Tribunal: CARF
Processo: 11516.720696/2011-61
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RICARDO MAROZZI GREGORIO
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção / Terceira Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-10-19
Data de publicação: 2021-11-30

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006, 2007
MULTA QUALIFICADA. FATOS RELACIONADOS COM A PROPOSTA DE EXCLUSÃO DO SIMPLES.
As hipóteses de qualificação da multa de ofício estão intimamente associadas com a infração ensejadora do lançamento. Se este último meramente utiliza outro regime de tributação para a apuração dos tributos devidos, não se pode imputar as condutas de sonegação, fraude ou conluio sem que se lhes estabeleça uma conexão explícita com os fatos constatados. A referência genérica de que houve conluio com o intuito de sonegar tributos carece do elemento caracterizador deste tipo penal.
Como os fatos geradores dos tributos lançados ocorreram e o Fisco tinha pleno conhecimento dessas ocorrências com as informações prestadas pelo contribuinte em suas PJSI (tanto é que os faturamentos informados foram utilizados como bases de cálculo para o lançamento), não se pode imputar qualquer das condutas ensejadoras da qualificação da multa. No máximo, o que seria possível cogitar com os fatos relatados pela fiscalização são condutas relacionadas com a impossibilidade (e seu conhecimento) da opção pelo regime simplificado.
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. VERIFICAÇÃO DE PAGAMENTO OU DECLARAÇÃO. DECADÊNCIA.
Em face da decisão contida no REsp no 973.733-SC, decidido na sistemática dos recursos repetitivos, verificada a existência de pagamento ou declaração para os correspondentes tributos/períodos, o prazo decadencial para o lançamento de ofício é contado a partir da data da ocorrência dos respectivos fatos geradores.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE COMUM. CONFUSÃO PATRIMONIAL.
Incabível a responsabilização solidária por interesse comum previsto no artigo 124, I, do CTN, quando não se verifica a confusão patrimonial de esferas pessoais típica desse conceito.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DIRIGENTES.
Incabível a responsabilização de dirigentes quando não se apresentam provas concretas capazes de justificar as condutas dolosas (ou meramente culposas) características dos atos com excesso de poderes ou infração de lei previstos no artigo 135, III, do CTN.
INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
De conformidade com a Súmula CARF no 2, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
JUROS SOBRE MULTA. POSSIBILIDADE.
De conformidade com a Súmula CARF no 108, incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.

Inteiro teor:
S1-C 3T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11516.720696/2011-61
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1302-005.828 – 1a Seção de Julgamento / 3a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
19 de outubro de 2021
Recorrente
MAY & CARDOSO LTDA - ME
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006, 2007
MULTA QUALIFICADA. FATOS RELACIONADOS COM A PROPOSTA
DE EXCLUSÃO DO SIMPLES.
As hipóteses de qualificação da multa de ofício estão intimamente associadas
com a infração ensejadora do lançamento. Se este último meramente utiliza
outro regime de tributação para a apuração dos tributos devidos, não se pode
imputar as condutas de sonegação, fraude ou conluio sem que se lhes
estabeleça uma conexão explícita com os fatos constatados. A referência
genérica de que houve conluio com o intuito de sonegar tributos carece do
elemento caracterizador deste tipo penal.
Como os fatos geradores dos tributos lançados ocorreram e o Fisco tinha pleno
conhecimento dessas ocorrências com as informações prestadas pelo
contribuinte em suas PJSI (tanto é que os faturamentos informados foram
utilizados como bases de cálculo para o lançamento), não se pode imputar
qualquer das condutas ensejadoras da qualificação da multa. No máximo, o que
seria possível cogitar com os fatos relatados pela fiscalização são condutas
relacionadas com a impossibilidade (e seu conhecimento) da opção pelo regime
simplificado.
LANÇAMENTO
POR
HOMOLOGAÇÃO.
VERIFICAÇÃO
DE
PAGAMENTO OU DECLARAÇÃO. DECADÊNCIA.
Em face da decisão contida no REsp no 973.733-SC, decidido na sistemática
dos recursos repetitivos, verificada a existência de pagamento ou declaração
para os correspondentes tributos/períodos, o prazo decadencial para o
lançamento de ofício é contado a partir da data da ocorrência dos respectivos
fatos geradores.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SOLIDARIEDADE. INTERESSE
COMUM. CONFUSÃO PATRIMONIAL.
Incabível a responsabilização solidária por interesse comum previsto no artigo
124, I, do CTN, quando não se verifica a confusão patrimonial de esferas
pessoais típica desse conceito.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DIRIGENTES.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11516.720696/2011-61
Fl. 1168
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 1302-005.828 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720696/2011-61

Incabível a responsabilização de dirigentes quando não se apresentam provas
concretas capazes de justificar as condutas dolosas (ou meramente culposas)
características dos atos com excesso de poderes ou infração de lei previstos no
artigo 135, III, do CTN.
INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE.
De conformidade com a Súmula CARF no 2, o CARF não é competente para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
JUROS SOBRE MULTA. POSSIBILIDADE.
De conformidade com a Súmula CARF no 108, incidem juros moratórios,
calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia -
SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar
provimento parcial ao Recurso Voluntário, nos termos do relatório e voto do relator, para acolher
a preliminar de decadência e cancelar os lançamentos de CSLL e Cofins relativos aos períodos
contidos no segundo trimestre de 2006; e, no mérito, para afastar a qualificação da multa de
ofício aplicada e as responsabilidades solidárias atribuídas a Execução Soluções Call Center
Ltda, Eduardo May Cabral Cia Ltda EPP, Marcos May Cabral & Cia Ltda EPP, Marcos May
Cabral, Eduardo May Cabral, Beatriz May Cabral, Marcolino Cargnin Cabral, Leoni May Cabral
e Emerson Sérgio Cardoso.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Marozzi Gregorio,
Gustavo Guimaraes da Fonseca, Andreia Lucia Machado Mourão, Flavio Machado Vilhena
Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert e Paulo Henrique
Silva Figueiredo (Presidente).
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto por MAY & CARDOSO LTDA - ME e
seus responsáveis tributários contra acórdão que julgou improcedente a impugnação apresentada
contra auto de infração lavrado pela DRF/Florianópolis.
Em seu relatório, a decisão recorrida assim descreveu o caso:
Em decorrência de ação fiscal direta, a contribuinte acima identificada foi autuada em
28/07/2011 (fl. 955), e intimada a recolher o crédito tributário constituído relativo ao
Fl. 1169
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 1302-005.828 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720696/2011-61

IRPJ, Contribuição para o PIS, CSLL e COFINS, multa proporcional e juros de mora,
referentes a fatos geradores ocorridos no período de 03/2006 a 06/2007.
2. Conforme descrito nos Autos de Infração (fls. 877 a 923), na Representação Fiscal
para Exclusão do Simples (fls. 840 a 856) e no Termo de Verificação Fiscal e Sujeição
Passiva Solidária (fls. 941 a 953), a contribuinte optou por regime de tributação
incompatível com suas atividades e praticou infração reiterada à legislação tributária,
acarretando a sua exclusão do regime do Simples Federal e a lavratura de Autos de
Infração para exigência de crédito tributário no regime do Lucro Arbitrado.
3. Tendo em vista o apurado, foram lavrados, conforme preceitua o artigo 9o do Decreto
n o 70.235, de 06 de março de 1972, os seguintes Autos de Infração:
3.1. IRPJ (fls. 877 a 890):
3.1.1. Omissão de Receita da Atividade – Receita Mensal na Prestação de Serviços
Legalmente Regulamentados com base nos artigos 530, 518, 519, § 1o, inciso III, alínea
“a”, e § 5o, e 537, do Decreto no 3.000, de 26 de março de 1999 (Regulamento do
Imposto de Renda – RIR/1999), e 3o, da Lei no 9.249, de 26/12/1995.
3.1.2. O crédito tributário, com juros de mora calculados até 07/2011, totalizou o
montante de R$ 77.946,99.
3.2. CSLL (fls. 891 a 908) com base nos artigos 2o, da Lei no 7.689, de 15/12/1988 (com
alterações introduzidas pelo art. 2o da Lei no 8.034/1990), 2o e 24, da Lei no 9.249, de
26/12/1995, 29, inciso I, da Lei no 9.430, de 27/12/1996, 22 da Lei no 10.684, de
30/05/2003, e 37 da Lei no 10.637, de 30/12/2002, formalizando crédito tributário,
calculado até 07/2011, no montante de R$ 33.656,28.
3.3. PIS (fls. 909 a 915) com base nos artigos 1o e 3o da Lei Complementar (LC) no 07,
de 07/09/1970, 2o e 3o da Lei no 9.718, de 27/11/1998, 2o, inciso I, 8o, inciso I, e 9o, da
Lei no 9.715, de 25/11/1998, formalizando crédito tributário, calculado até 07/2011, no
montante de R$ 9.390,60.
3.4. COFINS (fls. 916 a 923) com base nos artigos 2o, 3o (com alterações introduzidas
pelo art. 2o da Medida Provisória no 2.15835/ 2001 e pelo art. 41 da Lei no 11.196/2005)
e 8o, da Lei no 9.718, de 27/11/1998, e 1o da Lei Complementar (LC) no 70, de
30/12/1991, formalizando crédito tributário, calculado até 07/2011, no montante de R$
27.494,23.
4. O enquadramento legal da multa de ofício aplicada, no patamar de 150,00%,
encontra-se indicado às fls. 890, 908, 914/915 e 922/923; o enquadramento legal dos
juros de mora aplicado é o artigo 61, § 3o, da mesma Lei no 9.430/1996.
5. A autuada foi cientificada dos AI e documentos respectivos em 28/07/2011 (Aviso de
Recebimento à fl. 955). Os Sujeitos Passivos Solidários arrolados no Termo de Sujeição
Passiva Solidária (fls. 941 a 953) Execução Soluções Call Center Ltda (CNPJ
05.038.033/0001-44), Eduardo May Cabral Cia Ltda EPP (CNPJ 07.675.238/0001-30),
Marcos May Cabral & Cia Ltda EPP (CNPJ 07.081.290/0001-94), Marcos May Cabral
(CPF 033.550.939-80), Eduardo May Cabral (CPF 007.808.019-38), Beatriz May
Cabral (CPF 026.383.339-99), Marcolino Cargnin Cabral (CPF 219.862.900-34), Leoni
May Cabral (CPF 910.619.979-87) e Emerson Sérgio Cardoso (CPF 007.113.519-70) –
foram cientificado dos AI e documentos pertinentes em 28/07/2011, conforme Avisos
de Recebimento (AR) acostados às fls. 955 a 964.
6. Irresignados com os lançamentos, em 26 de agosto de 2011, a autuada e os
retrocitados Sujeitos Passivos Solidários, representados por Procurador (fls. 991 a
1000), apresentaram a impugnação às fls. 969 a 990, instruída com os documentos às
fls. 991 a 1026, na qual alegam, em síntese, o seguinte:
Fl. 1170
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1302-005.828 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720696/2011-61

Da história das empresas e de seus sócios: condutas dentro da legalidade e ausência de
sonegação e conluio, além da inaplicabilidade da solidariedade.
6.1. As operações efetuadas pelas empresas mencionadas na autuação, desde a
constituição de cada uma, passando por suas alterações contratuais e objetos sociais, são
plenamente legais, com previsão na legislação pátria, e jamais tiveram por objetivo lesar
o Erário Público.
6.2. O Sr. Marcolino Cargnin Cabral e a Sra. Leoni May Cabral, casados e pais de 03
(três) filhos, Beatriz May Cabral, Marcos May Cabral e Eduardo May Cabral, no ano de
2002, fundaram a empresa Execução Soluções Call Center Ltda; nos anos seguintes,
foram criadas as empresas Eduardo May Cabral & Cia Ltda EPP, Marcos May Cabral &
Cia Ltda EPP e May Cardoso & Cia Ltda EPP, cujo quadro societário incluiu Emerson
Sérgio Cardoso, que tem dois filhos com Beatriz May Cabral.
6.3. O objetivo dos pais era ver todos os filhos exercendo atividade empresarial,
gerando empregos e auferindo lucros, como deve acontecer com qualquer empresário
bem sucedido.
6.4. O Sr. Marcolino é médico e exerce a profissão, de modo que quando figurou no
quadro societário da empresa Execução Soluções Call Center Ltda o fez na condição de
sócio investidor e pai. Contudo, não exerceu efetivamente cargos na empresa, haja vista
sua profissão ocupar todo o seu tempo.
6.5. Com o passar dos anos, algumas alterações contratuais foram efetuadas nas
empresas, para ajustar situações do dia-a-dia, mas jamais houve a intenção de lesar o
Erário Público, de sonegar tributos.
6.6. As empresas têm atividades legais previstas no objeto social de cada uma delas;
assim, se ao longo da fiscalização a autoridade fiscal considerou que as empresas
desenvolvem atividades que não poderiam ser enquadradas em determinada sistemática
de tributação – Simples Federal e posteriormente o Simples Nacional, bastaria a
exclusão das empresas com a devida justificativa.
6.7. Convém mencionar que a matéria em questão, qual seja a adesão à sistemática de
tributação do Simples Federal (Lei n° 9.317/1996) e Simples Nacional (Lei
Complementar n° 123/2006) por parte de empresas que prestam serviços de "call
center", não é tema com clareza reluzente, tanto que nenhuma das duas leis impede
explicitamente tal atividade para adesão às respectivas sistemáticas de tributação,
havendo a necessidade de interpretação por parte da Receita Federal.
6.8. O autuante aplicou o art. 50 Código Civil, que trata da desconsideração da pessoa
jurídica; entretanto, não se está diante de um caso em que se verifica desvio de
finalidade ou confusão patrimonial.
6.9. A Constituição Federal/1988 estabelece princípios que não podem ser violados
como, por exemplo, o princípio da legalidade, prescrito no art. 5o, inciso II, que assevera
que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude
de lei.”
6.10. Se ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em
virtude de lei e, se no caso em tela, além das empresas e das pessoas envolvidas terem
agido dentro da lei, não restou comprovado que ocorreu desvio de finalidade, ou
confusão patrimonial, como pretender aplicar ao caso a regra prescrita no art. 50 do CC,
com a desconsideração da pessoa jurídica? Evidentemente que se trata de um equívoco
grave, que viola o princípio da legalidade. (transcreve doutrina de Geraldo Ataliba).
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1302-005.828 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720696/2011-61

6.11. Por evidente, também não se aplicam os arts. 124 e 125 do CTN, pois não há
comprovação de que ocorreu qualquer das hipóteses previstas para responsabilização
solidária.
6.12. Constam nos autos conclusões precipitadas e equivocadas de que a família teria
agido de modo ilícito, inexistindo prova nesse sentido; pelo contrário, comprovado
restou que as empresas foram abertas de forma legal e têm atividades lícitas, com
capital de origem inquestionável. (transcreve doutrina de Leandro Paulsen e julgados do
Poder Judiciário).
6.13. Houve precipitação por parte da autoridade fiscal ao concluir que as empresas e a
família teriam praticado sonegação fiscal, agindo em conluio, posto que todos agiram de
acordo com a lei, e em nenhum momento tiveram a intenção de fraudar, simular ou lesar
o Erário Público.
Da inocorrência de simulação no caso em tela: distinção entre pessoa física e jurídica.
6.14. A autoridade fiscal insiste em concluir que no caso em tela houve simulação, mas
o fato de pessoas de uma mesma família comporem o quadro societário de diferentes
empresas, que têm relações entre si, não significa que se trata de um grupo empresarial.
6.15. Cada uma das pessoas jurídicas mencionadas no AI tem suas atribuições, direitos
e responsabilidades, não se confundindo em momento algum com as demais, restando
sem procedência a afirmação de que ocorreu simulação.
6.16. Portanto, não se confunde a pessoa jurídica com as pessoas que deram lugar ao seu
nascimento, muito menos com outras pessoas jurídicas, como equivocadamente
considerou a autoridade fiscal.
Da decadência de parte do suposto crédito tributário.
6.17. O Código Tributário Nacional estabelece três modalidades de lançamento
tributário, sendo incontroverso que os tributos em questão são recolhidos pela
modalidade do lançamento por homologação, sendo cabível aplicar a regra preconizada
nos artigos 150, § 4o, e 156, inciso VI, do CTN.
6.18. Portanto, resta caracterizado que os créditos tributários que tiveram sua origem em
fatos geradores ocorridos antes de agosto de 2006 (cinco anos antes da data da
constituição dos créditos, agosto de 2011 data da lavratura dos AI), foram atingidos pela
decadência (fatos geradores ocorridos entre 01/2006 e 07/2006).
Da aplicação de multa com caráter confiscatório e dos juros abusivos.
6.19. Caso prevaleça o valor lançado no AI, os números apresentados pelo Auditor
Fiscal da Receita Federal maculam o suposto crédito tributário exigido, por assumirem
verdadeiro caráter de confisco, devido ao seu exorbitante valor, o que fere a
Constituição Federal, em seu art. 150, inciso IV.
6.20. Apenas a título de juros e multa o AI reporta o valor de R$ 98.334,76, de um total
apurado de R$ 148.488,10, o que equivale 66,22% do valor cobrado, e a multa aplicada
é de 150% do valor principal do tributo.
6.21. No decorrer da fiscalização o autuante jamais encontrou qualquer obstáculo, tendo
sido tratado com urbanidade e de forma solícita; assim, se considerar que o AI deve
prosperar, no que concerne à multa aplicada há a necessidade de reforma.
6.22. Os valores questionados desrespeitam o princípio da capacidade contributiva
consignado no art. 145 da CF/1988 (transcreve doutrina de Sacha Coelho, Geraldo
Ataliba e Paulo César Castilho), bem como o art. 112, inciso II, do CTN, que impede o
abuso na cominação de penalidades.
Fl. 1172
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1302-005.828 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720696/2011-61

6.23. O art. 192, § 3o da Carta Magna traz limitações acerca dos patamares de juros a
serem aplicados sobre um débito, estabelecendo que a cobrança de juros de mora fica
limitada a doze por cento ao ano, sob pena de crime de usura.
6.24. Portanto, não pode a lei infraconstitucional ampliar o valor cobrado a título de
juros, desvirtuando todo um movimento de diminuição de multas e juros, em razão da
estabilidade da moeda nacional e o fim de economia inflacionária que assolou o país por
vários anos.
7. Ao final, os recorrentes reiteram os argumentos já expostos e pugnam pelo
cancelamento da Representação Fiscal para Fins Penais e do Arrolamento de Bens, e
concluem com pedido para que as futuras intimações sejam feitas em nome do
advogado Guilherme Freitas Fontes, inscrito na OAB/SC sob o no 15.148B, com
endereço profissional na Av. Rio Branco, 404, Centro Executivo Planei Towers, Torre I,
cj. 405/406, Centro, Florianópolis/SC, CEP 88.015200, fone/fax (48) 32230661, sob
pena de nulidade.
8. No Termo de Verificação Fiscal consta registro de lavratura de Representação Fiscal
para Fins Penais (fls. 941 a 953), consoante processo 11516.720697/2011-14, que se
confirma com tela do sistema Comprot da RFB à fl. 1028.
A DRJ/São Paulo I proferiu, então, acórdão cuja ementa assim figurou:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Data do fato gerador: 31/03/2006, 30/06/2006, 30/09/2006, 31/12/2006,
31/03/2007, 30/06/2007
ESCRITURAÇÃO. DEFICIÊNCIAS. IMPRESTABILIDADE.
O imposto será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado
quando a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar
evidentes indícios de
fraudes
ou
contiver
vícios, erros
ou
deficiências que a tornem imprestável para a recomposição do lucro.
ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E
CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO
PORTE - SIMPLES
Ano-calendário: 2006
EXCLUSÃO DO SIMPLES PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEMARKETING E PRÁTICA
REITERADA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA.
Uma vez constatada a prestação de serviços de telemarketing e a
prática reiterada de infração à legislação tributária, impõe-se a
exclusão do regime simplificado, com fulcro nos artigos 9o, inciso
XIII, e 14, inciso V, da Lei no 9.317/1996.
EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS.
A partir do momento em que operados os efeitos da exclusão, a pessoa
jurídica excluída do Simples se sujeita às normas de tributação
aplicáveis às demais pessoas jurídicas.
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Fl. 1173
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1302-005.828 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720696/2011-61

Data do fato gerador: 31/03/2006, 30/06/2006, 30/09/2006, 31/12/2006,
31/03/2007, 30/06/2007
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERPOSTA PESSOA.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na
situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e as
pessoas expressamente designadas por lei, questão configurada nos
autos pela confusão patrimonial e o desvio de finalidade.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIOS. ADMINISTRADORES. REPRESENTANTES.
São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a
obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os
mandatários, prepostos e empregados, bem como os diretores, gerentes
ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 31/03/2006, 30/06/2006, 30/09/2006, 31/12/2006,
31/03/2007, 30/06/2007
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DOLO. MULTA. 150%.
Em lançamento de ofício é devida multa qualificada de 150%, calculada
sobre a totalidade ou diferença do tributo que não foi pago ou
recolhido, quando demonstrada a presença de dolo na ação ou omissão do
contribuinte.
CRÉDITO VENCIDO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
Os créditos Tributários vencidos e ainda não pagos devem ser
acrescidos de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema
Especial de Liquidação e Custódia (Selic).
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Cumpre observar que, no voto condutor da decisão, o relator esclarece que não foi
objeto de contraditório o ato de exclusão do regime do SIMPLES FEDERAL, com efeitos a
partir de 01/01/2006, que havia sido motivado pelos mesmos fatos da autuação e que fora
incluído nos autos do presente processo (fls. 865).
Inconformada, a interessada e todos os responsáveis solidários, representados por
um mesmo procurador, em peça única, apresentaram recurso voluntário onde, essencialmente,
repetem o conteúdo das alegações contidas na impugnação. Na verdade, até reduzem um pouco a
extensão dos argumentos deduzidos no tópico da multa com caráter confiscatório e dos juros
abusivos. Por outro lado, acrescentam que as soluções de consulta mencionadas pela autoridade
julgadora só reforçam o entendimento de que o tema não possui clareza reluzente.
É o relatório.
Fl. 1174
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1302-005.828 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720696/2011-61

Voto
Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, Relator
O recurso voluntário é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade,
portanto, dele tomo conhecimento.
Como já assentado no relatório, o presente caso se circunscreve aos autos de
infração de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS (fls. 875 a 925), com base no lucro arbitrado, referentes
aos períodos de apuração 06/2006, 09/2006, 12/2006, 03/2007 e 06/2007, decorrentes do fato de
a empresa ter sido excluída do regime do SIMPLES FEDERAL. Conforme atestado pela decisão
recorrida (fls. 1071), o correspondente ato de exclusão não foi objeto de contraditório uma vez
que a contribuinte não interpôs manifestação de inconformidade contra o feito que havia sido
fundamentado em representação lavrada pelo mesmo auditor-fiscal que promoveu a autuação
(fls. 845 a 856). Segundo informações da fiscalização, o procedimento ainda resultou em
lançamentos de tributos/períodos que foram consubstanciados em outros processos
administrativos.
No “Termo de Verificação Fiscal e Termo de Sujeição Passiva Solidária” que
fundamentou a autuação (fls. 941 a 953), está consignado que as bases de cálculo utilizadas para
o lançamento corresponderam aos valores de faturamentos mensais informados pela própria
contribuinte em suas declarações simplificadas (PJSI). Os quadros abaixo indicam os valores
assim considerados:

Apesar de ter feito considerações acerca do conluio com outras pessoas jurídicas e
físicas (que acabaram sendo arroladas como responsáveis) com o intuito de simular/ocultar o fato
gerador e sonegar tributos, a fiscalização não trouxe para a base da autuação outros elementos de
receita ou rendimentos que pudessem estar relacionados àquelas pessoas.
Além disso, no mesmo ato, a fiscalização também registrou que os valores
recolhidos a título de SIMPLES foram compensados na apuração de todos os tributos lançados.
As recorrentes, por sua vez, não questionam as bases de cálculo nem os valores
compensados. Não se insurgem também contra o arbitramento. O essencial do que alegam está
voltado para destituir aquelas considerações de conluio, simulação e sonegação.
Fl. 1175
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1302-005.828 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720696/2011-61

O voto condutor da decisão recorrida utilizou boa parte da sua fundamentação
para reproduzir os fatos relatados na representação que ensejou a exclusão do SIMPLES. Mas,
como visto, a contribuinte não instaurou o contraditório contra aquele feito. Nem mesmo se
insurgiu contra a quantificação e o regime de tributação adotado no lançamento. As únicas
questões que remanescem a partir da constatação da preclusão dessas matérias são a
qualificação da multa aplicada (com a sua consequente influência na ocorrência da
decadência de alguns períodos lançados), as responsabilidades solidárias atribuídas e, por
fim, as alegações de multas confiscatórias e juros abusivos.
Pois bem.
No já mencionado “Termo de Verificação Fiscal e Termo de Sujeição Passiva
Solidária”, a fiscalização justifica a qualificação da multa com as considerações expressas no
seguinte trecho:

Os “fatos narrados nesse item”, na verdade, referem-se a aspectos contábeis que
fizeram com que a autoridade fiscal afirmasse que a contribuinte feriu “diversos dispositivos da
legislação brasileira, tanto a princípios fundamentais de contabilidade quanto legislação
comercial tributária”. Daí sua conclusão pelo regime tributário do arbitramento. Por sua vez, a
“representação/informação fiscal” é justamente aquela que foi formalizada com o intuito de
propor a exclusão do SIMPLES.
Então, a fiscalização vislumbrou as hipóteses de sonegação, fraude ou conluio nas
condutas que objetivavam a utilização indevida do SIMPLES. Porém, não se pode falar em
sonegação se a própria fiscalização utilizou a mesma base de cálculo já declarada e que serviu de
base para a apuração que a contribuinte fazia para fins do SIMPLES. Não se imputou, por
exemplo, qualquer omissão de receita (ainda que os autos de infração do IRPJ e da CSLL tenham
incorretamente consignado essa circunstância). Por outro lado, mesmo na representação que
motivava a exclusão do SIMPLES, não existe qualquer menção objetiva às figuras da fraude e do
conluio. A autoridade fiscal apenas acena com a possibilidade de as empresas (a contribuinte e
Fl. 1176
DF CARF MF
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Fl. 10 do Acórdão n.o 1302-005.828 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720696/2011-61

aquelas outras que forma incluídas como responsáveis) estarem infringindo o artigo 149, VII, do
CTN.
A DRJ, por seu turno, entendeu que estava materializado o evidente conluio entre
as pessoas físicas e jurídicas envolvidas com o intuito de sonegar tributos.
Ora, as hipóteses de qualificação da multa de ofício estão intimamente associadas
com a infração ensejadora do lançamento. Se este último meramente utiliza outro regime de
tributação para a apuração dos tributos devidos, não se pode imputar as condutas de sonegação,
fraude ou conluio sem que se lhes estabeleça uma conexão explícita com os fatos constatados. A
referência genérica de que houve conluio com o intuito de sonegar tributos carece do elemento
caracterizador deste tipo penal.
Com efeito, a sonegação só se concretiza depois de ocorrido o fato gerador da
obrigação tributária. Isto porque sua hipótese prevê uma conduta voltada para impedir ou
retardar o “conhecimento”, pelo Fisco, “da ocorrência do fato gerador” ou “das condições
pessoais do contribuinte”.
A fraude, por outro lado, suscita mais dúvidas. A redação do artigo 72 da Lei no
4.502/64 pode ser dividida em duas partes.
Na primeira parte, tem-se as condutas de impedir ou retardar a ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária. “Impedir ou retardar” é diferente de “não realizar”. Nos casos de
planejamentos tributários, o contribuinte julga que sua conduta é alcançada por outro
enquadramento legal e não pela hipótese do fato gerador. Como ensina Marco Aurélio Greco
(Planejamento Tributário, São Paulo, Dialética, 2008, pp. 258 e 259), essa parte do dispositivo
legal tem sua aplicação restrita às situações em que “tiverem sido realizados atos que,
substancialmente, representem o núcleo da definição do fato gerador, de modo que a sua
‘ocorrência’ seja mera etapa subsequente, e quase que inexorável, a introdução pelo contribuinte
(ou outrem) de atos ou omissões que não permitam o aperfeiçoamento daquele fato gerador que
iria ocorrer”. Afinal, só se impede ou se retarda algo que está em curso.
Na segunda parte, quando há alusão a excluir ou modificar as características
essenciais do fato gerador, novamente, tem-se condutas que só se concretizam depois que este
tenha ocorrido. É que só se pode excluir ou modificar algo que já exista.
O conluio, como se observa na própria definição legal, visa os mesmos efeitos da
sonegação e da fraude.
Então, como os fatos geradores dos tributos lançados ocorreram e o Fisco tinha
pleno conhecimento dessas ocorrências com as informações prestadas pelo contribuinte em suas
PJSI (tanto é que os faturamentos informados foram utilizados como bases de cálculo para o
lançamento), não se pode imputar qualquer das condutas ensejadoras da qualificação da multa.
No máximo, o que seria possível cogitar com os fatos relatados pela fiscalização são condutas
relacionadas com a impossibilidade (e seu conhecimento) da opção pelo regime simplificado.
Afasto, portanto, a qualificação das multas aplicadas.
Fl. 1177
DF CARF MF
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Fl. 11 do Acórdão n.o 1302-005.828 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720696/2011-61

Com essa conclusão, cumpre agora investigar a questão da decadência. Como se
sabe, a matéria esta disciplinada no § 4o do artigo 150 do CTN nos seguintes termos:
Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação
atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da
autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando
conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.
(grifei)
(...)
§ 4o Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha
pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o
crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (grifei)
Com efeito, entendo que a “atividade” exercida pelo sujeito passivo obrigado a
antecipar o pagamento é a característica marcante dessa modalidade de lançamento chamado
“por homologação”. Assim, o que se homologa é a atividade concernente à apuração de eventual
crédito tributário sujeito à extinção. Independe, portanto, da existência de efetivo pagamento, até
porque muitas vezes ele poderá não ser necessário, seja porque não é apurado crédito tributário
ou porque existe crédito a favor do sujeito passivo que poderá ser aproveitado numa
compensação. Nesse sentido, qualquer que seja o tributo, se ele for sujeito a essa sistemática
denominada “lançamento por homologação”, o prazo decadencial de cinco anos, a contar da
ocorrência do fato gerador, para a homologação da atividade de apuração do crédito tributário
efetivada pelo sujeito passivo, corresponderia ao mesmo prazo que dispõe o Fisco para o
lançamento de ofício de eventuais diferenças não pagas e/ou declaradas.
Porém, constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, a ressalva é
expressa. Nessa hipótese, a regra do prazo decadencial para o Fisco efetuar o lançamento de
ofício desloca-se para aquela prevista no artigo 173, I, do CTN, qual seja, o primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Confira-se:
Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após
5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido
efetuado;
Para os fatos geradores ocorridos durante um determinado ano-calendário, esse
prazo inicial é contado a partir de 1o de janeiro do ano seguinte. Contudo, quanto aos fatos
geradores ocorridos em 31 de dezembro, o primeiro dia em que o lançamento pode ser efetuado é
justamente o dia 1o de janeiro do ano seguinte. Portanto, nesses casos, o prazo inicial deveria ser
contado a partir de 1o de janeiro do ano subsequente.
No entanto, esse meu entendimento não pode prevalecer neste julgamento.
Isto porque o § 2o do artigo 62 do Anexo II do Regimento Interno do CARF
(RICARF), aprovado pela Portaria MF no 343/2015, dispõe que as decisões proferidas pelo STJ,
na sistemática dos recursos repetitivos, devem ser reproduzidas nos julgamentos do CARF. Veja-
se seu teor:
Fl. 1178
DF CARF MF
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Fl. 12 do Acórdão n.o 1302-005.828 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720696/2011-61

§ 2o As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista
pelos arts. 543-B e 543-C da Lei no 5.869, de 1973 - Código de Processo Civil (CPC),
deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do
CARF.
A questão da decadência foi objeto de decisão do STJ, na referida sistemática, no
REsp no 973.733-SC, com a relatoria do Ministro Luiz Fux. Foi o seguinte a ementa dessa
decisão:
PROCESSUAL
CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL
REPRESENTATIVO
DE
CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO
DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL.
ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS
PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4o, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.
1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário
(lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o
lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento
antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a
constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia
do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux,
julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro
Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP,
Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). (grifei)
2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no
perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo
lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontra-se regulada por cinco regras
jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de
lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos
sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento
antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito
Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs.. 163/210).
3. O dies a quo do prazo quinquenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto
no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele
em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao
primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de
tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação
cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4o, e 173, do Codex
Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto
Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3a ed., Ed. Forense, Rio de
Janeiro, 2005, págs.. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10a ed.,
Ed. Saraiva, 2004, págs.. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e
Prescrição no Direito Tributário", 3a ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs..
183/199).
(...)
7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do
CPC, e da Resolução STJ 08/2008.
(REsp 973733 SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
12/08/2009, DJe 18/09/2009)
Fl. 1179
DF CARF MF
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Fl. 13 do Acórdão n.o 1302-005.828 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720696/2011-61

O entendimento que faço da leitura do referido julgado é no sentido de que o
início do prazo decadencial para o Fisco promover o lançamento de ofício, nos casos de tributos
sujeitos à sistemática dos denominados “lançamentos por homologação”, restou assim
configurado:
1. Se ocorrer dolo, fraude ou simulação: primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ser efetuado (artigo 173, I, do CTN)
2. Se não ocorrer dolo, fraude ou simulação:
a. Se houver pagamento (ou declaração): data da ocorrência do fato
gerador (artigo 150, § 4o, do CTN)
b. Se não houver pagamento (ou declaração): primeiro dia do
exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado
(artigo 173, I, do CTN)
Então, para que se configure a hipótese do item "2.a", basta que o contribuinte
efetue o pagamento de qualquer parcela do tributo no correspondente período de apuração.
Porém, como antes formulado, não se admite que o valor pago (decorrente da apuração efetuada
pelo próprio contribuinte) seja objeto de conduta maculada por dolo, fraude ou simulação.
No presente caso, como já analisado para fins da qualificação da multa, não se
verificaram as situações de dolo, fraude ou simulação. Portanto, há que se considerar as
hipóteses do item “2” acima. Independentemente das discussões que se estabeleceram acerca da
mera existência de declaração ser suficiente para a aplicação da hipótese do item “2.a”, importa
perceber que, no item 5.2 do seu “Termo de Verificação Fiscal e Termo de Sujeição Passiva
Solidária” (fls. 950), a fiscalização foi taxativa acerca da realização da compensação dos valores
recolhidos a título de SIMPLES, conforme o demonstrativo juntado às fls. 874, considerando o
rateio previsto no art. 23 da Lei no 9.317/96. Nesse rateio, é possível constatar que o
recolhimento do SIMPLES era atribuído para os diversos tributos de acordo com a alíquota
mensal declarada na PJSI.
Por outro lado, tendo em conta que a ciência dos autos de infração foi efetivada
em 28/07/2011 (fls. 955), os únicos períodos lançados que poderiam ser atingidos pela
decadência caso a hipótese do item “2.a” fosse aplicada são o primeiro e o segundo trimestre de
2006. Assim, caso tenha havido recolhimento de um determinado tributo naquele período, a
regra aplicada é a do artigo 150, § 4o, do CTN, ensejando a consequente decadência. Todos os
demais períodos, qualquer que seja a regra aplicada, não são atingidos pela decadência.
Pelo que se constata do mencionado demonstrativo (fls. 874), de acordo com os
critérios de rateio do art. 23 da Lei no 9.317/96, só se pode atribuir o pagamento de CSLL e
COFINS no segundo trimestre de 2006.
Como conclusão, há que se reconhecer a decadência somente com relação aos
lançamentos de CSLL e COFINS do segundo trimestre de 2006.
No tocante às responsabilidades solidárias, a autoridade fiscal fundamentou o
feito transcrevendo o conteúdo dos arts. 124 e 135 do CTN. Além disso, invocou os conceitos de
Fl. 1180
DF CARF MF
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Fl. 14 do Acórdão n.o 1302-005.828 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720696/2011-61

abuso de personalidade jurídica e de responsabilidade solidária dos administradores previstos,
respectivamente, nos arts. 50 e 1.016 do Código Civil.
Nada obstante, as hipóteses de responsabilidade que devem conduzir a discussão
no campo tributário são aqueles previstas no CTN e eventual legislação tributária com o caráter
interpretativo. Nesse contexto, considerando os fatos envolvidos, as únicas hipóteses passíveis de
aplicação são aquelas descritas nos arts. 124, I, e 135, III, do CTN.
Vejamos, então, seus conteúdos e campos de aplicação.
O artigo 124, I, prescreve:
Art. 124. São solidariamente obrigadas:
I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da
obrigação principal;
O interesse comum é um conceito indeterminado que exige construção
jurisprudencial. De imediato, impõe-se a consagrada interpretação segundo a qual ocorre tal
hipótese quando duas ou mais pessoas se instalam no mesmo lado da relação obrigacional
escolhido pelo legislador para a configuração da sujeição passiva tributária (exemplo clássico
dos coproprietários de um imóvel em relação ao IPTU). Além disso, o STJ cristalizou o
entendimento de que o fato de haver empresas que pertençam ao mesmo grupo econômico, por si
só, não enseja a responsabilidade solidária (AgRg no REsp no 1.102.894, AgRg no Ag no
1.055.860, REsp no 834.044, REsp no 1.001.450). Portanto, em situações semelhantes, há que se
demonstrar algo mais do que a mera pertinência dentro do grupo econômico.
Entendo que caracteriza-se também o interesse comum quando é constatada a
existência de pessoas diretamente beneficiadas por recursos financeiros ou patrimoniais
fornecidos pelo contribuinte. No caso de pessoas jurídicas, normalmente essa situação vem
acompanhada de uma ligação umbilical entre atividades aparentemente independentes, marcada
pela confusão patrimonial, vinculação gerencial e coincidência de sócios administradores. No
caso de pessoas físicas, normalmente há a apropriação direta dos recursos da empresa
contribuinte, marcada pela obtenção de empréstimos ou usufruto de bens desprovidos de maiores
formalidades. Essas pessoas não possuem apenas o interesse mediato no resultado econômico-
financeiro das atividades da empresa contribuinte, como é o que ocorre, de regra, com qualquer
pessoa que regularmente pertença ao quadro societário de uma empresa. Têm também o interesse
imediato e comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal (a receita, o
lucro). Isso porque se beneficiam dessas situações jurídicas diretamente, dispensando a regular
distribuição de lucros, por obra da confusão patrimonial estabelecida entre suas esferas pessoais
e a da empresa contribuinte.
Noutro prisma, o artigo 135, III, do CTN dispõe:
Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações
tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos:
(...)
III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Fl. 1181
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Fl. 15 do Acórdão n.o 1302-005.828 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720696/2011-61

Pelo que se depreende, os diretores, gerentes ou representantes das pessoas
jurídicas, pelo fato de terem praticado atos com excesso de poderes ou infração de lei que
resultaram na obrigação tributária objeto da autuação, são considerados responsáveis pelos
créditos tributários lançados.
Para que se comprovem tais atos (com excesso de poderes ou infração de lei), há
que se atribuir uma conduta dolosa ou, pelo menos, culposa a pessoas qualificadas como
dirigentes (mesmo que de fato) da pessoa jurídica. O exemplo mais frequente da conduta culposa
é a dissolução irregular das sociedades na esteira do que entende a jurisprudência do STJ
(Súmula 435).
A necessidade de mera culpa para a caracterização do ato ilícito exigido pelo
artigo 135 do CTN foi bem esclarecida no Parecer PGFN/CRJ/CAT no 55/2009, verbis:
59. A respeito da necessidade de presença de ato doloso por parte do
administrador ou da suficiência da presença de culpa, deve-se observar que, ao
contrário do que defende parte da doutrina, a jurisprudência maciça do STJ exige tão-
só a presença de “infração de lei” (= ato ilícito), a qual, pela teoria geral do Direito,
pode ser tanto decorrente de ato culposo como de ato doloso (não obstante alguns
poucos acórdãos referirem expressamente à necessidade de prova do dolo, em
contraposição à imensa maioria que exige somente a culpa). Logo, se a lei e a
jurisprudência não separaram as hipóteses de culpa em sentido estrito e dolo, tanto um
quanto outro elemento subjetivo satisfaz a hipótese do art. 135 do CTN. Em verdade,
o Direito Tributário preocupa-se com a externalização de atos e fatos, não possuindo
espaço para a persecução do dolo; basta a culpa.
Pois bem.
No meu entender, nada impede que uma mesma situação fática enseje a aplicação
daqueles dois dispositivos. Este seria o caso de um sócio administrador de determinada empresa
que pratique condutas dolosas para ocultar a ocorrência do fato gerador (atraindo a aplicação do
art. 135, III) e que com essa prática se aproprie diretamente dos recursos da empresa na sua
esfera patrimonial (atraindo a aplicação do art. 124, I). Por exemplo, se o produto da omissão de
receitas da empresa fosse diretamente depositado em suas contas bancárias pessoais. Portanto,
diante de uma determinada situação fática, é perfeitamente legítimo que a fiscalização atribua a
responsabilidade tributária com base em mais de uma previsão legal. Cabe aos responsabilizados
construir suas defesas afastando a subsunção de seus casos particulares nas respectivas hipóteses.
No presente caso, verifico que não foram trazidos aos autos elementos suficientes
para caracterizar a responsabilidade com base no art. 124, I. Com efeito, não se considerou a
existência de uma receita omitida cujo produto tenha sido apropriado por aquelas pessoas
apontadas como responsáveis. Mesmo que se possa concordar com a constatação de uma
confusão patrimonial, inexiste demonstração inequívoca do benefício obtido (apropriação de
receita, lucro) pelas pessoas físicas e jurídicas responsabilizadas.
Por outro lado, no tocante à responsabilidade dos dirigentes com base no art. 135,
III, como já analisado na questão da qualificação da multa, a infração consubstanciada no
lançamento não caracteriza uma conduta dolosa (ou meramente culposa) envolvendo sonegação,
fraude ou conluio. Trata-se, apenas, da impossibilidade de utilização do regime simplificado para
a apuração dos tributos devidos.
Fl. 1182
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Fl. 16 do Acórdão n.o 1302-005.828 - 1a Sejul/3a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 11516.720696/2011-61

Afasto, portanto, as responsabilidades tributárias.
Por fim, no que concerne à alegação de multas confiscatórias e juros abusivos,
os argumentos trazidos invocam princípios constitucionais que não podem socorrer as
recorrentes nesta via administrativa.
É que a atuação administrativa deve ser pautada pelas normas estabelecidas pela
lei. A competência desta Casa está circunscrita a verificar os aspectos legais dessa atuação.
Quanto a isto, vale a pena transcrever o que dispõem o artigo 62 do Anexo II do RICARF, as
Súmulas CARF no 2 e 108:
Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a
aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade. (grifei)
Súmula CARF no 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
Súmula CARF no 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à
multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME no 129 de 01/04/2019, DOU de
02/04/2019).
Ademais, cumpre enfatizar a exigência regimental para que os julgados desta Casa
observem os entendimentos sumulados. É o que está determinado no artigo 72 do Anexo II do
RICARF:
Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em
súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF.
Dispositivo:
Pelo exposto, oriento meu voto no sentido de: (i) acatar a preliminar de
decadência apenas com relação aos lançamentos de CSLL e COFINS do segundo trimestre de
2006; e (ii) no mérito, dar provimento parcial ao recurso para afastar a qualificação das multas
aplicadas e as responsabilidades solidárias atribuídas.
(documento assinado digitalmente)
Ricardo Marozzi Gregorio

Fl. 1183
DF CARF MF
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