Tribunal: CARF
Processo: 10680.726506/2016-60
Classe: Processo administrativo fiscal
Órgão julgador: Jandir José Dalle Lucca
Órgão colegiado: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção / Quarta Câmara / Primeira Seção de Julgamento
Data de julgamento: 2021-12-07
Data de publicação: 2022-01-17

Ementa:
ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
ALEGAÇÃO DE QUE A FISCALIZAÇÃO DEVERIA TER PROMOVIDO A EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL DE OFÍCIO. DESCABIMENTO.
A argumentação desenvolvida pelo contribuinte no sentido de que a autoridade fiscal deveria tê-lo excluído do Regime do Simples ex officio, apesar de ter optado pelo Regime do Simples Nacional e não ter solicitado voluntariamente a sua exclusão, atrai a aplicação do princípio do nemo potest venire contra factum proprium, que veda que alguém possa se comportar contra seus próprios atos.

ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
EXCESSO DE RECEITA BRUTA. EXIGÊNCIA DOS TRIBUTOS DECORRENTES DE ACORDO COM A ATIVIDADE DESENVOLVIDA PELO CONTRIBUINTE. VENDA DE VEÍCULOS POR CONSIGNAÇÃO. CONTRATO ESTIMATÓRIO. TRATAMENTO IDÊNTICO AO DO CONTRATO DE COMPRA E VENDA.
Seja tomando as operações praticadas como venda de veículos em consignação (por meio de contrato estimatório, celebrado nos termos dos arts. 534 a 537 do Código Civil), seja entendendo que ocorreu uma compra e venda direta, a tributação se dará, dentro do Regime do Simples Nacional, aplicando-se o Anexo I da Lei Complementar no 123, de 1996. Apenas quando a receita bruta (base de cálculo) consistir em comissão decorrente de serviço contratado nos moldes do contrato de comissão (celebrado nos termos dos arts. 693 a 709 do Código Civil), é que a tributação se dará por meio do Anexo III, o que não é o caso dos autos.

Inteiro teor:
S1-C 4T2
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

Processo no
10680.726506/2016-60
Recurso
Voluntário
Acórdão no
1402-006.008 – 1a Seção de Julgamento / 4a Câmara / 2a Turma Ordinária
Sessão de
7 de dezembro de 2021
Recorrente
AMORIM SANTOS COMERCIO DE VEICULOS EIRELI
Interessado
FAZENDA NACIONAL

ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
ALEGAÇÃO DE QUE A FISCALIZAÇÃO DEVERIA TER PROMOVIDO
A EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL DE OFÍCIO. DESCABIMENTO.
A argumentação desenvolvida pelo contribuinte no sentido de que a autoridade
fiscal deveria tê-lo excluído do Regime do Simples ex officio, apesar de ter
optado pelo Regime do Simples Nacional e não ter solicitado voluntariamente
a sua exclusão, atrai a aplicação do princípio do “nemo potest venire contra
factum proprium”, que veda que alguém possa se comportar contra seus
próprios atos.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
EXCESSO DE RECEITA BRUTA. EXIGÊNCIA DOS TRIBUTOS
DECORRENTES DE ACORDO COM A ATIVIDADE DESENVOLVIDA
PELO CONTRIBUINTE. VENDA DE VEÍCULOS POR CONSIGNAÇÃO.
CONTRATO ESTIMATÓRIO. TRATAMENTO IDÊNTICO AO DO
CONTRATO DE COMPRA E VENDA.
Seja tomando as operações praticadas como venda de veículos em consignação
(por meio de contrato estimatório, celebrado nos termos dos arts. 534 a 537 do
Código Civil), seja entendendo que ocorreu uma compra e venda direta, a
tributação se dará, dentro do Regime do Simples Nacional, aplicando-se o
Anexo I da Lei Complementar no 123, de 1996. Apenas quando a receita bruta
(base de cálculo) consistir em comissão decorrente de serviço contratado nos
moldes do contrato de comissão (celebrado nos termos dos arts. 693 a 709 do
Código Civil), é que a tributação se dará por meio do Anexo III, o que não é o
caso dos autos.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento
ao recurso voluntário, mantendo a decisão recorrida.
ACÓRDÃO GERADO NO PGD-CARF PROCESSO 10680.726506/2016-60
Fl. 1229
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 2 do Acórdão n.o 1402-006.008 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10680.726506/2016-60

(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Jandir José Dalle Lucca – Relator

Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marco Rogerio Borges,
Junia Roberta Gouveia Sampaio, Luciano Bernart, Iágaro Jung Martins, Jandir José Dalle Lucca,
e Paulo Mateus Ciccone (presidente). Ausente o Conselheiro Evandro Correa Dias.
Relatório
1.Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 1199/1225) interposto face ao v. acórdão de
fls. 1174/1184, que decidiu manter integralmente as exigências descritas no Auto de Infração do
Simples Nacional lavrado em 28/11/2016, via do qual foi exigido o valor do crédito de R$
976.230,04, relativo ao ano-calendário de 2012, em relação aos seguintes tributos:

2.Para melhor compreensão a respeito da matéria versada nos autos e por bem
descrever os fatos, consulte-se o Relatório da r. decisão recorrida:
Trata-se de Autos de Infração e Notificações Fiscais - AINF - na sistemática do
Simples Nacional - SN - cujos respectivos créditos tributários são os seguintes: IRPJ (R$
45.295,64), CSLL (R$ 45.830,46), Cofins (R$ 135.315,75), Pis (32.645,50), CPP (387.532,72)
e ICMS MG (R$ 329.609.97).
Na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal encontram-se apuradas as seguintes
infrações: diferença de base de cálculo e insuficiência de recolhimento.
Já no Termo de Verificação Fiscal, integrante do AINF, foram apurados os seguintes
fatos:

[...]
Fl. 1230
DF CARF MF
Documento nato-digital

Fl. 3 do Acórdão n.o 1402-006.008 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10680.726506/2016-60

[...]

[...]

A peça impugnatória encontra-se assim articulada:
"I - TEMPESTIVIDADE
II - RESENHA DOS FATOS
III - ESCLARECIMENTOS INICIAIS
A respeito dos meios probatórios, o recorrente juntou em sua impugnação todas as
Notas Fiscais relativas ao ano calendário-2011 [...]. Tais Notas fiscais foram
juntadas aos autos no sentido de serem esclarecidos fatos e carreadas informações ao
processo com vista à melhor instrução probatória e à formação do livre
convencimento do julgador aquo.
IV - PRELIMINARES
IV.1 - DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL E EXATIDÃO DO TRIBUTO.
IV.2.1
Definição de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte:
IV.2.2
Conceito de Receita Bruta:
IV.2.3
- Critério de Enquadramento para pessoas jurídicas já em atividade no
ano calendário anterior - 2011:
[...] A impugnante optou pelo simples Nacional a partir de 01/01/2012.
Pois bem, A receita bruta [...] no ano-calendário de 2011, conforme as receitas
apuradas em função das notas fiscais de vendas de veículos e prestação de serviços
de intermediação de negócios, conforme Docs. nos. 01 ao 05 e anexos 01 ao 12 e 13 -
da impugnação, perfazia a importância de 4.311.339,64 (venda de veículos) mais a
importância de R$ 262.837,88 (serviços de intermediação), perfazendo um total anual
de R$ 4.754.177,52.
Ora, pelo simples exame da sua receita bruta do ano-calendário de 2011 infere- se
que a empresa impugnante não era à época da sua OPÇÃO pelo Simples Nacional,
nem microempresa e nem empresa de pequeno porte. [...] conclui-se que: sequer
poderia optar pelo Simples Nacional a partir de 01/01/2012.
Portanto, a empresa deve ser desenquadrada do Simples Nacional com efeito
retroativo a 01/01/2012.
Fl. 1231
DF CARF MF
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Fl. 4 do Acórdão n.o 1402-006.008 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10680.726506/2016-60

IV.3 - VEDAÇÕES AO SIMPLES NACIONAL [...]
Pois bem. Nos anos-calendários de 2011 e 2012 a empresa autuada exerceu como
atividade secundária a prestação de intermediação de negócios.
Auferiu receitas de prestação de serviços de intermediação em 2011 na importância
de R$ 262.837,88 e no ano-calendário de 2012 no montante de R$ 118.523,87,
conforme declarados em DIRFs, Docs. 02 ao 05 e anexo 13, constantes da
impugnação.
A atividade de intermediação de negócios é IMPEDITIVA à opção pelo Simples [...]
[...]
IV.4 - DA EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL
[...] O que interessa para exame é a exclusão de Ofício que se dará quando verificada
a falta de comunicação de exclusão obrigatória, a qual não foi realizada pela
empresa impugnante.
Nesse sentido, a empresa estava obrigada a fazer a sua exclusão por comunicação
obrigatória, pois incorreu nas situações de vedação ao regime do Simples Nacional
previstas na Lei Complementar no 123/2006, conforme o disposto no inciso II. (em
alusão ao art 29)
[...]
O que interessa para a discussão são as duas situações incorridas [...] e objeto de
exclusão obrigatória [...] excesso de receita bruta ocorrido no ano-calendário
anterior ao ingresso [...] e a segunda por exercer atividade impeditiva [...].
A)
- Excesso da receita bruta no ano-calendário de 2011: (anexos nos. 01 ao 12)
A empresa, ao optar pelo Simples Nacional, deveria ter declarado que não se
enquadrava nas condições de vedação ao ingresso no regime [...].
[...]
Deve-se observar que a empresa não era considerada nem ME e nem EPP! Poderia
ter optado pelo regime do Lucro Presumido.
Nesse sentido, a fiscalização deveria proceder a exclusão de ofício, pois a empresa
incorria hipótese de vedação na lei.
[...]
B)
Exercício de atividade vedada nos anos-calendários de 2011 e 2012: (anexo 13)
A empresa não poderia optar pelo Simples Nacional, pois exerce atividade de
prestação de serviços de intermediação de negócios junto a instituições financeiras.
(art. 17, inc. XI da Lc No 123/2006). Deveria ter declarado que não se enquadrava
nas condições de vedação ao ingresso do regime [...]
Válidas nesse item "B" as mesmas considerações feitas no item "A", supra. [...]
A jurisprudência administrativa não discrepa do entendimento.
Confira-se a Solução de Consulta no 171 - Cosit, de 25/06/2014
"ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
SIMPLES NACIONAL. CORRESPONDENTE DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.
ATIVIDADE AMBÍGUA."
[...]
V
- DO MÉRITO
V.I - DA PREJUDICIAL
As questões trazidas nas preliminares IV.1 ao IV.4 supra fulminam o mérito da
autuação, pois, implicam no cancelamento total do auto de infração lavrado.
V.2 - Do Termo de Verificação Fiscal infere-se [...]:
a)
- A empresa tem como objeto social a compra e venda de automóveis novos e
usados e a consignação de automóveis novos e usados;
b)
- a fiscalização verificou que a empresa apurou a base de cálculo do Simples
Nacional excluindo o custo da aquisição do valor da alienação, oferecendo à
Fl. 1232
DF CARF MF
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Fl. 5 do Acórdão n.o 1402-006.008 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10680.726506/2016-60

tributação o lucro da operação, ou seja, a "margem de lucro", utilizando-se dos
percentuais do Anexo I da Lei Complementar no 123/2006.
c)
- A autoridade fiscal entendeu que tal forma de tributação não está em
consonância com a legislação fiscal que rege a matéria e citou o art. 18 da Lc, no
123/2006, na forma do Anexo III.
d)
- Em relação ao item "d" supra é necessário fazermos duas considerações
importantes e que envolvem o CERNE da questão!
Em primeiro lugar, as receitas da prestação de serviços do contribuinte não se
enquadram naquelas reveladas pela fiscalização, de que trata o §4o, inciso III, do art.
18 da Lc. 123/2006, e que serão tributadas na forma do Anexo III. É que aqueles
serviços são relativos à Intermediação de negócios e cuja atividade é vedada para
opção e recolhimento na sistemática do Simples Nacional. A fiscalização sequer
investigou a natureza daqueles serviços! Nesse ponto, o lançamento fiscal restou
incorreto. Tal vício implica no cancelamento total do auto de infração
Em segundo lugar, as receitas da revenda de veículos em consignação, para efeitos
de tributação, foi objeto de manifestação da COSIT, por meio da Solução de Consulta
de Divergência no 4, de 09 de março de 2011. A "solução" uniformizou o
entendimento sob o tratamento tributário a ser dado no tocante à comercialização de
veículos em consignação.
[...]
Portanto, a ausência dos contratos solicitados pela fiscalização não inibem as
operações. Os ajustes podem ser verbais.
[...]
Indaga-se: Porque a fiscalização considerou (contrato estimatório) como base de
cálculo aquela constante do Anexo I, mais gravosa? Porque não considerar (contrato
de comissão) como base de cálculo aquela constante do Anexo III, menos gravosa?
[...]
VI
- PEDIDOS FINAIS
[...] requer a Impugnante o cancelamento integral do Auto de Infração [...]. (original
contém negritos e sublinhas)
3.A 2a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de
Fora-MG houve por bem julgar improcedente a Impugnação em decisão assim ementada (fls.
1174/1184):
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012 LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo
lançamento, aplicando-se na espécie a de 75% (setenta e cinco por cento), sobre a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta
de declaração e nos de declaração inexata.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS. COFINS. CSLL. Contribuição Patronal Previdenciária.
A decisão prolatada no lançamento matriz estende-se aos lançamentos decorrentes, em razão
da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2012
SIMPLES NACIONAL. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITA E INSUFICIÊNCIA
DE RECOLHIMENTO. APLICAÇÃO.
Aplicam-se à microempresa e à empresa de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional
todas as presunções de omissão de receita existentes nas legislações de regência dos impostos e
contribuições incluídos no Simples Nacional.
Fl. 1233
DF CARF MF
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Fl. 6 do Acórdão n.o 1402-006.008 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10680.726506/2016-60

Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
4.Inconformada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário via do qual reedita as
alegações da sua impugnação.
5.É o relatório.

Voto
Conselheiro Jandir José Dalle Lucca, Relator.
6.O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos legais de
admissibilidade.
PRELIMINAR: NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO
7.Preliminarmente, sustenta a Recorrente que o auto de infração seria nulo, uma
vez que não poderia ser enquadrada no regime do Simples Nacional no ano-calendário de 2012
por não se revestir da condição de EPP; por ter auferido excesso de receita bruta no ano-
calendário de 2011 e por exercer atividade vedada para o ingresso e recolhimento naquela
modalidade de tributação.
8.Sem razão o inconformismo.
9.Inicialmente, rememore-se que a definição de Microempresas (ME) e de
Empresas de Pequeno Porte (EPP) era realizada, à época, com base nos limites de faturamento
prescritos pelos incisos I e II do artigo3o da Lei Complementar no 123, de 1996, que na ocasião
estampavam a seguinte redação:
Art. 3 . Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas
de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de
responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de
janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis
ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a
R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e
II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta
superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00
(três milhões e seiscentos mil reais).
(...)
10.Quanto a preencher ou não os requisitos necessários para a sua manutenção no
Regime do Simples Nacional no ano-calendário de 2012, é indene de dúvidas que a Recorrente
Fl. 1234
DF CARF MF
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Fl. 7 do Acórdão n.o 1402-006.008 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10680.726506/2016-60

exerceu a sua opção por essa modalidade de tributação, nela permanecendo sem que o autor do
feito ou qualquer outra autoridade administrativa tivesse promovido representação para a
respectiva exclusão. Consulte-se, esse propósito, a informação carreada pela r. decisão recorrida
às fls. 1181:

11.A argumentação desenvolvida pela Recorrente no sentido de que a autoridade
fiscal deveria tê-la excluído ex officio, isso apesar de ter optado pelo Regime do Simples
Nacional e não ter solicitado voluntariamente a sua exclusão, claramente atrai a aplicação do
princípio do “nemo potest venire contra factum proprium”, que veda que alguém possa se
comportar contra seus próprios atos, vale dizer, praticar comportamento contraditório, como é o
caso.
12.No mais, a opção pelo Simples Nacional é irretratável para todo o ano-
calendário, nos termos do caput do então vigente artigo 6o da Resolução CGSN no 94, de 2011:
Art. 6o. A opção pelo Simples Nacional dar-se-á por meio do Portal do Simples Nacional na
internet, sendo irretratável para todo o ano-calendário. (Lei Complementar no 123, de 2006,
art. 16, caput)
13.Dessarte, o tratamento fiscal a ser conferido no ano-calendário de 2012 é o
inerente ao Simples Nacional.
MÉRITO
14.A Recorrente tem por objeto social a compra e a venda de automóveis novos e
usados, bem como suas consignações. Ao apurar a base de cálculo do Simples Nacional no ano-
calendário de 2012, relativamente às operações de venda de veículos, excluiu o respectivo custo
de aquisição do valor das alienações. Segundo a acusação, tal prática estaria em desacordo com o
disposto no artigo 18 da Lei Complementar no 123, de 2006, resultando em insuficiência de
recolhimento, caracterizada na medida em que houve mudança, para maior, das faixas das
alíquotas.
15.Confiram-se, a propósito, os itens 1 a 5 do TVF (fls. 94/118):
Fl. 1235
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Fl. 8 do Acórdão n.o 1402-006.008 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10680.726506/2016-60

16.O RV não impugna a adoção do produto integral da receita das vendas dos
veículos como receita bruta. A insurgência se restringe à aplicação do Anexo I, ao invés do
Anexo III da Lei Complementar no 123, de 2006, na apuração dos tributos que constituem o
objeto da autuação, prática que, no seu entendimento, estaria em desacordo com a Solução de
Divergência Cosit no 4, de 2011.
17.A matéria se encontra hodiernamente tratada pela Solução de Divergência
Cosit no 1, de 2013, assim ementada:
ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL
EMENTA: VENDA DE VEÍCULOS EM CONSIGNAÇÃO.
A venda de veículos mediante contrato de comissão ou contrato estimatório, é feita em nome
próprio. Por esse motivo, não constitui mera intermediação de negócios, de sorte que o
exercício dessa atividade, por si só, não veda a opção pelo Simples Nacional.
O contrato de comissão (arts. 693 a 709 do Código Civil) tem por objeto um serviço de
comissário. Nesse caso, a receita bruta (base de cálculo) é a comissão, e a tributação se dá
por meio do Anexo III da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006. Já o contrato
estimatório (arts. 534 a 537 do Código Civil) recebe o mesmo tratamento da compra e venda.
Ou seja, a receita bruta (base de cálculo), tributada por meio do Anexo I da Lei
Complementar no 123, de 2006, é o produto da venda a terceiros dos bens recebidos em
consignação, excluídas tão-somente as vendas canceladas e os descontos incondicionais
concedidos. Inaplicável a equiparação do art. 5o da Lei no 9.716, de 26 de novembro de 1998,
para fins de Simples Nacional.
DISPOSITIVOS LEGAIS: Constituição Federal, art. 146, inciso III, alínea 'a' e parágrafo
único; Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, arts. 3o, 17 e 18; Lei no 10.406,
de 10 de janeiro de 2002, arts. 534 a 537, e 693 a 709; e Lei no 9.716, de 26 de novembro de
1998, art. 5o.

18.A Recorrente, como visto anteriormente, apurou a base de cálculo do Simples
Nacional no ano-calendário de 2012, relativamente às operações de venda de veículos, mediante
a exclusão do respectivo custo de aquisição do valor das alienações, sob a alegação de que tais
operações foram realizadas na modalidade de venda por consignação.
Fl. 1236
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Fl. 9 do Acórdão n.o 1402-006.008 - 1a Sejul/4a Câmara/2a Turma Ordinária
Processo no 10680.726506/2016-60

19.Contudo, conforme noticia o item 8 do TVF (fls. 94/118), os contratos de
venda por consignação jamais foram apresentados à fiscalização (ou tampouco no curso do
presente processo). Confira-se:

20.Nessas circunstâncias, ao contrário do que alega a Recorrente, não há qualquer
dúvida a ensejar a aplicação do artigo 112 do CTN. Seja tomando as operações praticadas como
venda de veículos em consignação (por meio de contrato estimatório, celebrado nos termos dos
arts. 534 a 537 do Código Civil), seja entendendo que ocorreu uma compra e venda direta, a
tributação se dará, dentro do Regime do Simples Nacional, de acordo como Anexo I da Lei
Complementar no 123, de 1996. Apenas quando a receita bruta (base de cálculo) consistir em
comissão decorrente de serviço contratado nos moldes de contrato de comissão (celebrado nos
termos dos arts. 693 a 709 do Código Civil), é que a tributação se dará por meio do Anexo III, o
que não é o caso dos autos.
21.Por tais razões, não merece acolhimento o apelo.
DISPOSITIVO
22.Pelo exposto e por tudo mais que dos autos consta, conheço do recurso
voluntário, mas nego-lhe provimento, mantendo a decisão recorrida.
(documento assinado digitalmente)
Jandir José Dalle Lucca

Fl. 1237
DF CARF MF
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