Tribunal: CARF
Processo: 11040.000383/99-15
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Marcelo Costa Marques d'Oliveira
Órgão colegiado: Primeira Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-18
Data de publicação: 2021-09-10

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/09/1989 a 28/02/1991
DIREITO CREDITÓRIO. PROVA DE LIQUIDEZ E CERTEZA
Não deve ser reconhecido o direito creditório cuja legitimidade não foi comprovada.

Inteiro teor:
S3-TE01
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11040.000383/99-15
Recurso
Embargos
Acórdão no
3001-001.987 – 3a Seção de Julgamento / 1a Turma Extraordinária
Sessão de
18 de agosto de 2021
Embargante
IRMÃOS SILVA ROCHA E CIA. LTDA.
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Período de apuração: 01/09/1989 a 28/02/1991
DIREITO CREDITÓRIO. PROVA DE LIQUIDEZ E CERTEZA
Não deve ser reconhecido o direito creditório cuja legitimidade não foi
comprovada.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os
embargos inominados opostos pela unidade preparadora, para que esta turma delibere sobre o
recurso voluntário interposto em face do Acórdão DRJ no 10-19.619, porém sem efeitos
infringentes.
Marcos Roberto da Silva - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Costa Marques d’Oliveira - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Roberto da Silva
(Presidente), Marcelo Costa Marques d’Oliveira e Sabrina Coutinho Barbosa.
Relatório
Adoto o relatório da decisão recorrida:
“Trata o presente processo do pedido de restituição/compensação (fls. 1/2 ),
protocolizado em 9 de abril de 1999, referente a valores que a interessada considera ter
recolhido a maior que o devido a título de Finsocial dos períodos de apuração de
setembro de 1989 a fevereiro de 1991, excedentes à alíquota de 0,5%, conforme
planilha de fl. 04 e DARF's originais de fls. 06/12, cujos recolhimentos foram
confirmados, com débitos de Tributos ou Contribuições vincendos administrados pela
Secretaria da Receita Federal.
Seu pedido foi indeferido pela DRF em Pelotas (fls. 86/87), sob a justificativa
de ter ocorrido a decadência de pleitear a restituição, ante o lapso temporal entre o
pagamento e o pedido.
Tempestivamente a interessada apresenta sua inconformidade (fls. 90/93)
alegando que o direito de pleitear restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11040.000383/99-15
Fl. 380
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Fl. 2 do Acórdão n.o 3001-001.987 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
Processo no 11040.000383/99-15

(cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário, em lançamentos por
homologação, como é o caso do lançamento do Finsocial. Não ocorrendo a
homologação expressa, esta ocorre 5 (cinco) anos após a ocorrência do fato gerador, o
que lhe daria o direito de pleitear restituição no prazo de 10 anos a partir do fato
gerador. Baseia sua argumentação no disposto nos artigos 150, § 4°, 165,1, e 168,1,
todos do Código Tributário Nacional, Lei n°5172, de 25 de outubro de 1966. Argui
também que o Parecer Cosit n° 58, de 27 de outubro de 1998 estabelece que o prazo
decadencial para a compensação de Finsocial seria de 5 (cinco) anos a contar da
edição da Medida Provisória no 1.110, de 30 de agosto de 1995, encerrando-se o
direito de pleitear restituição/compensação em 30 de agosto de 2000.
Dentre os elementos juntados estão cópias e informações sobre o Mandado de
Segurança impetrado pela contribuinte, no qual questionou a constitucionalidade da
legislação de Finsocial, tendo sido denegada a segurança, tendo efetivado depósitos
judiciais, e sobre a Ação Declaratória, na qual requer distribuição por pendência em
relação ao Mandado de Segurança, em função dos depósitos judiciais efetivados no
transcorrer daquela ação, já que pleiteia ver reconhecida a obrigação tributária da
autora no percentual de 0,5% sobre o faturamento mensal a título de Finsocial, cujos
Acórdãos transitaram em julgado.
Também o Acórdão desta 2a Turma de Julgamento da DRJ/POA, ao apreciar a
Manifestação de Inconformidade da contribuinte, na qual somente foi abordado o tema
da decadência do direito de pleitear a restituição, foi no sentido de indeferir o pedido,
pela ocorrência da decadência (fls. 95/99).
A interessada interpôs recurso voluntário (fls. 102/107) defendendo não ter
ocorrido a decadência. O Acórdão da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de
Contribuintes (fls. 112/132) posiciona-se no sentido de não ter ocorrido a decadência,
determinando o retorno do presente à esta Delegacia de julgamento, para julgamento
do mérito. Foi interposto Recurso de Divergência pela Procuradoria da Fazenda
Nacional (fls. 134/140), apresentando o Acórdão n°302-35782, divergente do Acórdão
Recorrido. Aceito o Recurso, e apôs esgotado o prazo para a manifestação da
contribuinte, a Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais negou o
Recurso, mantendo o entendimento da não ocorrência da decadência por considerar
que o prazo para a mesma seria de 5 (cinco) anos a contar da data da publicação da
Medida Provisória 1.110, em 31 de agosto de 1995. Portanto, a decadência somente
ocorreria se o pedido tivesse sido apresentado após 31 de agosto de 2000, o que não é
o caso.
Considerando as determinações do Conselho de Contribuintes, a DRF Pelotas
ao dar ciência do Acórdão do Conselho de Contribuintes, intimou a empresa para que
esta juntasse elementos da ação judicial impetrada pela interessada e comprovasse a
liquidez e certeza dos créditos pleiteados. Intimada a apresentar os livros fiscais, a
empresa respondeu que não mais dispunha dos livros fiscais e balancetes relativos aos
períodos de 09/89 a 02/1991, eis que a legislação desobriga o contribuinte a manter os
documentos fiscais por mais de cinco anos. Reintimada , a empresa pronunciou-se no
sentido de esclarecer que o presente processo trata de compensação e que o presente
pedido já teria sido homologado tacitamente pelo decurso de prazo superior a cinco
anos , posto que ainda estaria pendente de apreciação por parte da autoridade
administrativa, nos termos do art. 74, § 5o , da Lei 9.430/1996.
Sendo assim, a DRF Pelotas elaborou o despacho decisório de fls. 290/294
relatando as tentativas infrutíferas de instruir o processo no sentido de respaldar
documentalmente o alegado pela empresa e que, no mérito, já havia sido obtido
judicialmente.
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Fl. 3 do Acórdão n.o 3001-001.987 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Cientificada novamente quanto a tais pronunciamentos, a empresa manifestou-
se reiterando as alegações aduzidas nas intimações anteriores (lis. 299/300).”
A DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade e o Acórdão no 10-
19.619 foi assim ementado:
“Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/09/1989 a 28/02/1991
Ementa:
RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO - Nos termos do artigo 170 do Código Tributário
Nacional, essencial a comprovação da liquidez e certeza dos créditos para a efetivação
do encontro de contas.
Solicitação Indeferida”
O contribuinte interpôs recurso voluntário.
Informa que localizou o Livro de Apuração de ICMS do período de 1990 a 1993 e
juntou cópias.
Alega que não há que se rediscutir sobre “base de cálculo e alíquota”, posto que
foram objetos de decisão judicial favorável transitada em julgado.
Destaca que a lide versa sobre compensação e não restituição. E que o art. 156 do
CTN dispõe que a compensação extingue o crédito tributário.
Alega que o processo administrativo foi protocolizado em abril de 1999, pelo que
já se operou a homologação tácita da compensação, nos termos do § 5o do art. 74 da lei no
9.430/96.
Que não é aplicável ao caso o art. 37 da Lei no 9.430/96, que determina que os
comprovantes da escrituração sejam guardados até que se opere a decadência do direito de o
Fisco constituir o crédito tributário.
Que o crédito foi compensado e informado na DCTF.
Que compensação se deu contra a COFINS, nos termos da Lei n° 8.383/91.
E, por fim, que seja acolhida a compensação ou convertido o julgamento em
diligência, para inspeção do Livro de Apuração do ICMS.
O processo chegou ao CARF, que proferiu a seguinte decisão (Acórdão no
31022.001.838):
“ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Período de apuração: 01/09/1989 a 28/02/1991
PRAZO PRESCRICIONAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COMPENSAÇÃO.
RESSARCIMENTO.
RESTITUIÇÃO.
LEI
COMPLEMENTAR
118/05.
APLICAÇÃO. DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL.
As decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, reconhecidas como de
repercussão geral, sistemática prevista no artigo 543B do Código de Processo Civil,
deverão ser reproduzidas no julgamento do recurso apresentado pelo contribuinte.
Artigo 62A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou
compensação de indébito é de 10 anos contados do seu fato gerador para as ações
ajuizadas antes do decurso da vacatio legis de 120 dias, da Lei Complementar no
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Fl. 4 do Acórdão n.o 3001-001.987 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
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118/05, findo em 9 de junho de 2005, e de cinco anos para as ações ajuizadas após essa
data.
Recurso Voluntário Provido em Parte”
A DRF opôs embargos de declaração (fls. 371 a 373) em face da decisão do
CARF, em que aponta “inexatidão material” ocorrida em razão de “lapso manifesto”.
O então Presidente da 1a Câmara da 3a Seção de Julgamentos acolheu os
embargos, nos seguintes termos (trechos do Despacho de Admissibilidade, fls. 376 a 378):
“(. . .)
Alega o Embargante que o julgado teria incorrido em erro material devido
a lapso manifesto, na medida em que, ao adotar o relatório que embasou a decisão
de primeira instância, o fez em relação a acórdão anteriormente proferido pela
mesma DRJ, em 10/10/2002, sob n° 1.592, de fls. 98 a 102, e não em relação ao de
fls. 306 a 309. Sustenta que o acórdão da DRJ analisado no acórdão embargado já
estava superado pelo afastamento da prescrição e determinação de retorno à
origem para apreciação das questões de mérito pelo Acórdão n° 303-31.411, de 12
de maio de 2004, da Terceira Câmara do então Terceiro Conselho de
Contribuintes, de fls. 115 a 135, que fora atendido por nova decisão proferida pelo
Despacho Decisório n° 297–Saort/DRF/PEL, de 23/12/2008, às fls. 294 a 298,
objeto de manifestação de inconformidade julgado pelo acórdão de fls. 306 a 309
pela DRJ/POA e objeto de recurso voluntário apreciado pelo acórdão ora
embargado.
(. . .)
Com efeito, tal como suscitado nos embargos, o acórdão embargado tomou por
base acórdão da DRJ que já havia sido superado por decisão anterior deste Conselho.
É o que comprova o Relatório que o integra, que faz, inclusive, à ementa da decisão já
cancelada:
(. . .)
Diante do equívoco, o Relator do acórdão embargado reapreciou a matéria
relativa à prescrição (erroneamente tratada como decadência), quando, na verdade, o
segundo acórdão proferido pela DRJ afastou o direito, ao argumento da instrução
insuficiente do pedido de restituição.
Diante do exposto, com base nas razões acima expostas e com fundamento no
art. 65, § 3o, do Anexo II do RICARF, DOU SEGUIMENTO aos Embargos
Inominados.
(. . .)”
É o relatório.
Voto
Conselheiro Marcelo Costa Marques d’Oliveira, Relator.
Os embargos inominados devem ser acolhidos, posto que, de fato, a turma do
CARF que primeiro examinou estes autos deliberou sobre o recurso (fls. 105 a 110) que foi
interposto em face do Acórdão DRJ no 1.592 (fls. 98 a 102), que já havia sido superado por
decisões posteriores, e não sobre o recurso (fls. 315 a 319) contra o Acórdão no 10-19.619 (fls.
306 as 309).
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Fl. 5 do Acórdão n.o 3001-001.987 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
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Passo ao exame do recurso voluntário (fls. 315 a 319).
A lide se iniciou com pedido de restituição de crédito judicial de FINSOCIAL, ao
qual foi vinculada compensação com débito da COFINS.
A DRF indeferiu o pedido e não homologou a compensação, porque já haviam se
passado mais de cinco anos entre as datas dos pagamentos e a do protocolo do pedido de
restituição.
Conforme relatado, no CARF, a questão da prescrição do direito à restituição foi
superada e o processo retornou à origem para validação do valor pleiteado.
Intimado a apresentar razão, diário, balancetes e Livros de Apuração e Saídas do
ICMS dos anos de 1989 a 1991, a recorrente alegou que não mais se encontravam em seus
arquivos, pois não tinha a obrigação de guardá-los por mais de cinco anos.
A DRF não acatou o argumento e, mais uma vez, rejeitou os pedido de restituição
e declaração de compensação (Despacho Decisório, fls. 294 a 297).
Foi apresentada manifestação de inconformidade (fls. 303 e 304), em que o
contribuinte indicou que localizara os Livros de ICMS, os quais estavam disponíveis para exame.
Que não se podia mais discutir “base de cálculo e alíquota”, dada a decisão proferida nos autos
do processo judicial. Que o processo administrativo fora protocolizado em abril de 1999, pelo
que já havia se operado a homologação tácita da compensação (§ 5o do art. 74 da Lei no
9.430/96). E que não era aplicável o art. 37 da Lei no 9.430/96, que determina que os
comprovantes da escrituração sejam guardados até que se opere a decadência do direito de o
Fisco constituir o crédito tributário.
O Acórdão no 10-19.619 (fls. 306 a 309) não reconheceu o crédito e, por
conseguinte, o direito à compensação, por falta de apresentação de documentação que
comprovasse sua liquidez e certeza, nos termos do art. 170 do CTN.
No recurso voluntário (fls. 315 a 319), repetiu as alegações contidas na
manifestação de inconformidade, juntou cópias do Livro de Apuração do ICMS (fls. 321 a 350) e
informou que a compensação do crédito do FINSOCIAL tinha sido declarada em DCTF e
efetuada contra COFINS, nos moldes da Lei no 8.383/91.
Não assiste razão à recorrente.
Consigna que não é possível discutir “base de cálculo e alíquota” do FINSOCIAL,
pois esta matéria se esgotou no judiciário.
A inconstitucionalidade das majorações das alíquotas do FINSOCIAL não é
objeto do presente processo, mas o cálculo do crédito utilizado para compensação.
Pede que seja declarada a homologação tácita da compensação (§ 5o do art. 74 da
Lei no 9.430/96).
Contudo, isto não ocorreu. pois não se passaram cinco anos entre a data do
protocolo do pedido de compensação (09/04/99), e a da ciência do primeiro despacho decisório
(27/07/01).
Alega que o art. 37 da Lei no 9.430/96 não se aplica ao caso:
“Art. 37. Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que
repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que
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Fl. 6 do Acórdão n.o 3001-001.987 - 3a Sejul/1a Turma Extraordinária
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se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários
relativos a esses exercícios.”
Concordo com a recorrente, pois não estamos falando de lançamento de ofício.
Contudo, a inaplicabilidade deste dispositivo legal não a socorre, pois a DRF e DRJ não o
apresentaram como fundamento legal de suas decisões.
Ademais, não há prazo legal para que a Fazenda Pública audite pedido de
restituição e o ônus de comprovar a legitimidade do direito creditório é do contribuinte (art. 373
do CPC).
Registra que o processo versa sobre compensação, que a compensação extingue o
crédito tributário e que observou os ditames da Lei no 8.383/91, isto é, compensou FINSOCIAL
com COFINS. Estas informações em nada contribuem com o pleito.
E, por fim, caso o colegiado não esteja convencido da legitimidade do crédito,
pede que o julgamento seja convertido em diligência, para exame do Livro de Apuração do
ICMS e validação das bases de cálculo e do crédito.
Nego o pedido de diligência.
Não foram carreadas aos autos cópias dos livros contábeis, o que impossibilita a
validação das receitas computadas nas bases de cálculo do FINSOCIAL (demonstrativo de
cálculo do crédito, fl. 06). E o eventual resultado satisfatório da conciliação do Livro de
Apuração do ICMS com o demonstrativo de cálculo do crédito não seria suficiente para o
reconhecimento do crédito.
Saliento que também não é o caso de se proporcionar mais uma oportunidade para
juntada dos livros contábeis, porque a diligência se presta ao provimento de esclarecimentos
adicionais e não à complementação do conjunto probatório.
Isto posto, voto por acolher os embargos inominados opostos pela unidade
preparadora, para que esta turma delibere sobre o recurso voluntário interposto em face do
Acórdão DRJ no 10-19.619, porém sem efeitos infringentes.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Marcelo Costa Marques d’Oliveira

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