Tribunal: CARF
Processo: 10120.740034/2018-65
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça
Órgão colegiado: Terceira Turma Extraordinária da Primeira Seção / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-13
Data de publicação: 2021-11-04

Ementa:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF no 171
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos do artigo 59 do Decreto no 70.235/72. No que concerne ao Simples Nacional, a competência da Receita Federal do Brasil, que abrange expedir atos de exclusão, inclusive no caso de existência de débitos para com a Fazenda Pública, está expressa no artigo 33 da LC no 123/2006. Desta forma, as garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais, aplica-se a Súmula CARF no 171.
LOCAÇÃO DE MÃO-DE-OBRA. CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. VEDAÇÃO.
Não podem optar pelo Simples as pessoas jurídicas que exercem atividades de locação ou de cessão de mão-de-obra.
DESPESAS PAGAS EM MONTANTE SUPERIOR A 20% DO INGRESSO DE RECURSOS.
Comprovado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas superou em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, cabível a exclusão de ofício da contribuinte do regime do Simples Nacional.
FALTA DE ESCRITURAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA.
A falta de escrituração em livro caixa de movimentação financeira, inclusive bancária, enseja a exclusão de ofício da sistemática de apuração de tributos pelo Simples Nacional, inteligência do artigo 29, VIII, da Lcp 123/2006.
EXCLUSÃO. EFEITOS. UTILIZAÇÃO DE MEIO FRAUDULENTO.
A exclusão do Simples Nacional produz efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pela sistemática pelos próximos 10 (dez) anos-calendário seguintes quando constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.

Inteiro teor:
S1-TE03
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10120.740034/2018-65
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1003-002.698 – 1a Seção de Julgamento / 3a Turma Extraordinária
Sessão de
13 de outubro de 2021
Recorrente
FOKUS MARKETING EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Ano-calendário: 2015
NULIDADE. INOCORRÊNCIA. SÚMULA CARF no 171
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente
e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa, nos termos do artigo 59 do Decreto no
70.235/72. No que concerne ao Simples Nacional, a competência da Receita
Federal do Brasil, que abrange expedir atos de exclusão, inclusive no caso de
existência de débitos para com a Fazenda Pública, está expressa no artigo 33 da
LC no 123/2006. Desta forma, as garantias ao devido processo legal, ao
contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram
observadas, de modo que não restou evidenciado o cerceamento do direito de
defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais, aplica-se
a Súmula CARF no 171.
LOCAÇÃO
DE
MÃO-DE-OBRA.
CESSÃO
DE
MÃO-DE-OBRA.
VEDAÇÃO.
Não podem optar pelo Simples as pessoas jurídicas que exercem atividades de
locação ou de cessão de mão-de-obra.
DESPESAS PAGAS EM MONTANTE SUPERIOR A 20% DO INGRESSO
DE RECURSOS.
Comprovado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas superou
em 20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período,
cabível a exclusão de ofício da contribuinte do regime do Simples Nacional.
FALTA DE ESCRITURAÇÃO DA MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA.
A falta de escrituração em livro caixa de movimentação financeira, inclusive
bancária, enseja a exclusão de ofício da sistemática de apuração de tributos
pelo Simples Nacional, inteligência do artigo 29, VIII, da Lcp 123/2006.
EXCLUSÃO. EFEITOS. UTILIZAÇÃO DE MEIO FRAUDULENTO.
A exclusão do Simples Nacional produz efeitos a partir do próprio mês em que
incorridas, impedindo a opção pela sistemática pelos próximos 10 (dez) anos-
calendário seguintes quando constatada a utilização de artifício, ardil ou
qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a fiscalização em
erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10120.740034/2018-65
Fl. 2006
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as
preliminares suscitadas, e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Carmen Ferreira Saraiva – Presidente
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Barbara Santos Guedes,
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Carlos Alberto Benatti Marcon, Carmen Ferreira Saraiva
(Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto em desfavor do acórdão 15-47.969, de
23 de setembro de 2019, proferido pela 6a Turma da DRJ/SDR, que julgou a manifestação de
inconformidade da Recorrente improcedente, mantendo o ato declaratório de exclusão do
Simples Nacional, com efeito a partir de 13 de dezembro de 2011, em razão do disposto nos
seguintes dispositivos da Lei Complementar no 123, de 2006: incisos IX e XI do § 4o do art. 3o;
inciso XII do art. 17; incisos I, II, V, VIII e IX do art. 29.
Fazendo um breve relato dos fatos, tem-se que, com fulcro na Representação
Fiscal, carreada aos autos, às e-fls. às fls. 02 a 26. procedeu-se à emissão do Ato Declaratório
Executivo-ADE da DRF/GOI no 49, de 18 de dezembro de 2018, com efeitos a partir de 13 de
dezembro de 2011, a seguir reproduzido:
DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIÂNIA
ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO DRF/GOI N° 49, DE 18 DE DEZEMBRO DE
2018.
Declara excluída do Regime Especial Unificado de Arrecadação
de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional - a pessoa jurídica
que menciona.
O DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GOIÂNIA-GO, no uso
das atribuições que lhe conferem o artigo 340, inciso VIII, do Regimento Interno da
Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela Portaria MF n° 430 de 09 de
outubro de 2017 e tendo em vista o disposto nos artigos 29 e 33 da Lei Complementar
n° 123, de 14 de dezembro de 2006, e no artigo 75 da Resolução CGSN n° 140, de 22
de maio de 2018, e o que consta no Processo Administrativo n° 10120.740.034/2018-
65, DECLARA:
Fl. 2007
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

Art. 1° Excluída do Simples Nacional a pessoa jurídica FOKUS MARKETING EIRELI
- EPP, CNPJ N° 14.758.081/0001-06, em razão do disposto no artigo 3°, parágrafo 4°,
incisos IX e XI, artigo 17, inciso XII e artigo 29, incisos I, II, V, VIII e IX, da Lei
Complementar n° 123, de 14/12/2006.
Art. 2° A exclusão tem efeitos a partir de 13/12/2011, com impedimento de nova opção
pelo regime simplificado pelos próximos dez anos-calendário seguintes, consoante o
disposto no artigo 29, parágrafos 1° e 2°, da Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006.
Art. 3° A fim de assegurar o contraditório e a ampla defesa, é facultado à pessoa
jurídica, por meio de seu representante legal ou procurador, dentro do prazo de trinta
dias contados da data da ciência deste Ato, manifestar por escrito sua inconformidade
com relação à exclusão, nos termos do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, e do
artigo 39 da Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006.
Parágrafo Único. Não havendo manifestação de inconformidade no prazo mencionado
no caput deste artigo a exclusão tornar-se-á definitiva.
Art. 4° Este Ato Declaratório Executivo entra em vigor na data de sua publicação no
Diário Oficial da União.
Devidamente cientificada do ADE, a Recorrente apresentou a sua Manifestação de
Inconformidade aduzindo, em síntese, que:
a) não é resultante de processo de desmembramento ou cisão de outra pessoa jurídica, bem como
que não há relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade com as empresas citadas pelo
auditor e que não compartilham o mesmo endereço;
b) a Recorrente não presta serviços exclusivamente às empresas do grupo e que há uma enorme
distância entre isso e a ocorrência de desmembramento ou ainda entre isso e a existência de uma
relação de pessoalidade, habitualidade e subordinação, podendo-se afirmar o mesmo em relação
à existência de vínculo familiar entre os sócios;
c) não ficou caracterizada a atividade de cessão de mão de obra, pois não se verificou o requisito
da colocação à disposição do contratante, isso porque os serviços são predeterminados e
coordenados pelo sujeito passivo e a direção das atividades compete ao próprio sujeito passivo;
d) as notas fiscais apontadas pela fiscalização não podem ser tomadas como prova de que os
promotores sejam vendedores, pois os pedidos que eles encaminham é de reposição e tal pedido
é feito por quem controla o estoque e a apresentação do produto confere informação em tempo
real para que a equipe de vendas entre em contato com o lojista e efetue o fechamento da
operação;
e) ainda que não seja considerada como correta a forma como o investidor anjo realizou
investimentos no sujeito passivo, os valores envolvidos nessa operação são ingressos e, portanto,
deveriam ter sido considerados para apuração do limite de gastos previsto no inciso IX do art. 29
da Lei Complementar no 123, de 2006 e se tais valores fossem considerados, não procederia a
afirmação de que as despesas excederam em mais de 20% os ingressos de recursos, pois ambos
os livros Caixa apresentam resultado final positivo;
Fl. 2008
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

f) em relação aos livros Caixa, as falhas apontadas são mera irregularidade formal, não podendo
ser alçadas à condição de causa de exclusão do Simples Nacional e em nenhum momento a
autoridade fiscal comprova a realização de alguma operação financeira não registrada nos livros
Caixa;
g) não prosperam as alegações quanto ao suposto embaraço à fiscalização, uma vez que o sujeito
passivo atendeu a todas as exigências efetuadas por meio dos TIF, justificando a não
apresentação de certos documentos. Ainda que assim fosse considerada, a ocorrência de
embaraço à fiscalização somente produz efeitos a partir do momento em que incorrida.
Por sua vez, a DRJ julgou improcedente a manifestação de inconformidade,
conforme a seguinte ementa:
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES
DAS
MICROEMPRESAS
E
DAS
EMPRESAS
DE
PEQUENO PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2015
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE CESSÃO DE MÃO
DE OBRA. VEDAÇÃO À OPÇÃO.
Correta a exclusão do Simples quando os fatos narrados demonstram que a empresa
desenvolve atividade mediante cessão de mão de obra, colocando a força de trabalho
dos seus funcionários à disposição da empresa contratante, para a realização de serviços
de promoção de vendas e merchandising nos pontos de venda por ela indicados.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. DESPESAS QUE EXCEDEM OS INGRESSOS EM
MAIS DE 20%. A constatação de que houve excesso de despesas frente aos ingressos
de recursos em percentual bastante superior a 20% implica o reconhecimento da
situação excludente prevista no inciso IX do art. 29 da Lei Complementar no 123.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS DO ATO DECLARATÓRIO.
Uma vez demonstrado nos autos que a empresa excluída do Simples Nacional
desenvolve atividade de cessão ou locação de mão de obra, em ofensa à proibição
contida no inciso XII do art. 17 da Lei Complementar no 123, de 2006, mostra-se correta
a retroação dos efeitos do ato de exclusão à data de constituição da sociedade.
Manifestação de Inconformidade Improcedente
Sem Crédito em Litígio
Inconformada, a Recorrente ofereceu Recurso Voluntário em que ratificou os
argumentos apresentados por ocasião da manifestação de inconformidade, apontando, também,
ocorrência supostas nulidades, nos termos a seguir expostos:
Fl. 2009
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

“(...)
2.2. Nulidades 2.2.1. Nulidade - por incompetência - do ato de exclusão (violação
ao artigo 286, inciso VIII, da Portaria n°430/2017)
A exclusão deve ser cancelada porque emitida por autoridade incompetente, no caso,
pela Delegado da Receita Federal, quando de acordo com o artigo 286, inciso VIII, da
Portaria n°430/2017, que dispõe sobre o Regimento Interno da RFB, tal competência é
das Divisões de Orientação e Análise Tributária (Diort), aos Serviços de Orientação e
Análise Tributária (Seort) e às Seções de Orientação e Análise Tributária (Saort).
"A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi
atribuída como própria, SALVO os casos de delegação e avocação LEGALMENTE
ADMITIDOS" (Lei n° 9.784,1999, Art. 11), o que não ocorre no caso em espécie.
De outro lado, a Sr. Delegado, ao lavrar o Ato Declaratório Executivo de Exclusão do
Simples Nacional fundamenta sua competência para praticar tal ato no artigo 340, inciso
VIII, do Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal do Brasil, aprovado pela
Portaria MF n° 430 de 09 de outubro de 2017. Ali lhe é conferida competência "publicar
atos declaratórios relativos à inidoneidade de documentos ou à situação cadastral e
fiscal",
que
se
"...refere
à
relação
de
pessoas
em
situação
de
suspensão/cancelamento/inaptidão nos cadastros indicados do Ministério da Fazenda
(CPF e CGC/CNPJ)," (cf. STJ REsp 1.632.794 - RS, DJ 21/02/2018).
A competência da Delegada para suspender CNPJ não pode ser transmutada em
competência para excluir contribuinte do Simples Nacional. Reforça-se que não há,
no presente caso, nenhum traço a demonstrar ocorrência excepcional ou motivos
relevantes devidamente justificados, a ter autorizado uma avocação temporária de tal
atribuição (Art. 15 da Lei n° 9784, de 2009).
Requer, portanto, seja declarada a nulidade material do ato de exclusão.
2.2.2. Vícios no TDPF. Ausência de data de prorrogação de TDPF. Extinção sem
expedição de um novo. Incompetência
Requer seja cancelado o auto de infração por ter sido praticado por autoridade
incompetente, na medida que não há ato formal de prorrogação, nos termos da
legislação tributária, do Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal - Fiscalização
(TDPF) emitido.
A data de extinção do TDPF encontrava-se assinalada para 24/08/2017, assim
determinada quando de sua expedição em 26 de abril de 2017 (Doc. 01 - TDPF): (...)
O prazo de 120 dias para sua conclusão é previsto na legislação, e é contado a partir da
data de expedição do TDPF: (...)
Não consta nos autos, entretanto, qualquer ato formal de prorrogação do referido
prazo antes de seu vencimento. O TPDF é omisso quanto ao momento em que teria
sido efetivada sua alteração quanto à prorrogação. A alteração do TPDF, inclusive
quanto à sua prorrogação, devem observar os modelos contidos no Anexo da
mencionada Portaria, os quais deixam claro a necessidade de haver o campo em que
deve ser consignada sua alteração: (...)
Note que o campo em que deve ser reproduzida alteração eletrônica referente à
prorrogação do TPDF, com a devida motivação, não foi reproduzido no presente caso.
(...)
Fl. 2010
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

Sem o termo de prorrogação, tem-se por operada a extinção do referido TDPF:
CAPÍTULO IV DA EXTINÇÃO DO TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DE
PROCEDIMENTO FISCAL
Art. 12. O TDPF extingue-se:
[...]
II - pelo decurso dos prazos a que se refere o art. 11, sem prejuízo da
continuidade do procedimento fiscal, conforme os termos do art. 13.
Ocorrendo tal situação, a legislação condiciona o aproveitamento dos atos anteriores e
até mesmo a conclusão do procedimento fiscal, à expedição de um NOVO de Termo de
Distribuição de Procedimento Fiscal:
Art. 13. A extinção de que trata o inciso II do art. 12 não implica nulidade dos
atos praticados, podendo ser expedido NOVO TDPF para a conclusão do
procedimento fiscal.
Essa formalidade não foi, entretanto, observada, o que torna nulo o ato de lançamento
também por este motivo.
Não basta ser ocupante do cargo de Auditor-Fiscal para poder constituir o crédito
tributário. Deve, o agente Fiscal, estar no exercício da competência da Secretaria da
Receita Federal do Brasil: (...)
Cabe ressaltar que não se está discutindo ausência de prévia intimação do contribuinte
(não sendo o caso de se invocar a Súmula CARF n° 46: (...) mas sim de extinção de
TDPF, seguido de lançamento sem observância da exigência normativa de prévia
expedição de NOVO TDPF para conclusão do procedimento fiscal.
Há, portanto, a nulidade material descrita no art. 59, inciso I, do Decreto n°
70.235/1972: (...)
A destacar, em adendo ao julgado supracitado, que se trata de ato de exclusão do
Simples Nacional efetuado por autoridade da União e, neste caso, deve ser
"...observados os dispositivos legais atinentes aos processos administrativos fiscais
desse ente" (art. 39 da LC 123/06).
3. RAZÕES DE REFORMA DO ACÓRDÃO
Pelos motivos a seguir expostos, acaso superada a preliminar aventada, merece revisão
também quanto ao mérito, a respeitável decisão recorrida.
3.1. Da acusação de cessão de mão de obra
Consoante o acórdão ora recorrido, entenderam os nobres julgadores que a recorrente
teria infringido ao inciso XII do art. 17 da LC n° 123/06. Isto porque teria realizado
cessão de mão de obra, devendo, em razão disso ser excluída do Simples Nacional.
Entendeu, em síntese a 6a Turma: (...)
Consoante de passa a demonstrar, entretanto, não há que se falar que a recorrente
realizava cessão de mão de obra. Conforme trazido no próprio acórdão recorrido, para
que seja caracterizada a cessão de mão-de-obra, faz-se necessária a presença dos
requisitos previstos no Nota-se que três são os requisitos fundamentais para a
configuração da cessão de mão de obra: a) colocação dos trabalhadores à disposição da
empresa contratante b) os serviços prestados devem ser contínuos (decorrência do termo
"não eventual"); c) a prestação de serviços deve se dar nas dependências da contratante
Fl. 2011
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 7 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

ou na de terceiros. Ausente um destes requisitos, não há que se falar em cessão de mão
de obra.
Neste sentido e considerando a questão posta nos presentes autos, não há que se falar
que houve configuração da cessão de mão de obra. Isto porque os funcionários da
Fokus Marketing não ficavam à disposição da CIPA ou Fokus Representações. É o
que será melhor demonstrado abaixo.
3.1.1. Da ausência do requisito "colocação à disposição"
O acórdão recorrido contraria a definição de "colocação à disposição", do art. 115, da
RFB n° 971/09:
Art. 115 (...)
§ 3o Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.(...)
No caso em apreço, os trabalhadores se limitavam a fazer o que estava previsto em
contrato, sujeitando-se sempre à ordem e coordenação da recorrente. Portanto, não há
que se falar em configuração da cessão de mão de obra. É inclusive o que dispõe a
citada SC COSIT n° 28/2017: (...)
Outrossim, consoante se comprova da planilha anexa (Doc. 02 - Planilha), os
funcionários da Fokus Marketing não ficavam à disposição da CIPA e/ou da Fokus
Representações. Pelo contrário, também executavam tarefas de interesse de outras
clientes da empresa Fokus Marketing.
A título de ilustração, veja-se no próprio anexo II juntado pela fiscalização (e-fl. 381) o
funcionário GUSTAVO VINAUD PRADO, que segundo a fiscalização tratar-se-ia
supostamente de cessão de mão de obra à empresa CIPA. Ocorre que na mesma data
(23/04/2016), inclusive, o funcionário, através da empresa Fokus Marketing, executou
tarefas contratadas pela cliente REFIL DISTRIBUIÇÃO E LOGÍSTICA LTDA: (...)
Evidencia-se, com isso, que não procede a acusação fiscal. Os funcionários da empresa
Fokus Marketing estavam à sua disposição, e não cedidos a seus clientes, como se
evidência no exemplo acima e em outra centena de casos constantes do anexo doe. 02,
envolvendo justamente os funcionários que a fiscalização tributária apontou como
supostamente cedidos a terceiros.
CONTRADIÇÃO: Lado outro, é de se observar que há contrassenso entre o acórdão
proferido nestes autos e o proferido no processo n. 10166.720807/2019-41. Aqui se
acusa a ora autuada de ter cedido trabalhadores à empresa CIPA (maior responsável
pelas receitas auferidas), enquanto, naquele auto, de infração desta mesma relatoria, a
conclusão foi diferente. Veja-se:
"O fato de os trabalhadores da primeira prestarem serviços a clientes da segunda pode
até evidenciar o interesse econômico comum, na medida em que o aumento das vendas
dos produtos da CIPA contribui para que a marca se torne cada vez mais conhecida e
procurada pelos consumidores, o que pode ter reflexos na demanda pelos serviços da
Fokus Marketing. Contudo, tais interesses e benefícios não guardam relação com a
situação que configura o fato gerador das contribuições previdenciárias patronais...".
Como é possível manter acusação de que, no presente caso, houve cessão de mão de
obra para fraude ao regime do Simples Nacional e, no outro processo em testilha se
concluiu que tal relação é de mero "interesse econômico comum", com benefícios que
"não guardam relação com a situação que configura o lato gerador"? Não se pode
manter no presente caso, portanto, a acusação de cessão de mão de obra (art. 115, §2°
da IN RFB n° 971/09) para fraude ao Simples Nacional.
Fl. 2012
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

Quanto à Cláusula Terceira, item 1.6, utilizada no acórdão como fundamento para
manter a Exclusão, temos que esta não pode ser utilizada como evidência de acusação
ao, data vénia, equivocado raciocínio a que chegou a respeitável 6a Turma. Eis o que
aduz o referido item: (...)
Com efeito, dados de marketing envolvem estratégias de mercado e segredos de
negócio (aqui a justificativa com relação ao termo "confiança"). 0 item 1.6 apenas
assegura isso, não significando que o vendedor está à disposição da contratante.
Perceba-se que o critério para imediata substituição do empregado se dá em virtude da
perda da confiança PARA A PRESTAÇÃO dos serviços avençados. Ora, se um
preposto da empresa Fokus Marketing começasse a difamar a marca da Contratante ou
expusesse a terceiro seus segredos de mercado, por óbvio, haveria uma "anormal"
execução das atividades contratadas sendo natural admitir-se o requerimento, inclusive
pelo cliente contratante da atividade de merchandising, a substituição do agente
causador de tal problema.
3.1.2. Da necessária distinção entre "promotor de vendas" e "vendedor"
Entendeu a 6a Turma que a distinção entre promotor de vendas com vendedor "não
influencia a caracterização da cessão de mão de obra. Ainda que os serviços prestados
sejam de merchandising e de promoção de vendas, os requisitos ensejadores da cessão
de mão de obra encontram-se presentes".
Ocorre que a referida distinção faz-se necessária e desconstitui o entendimento de
configuração de cessão de mão de obra. Como se pode observar no instrumento
contratual acima mencionado, as atividades do sujeito passivo são relacionadas à
merchandising e à promoção de vendas.
Não se pode confundir o "promotor de vendas" com o vendedor.
0 sítio "Guia do empreendedor", bem diferencia as funções, dizendo que o promotor
"...é um apoio para o vendedor da loja..." pois cuida do estoque, da reposição e da
forma de exposição do produto em um determinado ponto de venda: (...)
As notas fiscais apontadas pela autoridade fiscal não podem ser tomadas como
evidências de que os referidos promotores de venda seriam vendedores das empresas
contratantes, pois nela há indicação que o pedido que encaminham é de "reposição"
("Pedido Rep.") no Ponto de Venda, ou seja, justamente o objeto de atuação do
merchandising: (...)
O pedido de reposição de quem controla o estoque e a apresentação do produto no
Ponto de Venda confere informação em tempo real para que a equipe de vendas entre
em contato com o lojista e efetue o fechamento da operação. 0 sujeito passivo está,
portanto, fazendo apenas merchandising.
3.2. Do excesso de despesas em mais de 20% frente ao valor dos ingressos.
Quanto ao excesso de despesas em mais de 20% frente ao valor dos ingressos,
asseverou que no curso da fiscalização, constatou-se que apenas as despesas com
pessoal corresponderam a 155,94% e 154,68% do faturamento nos anos de 2015 e
2016, respectivamente.
Merece revisão o entendimento da 6a Turma da DRJ de que não assiste razão ã empresa
quando alega que os ingressos de recursos oriundos da Fokus Logística deveriam ter
sido considerados no cálculo efetuado para verificar o excedente de despesas.
Fl. 2013
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

Veja o que aduz o dispositivo utilizado para excluir a empresa do Simples Nacional:
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-
se-á quando: IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das
despesas pagas supera em 20% (vinte por cento) o valor de INGRESSOS de
recursos no mesmo período, excluído o ano de início de atividade;
Ora, se houve ingresso de recursos, independentemente de onde tenham se
originado, tais recursos devem ser considerados no cálculo para apuração da razão
mencionada. Perceba-se que o dispositivo legal não prevê qualquer requisito ou
condição quanto à origem dos ingressos para que sejam considerados no cálculo.
Apenas - e tão somente - veda que o valor das despesas pagas supere em 20% o valor de
"INGRESSOS" de recursos no mesmo período.
Neste sentido, e considerando o total das entradas e das despesas, consoante Livros-
caixa de 2015 e 2016 já apresentados neste processo, não há que se falar que as
despesas superaram em 20% o valor dos ingressos de recursos nestes períodos, pois
ambos Livros-Caixa apresentados possuem, como resultado final, saldo positivo - o que
é suficiente para comprovar que os ingressos foram superiores às despesas.
Diferentemente do exposto na decisão recorrida, essa interpretação não torna o
dispositivo em comento sem sentido. Ora, este não está determinando que as receitas da
empresa do Simples devam ser obrigatoriamente sempre maiores que a despesa. Isso
sim, tornaria absurda tal disposição legal pois, em caso de dificuldades financeiras,
qualquer socorro obtido, como por exemplo, empréstimos bancários, mesmo que
suficientes para cobrir as despesas, ensejariam na exclusão do Simples Nacional.
Deveras, o que se busca coibir com este dispositivo, é a falta de emissão de
documentos fiscais por aferição indireta quando, sem qualquer tipo de registro de
ingresso financeiro, se tem despesas maiores do que as entradas de recursos em um
determinado período. Não foi, entretanto, o que aconteceu no presente caso, pois
houveram "ingressos", ou seja, entradas de recursos, devidamente registradas no livro
caixa, aptas a suportar as despesas do período.
Quanto à ausência de contrato formal a identificar a natureza jurídica do ingresso deste
recurso (Art. 61-A da LC 123, de 2006) e exigência de Escrituração Contábil Digital
(Artigo 61 § 3°A da RCGSN n° 94, de 2001), tais requisitos passaram a viger na
legislação tributária apenas a partir de 1o de janeiro de 2017, nos termos,
respectivamente, do Art. 11, II LC n° 155, de 2016 e Art. 4o da RCGSN n° 131, de
2016. Ocorre que ao presente lançamento, somente pode ser aplicada a legislação
vigente à época do fato gerador (Art. 144 do CTN).
3.3. Da escrituração dos livros Caixa
3.3.1. Quanto à não aceitação dos livro Caixa por falta de requisitos formais No
relatório, aponta a autoridade fiscal o motivo pelo qual não aceitou os livros
apresentados:

Fl. 2014
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 10 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

Essa exigência não encontra-se, entretanto, prevista em lei (resolução do CGSN não é
ato normativo primário e, portanto, não pode resultar em uma obrigação).
Mesmo que pudesse ser aceita tal exigência, cabe ressaltar que, ao contrário do que
entendeu tanto a autoridade fiscal, como a 6a Turma da DRJ/SDR, tal falta é mera
irregularidade formal (que, aliás, é até dispensada, no que tange ao contador2) não
podendo ser alçada a causa de exclusão do Simples Nacional. O que pode gerar tal
consequência é apenas a "...falta de escrituração do livro-caixa" ou quando este "...não
permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária" (Art. 29, VIII,
da LC n° 123 de 2006).
A destacar, que a própria autoridade fiscal contribuiu para que não fosse juntado o
livro com tais requisitos pois sempre exigiu que ele fosse apresentado em formato
habilitado para edição, o que obrigou fossem gerados relatórios pelo sujeito passivo:
(...)
3.3.2. Quanto à suposta ausência de registro da folha de pagamento de 09/2015 e do
exercício de 2016
Entenderam as autoridades julgadoras que "os livros Caixa apresentados não registram
a movimentação financeira da empresa, o que caracteriza a situação excludente
prevista no art. 29, VIII da Lei Complementar 123/2006".(...)
Não acatando a argumentação da recorrente, sustentou que a ausência dos termos de
abertura e encerramento não é mera irregularidade formal. Afirmou que "o registro da
folha de pagamento do mês de setembro de 2015 não abrangeu a íntegra da folha de
pagamento" e que não teria sido apresentada qualquer justificativa para a ausência de
registro no livro Caixa dos valores relativos à folha de pagamento do ano de 2016.
Até o presente momento não restou comprovada a realização de qualquer operação
financeira não registrada no Livros Caixa, o que caracterizaria a causa de exclusão
aplicada. A título de exemplo, veja que, apesar de afirmar que este não continha a
competência de setembro de 2015, esta consta da relação de lançamentos constante do
processo: (...)
Portanto, não há que se entender pela configuração de ausência de identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária3, no Livro Caixa apresentado.
Saliente-se que a acusação inicial quando a competência setembro de 2015 foi de
ausência de registro(e-fl. 20): (...)
Uma vez tendo sido demonstrado pela recorrente que havia registro da folha de
pagamento quanto à referida competência, a 6a Turma da DRJ/SDR passou a apontar a
ausência da "INTEGRA da folha de pagamento": (...)
Note que se trata de alteração da acusação fiscal sem nenhum elemento de fundamento
(não considera, por exemplo, a possibilidade de ter havido atraso no pagamento da folha
deste mês!).
Quanto ao ano de 2016, também não há que se falar em ausência de registro da folha de
pagamento. Há diversas operações com a indicação "FOPA". Elas são referentes,
justamente, às Folhas de Pagamento: (...)
Note que o próprio relatório fiscal concluiu que tais registros se referiam ao pagamento
da folha da ora autuada, como se vê na e-fl. 19: (...)
Fl. 2015
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 11 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

Deve-se, entretanto, corrigir um ponto desta assertiva. Os valores diminuem o saldo de
Caixa, o que revelam que saíram do patrimônio da autuada. Ou seja, o termo "FOPA" é
indicativo da folha de pagamento do sujeito passivo e houveram vários lançamentos
destas saídas no exercício de 2016.
Portanto, se acusação fiscal era de que não haveria menção a folha de pagamento no
livro caixa, tal argumento resta afastado. De outro lado, a evidenciação de que a forma
como este dado foi escriturado, se corresponde - ou não - a uma efetiva movimentação
financeira, não foi objeto de qualquer apontamento pela acusação, razão pela qual não
há nem mesmo elementos para que se possa aprofundar quanto a esse tema na presente
defesa. Na acusação fiscal não se identifica nenhuma movimentação financeira a qual
teria deixado de ser registrada. Apenas se aponta, genericamente, a falta de registro de
folha de pagamento, o que, como demonstrado, não existiu.
O fato é que há registros referindo-se a folha de pagamento tanto na competência de
setembro de 2015 quanto no ano de 2016. Destarte, tal obrigação foi cumprida pelo
sujeito passivo, razão pela qual não deve ser excluído do regime do Simples Nacional,
em razão do disposto no art. 29, inciso VIII, da Lei Complementar n° 123/2006.
3.4. Do embaraço à fiscalização
Tendo em vista que a fiscalização afirmou que não houve resposta ao Termo de
Intimação n° 07, a recorrente procedeu à juntada aos autos da sua resposta ao referido
Termo de Intimação. Todavia, a 6a Turma desconsiderou tal argumento sob o
fundamento de que a recorrente não havia apresentado a comprovação de que essa
resposta tenha sido postada no CORREIO.
Tal exigência não pode, entretanto, prosperar, pois há nos autos uma sequência de
situações em que a autoridade fiscal aceitou o recebimento sem tais exigências, como se
observa, por exemplo, na e-fl. 1.237,1.241,1.271.
O sujeito passivo não pode ser penalizado se um desses envios não foi bem sucedido.
Bastava à autoridade fiscal ter comunicado que não recebeu, como vinha se
comunicando anteriormente. (...)
Destarte, não há que se entender, como o fez a 6a Turma, que o manifestante deveria ter
juntado aos autos comprovação de que a resposta teria sido encaminhada também via
CORREIO. Isto configura exagero desmedido, mesmo porque na notificação não havia
qualquer determinação de que os arquivos solicitados deveriam ser também
encaminhados por CORREIO.
Com efeito, a empresa sempre cooperou com a fiscalização. Aliás, havia até uma
conversa direta entre a fiscalização e o sujeito passivo através de e-mails (como, por
exemplo, se pode observar às e-fls 1237,1241,1271). Esse padrão, entretanto, não foi
mantido pela autoridade fiscal quanto ao último Termo de Intimação (o de número 07),
pois, ao invés de utilizar o meio de comunicação que estava funcionando, lhe foi mais
conveniente alegar o não atendimento e encerrar a fiscalização. Deveras, ainda que a
contribuinte não tivesse atendido o Termo de Intimação Fiscal n° 7, o histórico de
atendimentos realizados pelo contribuinte, inclusive gerando relatório em formato
editável do livro caixa, tal como requerido pela autoridade Fiscal, demonstram que esta
não embaraçou a fiscalização, a ponto de excluí-la do Simples Nacional.
Fl. 2016
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

3.5.Da suposta falta de comunicação de exclusão obrigatória e Prática
reiterada de infração ao disposto na lei Complementar 123/2006.
O ADE n° 49, de 18 de dezembro 2018, justifica a exclusão do Regime Especial "...em
razão do disposto no artigo 3o, parágrafo 4o, incisos IX e XI, artigo 17, inciso XII e
artigo 29, incisos I, II, V, VIII e IX, da Lei Complementar n° 123, de 14/12/2006".
Analisando tais textos legais, se observa que a referência ao artigo 29, incisos I (falta de
comunicação obrigatória) e V (prática reiterada de infração à Lei Complementar), são
apenas decorrência dos demais dispositivos, os quais passam a ser o foco da presente
exposição. Desaparecendo estes últimos, requer, desde já a exclusão destes para o fim
de se permanecer com a requerente no regime do Simples Nacional.
3.6.Efeitos prospectivos da exclusão
Acaso superado os tópicos anteriores, requer seja cancelada a penalidade de vedação de
opção ao referido regime pelos próximos 10 exercícios.
Os motivos para tal apenamento foram:
a) Tendo em vista que teria havido a prática reiterada de infração à Lei
Complementar,
b) prática reiterada de falta de comunicação de exclusão obrigatória e
c) declaração falsa em GFIP, com o fim de reduzir o pagamento de tributos.
As letras "a" e "b", enquadram-se na hipótese do § 9°, I deste Art. 29 da LC 123/06.
Ali, a vedação à manutenção nos próximos
exercícios, exige que haja reiteração, assim entendido ocorrências anteriores
"formalizadas por intermédio de auto de infração ou notificação de lançamento". Não há
notícia de auto de infração anterior nos autos, o que afasta tal vedação.
Por fim, também não prospera a acusação da letra "c", posto que a informação falsa em
GFIP apta a resultar nesta consequência é a omissão de referência a segurado
empregado (conforme se evidencia no inc. XII deste Art. 29). No relatório fiscal, não há
qualquer menção de irregularidade neste sentido; a irresignação da autoridade fiscal, se
dá pelo fato de ter sido indicado o código de optante do Simples e RAT igual a zero - e
não ter omitido o registro de funcionários! (...)
Requer, portanto, seja afastada a vedação de opção ao Simples Nacional aplicada pela
autoridade fiscal.
Por fim, a Recorrente requereu:
“(...)
PRELIMINARMENTE, seja declarada a nulidade integral do lançamento efetuado por
autoridade sem competência (violação ao art. 286, VIII da Portaria n° 430, de 2017)
bem como pelo fato de não haver ato formal de prorrogação de TDPF, o que leva à sua
extinção, tendo sido concluído o procedimento fiscal em afronta ao artigo 13 da RFB N°
6478.
NO MÉRITO, seja o presente Recurso Voluntário conhecido e provido, reformándose
a decisão de 1a Instância, para o fim de que seja analisado o mérito do presente caso, e,
se favorável, seja julgado improcedente o Ato de Exclusão do Regime do Simples
Nacional do sujeito passivo, considerando:
Fl. 2017
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

a ausência de infração ao disposto no inciso XII do art. 17 da LC n° 123/06, vez que
restou afastada a acusação fiscal de prática de cessão de mão de obra;
ausência de infração ao disposto no inciso IX do art. 29 da LC n° 123/06, considerando
que o valor das despesas pagas não supera em 20% o valor de ingressos (e não receitas,
como quer autoridade fiscal) no mesmo período;
ausência de infração ao disposto no inciso VIII do art. 29 da LC n° 123/06, vez que nos
relatórios dos livros Caixa apresentados encontram-se registros referentes à folha de
pagamento, não havendo nenhum elemento de prova juntado pela autoridade fiscal de
que não seriam correspondentes a efetiva movimentação financeira, inclusive do sujeito
passivo;
c.1) subsidiariamente, que os efeitos da exclusão com fulcro no art. 29, VIII, da LC
123/06 se deem apenas a partir do ano de 2016 ou, também não sendo este o
entendimento, que os efeitos se deem somente a partir de setembro de 2015, pois
somente nestas datas há acusação fiscal de omissão de registro de folha de pagamento;
d) ausência de infração ao disposto no inciso II, do art. 29, da LC n° 123/06, vez que a
recorrente não estava obrigada a enviar os arquivos por CORREIO (vários atendimentos
anteriores se deram por email eletrônico). Além disso, esta e se dispôs a atender a todas
as intimações para apresentação de documentos, o que não pode ser tomado como
embaraço à fiscalização;
d.1) subsidiariamente, que os efeitos da exclusão com fulcro no art. 29, II, da LC
123/06 se deem apenas a partir do dia 10/12/2018 (data final para apresentação da
documentação solicitada);
e)
ausência de infração ao disposto nos incisos I e V, do art. 29, da LC n° 123/06,
eis que as infrações a que fazem referência estes dispositivos são apenas decorrência das
infrações contidas nos demais dispositivos, as quais, consoante explanação acima não
ocorreram.
f)
superado os tópicos anteriores, seja afastada a penalidade de adesão ao regime do
Simples Nacional pois não configuradas as situações do Art. 29, §§1° e 2o da LC
123/06.
É o relatório.
Voto
Conselheira Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça, Relatora.
Admissibilidade Recursal
Inicialmente, cabe analisar os pressupostos de admissibilidade do Recurso
Voluntário, em que pese a defesa nesta instância atender ao requisito de tempestividade,
inclusive, para os fins do inciso III, do art. 151 do Código Tributário Nacional. Assim, dele tomo
conhecimento.
Fl. 2018
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 14 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

Preliminarmente
Conforme consta em suas razões recursais, a Recorrente alega que o Auto de
Infração deve ser cancelado por ter sido lavrado por autoridade incompetente na medida que não
há ato formal de prorrogação da competência, nos termos da legislação tributária, do Termo de
Distribuição de Procedimento Fiscal - Fiscalização (TDPF) emitido, com fulcro no art. 59, inciso
I, do Decreto n° 70.235/1972. Em que pese não ter havido arguição em manifestação de
inconformidade desta nulidade, por ser questão de ordem pública, entendo que pode ser
apreciada.
Inicialmente, é relevante ressaltar que o presente processo não versa acerca de
lançamento de ofício, logo, não há auto de infração para que se possa discutir seu cancelamento
ou não. Poder-se-ia questionar se a nulidade do TDPF e a emissão do Ato de Exclusão do
Simples Nacional, contudo, isso também não se verifica nos autos.
Do ponto de vista do processo administrativo fiscal federal, o Decreto no
70.235/72 indica os casos de nulidade no artigo 59, in verbis:
“ Art. 59. São nulos:
I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição
do direito de defesa.
§ 1o A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente
dependam ou sejam consequência.
§ 2o Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as
providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo.
§ 3o Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a
declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o
ato ou suprir-lhe a falta.”
No presente caso, também não verifico qualquer nulidade ocasionada pela
inobservância do disposto no artigo 59, tampouco dos requisitos constantes do artigo 5o, incisos
V e XXXIII, da Constituição Federal e artigo 142 do Código Tributário Nacional.
O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) é instrumento de controle
administrativo da fiscalização e não outorga ou suprime a competência legal do Auditor Fiscal
da Receita Federal para fiscalizar tributos federais e realizar o lançamento quando devido.
Portanto, o procedimento fiscal regularmente instaurado e o lançamento realizado pela
autoridade administrativa competente, nos termos do art. 142 do CTN, garantindo-se à recorrente
o pleno exercício do direito de defesa, afastam qualquer alegação de nulidade relacionada à
emissão ou alteração do MPF.
Outrossim, as normas que regulamentam a emissão de Mandado de Procedimento
Fiscal dizem respeito ao controle interno das atividades da Secretaria da Receita Federal,
portanto, eventuais vícios na sua emissão e execução não afetam a validade do lançamento,
desde que não tragam prejuízo às defesas dos contribuintes.
Fl. 2019
DF CARF MF
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

Assim, aplica-se a Súmula CARF no 171:
“Irregularidade na emissão, alteração ou prorrogação do MPF não acarreta a nulidade
do lançamento”.
Por fim, ressalte-se que tanto a Representação para Fins de Exclusão do Simples
Nacional quanto o Ato Declaratório, foram devidamente fundamentados nos LC no 123/06.
Neste sentido, conforme decidido no Acórdão no 1003-002.334, de 08/04/2021,
proferido por esta turma de julgamento, “não configura causa de nulidade o fato da descrição
dos motivos que configuraram a hipótese e a fundamentação legal de exclusão constarem da
Representação Fiscal para Exclusão do Simples Nacional, em relação aos quais,
inequivocamente, o contribuinte teve pleno conhecimento”.
O Termo de Exclusão do Simples Nacional foi lavrado por servidor competente
que verificando a ocorrência da causa legal emitiu o ato revestido das formalidades legais com a
regular intimação para que a Recorrente pudesse cumpri-lo ou impugná-lo no prazo legal.
Ademais, no que concerne ao Simples Nacional, a competência da Receita Federal
do Brasil, que abrange expedir atos de exclusão, inclusive no caso de existência de débitos para
com a Fazenda Pública, está expressa no artigo 33 da Lei Complementar no 123, de 2006,
combinado com artigos precedentes da mesma lei.
Assim, reza o art. 33 da LC no 123/2006:
Art. 33. A competência para fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e
acessórias relativas ao Simples Nacional e para verificar a ocorrência das hipóteses
previstas no art. 29 desta Lei Complementar é da Secretaria da Receita Federal e das
Secretarias de Fazenda ou de Finanças do Estado ou do Distrito Federal, segundo a
localização do estabelecimento, e, tratando-se de prestação de serviços incluídos na
competência tributária municipal, a competência será também do respectivo Município.
Como se vê, pela legislação acima transcrita, compete à RFB e demais entes
federativos fiscalizar o cumprimento das obrigações principais e acessórias das empresas
optantes pelo Simples Nacional. Evidente, essa competência inclui verificar (e tomar as devidas
providências) no caso de os optantes incidirem nos critérios de vedação (ou de exclusão)
previstos pela lei.
Quanto às questões em discussão, cita-se o Acórdão no 1201002.161 cujo trecho
segue transcrito:
ACÓRDÃO DRJ. AUTORIDADE COMPETENTE. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os
despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do
direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto no 70.235/72. In
casu, o acórdão foi proferido por autoridade competente. EXCLUSÃO DO SIMPLES
FEDERAL. ATENDIMENTO DOS REQUISITOS. A Representação para Fins de
Exclusão do Simples Nacional e o Ato Declaratório foram devidamente fundamentados
nos termos dos artigos 9o, inciso II e 14o, inciso I, da Lei no 9.317/96. Não há que se
falar em nulidade dos atos administrativos.

Fl. 2020
DF CARF MF
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. As
normas que regulamentam a emissão de Mandado de Procedimento Fiscal dizem
respeito ao controle interno das atividades da Secretaria da Receita Federal, portanto,
eventuais vícios na sua emissão e execução não afetam a validade do lançamento, desde
que não tragam prejuízo às defesas dos contribuintes. (Acórdão no 1201002.161, Data
da Sessão: 17/05/2018)
Outrossim, a decisão de primeira instância está motivada de forma explícita, clara
e congruente, inclusive com base no princípio da persuasão racional previsto no art. 29 do
Decreto no 70.235, de 06 de março de 1972. A Recorrente foi regularmente cientificada. Assim,
estes atos contêm todos os requisitos legais, o que lhes conferem existência, validade e eficácia.
As garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os
meios e recursos a ela inerentes foram observadas, de modo que não restou evidenciado o
cerceamento do direito de defesa para caracterizar a nulidade dos atos administrativos. Ademais
os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos
decidam recursos administrativos.
O enfrentamento das questões na peça de defesa denota perfeita compreensão da
descrição dos fatos e dos enquadramentos legais que ensejaram os procedimentos de ofício, que
foi regularmente analisado pela autoridade de primeira instância (inciso LIV e inciso LV do art.
5o da Constituição Federal, art. 6o da Lei no 10.593, de 06 de dezembro de 2001, art. 50 da Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 59, art. 60 e art. 61 do Decreto no 70.235, de 06 de março de
1972).
As autoridade fiscais agiram em cumprimento com o dever de ofício com zelo e
dedicação as atribuições do cargo, observando as normas legais e regulamentares e justificando o
processo de execução do serviço, bem como obedecendo aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência (art. 116 da Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, art.
2o da Lei no 9.784, de 21 de janeiro de 1999 e art. 37 da Constituição Federal).
Nestes termos, em razão não restar caracterizada nenhuma ofensa aos direitos da
recorrente não há se falar em qualquer nulidade. Portanto, rejeito as preliminares suscitadas.
No mérito
Nos termos já relatado, o ADE DRF/GO no 49/2018 que motivou a exclusão da
Recorrente do Simples Nacional se deu, resumidamente, pelas seguintes razões: a) ser resultante
de desmembramento de outra pessoa jurídica; b) prática de atividade vedada, qual seja, cessão ou
locação de mão de obra; c) as despesas pagas pela Recorrente superaram em 20% o valor de
ingressos de recursos no período e pelo livro Caixa não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária.
Porém, a decisão de primeira instância se posicionou no sentido de não haver nos
autos elementos que comprovassem ser a Recorrente originária de processo de desmembramento
ou de cisão de uma pessoa jurídica preexistente, afastando, por conseguinte, suposta infringência
da Recorrente aos incisos IX e XI do § 4o do art. 3o da Lei Complementar no 123, de 2006.
Fl. 2021
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 17 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

Contudo, manteve a exclusão da Recorrente do Simples Nacional partir de
13/12/2011, com impedimento de nova opção pelo regime simplificado pelos próximos dez
anos-calendário seguintes, consoante o disposto no artigo 29, parágrafos 1° e 2°, da Lei
Complementar n° 123, de 14/12/2006, consoante trecho transcrito:
“(...)
Conclusão.
Nos termos desta decisão, restou comprovada a ocorrência das seguintes situações
excludentes: desenvolvimento da atividade vedada de cessão ou locação de mão de
obra; despesas que excederam os ingressos de recursos em mais de 20% nos anos
de 2015 e 2016; apresentação de livros Caixa que não permitem a identificação de
toda a movimentação financeira no período de 2015 e 2016; ocorrência de
embaraço à fiscalização, caracterizado pela ausência de resposta ao Termo de
Intimação no 07.
É importante ressaltar que, no que toca ao desenvolvimento da atividade de cessão
de mão de obra, trata-se de circunstância presente desde o início das atividades da
empresa, logo, a sociedade não poderia sequer ter ingressado no Simples Nacional,
de modo que se mostra correta a retroação dos efeitos da exclusão à data de
constituição da sociedade.) – Grifou-se.
Destarte, o acórdão de piso entendeu pela manutenção da exclusão da Recorrente
do Simples Nacional com fulcro nos seguintes dispositivos da LC no 123, de 14/12/2006:
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples
Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: (...)
XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando: I - verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória;
II - for oferecido embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de
exibição de livros e documentos a que estiverem obrigadas, bem como pelo não
fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou
atividade que estiverem intimadas a apresentar, e nas demais hipóteses que autorizam a
requisição de auxílio da força pública; (...)
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar
VIII - houver falta de escrituração do livro-caixa ou não permitir a identificação da
movimentação financeira, inclusive bancária;
IX - for constatado que durante o ano-calendário o valor das despesas pagas supera em
20% (vinte por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, excluído o
ano de início de atividade (...)
Neste cenário, a Recorrente apresentou recurso voluntário discordando do
procedimento fiscal adotado. Porém, entendo razão não assistir-lhe, devendo ser mantida, em
parte, a decisão recorrida, conforme segue explicado.
Fl. 2022
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

DA CESSÃO DE MÃO DE OBRA E A POSSIBILIDADE DE
RETROAÇÃO DOS EFEITOS DO ATO DE EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
Incialmente, vale ressaltar que o tratamento diferenciado, simplificado e
favorecido pertinente ao cumprimento das obrigações tributárias, principal e acessória é
aplicável às microempresas e às empresas de pequeno porte. Elevado à condição de princípio
constitucional da atividade econômica orienta os entes federados visando a incentivá-las pela
simplificação de suas obrigações tributárias (art. 170 e art. 179 da Constituição Federal) 1.
A Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, instituiu o Regime
Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e
Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional, que é gerido pelo Comitê Gestor do Simples
Nacional (CGSN).
A pessoa jurídica que preenche as condições legais realiza a opção irretratável
para todo o ano-calendário por meio eletrônico no mês de janeiro, até o seu último dia útil,
produzindo efeitos a partir do primeiro dia. Na hipótese do início de atividade a opção é exercida
nos termos legais. A optante deve efetivar o pagamento do valor devido determinado mediante
aplicação das alíquotas efetivas sobre a base de cálculo, ou seja, receita bruta auferida no mês,
bem como apresentar a RFB anualmente declaração única e simplificada de informações
socioeconômicas e fiscais com natureza de confissão de dívida.
A manifestação unilateral da RFB deve ser formalizada por ato administrativo,
como uma espécie de ato jurídico, deve estar revestido dos atributos lhe conferem a presunção de
legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. Para que produza efeitos que vinculem o
administrado deve ser emitido (a) por agente competente que o pratica dentro das suas
atribuições legais, (b) com as formalidades indispensáveis à sua existência, (c) com objeto, cujo
resultado está previsto em lei, (d) com os motivos, cuja matéria de fato ou de direito seja
juridicamente adequada ao resultado obtido e (e) com a finalidade visando o propósito previsto
na regra de competência do agente (art. 2o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965 e Lei no
9.784, de 29 de janeiro de 1999).

1 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade no 4033/DF. Ministro Relator: Joaquim
Barbosa, Tribunal Pleno, Julgado em 15 de setembro de 2010. Publicado no DJe em 07 de fevereiro de 2011. "3.1.
O fomento da micro e da pequena empresa foi elevado à condição de princípio constitucional, de modo a orientar
todos os entes federados a conferir tratamento favorecido aos empreendedores que contam com menos recursos para
fazer frente à concorrência. Por tal motivo, a literalidade da complexa legislação tributária deve ceder à
interpretação mais adequada e harmônica com a finalidade de assegurar equivalência de condições para as empresas
de
menor
porte."
Disponível
em:
<
http://stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28ADI%24%2ESCLA%2E+E+4033%2ENUME
%2E%29+OU+%28ADI%2EACMS%2E+ADJ2+4033%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyur
l.com/c4e6u8d>. Acesso em: 08 mai. 2020.
Fl. 2023
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

A exclusão é feita de ofício ou mediante comunicação das empresas optantes.
Verificada a falta de comunicação de exclusão obrigatória no caso de incorrer em qualquer das
situações de vedação ou em condutas incompatíveis o procedimento é efetivado de ofício
mediante emissão de ato próprio pela autoridade competente. A pessoa jurídica excluída do
Simples Nacional sujeita-se, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às
normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas (art. 29 e art. 32 da Lei
Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006).
Contudo, a pessoa jurídica que realize cessão ou locação de mão-de-obra não pode
recolher tributos na forma do Simples Nacional. A exclusão produz efeitos a partir do mês
seguinte da ocorrência da situação impeditiva (art. 17 e art. 31 da Lei Complementar no 123, de
14 de dezembro de 2006).
Para configuração da operação de cessão de mão de obra devem estar reunidas
concomitantemente as seguintes condições: (a) o trabalho seja executado nas dependências da
tomadora/contratante ou nas dependências de terceiros por ela indicados, (b) o trabalhador seja
cedido pela prestadora/contratada para ficar à disposição da tomadora/contratante, em caráter
não eventual e (c) o objeto da contratação seja a realização de serviços considerados contínuos,
por constituírem necessidade permanente da tomadora/contratante relacionados ou não com sua
atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de
trabalho temporário.
Consideram-se (a) dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa
contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos
serviços, (b) serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
tomadora/contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes
trabalhadores e (c) por colocação à disposição tomadora/contratante, entende-se a cessão do
trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato.
Na cessão de mão de obra os trabalhadores da prestadora/contratada estão à
disposição da tomadora/contratante de serviços, o que significa dizer que pode deles dispor, pode
deles exigir a execução de tarefas dentro dos limites estabelecidos, previamente, em contrato,
sem que eles necessitem, para executá-las, reportarem-se à prestadora/contratada. A mão de obra
é originada do chamado "locatio operarum", com característica marcante centrada na própria
mão de obra, sendo esta a essência desse tipo de contrato.
Na prestação de serviços os trabalhadores simplesmente fazem o que está previsto
em contrato, mediante ordem e coordenação da prestadora/contratada, que está à disposição da
tomadora/contratante
e
não
os
seus
trabalhadores,
que
continuam
subordinados
prestadora/contratada. Em caso de necessidade, é a prestadora/contratada que recebe orientações
da tomadora/contratante e as repassa aos seus empregados. Nesse tipo de contrato o objeto é a
execução de um serviço certo. A tomadora/contratante está interessada no o resultado final do
serviço contratado, que é de responsabilidade da prestadora/contratada.
Fl. 2024
DF CARF MF
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Fl. 20 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

No caso em análise, entendo que está bem caracterizada a prática de cessão de
obra, e correta, desta forma, a exclusão do Simples Nacional, visto que fatos narrados
demonstram o exercício da atividade pela Recorrente que procedeu à colocação da força de
trabalho dos seus funcionários à disposição da empresa contratante, para a realização de serviços
de merchandising, repositores, promotores e degustadores, que atuariam nos pontos de venda
determinados pela contratante. A prestação dos mencionados serviços para o tomador, nos locais
por ele indicados, sem dúvidas, caracteriza a cessão de mão de obra.
Ora, o contrato mantido entre as empresas Fokus Marketing, ora Recorrente e
Fokus Representações tem por objeto a prestação de serviços de merchandising, repositores,
promotores e degustadores nos pontos de venda determinados pela empresa contratante. A
representação fiscal, adiante transcrita, relaciona os trabalhadores da Recorrente que prestam
serviços à Fokus Representações.
A cláusula 1.6. do contrato de prestação de serviços, mantido entre a Recorrente e
a Fokus Representações, constante dos autos, atribui a esta última o direito de obter da
contratada a imediata substituição do empregado que a seu exclusivo critério decaia da
indispensável confiança para a prestação dos serviços. A existência dessa cláusula indica que a
contratação não se dá apenas em função dos serviços, mas tem em vista as pessoas que o
realizam. Tanto assim, que cabe à contratante estabelecer as exigências que devem ser
obedecidas pela contratada no processo seletivo dos funcionários, conforme cláusula
segunda do referido contrato, como bem explicado no acórdão de piso.
Repise-se: a prestação de serviços pela Recorrente aos seus contratantes (CIPA e
Fokus Representação) amolda-se à previsão normativa de cessão de mão de obra. Os serviços
são prestados nas dependências de terceiros indicados pela contratante, no caso, os
supermercados onde são comercializados os produtos da marca MABEL. Os serviços são
contínuos, pois integram a estratégia de marketing, venda e posicionamento da marca perante os
consumidores finais. E os trabalhadores são cedidos em caráter não eventual, ou seja, dedicam-se
a atividades que constituem necessidade permanente da empresa contratante, conforme
constatado pela fiscalização e comprovado nos autos pela Representação Fiscal (e-fls. 10-14).
“2.2. DAS ATIVIDADES VEDADAS
Em procedimento fiscal-Diligência junto as empresas CIPA – INDUSTRIAL DE
PRODUTOS ALIMENTARES / BOLACHAS MABEL (CNPJ 01.851.716/0001-65) e
FOKUS REPRESENTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ALIMENTOS LTDA (CNPJ
14.104.910/0001-29), apuramos que a atividade da empresa Fokus Marketing é a cessão
de mão de obra, na forma definida no Artigo 115 da Instrução Normativa 971:
Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante,
em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços
contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza
e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei no
6.019, de 1974.
§ 1o Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que
não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços.
Fl. 2025
DF CARF MF
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Fl. 21 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

§ 2o Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da
contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua
atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por
diferentes trabalhadores.
A Empresa que opera atividade de cessão de mão de obra não pode recolher os impostos
e contribuições na forma do SIMPLES NACIONAL conforme estabeleceu a Lei
Complementar 123/2006 no seu art. 17, inciso XII(o texto da Lei compõe o relatório no
capitulo Fundamentos Legais).
2.2.1. NA EMPRESA CIPA INDUSTRIAL / MABEL A empresa CIPA –
INDUSTRIAL DE PRODUTOS ALIMENTARES LTDA (Biscoito MABEL)
foi intimada (TDPF 01.1.01.00-2018-01280) a apresentar as seguintes informações e
documentos relacionados aos serviços prestados pela empresa FOKUS MARKETING:
- Cópia dos contratos e aditivos de prestação de serviços com a empresa FOKUS
MARKETING;
- Descrever a natureza dos serviços prestados pela FOKUS MARKETING;
- Relacionar os trabalhadores da prestação de serviços identificando nome, CPF,
NIT/PIS/PASEP;
- Comprovar a efetiva execução dos serviços por meio dos controles / recibos /
Registros ou outros instrumentos que comprovem a realização dos serviços faturados;
- Identificar, com nome, CPF, NIT/PIS/PASEP e o vínculo existente entre estes
trabalhadores e CIPA / MABEL, identificando, quando for o caso, as pessoas jurídicas,
notas fiscais e os contratos nos casos relacionados a cessão de mão-de-obra ou prestação
de serviços terceirizados (seguiu a relação de todos os vendedores anotados nas Notas
Fiscais emitidas pela CIPA / Biscoito MABEL.
De tudo que foi exigido, a empresa só informou que não existe contrato de prestação de
serviços formalizado, apesar de ter custado nos exercícios de 2015 e 2016 a importância
de R$5.333.919,05 (cinco milhões e trezentos e trinta e três mil e novecentos e
dezenove reais)
O não atendimento às intimações fiscais motivou a autuação da Empresa CIPA
INDUSTRIAL por descumprimento de obrigação acessória da legislação tributária.
Pesquisando outras fontes disponíveis o Auditor Fiscal acessou as Notas Fiscais
constantes do Sistema Público de Escrituração – SPED – NF onde identificou no campo
OBSERVAÇÃO das Notas Fiscais, além de outras informações, o Nome do Vendedor
que operou a transação, e, entre eles foram identificados vários empregados da FOKUS
MARKETING, evidenciando então que a atividade de vendas é desenvolvida por
trabalhadores terceirizados.
Como, por exemplo, a Nota Fiscal 751581 emitida em 05/01/2015, o Vendedor anotado
é o Empregado 1.200.790.564-9 - ALENCAR RODRIGUES DE OLIVEIRA
(identificado como vendedor número 632), conforme extraímos:

Fl. 2026
DF CARF MF
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Fl. 22 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

Os vendedores, empregados da FOKUS MARKETING, cedidos para prestação de
serviços de vendas, identificados nas Notas Fiscais, são os seguintes:

As Notas Fiscais selecionadas com os Empregados da FOKUS MARKETING atuando
como vendedores, e os detalhes constantes nas Notas Fiscais estão discriminadas na
planilha ANEXO II. Os Empregados com os seus respectivos Números de Inscrição do
Trabalhador – NIT e as Notas Fiscais relacionadas às suas vendas estão discriminados
na planilha ANEXO III.
Seguem recortes de uma pequena amostragem das planilhas ANEXO II e ANEXO III
que colamos a seguir:

Trabalhadores em vendas nos faz compreender a amplitude da resposta apresentada pela
FOKUS MARKETING quando intimada a discriminar os serviços prestados:

Fl. 2027
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 23 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

Portanto podemos afirmar que Marketing, reposição e degustação referem-se a contrato
de cessão de mão de obra para trabalhadores da FOKUS MARKETING efetuarem
vendas e divulgação de produtos comercializados pela Tomadora de serviços em pontos
de vendas, na maioria das vezes supermercados e empresas varejistas adquirentes dos
produtos produzidos pela CIPA / BISCOITOS MABEL.
2.2.2. NA EMPRESA FOKUS REPRESENTAÇÃO E DISTRIBUIÇÃO LTDA
A empresa diligenciada forneceu a cópia do contrato de prestação de serviços e a
relação de trabalhadores com as suas respectivas funções na prestação de serviços.
A cópia do Contrato e da referida relação compõe o Anexo VIII deste Relatório do qual
recortamos uma pequena amostragem e colamos aqui:

(...)
Fl. 2028
DF CARF MF
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Fl. 24 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

Os serviços descritos no Contrato de Prestação de Serviços (Merchandising,
Repositores, Promotores e Degustadores) e as funções dos trabalhadores terceirizados
da planilha apresentada (25 vinte e cinco Promotores de Vendas, 22 vinte e duas
Demonstradoras, 02 dois Coord. Merchandising) trabalhando para o tomador de
serviços nos locais indicados pela contratante são características específicas da Cessão
de mão-de-obra.
Em suma, restou comprovado nos autos que a Recorrente desenvolve atividade de
cessão ou locação de mão de obra, em ofensa à proibição contida no inciso XII do art. 17 da Lei
Complementar no 123, de 2006, devendo ser mantido a decisão de primeira instância neste
tocante.
Necessário se faz frisar ressaltar que, no que toca ao desenvolvimento da atividade de
cessão de mão de obra, trata-se de circunstância presente desde o início das atividades da Recorrente,
logo, ela não poderia sequer ter ingressado no Simples Nacional, de modo que se mostra correta a
retroação dos efeitos da exclusão à data de constituição da sociedade.
Do excesso de despesas em mais de 20% frente ao valor dos ingressos, da falta de
escrituração do livro-caixa não permitindo a identificação de toda a movimentação
financeira e do embaraço à fiscalização.
Por outro lado, também concordo com a constatação de que houve excesso de
despesas frente aos ingressos de recursos em percentual bastante superior a 20% implica o
reconhecimento da situação excludente prevista no inciso IX, do art. 29 da Lei Complementar no
123. Afinal, como expressamente demonstrando na Representação fiscal (e-fls. 14-20), anos de
2015 e 2016 considerando apenas e somente as despesas com pessoal, verifica-se que a empresa
superou exageradamente o limite mencionado, alcançando os percentuais de 155,94% e 154,68%,
respectivamente. Senão veja-se:

Constatou-se, ainda que nem todos os valores de remuneração declarados em GFIP
encontravam-se registrados entre os pagamentos do livro Caixa. Intimada a esclarecer esse fato, a
Recorrente informou que as folhas de pagamento foram pagas pela Fokus Logística, a título de
investidor anjo. Contudo, não atendeu à intimação para apresentar as garantias ofertadas, nem
identificou as pessoas físicas responsáveis pela assinatura do pacto de investimento. A fiscalização
concluiu que os aportes de recursos financeiros não poderiam ser originados de investidor anjo, uma
vez que não atendem os requisitos legais para tanto.
Fl. 2029
DF CARF MF
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Fl. 25 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

Apesar dos benefícios tributários advindos da opção pelo Simples Nacional, a
Fokus Marketing não recebe pelos serviços prestados o suficiente para pagar as suas despesas, o
que demonstra ser ela um empreendimento sem viabilidade econômica. Por essa razão, entende-
se que a empresa e o seu coligado investidor anjo são, em tese, uma simulação de negócio
empresarial, da qual participam diversos personagens.
Pelo exposto, evidenciou-se o excesso de despesas frente aos ingressos de
recursos em percentual bastante superior a 20% implica o reconhecimento da situação
excludente prevista no inciso IX do art. 29 da Lei Complementar no 123.
Ademais, os livros Caixa dos anos de 2015 e 2016, inicialmente apresentados, não
continham todos os lançamentos com as folhas de pagamento da empresa. Intimada a identificar
os pagamentos a Recorrente apresentou o livro Caixa parcial de 2015, no qual não havia o
lançamento da folha de pagamento do mês de setembro.
Em relação ao livro Caixa 2016, a Recorrente informou que houve um erro na sua
concepção, que as folhas de pagamento foram pagas pelo investidor anjo e se comprometeu a
elaborar um novo livro. Os livros Caixa e suas retificações foram apresentados sem as cópias das
páginas de abertura assinadas, bem como sem a primeira e a última página contendo os registros
de cada ano e sem a página de encerramento. Destarte, concordo com motivação da fiscalização
para a desconsideração dos registros dos livros Caixa, qual seja, a não apresentação dos
documentos de Caixa.
Portanto, entendo que demonstrado está que os livros Caixa apresentados não
registram a movimentação financeira da Recorrente, o que caracteriza a situação excludente
prevista no art. 29, VIII da LC no 123/06.
Desta feita, em meu entendimento não há para reforma da decisão recorrida. Pelo
contrário, como a Recorrente, em suas razões recursais tão somente reproduziu as alegações já
elencadas em sua manifestação de inconformidade, valho-me da prerrogativa estatuída no art. 57,
§ 3o do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF,
adotando como complemento às minhas as razões, os fundamentos já expendidos no acórdão
recorrido, abaixo reproduzido:
“Do excesso de despesas em mais de 20% frente ao valor dos ingressos.
No curso da fiscalização, constatou-se que apenas as despesas com pessoal
corresponderam a 155,94% e 154,68% do faturamento nos anos de 2015 e 2016,
respectivamente. A Fokus Markerting alegou que a remuneração dos funcionários foi
paga pela empresa Fokus Logística como forma de investimento realizado a título de
investidor anjo e que existe um contrato tácito de parceria e participação entre as partes,
no qual a Fokus Logística apoia a empresa fiscalizada, atuando como repassador de
recursos e consultor empresarial, em troca de divisão dos lucros.
Ocorre que, a previsão de aporte de recursos em microempresas ou empresas de
pequeno porte na qualidade de investidor anjo somente passou a existir com a entrada
em vigor da Lei Complementar no 155, que introduziu os art. 61-A, 61-B, 61-C e 61-D
na Lei Complementar no 123. A vigência desses dispositivos somente teve início em
01/2017 e os aportes identificados pela fiscalização ocorreram no período de janeiro de
2015 a novembro de 2016. Além disso, os aportes realizados pelo investidor anjo devem
ser destinados a investimentos produtivos e a atividades de fomento à inovação. A
quitação da folha de pagamento não se enquadra em nenhuma das duas hipóteses.
Fl. 2030
DF CARF MF
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Fl. 26 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

Além da inexistência de previsão legal para a figura do investidor anjo, à época da
realização dos aportes, e da aplicação dos recursos em finalidade diversa daquela
prevista na lei, deve-se levar em conta que um dos sócios da Fokus Logística
(Glausksont Batista Rios) é irmão do titular da empresa fiscalizada, que elas
apresentam-se ao público como integrantes de um mesmo grupo econômico (grupo
Fokus), que elas exercem atividades no mesmo segmento econômico, que houve o
trânsito de funcionários entre as empresas (algumas vezes sem o registro de interrupção
do contrato de trabalho).
Os fatos narrados e demonstrados nos autos, embora não impliquem, se isoladamente
considerados, uma ilegalidade, compõem um robusto conjunto probatório e convergem
para a conclusão de que as empresas em questão integram um mesmo grupo econômico.
O trânsito de recursos da empresa Fokus Logística para a empresa Fokus Marketing
evidencia a confusão financeira.
Deve-se observar que a fiscalização, ao comparar as despesas e os ingressos de
recursos, levou em conta exclusivamente as despesas com pessoal. Ou seja, se
consideradas as demais despesas, a divergência em relação ao faturamento seria ainda
maior.
Não assiste razão à empresa quando alega que os ingressos de recursos oriundos da
Fokus Logística deveriam ter sido considerados no cálculo efetuado para verificar o
excedente de despesas. Ora, a prevalecer a lógica do contribuinte, o excesso de despesas
nunca se materializaria, pois em todas as situações em que a despesa excede a receita a
empresa busca recursos em alguma fonte para suprir o seu caixa e honrar os seus
compromissos. Se tais recursos forem considerados como ingressos, a diferença sempre
seria positiva (favorável aos ingressos), ou, no mínimo, zero.
A constatação de que houve excesso de despesas frente aos ingressos de recursos em
percentual bastante superior a 20% implica o reconhecimento da situação excludente
prevista no inciso IX do art. 29 da Lei Complementar no 123. Tal situação restou
demonstrada nos anos de 2015 e 2016.
Da escrituração dos livros Caixa.
A Representação Fiscal afirma que os livros Caixa apresentados não continham todos os
lançamentos com as folhas de pagamento da empresa. Intimada a apresentar os
pagamentos, a empresa apresentou arquivo com as informações do livro Caixa 2015
sem o registro da folha de pagamento do mês de setembro e afirmou ter havido um erro
de concepção na escrituração do livro Caixa 2016, de modo que ele não contém o
registro das folhas de pagamento do exercício. Além disso, a empresa não apresentou as
cópias das páginas de abertura e encerramento devidamente assinadas.
O manifestante afirma que a ausência dos termos de abertura e encerramento é mera
irregularidade formal, bem como alega que houve o registro da folha de pagamento do
mês 09/2015.
Os Termos de Abertura e Encerramento são elementos essenciais do livro Caixa,
exigidos nos termos do inciso I do § 6o do art. 60 da Resolução CGSN no 94, de 2011. A
ausência dos termos de abertura e encerramento não é mera irregularidade formal. Sem
eles, não há como distinguir o livro contábil obrigatório de qualquer outra planilha
elaborada pelo contribuinte, bem como não há como assegurar a fidedignidade dos
lançamentos registrados, que poderiam ser objeto de modificação a qualquer momento.
Fl. 2031
DF CARF MF
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Fl. 27 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

Embora alegue ter efetuado o registro da folha de pagamento do mês de setembro de
2015, o lançamento contábil apontado na Manifestação de Inconformidade não registra
a íntegra da folha de pagamento. De acordo com o referido lançamento, o valor líquido
da folha de pagamento teria sido de R$ 616,19, enquanto o valor do FGTS do mesmo
mês foi de R$ 22.441,54. A título comparativo, o lançamento registrado em 07/09,
relativo ao pagamento do valor líquido da folha de agosto de 2015, teve o valor de R$
283.831,64. Ou seja, resta claro que o lançamento escriturado em 07/10/2015 a título de
pagamento do valor líquido da folha de pagamento de setembro de 2015 não reflete o
exato valor dos pagamentos efetuados aos funcionários da empresa naquele mês, tendo,
em verdade, um valor insignificante que sequer representaria o valor líquido pago a um
funcionário que tivesse como remuneração um salário mínimo, cujo valor, à época, era
de R$ 788,00.
O Manifestante não apresenta qualquer justificativa para a ausência de registro no livro
Caixa dos valores relativos à folha de pagamento do ano de 2016.
Assim, entendo que restou demonstrado nos autos que os livros Caixa apresentados não
registram a movimentação financeira da empresa, o que caracteriza a situação
excludente prevista no art. 29, VIII da Lei Complementar no 123, de 2006”.
Da Falta de Comunicação da Exclusão Obrigatória, da Prática Reiterada de Infração ao
Disposto da Lei e dos Efeitos da Exclusão
Em que pese não entender que houve, no caso, embaraço à fiscalização ante o não
atendimento à intimação formulada no Termo de Intimação Fiscal TIF 07, já que os demais
documentos foram apresentados, a Recorrente não efetuou a sua exclusão obrigatória prevista no
inciso II do artigo 30 da Lei Complementar 123/2006, de acordo com a Representação Fiscal, e-
fls. 20-21, apesar de descumprir os preceitos necessários a sua manutenção no Simples Nacional.
Assim, justifica-se constar no ADE tal infração.
Outrossim, também extrai-se da mencionada Representação Fiscal que a
Recorrente, reiteradamente, declarou indevidamente, sua opção pelo Simples Nacional (código
2) e RAT igual 0,00 por meio de GFIP/SEFIP nos meses dos anos-calendário de 2015 e 2016,
deixando de recolher a contribuição previdenciária a cargo da empresa, confessando como
devidas apenas as contribuições previdenciárias dos segurados retidas na fonte (folhas de
pagamento).
Logo, ao declarar uma informação incompleta em GFIP, a empresa eximiu-se da
obrigação de pagar a contribuição previdenciária e de impostos e induziu o fisco ao erro durante
todos estes anos, incorrendo mensalmente no que dispõe o art. 29 da LC no 123/2006, in verbis:
Art. 29-A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples Nacional dar-se-á
quando:
(...)
V - tiver sido constatada prática reiterada de infração ao disposto nesta Lei
Complementar;
Fl. 2032
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 28 do Acórdão n.o 1003-002.698 - 1a Sejul/3a Turma Extraordinária
Processo no 10120.740034/2018-65

§ 1o Nas hipóteses previstas nos incisos II a XII do caput deste artigo, a exclusão
produzirá efeitos a partir do próprio mês em que incorridas, impedindo a opção pelo
regime diferenciado e favorecido desta Lei Complementar pelos próximos 3 (três) anos-
calendário seguintes.
§ 2o O prazo de que trata o § 1o deste artigo será elevado para 10 (dez) anos caso seja
constatada a utilização de artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza
ou mantenha a fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de
tributo apurável segundo o regime especial previsto nesta Lei Complementar.
§ 9o Considera-se prática reiterada, para fins do disposto nos incisos V, XI e XII do
caput:
(...)
II - a segunda ocorrência de idênticas infrações, caso seja constatada a utilização de
artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento que induza ou mantenha a
fiscalização em erro, com o fim de suprimir ou reduzir o pagamento de tributo.
Desta forma, considerando: a) a falta de escrituração do livro-caixa ou por não
permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária; b) a constatação de que
durante os anos-calendários de 2015 e 1016 o valor das despesas pagas supera em 20% (vinte
por cento) o valor de ingressos de recursos no mesmo período, c) a ausência de comunicação de
exclusão obrigatória e declaração falsa em GFIP em diversos, com o fim de reduzir o pagamento
de tributos, entendo que restou configurada a prática reiterada de infração à legislação de
regência e os efeitos da exclusão da Recorrente do regimente tributário diferenciado, dar-se-ão a
partir de 13/12/2011, com impedimento de opção pelo regime diferenciado pelos próximos 10
(dez) anos calendários seguintes.
Ante o exposto, oriento meu voto no sentido de rejeitar as preliminares suscitadas,
e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Mauritânia Elvira de Sousa Mendonça

Fl. 2033
DF CARF MF
Documento nato-digital