Tribunal: CARF
Processo: 10630.720339/2010-43
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIA HELENA COTTA CARDOZO
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-08-23
Data de publicação: 2021-09-29

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/ CRJ / PGACET / PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a retroatividade benigna da multa prevista no art. 35, da Lei no 8.212, de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, no caso de lançamento de ofício relativo a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212, de 1991.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10630.720339/2010-43
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-009.688 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
23 de agosto de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
IGREJA EVANGÉLICA ASSEMBLEIA DE DEUS

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. PENALIDADE.
RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/ CRJ / PGACET /
PGFN-ME.
Conforme a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, é cabível a
retroatividade benigna da multa prevista no art. 35, da Lei no 8.212, de 1991, com
a redação da Lei no 11.941, de 2009, no caso de lançamento de ofício relativo a
fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212, de 1991.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento.

(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício e Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci,
Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e
Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício).

Relatório
Trata-se de ação fiscal que originou os seguintes procedimentos:
PROCESSO
DEBCAD
ESPÉCIE
SITUAÇÃO
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10630.720339/2010-43
Fl. 261
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-009.688 - CSRF/2a Turma
Processo no 10630.720339/2010-43

10630.720337/2010-54
37.271.653-9
Obrigação Principal (Empresa)
Recurso Especial
10630.720338/2010-07
37.271.654-7
Obrigação Principal (Segurados)
Recurso Especial
10630.720339/2010-43
37.271.650-4
Obrigação Principal (Terceiros)
Recurso Especial
10630.720340/2010-78
37.271.656-3
Obrigação Principal (Empresa)
Recurso Especial
10630.720341/2010-12
37.271.659-8
Obrigação Principal (Segurados)
Recurso Especial
10630.720342/2010-67
37.271.660-1
Obrigação Principal (Terceiros)
Recurso Especial
O presente processo trata do Auto de Infração, Debcad 37.271.650-4, referente às
Contribuições Sociais da empresa destinadas a outras entidades ou fundos – Terceiros, incidentes
sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, a segurados
empregados e contribuintes individuais a serviço da autuada, no período de 01/2005 a 13/2005.
Conforme o Relatório Fiscal de e-fls 37 a 43, a Contribuinte declarou, nas Guias
de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP), que era detentora da
isenção da cota patronal previdenciária e para outras entidades ou fundos, inibindo o
recolhimento das contribuições devidas.
A Impugnação foi julgada improcedente, razão pela qual foi interposto Recurso
Voluntário, julgado em sessão plenária de 22/01/2013, prolatando-se o Acórdão n° 2403-001.788
(e-fls. 213 a 222), assim ementado:
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005
PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA.
Ocorre a decadência com a extinção do direito pela inércia de seu titular, quando sua
eficácia foi, de origem, subordinada à condição de seu exercício dentro de um prazo
prefixado, e este se esgotou sem que esse exercício tivesse se verificado. As edições da
Súmula Vinculante n° 8 exarada pelo Supremo Tribunal Federal STF e da Lei
Complementar n° 128 de dezembro de 2008, artigo 13, I , “a ” determinaram que são
inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5o do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45
e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.
ISENÇÃO. ENTIDADE BENEFICENTE. CERTIFICADO.
A isenção prevista no § 7° do art. 195 da Constituição Federal exige que a pessoa
jurídica requeira junto ao Instituto Nacional do Seguro Social o Certificado de Entidade
VINCULO EMPREGATÍCIO.
Constatado e demonstrado o vínculo empregatício, há que se efetuar o enquadramento
como segurado empregado.
CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
O pagamento ao contribuinte individual integra o salário de contribuição.
MULTA DE MORA
Na forma do revogado art. 35,1, II, III da Lei n Lei 8.212/91, os débitos com a União
decorrentes das contribuições sociais e das contribuições instituídas a título de
substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e
fundos, não pagos nos prazos previstos, são acrescidos de multa de mora e juros de
mora. A redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, aduz que os débitos serão acrescidos
Fl. 262
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-009.688 - CSRF/2a Turma
Processo no 10630.720339/2010-43

de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de
dezembro de 1996.
MULTA MAIS BENÉFICA.
Considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106, inciso II, alínea
"c", do Código Tributário Nacional, a lei não retroage para prejudicar, há que se
observar a legislação vigente à época da ocorrência dos fatos geradores conforme o
comando do artigo 149 do Código Tributário Nacional CT e assim também quanto a
multa de ofício, com previsão para lançamentos de fatos geradores ocorridos e
notificados a partir da lei 11.941, de 2009.
A decisão foi assim registrada:
ACORDAM os membros do Colegiado, nas preliminares, por maioria de votos, em dar
provimento parcial ao recurso, reconhecendo a decadência em relação às competências
até 11 e 13/2005 nos termos do § 4o do art. 150, do Código Tributário NacionalCTN.
Vencidos os conselheiros Carlos Alberto Mees Stringari, e Paulo Maurício Pinheiro
Monteiro que votou pelas conclusões. No Mérito, por maioria de votos, em dar
provimento parcial ao recurso voluntário determinando o recálculo da multa de mora,
prevalecendo o valor mais benéfico ao contribuinte de acordo com o disposto no art. 35,
da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/2009, e nos termos do art. 61 da Lei
9.430, de 27 de dezembro de 1996 que estabelece multa de 0,33% ao dia, limitada a
20%, critérios desta data que devem ser observados quando da ocasião do pagamento.
Vencido o conselheiro Paulo Maurício Pinheiro Monteiro na questão da multa de mora.
O processo foi encaminhado à PGFN em 03/07/2013 (Despacho de
Encaminhamento de e-fls. 473 do PAF 10630.720337/2010-54) e, em 02/08/2013 (Despacho de
Encaminhamento de e-fls. 486 do PAF 10630.720337/2010-54), foi interposto o Recurso
Especial de e-fls. 223 a 234, com fundamento no art. 67, do Anexo II, do Regimento Interno do
CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 2009, vigente à época, visando rediscutir a
aplicação da retroatividade benigna, em face das penalidades previstas na Lei n° 8.212, de
1991, com as alterações promovidas pela MP 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de
2009.
Ao Recurso Especial foi dado seguimento, conforme despacho n° 24001198/2013,
de 09/12/2013 (e-fls. 235 a 238).
Em seu apelo, a Fazenda Nacional pede o conhecimento e provimento do recurso,
no sentido de que se verifique, na execução do julgado, qual a norma mais benéfica ao
Contribuinte, se a multa anterior (art. 35, II, da norma revogada) ou a do art. 35-A, da MP no
449, de 2008, convertida na Lei no 11.941, de 2009.
Cientificada do Acórdão, do Recurso Especial da Procuradoria e do despacho que
lhe deu seguimento em 20/02/2014 (AR - Aviso de Recebimento de e-fls. 240 a 241), a
Contribuinte ofereceu, em 07/03/2014 (carimbo aposto às e-fls. 242), as Contrarrazões de e-fls.
242 a 246, contendo os seguintes argumentos:
- o acórdão recorrido declarou a decadência do período de 01/05 a 11/05 e 13/05
(mantendo apenas 12/05), com base nos seguintes fundamentos:
É relevante notar que o legislador ao classificar o que seria o lançamento por
homologação também não se referiu a rubricas ou aos fatos geradores mas sim aos
tributos. Na hipótese de ter que verificar se ocorreu "pagamento antecipado", a busca
se voltará para qualquer valor recolhido na competência decaída e não para um ou
outro fato distintamente, até porque, como visto alhures, a guia de recolhimento do
pagamento não permite fazer distinção. Considerando tudo que foi exposto e ainda que
a notificação ocorreu em 29/11/2010 restam caracterizados os exigidos pagamentos
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-009.688 - CSRF/2a Turma
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antecipados para reconhecer decaídas as competências novembro de 2005 e
anteriores, sob o comando do preceituado no § 4o do art. 150 do CTN.
- contra tal entendimento a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial de
Divergência, ao argumento de que "para ser considerado pagamento antecipado, o recolhimento
deve se referir ao fato gerador da contribuição reconhecido pelo contribuinte.";
- entretanto, não merece acolhida o argumento da Fazenda Nacional, eis que
distorce o constante do artigo 150 do CTN, que se refere a antecipação do tributo e não a fatos
geradores em específico, rubricas ou verbas, como pretende restringir a Procuradoria;
-
ou
seja,
tendo
havido
recolhimento
antecipado
de
"contribuições
providenciarias" (tributo), trata-se de lançamento por homologação, pois a Fazenda Nacional, ao
invés de homologar tal "lançamento" realizado pelo Contribuinte, fez a cobrança de diferenças
de "Contribuições Previdenciárias";
- em outras palavras, o recolhimento de Contribuições Previdenciárias feito
antecipadamente pelo contribuinte foi considerado insuficiente ou a menor pelo Fisco, gerando a
lavratura de autuação para cobrar de diferenças do tributo;
- a Câmara Superior já apreciou recursos idênticos ao presente e afastou os
argumentos da Fazenda Nacional, ao fundamento de que para a aplicação do prazo decadencial
do art. 150 do CTN, basta ter havido algum recolhimento do tributo (Contribuição
Previdenciária);
- no que tange à multa, o acórdão aplicou a multa de mora do antigo art. 35, da
Lei no 8.212, de 1991 (24%), por ser mais benéfica ao Contribuinte, também não merecendo
reforma o acórdão recorrido;
- contra tal entendimento, a Fazenda Nacional apresentou Recurso Especial,
sustentando que deve ser aplicada a nova multa do art. 35-A (multa de oficio de 75%), criada
pela MP 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, eis que seria mais benéfica que a
soma das multas antes previstas nos artigos 32, II e 35, IV, da Lei n° 8.212, de 1991;
- entretanto, o recurso não merece provimento, eis que para fins de comparação de
multas, para aplicação da mais benéfica, não pode ocorrer a soma de multas de naturezas
distintas, que penalizam infrações diferentes (multa de mora por obrigação acessória e multa de
ofício por obrigação principal);
- devem ser comparadas as multas de mesma natureza, qual seja, a multa antiga
de mora do artigo 35, da Lei n° 8.212, de 1991 (24%), com a multa de mesma natureza
atualmente prevista (cita jurisprudência do CARF).
Ao final, a Contribuinte pede a manutenção do acórdão recorrido.
Em 24/10/2017, foi prolatada a Resolução no 9202-000.153 (e-fls. 247 a 250),
sobrestando o julgamento do processo em razão de determinação do STF (Petição STF n°
6.604/2017, nos autos do RE 566.622/RS).
O processo agora retorna para julgamento, conforme despacho de e-fls. 259/260.
Voto
Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo, Relatora
Fl. 264
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9202-009.688 - CSRF/2a Turma
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O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos
demais pressupostos, portanto deve ser conhecido.
Em sede de Contrarrazões, oferecidas tempestivamente, a Contribuinte apresenta
argumentos no sentido da manutenção da decisão recorrida, relativamente à decadência e à
aplicação da retroatividade benigna das multas previdenciárias. Entretanto, o Recurso Especial
da Fazenda Nacional trata apenas da segunda matéria, de sorte que a decisão acerca da
decadência, proferida no acórdão recorrido, já se tornou definitiva.
Trata-se do Auto de Infração, Debcad 37.271.653-9, referente às Contribuições
Sociais da empresa destinadas a outras entidades ou fundos – terceiros, incidentes sobre as
remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, a segurados
empregados e contribuintes individuais a serviço da autuada, no período de 01/2005 a 13/2005,
conforme Relatório Fiscal de e-fls 37 a 43.
O apelo visa rediscutir a aplicação da retroatividade benigna, em face das
penalidades previstas na Lei n° 8.212, de 1991, com as alterações promovidas pela MP 449,
de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009.
O Colegiado recorrido entendeu que, tratando-se de exigência de obrigação
principal, a retroatividade benigna seria aplicada mediante a limitação da multa a 20%, conforme
a nova redação do art. 35, da Lei n. 8.212, de 1991, dada pelo MP 449, de 2008. A Fazenda
Nacional, por sua vez, defende que a multa seja limitada a 75%, conforme o art. 35-A, da mesma
lei, introduzido pela MP 449, de 2008.
Entretanto, o posicionamento adotado pelo Colegiado recorrido vai ao encontro
do que consta da Nota SEI no 27/2019/SRJ/PGACET/PGFN-ME, assim ementada:
Retroatividade benéfica do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela
Lei no 11.941, de 2009. Multa moratória incidente sobre contribuições previdenciárias
em atraso. Percentual que se aplica aos casos de lançamento de ofício relativo a fatos
geradores anteriores ao advento do art. 35-A, da Lei no 8.212, de 1991 (incluído pela
Lei no 11.941, de 2009).
Jurisprudência consolidada do STJ em sentido desfavorável à Fazenda Nacional.
Inclusão na lista de dispensa de contestação e recursos de que trata o art. 2o, VII e §4o,
da Portaria PGFN no 502, de 2016.
A citada nota assim registra:
A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
(...)
Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça - STJ,
é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público no
sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
(...)
Fl. 265
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-009.688 - CSRF/2a Turma
Processo no 10630.720339/2010-43

Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de mora
e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna
(CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de penalidade.
Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art. 35-A pela Lei no
11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da Lei no 8.212, de
1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na decorrente da Lei no
11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449, de 2008).
Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35 da Lei
8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de 20%
para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais benéfica em
matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do CTN.
(...)
Tendo em vista a pacificação da jurisprudência no âmbito do STJ e a consequente
inviabilidade de reversão do entendimento desfavorável à União, o tema ora apreciado
enquadra-se na previsão do art. 2o, inciso VII, da Portaria PGFN no 502, de 2016, que
dispensa a apresentação de contestação, o oferecimento de contrarrazões, a interposição
de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, em temas sobre os quais exista
jurisprudência consolidada do STF em matéria constitucional ou de Tribunais
Superiores em matéria infraconstitucional, em sentido desfavorável à Fazenda Nacional.
(...)
1.26. Multas
c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Assim, conforme o ato da própria PGFN, não há como fazer retroagir a aplicação
da multa de ofício de 75%, o que impede o provimento do apelo.
Diante do exposto, conheço do Recurso Especial interposto pela Fazenda
Nacional e, no mérito, nego-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo

Fl. 266
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9202-009.688 - CSRF/2a Turma
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Fl. 267
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