Tribunal: CARF
Processo: 10880.679479/2009-43
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: MARIEL ORSI GAMEIRO
Órgão colegiado: Segunda Turma Extraordinária da Terceira Seção / Terceira Seção De Julgamento
Data de julgamento: 2021-06-16
Data de publicação: 2021-07-23

Ementa:

Inteiro teor:
0
S3-TE02
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10880.679479/2009-43
Recurso
Voluntário
Resolução no
3002-000.228 – 3a Seção de Julgamento / 2a Turma Extraordinária
Sessão de
16 de junho de 2021
Assunto
PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE PIS/COFINS
Recorrente
TREXCON SISTEMAS E AUTOMACAO LTDA
Interessado
FAZENDA NACIONAL

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, converter o julgamento
do recurso em diligência, retornando os autos à unidade de origem, para que sejam analisados os
documentos juntados em sede de recurso voluntário, com o objetivo de certificar e quantificar
eventual montante do crédito relativo à exclusão do ICMS na base de cálculo da Cofins,
resguardada a possibilidade de intimação do contribuinte para que apresente documentos fiscais
e contábeis complementares para fins de elaboração do relatório fiscal conclusivo, levando em
consideração o que restou definitivamente decidido no recente julgamento dos embargos de
declaração interpostos pela Fazenda Nacional no Recurso Extraordinário no 574.706, vencido o
Conselheiro Carlos Alberto da Silva Esteves, que negou provimento ao recurso voluntário.

(documento assinado digitalmente)
Paulo Regis Venter – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mariel Orsi Gameiro - Relatora

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Regis Venter
(Presidente), Carlos Alberto Esteves da Silva, e Mariel Orsi Gameiro.

Relatório
Por bem descrever os fatos, adoto relatório oriundo da decisão de primeira
instância:
O litígio versado nos presentes autos decorre de manifestação de inconformidade
apresentada pela empresa peticionante, em razão da homologação parcial ou da não
homologação de compensação formalizada por meio do PER/DCOMP no
08430.88538.140108.1.3.046812, fls. 07/11, contendo crédito decorrente de pagamento
indevido ou a maior da COFINS, código de arrecadação 2172, período de apuração
outubro/2007, no valor originário de R$ 22.124,23, com documento de arrecadação no
valor total de R$ 42.109,91.
RESOLUÇÃO GERADA NO PGD-CARF PROCESSO 10880.679479/2009-43
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Fl. 2 da Resolução n.o 3002-000.228 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
Processo no 10880.679479/2009-43

Concluída a análise do documento, a unidade de origem emitiu despacho decisório
eletrônico, fl. 02, no sentido da homologação parcial da compensação, fundamentado
nos seguintes termos:
A partir das características do DARF discriminado no PER/DCOMP acima identificado,
foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo relacionados, mas parcialmente
utilizados para quitação de débitos do contribuinte, restando saldo disponível inferior ao
crédito pretendido, insuficiente para compensação dos débitos informados no
PER/DCOMP.
[...]
Diante do exposto, HOMOLOGO PARCIALMENTE a compensação declarada
A ciência do ato administrativo em questão deu-se em 05/11/2009, fl. 06, enquanto a
manifestação de inconformidade foi apresentada no órgão preparador em 03/12/2009,
fls. 12/42, documento a conter, em síntese, as seguintes alegações:
• ser cediço que o ICMS não se encontra abrangido pelo conceito de faturamento,
entendimento corroborado pela declaração de inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da
Lei no 9.718, de 1998;
• após a consolidação desse entendimento pelas cortes judiciárias e administrativas, no
sentido de que a base de cálculo da COFINS deve referir-se unicamente às mercadorias
e aos serviços destinados à venda, a manifestante apurou recolhimentos indevidos ou a
maior da contribuição social em foco, cujo crédito foi utilizado na compensação
constante do PER/DCOMP tratado no presente processo;
• a COFINS foi instituída pela Lei Complementar no 70, de 1991, que adotou o conceito
de faturamento advindo do direito comercial, de modo que a base de cálculo da exação
abrangia tão somente a venda de mercadorias ou a prestação de serviços;
• com a edição da Lei no 9.718, de 1998, foi mantido o faturamento como fato gerador e
como base de cálculo do PIS e da COFINS sendo que referida norma determinou que
faturamento correspondia à receita bruta, entendida como a totalidade das receitas
auferidas pela pessoa jurídica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a
• inúmeras ações, contra a apontada norma, foram propostas pelos contribuintes, tendo o
Supremo
Tribunal
Federal
(STF)
declarado,
por
maioria
de
votos,
a
inconstitucionalidade do § 1o do art. 3o da Lei no 9.718, de 1998;
• no entendimento da Suprema Corte, a Lei no 9.718, de 1998, distorceu o conceito de
faturamento, em razão do que considerou descabido o alargamento da base de cálculo
do PIS e da COFINS, mediante a inclusão de outras espécies de receitas;
• após aprofundar a análise do julgado do Supremo Tribunal Federal (STF), afirmou que
o ICMS para a recorrente representa mero ingresso, para posterior destinação ao fisco
estadual, verdadeiro destinatário do recurso em questão;
• destacou, ainda, o Recurso Extraordináio no 240.7852, tendo por relator o Exmo Min.
Marco Aurélio, segundo o qual o conceito de faturamento “decorre de um negócio
jurídico, de uma operação”, assim, “a base de cálculo da Cofins não pode extravasar,
sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a
operação mercantil ou similar”, em face do que referido Ministro votou pela exclusão
do ICMS da base de cálculo da Cofins;
• na sequência, trouxe a lume a reprodução de algumas ementas de julgados dos
Tribunais Federais, favoráveis à tese defendida pela requerente;
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Fl. 3 da Resolução n.o 3002-000.228 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
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• requereu, ainda, a correção monetária do crédito que julga ter direito, entendimento
pautado, dentre outros, na Súmula 562 do Supremo Tribunal Federal (STF) e na Súmula
no 46 do extinto Tribunal Federal de Recursos; e
• ao final de tudo, postulou a procedência da manifestação de inconformidade
apresentada, com o reconhecimento do crédito, devidamente corrigido pela taxa Selic, a
homologação da compensação, como também que sejam decretados efeitos suspensivos
à cobrança decorrente da decisão administrativa confrontada.
É o que se tem a relatar.
A 3a Turma da DRJ/FOR, através do Acórdão 08-28.518 (e-fls. 58) decidiu pela
improcedência da manifestação de inconformidade, com a seguinte ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE
SOCIAL COFINS
Ano-calendário: 2007
EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO.
Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo da Cofins, por
se tratar de parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto
quando referido imposto é cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos
serviços na condição de substituto tributário.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Direito Creditório Não Reconhecido
O recorrente foi intimado em 02 de janeiro de 2016, conforme se verifica pelo
Termo de Ciência por abertura de mensagem (e-fls. 71), e apresentou Recurso Voluntário (e-fls
69) em 01 de fevereiro de 2016, no qual alega, em síntese: i) a juntada das provas relativas à
planilha de cálculo, do DARF demonstrativo do crédito, cópia do Livro de Apuração do ICMS
do período entre janeiro e dezembro de 2005; ii) do direito à restituição e compensação por via
administrativa; da exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins; iii) do erro de fato quanto à
constância do ICMS na apuração da base de cálculo da Cofins; iv) do entendimento proferido
pelo STF e STJ; v) do sobrestamento dos autos; vi) da correção monetária.
É o relatório.
Voto
Conselheira Mariel Orsi Gameiro, Relatora.
O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, o
conheço.
A controvérsia restringe-se ao reconhecimento de crédito de Cofins, oriundo da
exclusão do ICMS da base de cálculo para sua apuração no período de outubro de 2005.
Há, antes de adentrar à controvérsia, analisar se as provas colacionadas em sede
de recurso voluntário serão aceitas, tendo em vista que, a afirmação apontada na decisão de
primeira instância, que o valor incluído no cálculo pelo contribuinte já havia sido ressarcido.
Para dirimir o litígio em questão, é necessária a avaliação de documentos fiscais e
contábeis hábeis e suficientes para demonstrar se, de fato, a parcela glosada pela fiscalização, é
devida ao contribuinte a título de crédito.
Nesse sentido, é válido informar que o contribuinte não junta nenhuma prova na
manifestação de inconformidade – e a DRJ tratou tanto do mérito da questão quanto ao direito da
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Fl. 4 da Resolução n.o 3002-000.228 - 3a Sejul/2a Turma Extraordinária
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exclusão do ICMS da base de cálculo da Cofins, quanto à questão probatória, e em sede de
Recurso Voluntário, junta aos autos: planilha de cálculo, do DARF demonstrativo do crédito,
cópia do Livro de Apuração do ICMS do período entre janeiro e dezembro de 2005.
O primeiro pilar argumentativo a ser tratado, é justamente o aceite de provas no
Recurso Voluntário, e para tanto, inicio a base das considerações no artigo 16, do Decreto
70.235/1972.
Afirma tal dispositivo:
Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
§ 4o A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que:
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de
força maior;
b) refira-se a fato ou a direito superveniente;
c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.
§ 5o A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade
julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de
uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior.
§ 6o Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão
nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de
segunda instância.
O parágrafo 4o, do dispositivo acima, estabelece que as provas devem ser
apresentadas juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento
processual, exceto se a situação enquadrar-se em uma das exceções ali descritas.
A norma expressa carrega espaço para entendermos que, dentro das
excepcionalidades, podemos aceitar as provas apresentadas pelo contribuinte em outro momento
processual, pontualmente posterior, que não a manifestação de inconformidade, e acredito fazê-
lo em atendimento ao princípio da verdade material.
E justamente nesse sentido entende a Câmara Superior de Recursos Fiscais,
através de vários acórdãos, dos quais me limito a citar e transcrever as argumentações em um
deles - Acórdão no 9303-005.084:
Como já vimos, o acórdão recorrido considerou preclusa a apresentação destes novos
documentos e negou provimento ao recurso.
O transcrito § 4o do art. 16 do Decreto no 70.235/72, estabelece que as provas devem ser
apresentadas juntamente com a impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro
momento processual. A regra é clara e bastante justificável à medida em que atende
à necessidade de que o processo administrativo tenha sua marcha uniforme para
frente e exigindo aos administrados o cumprimento de prazos, permitindo a
solução de conflitos em consonância com a desejada celeridade processual. De fato,
não é razoável que se permita a apresentação de elementos de prova em qualquer
fase recursal a critério do administrado.
Mas comungo da ideia de que este critério não seja absoluto a ponto de colidir com
outros princípios caros ao processo administrativo, a exemplo dos princípios da
formalidade moderada, da ampla defesa e da verdade material.
No presente caso, além de estar cerceando o direito de defesa do contribuinte, à medida
em que a descrição dos fatos no despacho decisório não é clara o suficiente, poderá estar
havendo restrição à aplicação da verdade material à medida em que aqueles documentos
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apresentados poderem revestir-se de elementos suficientes para a confirmação da
existência do direito de compensação do contribuinte.
Semelhante raciocínio foi apresentado em voto do ex-conselheiro Belchior Melo de
Sousa no acórdão no 3803-004.325, de 27/06/2013, o qual transcrevo parcialmente, por
concordar inteiramente com suas conclusões (grifos meus).
O litígio decorrente da apreciação das compensações declaradas passou a ser submetido
ao rito do Processo Administrativo Fiscal, regido pelo Decreto no 70.235/72, a partir da
data publicação da Medida Provisória no 135, de 30 de outubro de 2003 (convertida na
Lei no 10.833/2003). Assim, a princípio deve o litigante submeter-se à observância do
art. 16, § 4o, que trata do momento processual de apresentação das provas como sendo o
da manifestação de inconformidade, ou, ainda, até a decisão de primeira instância,
autorizado pelo órgão julgador.
É consabido que a norma legal do art.16, § 4o, citado, tem sua aplicação originária ao
processo de determinação e exigência de crédito tributário, cujos fatos imputados ao
fiscalizado devem ser respaldados pela provas levantadas e apresentadas pelo fisco no
procedimento inquisitório do lançamento. É exigência, ainda, desse feito que os fatos de
que é acusado o autuado estejam pontual e claramente descritos. Este modelo de ação
tem por fim permitir o exercício da ampla defesa do contribuinte, sob amparo de
garantia constitucional.
Vê-se que tal entendimento prima pelo princípio da verdade material, bem como
ampla defesa e contraditório, de modo a proteger o aceite de conjunto probatório em outro
momento processual, que não o da manifestação de inconformidade.
Entendo que o sentido esposado pela Câmara Alta do Tribunal, bem como pela
norma expressa, deve ser aplicado com parcimônia a cada caso concreto, especialmente quanto à
análise do conjunto probatório que foi juntado pelo contribuinte, bem como pela natureza das
provas que compõem o respectivo conjunto.
E, no caso em comento, entendo plausível respectivo aceite, especialmente porque
as provas que foram juntadas são documentos fiscais e contábeis que tem força probatória
suficiente para demonstrar o argumento trazido quanto à existência do crédito relativo ao ICMS
excluído da base de cálculo da Cofins.
Superado o aceite da prova em sede de Recurso Voluntário – e o faço aqui, de
forma expressa, em primazia ao princípio da verdade material e ao entendimento já esposado na
CSRF, os documentos devem ser analisados.
E, para tanto, e já por considerar que tais documentos tem o potencial de embasar
o argumento trazido pelo recorrente, voto pela conversão do julgamento em diligência para
respectiva análise dos documentos colacionados em sede de recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Mariel Orsi Gameiro

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