Tribunal: CARF
Processo: 10314.727784/2015-21
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
Órgão colegiado: 1a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 1a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-12-10
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2011
MATÉRIAS NÃO INSERIDAS NA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. PRELIMINAR PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE LITÍGIO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM SEDE RECURSAL.
O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação ou manifestação de inconformidade, que devem ser expressas, considerando-se preclusa a matéria que não tenha sido especificamente indicada ao debate. Nos termos do art. 17 do Decreto no 70.235/72, considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada em impugnação, verificando-se a preclusão em relação ao tema (Multa Agravada e Multa Qualificada).

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10314.727784/2015-21
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.943 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
10 de dezembro de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
INTERNACIONAL DE TECIDOS LTDA. - ME

ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA
(IRPJ)
Ano-calendário: 2011
MATÉRIAS NÃO INSERIDAS NA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO.
PRELIMINAR
PROCESSUAL.
INEXISTÊNCIA
DE
LITÍGIO.
IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM SEDE RECURSAL.
O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação ou manifestação
de inconformidade, que devem ser expressas, considerando-se preclusa a
matéria que não tenha sido especificamente indicada ao debate. Nos termos do
art. 17 do Decreto no 70.235/72, considera-se não impugnada a matéria que não
tenha sido expressamente contestada em impugnação, verificando-se a
preclusão em relação ao tema (Multa Agravada e Multa Qualificada).

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento para
restabelecer as multas agravada e qualificada e a responsabilidade tributária do coobrigado,
vencidos os conselheiros Alexandre Evaristo Pinto (relator), Livia De Carli Germano e Caio
Cesar Nader Quintella que votaram por dar provimento parcial ao recurso para restabelecer
apenas a responsabilidade tributária. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli
Pereira Bessa. Votou pelas conclusões do voto vencedor o conselheiro Luiz Tadeu Matosinho
Machado. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Junia Roberta
Gouveia Sampaio. Entretanto, findo o prazo regimental, a Conselheira Junia Roberta Gouveia
não apresentou a declaração de voto, que deve ser tida como não formulada, nos termos do §7o,
do art. 63, do Anexo II, da Portaria MF n. 343/2015 (RICARF).

(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício.

(documento assinado digitalmente)
Alexandre Evaristo Pinto – Relator

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10314.727784/2015-21
Fl. 633
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

(documento assinado digitalmente)
Edeli Pereira Bessa – Redatora designada

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa
Duek Simantob (Presidente em exercício). Ausente o conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli,
substituído pela conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio.

Relatório
Trata-se de Recurso Especial de Divergência, interposto pela Fazenda Nacional,
com fulcro no disposto no art. 67, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho
Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, aprovado pela Portaria MF no 343, de 9 de junho
de 2015, com alterações posteriores, em face do acórdão CARF no. 1201-002.259, prolatado
durante a sessão de 13/06/2018 (acórdão anexado às e-fls. 485 a 497).
No referido julgamento, a 1a. Turma Ordinária da 2a. Câmara desta Primeira Seção
de Julgamento decidiu, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário,
apenas para afastar o agravamento da multa de ofício, reduzindo-a de 225% para 150%, na forma
de ementa e decisão a seguir, contra as quais se insurge a recorrente.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário:2011
FALTA
DE
ATENDIMENTO
AOS
PEDIDOS
DE
DOCUMENTO
DA
FISCALIZAÇÃO. ARBITRAMENTO DO LUCRO. POSSIBILIDADE.
Tendo a autoridade fiscal procedido à diversas intimações da contribuinte que não
foram atendidas, acertado o arbitramento de lucros, com base no art. 47, inciso III da
Lei n. 8.981/95.
A falta injustificada de atendimento à intimação fiscal que solicite a apresentação dos
livros e documentos contábeis e fiscais é hipótese descrita em Lei como hábil a
autorizar a tributação com base em arbitramento de lucros.
MULTA AGRAVADA. ARBITRAMENTO DO LUCRO. SUBSTITUIÇÃO.
O arbitramento do lucro supre a ausência das informações e documentações requeridas e
torna injustificada a aplicação concomitante da multa agravada de 225%.
MULTA QUALIFICADA. CONDUTA REITERADA DE OMISSÃO DE RECEITA.
VALORES DECLARADOS A MENOR. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO.
A multa qualificada deve ser aplicada quando verificada conduta reiterada do
contribuinte em declarar valores muito inferiores à sua movimentação financeira sem
explicação plausível que justifique a não tributação dos valores movimentados em clara
demonstração de conduta dolosa.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 135, III DO CTN. AUSÊNCIA DE
CONDUTA ILEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO.
A aplicação e manutenção da multa qualificada não conduz, por si só, à conclusão de
que os sócios ou gerentes da empresa devam ser pessoalmente responsabilizados com
base no art. 135 do CTN.
Fl. 634
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

A simples verificação de que a pessoa jurídica declarou receita em valores inferiores aos
devidamente auferidos não é suficiente para concluir pela ocorrência de conduta ilegal
dos sócios da empresa.
TAXA DE JUROS SELIC. LEGALIDADE. SUMULA CARF N. 5.
Dispõe a Súmula CARF que são devidos juros de mora sobre o crédito tributário não
integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando
existir depósito no montante integral.

Devidamente cientificada a Fazenda Nacional do referido acórdão, através de
encaminhamento dos autos em 23/07/2018 (cf. e-fl. 498), interpôs a PGFN, inicialmente, em
23/08/2018 (vide Despacho de Encaminhamento de retorno de e-fl. 508), Embargos de
Declaração de e-fls. 499 a 507, admitido através de Despacho de e-fls. 510 a 513, exsurgindo daí
o acórdão de embargos de no. 1201-002.984, datado de 12/06/2019 (anexado às e-fls. 516 a 522)
de ementa e decisão:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONHECIMENTO DE OFÍCIO DE QUESTÃO
PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. POSSIBILIDADE.
Pode o colegiado conhecer de ofício questões atinentes a matérias já sumuladas pelo
CARF que entender também serem de ordem pública, mesmo se não provocadas em
primeira instância.
EMBARGOS INOMINADOS. LAPSO MANIFESTO.
É de se corrigir o dispositivo da decisão para indicar claramente a exclusão da
responsabilidade tributária de administrador, bem como retificar erro material na
indicação do percentual da multa de ofício mantido.
Vistos, discutidos e relatados os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, em acolher os embargos de
declaração da Procuradoria, sem efeitos infringentes, e acolher os embargos inominados
da Sra. Presidente para retificar o lapso manifesto apontado, nos termos do voto do
relator..
Cientificada, a recorrente interpôs recurso especial alegando divergência jurisprudencial
em relação à aplicação do art. 138 do CTN, mormente a equiparação da compensação
ao pagamento.
Ali, firmou o Colegiado a quo entendimento no sentido de possibilidade de
apreciação, de ofício, do agravamento e da qualificação da multa de ofício, sendo, ainda,
retificado erro material no dispositivo do acórdão quanto ao percentual da multa mantido,
reduzindo-o de 225% para 75%, bem como confirmada a exclusão da responsabilidade tributária
do Sr. Alberto Nacle Hamuche.
A seguir, encaminhados os autos para ciência da Fazenda Nacional em
09/08/2019 (cf. e-fl. 523), esta interpôs, em 19/09/2019 (cf. Despacho de Encaminhamento de
retorno de e-fl. 593), Recurso Especial de e-fls. 524 a 592, ao qual foi dado seguimento, na
forma de Despacho de e-fls. 595 a 597.
Em despacho saneador de fls. 604-616, esclareceu-se que a partir do teor do
Recurso Especial da Fazenda Nacional de e-fls. 485 a 497, o afastamento de responsabilidade do
Sr. Alberto Nacle Hamuche trata-se de matéria não recorrida, portanto incontroversa. A
divergência foi admitida nos seguintes termos:
Fl. 635
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

Afirma a recorrente que a 1a Turma Ordinária da 2a Câmara da 1a Seção do
CARF, ao prolatar o acórdão no 1201-002.259, integrado pelo acórdão no 1201-
002.984, emprestou à legislação tributária interpretação distinta daquela
acolhida por outro colegiado do CARF ou do extinto Conselho de
Contribuintes, no que concerne à seguinte matéria:
Preclusão - Matéria não contestada na impugnação ao lançamento e no
recurso voluntário - Impossibilidade de conhecimento de ofício da matéria
quando do julgamento do recurso voluntário.
Feito o relato, passo, a seguir, ao exame da presença dos pressupostos para
admissibilidade do recurso especial, nos termos dos arts. 67 e 68 do Anexo II do
Regimento Interno do CARF.
O recurso especial foi interposto antes de decorrido o prazo regimental de 15
(quinze) dias contados da ciência do acórdão recorrido, logo, é tempestivo.
Ademais, foi interposto por parte legítima, qual seja, a Fazenda Nacional, por
meio de Procurador habilitado.
Pois bem, o acórdão recorrido no 1201-002.984 (embargos), encontra-se assim
ementado:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2011
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONHECIMENTO DE OFÍCIO DE
QUESTÃO PELO ACÓRDÃO EMBARGADO. POSSIBILIDADE.
Pode o colegiado conhecer de ofício questões atinentes a matérias já sumuladas
pelo CARF que entender também serem de ordem pública, mesmo se não
provocadas em primeira instância.
(...)
No que concerne à demonstração de que a legislação tributária foi interpretada
de forma divergente por outro colegiado do CARF ou do extinto Conselho de
Contribuintes, a recorrente apontou como paradigmas os acórdãos nos 9101-
004.275 e 1301-001.921, cujas ementas são as seguintes:
Acórdão no 9101-004.275:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO.
MATÉRIA NÃO DEVOLVIDA NA IMPUGNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE
DE REEXAME DE OFÍCIO.
Matéria não devolvida na impugnação resta preclusa, conforme art. 17 do
Decreto no 70.235, de 1972, não sendo possível seu reexame de ofício por meio
de decisão proferida em sede recursal.
(...)
Acórdão no 1301-001.921:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Exercício: 2006
(...)
PRECLUSÃO.
Fl. 636
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

À luz do que dispõe o artigo 17 do Decreto no 70.235, de 1972, na redação que
lhe foi dada pela Lei no 9.532, de 1997, a matéria que não tenha sido
expressamente contestada, considerar-se-á não impugnada. Decorre daí que, não
tendo sido objeto de impugnação, carece competência à autoridade de segunda
instância para dela tomar conhecimento em sede de recurso voluntário.
(...)
Pois bem, relativamente ao acórdão paradigma no 9101-004.275 é possível
verificar, pelo exame de seu inteiro teor, que a situação fática e jurídica ali
discutida é semelhante àquela de que cuida o acórdão recorrido, senão vejamos:
a) tanto no paradigma quanto no recorrido a exigência refere-se a multa
agravada imposta pela falta de apresentação de documentos, sendo que em
ambos esse fato também ensejou o arbitramento do lucro da pessoa jurídica;
b) tanto no paradigma quanto no recorrido o sujeito passivo não impugnou a
exigência da multa agravada, e também não a questionou no recurso voluntário;
c) tanto no paradigma (voto vencido) quanto no recorrido a matéria foi
conhecida de ofício, sob a expressa justificativa de tratar-se de questão de
ordem pública; e
d) tanto no paradigma (voto vencedor) quanto no recorrido foi examinada a
questão da preclusão.
No entanto, enquanto no acórdão recorrido decidiu-se pela exoneração do
agravamento da multa sob a justificativa de que a preclusão não incide sobre
matéria de ordem pública, no acórdão paradigma no 9101-004.275 decidiu-se
pela manutenção do agravamento da multa sob a justificativa de que operou-se a
preclusão, independentemente de tratar-se de matéria de ordem pública.
Demonstrada, portanto, a divergência interpretativa entre o acórdão
recorrido e o acórdão paradigma no 9101-004.275.
Quanto ao segundo acórdão apontado como paradigma, no 1301-001.921, é
possível verificar pelo exame de seu inteiro teor que a situação fática e jurídica
ali discutida não é semelhante àquela de que cuida o acórdão recorrido.
Em especial, enquanto no recorrido o não reconhecimento da preclusão teve
como fundamento o entendimento segundo o qual cuidava-se de questão de
ordem pública, no paradigma não se discutiu se a questão ali tratada era, ou não,
de ordem pública. Noutros termos, no paradigma decidiu-se pela preclusão sem
que fosse discutido se a questão era, ou não, de ordem pública.
Uma vez que as situações fática e jurídica são distintas, o acórdão no 1301-
001.921 não serve para demonstrar a existência da divergência
interpretativa suscitada pela recorrente.
Por fim, é de se dizer que os demais pressupostos para admissibilidade do
especial encontram-se presentes, senão vejamos:
a) o colegiado que exarou o acórdão recorrido é distinto dos colegiados que
exararam os acórdãos apontados como paradigmas;
b) a decisão recorrida não adotou como fundamento nenhuma das súmulas do
CARF, da CSRF ou do Conselho de Contribuintes expedidas até a presente
data, no que concerne à matéria objeto da divergência interpretativa (preclusão);
c) a recorrente reproduziu as ementas dos acórdãos paradigmas no corpo do
recurso especial;
Fl. 637
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

d) os paradigmas não foram exarados por qualquer das turmas extraordinárias
de julgamento;
e) até a presente data, os acórdãos paradigmas não contrariam: (i) súmula
vinculante do STF; (ii) decisão definitiva do STF ou do STJ, exarada sob o rito
dos recursos extraordinários ou especiais repetitivos; (iii) súmula ou resolução
do Pleno do CARF; e (iv) decisão definitiva plenária do STF que declare
inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo;
f) até a presente data, os acórdãos paradigmas não foram reformados na matéria
que aproveita a recorrente.
Tendo em vista todo o exposto, e com base no que dispõem os arts. 67 e 68 do
Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no
343/2015, DOU SEGUIMENTO ao recurso especial da Fazenda Nacional,
admitindo a rediscussão da seguinte matéria, mas apenas quanto paradigma no
9101-004.275:
Preclusão - Matéria não contestada na impugnação ao lançamento e no
recurso voluntário - Impossibilidade de conhecimento de ofício da matéria
quando do julgamento do recurso voluntário.
Encaminhem-se os autos à Unidade de Origem da RFB, para que o sujeito
passivo seja cientificado: (i) do acórdão no 1201-002.259; (ii) do acórdão de
embargos no 1201-002.984; (iii) do recurso especial interposto pela Fazenda
Nacional; e, (iv) do presente despacho, assegurando-lhe o prazo de 15 (quinze)
dias para oferecer contrarrazões ao recurso especial, conforme disposto no art.
69 do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF no
343/2015.

Referido despacho de admissibilidade de e-fls.595-597 foi integrado pelo
despacho saneador supramencionado nos seguintes termos:
No caso sob análise, para a matéria a ser complementada através do presente
exame de admissibilidade, a saber, cabimento do agravamento da multa de
ofício, a recorrente aponta 2 (dois) acórdãos paradigmas : acórdãos CARF
de nos. 9101-001.487 e 1301-003.823.
Ressalta-se, inicialmente, que os paradigmas citados são de Colegiados
diferentes do que exarou o acórdão recorrido e não se encontram reformados
quanto às matérias recorridas, não foram proferidos por Turma Extraordinária e
não contrariam as demais hipóteses constantes do art. 67, §12, do Anexo II do
RICARF, aprovado pela Portaria MF no. 343, de 2015, com a redação das
Portarias MF nos. 152, de 2016, e 329, de 2017. A reprodução das ementas no
corpo do Recurso Especial foi realizada consoante o permitido pelo art. 67, §11,
do citado Anexo II do RICARF.
Assim, analiso.
a) Assim estabeleceram o recorrido e seus posteriores aclaratórios quanto ao
tema de agravamento da multa:
Voto do recorrido – Acórdão CARF 1201-002.259 (e-fls. 494/495):
“(...)
Das multas
Fl. 638
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

No que se refere à multa agravada, em consonância com o posicionamento
dominante neste Conselho, entendo que o arbitramento supriu a ausência das
informações e documentações requeridas, não se justificando a penalização em
tal monta.
Aliás, esse é o entendimento consolidado nesta Corte nos termos da Súmula do
CARF no. 96 de enunciado:
Súmula CARF no 96: A falta de apresentação de livros e documentos da
escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando
essa omissão motivou o arbitramento dos lucros.
Apesar do art. 538 do RIR/99 dispor de forma diversa, a jurisprudência que se
constrói na seara administrativa aponta para a incompatibilidade de
concomitância entre o arbitramento e a aplicação da multa agravada, sob o
mesmo pretexto fático.
No caso em tela, a multa fora agravada pelo fato do contribuinte não apresentar
os documentos que lastrearam sua escrituração contábil. A grande questão é que
a não apresentação destes documentos foi justamente o motivo para o
arbitramento.
A lei define estritamente que o fato determinante para a aplicação da multa
agravada é o não atendimento, no prazo assinalado, à intimação para prestar
esclarecimentos (art. 44, § 2o, inciso I, da Lei no 9430/96).
O não atendimento à intimação para apresentação de livros e documentos
constitui hipótese legal de arbitramento dos lucros, não ensejando o
agravamento da penalidade.
Assim, entendo deva ser cancelado o agravamento da multa. (...)”
Voto dos aclaratórios – Acórdão de Embargos CARF 1201-002.984 (e-fls.
520/521):
“(...)
Como se observa acima, a Turma aplicou a Súmula CARF no 96 ao caso e
afastou o agravamento em 50% da multa aplicada.
Quanto ao fato de tê-lo feito de ofício, depreende-se ter a Turma entendido
tratar-se de matéria de ordem pública. Por não existir qualquer controvérsia
fática em seu conteúdo e sendo a questão também sumulada pelo CARF, a
ilegalidade na aplicação da penalidade seria, no entender da Turma, flagrante,
justificando, portanto, o seu conhecimento de ofício.
Questões de ordem pública podem ser conhecidas em qualquer fase processual,
inclusive de ofício e exclusivamente pela 2a. Instância. Recorro à jurisprudência
do Poder Judiciário para ilustrar a questão:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. SUPRESSÃO DE
INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não há que se falar em supressão de instância quando a matéria
analisada caracteriza-se como de ordem pública, de modo que pode ser
analisada até mesmo de ofício no segundo grau de jurisdição.
2. Os Embargos de Declaração não têm aptidão para provocar reexame de
questão já decidida no julgamento do recurso.
Fl. 639
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

EMBARGOS DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS.
(TJ-GO. Apelação Cível no 0225892-20.2015.8.09.0051. DJ de 03.02.2017)
EMENTA: MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO DE
OFÍCIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. DÉBITOS
PREVIDENCIÁRIOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO.
ART. 13 DA LEI 8.620 /93. ART 124, II DO CTN . ARTS. 1.016 E 1.053 DO
CC . INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. ART 135, III DO CTN . 1. Apesar
de a matéria não ter sido apreciada na instância a quo e sequer suscitada pelo
agravante, a legitimidade da parte é questão de ordem pública, sendo uma das
condições da ação e sua ausência leva à sua extinção. Por isso, e por força do
efeito translativo, o tribunal pode e deve analisá-la de ofício, em sede de agravo
de instrumento, nos termos dos arts. 267 , § 3o., e 301 , § 4o. do CPC.
(...)
(TRF-1. Agr. Regimental no Agr. de Instrumento no 15612/MG -
2007.01.00.015612-8).
Quanto ao conceito de ordem pública, recorro à doutrina para ilustrá-lo:
O conceito de “ordem pública” é fluido e pode ser apresentado de diversas
formas no ordenamento jurídico nacional, a depender do ramo do Direito a ser
operado. Trata-se de verdadeiro conceito jurídico indeterminado a ser
interpretado conforme o quadro histórico e cultural do país.
(...) Sob a ótica do direito material, as questões de ordem pública agem na
limitação da autonomia da vontade das partes, prestigiando o princípio da
segurança jurídica face à inércia dos interessados, pois primam pela
estabilização de situações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo, não
comungando com a eternização dependências administrativas ou judiciais, bem
como garantindo a previsibilidade das decisões.
Embargos Inominados
Suscitou a Sra. Presidente aparente contradição no dispositivo do acórdão
embargado, ao proclamar o afastamento do “agravamento da multa de ofício,
reduzindo-a de 225% para 150%”. Na verdade, a decisão embargada não apenas
afastou o agravamento, como também a própria qualificação, devendo, portanto,
ser reduzido o percentual da multa de 225% para 75%. Assim se verifica na
ementa mesma:
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ART. 135, III DO CTN. AUSÊNCIA
DE CONDUTA ILEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO.
A aplicação e manutenção da multa qualificada não conduz, por si só, à
conclusão de que os sócios ou gerentes da empresa devam ser pessoalmente
responsabilizados com base no art. 135 do CTN.
(...)”
Ainda, relevante reproduzir o teor da acusação fiscal, de e-fl. 218 e 219.
“(...)
Conforme já relatado no item I deste Termo, no decorrer da ação fiscal o
fiscalizado foi intimado a apresentar diversos documentos, Livros contábeis e
fiscais, arquivos digitais e inclusive diversos esclarecimentos necessários ao
exame fiscal a ser realizado e nada apresentou até a presente data. (grifou-se)
Fl. 640
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

Desta forma, estando constatado que com relação ao AC 2011, o contribuinte
não atendeu as Intimações fiscais e Termos diversos expedidos no decorrer da
ação fiscal, deixando inclusive de apresentar os esclarecimentos solicitados, o
fiscalizado fica sujeito à penalidade disposta no inciso I do § 2o do Art. 44 da
Lei n.o 9.430/96 (inciso I do Artigo 959, do RIR/99), a seguir novamente
transcrita:
§ 2o. Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o
deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo
sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei
no 11.488, de 2007)
I - prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei no 11.488,
de 2007)
Desta forma, fica devidamente embasada e esclarecida a aplicação da multa de
ofício de 225%.
(....)”
Do teor dos trechos acima, o que se depreende, ao conciliar o teor do recorrido
com a acusação fiscal (esta última se referindo expressamente à não prestação
de esclarecimentos no âmbito da ação fiscal), é que o Colegiado recorrido
entendeu que, em situações como a presente, onde o contribuinte deixa
reiteradamente de fornecer qualquer tipo de resposta/intimação à autoridade
autuante em sede de ação fiscal - situação que, assim, abrange necessariamente,
a não apresentação de livros e documentos que suportem a escrituração do
contribuinte - uma vez realizado o arbitramento com base em tal ausência,
incabível o agravamento da multa de ofício, por aplicação da Súmula CARF no.
96.
b) Já o 1o. acórdão paradigma estabelece:
Acórdão CARF no. 9101-001.487 (1o. Paradigma, à sua fl. 7):
“(...)
O arbitramento do lucro foi realizado com fulcro no inciso III do art. 530, do
RIR/99.
Feita essa descrição dos fatos, passo à sua apreciação, iniciando pela análise do
agravamento da multa de ofício, de 75% para 112,5%, lançada em relação a
todos os períodos fiscalizados, em razão do não atendimento às intimações
fiscais com vistas à apresentação dos livros da sua escrituração e de outros
elementos necessários à realização da auditoria fiscal.
Neste ponto, entendo que a decisão recorrida merece ser reformada, porquanto
não se trata de mera falta de apresentação dos livros contábeis e fiscais,
mas de não atendimento a reiteradas intimações e até mesmo de descaso às
investidas da autoridade fiscal na penosa busca empreendida para a
localização dos seus responsáveis, consoante se pode extrair da descrição
contida no Termo de Constatação Fiscal de fls. 14 a 35. Importante ressaltar que
nas repetidas intimações a fiscalização fez ver que o não cumprimento ao que se
estava solicitando poderia ter como conseqüência a majoração da multa de
ofício, por embaraço à fiscalização, alerta que de nada serviu para que fosse
dispensada a atenção que, por lei, é obrigatória para o desenvolvimento da ação
fiscal. (grifou-se)
(...)”
Fl. 641
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

Do teor do 1o. Paradigma supra, o que se nota é que, em situação faticamente
similar, onde o contribuinte também não atendeu a reiteradas intimações da
autoridade fiscal, sequer para localização e identificação de seu representante
legal (tal como no caso presente), e, note-se, não obstante tal conduta ter ali
também conduzido ao arbitramento do lucro, opinou o Colegiado paradigmático
pela necessidade de manutenção do agravamento da multa constante do
lançamento, sem que se tenha cogitado, diante de tais circunstâncias
(contrariamente ao recorrido), de aplicação da Súmula CARF no. 96 mas, ao
mesmo tempo, sem que se possa cogitar, todavia, de qualquer violação á
referida Súmula, a partir dos precedentes que a originaram.
Assim, transmudados os presentes autos ao 1o. Colegiado paradigmático, de se
concluir que o resultado do julgado quanto ao tema recorrido se reverteria,
passando-se a aceder ao agravamento da multa realizado no presente caso,
restando, assim, cararacterizada a existência de divergência interpretativa, com
base no 1o. Paradigma indicado pela Fazenda Nacional.
c) Já o Colegiado do 2o. Paradigma assim se posicionou:
Acórdão CARF no. 1301-003.823 (2o. Paradigma, à sua fl. 12) :
“(...)
Dessa forma, nos termos do inciso I do § 2o do art. 44 da Lei no 9.430/96,
restando evidente que o contribuinte deixou, reiteradamente, de atender a
intimações para prestar esclarecimentos, correta a exasperação da penalidade
em 50%, implicando, no caso concreto, em uma penalidade qualificada e
agravada no percentual de 225%.
Tal conclusão encontra amparo na jurisprudência desta Corte Administrativa,
como pode se observar, por exemplo, no Acórdão 1101001.226, de relatoria da
Ilustre Conselheira Edeli Pereira Bessa:
MULTA AGRAVADA. FALTA DE ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO.
DESÍDIA. MÁFÉ.
Mantémse o agravamento da penalidade quando configurada a desídia ou o
descaso com a investigação levada a efeito pelos agentes fiscais, tendo em conta
que as reiteradas intimações da Secretaria da Receita Federal do Brasil RFB
foram completamente ignoradas pelos envolvidos no esquema fraudulento, não
tendo nenhum deles se dado ao trabalho, sequer de justificar as supostas
dificuldades encontradas na apresentação da documentação solicitada.
ARBITRAMENTO. COMPATIBILIDADE.
Se as intimações exigem outros esclarecimentos para além dos livros e
documentos cuja falta enseja o arbitramento dos lucros, o agravamento subsiste.
Assim sendo, mantenho a penalidade aplicada. (...)”
A partir do excerto acima, tal como no 1o. Paradigma, em caso faticamente
similar, onde se apontou como fundamento do agravamento a não prestação de
qualquer esclarecimento (a partir do não atendimento de qualquer dos termos de
intimação) pela autuada e também se realizou o arbitramento do lucro, o
Colegiado do paradigma novamente opinou pela manutenção do agravamento,
em posicionamento diametralmente oposto ao recorrido.
Assim, entendo também caracterizada a divergência com base no 2o. Paradigma
indicado pela recorrente.
Fl. 642
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

Diante do exposto, uma vez caracterizada a divergência interpretativa com
fulcro em ambos os paradigmas indicados, proponho que seja DADO
SEGUIMENTO ao Recurso Especial da Fazenda Nacional também quanto à
matéria de cabimento do agravamento da multa de ofício.

No mérito sustenta a Fazenda Nacional que o contribuinte não cumpriu o ônus da
impugnação específica em relação à multa imposta na insurgência inaugural (fls. 364 e
seguintes). Por conseguinte, operou-se, no caso, a preclusão administrativa, na forma dos
arts. 14, 16, 17 e 42 do Decreto no 70.235/72.
Sob o ângulo do Processo Civil, norma subsidiária do processo administrativo
fiscal nos termos do art. 108, do CTN, “o juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta,
sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da
parte” (art. 141, CPC). De igual maneira, o art. 492, também do Código de Processo Civil
prescreve que é “defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida,
bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi
demandado”.
Não tendo o contribuinte se insurgido especificamente contra a exigência multa,
por ocasião da impugnação e/ou do recurso voluntário, considera-se tal ponto não impugnado e,
consequentemente, insuscetível de modificação, em face do instituto da preclusão. No caso, o
sujeito passivo feriu o princípio da dialeticidade, segundo o qual os recursos devem ser
dialéticos e discursivos, devem expor claramente os fundamentos da pretensão à reforma. Na
verdade, o princípio da dialeticidade consiste no dever do recorrente de indicar todas as razões
de direito e de fato que dão base ao seu recurso, visto ser impossível tanto à DRJ de origem
como ao CARF avaliar os vícios existentes no lançamento e na decisão de primeiro grau,
respectivamente, sem que o interessado apresente todas as suas razões.
Afirma que o CARF não é instância revisora de lançamentos. Não é esse o seu
papel institucional. O CARF é instância julgadora, e ainda assim, de segunda instância. Fosse
seu papel controlar a legalidade dos lançamentos realizados, de forma irrestrita, não seria
necessário o julgamento pela DRJ de origem e todos os institutos e disposições do Decreto n.
70.235/72. Tratar-se-ia de letra morta.
Diante do exposto, a Fazenda Nacional requer a reforma do acórdão no ponto em
que se pronuncia sobre matéria alcançada pela preclusão, que não foi objeto de insurgência pelo
sujeito passivo, devendo ser decretada a definitividade da multa tal como lançada.
Quanto ao agravamento da multa pelo não atendimento à intimação, é preciso
mencionar, inicialmente, que a legislação põe à disposição da Fiscalização uma série de
instrumentos para que se possa chegar à verdade dos fatos e, consequentemente, aferir o valor
tributável ou compensável.
A natureza punitiva dessas normas é flagrante e objetiva, não constando em seu
conteúdo qualquer consideração acerca do resultado provocado pelo descumprimento do dever
do sujeito passivo de colaborar com a Administração Tributária. O antecedente da norma
contempla apenas a hipótese de o contribuinte não atender, no prazo marcado, a intimação para
prestar esclarecimentos ou apresentar a documentação requerida, fato este suficiente para
autorizar o agravamento da sanção.
Fl. 643
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

Desconsiderar o agravamento da multa, no presente caso, importa em violação ao
art. 136 do CTN, segundo o qual a responsabilidade por infrações da legislação tributária
independe da efetividade, da natureza e da extensão dos efeitos do ato.
Destaca que a presente insurgência não pretende o enunciado no 96 da Súmula do
CARF, o qual dispõe: “A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não
justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o
arbitramento dos lucros.”
Isso porque a situação discutida nestes autos não versa sobre o agravamento da
multa de ofício justificado pura e simplesmente pela falta de apresentação de documentos
requisitados por intimação do Fisco. Trata-se, isto sim, de exasperação da penalidade motivada
pela conduta reiterada e desidiosa do contribuinte de deixar de prestar esclarecimentos e
apresentar os documentos reiteradamente solicitados pela Fiscalização para alicerçar o
lançamento.
Indica que há vários precedentes no CARF, demonstrando a possibilidade de
agravar a multa quando há arbitramento do lucro ou mesmo outra consequência específica para a
omissão do contribuinte no atendimento das intimações fiscais (presunção legal do art. 42 da Lei
n. 9.430/96, por exemplo).
Cabe cogitar, por último, que o art. 44, §2°, "a", da Lei n°9.430, de 1996 dispõe
sobre critérios totalmente objetivos para o agravamento da multa, os quais independe de restar
provada a conduta dolosa do contribuinte.
Conclui pugnando que merece reforma o acórdão a quo, por ofensa à legislação
aplicável à matéria (Art. 44, § 2o da Lei no 9.430/96), bem como por divergir do entendimento
constante dos Acórdãos Paradigmas que, como visto, não restringiram a aplicação da multa
apenas às intimações para apresentação de arquivos magnéticos ou digitais, mas incluíram na
possibilidade de agravamento a hipótese vertente (não apresentação de livros e documentos
fiscais e contábeis), enquadrando-a como falta de apresentação de esclarecimentos, tendo em
vista os fins da norma de estimular a cooperação do contribuinte com os trabalhos da
fiscalização. Outrossim, admitiram a exasperação da penalidade quando não apresentado pelo
contribuinte os elementos solicitados, ainda que prevista consequências outras para o mesmo fato
na legislação (presunção legal de omissão de receitas, arbitramento de lucros, etc.). Por fim,
consignaram que a infração à legislação tributária a demandar o agravamento da multa é
objetiva, sendo desnecessária a demonstração de efetivo embaraço à fiscalização, sendo legítimo
e insuficiente para afastar a exasperação da penalidade o fato de o Fisco socorrer-se de outros
elementos ou técnicas (como presunção legal ou arbitramento) para realizar o lançamento.
É o relatório no que reputo essencial.
Voto Vencido
Conselheiro ALEXANDRE EVARISTO PINTO, Relator.

Recurso especial do Procurador - Admissibilidade
O Recurso Especial é tempestivo.
Assim dispõe o RICARF no art. 67 de seu Anexo II acerca do Recurso Especial
de divergência:
Fl. 644
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial
interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação
divergente da que lhe tenha dado outra câmara, turma de câmara, turma
especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação
tributária interpretada de forma divergente. (Redação dada pela Portaria
MF no 39, de 2016)
§ 2o Para efeito da aplicação do caput, entende-se que todas as Turmas e
Câmaras dos Conselhos de Contribuintes ou do CARF são distintas das
Turmas e Câmaras instituídas a partir do presente Regimento Interno.
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que
adote entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de
Contribuintes, da CSRF ou do CARF, ainda que a súmula tenha sido
aprovada posteriormente à data da interposição do recurso.
§ 4o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que, na
apreciação de matéria preliminar, decida pela anulação da decisão de 1a
(primeira) instância por vício na própria decisão, nos termos da Lei no
9.784 de 29 de janeiro de 1999.
§ 5o O recurso especial interposto pelo contribuinte somente terá
seguimento quanto à matéria prequestionada, cabendo sua demonstração,
com precisa indicação, nas peças processuais.
§ 6o Na hipótese de que trata o caput, o recurso deverá demonstrar a
divergência arguida indicando até 2 (duas) decisões divergentes por
matéria.
§ 7o Na hipótese de apresentação de mais de 2 (dois) paradigmas, serão
considerados apenas os 2 (dois) primeiros indicados, descartando-se os
demais.
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada
analiticamente com a indicação dos pontos nos paradigmas colacionados
que divirjam de pontos específicos no acórdão recorrido.
§ 9o O recurso deverá ser instruído com a cópia do inteiro teor dos
acórdãos indicados como paradigmas ou com cópia da publicação em
que tenha sido divulgado ou, ainda, com a apresentação de cópia de
publicação de até 2 (duas) ementas.
§ 10. Quando a cópia do inteiro teor do acórdão ou da ementa for
extraída da Internet deve ser impressa diretamente do sítio do CARF ou
do Diário Oficial da União.
§ 11. As ementas referidas no § 9o poderão, alternativamente, ser
reproduzidas, na sua integralidade, no corpo do recurso, admitindo-se
ainda a reprodução parcial da ementa desde que o trecho omitido não
altere a interpretação ou o alcance do trecho reproduzido. (Redação dada
pela Portaria MF no 329, de 2017)
§ 12. Não servirá como paradigma acórdão proferido pelas turmas
extraordinárias de julgamento de que trata o art. 23-A, ou que, na data da
Fl. 645
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

análise da admissibilidade do recurso especial, contrariar: (Redação dada
pela Portaria MF no 329, de 2017)
I - Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art.
103-A da Constituição Federal;
II - decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior
Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts.
543-B e 543- C da Lei no 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da
Lei no 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil; e (Redação dada pela
Portaria MF no 152, de 2016)
III - Súmula ou Resolução do Pleno do CARF, e
IV - decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal que declare
inconstitucional tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo.
(Redação dada pela Portaria MF no 329, de 2017)
§ 13. As alegações e documentos apresentados depois do prazo fixado no
caput do art. 68 com vistas a complementar o recurso especial de
divergência não serão considerados para fins de verificação de sua
admissibilidade.
§ 14. É cabível recurso especial de divergência, previsto no caput, contra
decisão que der ou negar provimento a recurso de ofício.
§ 15. Não servirá como paradigma o acórdão que, na data da interposição
do recurso, tenha sido reformado na matéria que aproveitaria ao
recorrente. (Incluído pela Portaria MF no 39, de 2016)
[...]
O cotejo analítico dos acórdãos paradigmas suscitados vis-à-vis o acórdão
recorrido demonstra a divergência indicada.
O recurso especial da PGFN deve ser conhecido com fundamento nas razões do
Presidente de Câmara, aqui adotadas na forma do art. 50, §1o, da Lei no 9.784, de 1999.

Recurso especial do Procurador - Mérito

Inicialmente, a controvérsia diz respeito à possibilidade de apreciação, de ofício,
do agravamento e da qualificação da multa de ofício, gostaria de pontuar inicialmente que a
própria Receita Federal já publicou inúmeros Pareceres Normativos indicando a possibilidade de
retificação de ofício em favor do contribuinte pelos órgãos fazendários, cito nesse sentido os
Pareceres Normativos 8/2014, 2/2015 e 3/2016, cuja ementa colaciono:
PARECER NORMATIVO COSIT No 8, DE 03 DE SETEMBRO DE 2014
Assunto. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO.
REVISÃO E RETIFICAÇÃO DE OFÍCIO – DE LANÇAMENTO E DE
DÉBITO
CONFESSADO,
RESPECTIVAMENTE
–
EM
SENTIDO
FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. CABIMENTO. ESPECIFICIDADES.
A revisão de ofício de lançamento regularmente notificado, para reduzir o
crédito tributário, pode ser efetuada pela autoridade administrativa local para
Fl. 646
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

crédito tributário não extinto e indevido, no caso de ocorrer uma das hipóteses
previstas nos incisos I, VIII e IX do art. 149 do Código Tributário Nacional –
CTN, quais sejam: quando a lei assim o determine, aqui incluídos o vício de
legalidade e as ofensas em matéria de ordem pública; erro de fato; fraude ou
falta funcional; e vício formal especial, desde que a matéria não esteja
submetida aos órgãos de julgamento administrativo ou já tenha sido objeto de
apreciação destes.
A retificação de ofício de débito confessado em declaração, para reduzir o saldo
a pagar a ser encaminhado à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN
para inscrição na Dívida Ativa, pode ser efetuada pela autoridade administrativa
local para crédito tributário não extinto e indevido, na hipótese da ocorrência de
erro de fato no preenchimento da declaração.
REVISÃO DE DESPACHO DECISÓRIO QUE NÃO HOMOLOGOU
COMPENSAÇÃO, EM SENTIDO FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE.
A revisão de ofício de despacho decisório que não homologou compensação
pode ser efetuada pela autoridade administrativa local para crédito tributário não
extinto e indevido, na hipótese de ocorrer erro de fato no preenchimento de
declaração (na própria Declaração de Compensação – Dcomp ou em
declarações que deram origem ao débito, como a Declaração de Débitos e
Créditos Tributários Federais – DCTF e mesmo a Declaração de Informações
Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ, quando o crédito utilizado na
compensação se originar de saldo negativo de Imposto sobre a Renda da Pessoa
Jurídica - IRPJ ou de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL),
desde que este não esteja submetido aos órgãos de julgamento administrativo ou
já tenha sido objeto de apreciação destes.
COMPETÊNCIA PARA EFETUAR A REVISÃO DE OFÍCIO.
Compete à autoridade administrativa da unidade da RFB na qual foi
formalizada a exigência fiscal proceder à revisão de ofício do lançamento,
inclusive para as hipóteses de tributação previdenciária.
REVISÃO DE OFÍCIO – ATO INSTRUMENTO DA REVISÃO.
O despacho decisório é o instrumento adequado para que a autoridade
administrativa local efetue a revisão de ofício de lançamento regularmente
notificado, a retificação de ofício de débito confessado em declaração, e a
revisão de ofício de despacho decisório que decidiu sobre reconhecimento de
direito creditório e compensação efetuada.
RECORRIBILIDADE DA DECISÃO PROFERIDA EM REVISÃO DE
OFÍCIO.
A revisão de ofício nas hipóteses aqui tratadas não se insere nas reclamações e
recursos de que trata o art. 151, III, do CTN, regulados pelo Decreto no 70.235,
de 1972, tampouco se aplica a ela a possibilidade de qualquer outro recurso.
Todavia, este posicionamento não deve ser aplicado para os casos de
reconhecimento de direito creditório e de homologação de compensação
alterados em virtude de revisão de ofício do despacho decisório que tenha
implicado prejuízo ao contribuinte. Nesses casos, em atenção ao devido
processo legal, deve ser concedido o prazo de trinta dias para o sujeito passivo
apresentar manifestação de inconformidade e, sendo o caso, recurso voluntário,
no rito processual do Decreto no 70.235, de 1972, enquadrando-se o débito
objeto da compensação no disposto no inciso III do art. 151 do CTN.
Fl. 647
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

EXISTÊNCIA DE AÇÃO JUDICIAL COM O MESMO OBJETO DA
REVISÃO DE OFÍCIO.
A revisão de ofício não é obstada pela existência de ação judicial com o mesmo
objeto. Todavia, advindo decisão judicial transitada em julgado, somente esta
persistirá, em face da prevalência da coisa julgada e da jurisdição única.
RECORRIBILIDADE
EM
SEDE
DE
EXECUÇÃO
DE
JULGADO
ADMINISTRATIVO.
Na execução de decisão de órgão julgador administrativo, observam-se
rigorosamente os limites materiais estabelecidos por este, inclusive quanto aos
valores reivindicados pelo contribuinte, se sobre eles o órgão já houver se
manifestado e declarado objetivamente no julgado; todavia, se no ato de
execução do acórdão pela autoridade local houver discordância do contribuinte
quanto aos valores apurados, e sobre os quais o órgão julgador não tenha se
manifestado, devolvem-se os autos do processo às mesmas instâncias
julgadoras, a fim de ser julgada a controvérsia quanto aos valores, sob o rito do
Decreto no 70.235, de 1972, não tendo que se falar em decurso do prazo de que
trata o §5o do art. 74 da Lei no 9.430, de 1996;
Não ocorre preclusão administrativa para fins de aferir o valor correto do
crédito pleiteado pelo contribuinte, em fase de execução de julgado favorável a
este, o qual não contenha manifestação sobre o aspecto quantitativo, quer seja
por ser esta fase o momento processual oportuno, quer seja pelo princípio da
indisponibilidade do interesse público.
Dispositivos Legais. arts. 141, 145 e 149, incisos I, VIII e IX, da Lei no 5.172,
de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN); art. 37 da
Constituição Federal; arts. 53, 63, §2o, 64-B, 65 e 69 da Lei no 9.784, de 29 de
janeiro de 1999; art. 77 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1966; arts. 4o e
39 a 43 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993; art. 19, § 7o da
Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; arts. 42 e 59 do Decreto no 70.235, de 6
de março de 1972; art. 11, § 5o do Decreto-Lei no 5.844, de 1943; art. 302,
inciso I, da Portaria MF no 203, de 17 de maio de 2012; Portaria RFB no 379, de
27 de março de 2013; IN RFB 1.396, de 16 de setembro de 2013; Portaria
Conjunta SRF/PGFN no 1, de 12 de maio de 1999.

PARECER NORMATIVO COSIT No 2, DE 28 DE AGOSTO DE 2015
NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO.
RETIFICAÇÃO DA DCTF DEPOIS DA TRANSMISSÃO DO PER/DCOMP
E
CIÊNCIA
DO
DESPACHO
DECISÓRIO.
POSSIBILIDADE.
IMPRESCINDIBILIDADE
DA
RETIFICAÇÃO
DA
DCTF
PARA
COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR.
As informações declaradas em DCTF – original ou retificadora – que
confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP,
podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não sejam
diferentes das informações prestadas à RFB em outras declarações, tais como
DIPJ e Dacon, por força do disposto no§ 6o do art. 9o da IN RFB no 1.110, de
2010, sem prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para
analisar outras questões ou documentos com o fim de decidir sobre o indébito
tributário.
Fl. 648
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

Não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado o
PER/DCOMP que utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na
DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido
ou da não homologação da compensação, respeitadas as restrições impostas pela
IN RFB no 1.110, de 2010.
Retificada a DCTF depois do despacho decisório, e apresentada manifestação
de inconformidade tempestiva contra o indeferimento do PER ou contra a não
homologação da DCOMP, a DRJ poderá baixar em diligência à DRF. Caso se
refira apenas a erro de fato, e a revisão do despacho decisório implique o
deferimento integral daquele crédito (ou homologação integral da DCOMP),
cabe à DRF assim proceder. Caso haja questão de direito a ser decidida ou a
revisão seja parcial, compete ao órgão julgador administrativo decidir a lide,
sem prejuízo de renúncia à instância administrativa por parte do sujeito passivo.
O procedimento de retificação de DCTF suspenso para análise por parte da
RFB, conforme art. 9o-A da IN RFB no 1.110, de 2010, e que tenha sido objeto
de PER/DCOMP, deve ser considerado no julgamento referente ao
indeferimento/não homologação do PER/DCOMP. Caso o procedimento de
retificação de DCTF se encerre com a sua homologação, o julgamento referente
ao direito creditório cuja lide tenha o mesmo objeto fica prejudicado, devendo o
processo ser baixado para a revisão do despacho decisório. Caso o
procedimento de retificação de DCTF se encerre com a não homologação de sua
retificação, o processo do recurso contra tal ato administrativo deve, por
continência, ser apensado ao processo administrativo fiscal referente ao direito
creditório, cabendo à DRJ analisar toda a lide. Não ocorrendo recurso contra a
não homologação da retificação da DCTF, a autoridade administrativa deve
comunicar o resultado de sua análise à DRJ para que essa informação seja
considerada na análise da manifestação de inconformidade contra o
indeferimento/não-homologação do PER/DCOMP.
A não retificação da DCTF pelo sujeito passivo impedido de fazê-la em
decorrência de alguma restrição contida na IN RFB no 1.110, de 2010, não
impede que o crédito informado em PER/DCOMP, e ainda não decaído, seja
comprovado por outros meios.
O valor objeto de PER/DCOMP indeferido/não homologado, que venha a se
tornar disponível depois de retificada a DCTF, não poderá ser objeto de nova
compensação, por força da vedação contida no inciso VI do § 3o do art. 74 da
Lei no 9.430, de 1996.
Retificada a DCTF e sendo intempestiva a manifestação de inconformidade, a
análise do pedido de revisão de ofício do PER/DCOMP compete à autoridade
administrativa de jurisdição do sujeito passivo, observadas as restrições do
Parecer Normativo no 8, de 3 de setembro de 2014, itens 46 a 53.
Dispositivos Legais. arts. 147, 150, 165 170 da Lei no 5.172, de 25 de outubro
de 1966 (CTN); arts. 348 e 353 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 –
Código de Processo Civil (CPC); art. 5o do Decreto-lei no 2.124, de 13 de junho
de 1984; art. 18 da MP no 2.189-49, de 23 de agosto de 2001; arts. 73 e 74 da
Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996; Instrução Normativa RFB no 1.110,
de 24 de dezembro de 2010; Instrução Normativa RFB no 1.300, de 20 de
novembro de 2012; Parecer Normativo RFB no 8, de 3 de setembro de 2014.

PARECER NORMATIVO COSIT No 3, DE 04 DE NOVEMBRO DE 2016
Fl. 649
DF CARF MF
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Fl. 18 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

Assunto: Normas de Administração Tributária
PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA E
ADUANEIRA. RITO DA LEI No 9.784, DE 1999. UNIFORMIZAÇÃO DE
ENTENDIMENTO.
SUPLEMENTAÇÃO
DE
NORMAS
BÁSICAS.
SEGURANÇA
JURÍDICA.
CELERIDADE.
VERDADE
MATERIAL.
FORMALISMO MODERADO. RECURSO HIERÁRQUICO. CABIMENTO
RECURSAL
E
ATUAÇÃO
EMINENTEMENTE
VINCULADA
DA
ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA E ADUANEIRA. INTERPOSIÇÃO E
TAXATIVIDADE. EFEITOS. ADMISSIBILIDADE. RECONSIDERAÇÃO.
MÉRITO. CIENTIFICAÇÃO. MOTIVAÇÃO E FUNDAMENTAÇÃO.
INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS E COMPETÊNCIA PARA DECIDIR.
DEFINITIVIDADE DA DECISÃO. DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA.
Dispositivos Legais: Constituição Federal, art. 103-A; Lei no 5.172, de 25 de
outubro de 1966, arts. 3o, 96, 100 e 194; Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999,
arts. 1o, 2o, 4o, 12, 13, 14, 17, 22, 26, 27, 29, 46, 50, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62,
63, 64, 64-A, 64-B, 66, 67 e 69; Decreto-Lei no 200, de 25 de fevereiro de 1967,
6o e 10; Decreto no 83.937, de 6 de setembro de 1979, art. 6o.
Do último extrai-se excerto cuja clareza merece destaque:
...cumpre destacar que o § 2o do art. 63 da Lei no 9.784, de 1999, prevê
expressamente que o não conhecimento do recurso não impede a Administração
de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa.
Nesse sentido, ainda que não estejam satisfeitos os pressupostos de
admissibilidade do recurso, se a Administração verificar alguma ilegalidade,
poderá –com fundamento na autotutela –proceder à revisão ex officio do ato
decisório em apreço.
37.1. No entanto, o § 2odo art. 63 da Lei no9.784, de 1999, indica como fator
limitativo da revisão ex officio a ocorrência da preclusão administrativa.
A lei aponta, todavia, fato impeditivo para a revisão de ofício: ter ocorrido
preclusão administrativa. Segundo entendemos, a lei quis referir-se ao que a
doutrina tradicional, embora sob críticas, denomina de coisa julgada
administrativa, situação jurídica que retrata preclusão administrativa de ordem
interna. Como bem assinala HELY LOPES MEIRELLES, “realmente, o que
ocorre nas decisões administrativas finais é, apenas, preclusão administrativa,
ou a irretratabilidade perante a própria Administração.

Em linha com esse entendimento ao julgar o processo a Turma a quo indicou com
clareza:
Como se observa acima, a Turma aplicou a Súmula CARF no 96 ao caso e
afastou o agravamento em 50% da multa aplicada.
Quanto ao fato de tê-lo feito de ofício, depreende-se ter a Turma entendido
tratar-se de matéria de ordem pública. Por não existir qualquer controvérsia
fática em seu conteúdo e sendo a questão também sumulada pelo CARF, a
ilegalidade na aplicação da penalidade seria, no entender da Turma,
flagrante, justificando, portanto, o seu conhecimento de ofício.
Questões de ordem pública podem ser conhecidas em qualquer fase
processual, inclusive de ofício e exclusivamente pela 2a. Instância. Recorro à
jurisprudência do Poder Judiciário para ilustrar a questão:
Fl. 650
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. SUPRESSÃO
DE INSTÂNCIA. INCORRÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
REDISCUSSÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não há que se falar em supressão de instância quando a matéria
analisada caracteriza-se como de ordem pública, de modo que pode ser
analisada até mesmo de ofício no segundo grau de jurisdição.
2. Os Embargos de Declaração não têm aptidão para provocar reexame de
questão
já
decidida
no
julgamento
do
recurso.
EMBARGOS
DECLARATÓRIOS CONHECIDOS E REJEITADOS.
(TJ-GO. Apelação Cível no 0225892-20.2015.8.09.0051. DJ de 03.02.2017)
EMENTA: MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CONHECIMENTO DE
OFÍCIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. DÉBITOS
PREVIDENCIÁRIOS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIO.
ART. 13 DA LEI 8.620 /93. ART 124, II DO CTN . ARTS. 1.016 E 1.053
DO CC . INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. ART 135, III DO CTN . 1.
Apesar de a matéria não ter sido apreciada na instância a quo e sequer
suscitada pelo agravante, a legitimidade da parte é questão de ordem
pública, sendo uma das condições da ação e sua ausência leva à sua
extinção. Por isso, e por força do efeito translativo, o tribunal pode e deve
analisá-la de ofício, em sede de agravo de instrumento, nos termos dos arts.
267 , § 3o, e 301 , § 4o do CPC.
(...)
(TRF-1.
Agr.
Regimental
no
Agr.
de
Instrumento
no
15612/MG2007.01.00.015612-8).
Quanto ao conceito de ordem pública, recorro à doutrina para ilustrá-lo:
O conceito de “ordem pública” é fluido e pode ser apresentado de diversas
formas no ordenamento jurídico nacional, a depender do ramo do Direito a
ser operado. Trata-se de verdadeiro conceito jurídico indeterminado a
ser interpretado conforme o quadro histórico e cultural do país.
(...)
Sob a ótica do direito material, as questões de ordem pública agem na
limitação da autonomia da vontade das partes, prestigiando o princípio da
segurança jurídica face à inércia dos interessados, pois primam pela
estabilização de situações jurídicas consolidadas pelo decurso do tempo, não
comungando com a eternização de pendências administrativas ou judiciais,
bem como garantindo a previsibilidade das decisões.
Nessa linha, considero que a turma a quo aplicou adequadamente a Súmula n. 96 do
CARF ao caso concreto. Ainda que a Fazenda Nacional entenda que há uma conduta reiterada do
contribuinte, o fato é que o último não atendeu as intimações e houve arbitramento dos lucros,
havendo total subsunção ao teor da referida súmula.
Em outras palavras, trata-se de um único fato, ainda que a situação seja continuada.
Como consequência, não se trata de caso de agravamento da multa, conforme bem apontado pela r.
decisão recorrida:
Fl. 651
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Fl. 20 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

No que se refere à multa agravada, em consonância com o posicionamento
dominante neste Conselho, entendo que o arbitramento supriu a ausência das
informações e documentações requeridas, não se justificando a penalização
em tal monta.
Aliás, esse é o entendimento consolidado nesta Corte nos termos da Súmula
do CARF no 96 de enunciado:
Súmula CARF no 96: A falta de apresentação de livros e documentos da
escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio,
quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros.
Apesar do art. 538 do RIR/99 dispor de forma diversa, a jurisprudência que
se constrói na seara administrativa aponta para a incompatibilidade de
concomitância entre o arbitramento e a aplicação da multa agravada, sob o
mesmo pretexto fático. No caso em tela, a multa fora agravada pelo fato do
contribuinte não apresentar os documentos que lastrearam sua escrituração
contábil. A grande questão é que a não apresentação destes documentos foi
justamente o motivo para o arbitramento.
A lei define estritamente que o fato determinante para a aplicação da multa
agravada é o não atendimento, no prazo assinalado, à intimação para prestar
esclarecimentos (art. 44, § 2o, inciso I, da Lei no 9430/96).
O não atendimento à intimação para apresentação de livros e documentos
constitui hipótese legal de arbitramento dos lucros, não ensejando o
agravamento da penalidade.
Assim, entendo deva ser cancelado o agravamento da multa.
Ademais, cumpre ressaltar o teor da Súmula CARF no 172, recentemente
aprovada, cujo teor é o seguinte: “a pessoa indicada no lançamento na qualidade de contribuinte
não possui legitimidade para questionar a responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito
tributário lançado”.
Ante todo o exposto, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso
especial da Fazenda Nacional para reestabelecimento da responsabilidade tributária.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
ALEXANDRE EVARISTO PINTO - Relator

Voto Vencedor
Conselheira EDELI PEREIRA BESSA, Redatora designada.
O I. Relator restou vencido em sua proposta de provimento parcial ao recurso
especial da PGFN. A maioria do Colegiado compreendeu que não só a responsabilidade
tributária deveria ser restabelecida, como também o agravamento e a qualificação da multa de
ofício, exonerados no acórdão recorrido apesar da ausência de questionamento pelo sujeito
passivo.
Fl. 652
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

De fato, constata-se no acórdão de impugnação que, desde o exame pela
autoridade julgadora de 1a instância, restou declarado como não impugnado o mérito da
aplicação das multas qualificada e agravada. Para além disso, está consignado na referida
decisão que apenas a Contribuinte apresentou impugnação, não se manifestando o responsável
Alberto Nacle Hamuche. O exame da impugnação, inclusive, confirma que nada foi alegado nem
mesma pela Contribuinte acerca da responsabilidade assim imputada, muito embora o voto
condutor da decisão de 1a instância veicule argumentos para validar este procedimento.
Em recurso voluntário, interposto apenas pela Contribuinte, foram reiterados os
argumentos deduzidos em impugnação e arguída a nulidade do lançamento por impossibilidade
de conferência das bases de cálculo estabelecidas no Auto de Infração.
No acórdão recorrido, contudo, foi dado provimento parcial ao recurso voluntário,
incialmente apenas para afastar o agravamento da multa de ofício, reduzindo-a de 225% para
150%, mas no exame dos embargos opostos pela PGFN, foi retificado erro material no
dispositivo quanto ao percentual da multa mantido, devendo ser reduzida de 225% para 75%,
bem como para confirmar a exclusão da responsabilidade tributária do Sr. Alberto Nacle
Hamuche. Além disso, a PGFN questionou a atuação de ofício do colegiado, e essa ação foi
confirmada na resposta aos embargos, sob o fundamento de questões de ordem pública podem
ser conhecidas em qualquer fase processual, inclusive de ofício e exclusivamente pela 2a
instância.
Como bem concluiu o I. Relator, a apreciação de ofício da responsabilidade
tributária no âmbito de julgamento de recurso voluntário interposto apenas pela Contribuinte
resulta em inobservância indireta da Súmula CARF no 172, segundo a qual a pessoa indicada no
lançamento na qualidade de contribuinte não possui legitimidade para questionar a
responsabilidade imputada a terceiros pelo crédito tributário lançado.
Contudo, a exoneração do agravamento e da qualificação da penalidade, na
ausência de questionamento do sujeito passivo, também encontra óbice na legislação processual
administrativa.
Este Colegiado já teve a oportunidade de manifestar-se contrariamente a
providência desta espécie com a edição do Acórdão no 9101-005.5401, de cujo voto condutor, de
lavra da Conselheira Andréa Duek Simantob, extrai-se:
Ousei divergir do i. Relator, cuja tese que passarei a esposar restou vencedora, no
âmbito deste julgado, pelo simples fato de, ao se observar o exposto no relatório contido
no acórdão no 1201-002.979, verifica-se que o contribuinte, nada questionou acerca da
penalidade que lhe foi imputada no lançamento.
Desde a impugnação, aliás, ele não traz qualquer questionamento quanto à multa
agravada, tanto que a DRJ sequer menciona esse fato em sua decisão.
Na verdade, o contribuinte arguiu na impugnação vícios no procedimento fiscal que
teriam resultado em cerceamento ao seu direito de defesa, e a questionar pontos
específicos da apuração dos valores lançados.

1 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia de Carli Germano, Fernando
Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto,
Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente), e divergiram na matéria os Conselheiros Caio
Cesar Nader Quintella (relator), Lívia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto.

Fl. 653
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

Em consequência, a autoridade julgadora de 1a instância, para declarar a parcial
procedência do lançamento, refutou a arguição de nulidade do lançamento e reconheceu
a existência de erro na determinação dos valores lançados em março/2004.
Já o Colegiado a quo, manifestou-se acerca do agravamento da penalidade, quando, em
nenhum momento, essa contestação, por meio da impugnação, que instaura a fase
litigiosa do procedimento, foi aventada pelo contribuinte, e mais, repito, nem na
impugnação ou mesmo no seu recurso voluntário.
Fato é que esta matéria, portanto, estava fora dos limites da lide; ou seja, excluída do
contraditório, desde o tempo da apresentação da impugnação.
Mas mesmo assim, pronunciou-se o Colegiado “a quo”, in verbis
II. Da Impossibilidade de Exigência da Multa Agravada
51. A douta autoridade fiscal fundamentou o agravamento da multa de acordo
com as seguintes razões:
“Tendo em vista o não atendimento ao TERMO DE INÍCIO DE AÇÃO
FISCAL, lavramos, em 12/09/2006, o TERMO DE INTIMAÇÃO
FISCAL No 1 (cuja ciência se deu em 18/09/2006) reiterando o
solicitado no referido TERMO DE INÍCIO DE AÇÃO FISCAL. Neste
período, chegou-nos correspondência expedida pelo contribuinte e
datada de 25/08/2006, apresentando vários esclarecimentos solicitados,
porém, sem colocar os referidos extratos bancários à disposição da
fiscalização.
Por mais uma vez, - TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL N° 2, em
19/10/2006 — foi renovado o pedido de apresentação dos extratos.
Finalmente, em 18/10/2006, foi recepcionada a documentação
requerida. Entretanto, os extratos com a movimentação financeira
continham irregularidades (TERMO DE CONSTATAÇÃO FISCAL No
1), sem que o fiscalizado mencionasse qualquer justificativa. O
atendimento insatisfatório diante do largo prazo dispensado para fazê-lo
era injustificável.”
52. Por considerar que o atendimento parcial por si só já afasta a aplicação da
multa agravada, acolho o pedido da Recorrente.
A PGFN, porém, bem observou que não havia pedido neste sentido em recurso
voluntário, e embargou o acórdão recorrido acerca da omissão quanto à
inexistência de pressupostos a permitirem a apreciação do agravamento da multa.
Em sede de embargos, a resposta da relatora à questão oposta nesta sede pela PGFN, foi
no sentido de que a matéria imputação de penalidades seria de ordem pública e,
portanto, não haveria necessidade segundo o artigo 342 do CPC 2015 de contestação,
bastando, portanto, conhece-la de ofício.
Quanto ao conhecimento, entendo restar caracterizado o dissídio jurisprudencial, pois o
paradigma trata das mesmas matérias levantadas pela PGFN no seu especial, conforme
exposto no acórdão 9303-008.207, apresentado como paradigma.
Por seu turno, antes de ingressarmos na discussão acerca de o tema multa agravada ser
ou não matéria de ordem pública, temos uma questão prévia, uma preliminar,
processual, que se situa nos limites do Decreto 70.235/1972, acerca da instauração do
litígio quando da impugnação, o que, caso for constatado, nos impede de prosseguir
no exame de mérito.
Ora, a questão aqui não é avaliar documentos juntados pelo contribuinte após a
impugnação, muito menos analisar argumentos deduzidos neste âmbito. O cerne da
discussão é a ausência de defesa em relação à matéria objeto do lançamento.
A preclusão persistiu desde a DRJ e continuou no percurso do processo para o CARF.
O contribuinte permaneceu inerte por completo e este é o ponto.
Fl. 654
DF CARF MF
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Fl. 23 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

Adentrar na matéria se a penalidade agravada é ou não de ordem pública é secundário a
esta preliminar que cunho processual acerca da não impugnação à DRJ e não
interposição de recurso voluntário sobre a penalidade aplicada à exigência
consubstanciada no auto de infração.
Em recente acórdão de minha relatoria (9101-005.493) tratamos desta questão, cujo
julgamento foi unânime e trechos do citado acórdão.
MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS NA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO.
INEXISTÊNCIA DE LITÍGIO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO
EM SEDE RECURSAL.
O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação ou
manifestação
de
inconformidade,
que
devem
ser
expressas,
considerando-se preclusa a matéria que não tenha sido especificamente
indicada ao debate. Nos termos do art. 18 da Lei no 13.105/2015 (CPC),
ninguém pode pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando
autorizado pelo ordenamento jurídico. Inadmissível a apreciação em
grau de recurso de matéria nova não apresentada por ocasião da
impugnação ou manifestação de inconformidade, e, menos ainda, de
ofício. Nos termos do art. 17 do Decreto no 70.235/72, considera-se não
impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada em
impugnação, verificando-se a preclusão em relação ao tema
(responsabilidade solidária).
O presente caso não trata de preclusão para a apresentação de provas,
questão acerca da qual existe alguma controvérsia maior no âmbito
administrativo, e sim sobre a preclusão quanto à contestação de matéria.
Vale dizer que, a matéria que não foi objeto de impugnação nos autos
do processo, em nenhum momento, é a atribuição de responsabilidade
solidária ao Sr. Márcio Brito Estevam.
O Decreto no 70.235/1972, diploma com status de lei, que rege o
processo administrativo fiscal, é bastante claro a respeito do ponto aqui
controverso:
“Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do
procedimento.
Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei no
8.748, de 1993)
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha
sido expressamente contestada pelo impugnante.” (Redação dada pela
Lei no 9.532, de 1997)
Ao não apresentar impugnação em seu nome, o Sr. Márcio Brito Estevam
fez com que não se instaurasse o litígio com relação à atribuição de
responsabilidade à sua pessoa.
Assim, o litígio prosseguiu apenas no tocante ao crédito tributário em si
(o que poderia eventualmente favorecer o Sr. Márcio Brito Estevam, na
medida em que o crédito viesse a ser reduzido ou cancelado, o que não
ocorreu) e à responsabilidade dos dois únicos sujeitos passivos solidários
que apresentaram contestação.
Fl. 655
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

Ainda que alguma outra parte no processo tivesse intentado defender o
afastamento da responsabilidade tributária do Sr. Márcio Brito Estevam
(o que, ressalte-se, sequer de fato ocorreu nos autos), ainda assim esta
parte da defesa eventualmente apresentada pelas outras partes não surtiria
efeito algum, pois é cediço que, nos termos do art. 18 do Código de
Processo Civil – CPC (Lei no 13.105/2015), “Ninguém poderá pleitear
direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo
ordenamento jurídico”.
Além de inexistir tal autorização no ordenamento jurídico para que o
direito do Sr. Márcio Brito Estevam viesse a ser pleiteado, no caso dos
autos, pelos demais sujeitos passivos, o fato é que, de qualquer sorte,
conforme dito, tal fato sequer ocorreu, pois em momento algum o
contribuinte ou os outros dois responsáveis solidários que recorreram
fizeram qualquer menção, em suas defesas, à situação do Sr. Márcio Brito
Estevam.
Assim, por qualquer ótica que se analise a questão, fato é que tal matéria
não foi, em momento algum, parte do litígio, de sorte que se deve tê-la
por preclusa (não impugnada).
Uma vez que não instaurado o litígio com relação à matéria em questão,
incabível se mostra o pronunciamento, feito pelo colegiado a quo, a
respeito do mérito quanto à imputação de responsabilidade tributária feita
pelo fisco ao Sr. Márcio Brito Estevam.
O acórdão recorrido, porém, claramente estendeu, à pessoa do Sr. Márcio
Brito Estevam, os efeitos do recurso apresentado por outro dos sujeitos
passivos solidários (no caso, o Sr. Silvio César Pregnaça), consoante se
verifica pelo seguinte excerto do voto do seu relator, verbis:
“Ademais, a despeito de apenas um dos solidários ter contestado
administrativamente a questão da responsabilidade frente ao
interesse comum, esse ato, na minha singela opinião aproveita ao
outro solidário que se encontra na mesma e idêntica situação.
Portanto, acolho de ofício a exclusão da responsabilidade do Sr.
Márcio, por critério de identidade com os fundamentos que adota em
relação ao Sr. Silvio, quanto à falta de prova da Fazenda em apontar de
forma objetiva os atos praticados por esses dois cidadãos na
movimentação de contas bancárias ou realização de vendas em nome da
empresa autuada.”
Tal postura, contudo, entendo que não pode ser admitida à luz da
legislação processual administrativa acima transcrita (a qual se mostra em
sintonia também com a legislação processual civil mencionada).
O CARF possui sólida jurisprudência confirmando a preclusão das
matérias não impugnadas, e a consequente impossibilidade de seu
conhecimento em sede recursal.
Neste sentido, relembro aqui, outro recente acórdão de minha relatoria
sobre a matéria, apesar de o colegiado à época possuir outra composição,
cuja ementa e dispositivo abaixo transcrevo (acórdão 9101-005.300, de
12 de janeiro de 2021):
MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS NA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO.
IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM SEDE RECURSAL.
Fl. 656
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Fl. 25 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação ou
manifestação
de
inconformidade,
que
devem
ser
expressas,
considerando-se preclusa a matéria que não tenha sido especificamente
indicada ao debate. Inadmissível a apreciação em grau de recurso de
matéria nova não apresentada por ocasião da impugnação ou
manifestação de inconformidade. Nos termos do art. 17 do Decreto no
70.235/72, considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada em impugnação, verificando-se a preclusão
em relação ao tema (multa qualificada).
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em
conhecer do Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam
em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Lívia De Carli
Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Caio Cesar Nader Quintella
que votaram por lhe negar provimento. Manifestaram intenção de
apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa e
Caio Cesar Nader Quintella. Entretanto, dentro do prazo regimental, o
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella deixou de apresentá-la, razão
pela qual deve ser considerada não formulada, nos termos do § 7o, do
art. 63, do Anexo II, da Portaria MF no 343/2015 (RICARF).
De outra feita, também deve ser mencionado o precedente desta CSRF
9101-005.261, com a transcrição da ementa e dispositivo.
MATÉRIAS
NÃO
PROPOSTAS
NA
MANIFESTAÇÃO
DE
INCONFORMIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM
SEDE RECURSAL. A PRECLUSÃO ESTÁ ATRELADA À QUESTÃO DE
PROVA E NÃO RELATIVA À INSTITUTO PROCESSUAL.
O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação ou
manifestação
de
inconformidade,
que
devem
ser
expressas,
considerando-se preclusa a matéria que não tenha sido especificamente
indicada ao debate. Inadmissível a apreciação em grau de recurso de
questões probatórias e/ou matéria nova não apresentada por ocasião da
impugnação ou manifestação de inconformidade.
Acordam os membros do colegiado em: (i) por maioria de votos,
conhecer do recurso especial, vencida a Conselheira Andréa Duek
Simantob que votou pelo não conhecimento; e (ii) no mérito, por maioria
de votos, negar-lhe provimento, vencido Conselheiro Caio Cesar Nader
Quintella que votou por lhe dar provimento para retorno dos autos à
turma ordinária. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira
Andréa Duek Simantob.
Por seu turno, deve ser reformada a decisão recorrida, eis que, não
deveria se pronunciar sobre matéria não impugnada a responsabilidade
tributária do Sr. Márcio Brito Estevam, de sorte que, por se tratar de
matéria preclusa, deve a sua responsabilidade solidária, imputada pelo
fisco nos termos do art. 124, I, do CTN, ser restabelecida.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial da Fazenda
Nacional.
Assim, diante do fato de que houve a preclusão relativamente à matéria desde a DRJ e
continuou em todo o percurso processual até o julgamento em 2a instância no CARF, e
sendo a preclusão um questão preliminar, processualmente anterior e que apenas depois
de ultrapassada pode haver a discussão acerca do seguinte, qual seja: se a multa
agravada seria ou não matéria de ordem pública, entendo que a caracterização deste
Fl. 657
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

evento preclusivo impede o Colegiado de continuar a discussão acerca da aplicabilidade
ou não da multa agravada. De se notar que a preclusão, repito, persistiu desde a DRJ e
continuou no percurso do processo para o CARF, permanecendo o contribuinte inerte
por completo, quanto a esta matéria. (destaques do original)
Naquela ocasião, esta Conselheira adicionou, em declaração de voto, que:
Como bem demonstrado pelo I. Relator, a PGFN suscita divergência quanto ao
conhecimento de ofício da multa agravada, bem como quanto aos fundamentos adotados
para sua exoneração no acórdão recorrido.
Observa-se no relatório do acórdão no 1201-002.979 que a Contribuinte nada questionou
acerca da penalidade que lhe foi imputada no lançamento. Desde a impugnação a
Contribuinte se limitou à arguir vícios no procedimento fiscal que teriam resultado em
cerceamento ao seu direito de defesa, e a questionar pontos específicos da apuração dos
valores lançados. Em consequência, a autoridade julgadora de 1a instância, para declarar
a parcial procedência do lançamento, refutou a arguição de nulidade do lançamento e
reconheceu a existência de erro na determinação dos valores lançados em março/2004.
Já o Colegiado a quo, endossou a rejeição da arguição de nulidade, afastou alegações de
decadência e prescrição trazidas apenas em recurso voluntário, e reiterou a validade
material dos tributos apurados pela autoridade fiscal, para, ao final, assim se manifestar
acerca do agravamento da penalidade:
II. Da Impossibilidade de Exigência da Multa Agravada
51. A douta autoridade fiscal fundamentou o agravamento da multa de acordo
com as seguintes razões:
“Tendo em vista o não atendimento ao TERMO DE INÍCIO DE AÇÃO
FISCAL, lavramos, em 12/09/2006, o TERMO DE INTIMAÇÃO
FISCAL No 1 (cuja ciência se deu em 18/09/2006) reiterando o solicitado
no referido TERMO DE INÍCIO DE AÇÃO FISCAL. Neste período,
chegou-nos correspondência expedida pelo contribuinte e datada de
25/08/2006, apresentando vários esclarecimentos solicitados, porém, sem
colocar os referidos extratos bancários à disposição da fiscalização.
Por mais uma vez, - TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL N° 2, em
19/10/2006 — foi renovado o pedido de apresentação dos extratos.
Finalmente, em 18/10/2006, foi recepcionada a documentação requerida.
Entretanto, os extratos com a movimentação financeira continham
irregularidades (TERMO DE CONSTATAÇÃO FISCAL No 1), sem que
o fiscalizado mencionasse qualquer justificativa. O atendimento
insatisfatório diante do largo prazo dispensado para fazê-lo era
injustificável.”
52. Por considerar que o atendimento parcial por si só já afasta a aplicação da
multa agravada, acolho o pedido da Recorrente.
A PGFN, porém, bem observou que não havia pedido neste sentido em recurso
voluntário, e embargou o acórdão recorrido acerca da omissão quanto à inexistência de
pressupostos a permitirem a apreciação do agravamento da multa. Apreciando os
embargos de declaração no Acórdão no 1201-003.689, o Colegiado a quo acolheu, à
unanimidade, o voto da Conselheira Relatora Gisele Barra Bossa, nos seguintes termos:
7. De fato, in casu, não houve contestação específica acerca do agravamento da
multa. Contudo, essa relatoria considera, conforme manifestado em outras
oportunidades, que a imputação de penalidades são matérias de ordem
pública. E, assim sendo, podem ser reconhecidas de ofício pelo julgador
administrativo, inclusive à luz do artigo 342, incisos II e III, do CPC/2015,
verbis:
Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas
alegações quando:
Fl. 658
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

I - relativas a direito ou a fato superveniente;
II - competir ao juiz conhecer delas de ofício;
III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em
qualquer tempo e grau de jurisdição.
(Destaques acrescidos)
8. Quando da apreciação desse tópico, em homenagem ao princípio da verdade
material, essa relatoria cuidou de verificar se estavam presentes os pressupostos
legais para aplicação do agravamento da multa. Confira-se:
[...]
Contudo, essa relatoria equivocou-se ao registrar o acolhimento do pedido da
então Recorrente ao invés de fundamentar o afastamento ex officio da
penalidade, por tratar-se de matéria de ordem pública e diante da ausência
de tal pleito.
10. Sobre a temática em questão, vale citar trechos do voto da Conselheira
Relatora Semíramis de Oliveira Duro, constantes do r. Acórdão no 3301004.787,
de 23/07/2018:
A rigor, a aplicação de penalidades tributárias são matérias de ordem
pública, pois, o Estado não pode punir indevidamente os
administrados, por imperativo do art. 37, caput, da CF/88 e art. 2o,
parágrafo único, I, VI e IX da Lei no 9.784/99.
As questões de ordem pública são aquelas que condicionam a
legitimidade do próprio exercício de atividade administrativa. Por isso,
não precluem e podem, a qualquer tempo, ser objeto de exame, em
qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição, sendo
passíveis de reconhecimento de ofício pelo julgador, nos termos do
art. 303, II e III do CPC/73 e, 342, II e III do CPC/2015.
A aplicação de penalidade, sendo matéria de ordem pública, integra a
lide de forma implícita, razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo
julgador, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hipótese
em que prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a
decisão.
O CARF já se manifestou nesse sentido, veja-se:
“MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA MULTA
DE PENALIDADE.
APRECIAÇÃO DE OFÍCIO. As matérias de ordem pública
podem ser suscitadas pelo colegiado e apreciadas de ofício, ou
seja, mesmo que não tenha sido objeto do recurso voluntário.
Isso se aplica à exigência de penalidades, dentre elas a multa de
oficio isolada por falta de recolhimento do tributo por
estimativa, que foi lançada em concomitância com a multa de
oficio proporcional sobre o tributo devido no ano-calendário.
Embargos conhecidos e rejeitados. Vistos, relatados e discutidos
os presentes autos. Acórdão no 1402000.246, julg. 04/08/2010.”
(destaques acrescidos)
11. Não há dúvidas que tolerar a indevida aplicação de penalidades é o mesmo
que ignorar os próprios princípios que regem a administração pública.
12. Vejam, não foi por acaso que a Constituição atribuiu grande importância ao
princípio da moralidade administrativa. Além da sua aplicação residual quando
nenhum outro princípio específico constante do artigo 37, da CF/881 for cabível,
há várias situações que a lei maior se preocupou com padrões de conduta.
Fl. 659
DF CARF MF
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Fl. 28 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

13. E, nesse sentido, vale citar a adoção de procedimentos capazes de afastar atos
administrativos que destoem do padrão de conduta juridicamente desejado, bem
como a instituição de mecanismos de controle da atividade administrativa, sendo
certo que tais princípios não podem ser relativizados pelo Poder Executivo,
tampouco por essa julgadora administrativa.
14. Ressalte-se que, também no âmbito infraconstitucional, o legislador cuidou
de garantir o cumprimento de tais valores. Confira-se:
Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios
da
legalidade,
finalidade,
motivação,
razoabilidade,
proporcionalidade,
moralidade,
ampla
defesa,
contraditório,
segurança jurídica, interesse público e eficiência.
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre
outros, os critérios de:
I - atuação conforme a lei e o Direito;
[...]
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações,
restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente
necessárias ao atendimento do interesse público;
[...]
IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau
de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados;
(destaques acrescidos)
15. Por fim, essa relatoria, quando da redação da ementa, fez menção à
inteligência da Súmula CARF no 962, que acaba por reforçar o não cabimento da
multa agravada em concreto. (destaques do original)
Os fundamentos do paradigma no 9303-008.207, porém, bem demonstram que
penalidades não constituem matéria de ordem pública:
Do exame dos autos, mais especificamente da impugnação e do recurso
voluntário, verifica-se que, em momento algum, o contribuinte questionou o
lançamento e a exigência da multa de ofício.
No entanto, o Colegiado da Câmara Baixa, tomou conhecimento, de ofício, do
seu lançamento, sob o entendimento de que tal penalidade constitui matéria de
ordem pública e, no mérito, decidiu pela sua exclusão do crédito tributário
lançado e exigido, sob o fundamento de que "Não há previsão de qualquer
multa sobre a compensação não homologada, quando não caracterizados fatos
previstos nos artigos 71 a 73 da Lei no 4.502/64".
No presente caso, entendo que a aplicação da multa agravada no lançamento de
ofício não constitui matéria de ordem pública. O conceito de ordem pública não
está previsto em quaisquer diplomas legais. Assim, trata-se de um conceito
subjetivo.
Na esfera administrativa, as decisões sobre o lançamentos de multas de ofício,
são no sentido de que tal matéria não constitui questão de ordem pública e deve
ser expressamente questionada no respectivo recurso voluntário, conforme
provam as ementas dos julgados reproduzidas, a seguir:
- Acórdão n° 103-23.532:
"Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003
MULTA AGRAVADA. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO.
Fl. 660
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Fl. 29 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente
contestada
pelo
sujeito
passivo,
constituindo-se
definitivamente o crédito tributário a ela referente.(...)."
- Acórdão no 2301005.593; Assunto: PROCESSO ADMINISTRATIVO
FISCAL.
PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO ALEGADA NA IMPUGNAÇÃO QUE
INSTAUROU O LITÍGIO.
O contencioso administrativo fiscal instaura-se com a impugnação ou
manifestação de inconformidade, que devem ser expressas, considerando-
se preclusa a matéria que não tenha sido alegada, nos termos do art. 17
do Decreto no 70.235/72.
Assim, quando a matéria não for contestada, não há como instaurar a
fase litigiosa processual, conforme impõe o artigo 14 do Decreto Lei
70.235/72, configurando, portanto, a preclusão consumativa processual.
Inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria não
apresentada por ocasião da impugnação ou manifestação de
inconformidade. Nessas circunstâncias, não se pode conhecer das razões
de mérito contidas no recurso voluntário naquilo que não foi
expressamente alegado, que fica limitado à contrariedade dos demais
pontos do recurso, salvo casos específicos a exemplo de matérias de
ordem pública.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade devotos, acolher os
embargos com efeitos infringentes para, sanando os vícios apontados no
Acórdão no 2803003.906, de 03/12/2014, retificar o seu dispositivo, a fim
de que conste o não conhecimento da matéria relativa à multa, não
impugnada em sede de primeira instância, em face da preclusão
consumativa, nos termos do voto do relator." (destaque não original).
O julgamento de lançamento de multa de ofício, inclusive agravada, é rotina
nesta fase recursal, conforme provam as ementas transcritas a seguir:
- Acórdão no 9303-006.930:
"ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário:2007
MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO.
A falta de atendimento, no prazo fixado, das intimações para prestar
esclarecimentos e/ ou para apresentar os arquivos solicitados pela
autoridade fiscal, sujeita o contribuinte à multa de ofício agravada, no
percentual de 112,0% do crédito tributário lançado e exigido."
- Acórdão no 9303-006.880:
"ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS- IPI
Período de apuração:01/01/2005a31/12/2008
MULTA AGRAVADA. 112,5%. ATRASO NO ATENDIMENTO A
INTIMAÇÕES.CABIMENTO.
Deve ser mantido o agravamento pela metade da multa de ofício quando
constatado que o contribuinte no caso concreto, reiteradamente valese de
conduta de procrastinação no cumprimento das intimações para
prestação de informações e apresentação de documentos."
Também na esfera judicial, a jurisprudência moderna vem decidindo que as
matérias, ainda que de ordem pública, para serem apreciadas e analisadas, em
Juízo, devem obrigatoriamente serem prequestionadas pelo autor, no respectivo
recurso, conforme provam as ementas dos julgados do Superior Tribunal de
Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF):
Fl. 661
DF CARF MF
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Fl. 30 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

- STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL : AgRg no AREsp 95241 PR 2011/02398298:
"Ementa:
PROCESSUAL
CIVIL
E
TRIBUTÁRIO.
AGRAVO
REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO
ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS (ISS) JULGADA PROCEDENTE.
ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC . DEFICIÊNCIA NA
FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OPOSIÇÃO DO RECURSO INTEGRATIVO
CONTRA O ACÓRDÃO A QUO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO
STF.
PRESCRIÇÃO.
INOVAÇÃO
RECURSAL.
AUSÊNCIA
DE
PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.
ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 131 E 436 DO CPC .
DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. NÃO
INCIDÊNCIA DO TRIBUTO, NO CASO CONCRETO, AFIRMADA
PELA CORTE DE ORIGEM LASTREADA NA PROVA DOS AUTOS.
SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283 DO STF.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...).
2. Não é possível, em Recurso Especial, analisar questões não debatidas
pelo Tribunal de origem, por caracterizar inovação de fundamentos;
lembrando que mesmo as chamadas questões de ordem pública,
apreciáveis
de
ofício
nas
instâncias
ordinárias,
devem
estar
prequestionadas, a fim de viabilizar sua análise nesta Instância Especial.
Precedentes da Corte Especial: AgRg nos EREsp. 1.253.389/SP, Rel.
Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 02.05.2013 e AgRg nos EAg
1.330.346/RJ, Rel. Min.
ELIANA CALMON, DJe 20.02.2013.
6. Agravo Regimental desprovido."
Supremo Tribunal Federal STF AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
: AI 601767 SC
A invocação de normas de ordem pública ou social não supera
deficiência recursal, como a falta de prequestionamento ou a omissão nas
razões recursais (art. 317, § 1o do RISTF),
EMENTA:
REPERCUSSÃO
GERAL.
VÍCIOS
PROCESSUAIS
E
FORMAIS QUE IMPEDEM A REGULAR FORMAÇÃO E TRAMITAÇÃO
DO RECURSO. PREJUÍZO DO EXAME DAS QUESTÕES DE FUNDO.
INVOCAÇÃO DO DEVER DE CONHECIMENTO POR OFÍCIO DE
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA E SOCIAL. NÃO CABIMENTO NO
EXAME DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRETENSÃO DE
ANULAR A COBRANÇA DE CONTA DE FORNECIMENTO DE
ENERGIA ELÉTRICA. INCONTÁVEIS ARGUMENTOS. ARGUMENTO
PARCIAL RELATIVO AO ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. RAZÕES
DE AGRAVO QUE NÃO ATACAM FUNDAMENTO SUFICIENTE DA
DECISÃO AGRAVADA. INÉPCIA.
(...)
2. A invocação de normas de ordem pública ou social não supera
deficiência recursal, como a falta de prequestionamento ou a omissão do
argumento nas razões recursais (art. 317 , § 1o do RISTF ).
3. As razões de agravo regimental não atacam um dos fundamentos
suficientes em si para manter a decisão agravada, no sentido de que a
relação mantida entre a cooperativa de eletrificação e o município
resolvia-se no plano cível ou no plano administrativo, e não em termos
tributários. Insistência na tese tributária da imunidade. Inépcia. Agravo
regimental ao qual se nega provimento."
Fl. 662
DF CARF MF
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Fl. 31 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

Dessa forma, ainda que se considere que o lançamento da multa de oficio
constitui matéria de ordem pública, seu julgamento na Câmara Baixa somente
poderia ter sido realizado, se tivesse sido expressamente questionada no recurso
voluntário. Como essa matéria não foi impugnada, ocorreu a preclusão temporal
do direito do contribuinte. (destaques do original)
Quanto à ofensa ao princípio da moralidade e desrespeito aos valores expressos no art.
2o da Lei no 9.784/99, indicados na resposta aos embargos de declaração aqui opostos
pela PGFN, de modo a fundamentar a necessária ação da autoridade administrativa
frente a atos administrativos que destoem do padrão de conduta juridicamente
desejado, importa observar que no julgamento administrativo há dispositivos
específicos definindo o âmbito da competência das autoridades julgadoras. Neste
sentido foi o voto declarado por esta Conselheira no Acórdão no 9101-005.300:
Concordo com a I. Relatora quanto à impossibilidade de se apreciar, em sede de
recurso voluntário, qualificação da penalidade que deixou de ser questionada em
sede de impugnação.
Apenas observo que, embora precluso o direito de defesa da Contribuinte contra
esta matéria, na forma do que dispõe o art. 17 do Decreto no 70.235/72, a
exigibilidade desta parcela do crédito tributário permaneceria, ainda assim,
suspensa. Isto porque, como acessório da exigência principal, o questionamento
desta impede o destaque e cobrança da penalidade, pois se a exigência principal
for cancelada, nada será devido a título de penalidade.
Faço esta ressalva em reparo do que antes consignei no voto vencedor do
Acórdão no 9101-004.5992 quando, distinguindo matéria e argumento, admiti a
inovação deste em sede de recurso voluntário, no seguinte contexto:
A Contribuinte manifestou sua inconformidade em 13/04/2010,
defendendo a necessidade de prévia intimação para apresentação dos
documentos faltantes ou para correção de eventual inconsistência na
apuração, observando que, apesar de não intimada a tanto, apresentara a
DIPJ, juntando naquele momento DIPJ retificadora entregue em
09/04/2010 (e-fls. 135/165).
A autoridade julgadora de 1a instância observou que as retenções na fonte
não foram admitidas porque os rendimentos não foram oferecidos à
tributação, e afirmou desnecessária a prévia intimação do sujeito passivo
quando a autoridade fiscal entende suficientes as provas dos autos para
formar sua convicção. Assim, declarou a improcedência da manifestação
de inconformidade porque correto o procedimento adotado, descabendo a
anulação do despacho decisório para nova apreciação do pedido de
restituição, até porque a Contribuinte se limitou a apresentar a DIPJ
retificadora, desacompanhada de qualquer explicação acerca das razões de
mérito postas pela autoridade fiscal.
Em recurso voluntário, a Contribuinte esclareceu que as receitas auferidas
no período eram inferiores às despesas pré-operacionais e, assim,
registrou-as em Ativo Diferido. Por tais razões, pediu a reforma do
despacho de indeferimento do Pedido de Restituição. O Colegiado a quo
invocou o art. 17 do Decreto no 70.235/72 para afirmar não impugnada a
matéria, e também observou que a Contribuinte não trouxe documentos
que lastreassem suas alegações no recurso voluntário, documentos estes
que deveriam ter sido juntados desde a impugnação, na forma do art. 16,
§4o do Decreto no 70.235/72.

2 Participaram do julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa,
Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e
Andrea Duek Simantob (Presidente em Exercício), e divergiram na matéria os Conselheiros Andréa Duek Simantob
(relatora), André Mendes de Moura e Viviane Vidal Wagner.
Fl. 663
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Fl. 32 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

Neste contexto importa observar, inicialmente, que o Colegiado a quo
aplicou impropriamente o art. 17 do Decreto no 70.235/72, que assim
dispõe:
Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha
sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada
pela Lei no 9.532, de 1997)
Referido dispositivo deve ser interpretado em conformidade com o art.
145 do Código Tributário Nacional - CTN, que estabelece as hipóteses de
alteração de lançamento e, implicitamente, delimita a competência das
autoridades administrativas em face dos diferentes contextos nos quais ela
pode ser exercida:
Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo
só pode ser alterado em virtude de:
I - impugnação do sujeito passivo;
II - recurso de ofício;
III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos
previstos no artigo 149.
Nestes termos, se a matéria não foi objeto de impugnação, a
autoridade julgadora de 1a instância não tem competência para
avaliar o crédito tributário a ela vinculado e, eventualmente, alterá-
lo, ainda que em favor do sujeito passivo. Matéria, assim, guarda
correspondência com os motivos para exigência de parcela autônoma
do crédito tributário, passível de ser destacada e destinada à
cobrança, por não usufruir da suspensão da exigibilidade conferida
pela interposição do recurso administrativo, na forma do art. 151,
inciso III do CTN.
Daí a impropriedade em se cogitar de matéria não impugnada quando o
sujeito passivo, tendo controvertido o crédito tributário lançado – ou, no
caso, o direito creditório não reconhecido – acrescenta, em seu recurso
voluntário, argumentos antes não deduzidos em impugnação/manifestação
de inconformidade.
É certo que o art. 16, inciso III do Decreto no 70.235/72 determina que a
impugnação mencione os motivos de fato e de direito em que se
fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir.
Todavia, os parágrafos seguintes do referido dispositivo apenas limitam a
produção posterior de provas, nos seguintes termos:
[...]
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação,
precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento
processual, a menos que: (Redação dada pela Lei no 9.532, de
1997)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação
oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei no
9.532, de 1997)
b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela
Lei no 9.532, de 1997)
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas
aos autos. (Redação dada pela Lei no 9.532, de 1997)
§ 5o A juntada de documentos após a impugnação deverá ser
requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se
demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições
Fl. 664
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Fl. 33 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
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previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei
no 9.532, de 1997)
§ 6o Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos
apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto
recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda
instância. (Redação dada pela Lei no 9.532, de 1997)
[...]
Infere-se, daí, que, em relação à matéria impugnada, o sujeito passivo
pode deduzir em recurso voluntário argumentos antes não veiculados em
impugnação. Apenas não lhe é permitido iniciar a discussão acerca de
matéria que não foi objeto de impugnação. E, quanto às provas que
sustentam aquela argumentação, admite-se a juntada de novos elementos
ao recurso voluntário caso destinados a contrapor fatos ou razões trazidos
por ocasião da decisão de 1a instância, ou se enquadrados nas demais
ressalvas do art. 16, §4o do Decreto no 70.235/72.
Mas o presente caso ainda apresenta um especificidade.
Como antes relatado, a Contribuinte aponta, apenas em recurso
voluntário, que se encontrava em fase pré-operacional e, assim, suas
receitas teriam sido confrontadas com as despesas pré-operacionais
registradas no Ativo Diferido. Mas, embora não deduzindo argumentação
neste sentido em impugnação, a DIPJ retificadora apresentada naquela
ocasião distinguia-se da original justamente por agora trazer as Fichas
36A e 37A, nas quais está reproduzido o Balanço Patrimonial e
evidenciada a evolução positiva do Ativo Diferido entre 2007 e 2008,
com aumento do saldo de “Despesas Pré-Operacionais ou Pré-Industriais”
de R$ 4.802.015,32, em 2007, para R$ 31.793.384,20, em 2008. Para
além disso, a Contribuinte consignou em recurso voluntário que:
4. Dessa forma nos formulários da D1PJ-2009 Calendário 2008
protocolo 18.10.33.26.71-81 enviados em 21 de setembro de 2009,
foram assim preenchidos; consequentemente, o rendimento não
foi aposto na linha 22 Ficha 06-A bem como o custo financeiro de
igual período também não foi aposto na Ficha 06-A linha 40.
5.
Após
o
recebimento
do
despacho
decisório
n°
16306.000305/2009-63, pelo qual a autoridade administrativa
entendeu que, por não estarem classificados os rendimentos no
computo do Lucro Real, não era procedente o pedido de
restituição, a Recorrente, embora sem incorrer na modificação da
Base de cálculo fiscal, promoveu a retificação daquela DIPJ sendo
reenviada no dia 09 de abril de 2010 conforme protocolo de
entrega 14.78.21.54.16-60 (anexo 1) dando assim cumprimento ao
solicitado pela autoridade administrativa, ou seja, passamos a
refletir na Ficha 06-A, os custos das despesas financeiras do
período de competência do respectivo calendário, bem como todo
o rendimento do período. (anexo 2).
Em suma, em recurso voluntário a Contribuinte trouxe novas razões de
direito, cujo prova documental produzira em manifestação de
inconformidade, e que assim deixou de ser apreciada porque dissociada de
qualquer argumentação neste sentido.
Neste contexto, afastada a preclusão com fundamento no art. 17 do
Decreto no 70.235/72, e não se verificando as demais vedações presentes
no art. 16 do Decreto no 70.235/72, vez que a prova documental foi
juntada com a manifestação de inconformidade, restam desconstituídas as
justificativas do Colegiado a quo para não apreciar as alegações trazidas
pela Contribuinte em recurso voluntário. A irregularidade cometida pela
Fl. 665
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Fl. 34 do Acórdão n.o 9101-005.943 - CSRF/1a Turma
Processo no 10314.727784/2015-21

Contribuinte, ao deixar de situar a argumentação no mesmo momento da
juntada da prova, apenas lhe suprime o direito de ver sua defesa também
apreciada pela autoridade julgadora de 1a instância.
Esclareça-se que a Contribuinte pede em seu recurso especial que lhe seja
reconhecido, em definitivo, o seu direito creditório, com base na prova já
carreada aos autos, por meio da qual se identifica que, na fase pré-
operacional, suportou retenções na fonte, em aplicações financeiras
devidamente declaradas e que compõem saldo negativo plenamente
restituível. Contudo, a solução do dissídio jurisprudencial posto resulta,
apenas, na afirmação de que o Colegiado a quo deveria ter apreciado o
argumento deduzido em recurso voluntário, especialmente porque
vinculado a prova documental juntada à manifestação de inconformidade,
não competindo a esta Turma da CSRF decidir sobre o direito creditório
em litígio.
Assim, o presente voto é no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso especial, e determinar o retorno dos autos ao Colegiado de
Origem para apreciação da argumentação que foi declarada preclusa no
acórdão recorrido. (destaquei)
Naquela ocasião conclui que o Decreto no 70.235/72 não veda a inovação de
razões, em recurso voluntário, acerca de matéria impugnada, mas defini matéria
não impugnada como a parcela do crédito tributário que, por ser exigida com
fundamento em motivos não questionados, seria passível de ser destacada e
destinada à cobrança, por não usufruir da suspensão da exigibilidade conferida
pela interposição do recurso administrativo, na forma do art. 151, inciso III do
CTN.
O que o presente litígio ensina é que matéria, neste contexto, não representa,
necessariamente, parcela de exigibilidade autônoma, mas sim parcela exigida
com fundamentos autônomos, demandando confrontação específica, em
impugnação, para ser estabelecida a competência do órgão julgador de alterar o
lançamento naquele ponto. Esta é a interpretação que se extrai da disciplina
expressa no art. 17 do Decreto no 70.235/72 c/c art. 145, inciso I do CTN, e
também tendo em conta que o art. 16, inciso III do Decreto no 70.235/72
determina que a impugnação mencione os motivos de fato e de direito em que se
fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir, a exigir
que ao menos algum fundamento autônomo da matéria autuada seja discutido em
impugnação para evitar que a matéria seja considerada não impugnada.
A qualificação da penalidade demanda fundamentação específica, vez que não
decorre da mera falta de recolhimento e de declaração do tributo devido, e sim de
circunstâncias que, no entender da autoridade fiscal, caracterizam o intuito de
fraude expresso nos arts. 71, 72 ou 73 da Lei no 4.502/643. Logo, se este é o
requisito para formalização daquela exigência específica, também a sua
caracterização como matéria impugnada demanda a apresentação de motivos de
fato e de direito que infirmem este fundamento específico da acusação fiscal.
Não basta, assim, que o lançamento tenha sido impugnado para que as
autoridades julgadoras tenham competência para apreciar a integralidade do

3 Lei no 9.430, de 1996, alterada pela Lei no 11.488, de 2007:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta
de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei no
11.488, de 2007)
[...]
§ 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts.
71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas
ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
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crédito tributário constituído. O sujeito passivo pode, de forma expressa,
impugnar parcialmente o crédito tributário pretendendo a redução da penalidade4
na liquidação ou parcelamento em relação às matérias com as quais concorda, e
sobre esta parcela a autoridade julgadora não poderá se manifestar. Mas o sujeito
passivo também pode apresentar impugnação que não seja expressamente
parcial, e esquecer de contestar alguma parcela exigida com fundamentação
autônoma, caso em que perderá o direito de fazê-lo na forma do art. 17 do
Decreto no 70.235/72. Nesta última circunstância, porém, o crédito tributário
correspondente à matéria não impugnada poderá, ainda assim, permanecer com
exigibilidade suspensa caso sua determinação dependa de outra matéria
devidamente impugnada, quer em razão de a sistemática de apuração do tributo
principal ser afetada por matéria impugnada, quer em razão de a matéria
corresponder a acessórios cuja exigência é dependente da confirmação do
principal lançado. Ou seja, ainda que a matéria seja autônoma e demande
questionamento específico para restar impugnada, a suspensão da exigibilidade
pode ser afetada pela forma como esta matéria se correlaciona com outras
autuadas.
Assim, tem razão o voto condutor do acórdão recorrido quando afirma que houve
irresignação geral da recorrente, mas apenas para fins de definição da
suspensão da exigibilidade do crédito tributário, dependente da apreciação dos
questionamentos dirigidos à totalidade do principal lançado. Já para definição da
competência da autoridade julgadora de alterar o lançamento, é indispensável
que exista impugnação e, impugnação, na forma do Decreto no 70.235/72, é
estruturação argumentativa para discordância em face da matéria lançada com
fundamento autônomo. Se os fundamentos da multa qualificada não são
enfrentados nessa peça recursal, a alteração desta parcela do lançamento no
contencioso administrativo somente pode se dar por decorrência da decisão em
face das demais matérias impugnadas.
Estas as razões, portanto, para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da
PGFN e, em consequência, restabelecer a qualificação da penalidade.
Da mesma forma, o agravamento da penalidade pressupõe a apresentação de
fundamentos específicos, distintos daqueles que motivam a exigência do crédito
tributário principal e da multa de ofício básica de 75%. Indispensável, assim, que o
sujeito passivo deduza motivos de fato e de direito que confrontem aquela acusação,
para que a matéria seja tida por impugnada e as autoridades julgadoras tenham
competência para analisar seu mérito.
Esclareça-se, por fim, que esta interpretação não cede em favor da necessária aplicação
de entendimentos sumulados por este Conselho, ainda que com eficácia vinculante da
Administração Pública, conferida pelo Ministro da Economia. Como exposto, há um

4 Lei no 8.218, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de 2009:
Art. 6o Ao sujeito passivo que, notificado, efetuar o pagamento, a compensação ou o parcelamento dos tributos
administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive das contribuições sociais previstas nas alíneas
a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, das contribuições instituídas a título
de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, será concedido
redução da multa de lançamento de ofício nos seguintes percentuais: (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009)
I – 50% (cinquenta por cento), se for efetuado o pagamento ou a compensação no prazo de 30 (trinta) dias, contado
da data em que o sujeito passivo foi notificado do lançamento; (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
II – 40% (quarenta por cento), se o sujeito passivo requerer o parcelamento no prazo de 30 (trinta) dias, contado da
data em que foi notificado do lançamento; (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
III – 30% (trinta por cento), se for efetuado o pagamento ou a compensação no prazo de 30 (trinta) dias, contado da
data em que o sujeito passivo foi notificado da decisão administrativa de primeira instância; e (Incluído pela Lei no
11.941, de 2009)
IV – 20% (vinte por cento), se o sujeito passivo requerer o parcelamento no prazo de 30 (trinta) dias, contado da
data em que foi notificado da decisão administrativa de primeira instância. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009)
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óbice antecedente à aplicação do direito ao caso concreto: não se estabeleceu a
competência da autoridade administrativa de julgamento para tanto.
Por tais razões, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN para
reconhecer a preclusão acerca do agravamento da penalidade, e reverter o acórdão
recorrido na parte em que declarou sua improcedência.
Estes os fundamentos para, também aqui, infirmar a competência do Colegiado a
quo para apreciar exigências de multa agravada e qualificada, pautadas em fundamentos
específicos não confrontados em impugnação, e isto ainda que se trate de matéria objeto de
súmula deste Conselho. Estas parcelas do crédito tributário devam permanecer com exigibilidade
suspensa, em razão dos questionamentos dirigidos à exigência do principal lançado, mas se
inexiste impugnação e apresentação de motivos de fato e direito que confrontem as acusações
das quais resultam o agravamento e a qualificação da penalidade, verifica-se a definitividade, no
âmbito do contencioso administrativo, destas parcelas do crédito tributário, na forma do art. 17
do Decreto no 70.235/72.
Estas as razões, portanto, para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da
PGFN e restabelecer não só a imputação de responsabilidade a Alberto Nacle Hamuche, como
também o agravamento e qualificação da multa de ofício aplicada.

(documento assinado digitalmente)
EDELI PEREIRA BESSA – Redatora designada.

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