucionalmente definida, a saber, intervenção no
domínio econômico, interesse da categorias profissionais ou econômicas e
seguridade social. E induvidoso, hoje a natureza tributária destas
contribuições.... (Curso de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, 11a Ed.,
1997,p.313).
Prevista no art. 149 da Carta de 1988, a Contribuição Previdenciária para o Seguro
Acidente Trabalho (SAT), teve sua sistemática de recolhimento disciplinada,
atualmente, pela Lei n° 8.212, de 1991, que em seu artigo 22, assim dispõe:
Lei n° 8.2 12/1991
(...)
Art. 22 - A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do
disposto no artigo 23, é de:
(...)
II - para financiamento da complementação das prestações por acidentes de trabalho,
dos seguintes percentuais, incidentes sobre (...):
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de
acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco
seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco
seja considerado grave.
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2201-009.065 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18050.004890/2008-64

Esta contribuição é de responsabilidade de toda empresa, distinguindo apenas nos
percentuais de recolhimento (um, dois ou três por cento), de acordo com os riscos da
atividade.
Outrossim, o STF entende perfeitamente constitucional a delegação, ao Poder
Executivo, para que o mesmo explicitasse o que venha ser atividade preponderante, "in
verbis"
Supremo Tribunal Federal (STF)
O fato de a lei deixar para o regulamento a complementação dos conceitos de atividade
preponderante e grau de risco leve, médio e grave, não implica ofensa ao princípio da
legalidade genérica, CF, art. 5o, II, e da legalidade tributária, CF., art. 150, I e IV
(RE343.446-SC, Rei. Min. Carlos Veloso).
Cumpre ressaltar a questão de perda do direito de a Fazenda Pública constituir seu
crédito por decurso do prazo de cinco anos sem que esta se manifestasse a respeito de
recolhimentos efetuados pelo contribuinte. Veja-se:
A Constituição Federal em seu art. 103-A, incluído pela Emenda Constitucional n° 45,
de 2004, prevê que o Supremo Tribunal Federal poderá aprovar súmula que, a partir de
sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos
do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal,
estadual e municipal, ipsis litteris:
"Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação,
mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre
matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à
administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem
como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.
(Incluídopela Emenda Constitucional n" 45, de 2004)
§ IaA súmula terá por objetivo a validade, a interpretação e a eficácia de normas
determinadas, acerca das quais haja controvérsia atual entre órgãos judiciários ou
entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e
relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica.
§ 2o Sem prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei, a aprovação, revisão ou
cancelamento de súmula poderá ser provocada por aqueles que podem propor a ação
direta de inconstitucionalidade.
§ 3a Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que
indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que,
julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial
reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula,
conforme o caso. "
Regulamentando o dispositivo constitucional, Lei n° 11.417, de 19 de dezembro de
2006, dispõe em seu art, 2o:
"Art. 2" O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, após
reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a
partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos
demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou
cancelamento, na forma prevista nesta Lei. "
Fl. 465
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2201-009.065 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18050.004890/2008-64

O Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante n° 8, de 12 de junho de
2008, declarando inconstitucional os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de
2008, ipsis litteris:
"São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5o do Decreto-lei 1569/77 e os
artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito
tributário Por força do artigo 146, III, b, da Constituição Federal de 1988, cabe à lei
complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária,
especialmente sobre prescrição e decadência tributária.
Destarte, aplicam-se às contribuições sociais as regras de decadência e prescrição da Lei
n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional (CTN), recepcionado
pela Constituição Federal com força de lei complementar.
Assim, o prazo para que a Fazenda Pública se pronuncie a respeito do
pagamento antecipado pelo contribuinte é de 5 anos, na forma do art. 150 do CTN,
conforme abaixo transcrito:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja
legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio
exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade,
tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a
homologa.
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.
Observando a data da ciência ao contribuinte (04/08/2008), acima explicitado,
com as competências lançadas (01/2003 a 07/2003), constata-se que foram incluídas no
levantamento competências cujos créditos já estavam extintos pela homologação do
recolhimento.
Assim, quando se completou o lançamento já havia expirado o prazo concedido
pela Lei n° 5.172/1966 (CTN), em seu art. 150, caput e parágrafo 4o, para homologação
os pagamentos efetuados pela empresa ou lançar valores residuais, acaso existissem,
anteriores a agosto de 2003, motivo pelo qual, as competências para as quais há
recolhimentos, serão excluídas deste lançamento, conforme abaixo explicitado.
Destarte, fica extinto o crédito para as competências 02/2003 a 07/2003 pela
homologação tácita dos recolhimentos efetuados e procedente para a competência de
01/2003 (com relação a esta, por não haver recolhimento para ser homologado).
Depois de excluídos os valores acima mencionados será emitido o Relatório
Discriminativo Analítico do Débito Retificado (DADR), acostado aos autos e
encaminha uma via ao contribuinte.
O Decreto n° 70.235, de 06 de março de 1972, que dispõe sobre o Processo
Administrativo Fiscal no âmbito da administração federal, assim dispõe a respeito de
apresentação de documento que comprovem alegações do sujeito passivo Decreto n°
70.235/1972.
(...)
Art. 10. A impugnação mencionará:
Fl. 466
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Fl. 13 do Acórdão n.o 2201-009.065 - 2a Sejul/2a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 18050.004890/2008-64

(...)
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos'que: (Incluído pela Lei n"
9.532, de 1997)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior; (Incluído pela Lei n" 9.532, de 1997)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei n° 9.532, de 1997)
c)
destine-se
a
contrapor
fatos
ou
razões
posteriormente
trazidas
aos
autos.(Incluídopela Lei n° 9.532, de 1997).
Ante o exposto, considerando tudo o mais que nos autos consta VOTO pela
PROCEDÊNCIA EM PARTE do presente Auto de Infração, para declarar
devido o montante de R$ 18.957,41 (dezoito mil, novecentos e cinqüenta e sete reais e
quarenta e um centavos).

Conclusão

Diante de todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário para negar-lhe
provimento.

(documento assinado digitalmente)
Daniel Melo Mendes Bezerra

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