Tribunal: CARF
Processo: 11444.000586/2010-90
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
Órgão colegiado: 2a TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS / 2a SEÇÃO / Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data de julgamento: 2021-11-23
Data de publicação: 2022-01-19

Ementa:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/2005 a 31/12/2009
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. NOTA SEI No 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da regra do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos lançamentos de ofício. Afasta-se a aplicação do art. 35-A da Lei no 8.212/91, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte.
O art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.

Inteiro teor:
CSRF-T2
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
11444.000586/2010-90
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9202-010.102 – CSRF / 2a Turma
Sessão de
23 de novembro de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
CAMARA MUNICIPAL DE IPAUSSU

ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/2005 a 31/12/2009
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APLICAÇÃO DE PENALIDADE.
RETROATIVIDADE
BENIGNA.
NOTA
SEI
No
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME.
A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna da
regra do art. 35 da Lei no 8.212/91, com a redação dada pela Lei no
11.941/2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em
relação aos lançamentos de ofício. Afasta-se a aplicação do art. 35-A da Lei no
8.212/91, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte.
O art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos
de ofício realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob
pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do
Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento.

(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho
Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci,
Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e
Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício).
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 11444.000586/2010-90
Fl. 152
DF CARF MF
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Fl. 2 do Acórdão n.o 9202-010.102 - CSRF/2a Turma
Processo no 11444.000586/2010-90

Relatório
Adotando o relatório do despacho de admissibilidade de fls. 136 e seguintes,
esclareço que se trata de Recurso Especial de Divergência, previsto nos arts. 67 e seguintes do
Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF),
aprovado pela Portaria MF no 343, de 09 de junho de 2015, interposto pela Fazenda Nacional em
face da decisão da 2a Turma Ordinária da 3a Câmara da 2a Seção, consubstanciada no Acórdão n°
2302-01.643 que, por unanimidade, concedeu provimento parcial ao recurso para determinar o
recalculo da multa considerando as disposições do art. 35 da Lei n. 8212 de 1991 para o período
anterior à entrada em vigor da Medida Provisória n. 449 de 2008.
O acórdão recebeu a seguinte ementa e o dispositivo:
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/05/2005 a 31/12/2009
CONTRIBUIÇÃO A CARGO DOS MUNICÍPIOS MANDATO ELETIVO. LEI
10.887/2004
SÃO
DEVIDAS
AS
CONTRIBUIÇÕES
PREVIDENCIÁRIAS
ENQUADRAMENTO SEGURADOS EMPREGADOS.
Após a entrada em vigor da Lei n ° 10.887/2004, são devidas as contribuições
previdenciárias sobre a remuneração paga aos segurados ocupantes de mandato eletivo.
INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO DA
ALEGAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
A alegação de inconstitucionalidade formal de lei não pode ser objeto de conhecimento
por parte do administrador público. Enquanto não for declarada inconstitucional pelo
STF, ou examinado seu mérito no controle difuso (efeito entre as partes) ou revogada
por outra lei federal, a referida lei estará em vigor e cabe à Administração Pública acatar
suas disposições.
RETROATIVIDADE BENIGNA. GFIP. MEDIDA PROVISÓRIA N o 449.
REDUÇÃO DA MULTA.
As multas em GFIP foram alteradas pela Medida Provisória n o 449 de 2008, sendo
benéfica para o infrator. Foi acrescentado o art. 32A à Lei n o 8.212.
Conforme previsto no art. 106, inciso II do CTN, a lei aplica-se a ato ou fato pretérito,
tratando-se de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de defini-lo como
infração; b) quando deixe de trata-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou
omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de
pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na
lei vigente ao tempo da sua prática.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da Segunda Turma da Terceira Câmara da Segunda Seção do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por unanimidade em conceder
provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o
presente julgado. A multa deve ser calculada considerando as disposições da Medida
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9202-010.102 - CSRF/2a Turma
Processo no 11444.000586/2010-90

Provisória n o 449 de 2008, mais precisamente o art. 32A, inciso II, que na conversão
pela Lei n o 11.941 foi renumerado para o art. 32A, inciso I da Lei n o 8.212 de 1991.
O recurso da Fazenda Nacional devolve para este Colegiado a discussão acerca do
critério de aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II,
alínea “c”, do CTN. Para Recorrente a aferição da multa mais benéfica ao sujeito passivo deve
levar em consideração: a) somatório das multas aplicadas por descumprimento de obrigação
principal, nos moldes do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei no
11.941, de 2009, e das aplicadas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes dos
§§ 4o, 5o e 6o do art. 32 da Lei no 8.212, de 1991, em sua redação anterior à Lei no 11.941, de
2009; e b) multa aplicada de ofício nos termos do art. 35-A da Lei no 8.212, de 1991, acrescido
pela Lei no 11.941, de 2009. Para a União toda vez que houver o lançamento da obrigação
principal, além do descumprimento da obrigação acessória, a multa lançada será única, qual seja,
a prevista no artigo 35‐A da Lei no 8.212/91.
Intimado, o contribuinte não apresentou contrarrazões.
Relevante mencionar que a mesma ação fiscal deu origem aos processos
11444.000585/2010-45 (CP cota patronal), 11444.000584/2010-09 (CP segurado não
descontada) e 11444.000586/2010-90 (AI 78).
É o relatório.
Voto
Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora

O recurso preenche os pressupostos legais e deve ser conhecido.
Conforme descrito no relatório a matéria devolvida para apreciação refere-se ao
critério para aplicação da retroatividade benigna relativa às penalidades aplicadas às
contribuições previdenciárias, previstas na Lei no 8.212/1991, com as alterações promovidas pela
MP no 449/2008, convertida na Lei no 11.941/2009, quando mais benéfica ao sujeito passivo.
Embora este Colegiado em algumas ocasiões já tenha entendido da forma como
apresentado pela Recorrente, é relevante destacar que a própria Procuradoria da Fazenda
Nacional, acolhendo a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, já abriu mão da
tese ora discutida acolhendo o entendimento pela inaplicabilidade do art. 35-A da Lei no
8.212/91, o qual prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício de
contribuições previdenciárias relativas a fatos geradores ocorridos antes da vigência da Lei
no 11.941/09.
Vejamos o que consta na Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, que fez
incluir na “Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer – a que se refere o art.2o, V, VII e §§ 3o a
8o, da Portaria PGFN No 502/2016 - o item o item 1.26.’c’:
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9202-010.102 - CSRF/2a Turma
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c) Retroatividade benéfica da multa moratória prevista no art. 35 da Lei no
8.212/1991, com a redação dada pela Lei no 11.941/2009, no tocante aos
lançamentos de ofício relativos a fatos geradores anteriores ao advento do art. 35-
A, da Lei no 8.212/1991.
Resumo: A jurisprudência do STJ acolhe, de forma pacífica, a retroatividade benigna
da regra do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei no 11.941, de
2009, que fixa o percentual máximo de multa moratória em 20%, em relação aos
lançamentos de ofício. Nessas hipóteses, a Corte afasta a aplicação do art. 35-A da Lei
no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício das
contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. O art. 35-
A da Lei 8.212, de 1991, incide apenas em relação aos lançamentos de ofício (rectius:
fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009, sob pena
de afronta ao disposto no art. 144 do CTN.
Precedentes: AgInt no REsp 1341738/SC; REsp 1585929/SP, AgInt no AREsp
941.577/SP, AgInt no REsp 1234071/PR, AgRg no REsp 1319947/SC, EDcl no AgRg
no REsp 1275297/SC, REsp 1696975/SP, REsp 1648280/SP, AgRg no REsp
576.696/PR, AgRg no REsp 1216186/RS.
Referência: Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME
*Data da inclusão: 12/06/2018

5. A controvérsia em enfoque gravita em torno do percentual de multa aplicável às
contribuições previdenciárias objeto de lançamento de ofício, em razão do advento das
disposições da Lei no 11.941, de 2009. Discute-se, nessa toada, se deveriam incidir os
percentuais previstos no art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, na redação anterior àquela
alteração legislativa; se o índice aplicável seria o do atual art. 35 da Lei no 8.212, de
1991, com a redação da Lei 11.941, de 2009; ou, por fim, se caberia aplicar o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991, incluído pela nova Lei já mencionada.
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese de
que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável discernir se se
trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento independente do
lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência pressupõe a realização do
lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito tributário, diante do não
recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou declaração inexata por parte do
contribuinte.
7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a regra
do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD e a
escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A da Lei no
8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais benéfico ao
contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa de ofício.
Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a incidência da atual
redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a Lei no 11.941, de 2009),
porquanto aplicável apenas à multa moratória, não havendo que se falar em redução da
multa de ofício imposta pelo Fisco para o patamar de 20% do débito.
8. Sucede que, analisando a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça -
STJ, é possível constatar a orientação pacífica de ambas as Turmas de Direito Público
no sentido de admitir a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991, com a
redação dada pela Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de multa
moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício. É o que bem
revelam as ementas dos arestos adiante transcritos, in verbis:
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Processo no 11444.000586/2010-90

...
9. Vê-se que a Fazenda Nacional buscou diferenciar o regime jurídico das multas de
mora e de ofício para, a partir disso, evidenciar a possibilidade ou não de retroação
benigna (CTN, art. 106. II, “c”) conforme as regras incidentes a cada espécie de
penalidade. 10. Contudo, o STJ vem entendendo que, anteriormente à inclusão do art.
35-A pela Lei no 11.941, de 2009, não havia previsão de multa de ofício no art. 35 da
Lei no 8.212, de 1991 (apenas de multa de mora), nem na redação primeva, nem na
decorrente da Lei no 11.941, de 2009 (fruto da conversão da Medida Provisória no 449,
de 2008). Consequentemente, a Corte tem afirmado a incidência da redação do art. 35
da Lei 8.212/1991, conferida pela Lei 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
20% para a multa moratória, por caracterizar-se como norma superveniente mais
benéfica em matéria de penalidades na seara tributária, a teor do art. 106, II, "c", do
CTN.
11. Nessas hipóteses, a jurisprudência pacífica do STJ afasta a aplicação do art. 35-A da
Lei no 8.212, de 1991, que prevê a multa de 75% para os casos de lançamento de ofício
das contribuições previdenciárias, por considerá-la mais gravosa ao contribuinte. Assim,
o art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, incidiria apenas sobre os lançamentos de ofício
(rectius: fatos geradores) realizados após a vigência da referida Lei no 11.941, de 2009,
sob pena de afronta ao disposto no art. 144 do CTN (“ O lançamento reporta-se à data
da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que
posteriormente modificada ou revogada”).
A Procuradoria da Fazenda Nacional editou ainda o PARECER SEI No
11315/2020/ME, no qual ratifica a aplicação do entendimento acima mesmo diante das
considerações em contrário apresentadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Quanto a
este ponto, fazemos os seguintes destaques:
1. Trata-se da Nota Cosit no 189, de 28 de junho de 2019, da Coordenação-Geral de
Tributação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – COSIT/RFB e do e-mail s/n, de
13 de maio de 2020, da Procuradoria-Regional da Fazenda Nacional na 3a Região –
PRFN 3a Região, os quais contestam a Nota SEI no 27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME,
que analisou proposta de inclusão de tema em lista de dispensa de contestar e de
recorrer, nos termos da Portaria PGFN no 502, de 12 de maio de 2016[1].
...
10. Nesse contexto, em que pese a força das argumentações tecidas pela RFB, a tese de
mérito explicitada já fora submetida ao Poder Judiciário, sendo por ele reiteradamente
rechaçada, de modo que manter a impugnação em casos tais expõe a Fazenda Nacional
aos riscos da litigância contra jurisprudência firmada, sobretudo à condenação ao
pagamento de multa.
11. Ao examinar a viabilidade da presente dispensa recursal, a CRJ lavrou a Nota SEI no
27/2019/CRJ/PGACET/PGFN-ME, relatando que a PGFN já defendeu, em juízo, a
diferenciação do regime jurídico das multas de mora e de ofício para, a partir disso,
evidenciar a possibilidade ou não de retroação benigna, conforme as regras incidentes a
cada espécie de penalidade:
6. A respeito da questão, a Fazenda Nacional vem defendendo judicialmente a tese
de que, para a definição do percentual aplicável a cada caso, indispensável
discernir se se trata de multa moratória, devida no caso de atraso no pagamento
independente do lançamento de ofício, ou de multa de ofício, cuja incidência
pressupõe a realização do lançamento pelo Fisco para a constituição do crédito
tributário, diante do não recolhimento do tributo e/ou falta de declaração ou
declaração inexata por parte do contribuinte.
Fl. 156
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9202-010.102 - CSRF/2a Turma
Processo no 11444.000586/2010-90

7. Na perspectiva da Fazenda Nacional, havendo lançamento de ofício, incidiria a
regra do art. 35 anterior à Lei no 11.941, de 2009 (que previa multa para a NFLD
e a escalonava até 100% do débito) ou aplicar-se-ia retroativamente o art. 35-A
da Lei no 8.212, de 1991 (que estipula multa de ofício em 75%), quando mais
benéfico ao contribuinte. Tais regras, conforme defendido, diriam respeito à multa
de ofício. Noutras palavras, na linha advogada pela União, restaria afastada a
incidência da atual redação do art. 35 da Lei no 8.212, de 1991 (de acordo com a
Lei no 11.941, de 2009), porquanto aplicável apenas à multa moratória, não
havendo que se falar em redução da multa de ofício imposta pelo Fisco para o
patamar de 20% do débito. (grifos no original)
12. Entretanto, o STJ, guardião da legislação infraconstitucional, em ambas as suas
turmas de Direito Público, assentou a retroatividade benigna do art. 35 da Lei no 8.212,
de 1991, com a redação da Lei no 11.941, de 2009, que fixa o percentual máximo de
multa moratória em 20%, inclusive nas hipóteses de lançamento de ofício.
Importante registrar que pelas mesmas razões, na reunião do Pleno realizada em
06/08/2021 foi aprovada a revogação da Súmula CARF no 119.
Portanto, considerando as decisões reiteradas do Poder Judiciário e as
manifestações posteriores da própria Fazenda Nacional, não há como acolher a tese recursal.
Diante do exposto, conheço e nego provimento ao recurso.

(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri

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