Tribunal: CARF
Processo: 15374.001833/2008-82
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
Data de julgamento: 2021-05-13
Data de publicação: 2021-06-21

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2002
RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. DECISÕES QUE DESCREVEM A ANÁLISE DE CONTEXTOS SEMELHANTES E CONCLUEM DE FORMA DIVERSA. POSSIBILIDADE.
Conclui pela caracterização da divergência jurisprudencial quando as razões dos acórdãos comparados indicam estar analisando situações juridicamente equivalentes e chegam a conclusões opostas.
No caso, os precedentes entenderam estar diante de situações em que a acusação fiscal teria baseado a exclusão do Simples no fato de que a casa de repouso em questão estaria prestando serviços profissionais, revelados pela disponibilização, juntamente com a hospedagem, de atendimento à saúde. E tais precedentes chegaram a conclusões opostas quanto à influência de tal prestação de tais serviços de atendimento à saúde na definição da própria natureza do serviço prestado pela casa de repouso.

ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO CONTRIBUINTE DO SIMPLES. ATIVIDADE VEDADA. CASA DE REPOUSO. ATIVIDADE HOTELEIRA. ATENDIMENTO MÉDICO E DE ENFERMARIA OPCIONAL CONSTANTE DO CONTRATO SOCIAL. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO. EXCLUSÃO PROCEDIDA COM BASE EM CONTRATO SOCIAL. SÚMULA CARF No 134.
A atividade de asilos e casas de repouso se amolda ao fornecimento de hospedagem e demais serviços relacionados à permanência, constante e duradoura. A presença no objeto social de opção de fornecimento de acompanhamento médico e enfermagem, que ampara a eventual necessidade individual e ocasional daqueles internados, não desnatura o escopo social da empresa, não se revestindo de uma prestação de serviços profissionais médicos e de enfermeiro, como vedados no inciso XIII, do art. 9o, da Lei no 9.317/96.
Súmula CARF no 134: A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.

Inteiro teor:
CSRF-T1
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
15374.001833/2008-82
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9101-005.477 – CSRF / 1a Turma
Sessão de
13 de maio de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
CASA GERIATRICA SAO SEBASTIAO LTDA

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2002
RECURSO
ESPECIAL.
CONHECIMENTO.
DECISÕES
QUE
DESCREVEM A ANÁLISE DE CONTEXTOS SEMELHANTES E
CONCLUEM DE FORMA DIVERSA. POSSIBILIDADE.
Conclui pela caracterização da divergência jurisprudencial quando as razões
dos acórdãos comparados indicam estar analisando situações juridicamente
equivalentes e chegam a conclusões opostas.
No caso, os precedentes entenderam estar diante de situações em que a
acusação fiscal teria baseado a exclusão do Simples no fato de que a casa de
repouso em questão estaria prestando “serviços profissionais”, revelados pela
disponibilização, juntamente com a hospedagem, de atendimento à saúde. E
tais precedentes chegaram a conclusões opostas quanto à influência de tal
prestação de tais serviços de atendimento à saúde na definição da própria
natureza do serviço prestado pela casa de repouso.
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS
E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE
PEQUENO PORTE (SIMPLES)
Ano-calendário: 2002
RECURSO ESPECIAL. EXCLUSÃO DO CONTRIBUINTE DO SIMPLES.
ATIVIDADE VEDADA. CASA DE REPOUSO. ATIVIDADE HOTELEIRA.
ATENDIMENTO
MÉDICO
E
DE
ENFERMARIA
OPCIONAL
CONSTANTE DO CONTRATO SOCIAL. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO.
EXCLUSÃO PROCEDIDA COM BASE EM CONTRATO SOCIAL.
SÚMULA CARF No 134.
A atividade de asilos e casas de repouso se amolda ao fornecimento de
hospedagem e demais serviços relacionados à permanência, constante e
duradoura. A presença no objeto social de opção de fornecimento de
acompanhamento médico e enfermagem, que ampara a eventual necessidade
individual e ocasional daqueles internados, não desnatura o escopo social da
empresa, não se revestindo de uma prestação de serviços profissionais médicos
e de enfermeiro, como vedados no inciso XIII, do art. 9o, da Lei no 9.317/96.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 15374.001833/2008-82
Fl. 81
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9101-005.477 - CSRF/1a Turma
Processo no 15374.001833/2008-82

Súmula CARF no 134: A simples existência, no contrato social, de atividade
vedada ao Simples Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo
necessário que a fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.

Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer do
Recurso Especial, vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella (relator) e Alexandre
Evaristo Pinto, que votaram pelo não conhecimento. No mérito, por unanimidade de votos,
acordam em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Edeli Pereira
Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto e Andréa Duek Simantob. Designada para redigir o
voto vencedor a Conselheira Livia De Carli Germano.

(documento assinado digitalmente)
Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella - Relator

documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano – Redatora designada

Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia
De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz
Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea
Duek Simantob (Presidente em exercício).

Fl. 82
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9101-005.477 - CSRF/1a Turma
Processo no 15374.001833/2008-82

Relatório
Trata-se de Recurso Especial (fls. 42 a 49) interposto pela Fazenda Nacional em
face do v. Acórdão no 1101-001.056 (fls. 36 a 40), da sessão de 11 de março de 2014, proferido
pela C. 1a Turma Ordinária da 1a Câmara da 1a Seção deste E. CARF, que deu provimento ao
Recurso Voluntário apresentado pela Contribuinte. Confira-se suas respectiva ementas e trechos:

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Exercício: 2002
SIMPLES. CASA DE REPOUSO. INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO.
Estabelecimentos prestadores de serviços de "casa de repouso" não estão
impedidas de optar pelo Simples. O escopo principal desta espécie de
estabelecimento é o serviço de hotelaria, cuja clientela necessariamente não é
feita de pessoas doentes. O concurso dos serviços médicos, de enfermagem e
outros visa a amparar os assistidos, propiciando-lhes a possibilidade de pronto
atendimento e/ou encaminhamento hospitalar.

Em resumo, a contenda tem como objeto exclusão da Contribuinte do SIMPLES,
em face da constatação de que esta desempenharia atividade vedada, desde 20/10/1994, nos
termos do art. 9o, inciso XIII, da Lei no 9.317/96, a qual consiste em hospedagem de pessoas
idosas, opcionalmente assistência médica aos que desejarem, conforme consta de seu contrato
social, nos termos do Ato Declaratório Executivo Derat/RJO, n° 85, de 30 de julho de 2008.

A seguir, para um maior aprofundamento, adota-se trecho do relatório do v.
Acórdão de Recurso Voluntário, ora recorrido:

Trata-se do Ato Declaratório de Exclusão n° 85, de 30/07/2008, que excluiu a
interessada do Simples Federal, com efeitos a partir de 01o/01/2002, em razão
de exercício de atividade supostamente vedada à fruição dos benefícios do
regime do Simples.
Irresignada, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, em
que alega, em síntese, que:
a) é uma empresa puramente comercial, que hospeda pessoas idosas;
b) o mero acompanhamento médico é opcional e pode ser fornecido pelo ente
hospedado – como usualmente acontece –, já que muitos hóspedes tem seu
próprio médico e/ou plano de saúde, assim como toda medicação e exames são
por eles indicados e fornecidos;
c) a contratação de profissional médico não é essencial à atividade funcional
da empresa, sendo essa opção oferecida aos hóspedes adicionalmente.
Fl. 83
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9101-005.477 - CSRF/1a Turma
Processo no 15374.001833/2008-82

A DRJ (fl. 26/30) negou provimento à Manifestação de Inconformidade,
mantendo, pois, a exclusão da Contribuinte do Simples por entender que a ora
Recorrente desempenha atividade vedada à sistemática daquele regime
especial.
A Contribuinte apresenta Recurso Voluntário (fl. 33/34) contra a decisão da
DRJ, em que argui que é uma casa de repouso para idosos e que a oferta de
serviços de profissionais de saúde é exigência legal, conforme obriga o
Estatuto do Idoso – Lei n° 10.741/03, arts. 49 e 51 –, a Legislação da Agência
Nacional da Vigilância Sanitária, RDC n° 283/05 e a Resolução n° 192/03 do
CREMERJ.
Ainda defende que as atividades prestadas pelos profissionais destacados não
geram receita à Recorrente e são complementares a atividade fim da empresa.
Questiona, então, o entendimento de que bastaria a oferta de serviços dos
profissionais para caracterizar a exclusão.
É o relatório.

Como visto, a DRJ negou provimento à Manifestação de Inconformidade
apresentada (fls. 26 a 30), entendendo que a atividade da Contribuinte, constante do contrato
social, claramente se enquadra como vedada, em razão da oferta de serviços cuja execução
depende de habilitação profissional legalmente exigida, a exemplo de enfermeiros, médicos,
nutricionistas, dentre outros. Inconformada, a ora Recorrente apresentou Recurso Voluntário a
este E. CARF, reiterando seus argumentos, defendendo que tal menção no seu instrumento
constitutivo é mera opção, podendo ser até contratada externamente pelos próprios hóspedes, não
sendo sua fonte de receitas.

Quando do julgamento de tal Apelo, entendeu a C. Turma Ordinária a quo pelo
seu provimento integral, entendendo que o escopo empresarial da contribuinte é de hotelaria, não
havendo a configuração da prestação de serviços médicos e enfermagem, não se enquadrando na
vedação invocada pelo FISCO.

Posteriormente, foi interposto pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional o
Recurso Especial ora sob julgamento, demonstrando a suposta existência de dissídio
jurisprudencial, trazendo decisão singular em que se entendeu pela vedação da opção pelo
SIMPLES por empresas que desempenham atividade de asilo englobam o desempenho de
serviço de enfermagem, pugnando pela reforma do v. Acórdão de Recurso Voluntário.

Processado, o Apelo Especial do Procurador, este teve seu seguimento
determinado por meio do r. Despacho de Admissibilidade fls. 64 a 68, entendo que verifica-se
que restou comprovada a divergência jurisprudencial requerida pelo caput e pelo § 4o do art. 67
do Anexo II do RICARF/2009 (art. 67, caput e § 6o, do Anexo II do RICARF/2015).

Em seguida, a Contribuinte apresentou Contrarrazões (fls. 75 a 77), questionando
o conhecimento do Recurso Especial da Fazenda Nacional, atacando a similitude fática do v.
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9101-005.477 - CSRF/1a Turma
Processo no 15374.001833/2008-82

Acórdão, a irregularidade de vício do procedimento fiscal e pugnando pela manutenção do v.
Acórdão.

Em seguida, o processo foi sorteado para este Conselheiro relatar e votar.

É o relatório.

Fl. 85
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9101-005.477 - CSRF/1a Turma
Processo no 15374.001833/2008-82

Voto Vencido
Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator.

Admissibilidade

Inicialmente, reitera-se a tempestividade do Recurso Especial da Fazenda
Nacional. Considerando a data de sua interposição, seu conhecimento está sujeito à hipótese
regida pelo art. 67 do Anexo II do RICARF, instituído pela Portaria MF no 256/2009 e alterações
posteriores.

Conforme relatado, a Contribuinte questiona o conhecimento do Apelo fazendário
em Contrarrazões, em razão da suposta ausência de similitude fática do singular v. Acórdão
paradigma apresentado.

Alega-se que naquela decisão paradigma, está expresso, como destacado acima,
que a vedação ao sistema do SIMPLES, se dá pela caracterização da receita auferida pela
atividade vedada, naquele caso, a de profissional de enfermagem..

E conclui que a atividade da recorrida, descrita no seu Estatuto Social: “...de
hospedagem e recreação de pessoas idosas, opcionalmente assistência médica aos que
desejarem.”está muito distante de conferir parceria pela assistência médica ou de enfermagem
a hospedagem do idoso, tanto e por tanto que permita o auferimento pela recorrida de qualquer
receita por atuação desses profissionais, esses episódicos e eventuais.

Pois bem, analisando o v. Acórdão recorrido em confronto com v. Acórdão no
1801-001.872, único paradigma trazido, fica claro que assiste razão à Contribuinte.

Nos presente autos a exclusão da contribuinte foi objetiva e automática, em razão
da constatação de alteração de contrato social promovida em 20/10/1994. Confira-se (vide fls. 10
e 11):

Fl. 86
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9101-005.477 - CSRF/1a Turma
Processo no 15374.001833/2008-82

Ao seu turno, agora, confira-se trecho específico, e muito claro, do v. Acórdão no
1801-001.872, paradigma:

O exercício da atividade de enfermagem é privativo de enfermeiro, técnico de
enfermagem, auxiliar de enfermagem e parteiro e só será permitido ao
profissional inscrito no Conselho Regional de Enfermagem, nos termos da Lei
no 5.905, de 12 de julho de 1973, da Lei no 7.498, de 25 de junho de 1986 e do
Decreto no 94.406, de 08 de junho de 1987. Trata-se assim de profissão
regulamentada.
Tem cabimento analisar os demais aspectos da situação fática.
(...)
Notas Fiscais
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9101-005.477 - CSRF/1a Turma
Processo no 15374.001833/2008-82

O contribuinte entregou Notas Fiscais Eletrônicas de Serviços, emitidas em
2011, nas quais consta o Código do Serviço 05150-Casas de repouso e
congêneres.
[...] Com respeito a períodos anteriores a 2011, devido à troca de escritório de
contabilidade e ao longo tempo da presente lide, foram apresentadas apenas as
Notas Fiscais de Serviços de n°s 001, 002, 003 e 004, emitidas no ano 2000, e
as folhas de pagamento de novembro, 13° salário e dezembro do ano de 2002.
Visita à Empresa
Comparecemos ao edifício-sede, à Rua Iubatinga, 258, bairro Vila Andrade,
São Paulo/SP, onde pudemos constatar a existência de completa
infraestrutura de hospedagem, alimentação, cuidados ininterruptos e
convivência para uma população de aproximadamente 100 (cem) pacientes
idosos. Os aposentos assemelham-se a quartos privativos de hospitais.
Quadro de Funcionários
A empresa nos forneceu as folhas de pagamento do ano de 2011, bem como
uma listagem de todos os funcionários e diretores, emitida em 15-06-2012, na
qual se verificam os cargos de diretor, gerente, gerente operacional,
cozinheiro, auxiliar de serviços gerais, enfermeiro, auxiliar de enfermagem,
técnico de enfermagem e atendente de enfermagem. Os profissionais mantêm
vínculo empregatício normal pelo regime da CLT, à exceção dos diretores, os
quais fazem parte do quadro societário. [...]
Verifica-se que a Recorrente dedica­se à “prestação de serviços de
hospedagem, alimentação, cuidados ininterruptos e convivência para pacientes
idosos não portadores de doenças graves, contando com corpo funcional
administrativo e da área de enfermagem”.
(destacamos)

Observa-se que no caso do v. Acórdão paradigma, foi feito vasto trabalho de
fiscalização, com diligências in loco, análise de faturamento, documentação fiscal, trabalhista e
contratual. E o julgamento foi promovido com base em provas e regulamentação federal do
serviço de enfermagem.

E é evidente que, no presente feito, a Fiscalização ateve-se a basear-se
exclusivamente no contrato social da Recorrida, que foi alterado em 1994, para incluir no seu
objeto social a expressão hospedagem e recreação de pessoas idosas, opcionalmente assistência
médica aos que desejarem. Não houve análise: 1) da origem da receita auferida pela
Contribuinte; 2) dos seus quadros de funcionários e 3) tampouco, se diligenciou a empresa, para
verificar os serviços que eram efetivamente realizados na casa de repouso.

As premissas para a exclusão procedida e os conjuntos fáticos-probatórios
analisados nos v. Acórdãos, recorrido e paradigma, são manifestamente distintos, não podendo
se estabelecer a semelhança necessária ao manejo recursal.

Assim, entende-se por não conhecer do Apelo Especial fazendário, pela
imprestabilidade do paradigma apresentado.
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9101-005.477 - CSRF/1a Turma
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Caso vencido, em Contrarrazões, a Recorrida ainda pugna pela decadência do
Direito do Fisco.

Tal matéria é alheia ao tema que foi previamente acatado no r. Despacho de
Admissibilidade, não contando do v. Acórdão recorrido e, logicamente, não fazendo parte das
razões recursais da Fazenda Nacional. Dessa forma, não se conhece de tais alegações.

No mais, a Recorrida requer a manutenção do v. Acórdão, argumentação que
relaciona-se ao mérito da contenda.

Mérito

Tendo de se conhecer do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional,
passa-se a apreciar a matéria submetida a julgamento, qual seja, a impossibilidade de casa de
repouso, que tem em seu contrato social, além da hospedagem, a opção de fornecimento de
assistência médica, optar e permanecer no SIMPLES.

A Recorrente, em suma, alega que segundo consta na Alteração Contratual de
19/04/1994 (fls.04/07), exerce atividade de hospedagem e recreação de pessoas idosas,
opcionalmente assistência médica aos que desejarem, apontando para a sua vedação no inciso
XIII, do art. 9, da Lei no 9.317/96.

E acrescenta que o que importa no presente caso é analisar a natureza dos
serviços prestados pela interessada para verificar se tais serviços estão enquadrados no âmbito
das vedações estabelecidas através do dispositivo legal em questão, afirmando que segundo
pesquisa efetuada na Internet (fls.21/22), a interessada oferece tudo que o idoso necessita:
instalações amplas e arejadas; jardins arborizados; atendimento médico diário; assistência
imediata de enfermagem; estando capacitada para atendimento ambulatorial e de tratamento
semi-intensivo.

Conclui que tendo em vista que a atividade da interessada inclui a oferta de
serviços cuja execução depende de habilitação profissional legalmente exigida, a exemplo de
enfermeiros, médicos, nutricionistas, dentre outros, merece ser reformado o v. acórdão ora
recorrido.

Posto isso, temos que no v. Acórdão recorrido se alcançou por unanimidade o
entendimento que a atividade médica disponibilizada é acessória à atividade da contribuinte e
decorre de obrigação legal. Sua atividade fim não consta da rol de atividades vedadas ao
regime do Simples. O concurso dos serviços médicos, de enfermagem e outros eventuais visa a
Fl. 89
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9101-005.477 - CSRF/1a Turma
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amparar os assistidos, propiciando-lhes a possibilidade de pronto atendimento e/ou
encaminhamento hospitalar

Entende este Conselheiro que não merece reparo o v. Acórdão no 1101-001.056,
agora combatido pela Fazenda Nacional, sendo manifestamente improcedente a exclusão da
Recorrida do SIMPLES.

Primeiro porque, realmente, o próprio texto do contrato social da Contribuinte –
paradoxalmente, motivador de sua exclusão – deixa claro tratar-se de opção que pode vir a ser
fornecida aos hóspedes, a qual pode se dar por parcerias, convênios ou simplesmente permitir a
presença de médicos e enfermeiros autônomos no local.

Não houve qualquer prova, indício ou demonstração que a Recorrida percebeu
alguma receita proveniente de serviços médicos ou de enfermagem (ou qualquer outra rubrica
referente a serviços profissionais de saúde). A exclusão deu-se em razão única de análise
objetiva de documentação societária e informações comerciais sobre a Contribuinte.

O próprio I. Relator do v. Acórdão recorrido lembra que o E. Superior Tribunal de
Justiça, no caso de hospitais permitiu a adesão e permanência ao SIMPLES, entendendo que a
pessoa jurídica não prestava diretamente tais serviços, conforme conta do v. Acórdão que
registra o julgamento do REsp 653149/RS, de Relatoria do Exmo. Min. Luiz Fux, da C. 1a
Turma, julgado em 17/11/2005.

Mais do que isso: a fundamentação para a exclusão da Contribuinte do SIMPLES,
como procedida no presente caso, afronta diretamente o enunciado da Súmula CARF no 134:

A simples existência, no contrato social, de atividade vedada ao Simples
Federal não resulta na exclusão do contribuinte, sendo necessário que a
fiscalização comprove a efetiva execução de tal atividade.

Como é certo nos autos, não existe qualquer prova da efetiva execução de
atividade vedada pela Recorrida. É incontroverso tal fato.

Não há outra conclusão possível que não pela improcedência do Apelo fazendário
e a devida manutenção do v. Acórdão recorrido.

Diante do exposto, voto por negar provimento ao Recurso Especial da Fazenda
Nacional, mantendo integralmente o v. Acórdão no 1101-001.056.

Fl. 90
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9101-005.477 - CSRF/1a Turma
Processo no 15374.001833/2008-82

(documento assinado digitalmente)
Caio Cesar Nader Quintella

Voto Vencedor
Conselheira Livia De Carli Germano – Redatora Designada
Na sessão de julgamento fui designada para redigir o voto vencedor para
esclarecer as razões pelas quais a maioria da Turma entendeu por conhecer do presente recurso
especial.
Como é sabido, esta Câmara Superior de Recursos Fiscais - CSRF é instância
especial de julgamento com a finalidade de proceder à uniformização da jurisprudência do
CARF, de modo que a admissibilidade do recurso especial está condicionada ao atendimento do
disposto no artigo 67 do Anexo II do Regimento Interno do CARF - RICARF, aprovado pela
Portaria MF 343/2015, merecendo especial destaque a necessidade de se demonstrar a
divergência jurisprudencial, in verbis:
Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
§ 1o Não será conhecido o recurso que não demonstrar a legislação tributária
interpretada de forma divergente.
(...)
§ 8o A divergência prevista no caput deverá ser demonstrada analiticamente com a
indicação dos pontos nos paradigmas colacionados que divirjam de pontos específicos
no acórdão recorrido.
Destaca-se que o alegado dissenso jurisprudencial se estabelece em relação à
interpretação das normas, devendo, pois, a divergência, se dar em relação a questões de direito,
tratando-se da mesma legislação aplicada a um contexto fático semelhante.
Neste sentido, se os acórdãos confrontados examinaram normas jurídicas
distintas, ainda que os fatos sejam semelhantes, não há que se falar em divergência de julgados,
uma vez que a discrepância a ser configurada diz respeito à interpretação da mesma norma
jurídica.
Por outro lado, quanto ao contexto fático, não é imperativo que os acórdãos
paradigma e recorrido tratem exatamente dos mesmos fatos, mas apenas que o contexto seja de
tal forma semelhante que lhe possa (hipoteticamente) ser aplicada a mesma legislação. Assim,
um exercício válido para verificar se se está diante de genuína divergência jurisprudencial é
verificar se a aplicação do raciocínio exposto no paradigma ao caso dos autos, considerando as
mesmas variáveis analisadas pelo acórdão recorrido, seria capaz de alterar a conclusão a que este
último chegou.
Em todo o caso, a divergência jurisprudencial se verifica mediante o contraste
entre decisões, isto é, com a comparação entre os fatos e fundamentos constantes dos acórdãos
recorrido e aqueles do(s) paradigma(s). Nesse ponto, especificamente, a comparação se dá,
especificamente, entre (i) a situação tal como compreendida pelo acórdão recorrido, e os
Fl. 91
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9101-005.477 - CSRF/1a Turma
Processo no 15374.001833/2008-82

respectivos fundamentos ali expostos, versus (ii) a situação tal como considerada pelo(s)
acórdão(s) paradigma, e os respectivos fundamentos ali trazidos. Assim, se o resultado de tal
cotejo for pela conclusão de que situações juridicamente equivalentes foram tratadas de forma
diversa pelas decisões comparadas, e somente aí, é que a conclusão será pelo sucesso na
demonstração da divergência jurisprudencial.
A referência à “situação tal como compreendida pelo acórdão recorrido” e não à
“situação tratada pelo acórdão recorrido” acima mencionada é proposital, exatamente porque,
para fins de conhecimento do recurso especial, basta que seja possível afirmar que o que a
decisão recorrida entendeu da acusação por ela examinada é juridicamente comparável ao que o
voto condutor do paradigma entendeu da autuação por ele analisada. Isto é, importa menos a
análise da acusação fiscal em si, e mais o que, dessa acusação fiscal, o precedente em análise
considerou como relevante em suas razões de decidir.
Aplicando tal racional ao caso dos autos, verifica-se que, de acordo com o voto
condutor do acórdão recorrido, muito embora a legislação vede a opção pelo regime simplificado
àqueles que prestem serviços profissionais, não há óbice para a fruição do regime do Simples às
casas de repouso, eis que o serviço por elas prestado permaneceria sendo a hospedagem de
pessoas idosas, afirmando este, ainda, que “Haver a disponibilização de atendimento à saúde
não desnatura a atividade das casas de repouso”.
Por outro lado, o acórdão paradigma, que também analisou a situação de uma casa
de repouso, conclui pela vedação à opção dessa pessoa jurídica pelo regime do Simples após
afirmar que “o exercício da atividade de enfermagem é privativo de enfermeiro”, bem como que
“A atividade inerente à asilo engloba a prestação de serviços profissionais de enfermeiro
e caracteriza a obtenção de receita proveniente da atividade vedada”. Isto é, o acórdão
paradigma considerou que a casa de repouso não poderia optar pelo regime simplificado porque
o fato de seus serviços envolver a atividade de enfermeiro faria com que sua atividade não
pudesse ser considerada apenas a de hospedagem.
Ou seja, tanto o acórdão recorrido quanto o paradigma entenderam estar diante de
situações em que a acusação fiscal teria baseado a exclusão do Simples no fato de que a casa de
repouso em questão estaria prestando “serviços profissionais”, revelados pela disponibilização,
juntamente com a hospedagem, de atendimento à saúde. E tais precedentes chegaram a
conclusões opostas quanto à influência da prestação de tais serviços de atendimento à saúde na
definição da própria natureza do serviço prestado pela casa de repouso.
Diante disso é que, não sem antes render as merecidas homenagens ao i.
Conselheiro Relator, mas pedindo vênia para divergir de sua fundamentada conclusão,
compreendo que, no caso, restou atendido o requisito regimental de demonstração de divergência
jurisprudencial.
Ante o exposto, oriento meu voto para conhecer do recurso especial da Fazenda
Nacional.
(documento assinado digitalmente)
Livia De Carli Germano

Fl. 92
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9101-005.477 - CSRF/1a Turma
Processo no 15374.001833/2008-82

Fl. 93
DF CARF MF
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