Tribunal: CARF
Processo: 10855.723476/2015-18
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Não informado
Data de julgamento: 2021-07-19
Data de publicação: 2021-08-24

Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010
FALTA DE RESPOSTA A PEDIDO DE ESCLARECIMENTOS. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E LIVROS. CABIMENTO DO AGRAVAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF no 96.
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração, aliada à falta de resposta à intimação para prestação de esclarecimentos, afasta a aplicação da Súmula CARF no 96.

Inteiro teor:
CSRF-T3
Ministério da Economia
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10855.723476/2015-18
Recurso
Especial do Procurador
Acórdão no
9303-011.570 – CSRF / 3a Turma
Sessão de
19 de julho de 2021
Recorrente
FAZENDA NACIONAL
Interessado
SAFERPAK SERVIÇOS E COBRANÇAS EIRELI

ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2010
FALTA DE RESPOSTA A PEDIDO DE ESCLARECIMENTOS. FALTA DE
APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS E LIVROS. CABIMENTO DO
AGRAVAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO. NÃO APLICAÇÃO DA
SÚMULA CARF no 96.
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração, aliada à falta
de resposta à intimação para prestação de esclarecimentos, afasta a aplicação
da Súmula CARF no 96.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer
do Recurso Especial, e no mérito, em negar-lhe provimento.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício e relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luiz Eduardo de
Oliveira Santos, Tatiana Midori Migiyama, Rodrigo Mineiro Fernandes, Valcir Gassen, Jorge
Olmiro Lock Freire, Erika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello, Rodrigo da
Costa Pôssas.

Relatório
Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, em face do
acórdão no 1402-003.361, de 16/08/2018, proferido pela 2a Turma Ordinária da 4a Câmara da 1a
Seção de Julgamento desse Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).
O acórdão recorrido foi assim ementado e decidido:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ
Ano-calendário: 2010
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10855.723476/2015-18
Fl. 1636
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 9303-011.570 - CSRF/3a Turma
Processo no 10855.723476/2015-18

MULTA QUALIFICADA
Cabível a aplicação de multa qualificada quando se constatar que o sujeito passivo
praticou ato doloso tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o
conhecimento, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da
obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais.
RESPONSABILIDADE PESSOAL E SOLIDÁRIA
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que
constitua o fato gerador da obrigação principal e pessoalmente responsáveis os
diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, pelos atos
praticados com infração de lei.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao
recurso de ofício, mantendo o afastamento da multa agravada (Súmula CARF no 96);
por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário para afastar a qualificação
da multa de ofício, mantendo-a no patamar de 150%, vencido o Relator que dava
provimento para reduzi-la; por voto de qualidade, manter a imputação de sujeição
passiva solidária de Evandro Franco de Almeida e Marcela Franco de Almeida com
fundamento nos artigos 124, I e 135, III, do CTN, vencidos o Relator e os Conselheiros
Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves e Bárbara Santos Guedes
que afastavam a responsabilização. Designado para redigir o voto em relação à
qualificação da multa de oficio e à responsabilização solidária o Conselheiro Marco
Rogério Borges.
Em seu recurso especial, a Fazenda Nacional alega divergência jurisprudencial
quanto à aplicação do artigo 44, §2o da Lei no 9.430/96, defendendo o agravamento da multa de
ofício, nos casos em que o contribuinte deixa de prestar esclarecimentos e documentos, de forma
reiterada. Para comprovar a divergência, indicou os paradigmas no 9101-001.487 e 1101-
001.226.
O despacho de admissibilidade deu seguimento ao recurso especial interposto.
Intimados do acórdão e do despacho de admissibilidade, o contribuinte e
responsáveis solidários não apresentaram contrarrazões.
É o relatório.

Voto
Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator.
Da admissibilidade do recurso especial
A contagem dos prazos recursais para a Procuradoria da Fazenda Nacional é
dada pela regra do artigo 79 do Anexo II do RICARF (com redação dada pela Portaria MF no
39/2016), isto é, o Procurador da Fazenda Nacional considera-se pessoalmente intimado com o
Fl. 1637
DF CARF MF
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Fl. 3 do Acórdão n.o 9303-011.570 - CSRF/3a Turma
Processo no 10855.723476/2015-18

término do prazo de 30 (trinta) dias contados da data em que os respectivos autos forem
entregues à PGFN, salvo se antes desta data se der por intimado por ciência nos autos.
Os autos foram encaminhados em 17/10/2018 para a PGFN (despacho de e-fl.
1.567). A ciência ficta ocorreu em 16/11/2018, tendo os autos retornado em 30/11/2018
(despacho de e-fl. 1.583), portanto, antes do termo final do prazo de quinze dias, previsto no
artigo 68 do Anexo II do RICARF. O recurso fazendário é, portanto, tempestivo.
No que tange à comprovação da divergência, o recurso indicou os paradigmas
no 9101-001.487 e 1101-001.226.
Destaca-se, de plano, que a decisão recorrida afastou o agravamento, mantendo
a decisão de primeira instância, por aplicação da Súmula CARF no 96, nos seguintes termos:
“Já no que tange o agravamento, aplicável ao caso o disposto na Súmula CARF no 96 –
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o
agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos
lucros.”
Neste aspecto, o Regimento Interno veda a interposição de recurso especial em
face de acórdão que adote entendimento de súmula, ainda que a súmula tenha sido aprovada
posteriormente à interposição de recurso, conforme §3o do artigo 67 do Anexo II, abaixo
transcrito:
“Art. 67. Compete à CSRF, por suas turmas, julgar recurso especial interposto contra
decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado
outra câmara, turma de câmara, turma especial ou a própria CSRF.
[...]
§ 3o Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote
entendimento de súmula de jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, da CSRF ou
do CARF, ainda que a súmula tenha sido aprovada posteriormente à data da
interposição do recurso.”
Neste sentido, entendo que a interposição de recurso, necessariamente, deve
demonstrar a inaplicabilidade da Súmula CARF no 96, o que arguiu a PGFN, em seu recurso
especial, nos termos abaixo:
“Essa semelhança entre os acórdãos contrastados serve para demonstrar que a presente
insurgência não contraria o enunciado no 96 da Súmula do CARF (“A falta de
apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o
agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos
lucros.”). Isso porque os casos confrontados não tratam pura e simplesmente da falta de
apresentação de documentos requisitados por intimação do Fisco, o que redundou no
arbitramento de lucros que é a situação tratada no verbete sumular.
Trata-se por outro lado do agravamento da multa de ofício motivada pela conduta do
contribuinte de deixar de prestar esclarecimentos e apresentar documentos
reiteradamente solicitados pela Fiscalização e que poderiam alicerçar o lançamento. E
essa é a hipótese versada neste feito, assim como veiculada no paradigma.
Nesse contexto, é cristalina a demonstração de divergência acerca do disposto no art.
44, § 2o da Lei no 9.430/96.”
Fl. 1638
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Fl. 4 do Acórdão n.o 9303-011.570 - CSRF/3a Turma
Processo no 10855.723476/2015-18

Esclarecida a premissa de análise, passo a verificar os paradigmas
apresentados. O primeiro paradigma possuiu a seguinte ementa, na parte que interessa ao litígio:
MULTA DE OFÍCIO. NÃO ATENDIMENTO À FISCALIZAÇÃO. MAJORAÇÃO.
CABIMENTO.
O não atendimento a reiteradas intimações fiscais, mesmo diante do alerta de que a sua
desatenção poderia ter como conseqüência a majoração da multa de ofício, por
embaraço à fiscalização, evidenciando absoluto descaso quanto aos trabalhos a serem
desenvolvidos pela autoridade fiscal, enseja a majoração da multa de ofício.
O voto vencido (vencedor quanto à manutenção do agravamento da multa de
ofício) apreciou a matéria nos seguintes termos:
“Feita essa descrição dos fatos, passo à sua apreciação, iniciando pela análise do
agravamento da multa de ofício, de 75% para 112,5%, lançada em relação a todos os
períodos fiscalizados, em razão do não atendimento às intimações fiscais com vistas à
apresentação dos livros da sua escrituração e de outros elementos necessários à
realização da auditoria fiscal.
Neste ponto, entendo que a decisão recorrida merece ser reformada, porquanto não se
trata de mera falta de apresentação dos livros contábeis e fiscais, mas de não
atendimento a reiteradas intimações e até mesmo de descaso às investidas da autoridade
fiscal na penosa busca empreendida para a localização dos seus responsáveis, consoante
se pode extrair da descrição contida no Termo de Constatação Fiscal de fls. 14 a 35.
Importante ressaltar que nas repetidas intimações a fiscalização fez ver que o não
cumprimento ao que se estava solicitando poderia ter como conseqüência a majoração
da multa de ofício, por embaraço à fiscalização, alerta que de nada serviu para que fosse
dispensada a atenção que, por lei, é obrigatória para o desenvolvimento da ação fiscal.”
Observa-se que o paradigma foi proferido em 25/10/2012, antes da vigência da
Súmula CARF no 96, em 09/12/2013 (informação dada pelo sítio do CARF:
http://idg.carf.fazenda.gov.br/jurisprudencia/sumulas-carf). Assim, o paradigma é anacrônico, ou
seja, foi proferido antes da vigência da súmula em questão, o que o torna imprestável a
comprovar a divergência na aplicação da súmula, embora as situações fáticas sejam semelhantes.
Em relação ao segundo paradigma, a recorrente utilizou a ementa e o seguinte
excerto para demonstrar a divergência:
MULTA AGRAVADA. FALTA DE ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO. DESÍDIA.
MÁ-FÉ. Mantém-se o agravamento da penalidade quando configurada a desídia ou o
descaso com a investigação levada a efeito pelos agentes fiscais, tendo em conta que as
reiteradas intimações da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB foram
completamente ignoradas pelos envolvidos no esquema fraudulento, não tendo nenhum
deles se dado ao trabalho, sequer de justificar as supostas dificuldades encontradas na
apresentação da documentação solicitada. ARBITRAMENTO. COMPATIBILIDADE.
Se as intimações exigem outros esclarecimentos para além dos livros e documentos cuja
falta enseja o arbitramento dos lucros, o agravamento subsiste.
Excerto:
"Relatório
Desde o início do procedimento fiscal, em 27/08/2007, os estabelecimentos matriz e
filial da contribuinte encontravam-se fechados, e tentativa de ciência postal do termo de
início de ação fiscal dirigido ao estabelecimento matriz retornou com a indicação
Fl. 1639
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Fl. 5 do Acórdão n.o 9303-011.570 - CSRF/3a Turma
Processo no 10855.723476/2015-18

“Mudou-se”. As intimações fiscais publicadas por meio de edital não foram atendidas,
ensejando a obtenção dos extratos bancários por meio de Requisições de
Movimentação Financeira, seguida de novas intimações para comprovação da origem
dos depósitos bancários verificados de 01/2005 a 06/2007, e apresentação dos livros
contábeis e fiscais do mesmo período. A autoridade fiscal também exigiu
esclarecimentos acerca da falta de apresentação de DIPJ no ano-calendário 2006 e
obteve, junto à Delegacia Regional Tributária de Osasco, as receitas informadas pela
contribuinte nas Guias de Informações GIA entregues ao Fisco Estadual. Além disso, a
contribuinte apresentara à Justiça Federal “Parecer Técnico Contábil – Aferição da
Capacidade Financeiro Operacional” elaborado por Pegasus Consultoria Econômica
Ltda, demonstrando as vendas efetuadas de 12/2005 a 05/2007. Comparando os
montantes mensais apurados em GIA, em DIPJ, em depósitos bancários e no “Parecer
Pegasus”, a autoridade fiscal atribuiu como receita mensal o maior valor dentre os
indicados, apurando montantes de R$ 1.980.126,20 em dezembro/2005, R$
123.195.819,70 em 2006 e R$ 64.265.100,04 em 2007 (até junho). Destacou a
possibilidade de a contribuinte ter utilizado contas bancárias de terceiros para realizar
operações que superaram os valores movimentados nas contas bancárias alcançadas
durante o procedimento fiscal e arbitrou o lucro trimestralmente em razão da falta de
apresentação dos livros contábeis e fiscais exigidos durante o procedimento fiscal.”
Voto
(...)
Os argumentos assim reproduzidos também demonstram que em nada aproveitam ao
recorrente as alegações de extravio da documentação apreendida, e conseqüentes
referências a motivo de força maior e responsabilidade do Estado, ou a indicação da
petição apresentada em 13/02/2009 na DRF/Barueri, devendo ser mantido o
agravamento da penalidade pelas razões antes expostas, até porque não se verificou
apenas a circunstância cogitada na Súmula CARF no 96 (A falta de apresentação de
livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de
oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros), mas também a falta de
atendimento a intimações que exigiram a comprovação do ingresso de recursos dos
sócios para constituição do capital da empresa, a apresentação de extratos bancários, a
comprovação da origem dos valores depositados em suas contas correntes, e
justificativas para a falta de entrega de DIPJ. Aliás, este rol de exigências demonstra
que, caso se cogite de a alegada garantia constitucional acerca do sigilo bancário
justificar a falta de atendimento às intimações, por parte da pessoa jurídica, para
apresentação dos extratos bancários, contrariamente a todos os dispositivos legais que
determinam a guarda dos documentos de suporte da escrituração comercial, ainda assim
subsistiriam solicitações fiscais não atendidas, acerca de outros elementos
comprobatórios, a justificar o agravamento da penalidade.”
Constata-se que o paradigma afastou a aplicação da Súmula CARF no 96, em
razão da existência de outras situações que implicavam o agravamento da multa como a falta de
atendimento a pedidos de esclarecimentos.
Por outro lado, verifica-se que a autuação ocorreu pela falta de resposta
reiterada à diversas intimações fiscais, conforme Relatório Fiscal de e-fl. 1.101, abaixo
transcrito:
“XV –DO AGRAVAMENTO E QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO E
REPRESENTAÇÃO FISCAL PARA FINS PENAIS
O contribuinte foi intimado a apresentar vários elementos, livros, arquivos, planilhas,
etc durante o procedimento fiscal. Foram lavrados os seguintes termos e o contribuinte,
devidamente, intimado, não respondeu a nenhum deles:
Fl. 1640
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 9303-011.570 - CSRF/3a Turma
Processo no 10855.723476/2015-18

TERMO DE INICIO DO PROCEDIMENTO FISCAL, lavrado em 22/12/2014;
TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL No 001, lavrado em 27/01/2015;
TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL No 002, lavrado em 13/02/2015;
TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL No 003, lavrado em 01/04/2015;
TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL No 004, lavrado em11/05/2015;
TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL No 005, lavrado em 03/07/2015, e
TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL No 006, lavrado em 02/09/2015.
Diante disso, agravamos a multa de ofício em 50%, nos termos do artigo 44, § 2o da Lei
no 9.430/96, com a redação dada pelo artigo 14 da Lei no 11.488/07.”
Observa-se, ainda, que o Termo de Intimação no 003, 004, 005 e 006
continham solicitações de apresentação de pedidos de esclarecimentos e arquivos magnéticos de
notas fiscais de entrada e saída (Relatório Fiscal na e-fls. 1.082 a 1.085). Verifica-se, também,
que o arbitramento ocorreu pela falta de apresentação dos Livros Diário, Razão, Lucro Real,
Registro de Entradas, Controle e Produção de Estoques e Inventário, não se referindo, portanto,
aos pedidos de esclarecimentos e arquivos magnéticos de notas fiscais.
Assim, sendo as situações fáticas semelhantes e tendo o paradigma afastado a
aplicação da Súmula CARF no 96, considero comprovada a divergência quanto à interpretação
do artigo 44, §2o da Lei no 9.430/96 e quanto à aplicação da Súmula CARF no 96.
Do mérito
A interpretação do artigo 44, §2o da Lei no 9.430/96 foi realizada de forma
pormenorizada no processo no 10410.000541/2010-40, em voto proferido pelo Conselheiro
Andrada Márcio Canuto Natal no Acórdão 9303-xxx-yyyy, cujas razões adoto e transcrevo na
parte pertinente ao litígio:
“ A lide refere-se à interpretação do inciso I do §2o do artigo 44 da Lei no 9.430/96,
matriz legal do inciso I do artigo 959 do RIR/99, fundamento da autuação, abaixo
transcritos:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas:
I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata;
[...]
§ 2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1o deste artigo
serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela sujeito passivo, no
prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
I - prestar esclarecimentos; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218,
de 29 de agosto de 1991; (Redação dada pela Lei no 11.488, de 2007)
Fl. 1641
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 9303-011.570 - CSRF/3a Turma
Processo no 10855.723476/2015-18

III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Redação dada
pela Lei no 11.488, de 2007)
§ 3o Aplicam-se às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6o da
Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei no 8.383, de 30 de dezembro
de 1991. (Vide Decreto no 7.212, de 2010)
Decreto no 3.000/99:
Art. 959. As multas a que se referem os incisos I e II do art. 957 passarão a ser de
cento e doze e meio por cento e de duzentos e vinte e cinco por cento, respectivamente,
nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação
para (Lei no 9.430, de 1996, art. 44, § 2o, e Lei no 9.532, de 1997, art. 70, I):
I - prestar esclarecimentos;
O tipo legal possui como núcleos o não atendimento no prazo marcado e a intimação
para prestar esclarecimentos. Já no CARF, temos duas Súmulas que tratam do
agravamento da multa: Súmula CARF no 96 e Súmula CARF no 133, abaixo transcritas:
Súmula CARF no 96
A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só,
o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos
lucros.
Súmula CARF no 133
A falta de atendimento a intimação para prestar esclarecimentos não justifica, por si
só, o agravamento da multa de ofício, quando essa conduta motivou presunção de
omissão de receitas ou de rendimentos.
Pesquisando os acórdãos que serviram como precedentes da Súmula CARF no 96,
tomamos o Acórdão no 9101001.468, cuja ementa foi a seguinte:
MULTA
DE
OFÍCIO
AGRAVADA.
APRESENTAÇÃO
PARCIAL
DA
DOCUMENTAÇÃO SOLICITADA. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVRO DIÁRIO
E RAZÃO. ARBITRAMENTO DO LUCRO. FALTA DE ATENDIMENTO DE
INTIMAÇÃO. HIPÓTESE DE INAPLICABILIDADE.
Inaplicável o agravamento da multa de ofício em face do não atendimento à intimação
fiscal para apresentação dos livros contábeis e documentação fiscal, já que estas
omissões têm conseqüências específicas previstas na legislação de regência, que no
caso foi o arbitramento do lucro em razão da falta da apresentação dos livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal.
O exceto do voto trouxe a seguinte conclusão:
“Assim, inaplicável o agravamento da multa de ofício em face do não atendimento à
intimação fiscal para apresentação dos livros contábeis e documentação fiscal, já que
estas omissões tem conseqüências específicas previstas na legislação de regência, que
no caso foi o arbitramento do lucro em razão da falta da apresentação dos livros e
documentos da escrituração comercial e fiscal. Correta a decisão recorrida, não
merecendo nenhum reparo nesta Câmara Superior de Recursos Fiscais.”
Outro precedente desta súmula foi o de no 9101-000.766, cujo excerto dispôs:
“O não atendimento a intimação para apresentação de livros e documentos constitui
hipótese legal de arbitramento dos lucros, não ensejando, por si só, o agravamento da
penalidade. Eventualmente, se além de não apresentar livros e documentos, o
Fl. 1642
DF CARF MF
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Fl. 8 do Acórdão n.o 9303-011.570 - CSRF/3a Turma
Processo no 10855.723476/2015-18

contribuinte também deixar de atender intimação para prestar esclarecimentos, pode
ser cabível o agravamento da multa. São hipóteses distintas, acarretando
conseqüências jurídicas distintas, e que podem vir cumuladas.”
Para a Súmula CARF no 133, ao analisar os precedentes, verifica-se que os mesmos
caminham no mesmo sentido da Súmula CARF no 96, como se observa pelos Acórdãos
no 9101-002.992, 9101-003.147 e 9202-007.445, cujos excertos transcrevo abaixo:
Ac. 9101-002.992:
“Trata-se de situação em que entendo não ser aplicado o agravamento. A apuração do
fato indiciado da presunção legal deu ensejo à infração tributária, e não pode ser
considerado um plus na conduta da contribuinte apto a fundamentar o agravamento da
multa.
A fiscalização está obrigada a dar oportunidade ao contribuinte a esclarecer a origem
do depósito bancário apontado. Por outro lado, o contribuinte só pode dar esse
esclarecimento quando ele existir. Se não atender a intimação, consumar-se a hipótese
de incidência da presunção legal.
Entender ao contrário implica em aplicar sempre a multa agravada quando for
tipificada a presunção de omissão de receitas decorrente da não comprovação
mediante documentação hábil e idônea dos depósitos bancários. Com certeza, esse não
é o espírito do art. 42 da Lei no 9.430, de 1996.
O caso guarda analogia com aquele tratado pela Súmula CARF no 96. Apesar de
discorrer sobre o arbitramento, concretiza o mesmo raciocínio, ao predicar que a falta
de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o
agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos
lucros.”
Ac. 9101-003.147:
“O CARF já uniformizou entendimento para algumas situações em que o arbitramento
dos lucros e o agravamento da multa estão embasados nos mesmos fatos. Se aqui
tivesse havido arbitramento dos lucros pela não apresentação de livros e documentos
da escrituração, concomitantemente com o agravamento da multa por esse mesmo
motivo, a solução do caso se daria pela aplicação direta da Súmula CARF no 96:
[...]
Mas mesmo não tendo havido arbitramento dos lucros nestes autos, a lógica da
referida súmula deve ser aplicada à presente situação.
Tem razão a decisão de primeira instância administrativa (acima transcrita) quando
diz que o não atendimento a intimações fiscais e outras formas de esquiva utilizadas
pelo sujeito passivo podem ensejar o agravamento da multa, mas que, entretanto, "há
que se averiguar se as condutas consideradas pela autoridade fiscal para o cotejado
agravamento não correspondem a elementos constitutivos das hipóteses legais que
determinaram os critérios de apuração da base de cálculo do lançamento".”
Ac. 9202-007.445:
“Apesar da controvérsia mencionada, tendo em vista a discussão sobre o agravamento
se deu no contexto da presunção legal de omissão de rendimentos caracterizada por
depósitos de origem não comprovada, conforme se extrai das fls. 782 do Relatório
Fiscal (art. 42 da Lei 9.430/1996), aplico o meu entendimento a respeito do tema já
exarado em sede de repetitivo do CARF (Acórdão n.o 9202006.997) abaixo transcrito:
[...]
Fl. 1643
DF CARF MF
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Fl. 9 do Acórdão n.o 9303-011.570 - CSRF/3a Turma
Processo no 10855.723476/2015-18

Portanto, diante de uma única conduta, ausência de atendimento à intimação fiscal
para comprovação da origem dos depósitos, estariam sendo aplicadas duas
penalidades: inversão do ônus da prova com a presunção legal de omissão de
rendimentos e o agravamento da multa, o que seria, de fato, desarrazoado.
Ao meu ver, tendo em vista que não há hierarquia entre princípios, o princípio da
legalidade deve ser ponderado com o princípio da razoabilidade, da proporcionalidade
e, também, do interesse público, pois a União não tem interesse em invadir a esfera
patrimonial do sujeito passivo, de forma desarrazoada, mas sim de arrecadar os
tributos devidos e desestimular condutas contrárias ao serviço de arrecadação.
Ora, se a simples presunção legal atende ao interesse da Fazenda, não há razão
jurídica para a aplicação do agravamento da multa, inclusive, por inexistir prejuízo
algum à fiscalização, nesse caso, já que resta afastado o ônus de demonstrar a
constituição do crédito.”
Assim, mantenho a decisão recorrida no que se refere ao agravamento da multa sobre a
autuação relativa à presunção legal de omissão de rendimentos caracterizada por
depósitos de origem não comprovada.”
Destas decisões, o não atendimento às intimações, por si só, não caracteriza o
agravamento, se o próprio descumprimento já implica em materialidade do lançamento
seja por arbitramento, seja por caracterização de presunção legal, seja por outra
situação, como, por exemplo, a glosa de créditos ou de despesas. Assim, se a intimação
não for cumprida e seu descumprimento não acarreta nenhuma outra consequência que
não a configuração do próprio lançamento, o que, de certo modo, torna conclusiva a
ação fiscal, então não há motivo para o agravamento da multa, conforme a inteligência
dos precedentes que fundamentaram as Súmulas 96 e 133.
Outra condição que deve ser avaliada também é a concessão de prorrogações. A
Solução de Consulta Interna no 20/2012, ao analisar a incidência da multa por atraso na
entrega de arquivos digitais de que tratam os artigos 11 e 12 da Lei no 8.218/91,
analisou várias situações hipotéticas, conforme abaixo:
“[...]
4. O sujeito passivo que recebe intimação para apresentar os arquivos digitais pode
proceder de cinco maneiras: (i) entregar os arquivos no prazo originário da intimação;
(ii) solicitar dilação de prazo e entrega-los no prazo dilatado; (iii) entrega-los após
nova intimação (ou reintimação), sendo que o prazo originário tenha expirado sem
manifestação; (iv) entregar os arquivos intempestivamente, sem reintimação e (v) não
cumprir a intimação, independentemente de ter havido ou não nova intimação ou de ter
havido dilação de prazo.
4.1. Nos casos contidos nos itens (i) e (v) supra, não há maiores dificuldades. No
primeiro, não há o que se falar em multa, e no segundo, ela obviamente incide, havendo
dúvida apenas para o prazo inicial para o seu cálculo no caso de nova intimação ou de
deferimento da dilação de prazo, o que será tratado mais a frente.
4.2. A situação descrita no item (ii) tampouco gera perplexidade. Caso tenha havido a
solicitação de dilação de prazo, se o AFRFB a defere, e há a entrega da documentação
por parte do sujeito passivo ou seu representante, a multa não incide. Caso o AFRFB
não concorde com a solicitação de dilação do prazo, como, por exemplo, nos casos em
que entenda ser ela meramente protelatória, deve expressamente indeferir o pedido,
intimando o sujeito passivo do indeferimento, com a determinação para apresentação
imediata da documentação, sem prejuízo da aplicação da multa. Todavia, caso acolha
o pedido de dilação de prazo, e ainda assim não haja a apresentação da documentação,
a multa torna-se cabível, sendo este segundo momento caracterizador da mora, e o
cálculo deve ser feito a partir do descumprimento desse segundo prazo (ou seja, apenas
Fl. 1644
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Fl. 10 do Acórdão n.o 9303-011.570 - CSRF/3a Turma
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com o descumprimento do prazo dilatado é que ocorre a mora), na linha do descrito
para o item (iii), abaixo.
4.3. A situação do item (iii) é a mais polêmica, geradora da principal dúvida objeto
desta solução. O primeiro entendimento é que a multa incide com a ocorrência do
atraso na entrega dos arquivos magnéticos, mesmo que tenha havido nova intimação e
que eles então sejam entregues. O segundo é que a nova intimação faz com que a multa
não mais incida, já que os arquivos que sejam entregues já não mais estariam
atrasados.
4.3.1. Em prol da incidência da multa nesta situação, o principal argumento é que o seu
“fato gerador” já ocorre quando há o atraso da entrega dos arquivos. É o mesmo caso
das normas penais de mera conduta. Não há necessidade de perquirir o resultado ou
qualquer outro dado posterior. O ato já estaria configurado com o descumprimento da
intimação.
4.3.2. Em defesa da inexistência da multa nestes casos, diz-se que a eventual mora
deixaria de existir com a nova intimação. A entrega dos arquivos dentro deste prazo,
mesmo que tenha sido desrespeitado o anterior, não configura mora do sujeito passivo,
não havendo ato contrário ao direito que gere multa pelo atraso na entrega dos
arquivos.
4.3.3. Essa última posição, que é a defendida pela consulente, é a que melhor se
coaduna com o ordenamento jurídico, considerando princípios como o da vedação à
atuação contraditória da Administração Pública, da segurança jurídica, bem como o
da eficiência administrativa. Ainda, a análise do sentido teleológico da existência da
multa é importante para o deslinde do caso. Isso porque ela é uma sanção existente
pelo descumprimento por parte do sujeito passivo de uma conduta obrigatória a ele. A
realização dessa conduta é o seu fim último.
4.3.3.1 Nesse sentido, a atuação da Administração Tributária deve respeitar à teoria
dos atos próprios, pela qual se impede uma conduta que contrarie outra anterior em
prejuízo do administrado (venire contra factum proprium), quando este esteja de boa-
fé.
Decorre também do princípio da moralidade administrativa, mediante a verificação da
finalidade dos atos administrativos, como bem aduz o inciso III ao Anexo do Decreto no
1.171, de 1994, que aprova o Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do
Poder Executivo Federal:
III A moralidade da Administração Pública não se limita à distinção entre o bem e o
mal, devendo ser acrescida da ideia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio
entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá
consolidar a moralidade do ato administrativo.
4.3.4. No caso concreto, caso o AFRFB intime um sujeito passivo a apresentar arquivos
magnéticos no prazo de 20 (vinte) dias e esse fique inerte, não os apresentando nem
justificando o fato, tampouco requerendo dilação de prazo, aquele pode de imediato
lavrar auto de infração para a aplicação da multa em tela. A aplicação da sanção e a
forma da sua contagem têm como objetivo imediato coagir o sujeito a demonstrar os
arquivos.
4.3.5. Contudo, caso o AFRFB faça nova intimação para a apresentação dos arquivos,
ele expressamente preferiu tal caminho à sanção. Note-se que, a depender do caso
concreto, esta escolha é plenamente justificável e até mesmo preferível. Não se está
aqui dizendo que a atuação da autoridade fiscal não é vinculada, mas sim que há
margem na sua atuação para se chegar à norma concreta, qual seja, o lançamento
tributário, que então é um ato vinculado.
Fl. 1645
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Fl. 11 do Acórdão n.o 9303-011.570 - CSRF/3a Turma
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4.3.6. Neste último caso, se o sujeito passivo entrega os arquivos, seria uma atuação
contraditória da Administração Pública proceder dessa maneira e também aplicar a
multa pela falta de entrega dos arquivos. Até porque a conduta requerida pela
Administração Pública foi feita por parte do sujeito passivo, no prazo por ela
determinado, por mais que não tenha feito isso anteriormente. Caso o objetivo da
Administração Pública fosse sancionar o sujeito passivo por não ter cumprido a
primeira intimação, ela deveria ter procedido de acordo com o disposto no tópico 4.3.4.
4.3.7. Em situação semelhante à presente, o Decreto no 3.000, de 1999 Regulamento do
Imposto de Renda (RIR), com espeque no Decreto-Lei no 5.844, de 1943, também
obriga a apresentação de documentação por parte do sujeito passivo ao Fisco, nos
termos de seus artigos 927 e seguintes, sob pena de aplicação da multa constante do
art. 968 (entidades, pessoas e empresas mencionadas nos arts. 928 e 939, que deixarem
de fornecer, nos prazos marcados, as informações ou esclarecimentos solicitados pelos
órgãos da Secretaria da Receita Federal, será aplicada a multa de quinhentos e trinta e
oito reais e noventa e três centavos a dois mil, seiscentos e noventa e quatro reais e
setenta e nove centavos, sem prejuízo de outras sanções legais que couberem). O § 2o
do art. 928 é claro ao dizer que “se as exigências não forem atendidas, a autoridade
fiscal competente cientificará desde logo o infrator da multa que lhe foi imposta (art.
968), fixando novo prazo para o cumprimento da exigência”. Essa legislação (RIR) foi
expressa na obrigatoriedade de tal procedimento por parte do AFRFB. É exatamente o
contrário do presente caso, em que a legislação ficou silente nesse sentido. E essa
omissão não pode ser aplicada mediante analogia (in malam partem), a qual é
imprestável para a aplicação de sanção ao contribuinte. Deve ser interpretada como
um “silêncio eloqüente” (beredtes Schweigen), na expressão do Tribunal
Constitucional alemão atualmente aplicada pelo STF (vide exemplo no RE no 131.134).
4.3.8. Portanto, mesmo que descumprida a intimação originária, se há nova intimação
para apresentação dos arquivos, e dentro deste novo prazo o sujeito passivo cumpre
com a obrigação, não resta configurado o atraso, motivo pelo qual não incide a multa
em tela.
4.4. Quanto à situação do item (iv) (apresentação intempestiva sem nova intimação), a
mora restou configurada, não havendo nova intimação que a tenha “convertido” em
tempestiva. Não houve ato do AFRFB (como uma nova intimação) que demonstre a sua
“opção” a uma nova possibilidade de o sujeito passivo ainda apresentar os arquivos
requisitados. A regra geral sancionadora prevalece. Logo, incide a multa.”
Em resumo, a solução concluiu que se o contribuinte solicitar dilação de prazo e este for
concedido, então não caberia a multa por atraso. Se houver re-intimação e cumprimento
por parte do contribuinte, ainda que a primeira intimação tenha sido descumprida,
também não caberia a multa. Obviamente, não cumprindo a intimação, com ou sem
prorrogação de prazo, incidiria a multa.
Além desta solução, a Receita Federal do Brasil emitiu outra específica para a mula
agravada, na qual delineou as diversas hipóteses de descumprimento, bem como
analisou a questão do dever de colaboração do contribuinte. Transcrevo abaixo,
parcialmente, os fundamentos e as conclusões da Solução de Consulta Interna Cosit no
7/2019:
“Ementa:
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
MULTA AGRAVADA. ART. 44, § 2o, DA LEI No 9.430, DE 1996. PRINCÍPIO DA
COLABORAÇÃO COM A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA. VINCULAÇÃO COM O
ASPECTO MATERIAL. APLICAÇÃO.
Fl. 1646
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Fl. 12 do Acórdão n.o 9303-011.570 - CSRF/3a Turma
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O aspecto material da multa tributária vincula-se à conduta esperada do sujeito
passivo quanto ao dever de colaboração com a administração tributária. Apenas ao
final do procedimento fiscal que resultou em lançamento de ofício é que se tem por
configurados todos os elementos que regem a regra-matriz da multa agravada.
A intimação para prestar esclarecimentos a ensejar o agravamento a que se refere o
inciso I do §2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, não é aquela com objetivo de
apresentar um documento, mas sim para prestar esclarecimentos. Prestá-los não
significa comprovar alguma informação já em poder do Fisco, mas sim justificar de
forma convincente determinada situação de fato ou de direito; a intimação para tanto
deve delimitar de forma precisa a(s) informação(ões) requerida(s).
Fundamentos:
Colaboração com a administração tributária.
6. A aplicação de sanção tributária (norma primária sancionatória) decorre, em regra,
do descumprimento de uma norma primária prescritiva (conduta), a qual contém o
dever instrumental, formal ou material do sujeito passivo, e que referenciará a análise
das multas em tela. Segundo Eurico de Santi:
[...]
7. Desse modo, não tem como descontextualizar o aspecto material da multa tributária
da conduta esperada do sujeito passivo, mormente quando se refere a descumprimento
de obrigação acessória que se vincula ao dever de colaboração do sujeito passivo.
Explica Leandro Paulsen:
“Estas obrigações, fundadas no dever de colaboração, aparecem, normalmente, como
prestações de fazer, suportar ou tolerar normalmente classificadas como obrigações
formais ou instrumentais e, no direito positivo brasileiro, impropriamente como
obrigações acessórias. Por vezes, aparecem em normas expressas, noutras de modo
implícito ou a contrario sensu. Mas dependem sempre de intermediação legislativa.
Não apenas a obrigação de pagar tributos, mas também toda a ampla variedade de
outras obrigações e deveres estabelecidos em favor da Administração Tributária para
viabilizar e otimizar o exercício da tributação, encontram base e legitimação
constitucional.” (Revista Tributária das Américas | vol. 5 | p. 31 | Jan /
2012DTR\2012\450272)
7.1. O dever de colaboração dos administrados vem também estampado no art. 4o, IV,
da Lei no 9.784, de 1996:
[...]
7.2. Não se pode olvidar, entretanto, que o art. 136 do CTN é explícito ao afirmar que
“a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do
agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”,
apesar de ser razoável a existência de algum temperamento a depender da multa a ser
aplicada em determinado caso concreto.
7.3. O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que “apesar da
norma tributária expressamente revelar ser objetiva a responsabilidade do contribuinte
ao cometer um ilícito fiscal (art. 136 do CTN), sua hermenêutica admite
temperamentos, tendo em vista que os arts. 108, IV e 112 do CTN permitem a aplicação
da eqüidade e a interpretação da lei tributária segundo o princípio in dubio pro
contribuinte” (REsp 494.080-RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 16.11.2004).
7.4. Ressalte-se não ser o objetivo desta Solução de Consulta Interna, de forma alguma,
afastar o caráter objetivo da multa agravada ou anuir com a tese de que para a sua
Fl. 1647
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Fl. 13 do Acórdão n.o 9303-011.570 - CSRF/3a Turma
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configuração tem-se de demonstrar prejuízo ao Fisco. O que se quer dizer é que há
presunção de descumprimento do dever de colaboração ao não responder a intimação
a que se refere o § 2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, em procedimento fiscal. O
eventual temperamento poderia ocorrer em um caso concreto em que o sujeito passivo
demonstrasse que ele colaborou com a administração tributária, mesmo que não da
forma ideal, ou mesmo que por força maior não pôde proceder à devida resposta,
ilidindo a presunção em epígrafe.
7.5. Esse é o norte teórico que será seguido.
Regra-matriz da multa agravada
8. Analisam-se conjuntamente os critérios que compõem a regra-matriz de incidência
da multa agravada para se chegar à solução dos questionamentos formulados.
8.1. O aspecto material refere-se ao não atendimento de intimação para prestar
esclarecimentos ou para apresentar os arquivos e sistemas. Há relação direta com o
dever de colaboração do sujeito passivo com a administração tributária,
8.2. Já o aspecto temporal traz algum complicador ao intérprete. Analisando-se esse
critério isoladamente e de forma apressada, seria provável dispor que bastaria o não
atendimento de uma intimação pelo sujeito passivo para que se configure o fato
gerador da multa. Não é o caso, pois esse critério deve ser analisado em conjunto com
o quantitativo e o pessoal para se ter uma conclusão mais acurada.
8.3. No aspecto quantitativo, a base de cálculo é a multa de ofício de que trata o inciso
I do mesmo art. 44, qual seja, "75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou
contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e
nos de declaração inexata" (podendo incidir inclusive quando da qualificação pelo § 1o
do mesmo dispositivo). A sua configuração demanda a existência de lançamento de
ofício de um crédito tributário, por auto de infração ou notificação de lançamento, com
o valor do tributo não pago e a respectiva multa de ofício.
[...]
9. Conclui-se que apenas ao final do procedimento fiscal é que se tem por configurados
todos os elementos que regem a regra-matriz da multa agravada, a qual não pode estar
dissociada do descumprimento do dever de colaboração desse sujeito passivo com a
administração tributária. Estabeleceu-se, por natural decorrência lógica, a necessária
coerência e correlação da sanção com o que se pretende alcançar, que é a arrecadação
do tributo em si, sem descurar do “destaque ao caráter pedagógico da sanção – seja
para impedir o cometimento de futuras infrações, seja para coibir o locupletamento
indevido” (STF, RE no 783.599 AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe-064 06/04/2015).
Do não atendimento para prestar esclarecimentos (inciso I)
[...]
10.1. A intimação a ensejar a multa a que se refere o inciso I não é aquela com objetivo
de apresentar um documento, por si só. Do mesmo modo, prestar esclarecimentos não
significa comprovar alguma informação já em poder do Fisco. Prestar esclarecimentos
significa justificar de forma convincente determinada situação de fato ou de direito. A
intimação para tanto deve delimitar de forma precisa a(s) informação(ões)
requerida(s). A intimação para prestar esclarecimentos gerais, de forma ampla, não
pode ensejar a presente multa.
10.2. Destaque-se: uma coisa é simplesmente intimar o sujeito passivo a apresentar
algum documento ou comprovar alguma informação já em poder do Fisco, condutas
que não se amoldam ao disposto no inciso I do § 2o. Outra coisa é que os
Fl. 1648
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esclarecimentos prestados sejam factíveis e que sejam comprovados. Nessa segunda
hipótese a apresentação dos documentos não foi objeto da intimação, mas é parte
integrante dos esclarecimentos prestados. É uma situação específica em que a falta de
apresentação de documentos denota que os esclarecimentos não foram prestados de
forma satisfatória, incidindo, observadas as hipóteses do caso concreto, a multa de que
trata o inciso I do § 2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996.
11. Considerando o dito anteriormente, há a necessária vinculação dos esclarecimentos
solicitados com a infração objeto do lançamento, em respeito ao aspecto material e
quantitativo da multa agravada. Logo, concorda-se com a consulente no sentido de que
"o fiscalizado pode atender à intimação relacionada à primeira infração e ser
completamente omisso em relação à segunda, justificando-se o agravamento
exclusivamente em relação ao crédito tributário correspondente à segunda infração".
12. Passa-se, assim, a analisar as demais situações que poderiam ensejar a incidência
da multa agravada pelo não atendimento à intimação para prestar esclarecimentos.
12.1. Quando o comportamento do sujeito passivo durante o procedimento fiscal for
totalmente omissivo, não resta dúvida da incidência da multa agravada.
12.2. Pode ocorrer de o sujeito passivo, no curso do procedimento fiscal, ter
respondido algumas intimações para prestar esclarecimentos, mas não outras. Quando
do término do procedimento fiscal algumas questões devem ser analisadas pela
autoridade fiscal antes da aplicação ou não da multa.
12.2.1. Se o sujeito passivo deixou de responder determinada intimação no prazo,
houve nova intimação para prestar esses esclarecimentos, e então o sujeito passivo os
presta, descabe aplicar a multa agravada. Afinal, a autoridade fiscal concedeu novo
prazo, que foi respondido. Sobre a reintimação, ratifica-se a Solução de Consulta
Interna (SCI) Cosit no 20, de 2012, que tratou do tema, destacando-se o seguinte
trecho:
[...]
12.2.2. Para tanto, convém à autoridade fiscal: (i) quando verificar o não atendimento
de sua intimação e resolver intimar novamente o sujeito passivo, que inclua
expressamente no termo de intimação fiscal a possibilidade da aplicação da multa em
tela; e (ii) quando do lançamento, especifique o esclarecimento que não tenha sido
prestado. Ademais, caso seja verificado que o sujeito passivo dificultou a fiscalização,
isso também deve ser ressaltado no lançamento. Citam-se trechos do Acórdão no 3302-
005.451 do CARF, em linha com o aqui exposto:
[...]
12.3. Se o sujeito passivo deixou de responder algumas intimações, mas outras
respondeu, ou as respondeu de forma intempestiva, há que se verificar se as
informações requisitadas pela autoridade fiscal nas intimações foram esclarecidas
naquele procedimento fiscal. Caso não tenham sido, cabe a aplicação da multa
agravada. Caso tenham, a multa não deve ser aplicada.
12.4. Se o sujeito passivo responder intimação para esclarecer determinada situação de
forma evasiva, ou com pedidos de prorrogação claramente protelatórios cujo intuito é
não colaborar com a fiscalização, deve ser aplicada a multa agravada. Para tanto,
recomenda-se que a autoridade lançadora individualize o esclarecimento não prestado.
Nesse diapasão, vide julgado do CARF:
[...]
Fl. 1649
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12.5. Há também a particular hipótese de o sujeito passivo responder a intimação
prestando esclarecimentos parciais. Nesse ponto, o hermeneuta deve ter todo o cuidado
ao analisar a matéria de forma abstrata, pois pode significar inúmeras variáveis.
12.5.1. É possível afirmar: se o atendimento parcial da intimação significar o
esclarecimento de apenas um dos diversos pontos objeto de intimação, não há que se
falar em atendimento parcial. Há o atendimento a um dos esclarecimentos solicitados,
nas não dos outros. É como se a intimação, apesar de única, fosse múltipla no seu
conteúdo. Logo, não houve esclarecimento de uma ou mais questões solicitadas pela
autoridade fiscal (não obstante outra, isoladamente, tenha sido), o que enseja a
aplicação da multa agravada. Cabe à autoridade lançadora delimitar no auto de
infração o esclarecimento não prestado.
12.5.2. Ainda, se os esclarecimentos prestados não se coadunarem com o que foi
solicitado, sendo que o sujeito passivo tinha os elementos de fato e de direito para
assim proceder, tampouco configura-se o atendimento da intimação, conforme Acórdão
no 201- 78.413 do CARF: "O atendimento insuficiente da intimação, com prestação de
informações que não se prestam às verificações pretendidas, representa não
atendimento da intimação para efeito da majoração da multa de oficio prevista na lei".
12.6. Se o sujeito passivo fiscalizado, entretanto, apresentar petição justificando o fato
de não prestar os esclarecimentos, como nas hipóteses de caso fortuito ou de força
maior, com a devida comprovação, não há como restar configurado o aspecto material
da multa agravada.
[...]
Conclusão
16. Diante do exposto, conclui-se:
a) o aspecto material da multa tributária vincula-se à conduta esperada do sujeito
passivo quanto ao descumprimento de obrigação acessória vinculada ao dever de
colaboração com a administração tributária; apenas ao final do procedimento fiscal é
que se tem por configurados todos os elementos que regem a regra-matriz da multa
agravada;
b) a intimação para prestar esclarecimentos a ensejar a multa a que se refere o inciso I
do §2o do art. 44 da Lei no 9.430, de 1996, não é aquela com objetivo de apresentar um
documento, mas sim para prestar esclarecimentos; prestá-los não significa comprovar
alguma informação já em poder do Fisco, mas sim justificar de forma convincente
determinada situação de fato ou de direito; a intimação para tanto deve delimitar de
forma precisa a(s) informação(ões) requerida(s);
c) deve haver vinculação dos esclarecimentos solicitados com a infração objeto do
lançamento, motivo pelo qual concorda-se com a consulente no sentido de que "o
fiscalizado pode atender à intimação relacionada à primeira infração e ser
completamente omisso em relação à segunda, justificando-se o agravamento
exclusivamente em relação ao crédito tributário correspondente à segunda infração";
d) quando o comportamento do sujeito passivo durante o procedimento fiscal for
totalmente omissivo, incide a multa agravada e). se o sujeito passivo deixou de
responder determinada intimação no prazo, houve nova intimação para prestar esses
esclarecimentos, e então o sujeito passivo os presta, descabe aplicar a multa agravada;
f) se o sujeito passivo deixou de responder algumas intimações, mas outras respondeu,
ou as respondeu de forma intempestiva, há que se verificar se as informações
requisitadas pela autoridade fiscal nas intimações foram esclarecidas naquele
Fl. 1650
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procedimento fiscal; caso não tenham sido, cabe a aplicação da multa agravada; caso
tenham, a multa não deve ser aplicada;
g) se o sujeito passivo responder intimação para esclarecer determinada situação de
forma evasiva, ou com pedidos de prorrogação claramente protelatórios cujo intuito é
não colaborar com a fiscalização, deve ser aplicada a multa agravada;
h) se o atendimento parcial da intimação significar o esclarecimento de apenas um dos
diversos pontos objeto de intimação, não há que se falar em atendimento parcial; há o
atendimento a um dos esclarecimentos solicitados, nas não dos outros, o que enseja a
aplicação da multa agravada;
i) se os esclarecimentos prestados não se coadunarem com o que foi solicitado, sendo
que o sujeito passivo tinha todos os elementos de fato e de direito para assim proceder,
tampouco configura-se o atendimento da intimação, devendo ser aplicada a multa
agravada;
j) se o sujeito passivo fiscalizado apresentar petição justificando o fato de não prestar
os esclarecimentos de forma comprovada, como nas hipóteses de caso fortuito ou de
força maior, não há como restar configurado o aspecto material da multa agravada;
contudo; caso a autoridade fiscal verifique que a justificativa não era verdadeira e que
o sujeito passivo tinha elementos para apresentar os esclarecimentos, a multa agravada
deve ser aplicada;”
Considero que a referida solução tratou a questão de forma correta, levando-se em conta
o dever de colaboração do contribuinte e os objetivos da intimação para prestação de
esclarecimentos.
A meu ver, deve-se levar em conta que o Auditor ao intimar não “torce” para que não
haja resposta, mas sim espera que o contribuinte forneça as informações necessárias
para se entender determinada operação, lançamento contábil, planejamento etc, de modo
que se possa ter uma compreensão mais próxima da realidade possível dos fatos em
análise e da subsunção dos mesmos às normas tributárias.
Neste sentido e com apoio nas conclusões acima, resumo os aspectos que devem ser
observados para a aplicação do inciso I do §2o do artigo 44 da Lei no 9.430/96, ou seja,
o agravamento da multa de ofício no caso de não atendimento à intimação para
prestação de esclarecimentos:
1. A prestação de esclarecimentos não se confunde com a intimação apenas para
apresentação de documentos fiscais e/ou contábeis, embora a apresentação destes
frequentemente está inserida no contexto de uma prestação de esclarecimentos.
Deve haver alguma dúvida a ser esclarecida;
2. A prestação de esclarecimentos não se destina a comprovar informação já em poder
do Fisco;
3. A prestação de esclarecimento não pode ser genérica, ampla, mas sim delimitar a
informação que se pretende ser esclarecida;
4. O esclarecimento que não foi prestado deve estar vinculado ao objeto do
lançamento, uma vez que a multa agravada é a multa de ofício vinculada ao fato
gerador do tributo lançado;
5. A concessão de novo prazo, seja por prorrogação, seja por re-intimação afasta a
aplicação da multa, em razão da intimação anterior não cumprida;
6. A prorrogação de prazo afasta a aplicação da multa quanto ao prazo anteriores
descumpridos, se, obviamente, a informação for prestada. Nestas situações, resta
evidente que o Auditor intenta obter a informação e seria contraditório e ineficiente
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punir o contribuinte que presta o esclarecimento, sob nova intimação ou
prorrogação de prazo. Se o não atendimento da primeira intimação fosse suficiente
à aplicação da multa, não haveria qualquer sentido ou estímulo para o contribuinte
em cumprir a re-intimação ou prorrogação de prazo;
7. A resposta evasiva à intimação ou sem utilidade ou desvinculada do que se
pretende esclarecer infringe o dever de colaboração, devendo incidir a multa
agravada;
8. Não existe atendimento parcial aos esclarecimentos. Se a intimação possui vários
esclarecimentos, cada um deve tratado de forma isolada. O não atendimento a
qualquer um implica a aplicação da multa agravada. O objetivo da norma é que os
esclarecimentos sejam prestados, tantos quantos forem. Obviamente, o
esclarecimento não prestado deve estar vinculado ao fato gerador do lançamento de
ofício;
9. O caso fortuito e a força maior apresentados pelo contribuinte como justificativa
para a não prestação do esclarecimento afastam a aplicação da multa agravada;
10. A informação intempestiva, mas considerada pela fiscalização no lançamento de
ofício, afasta a aplicação da multa agravada, pois atende ao objetivo da intimação.
Contudo, se a informação intempestiva não tiver utilidade para o lançamento,
como, por exemplo, na situação de o Auditor obter as informações por outro modo,
a multa deve ser aplicada;
11. A multa não deve ser aplicada nos casos das Súmulas CARF no 96 e 133, bem
como em casos similares, em que o próprio não atendimento configura o
fundamento necessário para o lançamento, como no caso de glosa de despesas ou
créditos.”
Retornando ao caso concreto, o agravamento da multa foi efetuado por ter o
contribuinte sido intimado a apresentar vários elementos, livros, arquivos, planilhas, etc durante
o procedimento fiscal, sem contudo ter respondido a qualquer um deles.
Tais intimações consistiram em apresentar livros contábeis e fiscais,
documentos relativos às contas bancárias, relação de produtos fabricados, arquivos magnéticos
das notas fiscais de entrada e saída, planilhas das bases de cálculo de PIS e Cofins.
Diante da falta de atendimento, a fiscalização elaborou RMF – Requisições de
Movimentação Financeira às instituições financeiras para obtenção das contas bancárias, cujas
análises resultaram em intimações para prestação de esclarecimentos quanto à natureza de
transferências bancárias às empresas SAFER INDÚSTRIA E COMÉRCIO, REAL PLASTIC
LTDA –CNPJ 00.398.268/0001-23, PLASNOX IND E COM DE PLASTICOS LTDA–CNPJ
79.925.442/0001-07 e GABIPLAST DISTRIBUIDORA DE PLASTICOS, EXPORTAÇÃO E
IMPORTAÇÃO LTDA-CNPJ 07.061.885/0001-88, TRITEC RESINAS LTDA, CNPJ
81.632.648/00001-82.
Além disso, a fiscalização procedeu a diligências na BRASCHON
INDUSTRIA DE AROMAS E ESSENCIAS E EMBALAGENS PLÁSTICAS e no contador da
referida, na CONPAC LTDA, nas empresas REAL, GABIPLAST, PLASNOX e TRITEC que
emitiram notas de vendas à BRASCHON e à CONPAC.
As diligências demonstraram que a BRASCHON era empresa de fachada e foi
criada pela SAFERPACK para sonegar ICMS, tendo sido substituída, posteriormente, pela
Fl. 1652
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 18 do Acórdão n.o 9303-011.570 - CSRF/3a Turma
Processo no 10855.723476/2015-18

CONPAC. O sócio de fato da BRASCHON era o sócio da fiscalizada, aqui também autuado
como responsável tributário.
Por fim, o lançamento consistiu em arbitramento do lucro por falta de
apresentação dos livros, cuja receita tributável foi apurada pelas notas fiscais eletrônicas contidas
extraídas do ReceitanetBx, que é um sistema capaz de transmitir arquivos da base da Secretaria
da Receita Federal do Brasil para contribuintes, representantes legais de empresas, procuradores
autorizados por procuração eletrônica, servidores da Receita Federal ou entidades conveniadas.
Salienta-se que não houve autuação por presunção de omissão de rendimentos, sendo inaplicável
a Súmula CARF no 133.
Assim, verifica-se que os pedidos de esclarecimentos não se referiram às notas
fiscais objeto do lançamento, mas sim para compreender o esquema fraudulento, principalmente
em relação ao ICMS. Destarte, não influenciaram na obtenção das notas fiscais, que foram a base
do lançamento. Por outro lado, referidas notas foram obtidas pelo ReceitanetBx, que é um
sistema de acesso direto pela Receita Federal do Brasil, sem anuência ou interferência do
contribuinte. Assim, a intimação para apresentação de arquivos digitais, relativa a dados que já
estão em poder da Administração, não pode ser fundamento para o agravamento da multa, de
acordo com as premissas definidas no voto, a saber:
2. “A prestação de esclarecimentos não se destina a comprovar informação já em
poder do Fisco;
3. [...]
4. O esclarecimento que não foi prestado deve estar vinculado ao objeto do
lançamento, uma vez que a multa agravada é a multa de ofício vinculada ao
fato gerador do tributo lançado;”
Concernente à aplicação da Súmula CARF no 96, embora tenha havido a falta
de atendimento a solicitação de esclarecimentos, tais esclarecimentos não se referiram à base do
lançamento (notas fiscais extraídas do ReceitanetBx) e, portanto, não afastam a aplicação da
referida súmula.
Resumindo, tem-se que a falta de atendimento às diversas intimações acarretou
o arbitramento (Súmula CARF no 96), os pedidos de esclarecimentos não se referiram à base de
cálculo do lançamento e a falta de atendimento à intimação para apresentação de arquivos
digitais foi suprida pela obtenção das notas fiscais diretamente pela fiscalização no ReceitanetBx
(o que pode ser realizado, independentemente de autorização do contribuinte), não havendo,
assim, subsunção a nenhuma hipótese de agravamento da multa de ofício.
Diante do exposto, voto para negar provimento ao recurso especial interposto
pela Fazenda Nacional.
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas

Fl. 1653
DF CARF MF
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Fl. 19 do Acórdão n.o 9303-011.570 - CSRF/3a Turma
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Fl. 1654
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