Tribunal: CARF
Processo: 13502.000374/2008-81
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MIRIAM DENISE XAVIER
Órgão colegiado: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção / Quarta Câmara / Segunda Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-11-10
Data de publicação: 2021-12-31

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/09/1995 a 31/03/1998
NORMAS PROCESSUAIS. LANÇAMENTO DECLARADO NULO. LANÇAMENTO SUPERVENIENTE. NOVO LANÇAMENTO, AUTÔNOMO, INAPLICABILIDADE DO ART. 173, II, DO CTN. DECADÊNCIA.
Com efeito, sob o pretexto de corrigir o vício formal detectado, não pode o Fisco intimar o contribuinte para apresentar informações, esclarecimentos, documentos, etc. tendentes a apurar a matéria tributável. Se tais providências forem efetivamente necessárias para o novo lançamento, significa que a obrigação tributária não estava definida e o vício apurado não seria apenas de forma, mas, sim, de estrutura ou da essência do ato praticado.
Ocorre que, para que se aplique o art. 173, II do CTN o novo lançamento deve conformar-se materialmente com o lançamento anulado. Fazendo-se necessária perfeita identidade entre os dois lançamentos, posto que não pode haver inovação material no lançamento substitutivo ao lançamento anulado anteriormente.
O que não ocorreu no presente caso, posto que o novo lançamento introduziu inovação material no que diz respeito à caracterização da cessão de mão de obra. Em suma, não há coincidência material entre o primeiro lançamento, tornado nulo, e o presente lançamento, que, em tese, teria o condão de substituí-lo.
Destarte, o presente lançamento deve ser analisado como um novo lançamento e não como um lançamento substitutivo, o que acarreta a conclusão de que, no momento em que foi lançado, o crédito tributário a que se referia já se encontrava extinto pela decadência.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, é responsável solidária com a empresa contratada pelos valores devidos à previdência social, relativamente aos serviços prestados.

Inteiro teor:
S2-C 4T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
13502.000374/2008-81
Recurso
Voluntário
Acórdão no
2401-010.054 – 2a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 1a Turma Ordinária
Sessão de
10 de novembro de 2021
Recorrente
CARAÍBA METAIS SA E OUTRO
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/09/1995 a 31/03/1998
NORMAS
PROCESSUAIS.
LANÇAMENTO
DECLARADO
NULO.
LANÇAMENTO
SUPERVENIENTE.
NOVO
LANÇAMENTO,
AUTÔNOMO, INAPLICABILIDADE DO ART. 173, II, DO CTN.
DECADÊNCIA.
Com efeito, sob o pretexto de corrigir o vício formal detectado, não pode o
Fisco intimar o contribuinte para apresentar informações, esclarecimentos,
documentos, etc. tendentes a apurar a matéria tributável. Se tais providências
forem efetivamente necessárias para o novo lançamento, significa que a
obrigação tributária não estava definida e o vício apurado não seria apenas de
forma, mas, sim, de estrutura ou da essência do ato praticado.
Ocorre que, para que se aplique o art. 173, II do CTN o novo lançamento deve
conformar-se materialmente com o lançamento anulado. Fazendo-se necessária
perfeita identidade entre os dois lançamentos, posto que não pode haver
inovação material no lançamento substitutivo ao lançamento anulado
anteriormente.
O que não ocorreu no presente caso, posto que o novo lançamento introduziu
inovação material no que diz respeito à caracterização da cessão de mão de
obra. Em suma, não há coincidência material entre o primeiro lançamento,
tornado nulo, e o presente lançamento, que, em tese, teria o condão de
substituí-lo.
Destarte, o presente lançamento deve ser analisado como um novo lançamento
e não como um lançamento substitutivo, o que acarreta a conclusão de que, no
momento em que foi lançado, o crédito tributário a que se referia já se
encontrava extinto pela decadência.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO DE OBRA.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA.
A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra,
inclusive em regime de trabalho temporário, é responsável solidária com a
empresa contratada pelos valores devidos à previdência social, relativamente
aos serviços prestados.

ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 13502.000374/2008-81
Fl. 665
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 2401-010.054 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.000374/2008-81

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Por determinação do art. 19-E da Lei n° 10.522/2002, acrescido pelo art. 28 da Lei
n° 13.988/2020, em face do empate no julgamento, dar provimento ao recurso voluntário, em
razão da decadência. Vencidos os conselheiros José Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Rodrigo
Lopes Araújo, Gustavo Faber de Azevedo e Miriam Denise Xavier (Presidente) que afastavam a
prejudicial de decadência e votaram por apreciar o mérito. Designado para redigir o voto
vencedor o conselheiro Rayd Santana Ferreira.

(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier – Relatora e Presidente

(documento assinado digitalmente)
Rayd Santana Ferreira – Redator Designado

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Jose Luis Hentsch
Benjamin Pinheiro, Andrea Viana Arrais Egypto, Rodrigo Lopes Araújo, Rayd Santana Ferreira,
Gustavo Faber de Azevedo, Matheus Soares Leite Wilderson Botto (suplente convocado) e
Miriam Denise Xavier (Presidente).

Relatório
Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito — NFLD, lavrada para
constituição do crédito relativo às contribuições devidas à Previdência Social, por
responsabilidade solidária com a empresa MÁRIO GOMES – Empresa de Serviço Elétrica e
Mecânica Cordeiro, contratada para prestar serviços de manutenção preventiva e corretiva em
compressores e motores à diesel. Ciência em 30/12/05 (assinatura à fl. 2).
Consta do Relatório Fiscal, fls. 81/96, que:
1.2. No período de 02/03/1998 a 21/01/1999 a empresa Caraíba Metais S/A foi alvo de
uma ação fiscal (n° 00022232), da qual decorreu a lavratura de 221 (duzentos e vinte e
um) NFLD — Notificações Fiscais de Lançamento de Débito, tendo por motivação
principal a ocorrência de responsabilidade solidária em relação às contribuições para a
Seguridade Social decorrentes dos serviços prestados por diversas outras empresas
contratadas pela pessoa jurídica ora notificada. Tal ação fiscal cobriu o período de
abril/1995 a fevereiro/1998, com retroação até fevereiro/1993, relativamente à
responsabilidade solidária com empresas prestadoras de serviços através de cessão de
mão-de-obra. Após apresentação dos recursos cabíveis, bem como da apensação de
documentos pertinentes aos fatos geradores discutidos em instância administrativa, o
Conselho de Recursos da Previdência Social - CRPS, órgão colegiado de controle
jurisdicional das decisões em processos de interesse dos beneficiários e contribuintes da
Seguridade Social, considerou nulas todas as NFLD lavradas, mesmo sem uma
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Fl. 3 do Acórdão n.o 2401-010.054 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.000374/2008-81

análise individualizada de cada processo, porém oportunizando ao INSS a
possibilidade de efetuar novos lançamentos. (grifo nosso)
[...]
1.4. Tendo em vista que não decorreram 10 (dez) anos desde a decisão anulatória, não
há que se falar em impossibilidade do levantamento de débitos em competências
anteriores a 12/1994 por expiração de prazo decadencial. Por tal razão, a Secretaria da
Receita Previdenciária, através da Unidade Descentralizada de Salvador, emitiu o MPF
— Mandado de Procedimento Fiscal n° 09220145, do qual a Caraíba Metais S/A tomou
conhecimento em 11 de fevereiro de 2005, com a finalidade específica de recompor
documentos de constituição de créditos anulados pelo CRPS, referentes ao período de
fevereiro/1993 a junho/1998.
1.5 A questão da retroação ao período de fevereiro/1993 a outubro/1995, objeto da ação
fiscal n° 00017377, encerrada em 17/11/1995, anterior, portanto, à ação fiscal n°
00022232, encerrada em 18/12/1998, encontra-se justificada pelas informações
registradas no Cadastro Nacional de Ações Fiscais — CNAF, de uso exclusivo da
fiscalização previdenciária, destinado ao registro de fatos e ocorrências verificadas
durante um procedimento fiscal. Realmente, observa-se que na mencionada ação fiscal
não foi examinada a existência (ou não) do instituto da responsabilidade solidária nos
contratos de prestação de serviços que a Caraíba Metais S/A firmou com diversas
empresas prestadoras.
1.6 Assim, explicita-se no presente Relatório Fiscal a motivação que levou à
consideração do lapso temporal entre fevereiro/1993 e outubro/1995 como período de
apuração, tanto na ação fiscal n° 00022232 quanto na atual, qual seja, a falta da análise
dos contratos de prestação de serviços por cessão de mão-de-obra e de construção civil.
Por esta razão, o contribuinte também foi cientificado através do MPF n° 09220145, de
10/02/2005, no campo "Descrição Sumária" que a ação fiscal encerrada em 17/11/1995
não verificou a existência de responsabilidade solidária na cessão de mão-de-
obra/construção civil.
[...]
4.3 Durante a auditoria fiscal foram examinados os seguintes documentos:
[...]
c) Notas Fiscais/Faturas/Recibos de Prestação de Serviços;
d) Contratos/Boletins de Pequenos Serviços/Boletins de Medição;
e) Guias de Recolhimento de Contribuições Previdenciárias – Solidariedade.

A empresa apresentou impugnação, fls. 170/183, alegando que ocorreu a
decadência quinquenal, nos termos do CTN, art. 150, § 4o, e art. 173, I; e que não ocorreu cessão
de mão de obra, pois os serviços contratados são de natureza eventual.
Foi proferida a Decisão-Notificação no 04.401.4/0175/2006, fls. 195/203, em
12/6/2006, que julgou procedente o lançamento.
A autuada foi cientificada da Decisão-Notificação em 20/8/2007 (Aviso de
Recebimento – AR de fl. 205) e apresentou recurso voluntário em 18/9/2007, fls. 209/225, que
contém, em síntese:
Repete o argumento apresentado na impugnação de que ocorreu a decadência
quinquenal, nos termos do CTN, art. 173, I.
Diz que o prazo decadencial não restou suspenso após a decisão que anulou a
NFLD por erros formais no lançamento, pois os prazos decadenciais não se interrompem ou
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Fl. 4 do Acórdão n.o 2401-010.054 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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suspendem. Inclusive, a prazo decadencial esgotou-se antes da decisão que julgou a
improcedência formal da NFLD anterior, proferida em 24/9/2003.
Alega que o serviço prestado não foi por cessão de mão de obra, que tiveram
como objeto a contratação de serviços especializados, de natureza eventual, prestados na forma e
condições eleitas pela contratada, sem ingerência da recorrente.
Ressalta que serviço contínuo é aquele não eventual. O serviço eventual, por seu
turno, decorre de um acontecimento externo a justificar determinada contratação, de modo a
restabelecer a normalidade dos serviços efetivamente contínuos, desenvolvidos no âmbito da
empresa. Este acontecimento externo pode ser a queda de um muro ou mesmo pane nos
equipamentos da contratante, o que pode determinar a necessidade de realizar manutenções dos
equipamentos da empresa contratante.
Afirma que no caso concreto, os serviços foram de manutenção esporádicos. A
fiscalização não demonstrou que os serviços prestados pela empresa contratada se tratavam de
necessidade permanente da recorrente.
Requer seja acolhida a preliminar de decadência. Caso assim não ocorra, seja a
NFLD declarada improcedente quanto ao mérito.
Conforme despacho de fl. 243, a empresa solidária foi cientificada por edital, não
tendo apresentado recurso.
A recorrente apresentou aditamento ao recurso em 25/5/2016, fls. 245/250,
pedindo que todos os processos, que possuem o mesmo objeto, sejam conjuntamente incluídos
em pauta de julgamento.
O presente processo integrou, inicialmente, lote de repetitivos e, conforme
Resolução 2401-000.656, fls. 254/257, os autos foram baixados em diligência para que a
autoridade fazendária juntasse aos autos cópia da NFLD original com o respectivo Relatório
Fiscal, bem como o Acórdão do CRPS que anulou tal NFLD.
À época, naquela reunião de julgamento, concordou-se pela diligência em todos
os processos. Solicitou-se que os processos fossem excluídos do lote de repetitivos, pois foi
verificada a necessidade de julgamento individual de cada processo, pois em cada um a avaliação
da cessão de mão de obra se refere a serviços e empresas diferentes, determinando a análise
individualizada de cada contrato.
Os documentos solicitados foram juntados aos autos.
Às fls. 648/654 foi juntado o Acórdão 02/02300/2003 do CRPS que decidiu
anular a NFLD, na forma do voto do relator. Consta de referida decisão que:

O INSS procedeu de forma generalizada apresentando um único modelo de
Relatório Fiscal, Pronunciamento Fiscal e DN, sem adentrar nas peculiaridades de cada
um dos contratos e/ou serviços. Só quando esta CaJ reclamou a necessidade de uma
melhor caracterização da cessão de mão-de-obra foram apresentados os contratos
e outros, ainda assim nenhum esclarecimento foi apresentado, além de
teorias. O INSS não conseguiu sair do campo da suposição - tese da terceirização, e
dos dispositivos legais para a realidade fática dos contratos ou das prestações de
serviços.
Ainda lembro, quando analisei diversos contratos e serviços, ter apontado o que,
sob minha ótica, caracterizava ou evidenciava a existência de cessão de mão-de-
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Fl. 5 do Acórdão n.o 2401-010.054 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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obra. Reputo, hoje, tal procedimento como intolerável, posto que comporta total
cerceamento de defesa. Não cabe a este ou a qualquer outro Conselheiro garimpar nos
autos evidências do que foi afirmado pelo INSS de forma genérica.
Devemos sim cotejar
as
afirmativas
do
INSS,
devidamente
delimitadas e comprovadas, com as alegações do contribuinte inconformado. Cabe
sim, ao INSS, motivar adequadamente suas afirmativas, possibilitando ao
contribuinte a perfeita compreensão do que lhe é imputado, viabilizando o exercício
do direito inserido no Inciso LV, do Art. 5°, da CF/88.
Portanto, entendo que o melhor desfecho para a NFLD em pauta, é apontar sua
nulidade por cerceamento defesa, possibilitando que o INSS, a seu critério refaça o
lançamento, sanando a nulidade apresentada. Registro ainda que em alguns
contratos e serviços, vislumbrei a existência de cessão de mão-de-obra, entretanto
volto a reafirmar que cabe à autoridade lançadora motivar seus atos. Tal decisão
resguarda os direitos da autarquia no que se refere a prazo decadencial – Inciso II,
do Art. 173, do CTN. (grifo nosso)

É o relatório.
Voto Vencido
Conselheira Miriam Denise Xavier, Relatora.

ADMISSIBILIDADE
O recurso da empresa Caraíba Metais é tempestivo, devendo ser conhecido.
JULGAMENTO CONJUNTO
Não há como se acolher o pedido do recorrente para julgamento conjunto dos
processos, pois, passados vários anos, há processos que já foram julgados, outros não estão no
CARF para serem julgados, outros foram distribuídos a relatores diferentes ou ainda não foram
distribuídos.
De qualquer forma, como cada processo trata da responsabilidade solidária com
empresas diferentes, prestadoras de serviços mediante cessão de mão de obra, o julgamento de
cada um em separado não prejudica o julgamento dos demais.

DECADÊNCIA
Com razão a recorrente ao afirmar que o prazo decadencial é quinquenal.
A Súmula vinculante STF no 08, de 20/6/08, dispõe que:
São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5o do Decreto-Lei 1.569/1977 e os
artigos 45 e 46 da Lei 8.212/1991, que tratam da prescrição e decadência do crédito
tributário.
Desta forma, aplicam-se os prazos previstos no CTN.
No caso, não se verifica nos autos qualquer recolhimento por parte da empresa
prestadora.
Assim, como se trata de lançamento de ofício de crédito tributário que o sujeito
passivo não antecipou o pagamento, aplica-se o disposto no CTN, art. 173:
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Fl. 6 do Acórdão n.o 2401-010.054 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
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Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o
lançamento anteriormente efetuado.

Contudo, apesar de afirmar no recurso que a decisão do CRPS “julgou a
improcedência formal da NFLD anterior”, a recorrente não discorre sobre o disposto no referido
art. 173, II, acima transcrito.
No presente caso, o período do lançamento é de 01/09/1995 a 31/03/1998. A
ciência da primeira NFLD (lançamento substituído) foi em 21/01/99, logo, considerando o
disposto no CTN, art. 173, I, o lançamento poderia alcançar a competência 12/93, não havendo
que se falar em decadência.
A decisão do CRPS que anulou referida NFLD por vício formal é de 22/9/2003 e
transitou em julgado. Logo, a partir daí começou a fluir o novo prazo decadencial para que fosse
efetuado um novo lançamento. Esclarece-se aqui que não se trata de suspensão do prazo
decadencial, como afirma a recorrente, mas sim de um novo prazo de cinco anos para que a
Fazenda Pública efetue o lançamento substitutivo.
A NFLD substitutiva foi lavrada e o contribuinte foi cientificado em 30/12/2005
(assinatura à fl. 2). Portanto, não há que se falar em decadência, já que o lançamento substitutivo
poderia ter sido efetuado até 10/2008.
Cumpre esclarecer que a natureza do vício foi decidida pelo CRPS, não cabendo
reavaliação.
Este é o entendimento da CSRF que apreciou a questão, em processo do mesmo
contribuinte e, em julgamento por unanimidade, decidiu pela impossibilidade de revisão da
natureza do vício por outro órgão julgador. Acórdão 9202-009.447, de 24/3/2021, assim
ementado:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/1994 a 31/05/1998
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS.
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
FISCAL. RECONSTITUIÇÃO DE LANÇAMENTO ANULADO POR VÍCIO
FORMAL. INDICAÇÃO DA NATUREZA DO VÍCIO NO ACÓRDÃO. TRANSITO
EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO POR OUTRO ÓRGÃO
JULGADOR.
Não compete ao julgador mudar a natureza de vício já declarado por outro órgão
julgador, e por conseguinte, declarar a decadência do lançamento, quando o processo
anulado transitou em julgado com expressa indicação de tratar-se de vício formal.

Acrescente-se que se de um lado afirmou o CRPS que o INSS procedeu de
forma generalizada, apresentando um único modelo de Relatório Fiscal, pronunciamento fiscal e
DN, sem adentrar nas peculiaridades de cada um dos contratos e/ou serviços, o CRPS também
atuou de forma generalizada e considerou nulas todas as 221 NFLD lavradas, sem uma análise
individualizada de cada processo.
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Fl. 7 do Acórdão n.o 2401-010.054 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.000374/2008-81

No caso, verificam-se presentes os elementos intrínsecos do lançamento, descritos
no art. 142 do CTN, na NFLD originária. O vício apontado pelo CRPS não alcança o
fundamento da autuação, mas a exteriorização do ato de lançamento.
A motivação do lançamento pode estar totalmente descrita no relatório fiscal, ou
complementada com outros elementos que constam nos autos, como planilhas anexadas,
contratos, notas fiscais etc, o que não prejudica a materialidade da autuação.
Não se verifica erro de direito, decorrente de equívoco da autoridade lançadora na
subsunção do fato à norma tributária, ou mesmo de má interpretação da legislação.

MÉRITO
Uma vez vencida na prejudicial de decadência, deixo de apresentar o voto quanto
ao mérito.
CONCLUSÃO
Voto por conhecer do recurso voluntário, afastar a decadência e por julgar o
mérito.

(documento assinado digitalmente)
Miriam Denise Xavier

Voto Vencedor
Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Redator Designado.
Não obstante as sempre bem fundamentadas razões da ilustre Conselheira
Relatora, peço vênia para manifestar entendimento divergente, por vislumbrar na hipótese
vertente conclusão diversa da adotada pela nobre julgadora, quanto a decadência, capaz de
ensejar a reforma do Acórdão Recorrido, como passaremos a demonstrar.
A contribuinte pugna pela decadência do crédito tributário, invocando os arts.
150, § 4° e 173 do CTN.
Assevera que o direito de constituir o crédito tributário decai no prazo de cinco
anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado. Tal entendimento baseia-se na conclusão de que, estando as contribuições
previdenciárias no rol dos tributos por homologação, na hipótese de não fixação desta, o início
dos prazos de decadência deve ser contado a partir da data da ocorrência do fato gerador.
Afirma que a fixação do prazo decadencial em 10 anos, tal como disposto na Lei
8.212/91, art. 45, fere a disposição constitucional que exige o status de lei complementar para o
tratamento da matéria, conforme estabelece o art. 146, III da CF.
Alega que o novo lançamento consignado na presente NFLD substituta encontra-
se, pois, alcançado pela decadência. Neste sentido, transcreve trechos de jurisprudência acerca
do tema.
Fl. 671
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 2401-010.054 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.000374/2008-81

Relativamente à matéria, entendo assistir razão à Recorrente. Isso porque, a meu
ver, estamos tratando de um novo lançamento e não de um substituto, o que acarreta a
conclusão não um lançamento de que, no momento em que foi lançado, o crédito tributário a que
se referia já se encontrava extinto pela decadência.
Dessa forma, merece guarida a pretensão da contribuinte, consoante restou muito
bem explicitado no voto vencedor, por unanimidade, do Acórdão n° 9202-002.727, o qual me
filio na oportunidade, da lavra do Conselheiro Elias Sampaio Freire, exarado pela 2a Turma
CSRF nos autos do processo n° 13502.000331/2008-04, de onde peça vênia para transcrever
excerto e adotar como razões de decidir, in verbis:
A discussão gira em torno da apreciação da decadência de lançamento realizado para
sanear lançamento anterior anulado.
Para o deslinde da questão há de se esclarecer que ação fiscal que culminou com a
lavratura da presente NFLD foi promovida com a finalidade de recompor documentos
de constituição de créditos anulados pelo CRPS.
Saliente-se que, no Termo de Intimação para Apresentação de Documentos TIAD, a
fiscalização intima o contribuinte a apresentar livro diário, razão, contratos, notas fiscais
e outros documentos referentes à prestação de serviços realizados pelas empresas
prestadoras de serviços relacionadas em anexo que detalha as NFLD anuladas e os
respectivos prestadores de serviços.
É de vital importância a distinção entre vício formal e material para dimensionar os
diferentes efeitos que, quanto à sua natureza e intensidade, cada um desses erros pode
ter sobre o crédito tributário constituído. Há de se avaliar a ocorrência do erro como
sendo “menos ou mais gravoso” e reforçando a idéia de que, também daí, pode-se
extrair subsídios com vistas à classificação do vício como sendo de forma ou de
substância.
Como efeito prático de se declarar a nulidade do lançamento por vício formal ou
material temos que: no caso de vício formal o prazo decadencial para a realização de
outro lançamento é restabelecido, passando a ser contado a partir da data da decisão
definitiva que declarou a nulidade por vício formal do lançamento, conforme estabelece
o 173, inciso II, do CTN. Já no caso de vício material, o prazo decadencial continua a
ser contado da ocorrência do fato gerador do tributo, no caso do artigo 150, § 4o, do
CTN, ou do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter
sido efetuado, tratando-se do artigos 173, inciso I do CTN. Assim sendo, neste último
caso, poderá o Fisco promover novo lançamento, corrigindo o vício material incorrido,
conquanto que dentro do prazo decadencial estipulado, sem o restabelecimento do prazo
que é concedido na hipótese de se tratar de vício formal.
Portanto, a questão reside, assim, no estudo da natureza e intensidade do erro cometido,
de cujas conclusões se extrai a classificação necessária para se definir a existência, ou
não, do direito de o sujeito ativo da obrigação efetuar novo lançamento, levando-se em
conta o princípio da segurança jurídica e os limites temporais dos atos administrativos.
As incorreções e omissões quanto à formalidade do ato praticado caracterizam o vício
formal. Luiz Henrique Barros de Arruda, Processo Administrativa Fiscal, Editora
Resenha Tributária, pág. 82, define assim o vício formal: “O vício de forma existe
sempre que na formação ou na declaração da vontade traduzida no ato
administrativo foi preterida alguma formalidade essencial ou que o ato não
reveste a forma legal.”
Ou seja, os vícios formais são aqueles que não interferem no litígio propriamente dito,
isto é, correspondem a elementos cuja ausência não impede a compreensão dos fatos
que baseiam as infrações imputadas. Circunscrevem-se a exigências legais para garantia
da integridade do lançamento como ato de ofício, mas não pertencem ao seu conteúdo
material.
Fl. 672
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Fl. 9 do Acórdão n.o 2401-010.054 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.000374/2008-81

Por outro lado, ocorre vício material quando o lançamento não permitir ao sujeito
passivo conhecer com nitidez a acusação que lhe é imputada, quer pela insuficiência na
descrição dos fatos, quer pela contradição entre seus elementos, é igualmente nulo por
falta de materialização da hipótese de incidência e/ou o ilícito cometido.
Destarte, a inobservância do que preconiza o art. 142 do CTN, que prevê ser o
lançamento procedimento administrativo a tendente a verificar a ocorrência do fato
gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o
montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a
aplicação da penalidade cabível, caracteriza existência de vício de natureza material.
No presente caso a nulidade do primeiro lançamento foi declarada em face da ausência
da perfeita descrição do fato gerador do tributo, em virtude da não caracterização da
existência da cessão de mão de obra, o que caracteriza violação ao art. 142 do CTN.
Saliento que, não estou aqui reapreciando a natureza do vício declarado por ocasião da
anulação do primeiro lançamento. Estou sim, apreciando a conformidade do novo
lançamento com o lançamento a que pretende substituir.
Neste contexto, é lícito concluir que as investigações intentadas no sentido de
determinar, aferir, precisar o fato que se pretendeu tributar anteriormente, revelam-se
incompatíveis com os estreitos limites dos procedimentos reservados ao saneamento do
vício formal.
Com efeito, sob o pretexto de corrigir o vício formal detectado, não pode o Fisco
intimar o contribuinte para apresentar informações, esclarecimentos, documentos, etc.
tendentes a apurar a matéria tributável. Se tais providências forem efetivamente
necessárias para o novo lançamento, significa que a obrigação tributária não estava
definida e o vício apurado não seria apenas de forma, mas, sim, de estrutura ou da
essência do ato praticado.
Ocorre que, para que se aplique o art. 173, II do CTN o novo lançamento deve
conformar-se materialmente com o lançamento anulado. Fazendo-se necessária perfeita
identidade entre os dois lançamentos, posto que não pode haver inovação material no
lançamento substitutivo ao lançamento anulado anteriormente.
O que não ocorreu no presente caso, posto que o novo lançamento introduziu inovação
material no que diz respeito à caracterização da cessão de mão de obra. Em suma, não
há coincidência material entre o primeiro lançamento, tornado nulo, e o presente
lançamento, que, em tese, teria o condão de substituí-lo.
Destarte, o presente lançamento deve ser analisado como um novo lançamento e não
como um lançamento substitutivo, o que acarreta a conclusão de que, no momento em
que foi lançado, o crédito tributário a que se referia já se encontrava extinto pela
decadência.
Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial do contribuinte,
para declarar a decadência do lançamento.
Conforme depreende-se do excerto encimado, não estamos aqui reapreciando
a natureza do vício declarado por ocasião da anulação do primeiro lançamento. Estamos
sim, apreciando a conformidade do novo lançamento com o lançamento a que pretende
substituir.
Dito isto, passamos a analisar os documentos acostados aos autos. Já no Mandado
de Procedimento Fiscal, verificamos na descrição súmaria, ação incompatível com os estreitos
limites dos procedimentos reservados ao saneamento do vício formal, senão vejamos:
Ação Fiscal com a finalidade de recompor documentos de constituição de créditos
anulados pelo CRPS, referentes ao período de fevereiro/1993 a junho/1998. Para o
período de fevereiro/1993 a outubro/1995, os fatos geradores a serem apurados não
foram contemplados na ação fiscal encerrada em 17/11/1995.
(grifamos)
Fl. 673
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 2401-010.054 - 2a Sejul/4a Câmara/1a Turma Ordinária
Processo no 13502.000374/2008-81

Da mesma forma, observa-se vários Termos de Intimação para Apresentação de
Documentos, solicitando à apresentação de diversos documentos, bem como esclarecimentos.
Sendo assim, se tais providências forem efetivamente necessárias para o novo lançamento,
significa que a obrigação tributária não estava definida e o vício apurado não seria apenas de
forma, mas, sim, de estrutura ou da essência do ato praticado.
Neste diapasão, a presente NFLD trata-se de um novo lançamento, devendo
assim ser analisada, e não como um lançamento substituto.
Em face dos substanciosos fundamentos acima transcritos, impõe-se decretar a
decadência do crédito tributário, de acordo com inciso I do artigo 173 do Código Tributário
Nacional.
Por todo o exposto, estando a Notificação de Lançamento sub examine em
dissonância com as normas legais que regulamentam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE
CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO e DAR-LHE PROVIMENTO, para decretar a
decadência do crédito tributário, pelas razões de fato e de direito acima esposadas.
É como voto.
(documento assinado digitalmente)
Rayd Santana Ferreira

Fl. 674
DF CARF MF
Documento nato-digital