Tribunal: CARF
Processo: 11040.721577/2013-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: GREGORIO RECHMANN JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-08-13
Data de publicação: 2021-09-09

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2009 a 31/12/2012
ALEGAÇÕES APRESENTADAS SOMENTE NO RECURSO VOLUNTÁRIO. NÃO CONHECIMENTO.
Os motivos de fato e de direito em que se fundamenta a irresignação do contribuinte devem ser apresentados na impugnação, não se conhecendo do recurso voluntário interposto somente com argumentos suscitados nesta fase processual e que não se destinam a contrapor fatos novos ou questões trazidas na decisão recorrida.
ALEGAÇÃO DE FATO DESCONSTITUTIVO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA DE QUEM ALEGA.
Cabe ao Impugnante, o ônus da prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo de crédito tributário, devendo a mesma ser apresentada por ocasião da impugnação.
CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS A TERCEIROS. INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO CARF.
É vedado ao órgão julgador administrativo negar vigência a normas jurídicas por motivo de inconstitucionalidade. O controle de legalidade efetivado pelo CARF, dentro do seu âmbito revisional da decisão de primeira instância, analisa a conformidade do ato da administração tributária em parâmetro com a legislação vigente, não havendo permissão para declarar ilegalidade de Lei, cabendo exclusivamente ao Poder Judiciário o controle de constitucionalidade e de legalidade das leis.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.

Inteiro teor:
S2-C 4T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11040.721577/2013-21
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2402-010.337 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
13 de agosto de 2021
Recorrente
ATLÂNTICO LOGÍSTICO TRANSPORTES DE CARGAS LTDA - EPP
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2009 a 31/12/2012
ALEGAÇÕES
APRESENTADAS
SOMENTE
NO
RECURSO
VOLUNTÁRIO. NÃO CONHECIMENTO.
Os motivos de fato e de direito em que se fundamenta a irresignação do
contribuinte devem ser apresentados na impugnação, não se conhecendo do
recurso voluntário interposto somente com argumentos suscitados nesta fase
processual e que não se destinam a contrapor fatos novos ou questões trazidas
na decisão recorrida.
ALEGAÇÃO
DE
FATO
DESCONSTITUTIVO
DO
CRÉDITO
TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA DE QUEM ALEGA.
Cabe ao Impugnante, o ônus da prova de fato impeditivo, modificativo ou
extintivo de crédito tributário, devendo a mesma ser apresentada por ocasião da
impugnação.
CONTRIBUIÇÕES
DEVIDAS
A
TERCEIROS.
INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. INCOMPETÊNCIA DO
CARF.
É vedado ao órgão julgador administrativo negar vigência a normas jurídicas
por motivo de inconstitucionalidade. O controle de legalidade efetivado pelo
CARF, dentro do seu âmbito revisional da decisão de primeira instância,
analisa a conformidade do ato da administração tributária em parâmetro com a
legislação vigente, não havendo permissão para declarar ilegalidade de Lei,
cabendo exclusivamente ao Poder Judiciário o controle de constitucionalidade
e de legalidade das leis.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de
lei tributária.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11040.721577/2013-21
Fl. 261
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 2402-010.337 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11040.721577/2013-21

Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
parcialmente do recurso voluntário, não se conhecendo das alegações de (i) divergência entre as
bases de cálculo adotadas e as informações extraídas da escrituração contábil e do (ii) caráter
confiscatório da multa aplicada, uma vez que tais alegações não foram levadas ao conhecimento
e à apreciação da autoridade julgadora de primeira instância, representando inovação recursal, e,
na parte conhecida do recurso, negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior – Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ana Cláudia Borges de
Oliveira, Denny Medeiros da Silveira, Francisco Ibiapino Luz, Gregório Rechmann Junior,
Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Márcio Augusto Sekeff Sallem, Rafael Mazzer de
Oliveira Ramos e Renata Toratti Cassini.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário em face da decisão da 16a Tuma da DRJ/RPO,
consubstanciada no Acórdão no 14-51.697 (p. 166), que julgou improcedente a impugnação
apresentada pelo sujeito passivo.
Nos termos do relatório da r. decisão, tem-se que:
Do Lançamento
Consoante o REFISC - RELATÓRIO FISCAL anexado às fls. 25 a 29, no curso do
procedimento de fiscalização na empresa ATLÂNTICO LOGÍSTICO TRANSPORTES
DE CARGAS LTDA., foram lavrados os Autos de Infração no 51.029.981-4 e
51.029.982-2, para constituição dos créditos relativos às contribuições previstas nos
incisos I e II do art. 22 da Lei no 8.212/91, e daquelas destinadas a terceiros (FNDE,
INCRA, SEBRAE, SESI e SENAI), incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou
creditadas a segurados empregados no período de julho de 2009 a dezembro de 2012.
Ainda nos termos do mencionado relatório:
1o) As contribuições lançadas são decorrentes da análise das informações contidas nas
folhas de pagamento e pagamentos realizados pela empresa aos segurados empregados
nas contas contábeis “331 – Salários e Ordenados”, “325 – Serviços Prestados por
Terceiros” e “543 – Serviços Prestados por Pessoa Física”, consoante os Livros Diários
de 2009 a 2012;
2o) Em consulta ao sistema GFIPWEB, foi comprovado que o contribuinte apresentou
GFIP – GUIA DE RECOLHIMENTO DO FGTS E INFORMAÇÕES À
PREVIDÊNCIA SOCIAL sem as informações relativas às parcelas e aos segurados
constantes do presente lançamento;
3o) A fiscalização também constatou que os valores contabilizados nas contas “325 –
Serviços Prestados por Terceiros” e “543 – Serviços Prestados por Pessoa Física” não
foram incluídos em Folhas de Pagamento;
4o) As bases de cálculo das contribuições lançadas foram apuradas mediante o exame
das folhas de pagamento, assim como dos pagamentos relacionados nos Anexos 01, 02
e 03, extraídos da contabilidade do sujeito passivo;
Fl. 262
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2402-010.337 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11040.721577/2013-21

5o) Nas competências 01/2009 a 12/2012, a multa aplicada corresponde a 75% das
contribuições lançadas, tendo em vista que as datas de vencimento destas são
posteriores à da publicação da Medida Provisória no 449/2008; e
6o) O presente Auto é composto dos seguintes levantamentos:
“FP _ FOLHA DE PAGAMENTO” – corresponde às remunerações pagas a segurados
empregados, conforme folhas de pagamento; e
“SE – PAGAMENTO SEG EMPREGADOS” – corresponde às importâncias
identificadas nas contas contábeis “331 – Salários e Ordenados”, “325 – Serviços
Prestados por Terceiros” e “543 – Serviços Prestados por Pessoa Física”, conforme
relações em anexo.
7o) Em virtude da omissão da omissão de dados em GFIP, foram emitidas
Representações Fiscais para Fins Penais, a serem encaminhadas ao Ministério Público
Federal, pela ocorrência, em tese, dos ilícitos de que tratam os inciso I e II do art. 337-A
do Código Penal, e o inciso I do art. 1o da Lei no 8.137/90.
Da Impugnação
Irresignada com o lançamento, a empresa impugnou-o por meio do instrumento anexado
às fls. 91 a 106, em que formula, em síntese, as seguintes alegações:
▪ Quanto ao AI no 51.029.981-4
1a) Os lançamentos abrangem parcelas referentes ao auxílio-doença, auxílio-acidente,
salário-maternidade, aviso prévio indenizado, férias usufruídas e terço constitucional de
férias, as quais, por possuírem natureza indenizatória, não se submetem à tributação
pelas contribuições previdenciárias a cargo da empresa, daí se impondo o cancelamento
dos Autos de Infração;
2a) A exigência fiscal também se torna absolutamente inviável, na medida em que há a
ilegal aplicação do multiplicador FATOR ACIDENTÁRIO PREVIDENCIÁRIO –
FAP; e
3a) Nesse sentido, faz-se necessária a realização de diligência, a fim de se comprovar
efetivamente a exigência, pela fiscalização, da contribuição previdenciária sobre verbas
indenizatórias, para o que acosta aos autos, por amostragem, a prova da cobrança
indevida dos tributos sobre valores não integrantes da remuneração dos segurados
empregados.
▪ Quanto ao AI no 51.029.981-4
É inválida a exigência das contribuições destinadas ao INCRA, SENAI, SESI e
SEBRAE, em virtude de sua revogação por meio da Emenda Constitucional no 33, de 11
de dezembro de 2001.
A DRJ julgou improcedente a impugnação apresentada, nos termos do susodito
Acórdão no 14-51.697 (p. 166), conforme ementa abaixo reproduzida:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/07/2009 a 31/12/2012
TRIBUTÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
Incidem contribuições previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado, seja este pago
de forma ordinária, seja proporcional ou integral quando da rescisão do contrato de
trabalho.
AUXÍLIO-DOENÇA. REMUNERAÇÃO CORRESPONDENTE AOS 15 PRIMEIROS
DIAS DE AFASTAMENTO DO SEGURADO. CONTRIBUIÇÕES. INCIDÊNCIA.
Incidem contribuições previdenciárias sobre a remuneração correspondente aos
primeiros quinze dias de afastamento do segurado, em razão de doença ou acidente.
SALÁRIO-MATERNIDADE. CONTRIBUIÇÕES. INCIDÊNCIA.
Fl. 263
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2402-010.337 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11040.721577/2013-21

Por expressa disposição legal, o salário-maternidade integra o salário-de-contribuição da
segurada do Regime Geral de Previdência, bem como, por conseguinte, a base de
cálculo das contribuições a cargo da empresa.
REMUNERAÇÃO DE FÉRIAS GOZADAS E TERÇO CONSTITUCIONAL.
REMUNERAÇÃO. INCIDÊNCIA.
O valor pago ao empregado, correspondente ao período de férias gozadas, assim como o
abono de férias previsto na Constituição Federal, têm natureza remuneratória e, por
conseguinte, integram a base de cálculo das contribuições previdenciárias.
PERÍCIA
REQUERIDA
PELO
SUJEITO
PASSIVO.
INDEFERIMENTO.
POSSIBILIDADE.
A autoridade julgadora de primeira instância poderá indeferir a perícia solicitada pelo
sujeito passivo, quando entender que tal medida é prescindível ou impraticável.
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI
FEDERAL. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
Descabe às autoridades que atuam no contencioso administrativo proclamar a
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal em vigor, posto que tal mister
incumbe tão somente aos órgãos do Poder Judiciário.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Cientificada da decisão exarada pela DRJ, a Contribuinte apresentou o competente
recurso voluntário (p. 218), esgrimindo suas razões de defesa nos seguintes pontos, em síntese:
(i) não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias,
quais sejam: auxílio-doença, férias gozadas, terço constitucional de férias e aviso prévio
indenizado;
(ii) inexigibilidade das contribuições aos terceiros em razão da não recepção
desses tributos pela EC 33/2001;
(iii) divergência entre as bases de cálculo adotadas e as informações extraídas da
escrituração contábil; e
(iv) caráter confiscatório da multa aplicada.
Sem contrarrazões.
É o relatório.
Voto
Conselheiro Gregório Rechmann Junior, Relator.
O recurso voluntário é tempestivo. Entretanto, não deve ser integralmente
conhecido pelas razões a seguir expostas.
Das Matérias Não Conhecidas
Conforme se verifica do relatório supra, trata-se o presente caso dos Autos de
Infração no 51.029.981-4 e 51.029.982-2, para constituição dos créditos relativos às
contribuições previstas nos incisos I e II do art. 22 da Lei no 8.212/91, e daquelas destinadas a
terceiros (FNDE, INCRA, SEBRAE, SESI e SENAI), incidentes sobre as remunerações pagas,
devidas ou creditadas a segurados empregados no período de julho de 2009 a dezembro de 2012.
Fl. 264
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2402-010.337 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11040.721577/2013-21

A Contribuinte, na impugnação apresentada, defende, em síntese, os seguintes
pontos:
* não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias;
* ilegal aplicação do multiplicador FAP;
* necessidade de realização de diligência; e
* insubsistência da cobrança das contribuições destinadas aos Terceiros.
Já em sede de recurso voluntário, a Contribuinte defende os seguintes tópicos:
* não incidência de contribuição previdenciária sobre verbas indenizatórias, quais
sejam: auxílio-doença, férias gozadas, terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado;
* inexigibilidade das contribuições aos terceiros em razão da não recepção desses
tributos pela EC 33/2001;
* divergência entre as bases de cálculo adotadas e as informações extraídas da
escrituração contábil; e
* caráter confiscatório da multa aplicada.
É flagrante, pois, a inovação operada em sede de recurso no que tange
especificamente às alegações de (i) divergência entre as bases de cálculo adotadas e as
informações extraídas da escrituração contábil e (ii) do caráter confiscatório da multa aplicada.
Tratam-se, pois, de matérias preclusas em razão de sua não exposição na primeira
instância administrativa, não tendo sido examinadas pela autoridade julgadora de primeira
instância, o que contraria o princípio do duplo grau de jurisdição, bem como o do contraditório e
o da ampla defesa.
A preclusão processual é um elemento que limita a atuação das partes durante a
tramitação do processo, imputando-lhe celeridade, numa sequência lógica e ordenada dos fatos,
em prol da pretendida pacificação social.
Humberto Theodoro Júnior1 nos ensina que preclusão é “a perda da faculdade ou
direito processual, que se extinguiu por não exercício em tempo útil”. Ainda segundo o mestre,
com a preclusão, “evita-se o desenvolvimento arbitrário do processo, que só geraria a balbúrdia,
o caos e a perplexidade para as partes e o juiz”.
Tal princípio busca garantir o avanço da relação processual e impedir o retrocesso
às fases anteriores do processo, encontrando-se fixado o limite da controvérsia, no Processo
Administrativo Fiscal (PAF), no momento da impugnação/manifestação de inconformidade.
O inciso III do art. 16 do Decreto no 70.235/1972, norma que regula o Processo
Administrativo Fiscal – PAF em âmbito federal, é expresso no sentido de que, a menos que se
destinem a contrapor razões trazidas na decisão recorrida, os motivos de fato e de direito em que
se fundamentam os pontos de discordância e as razões e provas que possuir o contribuinte devem
ser apresentados na impugnação.
No caso em análise, não há qualquer registro na peça impugnatória das matérias
em destaque suscitadas no recurso voluntário, razão pela qual não se conhece de tais argumentos.

1 HUMBERTO, Theodoro Júnior. Curso de direito processual civil. vol. 1. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 225-
226
Fl. 265
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2402-010.337 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11040.721577/2013-21

Não é lícito inovar no recurso para inserir questão diversa daquela originalmente
deduzida na impugnação/manifestação de inconformidade, devendo as inovações serem
afastadas por se referirem a matéria não impugnada no momento processual devido.
Da
Não Incidência
de Contribuição Previdenciária
sobre Verbas
Indenizatórias: 15 dias que Antecedem o Auxílio-Doença, Férias Gozadas, Terço
Constitucional de Férias e Aviso Prévio Indenizado
Neste ponto, a Recorrente defende que a partir dessas definições, fica claro que
os pagamentos realizados a título de auxílio-doença, de férias gozadas, de terço constitucional
de férias e de aviso prévio indenizado não possuem natureza remuneratória, razão pela qual não
se sujeitam à incidência das contribuições previdenciárias a cargo da empresa, cuja base de
cálculo é a remuneração, formada por salários e gorjetas.
A DRJ, por seu turno, no que tange à incidência (ou não) de contribuição
previdenciária sobre as verbas em questão, concluiu, em síntese, que:
* 15 dias que antecedem o auxílio-doença: há incidência da contribuição
previdenciária;
* aviso prévio indenizado: há incidência da contribuição previdenciária;
* férias gozadas e respectivo terço constitucional: há incidência de contribuição
previdenciária.
Pois bem!!
No que tange às verbas em questão, pela clareza do raciocínio e didática da linha
de pensamento desenvolvida, socorro-me aos escólios do Conselheiro Luís Henrique Dias Lima,
objeto do Acórdão no 2402-009.526, de 8 de março de 2021, in verbis:
O REsp 1.230.957/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, na forma do
então vigente art. 543-C do CPC/1973 (atual art. 1.036 do CPC/2015), consolidou a tese
de que as verbas indenizatórias e não habituais não sofrem incidência de contribuição
previdenciária, e trata da incidência da contribuição previdenciária, a cargo da empresa,
no contexto do Regime Geral da Previdência Social, sobre as seguintes verbas: i) terço
constitucional de férias; ii) salário maternidade; iii) salário paternidade; iv) aviso prévio
indenizado; e v) importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença.
Ao apreciar o REsp 1.230.957/RS, o Exmo. Ministro Mauro Campbell Marques
pugnou pela i) não incidência da contribuição previdenciária sobre o terço
constitucional de férias; ii) incidência de contribuição previdenciária sobre salário
maternidade e sobre o salário paternidade; iii) não incidência da contribuição
previdenciária sobre o aviso prévio indenizado; e iv) não incidência da
contribuição previdenciária sobre a importância paga nos quinze dias que
antecedem o auxílio-doença.
Todavia, a discussão sobre a não incidência da contribuição previdenciária sobre tais
verbas não se esgotou no REsp 1.230.957/RS, vez que estas matérias foram objeto do
RE n. 1.072.485 (Leading Case) – Tema 985 de repercussão geral – terço constitucional
de férias (indenizadas ou gozadas); do RE n. 611.505 (Leading Case) – Tema 482 sem
repercussão geral reconhecida – importância paga nos quinze dias que antecedem o
auxílio-doença; do RE 576.967 (Leading Case) – Tema 72 de repercussão geral – sobre
a incidência contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade; e do ARE n.
745.901 – Tema 759 sem repercussão geral reconhecida – aviso prévio indenizado.
Em relação ao terço constitucional de férias, o STF, no âmbito do RE n. 1.072.485
(com repercussão geral reconhecida), fixou a tese no sentido de que é legítima a
incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço
constitucional de férias.
Fl. 266
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2402-010.337 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11040.721577/2013-21

Noutro giro, ao julgar o RE n. 611.505, o STF entendeu que a discussão sobre a
incidência, ou não, de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo
empregador nos primeiros quinze dias de auxílio-doença situa-se em âmbito
infraconstitucional, não havendo questão constitucional a ser apreciada, sendo,
portanto, inexistente repercussão geral. Dessa forma, prevalece o que foi decidido
pelo STJ.
Quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade, embora
não seja objeto deste litígio, é oportuno informar que o STF, pugnou, no âmbito do RE
576.967, que é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do
empregador sobre o salário-maternidade.
E quanto ao aviso prévio indenizado, no âmbito do ARE n. 745.901, o STF
reconheceu a inexistência de repercussão geral do aviso prévio indenizado, por não
se tratar de matéria constitucional, sendo, inclusive, objeto, inclusive, de dispensa
de recorrer pela PGFN (Nota PGFN/CRJ n. 485/2016 e Parecer SEI n.
15147/2020/ME), prevalecendo o entendimento firmado pelo STJ.
A respeito das férias gozadas já houve pronunciamento decisório do Superior
Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso especial representativo de controvérsia, neste
contexto de observância obrigatória pelo CARF, tendo sido fixada a tese no sentido de que a
referida verba têm cunho salarial ou há disposição legal expressa no mesmo sentido. Portanto,
cabível a incidência de contribuições sociais.
No que tange especificamente ao terço constitucional de férias gozadas,
importante esclarecer o posicionamento dos Tribunais Superiores sobre o tema.
O Regimento Interno do CARF – RICARF (aprovado pela Portaria MF no 343, de
09 de junho de 2015) prevê em seu art. 62, §2o, que as decisões proferidas pelo Superior Tribunal
de Justiça – STJ sob a sistemática do art. 543-C do antigo CPC devem ser observada pelos
Conselheiros do CARF:
§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e
pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos
arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei no
13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos
conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Neste sentido, sabe-se que o STJ possui jurisprudência consolidada no sentido da
não incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração do terço constitucional de
férias gozadas, dada a sua natureza indenizatória/compensatória, conforme restou decidido
quando do julgamento do Recurso Especial no 1.230.957/RS, apreciado sob a sistemática dos
recursos repetitivos (art. 543-C do antigo CPC). A decisão gerou o Tema/Repetitivo no 479 e
originou a seguinte tese:
A importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza
indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão
pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a
cargo da empresa).
Todavia, houve o sobrestamento dos efeitos da referida decisão do STJ em razão
do reconhecimento de repercussão geral do tema pelo Supremo Tribunal Federal – STF,
conforme decisão da Vice-Presidência do STJ de 25/07/2015. Inicialmente, os efeitos da decisão
do STJ foram suspensos em razão do Recurso Extraordinário no 593.068/SC, o qual trata da
contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, os serviços extraordinários, o
adicional noturno e o adicional de insalubridade (Tema de Repercussão Geral 163/STF), cuja
tese fixada foi a seguinte:
Fl. 267
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 8 do Acórdão n.o 2402-010.337 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11040.721577/2013-21

Não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos
de aposentadoria do servidor público, tais como ‘terço de férias’, ‘serviços
extraordinários’, ‘adicional noturno’ e ‘adicional de insalubridade.
Referida decisão transitou em julgado em 16/04/2019.
Posteriormente, após o julgamento do RE no 593.068/SC (mas antes do seu
trânsito em julgado), o STJ informou que os efeitos da decisão proferida no REsp no
1.230.957/RS estavam suspensos em razão do Recurso Extraordinário no 1.072.485/PR, cuja
repercussão geral foi reconhecida pelo STF (Tema de Repercussão Geral 985/STF) e no qual se
discute a natureza jurídica do terço de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência de
contribuição social, sem fazer distinção sobre se tratar de remuneração de servidor público ou
não.
Em agosto de 2020, o STF julgou o RE no 1.072.485/PR e fixou a seguinte tese
para o Tema de Repercussão Geral 985/STF:
É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de
terço constitucional de férias.
Contudo, foram opostos diversos embargos de declaração em face da decisão do
STF, os quais estão pendentes de apreciação. Sendo assim, referida decisão não é definitiva,
razão pela qual permanecem sobrestados os efeitos da decisão do STJ proferida no REsp no
1.230.957/RS.
Portanto, o que se tem hoje é a não imposição da vinculação dos conselheiros do
CARF ao decidido no REsp no 1.230.957/RS pelo STJ, pois os efeitos desta foram suspensos
pelo próprio STJ já que a questão envolvendo a incidência de contribuição social sobre o terço
constitucional de férias foi elevada ao nível constitucional (Tema de Repercussão Geral
985/STF), já tendo se manifestado o Egrégio STF, como visto, pela incidência da contribuição
previdenciária sobre as verbas pagas a título de terço constitucional de férias.
Neste contexto, em face do quanto exposto linhas acima, caberia o parcial
provimento do recurso voluntário neste particular, cancelando-se o lançamento fiscal em relação
aos valores pagos a título 15 primeiros dias que antecedem o auxílio-doença e aviso prévio
indenizado.
Ocorre que, tal como destacado pelo órgão julgador de primeira instância, outra
importante razão pela qual os presentes Autos de Infração não podem ser objeto de revisão
nesta instância administrativa reside em que a empresa não fez prova, na impugnação, de que
nas bases de cálculo das contribuições lançadas encontram-se incluídas importâncias pagas a
título de qualquer das parcelas acima referidas.
De fato, assim se manifestou aquele Colegiado:
Vejamos, por oportuno, as palavras da autuada à fl. 100, a respeito do assunto em
foco:
“Nesse sentido, faz-se necessária a realização de diligência a fim de se
comprovar efetivamente a incidência das contribuições previdenciárias sobre as
verbas de natureza indenizatória e, consequentemente, a improcedência do Auto
de Infração ora impugnado. Com efeito, a Impugnante acosta aos autos, por
amostragem, a prova da cobrança indevida dos tributos sobre os valores não
integrantes da remuneração dos segurados empregados (docs. anexos). Contudo,
tendo em vista o volume expressivo de documentos e a necessidade de um
exame detalhado de cada competência autuada, a baixa do feito em diligência
para apurar tal questão é medida que se impõe.”
Fl. 268
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2402-010.337 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11040.721577/2013-21

Ali se constata que, no intuito de comprovar a realização dos pagamentos em
questão, a impugnante postula a “baixa do feito em diligência” e, paralelamente,
“acosta aos autos, por amostragem, a prova da cobrança indevida dos tributos sobre
os valores não integrantes da remuneração dos segurados empregados”.
Cuidemos, de início, da análise dos documentos anexados à peça impugnatória, que
nada mais são do que os instrumentos de rescisão de contrato de trabalho com os
seguintes empregados:
▫ Adílson Vitória Alves (fls. 119 e 120)
▫ Dilnei Duarte (fls. 121 e 122)
▫ Samuel Silveira da Silva (fls. 124 e 125)
▫ Vitor Caetano Pastorini Pureza (fls. 127 e 128)
▫ Fernando da Silva (fls. 130 e 131)
▫ Fernando César da Rosa Saraiva (fls. 133 e 134)
Então, na dicção da defesa, tais documentos são uma amostra de que nas bases de
cálculo das contribuições lançadas encontram-se incluídas importâncias pagas a
título de “auxílio-doença”, “auxílio-acidente”, “salário-maternidade”, “aviso prévio
indenizado”, “férias usufruídas” e “terço constitucional de férias”.
Todavia, compulsando o ANEXO 01 (fls. 56 e 57), o ANEXO 02 (fls. 58 a 60), o
ANEXO 03 (fls. 61 a 63) e o ANEXO 04 (fls. 54 e 55), nos quais a fiscalização
demonstra, por competência e por segurado, os valores transportados para o campo
“Base de Cálculo” do DD – DISCRIMINATIVO DO DÉBITO (fls. 03 a 10 e 14 a
20), constatamos o seguinte:
1o) Os segurados Adílson Vitória Alves e Dilnei Duarte não figuram em qualquer
daqueles demonstrativos, significando isto que nenhum valor a eles pago pela
empresa foi incluído nas bases de cálculo das contribuições lançadas pela
fiscalização;
2o) Os segurados Samuel Silveira da Silva, Fernando da Silva e Fernando César da
Rosa Saraiva figuram em algum ou alguns daqueles Anexos, mas não nas
competências em que celebradas as respectivas rescisões de contrato, a indicar que
os documentos acostados às fls. 124/125, 130/131 e 133/134 não são aptos à
comprovação intentada pelo sujeito passivo; e
3o) O segurado Vitor Caetano Pastorini Pureza figura no ANEXO 03 e na mesma
competência em que celebrada a sua rescisão de contrato de trabalho (03/2012),
mas, apesar disso, o documento de fls. 127/128 não se presta, igualmente, para a
comprovação intentada pelo sujeito passivo, na medida em que os valores incluídos
pela fiscalização na planilha de fls. 61 a 63 são, apenas, os relativos a pagamentos a
título de “VALE TRANSPORTE” e de “REFEIÇÕES”:
(...)
Uma vez demonstrado que os documentos acostados à defesa não são aptos à
produção dos efeitos almejados pelo contribuinte – porquanto estranhos aos fatos
articulados no relatório fiscal –, passemos à análise do pedido de conversão do
julgamento em diligência, “a fim de se comprovar efetivamente a incidência das
contribuições previdenciárias sobre as verbas de natureza indenizatória e,
consequentemente, a improcedência do Auto de Infração ora impugnado.”
Tal pedido até encontra previsão assim na Lei no 9.784/99 como no Decreto no
70.235/72.
(...)
Resta claro, pois, que a autoridade julgadora pode indeferir o pedido formulado pelo
sujeito passivo, quando considerar aquela providência ilícita, impertinente,
prescindível, protelatória ou impraticável – ou, até mesmo, quando, simplesmente,
restar não atendido um dos requisitos mencionadas na nota há pouco registrada. Em
Fl. 269
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 2402-010.337 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11040.721577/2013-21

verdade, a nosso ver, nessas hipóteses a autoridade julgadora não só pode como
deve indeferir o pedido, tendo em vista a indisponibilidade do interesse público
subjacente nas normas em apreço.
Dito isto, e com base no que expusemos anteriormente, há que se concluir, no caso
concreto sob exame, que o pedido formulado pela “ATLÂNTICO” não apenas não
atende a todos os requisitos previstos no inciso IV do art. 16 do Decreto no
70.235/72 – de fato, a empresa não formulou os quesitos referentes aos exames
desejados – como, ainda, se mostra totalmente prescindível e, por isso mesmo,
protelatória.
Isto, porque os documentos suscetíveis de fazer prova de que o presente auto de
infração engloba valores de natureza indenizatória poderiam ter sido apresentados
juntamente com a defesa, vez que, no processo administrativo, esta é a oportunidade
deferida ao sujeito passivo para a apresentação de suas alegações e, também, dos
elementos de que disponha para provar a veracidade daquelas.
Como se vê, a Contribuinte não logrou demonstrar que nas bases de cálculo das
contribuições lançadas encontram-se incluídas importâncias pagas a título de (i) aviso prévio
indenizado e (ii) 15 dias que antecedem o auxílio-doença, impondo-se a manutenção da decisão
de primeira instância neste particular pelo seus próprios fundamentos.
Da Inexigibilidade das Contribuições aos Terceiros
Neste ponto, a Recorrente defende a impropriedade do Auto de Infração Debcad
no. 51.029.982-2, o qual traz a exigência das contribuições destinadas a terceiros, ou seja, ao
FNDE, ao INCRA, ao SENAI, ao SESI e ao SEBRAE. Isso porque não remanescem dúvidas
acerca da revogação das 04 últimas contribuições após a edição da EC 33/01.
A DRJ, em relação à tese de defesa em análise, destacou e concluiu que:
Em verdade, a reclamação da empresa não é no sentido de eventual
desconformidade do lançamento aos dispositivos arrolados no “FLD”, mas de
revogação tácita destes pela Emenda Constitucional no 33, de 2001. Veja-se, por
oportuno, este item da impugnação:
“Com efeito, tais contribuições,17 instituídas antes da EC 33/01, incidem sobre a
folha de salários. Assim, por não guardarem adequação material com a ordem
constitucional estabelecida pela EC 33/01, é conclusão inarredável que foram
revogadas pela referida emenda.”
Neste sentido, é evidente que o que a impugnante está a sustentar é a
impossibilidade jurídica de exigência das contribuições destinadas às quatro
entidades em apreço, pelo fato de que, a partir da edição da EC no 33/2001,
tornaram-se inconstitucionais os dispositivos legais que lhe davam sustentação.
Ocorre que, em sede de processo administrativo, são estranhas as discussões em
torno da suposta inconstitucionalidade de leis e demais atos normativos, posto essa
matéria ser afeta aos órgãos competentes do Poder Judiciário, assim por meio do
controle difuso como pelo concentrado, ressaltando-se que, neste último caso, a
competência é exclusiva da Suprema Corte, conforme expresso no artigo 102, I, “a”
da Constituição Federal
Não há qualquer reparo a ser feito no acórdão da DRJ neste particular.
De fato, nos termos do Acórdão no 2301-005.129 de relatoria do Conselheiro João
Bellini Júnior, tem-se que:
Penso que agiu corretamente a autoridade recorrida. O fim almejado com o art. 26-A
do Decreto no 70.235, de 1972, ou com a Súmula 02 do CARF, é evitar que as
instâncias julgadoras administrativas usurpem a competência do Poder Judiciário,
Fl. 270
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Fl. 11 do Acórdão n.o 2402-010.337 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11040.721577/2013-21

afastando a aplicação de normas tributárias frente a seu conflito com a Constituição
Federal.
Ora, o próprio STF já firmou sua competência e reconheceu a repercussão geral para
a análise das contribuições destinadas ao:
(a) Incra, em face da EC 33/2001: tema 495 – Referibilidade e natureza jurídica da
contribuição para o INCRA, em face da Emenda Constitucional no 33/2001; leading
case RE 630.898
(b) Sebrae, em face da EC 33/2001: tema 325 Subsistência da contribuição destinada
ao SEBRAE, após o advento da Emenda Constitucional no 33/2001; leading case RE
603.624;
(c) salário-educação, em face das Constituições de 1969 e 1988: tema 518 –
Compatibilidade da contribuição destinada ao custeio da educação básica com as
Constituições de 1969 e de 1988; leading case RE; neste caso, firmou a seguinte
tese: “Nos termos da Súmula 732 do STF, é constitucional a cobrança da
contribuição do salário-educação”.
(c) Senar: tema 801 – Constitucionalidade da incidência da contribuição destinada
ao SENAR sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção rural,
nos termos do art. 2o da Lei 8.540/1992, com as alterações posteriores do art. 6o da
Lei 9.528/1997 e do art. 3o da Lei 10.256/2001; leading case RE 816830.
Nesse sentido, saber se determinada norma foi ou não recepcionada pela
Constituição Federal (incluindo, por óbvio, suas emendas constitucionais), é tema
precípuo e recorrente a ser dirimido pelo STF. Cito como exemplo:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO.
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES AO SENAI. ARTIGOS 4o E 6o DO
DECRETO-LEI
4.048/1942.
VALIDADE
E
RECEPÇÃO
PELA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 (ARTIGO 240). ARTIGO 149, § 2o, DA
CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA
DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. HIGIDEZ DAS NOTIFICAÇÕES DE
DÉBITO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE EM
SEDE EXTRAORDINÁRIA. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA AOS
PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO
PROCESSO LEGAL. MATÉRIA SEM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 660.
ARE
748.371.
REITERADA
REJEIÇÃO
DOS
ARGUMENTOS
EXPENDIDOS PELA PARTE AGRAVANTE. MANIFESTO INTUITO
PROTELATÓRIO. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO
1.021, § 4o, DO CPC/2015. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO
NOVO
CÓDIGO
DE
PROCESSO
CIVIL.
MAJORAÇÃO
DOS
HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015.
AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. (ARE 1035080 AgR / SP SÃO PAULO;
Relator: Min. Luiz Fux; Julgamento: 26/05/2017; Órgão Julgador: Primeira
Turma)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
EMBARGOS
RECEBIDOS
COMO
AGRAVO
REGIMENTAL.
TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO
SINDICAL
RURAL.
CARÁTER
TRIBUTÁRIO. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.
BITRIBUTAÇÃO. A SEGUNDA PARTE DO INCISO I DO ARTIGO 154 DA
CONSTITUIÇÃO
NÃO
SE
APLICA
ÀS
CONTRIBUIÇÕES.
IRREGULARIDADE
NA
REPRESENTAÇÃO
PROCESSUAL
DA
ENTIDADE
SINDICAL.
INEXISTÊNCIA.
AGRAVO
REGIMENTAL
DESPROVIDO. (RE 947732 ED / SP SÃO PAULO; Relator: Min. Luiz Fux;
Julgamento: 29/03/2016; Órgão Julgador: Primeira Turma)

Fl. 271
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Fl. 12 do Acórdão n.o 2402-010.337 - 2a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11040.721577/2013-21

AGRAVO
REGIMENTAL.
TRIBUTÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO
AO
INSTITUTO
DO
AÇÚCAR
E
DO
ÁLCOOL.
RECEPÇÃO
PELA
CONSTITUIÇÃO DE 1988. A DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA PARA
FIXAÇÃO DE ALÍQUOTAS NÃO FOI RECEPCIONADA. ALCANCE DOS
PRECEDENTES. É compatível com os precedentes desta Corte a decisão que
reconhece a recepção das exações pela Constituição de 1988, mas estabelece que
após a referida promulgação a alíquota não pode ser modificada por entidade
desprovida de mandato legislativo, de modo que o tributo deve ser calculado de
acordo com a alíquota válida no momento da promulgação. Agravo regimental
ao qual se nega provimento. (RE 597098 AgR / DF; Relator): Min. Joaquim
Barbosa; Julgamento: 04/10/2011; Órgão Julgador: Segunda Turma)

Assim, não há como este colegiado se substituir a órgãos do Poder Judiciário, pelo
que entendo ser aplicável ao caso (cobrança das contribuições para o Sesi, Senai,
Incra, Sebrae e salário-educação, face a EC 33/2001) a Súmula Carf 02 e o caput do
art. 26A do Decreto no 70.235, de 1972, e não reconheço a competência desta Turma
para delas se manifestar.
Decreto no 70.235, de 1972
Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de
julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional,
lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Conclusão
Ante o exposto, concluo o voto no sentido de conhecer em parte do recurso
voluntário, não se conhecendo das alegações de (i) divergência entre as bases de cálculo
adotadas e as informações extraídas da escrituração contábil e do (ii) caráter confiscatório da
multa aplicada, uma vez que as alegações recursais não foram levadas ao conhecimento e à
apreciação da autoridade julgadora de primeira instância, representando inovação recursal, e, na
parte conhecida, negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Gregório Rechmann Junior

Fl. 272
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